Tribunal: TJMT
Processo: 0003948-28.2017.8.11.0080
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
WELLINGTON MESSIAS MATOS PEREIRA
APELADO(S):
WELLINGTON MESSIAS MATOS PEREIRA
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 72335/2018
Data de Julgamento: 28-07-2021

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADO O VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE – AUMENTO DA PENA-BASE E REGIME PRISIONAL FECHADO – INVIABILIDADE – SANÇÃO ADEQUADA E REGIME DE ACORDO COM O QUANTUM FIXADO – RECURSO DA DEFESA – INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – RÉU QUE ALEGOU SER USUÁRIO DE DROGAS E DESCONHECER A ORIGEM ILÍCITA DOS BENS APREENDIDOS – DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA MESMA LEI – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA ENVOLVENDO ADOLESCENTE – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACOLHIMENTO – NÃO DEMONSTRADO QUE RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – JUSTIÇA GRATUITA – INVIABILIDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PROCEDÊNCIA – ADVOGADO DATIVO – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO E RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.
Para a caracterização do delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, é necessária a demonstração do vínculo associativo estável e permanente, havendo dúvidas insuperáveis nesse sentido, deve ser mantida a absolvição com esteio no princípio do in dubio pro reo.
Deve ser mantida a pena-base no mínimo legal quando as circunstâncias do caso concreto não demonstram a necessidade de recrudescimento da reprimenda, mantendo-se, por conseguinte, o regime prisional semiaberto em razão do quantum da pena estabelecida.
Inviável a incidência da atenuante da menoridade relativa quando a sanção basilar se encontrar no mínimo legal previsto, em observância à vedação da Súmula 231 do STJ.
Tendo em vista que o réu aduziu ser apenas usuário de drogas e que o entorpecente apreendido destinava-se ao seu próprio consumo, bem como que desconhecia a origem ilícita dos bens apreendidos, descabe cogitar na aplicação da atenuante da confissão espontânea.
Para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, basta o agente praticar o tráfico de drogas envolvendo criança ou adolescente no cenário ilícito ou ainda quando visa atingi-los, fazendo a droga chegar até eles.
Não demonstrado nos autos, de forma idônea, que o acusado se dedicava às atividades criminosas, de rigor a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
A condição de hipossuficiência do réu não lhe garante o direito de ver afastada, de plano, a condenação às custas e despesas processuais, cabendo ao juiz da execução, no momento oportuno, apreciar a questão.
É devida a fixação de honorários ao advogado nomeado para patrocinar de forma dativa, em segunda instância, os interesses do acusado, de acordo com o disposto na tabela da OAB/MT.

APELANTE(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
WELLINGTON MESSIAS MATOS PEREIRA
APELADO(S):
WELLINGTON MESSIAS MATOS PEREIRA
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO
Egrégia Câmara:
Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público e pelo acusado Wellington Messias Matos Pereira contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Querência/MT, nos autos do processo n. 0003948.28.2017.8.11.0080 (código 52624), que condenou o réu pela prática dos crimes de receptação (art. 180, caput, do Código Penal) e de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de 6 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 510 dias-multa.
Nas razões recursais, o parquet pleiteia a condenação do acusado pela prática do delito de associação para o tráfico, a elevação da pena-base com esteio no art. 42 da Lei 11.343/06 e consequente fixação de regime prisional fechado.
A defesa, por sua vez, pugna pelo decote da causa de aumento de pena reconhecida; pela incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea em relação a ambos os delitos; pela aplicação da causa de diminuição de pena do privilégio, em seu grau máximo; pela concessão da justiça gratuita e pela estipulação de honorários advocatícios.
Em sede de contrarrazões, a defesa arguiu preliminar de intempestividade e, no mérito, as partes pleitearam o desprovimento dos apelos.
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não acolhimento da preliminar de intempestividade e, no mérito, provimento do apelo ministerial e pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
A EXMA.SRA. DRA. KÁTIA MARIA AGUILERA RÍSPOLI
Ratifico o parecer escrito

V O T O
EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Importante apreciar de início a preliminar de intempestividade arguida pela defesa em sede de contrarrazões recursais.
O causídico argumenta que a sentença foi prolatada no dia 14.6.2018 e publicada no DJe no dia 19.6.2018, de modo que o Ministério Público interpôs o recurso de apelação fora do prazo, em 26.6.2018.
Sem razão, contudo.
Consoante bem delineado pela eminente procuradora de justiça, o parquet recebeu os autos somente no dia 26.6.2018 e protocolou o recurso no mesmo dia, portanto, de forma tempestiva, o que foi devidamente certificado no feito.
Impende consignar que o prazo recursal somente começa a correr para o Ministério Público a partir da carga dos autos e não da publicação da sentença conforme menciona a defesa, logo, mostra-se irrelevante o parquet ter ciência da sentença anteriormente, uma vez que o prazo apenas começou a fluir com a efetiva entrega dos autos na instituição, que ocorreu no dia 26.6.2018, motivo pelo qual não há falar em intempestividade.
Sendo assim, afasto a preliminar arguida pela defesa.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.
Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal manejados contra a sentença que condenou o acusado Wellington Messias Matos Pereira como incurso nas sanções do art. 180, caput, do Código Penal e do art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.
Ressai da exordial acusatória, in verbis:
“(...) 1. Consta nos inclusos autos de inquérito policial que, desde data incerta até o dia 12 de outubro de 2017 (ao menos durante o mês de outubro), na residência localizada na rua F 23, s/nº, Setor F, próximo à “Funerária Aliança”, nesta cidade, o denunciado WELLINGTON associou-se com a adolescente Maria Antônia Souza das Chagas para o fim de praticar o tráfico ilícito de drogas.
2. Consta também que, no dia 12 de outubro de 2017, por volta da 01h30min, no mesmo endereço descrito no item 1, nesta cidade, o denunciado, agindo em concurso e unidade de desígnios com a adolescente antes aludida, guardou e teve em depósito, para fins de tráfico, diversas porções (mais de 16) de pasta-base de cocaína que pesaram um total de 10,32 gramas, bem como vendeu, entregou a consumo e forneceu para Alessandro Carolino de Jesus Oliveira, uma porção de 2,78 gramas da mesma droga (total de 12,7 gramas – a respeito, conferir o laudo pericial de fls. 45/47), tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, quando foi surpreendido e preso em flagrante delito.
3. Por fim, consta que entre os dias 03 e 12 de outubro 2017, no mesmo endereço acima referido, nesta cidade, o denunciado adquiriu e recebeu, em proveito próprio, objetos que sabia ser produto de crime, quais sejam, 01 (um) perfume “Men 212 Vip” e 04 (quatro) notas de moeda estrangeira, bem assim 01 (um) alto-falante da marca “Pioneer” (termo de apreensão de fls. 36/36-verso), objetos ainda não avaliados, de propriedade das vítimas MARCELO PARREIRA BERTI e ALLYSON DIEGO NUNES SANTANA, respectivamente. (...)”.
Após a instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o acusado pela prática dos crimes de receptação (art. 180, caput, do Código Penal) e de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06), absolvendo-o do delito de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de 6 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 510 dias-multa.
Inconformados com o referido decisum, o Ministério Público e a defesa do réu interpuseram os presentes recursos, os quais passo a apreciar separadamente.
Recurso do Ministério Público
Em suas razões recursais, o parquet pugna pela condenação do réu também pelo delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, aduzindo que ficou comprovado nos autos que ele estava associado com sua convivente, a adolescente M. A. S. D. C., para exercer o tráfico de drogas.
Ademais, requer o recrudescimento da pena-base, considerando o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, e a consequente fixação do regime fechado para cumprimento de pena.
Todavia, com a detida análise dos autos, verifico que as pretensões ministeriais não merecem amparo.
Destaca-se que para o reconhecimento do aludido crime, imprescindível a comprovação do elemento subjetivo voltado à associação para a prática reiterada de traficância de drogas, isto é, deve estar cabalmente demonstrado que os agentes do crime se uniram de forma estável, com animus associativo.
Nesse sentido, colaciono precedente desta Corte:
“(...) A associação para o tráfico – art. 35 da Lei nº 11.343/2006 – exige, para sua configuração, que os agentes se unam, de forma estável e permanente, para o tráfico. Pressupõe demonstração simultânea da intenção associativa, da estabilidade e da permanência, que fazem da associação para o tráfico um delito autônomo, distinguindo-o, por conseguinte, do mero concurso eventual de pessoas. (...)” (Ap 128068/2013, Des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, julgado em 10.3.2015, publicado no DJe 19.3.2015).
No presente caso, verifico que não ficou comprovada a estabilidade e a permanência de desideratos entre o acusado e sua convivente, requisitos configuradores do tipo penal em questão, pois o fato de manterem relacionamento amoroso por aproximadamente três anos, e residirem juntos no local onde funcionava a “boca de fumo”, não necessariamente indica que durante esse tempo estavam associados para a prática da traficância.
Os policiais responsáveis pelas diligências que culminaram na apreensão da droga relataram que fizeram campana na residência do acusado cerca de 2 a 3 dias e tinham informações prévias que no local funcionava a “boca do Messias”, referência apenas ao réu. Tais fatores não são suficientes para demonstrar o vínculo estável entre eles, de modo que não caracteriza a associação para o tráfico de drogas, mas apenas e tão somente a traficância.
Ademais, especificadamente em relação à convivente do acusado, consta que ela teria negociado produtos ilícitos, proveniente de crime – de acordo com sua narrativa, comprou os produtos de terceiro com o dinheiro que o réu lhe entregou –, porém esse fato não demonstra a habitualidade na conduta, ou seja, que realmente se encarregava de certas atribuições como essa para auxiliar o acusado na mercancia de entorpecentes, logo, não ficou claro o vínculo associativo, estável e permanente, entre eles para a prática do delito de tráfico de drogas.
Sobre o tema, Fernando Capez assevera que é “importante distinguir o concurso eventual e ocasional de agentes, sem qualquer ânimo associativo, e o crime de associação criminosa. Este último só se configura se houver um mínimo de estabilidade e permanência, ainda que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico. Para o STF, a parceria ocasional, transitória ou casual também configura concurso eventual de agentes, e não crime de associação criminosa” (CAPEZ, Fernando, Curso De Direito Penal - Legislação Penal Especial, Vol. IV, Editora Saraiva: São Paulo, 2009, p. 707).
Dessa forma, ante a inexistência de provas idôneas a demonstrar satisfatoriamente o vínculo associativo perene entre o acusado e sua convivente, em observância ao princípio do in dubio pro reo, de rigor a manutenção do édito absolutório.
No tocante à reprimenda aplicada, observo que a sanção basilar foi estipulada adequadamente, mostrando-se descabida a pretensão de exasperação da pena na primeira fase em razão da quantidade e/ou natureza da droga, nos moldes do art. 42 da Lei 11.343/06, uma vez que foi apreendido o total de 12,7 gramas de pasta-base de cocaína, que não demanda a necessidade de maior reprovação da conduta, pois, ao contrário do alegado, não se trata de quantidade expressiva.
Ademais, não há falar em alteração do regime prisional para o fechado, tendo em vista o quantum da pena fixada, de modo que o regime semiaberto é o adequado e proporcional ao caso concreto, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.
Recurso da Defesa
A defesa insurge-se quanto à reprimenda aplicada, requerendo em suas razões recursais a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea em relação a ambos os delitos; o afastamento da causa de aumento de pena reconhecida, prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas; a aplicação da causa de diminuição de pena do privilégio, em seu grau máximo; a concessão da justiça gratuita e a estipulação de honorários advocatícios.
Inviável a incidência das aludidas circunstâncias atenuantes.
Quanto à menoridade relativa, verifica-se da sentença que o magistrado singular a reconheceu, porém deixou de aplicá-la, haja vista que a pena-base fora fixada no mínimo legal previsto. Logo, agiu acertadamente o julgador sentenciante em observância à vedação da Súmula 231 do STJ.
No tocante à confissão, ao contrário da alegação defensiva, o réu não assumiu as práticas delitivas, pelo contrário, aduziu ser apenas usuário de drogas e que a droga destinava-se ao seu próprio consumo, e que não tinha conhecimento da origem ilícita dos produtos apreendidos em sua residência.
A causa de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas ficou amplamente comprovada nos autos, na medida em que o acusado envolveu sua convivente, à época adolescente, no comércio de entorpecentes, inclusive ficou demonstrado que foi ela quem negociou com terceiro os produtos ilícitos, provenientes de crime.
A causa especial de aumento de pena em apreço prevê duas hipóteses de incidência, quando o tráfico de drogas “envolver” criança ou adolescente, ou, “visar atingir” estes inimputáveis.
A primeira hipótese, envolver, incide quando o agente que pratica a traficância insere o menor no cenário ilícito, perpetrando o tráfico de drogas na companhia de criança ou adolescente – ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento ou determinação; já a segunda, visar atingir, ocorre quando o agente tem como objetivo, meta, fazer a droga chegar ao menor.
No presente caso, é possível constatar inclusive que ficaram caracterizadas as duas hipóteses, haja vista que o acusado estava praticando a mercancia em sua própria residência, onde residia com a citada adolescente, de modo que ela estava inserida no mesmo cenário em que se deu a prática do delito de tráfico de drogas. Outrossim, a traficância atingiu diretamente a adolescente, pois o acusado fornecia e utilizava droga junto com ela.
Desse modo, tendo em vista que a causa de aumento em exame configura-se com o simples envolvimento/participação de criança ou adolescente, fica configurada de forma indene de dúvidas, razão pela qual a mantenho.
Em relação à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), observo que razão assiste à defesa.
Oportuno trazer os argumentos utilizados pelo magistrado de origem para obstar a incidência da referida minorante, in verbis:
“(...) Cumpre mencionar que o artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 prevê causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
No caso concreto, verifico que não estão atendidos os requisitos legais, haja vista que, a quantidade de droga apreendida e a forma como encontrava-se acondicionada (em baixo do colchão), separada e disponível para comercialização e consumo indica a dedicação a atividade criminosa, não fazendo jus ao redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06. (...)”.
Conforme mencionado anteriormente, a quantidade de droga apreendida não é demasiada e tampouco se observa que a forma de acondicionamento do entorpecente foge ao normal. Ressalte-se que tais fundamentos são aptos a demonstrar a traficância, porém não são suficientes para comprovar eventual dedicação do réu às atividades criminosas.
Sendo assim, considerando que se trata de réu primário e possuidor de bons antecedentes, e que não há elementos suficientes para demonstrar eventual dedicação às atividades criminosas ou que ele integre organização criminosa, entendo que deve ser aplicado no presente caso o tráfico privilegiado.
Tendo em vista a pena sopesada de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 500 dias-multa, com a redução em 2/3, perfaz a sanção o total de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e o pagamento de 166 dias-multa.
Em razão da incidência da regra prevista no artigo 69 do Código Penal, pelo concurso de crimes, fica a pena definitiva em 2 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e 176 dias-multa.
Diante do novo quantum da pena estabelecia, fixo o regime prisional aberto, de acordo com o disposto no artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP.
No tocante ao pedido, genérico, de concessão da justiça gratuita, trata-se de matéria a ser analisada pelo Juízo das Execuções.
A Lei n. 1.060/50, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, não prevê a isenção do pagamento das custas processuais, pois traz em seu art. 12 apenas o período de suspensão do pagamento, pelo prazo máximo de 5 anos, até que se opere a prescrição, para aquele que não possua condição de arcar com a responsabilidade sem prejuízo ao próprio sustento ou da família.
Dessa forma, mesmo aqueles réus beneficiários da assistência judiciária gratuita não devem ser isentados do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP, ficando, contudo, seu pagamento suspenso enquanto perdurar o seu estado de pobreza, respeitado o prazo de 5 anos, de modo que após o decurso desse prazo, a obrigação estará prescrita, conforme preconiza o art. 12, da Lei 1.060/50.
Por fim, acolho o pleito do defensor dativo de arbitramento de honorários advocatícios.
Assim, considerando que o nobre causídico foi nomeado para patrocinar a defesa do apelado, atento à Tabela de Honorários Advocatícios do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/MT), atualizada em 2.9.2020, item 24.1, fixo em favor do advogado Marcos Alves do Nascimento (OAB/MT n. 19240) honorários no valor de cinco URH, equivalente a R$ 4.850,61 (quatro mil, oitocentos e cinquenta reais e sessenta e um centavos), correspondente ao recurso ordinário.
Ante todo o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço dos recursos interpostos e, no mérito, nego provimento ao apelo ministerial e dou parcial provimento ao recurso defensivo, para incidir o tráfico privilegiado, readequando a sanção do acusado ao patamar de 2 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime aberto, e o pagamento de 176 dias-multa, bem como para arbitrar os honorários advocatícios nos termos acima explicitados.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. PEDRO SAKAMOTO (Relator), DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (Revisor) e DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DEFENSIVO.

Cuiabá, 28 de julho de 2021.

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DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO - RELATOR