Tribunal: TJMT
Processo: 1000393-54.2017.8.11.0025
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000393-54.2017.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inadimplemento, Prestação de Serviços, Abono de Permanência]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[SOUZA RODRIGUES SERVICOS MEDICOS LTDA - CNPJ: 24.274.429/0001-35 (APELANTE), JARBAS ANTONIO DIAS - CPF: 481.668.550-20 (ADVOGADO), RODRIGO SOUZA RODRIGUES - CPF: 330.232.908-30 (APELANTE), INSTITUTO DE TECNOLOGIAS SOCIAIS - CNPJ: 11.966.196/0001-90 (APELADO), MUNICIPIO DE JUINA - CNPJ: 15.359.201/0001-57 (APELADO), LUIS FELIPE AVILA PRADO - CPF: 515.115.170-34 (ADVOGADO), JULIANO CRUZ DA SILVA - CPF: 053.092.789-66 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JUINA - CNPJ: 15.359.201/0001-57 (REPRESENTANTE), HELIO MACHADO DA COSTA JUNIOR - CPF: 779.969.921-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA –
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS –
CIRURGIA GERAL E ANESTESIOLOGIA –
SUBCONTRATAÇÃO – FALTA DE PAGAMENTO –
NÃO COMPROVADA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO
- RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA DO MUNICIPIO CONTRATANTE – INEXISTÊNCIA -
AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS E DA COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DURANTE TODO O PERÍODO ALEGADO -
NECESSIDADE DE LASTRO PARA O RECEBIMENTO DO VALOR PRETENDIDO – CÁLCULO ARITMÉTICO - POSSIBILIDADE
– SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

1. Termo de Parceria firmado entre o Município de Juína e o Instituto de Tecnologias Sociais, subcontratação com terceiro para prestação de serviços, pretendendo o Apelante o recebimento de valores constantes no Contrato firmado entre o Apelante e o
Instituto De Tecnologias Sociais
, consistente na prestação de serviços médicos nas especialidades de cirurgia geral e anestesiologia.

2. Obrigação solidária do Município contratante afastada, à falta de previsão legal ou contratual. Responsabilidade subsidiária não caracterizada.

3. O Autor ora Apelante, não se desincumbiu do ônus de comprovar o crédito no valor pretendido, sendo que segundo o contrato firmado entre a OSCIP e a pessoa jurídica constituída pelo Apelante, o pacto previa a prestação de serviços médicos sequenciais, no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) por mês, mas é incontroverso que a duração não se deu na forma pactuada, porque iniciou-se em 19/12/2015 e perdurou somente até 05/08/2016, sendo que nesse período, o próprio médico admite ter se ausentado por um total de 30 dias (10 dias em janeiro e outros 20 dias em julho de 2016).

4. Além disso, o Apelante admite o recebimento no valor de R$ 271.000,00 (duzentos e setenta e um mil reais), razão pela qual, agiu corretamente a sentença ao realizar a conta aritmética, chegando ao montante no valor de R$ 119.000,00 (cento e dezenove mil reais).

5. Recurso conhecido e desprovido, majorando os honorários advocatícios.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo

SOUZA RODRIGUES SERVICOS MEDICOS LTDA e RODRIGO SOUZA RODRIGUES

contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Juína/MT, nos autos da Ação de Cobrança nº
1000393-54.2017.8.11.0025
, ajuizada contra
MUNICIPIO DE JUINA e INSTITUTO DE TECNOLOGIAS SOCIAIS
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para, declarada a ilegitimidade passiva do segundo requerido, condenar a primeira requerida (ITS-Instituto de Tecnologias Sociais) a pagar ao autor, o valor equivalente a R$ 119.000,00, relativos ao saldo contratual inadimplido, sobre os quais deverão incidir juros de mora, a partir da citação, e correção monetária desde a data em que os serviços deveriam ter sido pagos (
mora ex re
).

Sustenta o Apelante que o Recorrido, em nenhum momento negou sua ciência quanto à inadimplência da OSCIP junto aos Recorrentes; não impugnou e nem fez prova contrária à afirmação dos Autores/Recorrentes, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva do segundo recorrido (Município de Juína).

Assevera que o valor pleiteado pelo Recorrente era de R$ 190.500,00 (cento e noventa mil e quinhentos reais), sendo que a sentença condenou o Primeiro Recorrido a pagar o valor de R$ 119.000,00 (cento e dezenove mil reais), não considerando o e-mail apresentado.

Por fim, requereu o provimento deste recurso para declarar a legitimidade passiva do Segundo Recorrido (município de Juína), reconhecendo a sua responsabilidade solidária, ou, diante da omissão da municipalidade quanto a fiscalização do Termo de Parceria, seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do Segundo Requerido, modificando o valor do saldo contratual inadimplido para R$ 190.500,00 (cento e noventa mil e quinhentos reais), e atribuindo os ônus sucumbenciais aos Recorridos.

O Apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 73857950).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

JUIZ CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para, declarada a ilegitimidade passiva do segundo requerido, condenar a primeira requerida (ITS-Instituto de Tecnologias Sociais) a pagar ao autor, o valor equivalente a R$ 119.000,00, relativos ao saldo contratual inadimplido, sobre os quais deverão incidir juros de mora, a partir da citação, e correção monetária desde a data em que os serviços deveriam ter sido pagos (
mora ex re
).

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em breve escorço fático, a empresa
SOUZA RODRIGUES SERVICOS MEDICOS LTDA e RODRIGO SOUZA RODRIGUES
ingressaram
com Ação Ordinária de Cobrança em desfavor do
INSTITUTO DE TECNOLOGIAS SOCIAIS e do MUNICIPIO DE JUINA
, em razão da procedência na Ação Trabalhista (Processo n° 0000497-42.2016.5.23.0081 – Vara do Trabalho de Juína) que reconheceu a relação existente entre Requerente e Requerido foi de natureza civil, restando contraprestações impagas, as quais restaram incontroversas na ação trabalhista.

O Município de Juína apresentou contestação no ID. 6978711, arguindo a preliminar de ilegitimidade passiva, e no mérito a inexistência de solidariedade, posto que a administração pública não pode ser responsabilizada, por dívidas trabalhistas de terceirizadas contratada por ela.

Impugnação a contestação no ID. 6978801.

Sobreveio a sentença ora recorrida, que reconheceu a ilegitimidade passiva do Município de Juína para responder pela ação de cobrança ora engendrada e condenou a primeira requerida (ITS- Instituto de Tecnologias Sociais) a pagar ao autor, o valor equivalente a R$ 119.000,00, relativos ao saldo contratual inadimplido, conforme trecho abaixo (ID. 6978810):

“(...) Fazendo uma simples conta aritmética e considerando que apesar da contratada possuir dois médicos, somente o segundo demandante veio a Juína e executou os serviços, é fácil concluir que o período de duração da avença e de prestação dos serviços compreendeu, tão somente, 7 meses e 15 dias (19/12/2015 a 05/08/2016) e dentro desse período, não houve prestação de serviços de 02 a 11/01/2016 e de 01 a 19/07/2016, razão porque, o total de meses trabalhados é de 6 meses e 15 dias, totalizando, assim, à míngua de prova em contrário sobre eventuais inexecuções dos serviços, um montante de R$ 390.000,00 devidos pelo contrato todo.

Ora, se o próprio autor admite o recebimento de R$ 271.000,00 no período, é simples concluir que o valor perquirido na inicial não é devido integralmente, razão porque, Julgo Parcialmente Procedente a pretensão inicial, e o faço com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, I, NCPC, para, declarada a ilegitimidade passiva do segundo requerido, condenar a primeira requerida (ITS- Instituto de Tecnologias Sociais) a pagar ao autor, o valor equivalente a R$ 119.000,00, relativos ao saldo contratual inadimplido, sobre os quais deverão incidir juros de mora, a partir da citação, e correção monetária desde a data em que os serviços deveriam ter sido pagos (mora ex re).

Ante a sucumbência recíproca, distribuo os ônus com as custas processuais em 65% pela primeira requerida e 35% pelos autores, invertendo essa proporção no que pertine aos honorários de sucumbência, arbitrados em 10% do valor da condenação, e devidos em 65% ao patrono do autor e 35% à Procuradoria Municipal, se existente norma autorizadora do recebimento de verbas sucumbenciais e desde que limitado ao teto do funcionalismo público.

Transitada em julgado, não havendo pedido de cumprimento de sentença, arquive-se até futura provocação do interessado.

P.I.C.”

Insurge-se o Apelante, acerca do valor da condenação e da declaração de ilegitimidade do Município de Juína.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Extrai-se dos autos que o Apelado Instituto de Tecnologias Sociais - ITS) trata-se de uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, que tem dentre suas finalidades a "promoção gratuita da saúde e educação mediante financiamento com seus próprios recursos conforme determina o artigo 6 do decreto 3100/99" (art. 2º, XI, do Estatuto Social), a qual firmou Termo de Parceria n. 001/2015 com o Município de Juína, em 01/07/2015 (ID. 6977136 - Pág. 2 ao ID. 6977138 - Pág. 5), para a formação de vínculo de cooperação visando à realização de atividades de prestação de serviços médicos nas especialidades de cirurgia geral e anestesiologia (cláusula primeira do termo de parceria citado), a qual, por sua vez, contratou a empresa do autor para que prestasse tal serviço especializado, conforme minuta de contrato de ID. 6978663 - Pág. 2/5 e cheques de ID. 6977146 - Pág. 2, ID. 6977147 - Pág. 2.

O reclamante alega, na exordial, que em 19/12/2015 foi admitido pela 1ª reclamada par a prestar serviços como médico anestesista ao Município de Juína (2º reclamado), com vínculo empregatício, em virtude de termo de parceria firmado entre os réus; todavia, não recebeu integralmente o salário pactuado e demais direitos trabalhistas, e nem teve a sua CTPS registrada. Afirma, ainda, que a prestação de labor findou em 04/08/2016 após audiência com o Ministério Público do Estado (ID. 6977144 - Pág. 2).

Com efeito, a despeito de incontroversa a subcontratação e a prestação de serviços ao Município de Juína, a solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil). Não há previsão legal sobre ser o contratante responsável pelas obrigações comerciais do contratado.

Ao reverso, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, expressamente dispõe que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

Afastada a solidariedade, também não há falar em responsabilidade subsidiária, pois em se tratando de responsabilidade contratual não se cogita de culpa aquiliana, pelo que incabível falar em culpa
in eligendo
ou
in vigilando
do ente público. A propósito, ao tratar do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, leciona MARÇAL JUSTEN FILHO:

“Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratado. A Administração Publica não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros” (“Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos” 16ª edição, ed. RT grifo nosso).

No mesmo sentido, são as lições de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

“É possível que o contratado seja inadimplente em relação a encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais ou comerciais. Caso ocorra tal situação, a responsabilidade é exclusiva do contratado devedor, ainda que os encargos tenham advindo da execução do contrato administrativo (art. 71 do Estatuto). De fato, esses débitos se originam de relações jurídicas diversas constituídas com terceiros, inclusive com o próprio Estado, como sucede nos débitos fiscais ou previdenciários. Sendo assim, não poderia o Estado-contratante ser prejudicado por esses outros encargos. Não obstante, a Lei no 9.032, de 28.4.1995, introduziu dois parágrafos no art. 71 do Estatuto. O § 1o estabelece que débitos do contratado relativos a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferem à Administração a responsabilidade por seu pagamento. Além do mais, não são idôneos a onerar o objeto do contrato ou provocar qualquer restrição no que toca à regularização e o uso das obras e edificações, inclusive junto ao Registro de Imóveis. Com efeito, a Administração ocupa a posição de terceiro em relação a tais débitos. (...) Em boa hora, entretanto, o STF repudiou essa esdrúxula responsabilidade e a tendência da Justiça trabalhista de aplicar irrestritamente o Enunciado 331, IV, do TST, sem qualquer verificação da conduta do Estado-contratante. A Corte, em orientação inquestionável, também rechaçou os fundamentos adotados na esfera trabalhista, de um lado considerando que a hipótese não retrata a responsabilidade objetiva (extracontratual) prevista no art. 37, § 6º, da CF, a qual não se confunde com a responsabilidade contratual aplicável no caso, e de outro julgando impertinente o art. 2º, § 2º, da CLT, que trata da responsabilidade solidária de grupo de empresas, situação totalmente diversa da que sucede com os contratos administrativos. O julgado, porém, ressalvou a hipótese de omissão culposa da Administração, que, logicamente, há de ser analisada em cada caso, com a produção da prova pertinente pelo interessado. (...) Ocorre que o STF avançou ainda mais na interpretação do citado dispositivo. Considerando que este é peremptório quanto à intransferibilidade, à Administração, de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais devidos pelo contratado e não contém qualquer dado que permita inferir a responsabilidade subsidiária do Poder Público, a Corte afastou esse efeito e a questão relativa à culpa por eventual omissão na fiscalização sobre o contratado (Recl. 18.235/ES)” (in “Manual de Direito Administrativo”, 31ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017).

Nesse sentido:

“APELAÇÃO - Ação de cobrança - Descumprimento contratual - Contrato de direito privado firmado entre a autora e a organização social, para fins de fornecimento de serviços de radiologia Cerceamento de defesa afastado - Alegação da parte autora que, em virtude do contrato de gestão firmado entre a organização social e a Municipalidade, esta teria responsabilidade pelo inadimplemento contratual daquela - Não comprovada ausência de fiscalização - Ausência de responsabilidade do ente municipal, em razão do que dispõe o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e de previsão contratual Inadimplência da corré Pró-Vida configurada - Dever de adimplir os valores cobrados - Manutenção da r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos Inteligência do art. 252, do RITJ Honorários recursais majorados Recurso improvido, rejeitadas as preliminares (AC nº 1003458-39.2015.8.26.0048, Rel. Des. Silvia Meirelles, 6ª Câmara de Direito Público, j. em 18.06.2018)

Assim, não há responsabilidade solidária ou subsidiária do ente municipal, com base no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, uma vez que não se trata de responsabilidade extracontratual decorrente de ato ilícito praticado por agente público, mas tão somente de relação contratual firmada entre pessoas jurídicas de direito privado.

Ademais, não se verificou a ausência de fiscalização por parte da Municipalidade, tanto que esta vinha adimplindo o termo de parceria firmado com o
INSTITUTO DE TECNOLOGIAS SOCIAIS.

Assim, realmente inexiste qualquer responsabilidade da Municipalidade quanto ao inadimplemento alegado, sendo ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda, conforme consta na sentença recorrida.

No que tange ao mérito, o Recorrente alega que a sentença não considerou o e-mail apresentado e prestou-se a fazer contas aritméticas para calcular o valor devido aos Recorrentes.

Prescreve a Lei nº 4.320/64, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, o seguinte:

“Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. (...)

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.”

Como se vê, não basta a existência do pacto entre as partes, para a extração e recebimento dos valores contidos no contrato.

Impõe-se, nas relações de Direito Privado, a comprovação da entrega da mercadoria ou da prestação do serviço.

No Direito Público, a regra da Lei nº 4.320/64 igualmente exige ato bilateral, consistente também na entrega da mercadoria ou na comprovação da prestação do serviço agendado.

No caso em exame, conforme consta na r. sentença, a alegação do Apelante não possui lastro em Nota Fiscal de Serviço, nem qualquer outro documento que se possa reconhecer como legitimo.

Em síntese, a parte Apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia de demonstrar o direito que alega ter, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil de 2015:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”

Ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante, 11ª edição, 2010, páginas 635/636: Nota 1: “Ônus de provar. A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte.” e Nota 10: “Regra geral. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.”

Na lição de Vicente Greco Filho (Direito Processual Civil Brasileiro, 2º vol., 11ª edição, Ed. Saraiva, p. 204), “
O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqüência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda.” (...) “A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra o autor.” (...) “O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito.
”

Destaca-se que segundo o contrato firmado entre a OSCIP e a pessoa jurídica constituída pelo Apelante, o pacto previa a prestação de serviços médicos sequenciais, no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) por mês, mas é incontroverso que a duração não se deu na forma pactuada, porque iniciou-se em 19/12/2015 e perdurou somente até 05/08/2016, sendo que nesse período, o próprio médico admite ter se ausentado por um total de 30 dias (10 dias em janeiro e outros 20 dias em julho de 2016).

Além disso, o Apelante admite o recebimento no valor de R$ 271.000,00 (duzentos e setenta e um mil reais), razão pela qual, agiu corretamente a sentença ao realizar a conta aritmética, chegando ao montante no valor de R$ 119.000,00 (cento e dezenove mil reais).

Com tais considerações, a r. sentença deverá ser mantida.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso, para manter incólume a sentença vergastada.

Sendo devidos os honorários na presente fase recursal e em atenção ao disposto no art. 85, §§ 2º, 8º e 11º do CPC/2015, majoro a verba honorária fixada ao patrono da parte Apelante ao patamar de 12% (doze por cento), sendo devidos 35% à procuradoria Municipal, conforme consta na sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021