Tribunal: TJMT
Processo: 0016101-08.2020.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016101-08.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[RAFAEL DA SILVA ROSA - CPF: 703.533.011-91 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
PRELIMINAR
1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL POR DENÚNCIA ANÔNIMA – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE - 2. NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO PROCESSO - ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 57 DA LEI Nº. 11.343/2006 E ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - INTERROGATÓRIO REALIZADO COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ARGUIÇÃO RECHAÇADA -
MÉRITO
– 3. ABSOLVIÇÃO - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES

– 4. DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DECORRENTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – FRAÇÃO APLICADA SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) DENTRO DE PARÂMETROS RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS – 5. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO E RÉU REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº. 269 DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente.

2. A simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal (artigo 57 da Lei nº. 11.343/2006), quer sendo o último (artigo 400 do Código de Processo Penal), somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa, fato esse não evidenciado no presente caso. Inteligência do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

No tocante ao quantum de aumento decorrente da agravante da reincidência, o patamar fixado pelo magistrado foi realizado dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, superior à fração de 1/6 (um sexto) recomendada pelos tribunais superiores.

Sendo o réu reincidente e sua pena final superior a 04 anos de reclusão, obrigatoriamente o regime inicial de cumprimento de pena sera o fechado. – Súmula nº. 269 do STJ:
“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
RAFAEL DA SILVA ROSA,
irresignado com a sentença que o condenou à censura corporal de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, pela prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº. 11343/2006.

Ao apresentar suas razões recursais, o turno defensivo protesta pela nulidade da busca pessoal e da prova obtida por ocasião da prisão fundada em denúncia anônima. Preliminarmente, sustenta, ainda, nulidade do processo em decorrência da inversão da ordem procedimental prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, eis que o acusado foi interrogado no início da audiência de instrução, malferindo-se, assim, o seu direito de autodefesa

No mérito, pretende
a absolvição
diante da ausência de provas da traficância de entorpecentes. Subsidiariamente, busca a readequação da pena, com a redução do quantum aplicado em relação à agravante da reincidência e modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para o semiaberto.

Ao apresentar as contrarrazões, o parquet rechaça as alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Gill Rosa Fechtner, manifesta pelo
desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta da denúncia que:

“No dia 28 de maio de 2020, por volta das 15h30min, numa residência abandonada situada à rua Marambaia, ao lado da casa n.º 121, bairro Pedregal, o denunciado RAFAEL DA SILVA ROSA foi preso em flagrante delito por guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a guarnição VTR 8177 do 1º BPM foi acionada pela Agência Local de Inteligência do Batalhão para averiguar uma denúncia anônima recebida apontando que um indivíduo de nome Rafael, ora denunciado, monitorado por tornozeleira eletrônica, estaria enterrando drogas no terreno de uma casa abandonada, situada na rua Marambaia, ao lado da casa n.º 121, no bairro Pedregal. Além disso, a equipe da Inteligência checou o sistema de monitoramento e verificou que o denunciado esteve no local indicado pela informação recebida.

Então a guarnição, junto com a equipe da Agência Local de Inteligência, deslocou-se para o endereço indicado, sendo constatado que fica nos fundos da residência do denunciado; ao chegarem lá, os policiais militares depararam-se com o Sr. Afonso Barbosa, o qual disse que estava limpando o terreno, pois é vizinho dali, sendo morador da casa n.º 121, e se incomodava com o matagal que serve de esconderijo para marginais.

Iniciadas as buscas, os agentes notaram que havia no terreno um tronco de madeira apoiado ao muro da casa do denunciado e, verificado o solo, encontraram sinais de escavação recente. Logo foi feita a escavação nesse local e localizado, em um dos buracos, 01 (um) pedaço de uma barra de substância análoga a maconha, enquanto que em outro buraco, 01 (uma) porção média e 01 (uma) porção pequena, ambas de substância análoga a maconha.

Em seguida, foi realizada busca no interior da casa abandonada, onde foi apreendido 01 (um) rolo de papel filme, 01 (um) rolo de papel alumínio, 01 (uma) faca de serra e 01 (uma) balança digital.

Feitas essas apreensões, a guarnição foi até a casa do denunciado e o informou sobre a denúncia recebida, além de ter passado pela revista pessoal, porém nada de ilícito foi encontrado, sendo constatado que ele estava utilizando a tornozeleira eletrônica n.º 0317076300, que se encontrava ligada.

O laudo pericial n.°3.14.2020.66413-01, acostado às fls. 15/20-IP, concluiu que 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, prensado na forma de barra, pesando 292,24g(duzentos e noventa e dois gramas e vinte e quatro centigramas), e 02 (duas) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de 39,45g(trinta e nove gramas e quarenta e cinco centigramas), apresentaram resultado POSITIVOpara MACONHA, substância entorpecente e psicotrópica, elencada nas Listas F2 e E da Portaria n.° 344/98 AVS/MS. Ademais, referido laudo atestou que a balança digital continha resquícios de maconha.

Em consulta a sua folha de antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado dedica-se às atividades criminosas, posto que responde a outros processos pelos crimes furto qualificado e roubo qualificado, inclusive ostenta condenação pela prática do crime de tráfico de drogas transitada em julgado perante esse Juízo da 9ª Vara Criminal, conforme autos n.º 17805-90.2019.811.0042 – código 575049, no qual verifica-se que a casa do denunciado foi alvo de mandado de busca e apreensão, por ter sido apontada como ponto ilícito de venda de drogas, e mesmo assim, após a condenação, como se vê desses autos, ele continuou traficando.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante, considerando a denúncia anônima recebida, a apreensão de expressiva quantidade de maconha e de materiais sabidamente usados no preparo da droga, somado ainda ao antecedente específico do denunciado, são elementos informativos que evidenciam que o denunciado estava comercializando drogas e que os entorpecentes encontrados enterrados próximo de sua residência destinavam-se à mercancia ilícita.

Assim sendo, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria para configuração do delito de tráfico de drogas, a dar ensejo à instauração do procedimento criminal contra o denunciado." (sic - id. 79913953)

PRELIMINAR – DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA OBTIDA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ANTE A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE, PRIVACIDADE, HONRA, LIBERDADE DO ACUSADO, BEM COMO AO DIREITO DA INVEIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO DIANTE DE DENÚNCIA ANÔNIMA.

Sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

No presente caso, verifica-se que, após terem recebido informações de que o réu estava ocultando drogas no terreno de uma casa abandonada, situada no bairro Pedregal, na rua Marambaia, ao lado da casa nº 121, os policiais conseguiram localizar os entorpecentes nesse terreno, situado nos fundos da residência do apelante.

Após confirmação pelo sistema de monitoramento eletrônico que o autor da traficância era o réu/apelante, que inclusive, usava
tornozeleira eletrônica de n.º 0317076300.

Portanto, como a prisão se deu em estado de flagrante não há que se falar
em nulidade das provas
obtidas, pois, havia suspeita de que era disseminado o tráfico de drogas pelo apelante, que usava o terreno de uma casa abandonada para a traficância, o que foi confirmado pelo encontro do entorpecente.

Assim, tanto foi legítima a suspeita dos agentes que culminou na prisão em flagrante do acusado, em razão da apreensão de entorpecentes consigo, crime de natureza permanente, o qual excepciona, inclusive, a necessidade de mandado de busca e apreensão para sua efetivação.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Em casos análogos, este e. Tribunal assim julgou:

“A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo [...] objetos que constituam corpo de delito.” (Ap nº 57203/2017 – Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 2.10.2017)

“A realização de campana policial, flagrando a comercialização de entorpecentes, é suficiente para caracterizar a fundada suspeita necessária para a busca pessoal e consequente apreensão de drogas em poder do réu.” (Ap nº 24528/2017 – Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal–18.5.2017)

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

PRELIMINAR – DA ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO OCORRIDO POR ÚLTIMO.

Preliminarmente, a defesa do réu busca a nulidade do interrogatório judicial por não ter sido
observada a ordem disposta no artigo 400 do Código de Processo Penal.

De imediato, tem-se de um lado,
a sistemática do artigo 57 da Lei Antidrogas
traz o interrogatório como o ato inaugural da instrução criminal, ao passo que no caso ora em apreço a autoridade judiciária de origem migrou referido ato para ocorrer ao final da persecução, em observância à regra geral tipificada no artigo 400 do Código de Processo Penal.

A esse respeito, o artigo 400 do Código de Processo Penal estabelece a exigência de observância à ordem de inquirições a persecução penal, devendo-se ou vir primeiro as testemunhas de acusação; após, as de defesa, seguindo-se ao interrogatório do acusado. Naturalmente, as partes têm direito ao procedimento legal como corolário do
due process of law
, em cujo berço nasce nas garantias do contraditório e da ampla defesa, e é certo que a situação em que a acusação fala primeiramente, incumbindo à defesa falar por último para o fim de, querendo, reagir à acusação que lhe é irrogada, constitui um verdadeiro benefício ao acusado.

Dentro desse contexto, nada mais justo que, via de regra, a acusação fale primeiro, pois, se a noção de ampla defesa e contraditório compreende não só a prévia ciência dos atos e termos processuais, como também a consequente possibilidade de contrariá-los (cf. lição de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, apud Rogério Schietti Machado Cruz, in
"Garantias processuais nos recursos criminais. SãoPaulo, Atlas, 2002, pp.94-5), então por lógica, entende-se que, no processo penal acusatório" (...) a defesa tem de falar por último, senão não é defesa"
(
sic
- voto proferido pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto, durante o julgamento do HC87926/SP, STF); em outras palavras, ao falar primeiro, não estará reagindo, mas, somente, agindo.

Analisados aos autos, tenho que ainda que o interrogatório do réu tenha ocorrido primeiro, antes da inquirição das testemunhas, contrariando a ordem preconizada no artigo 400 do Código de Processo Penal, não houve protesto da defesa em relação à inversão da ordem de inquirição (id. 79913989 e id. 79913996), não se vislumbrando prejuízo concreto decorrente do referido incidente.

Assim, a simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal, como in casu, quer sendo o último, somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa, fato esse não evidenciado no presente caso.

Nesse sentido:

"É inviável o acolhimento da tese de nulidade do interrogatório do apelante, uma vez que o apelante foi interrogado por meio de carta precatória, que não suspende o andamento da ação penal, cumprindo ressaltar, ainda, que
a inversão da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, sendo imprescindível, pois, a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo artigo 563 do mesmo Codex.
(...)" (TJMT, Ap 54733/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 14/11/2017). (destaquei)

Ainda, reitero que em momento algum o turno defensivo se opôs à inversão da ordem do interrogatório do apelante/réu, deixando de fazer constar na audiência em que houve a inversão, seu inconformismo e mesmo, a demonstração do prejuízo suportado pelo réu, caso tenha ocorrido.

Nesse sentido:

“Ocorre que, também de acordo com jurisprudência desta Corte de Justiça, para que se reconheça nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Dado não comprovado nestes autos. 6. Ordem denegada.” (HC 426.272/ DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019).

Dessa forma, rejeito a preliminar apresentada.

DA ABSOLVIÇÃO DE TRÁFICO.

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, auto de resistência, auto de constatação provisória de entorpecente e laudo do exame toxicológico definitivo n.° 3.14.2020.66413-01 ( fls. 15/20-IP), com a apreensão de 3 (três) porcões de maconha, sendo uma com massa de 292,24 g (duzentos e noventa e dois gramas e vinte e quatro centigramas), e 02 (duas) porções com massa de 39,45g (trinta e nove gramas e quarenta e cinco centigramas), além de uma balança digital, que continha resquícios de maconha.

Ao ser ouvido, o réu/apelante afirmou que que no sábado, antes de ser preso em flagrante, a Polícia Civil junto com a Força Tática teria adentrado a sua casa sem mandado e feita busca domiciliar, porém não encontraram nada de ilícito, sendo que tiraram foto e pegaram o número de sua tornozeleira eletrônica; que depois, na quarta-feira e dia de sua prisão, os agentes foram nessa residência abandonada que fica a duas casas abaixo da sua. Alegou que usaram o sinal do monitoramento e lhe prenderam, insistindo que o local onde foi encontrada a droga situa-se a duas casas para cima da sua residência, do outro lado da rua; que não sabe o porque dessa denúncia mencionar que estava escondendo droga nesse terreno, sustentando que a droga não lhe pertence.

Salientou que o entorpecente que não foi localizado nos fundos de sua casa, já que a tal casa abandonada, em que foi apreendido o material ilícito, não faz fundo como seu imóvel.

A testemunha Thiago Lázaro Alves Borges, policial militar, relatou que a guarnição foi dar apoio a equipe de Inteligência, pois havia sido recebida uma informação de que o apelante, o qual usava tornozeleira eletrônica, estava escondendo droga numa casa abandonada no bairro Pedregal; que o apelante estaria pulando o muro e escondendo a droga no quintal dessa residência, não se recordando se a denúncia mencionava o nome do apelante. Disse que no local indicado (casa abandonada), onde foi feita averiguação, foi encontrada droga e aparelho eletrônicos; que foi constatado, pelo monitoramento eletrônico, que o apelante percorreu certinho o percurso informado pela denúncia, sendo que a sua tornozeleira era a única que fazia esse trajeto.

Afirmou que a droga estava enterrada e que o quintal dessa casa abandonada fica nos fundos da casa do apelante, ou seja, os fundos da casa abandonada faz fundo com a residência do apelante; que tinha um trieiro que indicava que uma pessoa passava ali de forma frequente, sendo que esse trieiro fazia ligação para a frente e para o fundo da casa do apelante; na ocasião, o apelante negou que a droga fosse dele.

A testemunha Renildo Jorge Marques Magalhães, policial militar, relatou que após a denúncia recebida e a ação desenvolvida, não restou qualquer dúvida de que o apelante efetivamente tinha em depósito e guardava as drogas apreendidas no terreno da casa abandonada, destinadas ao comércio ilícito.

Assim, tem-se que a denúncia anônima recebida, a apreensão de expressiva quantidade de maconha e de materiais comumente usados no preparo da droga, somado ainda ao antecedente específico do apelante nesse tipo penal e os relatos dos policiais, são seguros elementos de provas que comprovam que o réu mantinha em depósito droga que seria destinada ao comércio ilícito.

Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar ao réu a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes não logra êxito, sendo que sua versão, não encontra eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos.

Em tempo, ressalto no que o depoimento do policial responsável pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal".

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

"
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).
4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2
. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS." (ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (destaquei)

Assim, não há como dar espaço á pretensão defensiva de absolvição por ausência de provas da traficância e propriedade da droga.

DA REDUÇÃO DO QUANTUM ESTABELECIDO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PELO RECONHECIMENTO DA AGAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

Sustenta a defesa que na segunda fase da dosimetria, o quantum aplicado pela agravante da reincidência estaria exacerbado, razão pela qual requer o redimensionamento da pena aplicada.

Na hipótese, emerge dos autos que na segunda fase do cálculo penal o magistrado sentenciante reconheceu a agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal e elevou a pena em 01 (um) ano de reclusão, resultando na pena intermediária de 06 anos e 06 meses de reclusão e sendo a pena primária, fixada em 05 anos e 06 meses de reclusão.

Sobre a temática, sabe-se que assim como ocorre com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a Lei Penal não estabelece critérios de aumento ou de diminuição da pena em virtude da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo relegada ao magistrado a discricionariedade para a imposição da pena.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência pátrias, no intuito de evitar decisões arbitrárias, sugerem que a respectiva elevação ou diminuição deve se dar, em regra, na fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de aumento e de diminuição da pena, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6. QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS (17 PEDRAS DE CRACK, 59 PORÇÕES DE MACONHA E 187 EPPENDORFS DE COCAÍNA). QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. REINCIDÊNCIA. AUMENTO DE 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...). 3. A fração de aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, por incidência da agravante da reincidência, tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar. 4. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 353.260/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016).

Obviamente, não se trata de um parâmetro rígido, absoluto, insuscetível de modificação, até porque, não sendo o Direito uma ciência exata, torna-se imperioso sopesar as particularidades de cada caso concreto.

Assim, nada impede que o julgador, diante dessas peculiaridades, aplique fração diversa, maior ou menor, desde que mais adequada à hipótese, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo certo, em todo caso, que o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto), por força da incidência de agravantes, exige fundamentação concreta, nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (Nesse sentido: STJ – AgRg no HC 440.349/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

No presente caso, observo que o magistrado de primeiro grau aplicou aumento superior a 1/6, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual não tem procedência o pleito defensivo nesse ponto.

DA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Pretende o recorrente, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para o semiaberto.

De imediato, tenho como inviável a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Primeiramente, a pena final aplicada ao réu é de 06 anos e 06 meses de reclusão e este é reincidente, tendo o magistrado fundamentado a decisão nos seguintes termos:

“Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e somados com a reincidência do acusado, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.” (sic – id. 79914003)

Não se pode olvidar que em caso de ser reincidente, poderá ser aplicado o regime intermediário em favor do réu, caso sua pena seja inferior ou igual a 04 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais recomendarem o regime mediano, conforme preceitua a Súmula nº. 269 do STJ:

“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

Assim, encontrando-se a pena acima de 04 anos de reclusão e havendo a condição da reincidência, fator esse preponderante pela magistrada, para a fixação do regime inicial fechado, tenho por inviável a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para o semiaberto.

Pelo exposto, em
consonância com o parecer, NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021