Tribunal: TJMT
Processo: 0006231-72.2017.8.11.0064
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006231-72.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RAFAEL HENRIQUE DIAS DE OLIVEIRA - CPF: 044.278.361-27 (VÍTIMA), JONAS HENRIQUE DE OLIVEIRA (VÍTIMA), CARLOS HENRIQUE LEITE BOTELHO - CPF: 058.119.381-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), PAULO CESAR DE OLIVEIRA - CPF: 521.911.681-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006231-72.2017.8.11.0064

APELANTE: CARLOS HENRIQUE LEITE BOTELHO

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO NAS DUAS FASES – INOCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA AO 226 DO CPP – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – RÉU RECONHECIDO PESSOALMENTE [NAS DUAS FASES] POR UMA DAS VÍTIMAS – RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA OFENDIDA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – COMPROVADA UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO DURANTE A AÇÃO CRIMINOSA – APLICAÇÃO NOS TERMOS DA REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS (CP, ART. 157, § 2º, I) – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA APENAS DOS MAUS ANTECEDENTES – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME CONSERVADAS –

AUMENTO DA PENA-BASE – 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – PATAMAR DO CONCURSO FORMAL MANTIDA EM 1/5 – TRÊS VÍTIMAS – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO CRIMINAL 35 DO TJMT – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“Deve ser mantida a condenação do apelante pela prática do delito de roubo circunstanciado em concurso formal, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos por meio das declarações firmes e coerentes das vítimas nas duas fases da persecução penal. Outrossim, em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. Ademais, existindo o reconhecimento pessoal do recorrente – que foi ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa –, tal reconhecimento serve, também, como meio idôneo de prova para fundamentar a sua condenação. Logo, na espécie, o conjunto probatório produzido durante a instrução processual não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório, restando, pois, afastada a aplicação do art. 386, VII do Código de Processo Penal.”
(TJMT, N.U 0003123-23.2019.8.11.0013)

Se a majorante do emprego de arma de fogo estiver comprovada pela prova oral produzida, como também foi aplicada nos termos da redação vigente à época dos fatos – art. 157, §2º, I (antiga lei) do CP –, e não da Lei nº 13.654, de 2018 [CP, art. 157, § 2º-A, I], não há se falar em exclusão da dosimetria do réu.

Constatada irregularidade na pena-base do agente, impõe-se readequá-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

O STJ considera razoável e proporcional a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável.

Se o agente subtraiu pertences de três vítimas, a fração de 1/5 (um quinto), em decorrência do reconhecimento do concurso formal, deve ser conservada, nos termos do Enunciado Criminal 35 do TJMT.

A existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a manutenção do regime fechado.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006231-72.2017.8.11.0064

APELANTE: CARLOS HENRIQUE LEITE BOTELHO

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por CARLOS HENRIQUE LEITE BOTELHO, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que o condenou pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de agente e emprego de arma de fogo (três vítimas), à pena de 12 (doze) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 96 (noventa e seis) dias-multa, em regime fechado – art. 157, § 2º, I (antiga redação) e II, do CP.

Em suas razões, o advogado constituído pelo réu [Dr. Paulo Cesar de Oliveira] suscita, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento pessoal, por inobservância ao art. 226 do CPP. No mérito, requer a absolvição, alegando insuficiência probatória para a condenação. Alternativamente, pede a revisão da pena em todas as fases.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial provimento do recurso,
“a fim de que seja redimensionada a pena-base, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade”
.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006231-72.2017.8.11.0064

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Apesar de suscitada como preliminar, a nulidade do reconhecimento pessoal é questão a ser enfrentada no mérito do recurso, máxime porque se trata de fundamento utilizado para condenação do apelante.

A denúncia expõe que:

“Consta do incluso procedimento investigativo que, no dia 05 de abril de 2017, por volta das 18h50min, na residência localizada na Rua Otavio Pinheiro Rodrigues, Bairro Jardim Santa Clara, Rondonópolis-MT, o denunciado CARLOS HENRIQUE LEITE BOTELHO, juntamente com outros comparsas não identificados, agindo com unidade de desígnios e almejando objetivo comum, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu para si coisas alheias moveis pertencentes as vítimas J.H.O., R.H.D.O. e o idoso J.H.O.

Restou apurado que na referida data e período, o denunciado CARLOS HENRIQUE LEITE BOTELHO, juntamente com dois comparsas não identificados, adentrou na residência e anunciou o assalto com arma em punho, rendendo as vítimas. Ato continuo, tão logo adentraram no imóvel, o denunciado e comparsas, mediante emprego ostensivo de arma de fogo e constante ameaças dirigida as vítimas, promoveram a subtração de 01 (um) celular AsusZen, avaliado em R$ 999,00,01 (um) notebook Acer, avaliado em R$ 1.500,00, 01 (um) celular Sansumg J1, avaliado em R$ 500,000, 1 (uma) TV LG, avaliada em R$ 2.600,00 e a importância em dinheiro de R$ 350,00 das vítimas.”

Não obstante a alegação da Defesa de fragilidade do acervo probatório, os elementos coligidos aos autos não deixam margem de dúvidas da responsabilidade criminal imputada ao agente.

Embora os objetos subtraídos não tenham sido localizados, a materialidade delitiva está consubstanciada pelos Termos de Reconhecimentos e, principalmente, pela prova oral produzida.

Extrai-se do Boletim de Ocorrência – registrado no mesmo dia do roubo
[
5.4.2017
] – que as vítimas foram abordadas, na residência delas,
“por três indivíduos (armados), sendo
que um deles era alto, de porte físico médio, de tom de pele moreno claro,
bigode e cabelo com luzes
”
.

Após três dias do roubo [
8.4.2017
], a vítima Rafael Henrique Dias de Oliveira,
“ao ver a fotografia do CARLOS HENRIQUE LEITE BOTELHO
estampada no site do jornal AGORA MT
, preso em flagrante durante um outro assalto, o declarante imediatamente o reconheceu como sendo um dos autores do roubo a sua residência”
. Diante disso, a referida vítima procurou a autoridade policial para comunicar tal fato e,
no ato de reconhecimento pessoal
, identificou o réu como um dos autores do roubo,
após descrever as características do suspeito –
“cor branca, cabelos
com luzes na frente
, meio alto,
com bigode
”
.

Na fotografia do apelante que foi veiculada
, em
8.4.2017
, no supracitado site de notícias –
tirada quando da sua prisão do roubo cometido no estabelecimento comercial “Subway”, na noite do dia 7.4.2017 –, é possível constatar que ele apresentava as mesmas características
– “cabelo com luzes e bigode” (ID 63285098) –
que já haviam sidos descritas na confecção do Boletim de Ocorrência destes autos [em 5.4.2017]
.

Nesse quadro,
verifica-se que a descrição feita pela vítima Rafael, sobre os aspectos físicos do suspeito, antecedeu a prisão do réu, o qual, quando foi preso [4 dias após o roubo], tinha bigode e luzes no cabelo
.

Em Juízo, a vítima Rafael Henrique Dias de Oliveira descreveu que, depois de três dias do fato delituoso,
visualizou uma reportagem relacionada à prisão de alguns indivíduos responsáveis por um assalto no estabelecimento comercial “Subway”, ocasião em que, de imediato, identificou o réu como sendo um dos autores do roubo ocorrido em sua residência
. Esclareceu que,
diante disso, dirigiu-se ao CISC, onde realizou o procedimento formal de reconhecimento pessoal e, mais uma vez, identificou o apelante como o autor do crime
. Ressaltou que, durante o ato de identificação pessoal realizado na delegacia, o réu foi colocado ao lado de várias outras pessoas,
in verbis
:

“(...) eu estava no meu quarto (...),
quando eu abri a porta do meu quarto, o rapaz me abordou falando que era um assalto, ele tinha uma arma em punho, ele tava de cara limpa mesmo, e me rendeu
; aí eu já vi que tinha alguém já no quarto do meu pai, outro na sala; aí ele me levou lá no quarto de visita, onde tava meu avó e meu pai (...);
isso foi na quarta-feira à noite, quando foi no sábado de manhã, saiu uma reportagem no site Agora MT, que eu tenho até salvo aqui, que um pessoal tinha feito um assalto na sexta-feira no Subway, aí quando eu vi a foto do rapaz no site, eu reconheci ele na hora; aí eu fui lá no CISC e fiz o reconhecimento dele
(...).
[Então o senhor reconheceu ele lá na delegacia?] Isso, e também pela reportagem que eu vi; o assalto [na sua casa] foi na quarta de noite, e quando foi no sábado saiu a reportagem no site, aí eu vi a foto do rapaz, aí reconheci na hora, foi o rapaz que entrou na minha casa
(...); nenhum dos objetos foram recuperados. [
Como foi o reconhecimento lá na delegacia?] Eu fiquei numa espécie de vidro e a gente reconheceu o rapaz
, realmente foi esse aí; graças ao outro assalto que teve, que a gente chegou a reconhecer ele, porque ele foi pego (...).
[Eles colocaram quantas pessoas no reconhecimento?] Bom, a gente só fez o reconhecimento de um. [Era uma pessoa só ou tinha várias pessoas?] Tinha só um, tinha outros lá, mas eu só reconheci só o rapaz que apareceu na reportagem
. [
Então foram mostradas várias pessoas e o senhor só reconheceu um?] Ahan, isso, isso. [Colocaram várias pessoas e o senhor apontou foi aquele?] Sim, sim. [Então não colocou só uma pessoa?] Não, tinham várias outras. [Ao mesmo tempo?] Sim, mas eu só reconheci um, porque foi recente né, aí eu reconheci o rapaz
(...).”

Registro que, não obstante constar no Termo de Reconhecimento de Pessoa da delegacia apenas o nome do apelante (ID 63285096), a vítima Rafael Henrique Dias de Oliveira, em Juízo, especificou que, durante o ato de identificação pessoal realizado na delegacia, o apelante foi colocado lado a lado com várias outras pessoas, conforme se verifica na transcrição acima.

Consta ainda do Termo de Audiência de Instrução e Julgamento que, após pedido formulado pela Defesa, foi realizado novo reconhecimento pessoal do apelante, mediante a apresentação de 6 (seis) indivíduos, perfilados lado a lado, em ambiente próprio, ocasião em que a vítima Rafael Henrique Dias de Oliveira novamente, em Juízo, apontou ele como um dos autores do roubo,
in verbis
:

“As vítimas declararam ter medo de falar na frente do réu, razão pela qual ele não presenciou as oitivas (...). A defesa requereu que fosse realizado o reconhecimento do acusado pela vítima (...);
fora feito o reconhecimento nos termos do artigo 226 do CPP, com outros seis homens, e a vítima, sem sobra de dúvidas, reconheceu o homem que estava com placa de número 05 como sendo o assaltante, sendo que o referido número estava com o acusado Carlos Henrique
(...).

Na audiência de instrução, a vítima ficou de um lado a porta, própria para tal procedimento, e, de outro lado, ficaram perfilados seis homens, dentre eles o réu, tendo a vítima apontado o denunciado, mais uma vez, como o autor do fato delituoso, consoante termo de audiência acostado aos autos, fl. 110.”

Também em
Juízo
, a vítima Jonas Henrique de Oliveira declarou que, na data dos fatos, estava chegando a sua residência quando foi surpreendida por um indivíduo em poder de arma de fogo, que a rendeu e anunciou o assalto. Relatou que, em seguida, outros dois indivíduos surgiram no local e todos ingressaram em seu domicílio, oportunidade em que passaram a revirar os cômodos do imóvel, assim como subtrair seus pertences. Esclareceu que, no local, havia também seu pai e filho, os quais também foram rendidos e tiveram bens subtraídos pelos criminosos, que não foram recuperados.
Revelou que não conseguia se lembrar da fisionomia dos assaltantes, mas o seu filho [a vítima Rafael Henrique] teria identificado um dos criminosos
,
in verbis
:

“(...) abri o portão pra guardar o carro, aí apareceu um rapaz armado e, logo em seguida, entrou mais dois; aí já entramos lá pra dentro, aí me colocou no banheiro (...), aí foram lá na edícula que meu pai estava lá e eles foram lá também e tiraram dinheiro dele (...); roubaram televisão celulares, notebooks, o que eles puderam carregar; meu filho estava no quarto e bateram lá no quarto dele (...), e também levaram as coisas deles (...); não recuperemos nada (...); meu menino que comentou comigo que havia pego um rapaz que havia subtraído as coisas lá de casa, (...)
mas eu nem consegui lembrar de fisionomia deles, mas o meu filho já foi mais ativo e, segundo ele, ele lembra da fisionomia de um dos rapazes que praticou isso
(...); eu não participei de reconhecimento na delegacia, só o meu filho (...)

Anoto que,
na delegacia
, a vítima Jonas Henrique de Oliveira não teve condições de reconhecer o apelante CARLOS; por lado outro, apontou um outro suspeito como sendo um dos possíveis assaltantes da sua residência, após ver uma fotografia extraída da monitoração eletrônica do estabelecimento comercial “Drogaria da Família” [outro roubo ocorrido no mesmo dia], porém, a polícia civil não conseguiu qualificá-lo,
in verbis
:

“(...) afirma não pode reconhecê-lo com plena certeza como sendo um dos autores do roubo à sua residência,
porque conseguiu ver o rosto somente do indivíduo moreno (...)
”
.

“(...) realizamos diligências no sentido de obter as imagens de segurança do roubo ocorrido na Drogaria da Família no dia 05/04/2017 (...); tentamos achar a sua qualificação, porém sem êxito; encaminhamos a foto para o sistema prisional para um possível reconhecimento, mas também não logramos êxito (...).
Enfim, não foi possível qualificar o suspeito
(...), não é conhecido no meio policial (...).”

O apelante CARLOS, na fase extrajudicial, exerceu seu direito de permanecer em silêncio, ao passo que, em Juízo, negou veementemente a prática do crime em questão, mas confirmou ter cometido o outro roubo no estabelecimento comercial “Subway”, o qual ocasionou a matéria jornalística que ensejou o reconhecimento feito pela vítima destes autos. Aduziu que a vítima pode ter se enganado ao apontá-lo como um dos autores do roubo e que não possuía qualquer álibi em seu favor para a data do crime. Relatou que, após três dias depois da sua prisão pelo outro fato, foi submetido ao reconhecimento pessoal, mas não foi apresentada qualquer outra pessoa ao seu lado para realização de tal procedimento.
Revelou que já possuía duas condenações definitivas, inclusive uma por roubo
,
in verbis
:

“(...)
esse aqui eu não cometi, o da Subway eu cometi, mas esse aqui eu não cometi (...). [Mas a vítima reconheceu o senhor] Ela pode ter me reconhecido, como pode ter se enganado, porque eu não tenho participação nesse crime. [Mas o senhor tem algum álibi para esse dia?] Não tenho
(...). [O senhor passou por algum reconhecimento?] No dia não, mas depois de uns três dias, me tiraram de dentro da cadeia, que eu tava preso pelo outro assalto. [Que gerou essa reportagem?] Isso; aí a civil foi lá e me tirou da cadeia, me levou lá na delegacia deles, mas havia só eu no reconhecimento, eu até estranhei, porque eu nunca vi um reconhecimento assim, já induzindo a pessoa a falar que era eu (...), na sala tinha somente eu (...);
já fui condenado, tenho duas condenações, tem uma de cinco e sete, e outra de uma de oito anos, sendo treze anos de pena
, (...) tenho vinte e um anos (...).”

Em que pese à negativa do apelante, observo que a autoria delitiva imputada a ele resta devidamente comprovada.

O apelante foi reconhecido pela vítima Rafael Henrique Dias de Oliveira, nas duas fases, como um dos autores do roubo, sem qualquer hesitação ou dúvida, sobretudo pelas características físicas [“alto, de porte físico médio, de tom de pele moreno claro, bigode e cabelo com luzes”] e por ele estar de “cara limpa”, possibilitando a completa visualização de seu rosto.

Ambos os reconhecimentos pessoais foram realizados com observância das disposições legais do art. 226 do CPP, ou seja, com apresentação de várias pessoas, perfiladas lado a lado, em ambiente próprio, a denotar maior veracidade/credibilidade.

Ademais,
o reconhecimento de pessoa é
prova subsidiária
, cabível apenas quando não se sabe quem é o autor do crime. Se a vítima [no caso, o Rafael] reconhece na rua ou por publicações da impressa quem é o autor do crime, o reconhecimento sequer se mostra necessário
.

Por sua vez, o apelante não apresentou qualquer álibi ou testemunhas que o eximisse da prática do crime de roubo no dia
5.4.2017
, por volta das 19hs, estando a sua negativa de autoria isolada.

Nesse contexto, verifica-se que o conjunto probatório se mostra bastante e suficiente para conservar a sentença condenatória, cujos fundamentos também adoto como razões de decidir,
in verbis
:

“In casu, importa destacar que a vítima Rafael Henrique Dias de Oliveira foi incisiva e muito segura quanto ao reconhecimento do acusado, tanto na etapa inquisitorial como em Juízo, sem qualquer margem para dúvidas acerca da autoria delitiva quanto ao referido réu.

Sabe-se que os delitos dessa natureza (roubo), bem como outros similares, ocorrem geralmente na clandestinidade. Em razão disso, a prova, em regra, não é abundante, inexistindo, geralmente, muitas testemunhas presenciais dos fatos.

É cediço que, sob essa perspectiva, as declarações das vítimas e o reconhecimento por elas realizado se revestem de especial importância, servindo como elementos contundentes de prova.

Nesse lastro, verifica-se dos autos a inexistência de qualquer elemento apto a indicar eventual intenção da vítima Rafael Henrique Dias de Oliveira de atribuir a conduta delitiva ao acusado unicamente com o intuito de prejudicá-lo, razão pela qual a sua palavra se reveste de veracidade.

Diante desse quadro probatório, é notório que o depoimento prestado pelo réu, no qual se limitou em negar que tenha sido o autor do delito, não é suficiente para eximi-lo da prática do crime em questão.

Assim, à luz dos depoimentos testemunhais, resta inconteste a autoria do crime de roubo majorado pelo acusado, na forma descrita na exordial acusatória.”

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos do STJ e deste Tribunal:

“Conforme a recente jurisprudência desta Corte Superior, a não observância do disposto no art. 226 do CPP, enseja a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico. Consta dos autos, todavia, que foi (...) realizado posterior reconhecimento pessoal pela vítima, que foi convidada a descrever a pessoa a ser reconhecida e (...) entre outras pessoas colocadas lado a lado, com a devida lavratura dos respectivos autos pormenorizados, pelo que se têm como preenchimentos os requisitos mínimos previstos no art. 226 do CPP.”
(STJ, AgRg no HC 647.933/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, 18/06/2021)

“Deve ser mantida a condenação do apelante pela prática do delito de roubo circunstanciado em concurso formal, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos por meio das declarações firmes e coerentes das vítimas nas duas fases da persecução penal. Outrossim, em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. Ademais, existindo o reconhecimento pessoal do recorrente – que foi ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa –, tal reconhecimento serve, também, como meio idôneo de prova para fundamentar a sua condenação. Logo, na espécie, o conjunto probatório produzido durante a instrução processual não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório, restando, pois, afastada a aplicação do art. 386, VII do Código de Processo Penal.”
(TJMT, N.U 0003123-23.2019.8.11.0013, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, 09/06/2021)

“Estando suficientemente comprovadas a autoria e materialidade do delito de roubo, é inadmissível que a versão apresentada pelo réu se sobreponha às declarações seguras da vítima e o reconhecimento do réu confirmado em juízo, suficientes para ensejar a condenação.”
(TJMT, N.U 1014325-73.2020.8.11.0003, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, 26/07/2021)

Noutro giro, a majorante do emprego de arma de fogo foi corretamente reconhecida pelo juiz da causa, pois,
além de estar devidamente comprovada pela prova oral produzida
, foi aplicada nos termos da redação vigente à época dos fatos – art. 157, §2º, I (
antiga lei
) do CP –, e não da Lei nº 13.654, de 2018 [CP, art. 157, § 2º-A, I].

Neste ponto, aliás, também adoto como razões de decidir o substancioso parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
in verbis
:

“(...) a constitucionalidade da norma em questão foi objeto de questionamentos quando de sua vigência, uma vez que suprimiu o inciso I do parágrafo 2º do art. 157 do CP e retirou a majorante do emprego de “arma”. Na mesma lei, acresceu-se o §2ºA punindo com maior rigor aquele que comete crime de roubo com “uso de arma de fogo”. Assim, durante um lapso temporal, o roubo praticado com arma branca deixou de ser majorado. Tais questionamentos foram perfilados pelo Ministério Público de São Paulo, Pernambuco, entre outros. Após debates, viu-se que a Lei 13.654/2018 é formalmente constitucional tendo obedecido o devido processo legislativo1. Mais tarde, sobreveio a Lei 13.964/2019 suprindo a lacuna que àquela norma havia deixado, inserindo o inciso VII ao parágrafo 2º do art. 157 do CP.

(...) em nada modificaria a situação do acusado. Isso porque a norma em questão trata da incidência da majorante ao crime praticado com arma branca.
A utilização da arma de fogo sempre foi circunstância majorante do crime de roubo, havendo apenas modificação do quantum a valorar. E quanto a isso, o d. Magistrado de piso considerou a fração antiga (1/3 até 1⁄2), tendo em vista que o crime foi praticado no ano de 2017
.

No mais, também sem razão o pleito de decote da referida majorante, ante a não apreensão do artefato em posse do Apelante.

É cediço que o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A (redação atual), I, do Código Penal prescinde (dispensa) da apreensão e da realização de perícia na arma, desde que provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.

Ambas as testemunhas (vítimas) apontam a utilização da arma de fogo no momento do crime, nas duas fases da persecução penal, de modo que resta acertada a decisão que reconheceu a majorante prevista no art. 157, §2º, inciso I do CP (antiga redação)
.”

Do mesmo modo, comprovada nos autos a existência de outros indivíduos não identificados, que concorrem para a prática do delito em questão, não há como se afastar a causa de aumento do concurso de agentes, preconizada no art.157, § 2º, II, do Código Penal.

Nesse sentido:

“Havendo substrato probatório suficiente a evidenciar que o crime foi cometido mediante colaboração recíproca e unidade de desígnios entre o apelante e seu comparsa não identificado, e sendo da prova testemunhal assaz a comprovar a utilização do instrumento bélico na prática delitiva, é descabido cogitar a exclusão das majorantes do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo.”
(TJMT, N.U 0004032-48.2019.8.11.0051, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, 22/02/2021)

No tocante à pena-base, o magistrado singular a fixou em 8 (oito) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, em decorrência da negativação dos maus antecedentes e das circunstâncias do crime, nos seguintes termos:

“(...) o réu registra duas condenações criminais, cujo executivo de pena tramita perante o Juízo da Quarta Vara Criminal desta Comarca (numeração única 0011979-85.2017.8.11.0064), motivo pelo qual majoro a pena em 01 (um) ano. (...).

No tocante às circunstâncias do crime,
opto por considerar o concurso de agentes neste pont
o, deixando de ponderá-lo como causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria (na qual será considerada como causa de aumento tão somente o emprego de arma de fogo, art. 157, §2º, I, do CP), razão pela qual majoro a pena aplicada em 02 (dois) anos.”

De fato, o apelante registra duas condenações definitivas, porém, ambas por crimes praticados em
7.4.2017
e
28.2.2018
, ou seja,
posteriores ao delito em questão
[
5.4.2017]
– Executivo de Pena nº 0011979-85.2017.8.11.0064; SEEU –, razão pela qual não se prestam para a negativação dos maus antecedentes, tampouco como reincidência.

Assim sendo, a referida circunstância judicial deve ser afastada, conforme os seguintes arestos do STJ e deste Tribunal:

“Fatos posteriores aos apurados nos autos não podem ser valorados na dosagem da pena, devendo, portanto, ser afastada a valoração negativa dos antecedentes.”
(HC 542.909/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, 18/05/2020)

“Condenação por fato posterior com trânsito em julgado no curso da ação penal em exame, não se presta para configurar maus antecedentes.”
(N.U 0001433-19.2012.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, 26/03/2021)

Lado outro, existindo duas majorantes, uma delas pode ser utilizada na primeira fase para elevar a pena-base, consoante entendimento do STJ:

“Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base do paciente acima do mínimo legal, tendo em vista que
a majorante do concurso de agentes foi utilizada como circunstância judicial desfavorável
(art. 157, § 2º, inciso II, Código Penal).
Tal majoração, entretanto, é legítima, uma vez que a inclusão da majorante sobejante (concurso de agente) como vetorial gravosa na pena-base é prática majoritariamente admitida nesta Corte
.”
(AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, 12/03/2021)

Nesse quadro, sopesando que o STJ considera razoável e proporcional a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável (AgRg no HC nº 600.179/SP - Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 27.11.2020), redimensiono a pena-base para 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz da causa compensou a agravante prevista no art. 61, II, alínea “h”, do CP [crime cometido contra idoso] com a atenuante da menoridade relativa, motivo pelo qual transformo a pena basilar em provisória.

Na terceira fase, o magistrado singular aumentou a pena na fração
mínima
de 1/3 (um terço), dada a causa de aumento do emprego de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º, I;
antiga redação
), de modo que transformo a pena em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (catorze) dias-multa.

Ainda na terceira fase, o magistrado singular fixou o patamar de 1/5 (um quinto) para o concurso formal,
“considerando que durante a ação
foram atacados três patrimônios distintos
”
.

Assim, sopesando que a supracitada fração foi eleita nos termos do Enunciado Criminal 35 deste Tribunal, torno a pena definitiva em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Por fim, não obstante o
quantum
da pena, mantenho o regime prisional fechado, dada a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Ao caso, aplico os seguintes arestos deste Tribunal:

“
A existência de instâncias judiciais desfavoráveis (...) e a pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão - justificam o regime inicial fechado
, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP, e art. 42 da Lei nº 11.343/06 (STJ, AgRg no HC 677.842/SC).”
(N.U 0002126-18.2018.8.11.0064, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, 13/09/2021)

“Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, não se considera somente a quantidade de pena aplicada (seis anos e três meses),
mas também as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que evidenciam assim a insuficiência de aplicação de regime diverso do fechado
.”
(N.U 1005962-72.2021.8.11.0000, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, 27/09/2021)

“Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido fixada acima de 04 (quatro) anos e cujos vetores judiciais se apresentem desfavoráveis (...).”
(N.U 0003123-16.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, 13/09/2021)

Com essas considerações,
conheço
do recurso e o
PROVEJO PARCIALMENTE
para readequar a pena do apelante CARLOS HENRIQUE LEITE BOTELHO para 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, conservado o regime fechado, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2021