Tribunal: TJMT
Processo: 1017294-07.2019.8.11.0000
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – INTERRUPÇÃO DO INSTITUTO COM O DESPACHO QUE DETERMINA A CITAÇÃO – DECURSO DO LUSTRO – NÃO OBSERVAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.
A prescrição da pretensão executória, contemplada no artigo 174 do Código Tributário Nacional, se perfaz com o decurso do lustro entre e a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que determina a citação, logo, se o lapso não é constatado, há de se manter a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017294-07.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Decretação de Ofício, Prescrição e Decadência, Competência]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[GASTAO BATISTA TAMBARA - CPF: 893.872.449-20 (ADVOGADO), FRARE & FRARE LTDA - EPP - CNPJ: 36.882.769/0001-28 (AGRAVANTE), FAZENDA PUBLICA ESTADUAL (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), CLAUZIO JOSE FRARE - CPF: 537.986.861-49 (TERCEIRO INTERESSADO), EMIO AGOSTINHO FRARE - CPF: 651.764.481-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – INTERRUPÇÃO DO INSTITUTO COM O DESPACHO QUE DETERMINA A CITAÇÃO – DECURSO DO LUSTRO – NÃO OBSERVAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.

A prescrição da pretensão executória, contemplada no artigo 174 do Código Tributário Nacional, se perfaz com o decurso do lustro entre e a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que determina a citação, logo, se o lapso não é constatado, há de se manter a decisão que rechaçou não reconheceu a ocorrência da macula prescricional.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto pela Pessoa Jurídica
Frare & Frare LTDA – EPP
, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT, que, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 6818-58.2016.811.0055 (Código – 216192) promovida pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, a qual objetivava o reconhecimento da prescrição quinquenal dos créditos tributários.

Em suas curtas razões recursais, a agravante sustenta que no caso dos autos, pelo fato de a Execução Fiscal, tratar de crédito tributário relativo à cobrança de ICMS, “
seja pela falta de recolhimento ou recolhimento parcial
”, a contagem do prazo prescricional “
se inicia a partir da data do vencimento da obrigação tributária
” (Id. 23729983, fls. 12 e 13).

Nesta linha de raciocínio, alega que, os vencimentos ocorreram entre 10/03/2007 e 20/01/2010, logo, indubitável que decorridos mais de 5 (cinco) anos entre as referidas marcas e o ajuizamento da Ação de Execução Fiscal que se deu em 17/05/2016.

Conclui, reforçando que em 21/01/2015 todos os débitos fiscais já estavam prescritos, antes mesmo do ajuizamento da ação executiva, por força do instituto da prescrição quinquenal prevista no art. 174 do CTN.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso para que seja declarada a extinção do feito executivo (Id. 23729983, fls. 17 e 18).

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 31987952, fls. 01 a 03).

Devidamente intimado, o Ente Federativo apresentou contraminuta, oportunidade em que rechaçou os fundamentos apresentados no agravo interposto (Id. 38061047)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Dr. Flávio Cézar Fachone, opina pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (Id. 39793489, fls. 01 e 02)

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 21 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório,
cuida-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto pela Pessoa Jurídica Frare & Frare LTDA – EPP, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT, que, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 6818-58.2016.811.0055 (Código – 216192) promovida pelo Estado de Mato Grosso, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, a qual objetivava o reconhecimento da prescrição quinquenal dos créditos tributários.

Pelo que se abstrai, o imbróglio se cinge à discussão atinente a ocorrência, ou não, da prescrição do crédito tributário, esta que é contemplada no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Entendo que, primariamente, há de se realizar um breve relato dos fatos, pois é imperioso delimitar os marcos essenciais para a visualização do instituto em discussão.

Observa-se que a Execução Fiscal foi promovida em 17/05/2016 (Id. 23729987, fls. 1 e 2), cujo crédito possui origem na irregularidade acerca do recolhimento do ICMS conforme se extrai do teor da CDA nº 20143370 (Id. 23729986, fls. 04 a 07), cujo valor perfazia à época, o montante de R$ 133.292,10 (cento e trinta e três mil duzentos e noventa e dois reais e dez centavos).

Em sequência, na data de 18/05/2016 (Id. 23729987), houve o despacho que determinou a citação do devedor, sendo a carta de citação expedida em 20/15/2016 (Id. 23729987, fl.02) a qual restou infrutífera (Id. 23729987, fl.02).

Ato contínuo, em 13/10/2016 a executada ora agravante compareceu espontaneamente aos autos, momento em que opôs exceção de pré-executividade (Id. 23729987, fls. 03 a 28), a qual após a apresentação de impugnação pela Fazenda Pública, fora rechaçada in totum pela douta magistrada condutora (Id. 23729984, fls. 01 e 02).

Inconformada, a Pessoa Jurídica devedora, interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, pleiteando a antecipação de tutela da pretensão recursal, a qual acertadamente não fora deferida pela Excelentíssima Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos
(Id. 31987952, fls. 01 a 03).

Sem razão a agravante.

Isso porque, como já dito o crédito que pauta a CDA é oriundo do não recolhimento do ICMS, sendo que o montante do título executivo R$ 133.292,10 (cento e trinta e três mil duzentos e noventa e dois reais e dez centavos).

Com efeito, é de se registrar que o lançamento do ICMS é feito por homologação, isto é, efetuado exclusivamente pelo contribuinte, e, quando for constatado o lançamento por meio desta modalidade, aplica-se a tese de que o crédito se constitui com o vencimento do tributo.

Destarte, a mencionada modalidade de lançamento possui algumas etapas, a primeira é identificar a geração do tributo, este que ocorre por meio de algum ato, v. g., a circulação de mercadoria, fato gerador do ICMS.

Em consequência, há de observar o quantum da obrigação que foi gerada por meio do fato gerador, então recolher o montante devido à Fazenda Pública, e, assim que recolhido, encaminhar a Guia de Informação e Apuração – GIA, ao fisco, para que, caso evidencie a exatidão do procedimento, e devida satisfação do crédito, homologar o recolhimento efetuado.

Veja-se o que dispõe o artigo 150, caput, do Código Tributário Nacional:

“
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa
.”

É certo, contudo, que esse procedimento nem sempre é respeitado pelo contribuinte, e, para evitar fraudes, descaminhos e equívocos, o legislador antecipou o imbróglio e dispôs que, quando o lançamento não é realizado por quem de direito, o fisco efetuará o lançamento de ofício.

A modalidade de lançamento mencionada é, obviamente, exercida exclusivamente pelo fisco,
in casu
, o Estado de Mato Grosso, nas hipóteses elencadas no artigo 149 do Código Tributário Nacional:

“
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial
.” (Destaquei)

Nos casos em que o lançamento é feito de ofício, a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, eis que o tributo não foi submetido à homologação do fisco, logo, o termo inicial (constituição do crédito) passa a ser a data da notificação do contribuinte.

Em face da presunção, ainda que relativa, de certeza e liquidez das Certidões de Dívida Ativa (artigos 204 do CTN e 3º da LEF), assume-se que a data da notificação (constituição definitiva) é aquela apontada pela Fazenda Pública na CDA.

Nesta toada, adota-se que o lançamento dos tributos foram efetuados de ofício pelo Estado de Mato Grosso, a incidir, consequentemente, o entendimento esposado.

Ventilados os pontos acima, passo a análise da prescrição da pretensão executória. Como já elencado alhures, a prescrição debatida é abarcada no artigo 174 do Código Tributário Nacional, e, antes de adentrar ao cerne da fundamentação, registro o que é anotado no mencionado dispositivo:

“
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor
.” (Destaquei)

Há de se esclarecer que o inciso I, do artigo retro, sofreu uma alteração por meio da Lei Complementar nº 118/05, em que foi estabelecido que a interrupção da prescrição da pretensão executória passaria a ocorrer com o despacho que determina a citação.

Ocorre, entretanto, que, em face do princípio do
tempus regit actum,
as Execuções Fiscais promovidas antes do advento da referida mudança ainda são regulamentadas pelo que era disposto, ou seja, a prescrição retratada nas ações promovidas antes da Lei Complementar nº 118/05 só são interrompidas com a efetiva citação do Devedor.

De acordo com o que se evidencia, a ação originária foi promovida após o advento da lei que alterou o regramento do artigo 174, e anoto, de antemão, que não constato a ocorrência da prescrição da pretensão executória no feito.

Nota-se que a constituição definitiva dos créditos se deu em 19/01/2012 bem como na data de 23/10/2012 (Id. 23729986, fls. 04 e 05), já o despacho que ordena a citação fora proferido em 18/05/2016 (Id. 23729987).

Dessarte, é certo, então, que não há que se falar em prescrição da pretensão executória, eis que não houve o lapso do quinquênio previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Apenas para que não sopesem dúvidas, observe-se o que dispõe o Tribunal da Cidadania:

TRIBUTÁRIO. CDA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (...) III - No caso dos autos, verifica-se que o acórdão regional recorrido tratou da prescrição da execução fiscal em conformidade com a jurisprudência desta Corte, razão pela qual não merece reforma. É o que se verifica no excerto do voto regional, in verbis (fl. 191): "
No tocante à prescrição, dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional que: 'A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva
. Na hipótese, observa-se que os débitos fiscais, relativos a diferenças de IRPF recolhidos a menor, foram constituídos de ofício pela autoridade fiscal , do que foi notificado o contribuinte em 29/07/2013. Assim, após desse marco, surge para o Fisco a exigibilidade da dívida (pretensão executória), condição para a fluência da prescrição. Dessa forma, considerando entre a data da constituição definitiva e o despacho ordenador da citação (02/12/2014) não transcorreu o lustro prescricional do art. 174 do CTN, de forma que não há prescrição a ser pronunciada.

IV - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1196387/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2018, DJe 15/5/2018). (Destaquei)

No mesmo sentido esta Egrégia Corte:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CONFIGURAÇÃO – DECURSO DO QUINQUÊNIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSORIA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 – RECURSOS DESPROVIDOS.1 – Há de se reconhecer a prescrição prevista no artigo 174 do Código Tributário Nacional, nos casos em que ocorre o transcurso do quinquênio previsto no caput do dispositivo. (...) (N.U 0005433-52.2009.8.11.0045, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 1/7/2019, Publicado no DJE 11/7/2019) (Destaquei)

Dessa forma, como não houve o decurso do lustro prescricional, entendo que agiu com acerto o juízo
a quo
, ao não rejeitar a exceção de pré-executividade oposta, dada a não ocorrência do instituto da prescrição previsto no art. 174 do CTN, razão pela qual a manutenção do
decisum
é medida de rigor.

Com essas considerações
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2021