Tribunal: TJMT
Processo: 0015747-66.2009.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015747-66.2009.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), PAULO CESAR LEAO - CPF: 595.024.521-00 (APELADO), MARIO RIBEIRO DE SA - CPF: 026.574.901-82 (ADVOGADO), PAULO PEREIRALESSA - CPF: 404.459.689-15 (APELADO), HUENDEL ROLIM WENDER - CPF: 000.054.731-01 (ADVOGADO), BARBARA LEONOR BEZERRA - CPF: 013.867.141-94 (ADVOGADO), RICARDO AUGUSTO SGUAREZI - CPF: 962.914.511-15 (APELADO), LUCIANO SALLES CHIAPPA - CPF: 305.159.148-35 (ADVOGADO), JOSE ANTONIO DUARTE ALVARES - CPF: 043.454.248-28 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), BARBARA LEONOR BEZERRA - CPF: 013.867.141-94 (ADVOGADO), HUENDEL ROLIM WENDER - CPF: 000.054.731-01 (ADVOGADO), JOSE ANTONIO DUARTE ALVARES - CPF: 043.454.248-28 (ADVOGADO), LUCIANO SALLES CHIAPPA - CPF: 305.159.148-35 (ADVOGADO), MARIO RIBEIRO DE SA - CPF: 026.574.901-82 (ADVOGADO), PAULO CESAR LEAO - CPF: 595.024.521-00 (APELANTE), PAULO PEREIRALESSA - CPF: 404.459.689-15 (APELANTE), RICARDO AUGUSTO SGUAREZI - CPF: 962.914.511-15 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCELO SILVA MOURA - CPF: 010.917.840-86 (ADVOGADO), ALEXANDRE DE SANDRO NERY FERREIRA - CPF: 474.024.231-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU OS RECURSOS DEFENSIVOS E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – FRAUDE À LICITAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
PRELIMINARES
–
1.
LITISPENDÊNCIA – INOCORRÊNCIA – DISTINÇÃO ENTRE AS AÇÕES PENAIS – DELITOS E OBJETOS DISTINTOS -
2.
PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE – VIOLAÇÃO – INAPLICABILIDADE – AÇÃO PENAL DE NATUREZA PÚBLICA ––
3.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS – IMPERTINÊNCIA – PRECLUSÃO TEMPORAL –
4.
NULIDADE DA SENTENÇA – REFERÊNCIA À PROVA INEXISTENTE NOS AUTOS DO PROCESSO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA COLACIONADA AO FEITO EM APENSO – FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – CONVENCIMENTO DO JULGADOR
A QUO
AMPARADO EM OUTRAS PROVAS –
PRELIMINARES REJEITADAS -
MÉRITO
–
5.
ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA DO VALOR DE MERCADO DOS SERVIÇOS OFERTADOS – NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO ACARRETADO AO ERÁRIO – FINALIDADE ESPECIAL DE PREJUDICAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO DEMONSTRADA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
DEMAIS TESES PREJUDICADAS –
6.
RECURSO MINISTERIAL
-
MAJORAÇÃO DA PENA BASILAR - RESSARCIMENTO DOS DANOS CAUSADOS PELO CRIME - PENA PECUNIÁRIA FIXADA CONFORME O ART. 99, DA LEI Nº. 8.666/93 – ABSOLVIÇÃO DECRETADA NESTE RECURSO -
RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO.
PRELIMINARES REJEITADAS
–
RECURSOS DA DEFESA PROVIDOS
E
RECURSO DO MP PREJUDICADO
- DECISÃO
EM PARTE COM O PARECER
DA D. PGJ

1.
Não há que se falar em litispendência entre ações penais se, embora decorram de um mesmo evento, contemplam imputações de delitos e objetos totalmente distintos;

2. Se não tiver sido processado, um dos representantes legais de uma das empresas envolvidas na conduta delituosa sob investigação e que assim como os réus, teria participado da licitação supostamente fraudada, tal circunstância, não acarreta violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal, pois,
“(...) Diversamente do que ocorre com as ações penais de natureza privada, as de natureza pública não se guiam pelo princípio da indivisibilidade, previsto no art. 48 do CPP (...)”
(AgRg no REsp 1786891/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020);

3.
O momento adequado para apresentação do rol de testemunhas
defensivas
é o da oportunidade da defesa preliminar, de modo, que se não arroladas nesse momento processual, a produção da prova testemunhal estará preclusa (art. 396-A, CPP). Além disso, havendo testemunhas consideradas imprescindíveis para formação do convencimento do magistrado, ele poderá determinar a sua inquirição, até mesmo de ofício, nos termos do art. 209 e art. 209, § 1º, do CPP, sem que tal procedimento seja considerado prejudicial à Defesa.

4. Não há que se falar em nulidade da sentença condenatória, se uma das provas mencionadas pelo magistrado
a quo
na decisão se encontra em procedimento conexo, em apenso; principalmente, se o convencimento do julgador primevo foi amparado em outras provas colacionadas e produzidas na ação penal de origem e não demonstrado efetivo prejuízo ao recorrente.

5. É inviável concluir-se que os apelantes fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição de contrato elevando arbitrariamente os preços (art. 96, I, Lei nº. 8.666/93), se não comprovado nos autos que as propostas de contrato apresentadas por eles para participação do certame estivessem fora do preço de mercado, mormente diante da conclusão de relatório de Auditoria do Estado de que, à época do crime, não havia contratos similares para comparação do preço mais justo. Além disso, se não demonstrado
o efetivo prejuízo ao erário e a finalidade específica de macular a Administração Pública, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta dos réus e declarada, por conseguinte, a sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

6. Decretada a absolvição dos réus, fica prejudicada a análise do recurso do MP, se a análise de suas teses depende de desprovimento dos recursos interpostos e que fossem mantidas suas condenações, eis, que o órgão ministerial visava a majoração da pena basilar, ressarcimento dos danos causados pelo crime e que a pena pecuniária fixada conforme o art. 99, da lei nº. 8.666/93.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de
Apelações Criminais
, interpostos a tempo e modo pelo
Ministério Público
, por
Paulo César Leão
,
Paulo Pereira Lessa
e
Ricardo Augusto Sguarezi,
contra a sentença em que foram os réus foram
condenados
pela autoria do crime previsto no
art. 96, I, da Lei nº. 8.666/93
c/c art. 29 do CP, à pena individualizada de
4 anos
de
detenção
, em regime
aberto
, e
75 dias-multa
(Ids. 22481985/93 e 22484472/73).

Preliminarmente
,
Paulo Pereira Lessa
almejou: o reconhecimento de
litispendência
da ação penal de origem com o Processo n° 408/2008 (Código n° 132113), pleiteando o
trancamento
daquela, nos termos do art. 395, II do CPP;

o reconhecimento, nos termos do art. 564, III,
“a”
, do CPP, da
nulidade

ab initio
deste
processo
em decorrência de
ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação penal pública
, porque não foram incluídos os representantes legais da empresa
Village Energia Ambiental
no polo passivo da denúncia; o reconhecimento, nos termos do art. 5°, LV, da CF/88 c/c art. 564, IV, do CPP, de
nulidade
porque
os representantes da empresa acima mencionada não foram inquiridos
, conforme pleiteado nos autos, na fase do art. 402 do CPP. No

mérito
, requereu sua
absolvição
por atipicidade da conduta (ausência de dolo) ou por falta de provas para a condenação; vencido em tais teses, pediu a fixação da
pena no mínimo
cominado em Lei (Id. 27793972).

O Apelante
Ricardo Augusto Sguarezi
arguiu
preliminar de nulidade da sentença
porque inexistente nos autos a prova que subsidiou sua condenação e, no
mérito
, pleiteou sua
absolvição
por falta de prova da materialidade delitiva e de prejuízo ao erário, sustentando a inexistência do crime. Não acolhida a tese absolutória, almejou a fixação da
pena basilar no mínimo
legal e o
afastamento da causa de aumento
do concurso de pessoas (Id. 27831495).

Por sua vez,
Paulo César Leão
sustentou
preliminar de ilegitimidade passiva
e, no
mérito
, a
atipicidade da conduta
por falta de dolo; vencido nessa tese, requereu, ao menos, a fixação da
pena no mínimo legal
(Id. 27842995).

O
MP
, em suas razões, pleiteou a
majoração da pena basilar dos réus
, a obrigação de
ressarcimento dos danos
causados pelo crime, em cumprimento ao disposto no art. 91, I do CP e, ainda, que a
pena pecuniária
seja fixada nos
parâmetros
estabelecidos no
art. 99, da Lei nº. 8.666/93
(Ids. 22484487 e 22485020/24).

As contrarrazões das defesas são pelo
desprovimento
do recurso ministerial (Ids. 22486476/77, 22487468/70 e 22487473/75); por sua vez, o MP, em contrarrazões, pugnou pela
rejeição das preliminares
e
desprovimento dos apelos defensivos
(Id. 66948929);
igualmente
, em parecer, a douta Procuradoria Geral de Justiça. Quando ao
recurso do MP
, manifestou-se pelo seu
parcial provimento
, conforme sumário que segue em transcrição livre (Id.

70715955):

APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO –
APELO DE PAULO PEREIRA LESSA
- OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL - PREVALECE O ENTENDIMENTO NA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA DE QUE
NÃO SE APLICA, NA AÇÃO PENAL PÚBLICA, O PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PRIVADA
- AINDA QUE SE APLICASSE NO ÂMBITO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL, JÁ QUE, CONFORME DEMONSTRADO,
O NÃO OFERECIMENTO DE DENÚNCIA SE DEU EM RAZÃO DA AUTORIA TER SIDO DESCOBERTA APÓS A PRESCRIÇÃO DO DELITO EM TELA
- MUITO EMBORA O APELANTE TIVESSE CONHECIMENTO DO ENVOLVIMENTO DOS REPRESENTANTES DA EMPRESA VILLAGE ENERGIA AMBIENTAL NO CRIME DESDE O INÍCIO DA INVESTIGAÇÃO,
ELE NÃO ALEGOU NADA A RESPEITO QUANDO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO
, MOMENTO OPORTUNO EM QUE O RÉU DEVE ARGUIR PRELIMINARES E ALEGAR TUDO QUE INTERESSE A SUA DEFESA, OFERECER DOCUMENTOS E JUSTIFICAÇÕES, ESPECIFICAR AS PROVAS PRETENDIDAS E ARROLAR TESTEMUNHAS (CPP, ART. 396-A). TRATA-SE, PORTANTO, DE “NULIDADE DE ALGIBEIRA”, ESTRATÉGIA DE DEFESA QUE DEVE SER COMBATIDA POR ESTE TRIBUNAL - OFENSA À AMPLA DEFESA - A NORMA PROCESSUAL É CLARA AO ESTABELECER QUE O MOMENTO OPORTUNO PARA O RÉU ARROLAR TESTEMUNHA É NA APRESENTAÇÃO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO (CPP, ART. 396-A). EXCEPCIONALMENTE, O JUIZ, QUANDO JULGAR NECESSÁRIO, PODERÁ OUVIR OUTRAS TESTEMUNHAS, ALÉM DAS INDICADAS PELAS PARTES. (CPP, ART. 209) -
SUPOSTA EXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA
- A LITISPENDÊNCIA, COMO SE SABE, SUPÕE A REPRODUÇÃO DE AÇÃO JUDICIAL COM OS MESMOS ELEMENTOS DA AÇÃO, QUAIS SEJAM, IDENTIDADE DE PARTE, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. NO PROCESSO PENAL, DETERMINANTE É A IDENTIDADE DE FATOS. EMBORA INSISTA NA ARGUIÇÃO DE
BIS IN IDEM
PROCESSUAL,
O APELANTE NÃO FOI CAPAZ DE TRAZER ARGUMENTOS E PROVAS CONVINCENTES QUE PUDESSEM DEMONSTRAR O ACERTO DE SUA TESE, RAZÃO PELA QUAL A PRELIMINAR DEVE SER REJEITADA
–
MÉRITO
-
O CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO NOS AUTOS É SEGURO E SUFICIENTE A INDICAR QUE O APELANTE CONCORREU PARA A PRÁTICA DO CRIME
DE FRAUDE À LICITAÇÃO –
APELO DE

RICARDO AUGUSTO SGUAREZI

-
O EQUÍVOCO EM NÃO APENSAR OS ANEXOS I, II E III FOI SANADO PELO JUÍZO, INCLUSIVE COM DETERMINAÇÃO DE ABERTURA DE NOVO PRAZO PROCESSUAL PARA O APELANTE OFERECER OUTRA RESPOSTA À ACUSAÇÃO
- NÃO HÁ, POIS, QUE SE FALAR EM AUSÊNCIA DE DOCUMENTO QUE SERVIU PARA EMBASAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA – A CONCLUSÃO CONDENATÓRIA, COMO VISTO, VEM FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO CONSISTENTE, DEMONSTRANDO, SEM REBUÇOS, A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO, CUJO RESULTADO NÃO PODERIA TER SIDO OUTRO SENÃO A CONDENAÇÃO –
APELO DE PAULO CÉSAR LEÃO
- NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ILEGITIMIDADE PASSIVA, POIS, CONFORME DEMONSTRADO NOS AUTOS, O APELANTE, NA CONDIÇÃO DE
PROPRIETÁRIO E/OU ADMINISTRADOR DAS SOBREDITAS EMPRESAS, PARTICIPOU, DE FATO, DO CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO
PELO QUAL FOI CONDENADO - AS PROVAS AMEALHADAS AO CADERNO PROCESSUAL

SÃO SEGURAS E SUFICIENTES PARA SERVIR DE SUPORTE PARA A CONDENAÇÃO, UMA VEZ QUE, SEM DÚVIDA, INDICAM QUE O APELANTE PRATICOU O CRIME, COM OUTROS CORRÉUS, DE FRAUDE À LICITAÇÃO –
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU
– DOSIMETRIA DA PENA -
NÃO OBSTANTE O EQUÍVOCO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE,
AINDA
PESA CONTRA OS APELANTES A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
, RAZÃO PELA QUAL A
PENA-BASE FIXADA
, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, NA R. SENTENÇA CONDENATÓRIA,
DEVE SER MANTIDA
– A
REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO
PELA PRÁTICA DO CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO (R$ 1.268.321,04 - UM MILHÃO, DUZENTOS E SESSENTA E OITO MIL E TREZENTOS E VINTE E UM REAIS E QUATRO CENTAVOS)
É UM DOS

EFEITOS AUTOMÁTICOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, MOTIVO PELO QUAL NÃO PODE SER AFASTADA, AINDA QUE NÃO CONSTE PEDIDO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA - ART. 91, I, DO CP
- EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE DA NORMA, DEVE SER APLICADO, NO CASO EM TELA, O TEOR DO ART. 99 DA LEI Nº 8.666/93, O QUAL ESTABELECE QUE A PENA DE MULTA COMINADA NOS ARTS. 89 A 98 DESTA LEI CONSISTE NO PAGAMENTO DE QUANTIA FIXADA NA SENTENÇA E CALCULADA EM ÍNDICES PERCENTUAIS, CUJA BASE CORRESPONDERÁ AO VALOR DA VANTAGEM EFETIVAMENTE OBTIDA OU POTENCIALMENTE AUFERÍVEL PELO AGENTE
– O PARECER É PELA
REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES
ARGUIDAS E, NO
MÉRITO
, PELO
DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS
- JÁ NO QUE SE REFERE AO
APELO MINISTERIAL
, O PARECER É PELO
PROVIMENTO PARCIAL
PARA QUE SEJA APLICADA A MULTA PREVISTA NO ART. 99, DA LEI Nº 8.666/1993, BEM COMO SEJA OBSERVADO OS DITAMES DO ART. 91, I, DO CP
.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 29 de janeiro de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021