Tribunal: TJMT
Processo: 1006091-22.2019.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006091-22.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), VAINO MARTINELLO - CPF: 718.202.569-87 (APELADO), ADRIANE CARPINE FAVINI - CPF: 899.533.201-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – SENTENÇA CONCEDEU A SEGURANÇA ALMEJADA - ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA – REJEITADA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARA EXTINGUIR O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO

A pretensão do impetrante/apelado não se encaixa nos limites do objeto da ação mandamental, pois para ser viável sua impetração, é indispensável que estejam comprovados os fatos alegados na exordial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, e Mandado de Segurança impetrado por Vaino Martinello, concedeu a segurança para reconhecer o benefício da impetrante ao regime de diferimento no recolhimento do ICMS e a responsabilidade de recolhimento dos valores decorrentes de operações fraudulentas à empresa Agropecuária Itaúna Ltda., assim afastando a responsabilidade da impetrante, e para anular a NAI nº. 141329000372018176.

Inconformado, o Apelante alega a decadência decurso do prazo previsto no art. 23 da Lei 12.016/09, pois o prazo se inicia com a ciência do interessado, que no caso concreto iniciou em 09/10/2018.

Sustenta a inadequação da via eleita, sob o fundamento de que para comprovar a regularidade das operações, seria necessária instrução probatória, o que é vedado em sede de mandado de segurança e que inexiste nos autos prova pré-constituída do direito alegado pelo Apelado.

Requer o provimento do recurso para reformar a sentença para denegar a segurança.

O Apelado apresentou contrarrazões alegando a tempestividade da impetração do
mandamus
e sustenta que comprovou amplamente a regularidade das operações realizadas.

Pugna pelo desprovimento do recurso.

O Apelado apresentou aditamento às contrarrazões, juntando aos autos o seu extrato bancário completo (frente e verso), “
constante no id 17978097 (doc. 05 da inicial), vez que lá não apareceu o nome do titular e número da conta por ser o verso dos extratos - onde consta o recebimento de valores referente as vendas do produto/milho aqui discutidos
” (id. 84238215).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso e pela ratificação da sentença (id. 86324482).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Da decadência

O Apelante alega a decadência do direito à impetração, pois a ciência da Notificação/Auto de Infração n. 141329000372018176 teria ocorrido em 09/10/2018 e o
mandamus
só fora impetrado em 12/02/2019.

Sobre o assunto, o artigo 23, da Lei n.° 12.016/09, dispõe que o prazo para ajuizar a ação mandamental é de cento e vinte dias a contar da data da ciência do ato a ser impugnado por meio do remédio constitucional:

“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”

No caso dos autos, embora o ora Recorrente alegue que a Notificação/Auto de Infração n. 141329000372018176 fora emitida em 09/10/2018 e a ciência do apelado se deu no mesmo dia, não comprovou a data em que o impetrante/apelado foi notificado acerca da NAI.

Em contrapartida, verifica-se que o impetrado/apelado comprovou que obteve ciência em 01/02/2019 ao tentar emitir a Certidão Negativa de Débitos (id. 84243481).

Desta forma, deve ser considerada a data 01/02/2019 como o momento da ciência do impetrante acerca da ocorrência do ato tido como coator.

Com efeito, uma vez que a ação mandamental foi impetrada em 12/02/2019, não havia nesse momento transcorrido o prazo legal de 120 (cento e vinte) dias da ocorrência do ato impugnado, motivo pelo qual, não há que se falar em decadência.

Inadequação da via eleita – necessidade de dilação probatória

Extrai-se dos autos que Vaino Martinello, ora apelado, impetrou mandado de segurança aduzindo que é pequeno produtor rural sendo credenciado com a fruição do diferimento do ICMS, o que possibilita a saída dos produtos sem o pagamento imediato.

O impetrante/apelado assegura ser indevida a exigência de recolhimento do ICMS consubstanciado na Notificação/Auto de Infração n. 141329000372018176, no valor atualizado de R$ 67.357,11 (sessenta e sete mil e trezentos e cinquenta e sete reais e onze centavos) lavrados sob a justificativa de que teria deixado de recolher aos cofres públicos o ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias em operações com interrupção do diferimento, pela falta de recolhimento do tributo estadual devido pela empresa adquirente (Agropecuária Itaúna Ltda.) nas operações subsequentes à compra de produtos agrícolas agropecuários.

Portanto, o impetrante, ora apelado, objetiva anular o auto de infração n° 41329000372018176, sob a alegação de suposta ilegalidade, que entende restar devidamente comprovada sumariamente, e que seja reconhecida o direito ao benefício fiscal do diferimento do ICMS.

Com efeito, a estreita via do
writ
, por nao comportar dilação probatória, exige que o direito líquido e certo do impetrante/apelado esteja comprovado de plano nos autos.

Nesse sentido, ensina HELY LOPES MEIRELLES:

“Direito líquido e certo e o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras,
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, ha de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicacao ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda nao estiver delimitada; se seu exercicio depender de situacoes e fatos indeterminados, nao rende ensejo a segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.”
(Mandado de Segurança, 21ª edição, p. 35). Grifou-se.

Quanto à comprovação documental do alegado já no momento inicial da impetração do mandado de segurança, tem-se o seguinte entendimento jurisprudencial (RMS 14810/DF. STJ - 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Neto. Julgado 03.4.2003. Publicação/Fonte: DJ 04.08.2003, p. 246.):

“Com efeito, o mandado de segurança existe para salvaguardar direito líquido e certo proveniente de ilegalidade ou abuso de poder originário de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (art. 5º, LXIX, CR). No caso, a ilegalidade ou abuso de poder deve estar demonstrada no ato da impetração, não porque há dúvidas quanto à afirmação do profissional do direito, mais, sim, por cuidar de um pressuposto específico de admissibilidade do remédio constitucional”.

No caso dos autos, o apelante sustenta que o impetrante/apelado não comprovou a regularidade das operações que praticou com a empresa adquirente, nem quando fora intimado em processo administrativo para apuração da infração e nem nos autos do processo, pois não demonstrou documentos suficientes que comprovasse o recebimento pelas mercadorias vendidas.

O Apelado juntou notas fiscais, comprovante de nota fiscal de saída interna e extrato da sua conta corrente, em que alega constar os valores referente as vendas do produto agropecuário.

O Recorrido/Impetrante relata que as operações foram intermediadas por corretores de grãos, que realizaram os pagamentos na conta bancária do impetrante.

De fato, os documentos apresentados nos autos mostram-se frágeis para evidenciar de plano a regularidade da operação supostamente realizada entre o impetrante/apelado e a empresa Agropecuária Itaúna Ltda, pois, nao ha nos autos qualquer comprovação de pagamento a título de comissão de corretagem.

Assim, a pretensão do Apelado não se encaixa nos limites do objeto da ação mandamental, pois para ser viável sua impetração, é indispensável que estejam comprovados os fatos alegados na exordial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

As comprovações dos fatos alegados devem ser feitas de plano, razão pela qual o mandado de segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.

Dessa forma, a via mandamental, eleita pelo Impetrante, ora Apelado, não se mostra adequada para a tutela de seus interesses, pois,
seria necessária a dilação probatória para demonstrar a violação ao direito líquido e certo narrado na inicial, procedimento esse incabível em sede de ação mandamental.

Nesse sentido é a jurisprudência pacífica deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMISSÃO DE LICENCIAMENTO ANUAL CONDICIONADO AO PAGAMENTO DAS MULTAS – AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – EXIGÊNCIA LEGÍTIMA QUANDO SE CUMPRE O REQUISITO DA DUPLA NOTIFICAÇÃO – SÚMULAS 172 E 312 DO STJ – ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA - SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO PROVIDO.

1. “Na via mandamental, a matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário, no que se refere a nulidade da multa reclama a apresentação de prova robusta e préconstituída do direito perseguido, sendo certo que meras alegações não são capazes de contornar essa exigência, sendo também impossível, nesse feito, levar a termo dilação probatória.” (Apelação / Remessa Necessária 25346/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/08/2017, Publicado no DJE 18/09/2017).

2. “Ausente a prova de violação do direito líquido e certo, bem como ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, impõe-se a reforma da sentença para denegar a segurança vindicada”

(N.U 1015445- 08.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 31/07/2019)

3. Recurso provido.

(N.U 1014062-92.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 30/03/2021)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA MULTA ACESSÓRIA E CONSEQUENTEMENTE DO TAD – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA RETIFICADA – APELO PREJUDICADO.

O mandado de segurança não é via adequada para obter a declaração de nulidade do Termo de Apreensão e Depósito – TAD, já que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundada em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória.
(N.U 1014560- 28.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 15/07/2020).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – MULTAS – VINCULAÇÃO DO LICENCIAMENTO ANUAL AO PAGAMENTO DAS INFRAÇÕES DE TRÂNSITO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ - CONSTITUIDA - SENTENÇA RETIFICADA. Para a comprovação de violação a direito líquido e certo, mister se faz a existência de prova pré - constituída no momento da impetração, ou seja, o direito deve ser comprovado de plano.

(N.U 1006710-40.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 09/01/2020).

Como se vê, a ação mandamental nao e a via adequada para apreciar pedido do impetrante/apelado, que depende de dilação probatória. O amplo contraditório devera ser observado em ação própria.

Assim, considerando que a pretensão do impetrante, ora apelado, exige a dilação probatória, atípica para o estreito ambiente de produção de provas, conferido à ação mandamental, a retificação do ato sentencial que concedeu a segurança é medida que se impõe.

Dessa forma,
DOU PROVIMENTO ao recurso interposto e retifico a sentença para extinguir o processo sem resolução do mérito
, nos termos do art. 485, IV do Código de Processo Civil.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021