Tribunal: TJMT
Processo: 0015181-49.2011.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015181-49.2011.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), FRANCIELLE LEAO (APELADO), MARIO RIBEIRO DE SA - CPF: 026.574.901-82 (ADVOGADO), PAULO CESAR LEAO - CPF: 595.024.521-00 (APELADO), PAULO PEREIRALESSA - CPF: 404.459.689-15 (APELADO), HUENDEL ROLIM WENDER - CPF: 000.054.731-01 (ADVOGADO), EDUARDO FERNANDES PINHEIRO - CPF: 011.166.431-46 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PAULO CESAR LEAO - CPF: 697.021.441-91 (APELADO), FRANCIELLE LEAO - CPF: 704.361.771-53 (APELADO), ALEXANDRE DE SANDRO NERY FERREIRA - CPF: 474.024.231-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DISPENSA OU INEXIGÊNCIA ILEGAL DE LICITAÇÃO (ARTIGO 89,
CAPUT
E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/93) – ABSOLVIÇÃO – RECURSO DA ACUSAÇÃO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – SERVIDORA QUE NÃO TINHA COMPETÊNCIA PARA DISPENSAR A LICITAÇÃO – CONDUTAS QUE NÃO SE AMOLDAM AO TIPO SUBJETIVO DO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93 – RECURSO DESPROVIDO.

O delito do artigo 89,
caput
, da Lei 8.666/93 é crime próprio, cujo sujeito ativo é aquele que detém competência para dispensar ou inexigir licitação, ou inobservar as formalidades legais.

Não havendo demonstração do dolo dos agentes na dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação e inobservância das formalidades, não há subsunção ao tipo subjetivo do delito do artigo 89,
caput
e parágrafo único, da Lei 8.666/93.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0015181-49.2011.8.11.0042 (código 316108), que absolveu os recorridos
Paulo César Leão
,
Francielle Leão
e
Paulo Pereira Lessa
da prática do delito tipificado no artigo 89,
caput
e parágrafo único, da Lei 8.666/93.

Inconformado com os termos da sentença, o Ministério Público interpôs o presente recurso, através das razões irresignativas em Id. 20054464 e 20054465, pugnando para que os recorridos sejam condenados pela prática do delito exposto no artigo
89, parágrafo único, da Lei 8.666/93, ao fundamento de que a autoria e a materialidade delitiva estão devidamente demonstradas, ao mesmo passo que o dolo e o prejuízo ao erário também estão corroborados.

Em sede de contrarrazões, os recorridos pugnaram pelo desprovimento do recurso (Ids. 20054468, 20054469, 20054476, 20054477 e 20054478).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento
do apelo (Id. 25863476).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“(...)Trata-se de Inquérito Policial instaurado em 20/06/2011, para apurar prática de FRAUDE à LICITAÇÃO, perpetrada contra a Secretaria de Estado de Cultura de Mato Grosso, cuja autoria, em tese, era imputada à Ex-secretária Adjunta de Cultura, senhora FRANCIELLE LEÃO e aos administradores de fato das empresas: BRASERV LOCAÇÃO DE SERVICOS LTDA., PAVICON CONSTRUCOES LTDA., AROEIRA CONSTRUCOES LTDA. E CONSTRUTORA SAO GABRIEL LTDA - EPP.

Concluídas as investigações foi constatada a ocorrência de FRAUDE À LICITAÇÃO na contratação direta da empresa BRASERV LOCACAO DE SERVICOS LTDA., conduta planejada e executada pelos DENUNCIANDOS, conforme passa a relatar:

2. DO APURADO

2.1 - FRAUDE NA DISPENSA DE LICITAÇÃO

As investigações demonstraram que FRANCIELLE LEÃO, ocupando o cargo de SECRETÁRIA ADJUNTA DE CULTURA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em período anterior a 28/04/08, com o fito de favorecer a empresa de propriedade e administrada por seu pai, realizou a contratação direta da empresa BRASERV LOCAÇÃO DE SERVICOS LTDA., após prévio ajuste de vontade com os comparsas: PAULO LEÃO e PAULO LESSA.

Para formalizar a contratação providenciou a instauração de PROCESSO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO que recebeu o número 129/2008, tendo como objeto a prestação de serviços de instalação de tela de nylon, limpeza e aplicação de veneno contra pombos na sede da Secretaria de Estado de Cultura de Mato Grosso — SEC/MT.

Com a finalidade de ocultar a espúria contratação, FRANCIELLE tomou o cuidado de simular a realização de cotação de preços, fazendo figurar que o melhor orçamento foi o apresentado pela empresa irregularmente contratada.

Importante registrar que referida cidadã ocupou cargos comissionados das Secretarias de Estado de Mato Grosso, a saber: SEC, SEDUC e SINFRA. Interessante que a BRASERV, constituída fraudulentamente em 06/10/06, em nome de funcionária doméstica e testa de ferro, se sagrou vencedora em importantes licitações realizadas por essas Secretarias, sendo que duas destas são objetos das Ações Penais n° 67/2012 (Código 148565) e Ação Penal n° 408/2008 (Código 132113), ambas em curso nessa Vara Especializada.

Coube à DENUNCIANDA
FRANCIELLE
tomar as providências no âmbito da Secretaria Estadual de Cultura de Mato Grosso, para formalizar a contratação direta da empresa administrada pelo seu genitor e comparsa.

Foi ela que pessoalmente:

1- por meio da Comunicação Interna de número 71/08, formalizou pedido de contratação dos citados serviços (fls. 261) a Unidade de Assessoria Sistêmica. Veja: (imagem)

2- providenciou a elaboração do termo de referência (fls. 262/264).

3- providenciou a juntada dos orçamentos confeccionados por seus comparsas, a saber: PAULO LEÃO e PAULO LESSA, em nome das seguintes pessoas jurídicas: BRASERV LOCAÇÃO E SERVIÇOS, PAVICON CONSTRUÇÕES LTDA. e EXÍMIA CONSTRUÇÕES E SERVIÇO LTDA., os quais foram endereçados à referida cidadã, em razão do cargo que ocupava na época, vide fls. 266/268.

Nesta empreitada contou com a colaboração dos comparsas, responsáveis em montar os orçamentos das seguintes empresas:

- Orçamento da PAVICON de 18/04/2008, no valor de R$7.800,00 (fl. 11);

- Orçamento da BRASERV de 11/04/2008, no valor de R$7.830,00 (fl. 12);

- Orçamento da EXÍMIA de 18/04/2008, no valor de R$7.890,00 (fl. 22).

Necessário ressaltar que a então SECRETÁRIA ADJUNTA DE CULTURA DO ESTADO DE MATO GROSSO — SEC, senhora FRANCIELLE LEÃO é filha de PAULO LEÃO que figura como proprietário e administrador da PAVICON CONSTRUÇÕES LTDA e sócio oculto na BRASERV LOCACAO DE SERVICOS LTDA, cuja administração de ambas divide com PAULO LESSA.

As duas empresas, na época dos fatos, tinham a sede administrativa instalada no mesmo conjunto de salas do Edifício Centro Empresarial Paiaguás, localizado na Avenida Historiador Rubens de Mendonça, n° 1731, sala 307, nesta capital.

A confecção fraudulenta do orçamento da empresa EXÍMIA é corroborada pelo depoimento do respectivo proprietário ANTÔNIO CARLOS FIGUEIRA BALBINO (fls. 487/489) que afirmou à autoridade policial que não elaborou o orçamento em nome da sua empresa, cujo documento foi juntado no apontado processo de dispensa instaurado na SEC/MT, inclusive informando que o documento juntado não é sequer semelhante com o utilizado por sua empresa e, que jamais remeteria documentos em assinatura do representante da empresa, como o que se encontra juntado no processo que lhe foi apresentado.

Considerando os orçamentos apresentados, a selecionada para executar os serviços foi a PAVICON. Todavia, PAULO LEÃO, em 03/06/08, cinco dias úteis após a emissão da nota de empenho, informou ao Secretário de Estado de Cultura, que não poderia executar os serviços contratados, razão pela qual a nota de empenho foi estornada e, por conseguinte, foi realizado novo pedido de empenho em nome da BRASERV, cujo orçamento apresentava a segunda melhor proposta de preço.

Na oportunidade PAULO LEÃO justificou a impossibilidade de executar o serviço, em razão de compromissos anteriores assumidos pela empresa. Ora, se eram anteriores, quando participou do certame tinha conhecimento destes compromissos. Então: Por que concorreu?

Evidente que esta desistência já fazia parte do plano previamente ajustado pelos DENUNCIANDOS, pois propiciava a contratação por empresa que ostensivamente não figurava o nome do pai da então Secretaria Adjunta e, ainda, que o contrato fosse firmado com empresa constituída fraudulentamente, assim qualquer responsabilidade não recairia neles.

Tais fatos encontram-se ilustrados na cópia do processo de contratação/pagamentos da SEC/MT N° 129/2008 juntado às fls. 260/310 e pelo material apreendido durante a execução de busca judicial, realizada no interesse da investigação que culminou com a instauração de outra ação penal, a saber: Ação Penal de n° 408/2008, Código 132113 SIMP n°. 001210-003/2008, em trâmite nessa Vara Especializada.

O embuste criminoso foi descoberto em 07/11/08 durante a execução de mandado de busca e apreensão na sede da empresa BRASERV/PAVICON, ambas de propriedade e administrada por PAULO LESSA e PAULO LEÃO, realizada no interesse do Inquérito Policial n° 033/2008 (DECFCAP), que deu origem a ação penal identificada no parágrafo acima.

Na ocasião a autoridade policial encontrou nos computadores que se encontravam naquela sede, os 03 (três) orçamentos acima mencionados, todos endereçados à então Secretária Adjunta de Cultura FRANCIELLE LEÃO.

Estranhando o encontro, num mesmo computador, de orçamentos de empresas distintas, em tese, concorrentes, para uma mesmo obra, a diligente autoridade policial, requisitou cópias dos processos de contratações diretas referente às empresas BRASERV, PAVICON e EXÍMIA por parte da SEC.

Analisando o material recebido a autoridade policial localizou os apontados orçamentos juntados no processo de compra direta n° 129/2008 da SEC/MT.

Confrontando os orçamentos encontrados no computador da empresa BRASERV/PAVICON com os juntados no Processo de Contratação n° 129/2009/SEC pela DENUNCIANDA FRANCIELLE LEÃO constata-se:

1- São idênticos (mesma estética mesmo tipo de tamanho e fonte, mesmo conteúdo (valor, data) e endereçados à FRANCIELLE LEÃO).

2- foram juntados sem assinatura dos respectivos representantes;

3- os encontrados no arquivo magnético da empresa BRASERV/PAVICON não tinham o timbre das empresas, ao contrário dos que foram juntados nos processos de compras diretas.

O fato das vias dos arquivos magnéticos não terem assinatura e nem o timbre das empresas, ilustra que não são cópias scaneadas de documentos elaborados e concluídos. Ao contrário, demonstram que o encontrado, durante a busca e apreensão, era o original, posteriormente impressos, em papel timbrado, para serem juntados ao processo de dispensa de licitação.

Não há como negar que o encontro dos apontados orçamentos no computador existente na sede das empresas: BRASERV/PAVICON demonstra que tiveram única origem, ou seja, foram confeccionados por uma única pessoa. E, ainda, que a confecção dos documentos partiu de ação ou determinação dos DENUNCIANDOS, já que tinham interesse direto na contratação do serviço público.

Ora. Qual outra explicação para orçamentos de supostas concorrentes serem encontradas num único computador?

Portanto, o conjunto probatório demonstra de forma clara que a DENUNCIANDA FRANCIELLE com o fito de favorecer seu pai e o comparsa dele, promoveu ao arrepio da legislação vigente a contratação da empresa BRASERV e, que o conteúdo do processo de dispensa de licitação de número 129/2008/SEC foi “montado” com o propósito de ludibriar os órgãos de controle e garantir a expedição do respectivo empenho e liquidação a favor dos fraudadores.

Infelizmente a investigação não apurou se os serviços de instalação da tela de nylon, limpeza e aplicação de veneno para proteção contra pombos na sede da SEC/MT foram de fato executados. Como, também, não foi apurado se os valores contratados à época dos fatos estavam de acordo com o preço de mercado.

Ocorre que o bem jurídico protegido pelo artigo 89, caput, da Lei de Licitações, é a moralidade administrativa. Cuida-se de crime de perigo abstrato, isto é, para que resulte caracterizado delito, não há necessidade comprovar que a Administração resultou prejudicada, materialmente, com a não realização do processo competitivo. (...)

2.2 — da existência de sociedade de fato na empresa BRASERV entre os SEGUNDO e TERCEIRO DENUNCIANDOS

Foi apurado que PAULO LEÃO e PAULO LESSA constituíram a empresa BRASERV em nome da laranja Maria José da Silva Costa (empregada doméstica do amigo de LESSA, o Sr. Eleônidas Botelho da Silva) e do testa de ferro Edson Leandro Burigo.

Conforme já noticiado, esta empresa, recém constituída e, aparentemente sem nenhuma experiência no ramo passou a figurar em vultuosos contratos firmados com a administração pública. A peculiaridade das contratações deu início a especulações e não demorou para ser revelada a fraude em sua constituição.

Com o fito de evitar a rescisão contratual os comparsas deliberaram que caberia a PAULO LESSA figurar como um dos sócios da BRASERV, já que PAULO LEÃO e seu filho figuravam como sócio da PAVICON.

A medida visava garantir a continuidade dos contratos firmados, já que a empregada doméstica foi substituída pelo LESSA, profissional conhecido e experiente e, ainda, continuar garantindo a participação conjunta em licitações públicas da BRASERV e PAVICON como se fossem empresas distintas e concorrentes o, que não era verdade já que PAULO LEÃO era proprietário e administrador de ambas, sendo que na BRASERV permanecia como “Eminência Parda”.

Assim visando a não rescisão contratual, os comparsas simularam a exclusão da sócia “laranja” Maria José da Silva Costa e inclusão de PAULO LESSA, documento que foi elaborado com data retroativa, posto que firmado depois do dia 08/05/08, todavia com a data de 05/05/08, esta alteração, substituíram formalmente a gerência da empresa de Edson para PAULO LESSA.

Tais fatos são expressamente apontados nas declarações da Srª Maria José da Silva Costa (vide fls. 629/631) prestadas perante a autoridade policial e ratificada perante o juízo da Vara Especializada, nos autos da Ação Penal n° 408/2008, código 132113 e, ainda, CONFESSADOS por PAULO LESSA, ao afirmar ter celebrado o aludido contrato apenas para regularizar a sua integração no quadro societário da empresa, bem como, em seu depoimento prestado em juízo, no interesse da ação penal acima apontada, cuja cópia do interrogatório encontra-se no CD juntado as fls. 632, oportunidade em que declarou também:

Juiz: O senhor falou que sua empresa está parada. Qual é a sua empresa?

Paulo Lessa: Braserv Locação e Serviços Ltda.

(...)

Ministério Público: todo o período que houve contrato entre a BRASERV e a SEJUSP o senhor que estava na administração da BRASERV?

Paulo Lessa: sempre foi.

Ilustrando a integração de ações e vontades de ambos, informa que além desta sociedade, PAULO LESSA e PAULO LEÃO são sócios da empresa PAVICON, todavia, também com o objetivo de ocultar sua condição de sócio PAULO LESSA, figurou no quadro societário fazendo uso de documento de identidade o nome falso, a saber: PAULO FERREIRA LESSA.

Esta sociedade documental, posto que a sociedade de fato se mantém até a presente data, ocorreu no período de 07/02/01 a 13/01/06, durante o qual, formalmente, os comparsas figuraram juntos no quadro societário da PAVICON, a saber: PAULO CESAR LEÃO e PAULO FERREIRA LESSA.

A autoridade policial apurou que PAULO PEREIRA LESSA (proprietário e administrador da empresa BRASERV) é o mesmo PAULO FERREIRA LESSA, conforme ilustram os prontuários n° 1177913-6 014, de 11/03/96 e nº 1396011-3 132 de 31/05/99, respectivamente.

Esta constatação é obtida a partir da confrontação dos dados pessoais lançados nos dois prontuários juntados às fls. 609 e 610.

Destaca que, apesar de indicar filiação e data de nascimento diversa, a fotografia nos dois prontuários é da mesma pessoa, a saber: PAULO PEREIRA LESSA, além de apontarem a mesma impressão digital, fato constatado pela Coordenadoria de Identificação, que atestou que as impressões digitais lançadas nos prontuários em nome de PAULO PEREIRA LESSA e PAULO FERREIRA LESSA são de PAULO LESSA, ora DENUNCIANDO.

Evidente que a utilização de nome e identidade falsos, foi conduta previamente ajustada entre os comparsas, sempre visando ampliar a participação de ambos em licitações públicas e processos de dispensa de licitação.

Esclarece que em juízo, no interesse da ação penal n° 19240-85.2008.811.0042, código 132113, ao ser interrogado, instado a esclarecer o uso de nome falso para compor o quadro da empresa PAVICON, fez uso da prerrogativa de ficar calado.

Interessante observar que o DENUNCIANDO LEÃO, quando ouvido em juízo (no interesse da apontada ação penal) e na Delegacia Fazendária, confirma que foi sócio de PAULO LESSA na PAVICON.

Em relação a utilização da identidade falsa, teve o desplante de afirmar que não sabia deste fato, pois sempre o conheceu como PAULO LESSA e não tinha conhecimento de que tinha outro sobrenome, qual seja: FERREIRA ou PEREIRA (vide cópia do interrogatório em meio magnético, à fl. 632).

A sociedade na PAVICON é formalmente desfeita em 13/01/06, quando LESSA foi substituído por MARLON LEÃO (filho de PAULO LEÃO, irmão de FRANCIELLE LEÃO). Registra que a sociedade de fato ainda se mantém.

No mesmo ano, em 06/10/06, é constituída a BRASERV em nome de laranja e testa de ferro.

Interessante, destacar ainda, que as duas empresas: BRASERV e PAVICON ocupavam o mesmo imóvel, localizado na Av. Rubens de Mendonça, no Centro Empresarial Paiaguás,

Evidente que a existência das duas empresas distintas era, meramente formal, providenciada com o fito de potencializar a participação dos comparsas nas licitações públicas, pois participavam como concorrentes, quando de fato, tinham interesses e objetivos convergentes.

Informa que a BRASERV funcionava em dois endereços: no indicado que era seu escritório e num depósito localizado na Avenida Generoso Malheiros, n° 16, Quadra 04, Bairro Cidade Verde, Cuiabá-MT.

Ilustrando a integração de ambos na administração da BRASERV, revelando que partia deles o comando da empresa, informa que:

1-PAULO LEÃO figurou como FIADOR no contrato de locação firmado por PAULO LESSA — Contrato de Locação — 001420/2007 do imóvel onde funcionava o depósito da BRASERV, vide fls. 613/622.

Interessante observar que esta locação ocorreu em 16/06/07, portanto, antes de PAULO LESSA passar a figurar ostensivamente no quadro societário da empresa BRASERV, o que só ocorreu em 05/05/08.

2- PAULO LEÃO figurou também como fiador de PAULO LESSA no contrato de locação (fls. 623/628) firmado com Luciana Rosa Gomes, referente a uma sala comercial n° 307, localizada na Rua Historiador Rubens de Mendonca, n° 1731, sala 307, no Centro Empresarial Paiaguás, nesta capital, onde funcionavam os escritórios da BRASERV e da PAVICON

Informa que ante a constatação de que as supostas empresas “concorrentes” funcionavam no mesmo endereço, foi apresentado a justificativa de que a PAVICON alugava uma sala da BRASERV, ou seja: O proprietário da PAVICON era fiador da locação e, ao mesmo tempo, suposto sublocatário. É fato que esta sublocação nunca foi demonstrada judicialmente.

Destaca que as instalações ocupadas pelas duas empresas correspondiam a duas salas, sendo que supostamente, cada empresa ocupava uma sala como recepcionista comum

Veja que interessante:

1- PAULO LESSA, fazendo uso do nome falso de PAULO FERREIRA LESSA, é sócio de PAULO LEÃO na PAVICON;

2- a sociedade é desfeita em 13/01/06 quando LESSA foi substituído por Marlon Leão (filho de PAULO LEÃO, irmão de FRANCIELLE LEÃO);

3- no mesmo ano, em 06/10/06, é constituída a BRASERV em nome de laranja e testa de ferro;

4- as duas empresas ocupam o mesmo conjunto, na Av. Rubens de Mendonça, n°1731, sala 307, no Centro Empresaria1Paiáguas, nesta capital;

5- PAULO LEÃO é o fiador de duas locações realizadas por PAULO LESSA, ambas no interesse da BRASERV, imóveis onde foram instalados o escritório da BRASERV e PAVICON e deposito da BRASERV;

6- as locações foram realizadas, tendo como locador PAULO LESSA, no interesse da BRASERV, em data em que ele não figurava no contrato social da empresa, ilustrando que sempre foi o proprietário e administrador da apontada empresa;

7- as duas empresas PAVICON e BRASERV participaram do mesmo certame, sendo que a vitoriosa, com o melhor preço foi PAVICON que todavia, desistiu da prestação de serviços em razão de outros compromissos assumidos pela empresa, provocando a contratação da segunda colocada que era BRASERV que na época estava em nome de laranja e testa de ferro.

Inconteste, portanto, que PAULO PEREIRA LESSA e PAULO CESAR LEÃO atuam com integração de vontades e ações na administração das empresas: BRASERV e PAVICON com gestão clandestina integrada, para aumentar suas participações em licitações públicas, com o fito de viciá-las para obterem vantagem indevida.

Portanto, evidente que os DENUNCIANDOS PAULO LESSA e PAULO LEÃO confeccionaram orçamentos das empresas BRASERV, PAVICON e EXÍMIA, para justificar contratação por meio de dispensa de licitação INDEVIDA que a DENUNCIANDA FRANCIELLE realizou, enquanto Secretária Adjunta da Secretaria de Cultura de Mato Grosso, deixando de observar as formalidades legais.

Frente ao todo exposto, constata-se que os DENUNCIANDOS praticaram FRAUDE à LICITAÇÃO, delito tipificado pelo artigo 89 da Lei n° 8.666/93.

Por fim, para ilustrar, a penetração da BRASERV junto à administração pública, evidentemente, fruto dos contatos políticos mantidos, informa que consulta ao Sistema Integrado de Planejamento, Contabilidade e Finanças - FIPLAN revela que durante os anos de 2007e 2008 o erário pagou a empresa importância de R$5.505.889,94, relacionada a contratações firmadas com a SEDUC/MT, SEC e FUNDO ESTADUAL DE SEGURANCA PUBLICA e FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA DE PESSOAL DO ESTADO DE MATO GROSSO. E, em 2011 a SEDUC/MT pagou à BRASERV o valor de R$ 74.922,l9, referente a 2ª medição (final) da Escola Estadual Marechal Cândido Rondon, localizada em Jaciara-MT (Vide fls. 667/735).
(Id. 20045951, e 20045952).

Diante desses fatos, os apelados foram denunciados e, posteriormente, absolvidos, da prática do delito tipificado no artigo 89 da Lei 8.666/93.

Inconformado, o apelante pleiteia a condenação dos apelados, ao fundamento de que resta evidente a materialidade e autoria delitiva, bem como o prejuízo ao erário e a má-fé dos recorridos.

A denúncia relata, em resumo, que a recorrida
Francielle Leão
se valendo da qualidade de Secretária Adjunta de Cultura do Estado de Mato Grosso, teria tomado providências para que fosse dispensada licitação em favor dos demais recorridos,
Paulo Pereira Lessa
e seu pai,
Paulo César Leão
, os quais tinham sociedade de fato na empresa BRASERV, vencedora na dispensa da licitação em razão do menor preço dos orçamentos juntados ao termo de referência de elaboração de
Francielle Leão
, após a desistência da empresa PAVICON, também de propriedade do denunciado
Paulo César Leão
.

É possível observar do ofício de Id. 20046453, p. 6, que a recorrida
Francielle Leão
encaminhou comunicação interna à Unidade de Assessoria Sistêmica, baseada no termo de referência 13/2008, de sua elaboração, para solicitar a “
contratação de serviço de instalação de tela de nylon, limpeza e aplicação de veneno para proteção contra pombos no prédio da sede da SEC
”.

Ademais, observou-se dos relatos das testemunhas Francisco Robério e Vanessa Chystine que inexistia, em verdade, um setor ou pessoa exclusivamente responsável por conseguir os orçamentos para embasar os termos de referência, ora se afirmando ser de responsabilidade do próprio Francisco, ora de outros funcionários da Secretaria, conforme se vê da mídia em Id. 20045965 e do CD à p. 1027 dos autos físicos, veja-se:

Depoimento de Vanessa Chystine Martins Jacarandá: “(...) Exatamente, dessa forma (as folhas) (se 05 documentos mostrados eram os documentos que saiam da secretaria para o núcleo sistêmico); Aqui ela foi para o núcleo, aqui é a secretaria mandando para o núcleo, ai aqui já é o núcleo, aqui o núcleo vê a unidade
orçamentária
, confere..... Agora esse documento aqui é do núcleo sistêmico, ai ele vai lá e confere a unidade orçamentária, o projeto de atividade, o elemento de despesa, sub elemento, região, fonte e valor, a disponibilidade
orçamentária
, volta lá e vai... (fls. 277); Quando núcleo sistêmico já estava organizado, aqui ninguém sabia o nome de ninguém, (sobre não poder citar os nomes das empresas no orçamento); Sim (se nessa época chegou de ser enviados orçamentos de empresas de papeis timbrados);
Esse aqui foi junto com esse, a Francielle como secretária adjunta manda essa folha para o Robério, o Robério faz a TR, que é esse termo de referência, vê a fonte porque ele é o administrativo, ela assina, ele confere o que tá aqui, porque ele era o chefe do administrativo. todo mundo era subordinado a ela (se Robério era subordinado a Francielle) só quem não era subordinado a ela era o secretário de cultura, ele faz o orçamento, sei que aqui não tem nem visto dela, só tem na última folha, e aqui vai o processo para o núcleo, ela encaminha, hora que ela despacha pra ele, ele encaminha para o núcleo (documentos mostrados pelo promotor)
(...) A gente esperava, inclusive pra economizar combustível, juntar vários termos para poder... Sim, mas eu fazia melhor, eu era mais rápida. Quando eu adentrei no processo, eu peguei menos cru, já tinha andado um pouco pra mim e eu peguei rápido, fazia mais rápido (se chegou a montar o processo de solicitação para enviar para o núcleo conforme os documentos mostrados pelo promotor feitos por Robério); Não, quem instruía era o núcleo sistêmico, a TR e os orçamentos..... Era da mesma forma, e quem instruía a fazer dessa forma era o núcleo sistêmico, (se os documentos mostrados feitos pelo Robério estavam corretos); (...)”.

(grifei).

Depoimento de Francisco Robério da Silva Cavalcante: “(...) O termo de referência era a secretaria, era mas nós mesmos que fazíamos, a secretaria interessada (quem fazia o termo de referência?); A gente pedia o objeto e fazia o balizador (levantamento de preço) e ai encaminhava para o núcleo sistêmico, com um ou dois balizadores (...) Eu lembro do processo, mas não lembro quem foi contratado (se lembra desse processo específico); Eu em especial quem fez, quem cotou efetivamente eu não lembro, não lembro (quem fez o TR); (...)”. (grifei).

Sabe-se que o termo de referência é orientador para a realização de licitações e elaborações de editais, sendo que a opção pela dispensa não era realizada propriamente pela Secretaria de Cultura do Estado de Mato Grosso, mas sim pelo Núcleo Sistêmico, ou seja, não era atribuição da recorrida a dispensa da licitação.

Como lecionam Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior, no livro Legislação Penal Especial, 5ª Edição, 2019:

“
O delito do caput é próprio, somente podendo ser cometido pelo servidor, nos termos do art. 84, com atribuição para tanto. Já o crime do parágrafo único é comum, podendo ser cometido, igualmente, pelo particular contratado. Como se vê, cuida-se de exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso de crimes (STJ, HC 384.302, Dantas, 5ª T., 01/06/2017).”.

O tipo básico do
caput
apresenta duas formas comissivas, caracterizadas pelos verbos dispensar e inexigir, e uma omissiva, consistente em “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.

No caso em apreço, a recorrida
Francielle
apenas instruiu o processo licitatório com termo de referência de sua elaboração, e por mais que os orçamentos estivessem endereçados a ela, como já apontado, não era sua atribuição a angariação deles.

Ademais, mesmo que fosse do conhecimento da recorrida que o Núcleo Sistêmico utilizaria dos orçamentos para realizar dispensa de licitação em favor das empresas orçadas, foram realizadas duas Análises de Propostas (Id. 20046454, p. 10), sendo a segunda elaborada por Estevam Esteves Sobrinho e pelo Coordenador de Aquisições Fabio Vieira Alves, com análise da legislação vigente pela Técnica Instrumental da Área Jurídica, Vera Lúcia Toré Negrão, a qual teve autorização de empenho à empresa BRASERV pela Secretária Executiva Juliana Fiusa Ferrari (Id. 20046456, p. 6).

Não há como compatibilizar a conduta da recorrente ao tipo objetivo especificado no artigo 89 da Lei 8.666/93, por se tratar de crime próprio que só pode ser perpetrado por aquele que efetivamente detém a competência de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou sem observância às formalidades legais, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade
.

Com relação à conduta dos demais recorridos, a doutrina preceitua que para a configuração do tipo, o “(...)
legislador exigiu prova da concorrência do contratado, com a prática de condutas que resultem na prática do delito do “caput” pelo servidor público. Caso o contratado se beneficie da ilegalidade, mas assumindo uma conduta passiva, sem ter efetivamente praticado qualquer conduta, não responderá por crime nenhum, uma vez que sua conduta será atípica
” (HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais, 10. ed., Salvador: Juspodivm, 2018, p. 766).

Os indícios na participação de suposta dispensa de licitação apontados aos recorridos
Paulo César Leão
e
Paulo Pereira Lessa
limitam-se à apresentação de orçamento de duas empresas que em tese atuariam de forma única, além de suposta fraude na elaboração de orçamento pela empresa EXÍMIA, terceira empresa a apresentar orçamento.

Dessa maneira, por mais que haja informações na denúncia de indícios de que os acusados falsificaram documento particular e fraudaram procedimento licitatório, juntando dois orçamentos de uma mesma empresa fática, os fatos narrados não se subsomem ao tipo penal de dispensar licitação fora das hipóteses legais ou sem observar suas formalidades.

Logo, não se vislumbra das provas colhidas elementos que indiquem que os acusados
Paulo Pereira Lessa
e
Paulo César Leão
tenham concorrido para a dispensa da licitação, até mesmo porque, como já delineado, a conduta da recorrida
Francielle
, filha de
Paulo Pereira Lessa
, com quem eles teriam, em tese, se conluiado, não se amolda ao tipo do
caput
do artigo 89 da Lei 8.666/93.

No mais, a jurisprudência interpreta o art. 89 da Lei 8.666/93 para exigir o prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido como necessários à adequação típica, veja-se:

Penal e Processual Penal. Inquérito. Parlamentar federal. Denúncia oferecida. Artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Artigo 41 do CPP. Não conformidade entre os fatos descritos na exordial acusatória e o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ausência de justa causa. Rejeição da denúncia. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas aos dois primeiros denunciados na denúncia, foram de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do município, haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL. 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 6. Acusação, ademais, improcedente (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput) (STF – Inq. 3077 - AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 29.3.2012).

O Ministro Luiz Fux, no Inq. 3674/RJ, esclarece que:

“
Se, por um lado, o ilícito administrativo se aperfeiçoa com o atuar do Administrador Público que não esteja estritamente em consonância com o princípio da legalidade, a prática de um delito exige um diferencial na ação criminosa, uma conduta planejada e voltada finalisticamente a executar o delito e com ele obter um proveito criminoso de qualquer natureza.

Para incidência da lei penal, deve-se ter como norte, na magistral elocução de Maurach, a consideração de que “na seleção dos recursos próprios do Estado, o Direito Penal deve representar a ultima ratio legis, encontrar-se em último lugar e entrar somente quando resulta indispensável para a manutenção da ordem jurídica” (MAURACH, Reinhart. Tratado de Direito Penal. T. 1. Barcelona: Ed. Ariel, 1962, p. 31).”

Partindo dessa premissa, a denúncia informa que: “(...)
Infelizmente a investigação não apurou se os serviços de instalação da tela de nylon, limpeza e aplicação de veneno para proteção contra pombos na sede da SEC/MT foram de fato executados. Como, também, não foi apurado se os valores contratados à época dos fatos estavam de acordo com o preço de mercado”.

Na instrução criminal observou-se que o serviço foi efetivamente prestado, através da nota fiscal de Id. 2004657, p. 6, e do depoimento do gerente do museu do Estado de Mato Grosso, Anibal Alencastro (Id. 20054479, p. 3), que informou que:

“(...)
De imediato eu procurei a Secretário de Cultura, o Paulo Costa Silva, que era o secretário, ele tomou essas providências e logo mandou limpeza e as outras coisas, mandou fazer tela pra poder fechar (...) E porque os pombos vinham lá pelo telhado e adentravam, dentro do museu existe uma área, então eles adentravam ali e pousavam na área, era muito sério (...) Bom, ele mandou gente lá para a limpeza, para dedetizar, alguma coisa assim (...) Para espantar os pombos, fizeram umas telas também para fechar aquelas partes abertas, foi feito, teve gente lá e trabalhou nisso
.”

O que não ficou demonstrada é a existência de prejuízo financeiro ao Estado de Mato Grosso com a prestação do serviço pela empresa BRASERV e não outra empresa, por inexistir documento que comprove o preço de mercado à época.

Por outro lado, merece registro que a jurisprudência dos tribunais superiores quanto ao prejuízo exposto no artigo 89 da Lei 8.666/93 é no sentido de não imputar o crime ao servidor/administrador desatento, que não observa devidamente as formalidades legais.

Nesse sentido, o benefício intencional de particular ocasiona prejuízo à administração, já que não se cuida tão somente de ônus financeiro ou econômico, porque:

"
O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei
". (Trecho extraído do REsp 1073676/MG).

Ocorre que, no caso, não houve preterição de particular, porquanto não está comprovado o dolo de servidor na dispensa indevida de licitação, e, por consequência, inexiste demonstração de prejuízo.

Assim, não havendo prova da concorrência dos recorridos
Paulo Pereira Lessa
e
Paulo César Leão
no delito do
caput
do artigo 89 da Lei 8.666/93, e nem de prejuízo à administração na execução dos serviços, em atenção aos princípios da
ultima ratio
, fragmentariedade e lesividade, deve-se ter cautela, ante a abstração do tipo, para não imputar o crime do artigo 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93 àqueles que concorreram com irregularidades não efetivamente demonstradas.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
conheço da apelação interposta e,
no mérito,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2021