Tribunal: TJMT
Processo: 1002582-41.2021.8.11.0000
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002582-41.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Prisão Domiciliar / Especial]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[CARLOS ANTONIO MENDES DA SILVA - CPF: 953.387.481-34 (ADVOGADO), FERNANDA REGINA DE FRANCA - CPF: 041.070.171-84 (PACIENTE), JUIZ DE DIREITO DA VARA UNICA DA COMARCA DE ROSARIO OESTE (IMPETRADO), CARLOS ANTONIO MENDES DA SILVA - CPF: 953.387.481-34 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ROSÁRIO OESTE (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O 1º VOGAL.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: FERNANDA REGINA DE FRANCA
IMPETRANTE: CARLOS ANTONIO MENDES DA SILVA

IMPETRADO: JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ROSÁRIO OESTE

EMENTA:

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO DEFINITIVA EM REGIME FECHADO – PLEITO DE CUMPRIMENTO EM PRISÃO DOMICILIAR – FLAGRANTE EQUÍVOCO DA SENTENÇA QUANTO AO REGIME PRISIONAL - CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA MODIFICÁ-LO – PEDIDO PRIMÁRIO PREJUDICADO.

O regime prisional deve ser definido a partir da análise da quantidade de pena e da valoração das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, CP), não podendo se pautar na gravidade abstrata da conduta ou de circunstâncias próprias ao tipo penal (STJ, HC 612.054/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020), notadamente em caso em que a quantidade de droga apreendida não é exorbitante (3 trouxinhas de pasta-base).

Ademais, a circunstâncias familiares da paciente (mãe de 6 crianças com menos de 12 anos e uma delas em período de amamentação) evidenciam que o regime prisional semiaberto – compatível com a quantidade de pena e a valoração das circunstâncias judiciais – se revela mais adequado às finalidades da pena, como também privilegia os valores constitucionais de proteção da família e da infância (art. 226 e 227 da Constituição Federal).

A prisão cautelar só deverá ser decretada e mantida quando se mostrar realmente necessária. Se o paciente não é reincidente, não descumpriu medidas protetivas, e, sendo-lhe imputado crime cuja pena máxima cominada é inferior a 4 (quatro) anos, revela-se incabível a manutenção de sua segregação cautelar, sob pena de violação às disposições expressas do art. 313, III, do CPP.

Ordem concedida de ofício para modificar o regime prisional para semiaberto, restando prejudicado o pleito de prisão domiciliar.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) 1002582-41.2021.8.11.0000

PACIENTE: FERNANDA REGINA DE FRANCA
IMPETRANTE: CARLOS ANTONIO MENDES DA SILVA

IMPETRADO: JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ROSÁRIO OESTE

RELATÓRIO:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Carlos Antonio Mendes da Silva, em favor de
Fernanda Regina de França
, apontando como autoridade coatora o Juízo da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT.

Narra que a paciente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Após o trânsito em julgado, a paciente foi recolhida ao cárcere, ocasião em que se postulou a substituição do cárcere por prisão domiciliar, ao argumento de que ela possui 6 filhos menores de 12 anos, inclusive um deles em período de amamentação. O pleito defensivo foi indeferido na origem.

Neste contexto, sustenta-se que embora se trate de prisão para o cumprimento de pena definitiva em regime fechado, é possível a sua substituição por prisão domiciliar, porquanto a condição de genitora de 6 crianças com menos de 12 anos caracteriza excepcionalidade para justificar a medida pleiteada.

Solicitei informações prévias, as quais vieram aos autos (ID 77200965).

Deferi o pedido de liminar, concedendo habeas corpus de ofício para modificar o regime prisional fixado na sentença condenatória (ID 77462991).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem, com a confirmação da providência deferida de ofício (ID 78941462).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: FERNANDA REGINA DE FRANCA
IMPETRANTE: CARLOS ANTONIO MENDES DA SILVA

IMPETRADO: JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ROSÁRIO OESTE

VOTO:

Como relatado, cuida-se de alegação de constrangimento ilegal suportado pela paciente
Fernanda Regina de França
, ante o indeferimento de pedido de cumprimento de pena definitiva em regime domiciliar.

Após analisar os autos visualizei equívoco na sentença condenatória, quanto ao regime prisional, concedendo a liminar para modificá-lo de ofício, sob os seguintes fundamentos
:

“Analisando a situação jurídica da paciente, sem embargo da tese do impetrante, constato a existência de flagrante ilegalidade decorrente de motivo diverso daquele pleiteado.

A paciente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, pelo crime de tráfico de drogas, em regime inicial fechado. Na Apelação Criminal n. 88662/2014, por mim relatada, postulou-se, sucessivamente, a absolvição, a desclassificação da conduta para uso de drogas ou a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Contudo,
não houve qualquer irresignação quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda
.

Da sentença juntada aos autos (ID 77200964) nota-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase não incidiu atenuantes ou agravantes. Não incidiu a causa especial de diminuição, de modo que a pena tornou definitiva em 5 anos de reclusão.

Quanto ao regime, foi imposto o inicial fechado, ao argumento de que “
a droga encontrada em sua residência (cocaína) apresentar um alto poder destrutivo, bem como em razão de a testemunha Sebastião Firmino de Souza Filho (CD-R, fls. 170) ter afirmado em juízo que há denúncias que o casal continua traficando drogas em sua residência, mesmo Adão estando preso. Logo, com base no caso concreto, justifica-se a fixação em regime mais rigoroso, nos termos dos verbetes dos Enunciados das Súmulas 718 e 719 ambas, do Supremo Tribunal Federal
”.

Contudo, o regime prisional deve ser definido a partir da análise da
quantidade de pena
e da
valoração das circunstâncias judiciais
(art. 33, § 3º, CP), não podendo se pautar na gravidade abstrata da conduta ou de circunstâncias próprias ao tipo penal (STJ, HC 612.054/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020), notadamente em caso em que a
quantidade de droga apreendida não é exorbitante
(3 trouxinhas de pasta-base).

Ademais, a circunstâncias familiares da paciente (mãe de 6 crianças com menos de 12 anos e uma delas em período de amamentação) evidenciam que o regime prisional semiaberto – compatível com a quantidade de pena e a valoração das circunstâncias judiciais – se revela mais adequado às finalidades da pena, como também privilegia os valores constitucionais de proteção da família e da infância (art. 226 e 227 da Constituição Federal).

À vista do exposto,
concedo
habeas corpus
de ofício
, para o fim de
modificar o regime prisional
imposto à paciente, para que ela cumpra a pena de 5 anos de reclusão em
regime semiaberto
, mantidas as demais disposições da sentença condenatória.”

Neste instante, não havendo circunstâncias que justifiquem a modificação do entendimento esposado em sede de liminar, ratifico-a, por seus próprios fundamentos.

Consequentemente, mantendo-se o regime semiaberto, resta prejudicado o habeas corpus, quanto ao pleito de concessão de regime domiciliar para o cumprimento de pena.

Ante o exposto,
concedo

a ordem de habeas corpus de ofício, confirmando os termos da liminar e, por consequência,
julgo prejudicado
o pleito de concessão de regime domiciliar para o cumprimento de pena.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS Nº 1002582-41.2021.8.11.0000- COMARCA DE ROSÁRIO OESTE

IMPETRANTE (S):

DR. C
ARLOS ANTONIO MENDES DA SILVA

PACIENTE(S): FERNANDA REGINA DE FRANCA

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Egrégia Câmara:

O e. Des.
Paulo da Cunha
, Relator, concedeu
habeas corpus
de ofício,
“para o fim de modificar o regime prisional imposto à paciente, para que ela cumpra a pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto, mantidas as demais disposições da sentença condenatória”
, por entender que
“o regime prisional deve ser definido a partir da análise da quantidade de pena e da valoração das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, CP), não podendo se pautar na gravidade abstrata da conduta ou de circunstâncias próprias ao tipo penal (STJ, HC 612.054/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020), notadamente em caso em que a quantidade de droga apreendida não é exorbitante (3 trouxinhas de pasta-base)”
; “
as circunstâncias familiares da paciente (mãe de 6 crianças com menos de 12 anos e uma delas em período de amamentação) evidenciam que o regime prisional semiaberto – compatível com a quantidade de pena e a valoração das circunstâncias judiciais – se revela mais adequado às finalidades da pena, como também privilegia os valores constitucionais de proteção da família e da infância (art. 226 e 227 da Constituição Federal)”
(ID
77462991).

Diverge-se, com a devida vênia, quanto à modificação do regime de cumprimento de pena.

Vejamos
.

O Juízo da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste, em 25.11.2013, condenou a paciente por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como estabeleceu o regime inicial fechado por entender que
“a droga encontrada em sua residência (cocaína) apresentar um alto poder destrutivo, bem como em razão de a testemunha Sebastião Firmino de Souza Filho (CD-R, fls. 170) ter afirmado em juízo que há denúncias que o casal continua traficando drogas em sua residência, mesmo Adão estando preso”; “com base no caso concreto, justifica-se a fixação em regime mais rigoroso, nos termos dos verbetes dos Enunciados das Súmulas 718 e 719 ambas, do Supremo Tribunal Federal”
(Edinei Ferreira dos Santos, juiz de Direito – ID 77200964).

A paciente foi intimada pessoalmente da sentença condenatória em 9.12.2013 e interpôs a Apelação Criminal nº 88662/2014 visando a absolvição ou redução da pena, a qual fora desprovida por esta e. Câmara Criminal, a unanimidade (Relator: Des. Paulo da Cunha – 18.11.2014).

A condenação transitou em julgado em 23.3.2015 (ID 77200964).
Em 9.2.2021, a paciente foi presa para início do cumprimento da pena (ID 77200965).

Em 11.2.2021, o Juízo da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste indeferiu os pedidos de modificação do regime fechado para o semiaberto, bem como de prisão domiciliar,
in verbis
:

“Como se sabe, é vedado ao juízo da execução modificar os termos da sentença condenatório alterando o regime imposto pelo magistrado que julgou o processo criminal e proferiu sentença (ou colegiado que julgou apelação), à exceção dos casos expressamente previstos na lei de execução penal entre eles progressão, regressão, unificação de penas, etc, sob pena de ofensa à coisa julgada. Dessa forma, observada a impossibilidade deste juízo modificar sentença condenatória com trânsito em julgado, sob pena de afronta a preceito constitucional, MATENHO a decisão condenatória que fixou o regime inicial para o cumprimento da pena NO FECHADO.

Quanto ao pedido de concessão de regime domiciliar, anoto que é cabível apenas para reeducando em cumprimento de regime aberto, conforme dispõe art. 177 da Lei nº 7.210/84. Não obstante a regra acima descrita, conforme menciona o Ministério Público, os Tribunais Superiores, de forma excepcional, concedem aos condenados em regime fechado o beneficio de cumprimento de pena em regime domiciliar, desde que comprovada a imprescindibilidade da medida.

Na hipótese, embora a Defesa tenha alegado que a condenada possua 07 (sete) filhos, todos menores de doze anos de idade e que um deles está em período de amamentação, não trouxe aos autos qualquer documento que comprove o alegado. Além disso, durante a audiência de apresentação/custódia a reeducanda declarou que seus filhos estão sob os cuidados do avô e do genitor, o qual possui trabalho lícito e remunerado. Portanto, ao menos por ora, há indicativos de que os menores estão recebendo assistência de maneira adequada.

Dessa forma, analisando os autos, verifico que a executada não logrou êxito em comprovar a imprescindibilidade da medida, razão pela qual INDEFIRO o pedido de concessão de regime domiciliar, formulado pela Defesa pelos motivos acima delineados.

No mais, considerando que a reeducanda FERNANDA REGINA DE FRANÇA foi transferida para Penitenciária Feminina Ana Maria do Couto May, localizada na cidade de Cuiabá/MT e, que a competência em sede de Execução Penal é do Juízo do local onde se encontra a recuperanda, DECLINO da competência em favor do Juízo de Execução Penal de Referida Comarca.(...)”.
(Renato José de Almeida Costa Filho, juiz de Direito – ID 76526461)

A imposição do regime fechado está fundamentada no “
alto poder destrutivo”
da cocaína e no registro, extraído de depoimento testemunhal (Sebastião Firmino de Souza Filho)
,
de que a paciente continuava a traficar drogas na sua residência, mesmo após a prisão do seu companheiro [Adão Jacob de Almeida].

A motivação adotada pelo juiz da causa está embasada em elementos de convicção produzidos no curso da persecução penal e não se afigura abstrata, tampouco genérica, sobretudo por valorar indicativos de dedicação da paciente à traficância, os quais constituíram óbices para aplicação do tráfico privilegiado, cuja conclusão foi mantida por esta e. Câmara, no julgamento da Apelação Criminal nº 8662/2014.

Nos crimes de tráfico de droga, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além das demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), nos termos do art. 33 do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (STJ, AgRg no HC 627.771/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 17.3.2021).

Com efeito, o c. STF firmou diretriz jurisprudencial de que
“não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância”
(HC 150774/SP – Relator: Min. Celso de Mello - 5.9.2018). No mesmo sentido, HC 163212/SP - Relator: Min. Gilmar Mendes - Redator(a) do acórdão: Min. Edson Fachin – 28.11.2019).

Noutra vertente, a fixação da pena-base no mínimo legal e as
“
circunstâncias familiares da paciente”
[elemento fático-social posterior ao fato criminoso] não constituem fundamentos suficientes para modificar sentença transitada em julgado, fundada em provas produzidas sob o crivo do contraditório e submetidas ao duplo grau de jurisdição, notadamente em sede de
habeas corpus ex officio,
instrumento processual que não pressupõe dilação probatória.

A propósito, destaca-se a recente orientação do c. STJ no sentido de que não cabe ao Tribunal, em
habeas corpus
, modificar o regime de cumprimento de pena quando “
foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado”
, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado
(
AgRg no HC 627.771/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 17.3.2021).

Igualmente, o
habeas corpus
não deve ser manejado como sucedâneo de revisão criminal, cujo julgamento
“compete à Turma de Câmaras Criminais Reunidas, a par do que estabelece o art. 19, I, “a”, do RITJMT, de natureza funcional, hierárquica, e, portanto, absoluta, inadmitindo prorrogação, de modo a tornar impossível a aplicação do princípio da fungibilidade insculpido no art. 579 do CPP, ou mesmo, o reconhecimento ex officio de eventuais benefícios”
(TJMT, HC N.U 1004073-59.2016.8.11.0000 – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva – Terceira Câmara Criminal – 21.2.2017).

Nesse quadro, impõe-se preservar o regime fechado imposto à paciente.

Quanto à prisão domiciliar, verifica-se que a paciente comprovou ser mãe das crianças Ketyllyn Aparacida França Jacob [nascida em 5.9.2015], Aylla Valentina França Jacob [nascida em 25.10.2016], Agatha Victória França de Almeida [nascida em 28.6.2018] e Anthony Francisco França de Almeida [nascido em 7.2.2020), consoante certidões de nascimento (ID 76524491).

O pedido também está instruído com documentos aptos a demonstrar que as creches municipais estão fechadas devido à pandemia de COVID-19, o pai das crianças [Adão Jacob de Almeida] trabalha como operador de máquinas das 7hs às 17hs (ID 76524492), a avó das crianças é falecida (ID 76524496) e avô idoso [74 anos portador de hepatite crônica], a evidenciar que a paciente é a única responsável pelos cuidados dos filhos.

A prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos foi instituída para adequar a legislação pátria a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. Essa condição deve ser objeto de ponderação entre os vetores da proporcionalidade e interesse maior da criança, os quais
“hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar”
(STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo).

O c. STF, no
Habeas Corpus
Coletivo n° 143.641/SP, assentou entendimento de se aplicar prisão domiciliar de todas as mulheres presas provisórias, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio (Relator: Min. Ricardo Lewandowski – 20.2.2018).

A interpretação teleológica da Lei nº 13.257/2016, em conjunto com as disposições da Lei de Execução Penal, e à luz do constitucionalismo fraternal (CF/88, preâmbulo e art. 3º), recomendam, também na fase de execução, a concessão de prisão domiciliar às mulheres mães de filhos com até 12 anos, sopesada
“a necessidade e de preservação da integridade física e emocional do filho menor”
(STJ, HC 459.270/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 13.9.2018).

Sopesada a condenação por crime sem violência ou grave ameaça, a ausência de envolvimento posterior em novos delitos e a vulnerabilidade dos filhos da paciente, reconhece-se hipótese de concessão de prisão domiciliar para cumprimento da pena.

Em situação semelhante, este e. Tribunal decidiu:

“2. MÉRITO: Na linha do recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, exarado no julgamento do Habeas Corpus coletivo nº 143641/SP, todas as mulheres presas, que estejam gestantes ou puérperas, ou sejam mães de crianças de até 12 (doze) anos ou de deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), enquanto perdurar tal condição, devem ser colocadas em regime domiciliar, exceto se os crimes praticados por elas envolverem violência ou grave ameaça contra os seus descendentes, ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Assim, como na presente hipótese restou comprovado que a paciente encontra-se na fase final de sua gravidez, com o parto marcado para data recente, estando recolhida em unidade prisional que não possui condições necessárias para o seu estado gestacional, tampouco para atender os cuidados de um recém-nascido, inexistindo qualquer comprovação de excepcionalidade, torna-se imperativa a sua submissão à prisão domiciliar. 3. Ordem concedida para substituir o isolamento carcerário por prisão domiciliar, nos termos do art. 117, inc. IV, da LEP.”
(HC N.U 1006970-89.2018.8.11.0000 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal – 26.7.2018)

Com essas considerações, diverge-se do d. Relator para conceder a ordem e assim deferir prisão domiciliar à paciente
Fernanda Regina de França
durante o cumprimento da pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime fechado,
nos termos do art. 117, III, da LEP, cassando-se a decisão liminar quanto à modificação do regime prisional, de ofício.

Por efeito,
COMUNIQUE-SE
o Juízo da Execução para adequação das condições de cumprimento da pena em prisão domiciliar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/04/2021