Tribunal: TJMT
Processo: 0015916-17.2013.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0015916-17.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Estaduais]
Relator:
Des(a). GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ASSOCIACAO BRASILEIRA DE GERACAO DE ENERGIA LIMPA - ABRAGEL - CNPJ: 04.073.500/0001-04 (APELANTE), JOSE ROBERTO MARTINEZ DE LIMA - CPF: 220.181.628-02 (ADVOGADO), ALESSANDRA OLIVEIRA DE SIMONE - CPF: 373.357.198-36 (ADVOGADO), MARCOS RIBEIRO BARBOSA - CPF: 031.645.538-54 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) ÀS USINAS HIDRELÉTRICAS – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – LEI EM TESE – EFEITOS PRÁTICOS DEMONSTRADOS – ATO COATOR EM CONCRETO – JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO – AUTUAÇÕES – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL E DA PRIMAZIA DA DECISÃO DE MÉRITO – PREVISÃO NO ARTIGO 435 DO CPC – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRELIMINAR REJEITADA - SENTENÇA CASSADA – REGULAR PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL PARA ANÁLISE MERITÓRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

1 - Denota-se que o mandado de segurança foi impetrado, tendo em vista que a Lei n. 9.852/2012, instituiu o FETHAB – Fundo de Transporte e Habitação, aos contribuintes que promoverem saídas internas ou interestaduais de energia elétrica.

2 - Diferentemente da argumentação da sentença e das contrarrazões, Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.

3 - O dinamismo processual, assinalado pela lei e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, está consolidada no sentido de que o artigo 435 não se aplica apenas a Juiz de primeira instância, mas também aos tribunais de segundo grau e às Cortes Superiores.

4 - Se o entendimento fosse em sentido contrário tornar-se-ia até contraditória e verdadeiramente incompreensível a disposição do art. 435 do CPC, segundo a qual "
é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, destinados a fazer prova dos fatos ocorridos depois dos articulados
...".

5- Evidenciando-se ato coator e os efeitos concretos com as cobranças/autuações inerentes a norma, mostra-se regular o processamento da ação mandamental, até mesmo porque se trata de ação coletiva, na qual, com a análise meritória, poderá se evitar a multiplicação de ações individuais com a mesma finalidade, abarrotando-se ainda mais o Poder Judiciário.

6 – Preliminar rejeitada. Recurso provido. Sentença cassada.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interposto por ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GERAÇÃO DE ENERGIA LIMPA - ABRAGEL em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 0015916-17.2013.811.0041 que denegou a segurança, com fulcro no artigo 6°, § 5° e 10, caput, da Lei n° 12.016/2009 e, por consequência, julgou extinto o processo, nos termos do artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil, revogando a liminar anteriormente concedida.

Inconformada com a r. Sentença, a parte autora interpôs apelação, sustentando a inexigibilidade do imposto previsto no artigo 7º-H da Lei nº 7.263/00 (Fundo Estadual de Transporte e Habitação - FETHAB), acrescido pela Lei nº 9.852/2012, sob a tese de que se trata de tributo, e não mera contribuição com ausência de compulsoriedade.

Ainda, afirma que o dispositivo impugnado é inconstitucional, uma vez que a cobrança não se enquadra como contribuição (art. 145, III, da CF/88), nem como taxa (art. 145, II, da CF/88), ou mesmo como imposto (art. 155 da CF/88).

Além disso, alega que o dispositivo impugnado viola o artigo 167, IV, da Constituição Federal, bem como os princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal.

Igualmente, relata que o recolhimento do tributo corresponde a uma exação que não se confunde com a FETHAB, em razão do seu caráter compulsório.

Quanto ao cabimento do
mandamus
,
defende se tratar de mandado de segurança preventivo, pelo que desnecessária a existência concreta de ato do coator, já que fundamentado no justo receio de sofrê-lo. Assim, afirma ser inaplicável a súmula 266 do STF ao presente caso.

Diante disso, pleiteia a reforma da sentença, a fim de declarar, de forma incidental, a inconstitucionalidade do artigo 7°-H da Lei 7.263/2000, a fim de que seja declarada a inexistência re relação jurídica com o Estado de Mato Grosso no que tange ao FETHAB.

Nas contrarrazões o Apelado suscitou preliminar de carência de ação pela inadequação da via eleita, sob a incidência da Súmula 266 do STF, tendo em vista que a Apelada busca discutir a legalidade e exigibilidade do FETHAB.

Acrescenta que a impugnação ao dispositivo legal pela Apelante é genérica, carece a ação de prova pré-constituída, bem como que não há qualquer ato concreto praticado pela autoridade coatora, prejudicando a análise da exigibilidade da contribuição instituída por Lei.

Ao final, afirma que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade do FETHAB no RMS 18971/MT, requerendo o desprovimento da Apelação, baseado no entendimento firmado na Súmula 266-STF, com a manutenção da sentença atacada.

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (ID. 86894976).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA PRELIMINAR CONTRARRECUSAL DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SÚMULA 266 DO STF

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, cuida a espécie de Recurso de Apelação Cível interposto por ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GERAÇÃO DE ENERGIA LIMPA - ABRAGEL, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 0015916-17.2013.811.0041, que denegou a segurança, com fulcro no artigo 6°, § 5° e 10, caput, da Lei n° 12.016/2009 e, por consequência, julgou extinto o processo, nos termos do artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil, revogando a liminar anteriormente concedida.

Denota-se que o mandado de segurança foi impetrado, tendo em vista que a Lei n. 9.852/2012, instituiu o FETHAB – Fundo de Transporte e Habitação,
aos contribuintes que promoverem saídas internas ou interestaduais de energia elétrica
.

O Apelado suscitou prejudicial de mérito, alegando carência de ação pela inadequação da via eleita, sob o argumento de que a Apelante busca discutir a legalidade e exigibilidade do FETHAB, o que não é cabível, conforme Súmula 266 do STF.

Considerando que o juízo
a
quo não avançou quanto ao mérito do
mandamus
, cumpre inicialmente analisar o acerto ou desacerto da sentença extintiva da ação mandamental, por inadequação da via eleita, sustentada, inclusive, em preliminar contrarrecursal do Estado de Mato Grosso.

A sentença reconheceu a inadequação da via eleita, sob fundamento que a ação mandamental visa combater lei em tese, conforme postulado pelo apelado em contrarrazões.

Pois bem.

Diferentemente da argumentação da sentença e das contrarrazões, Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.

Não bastasse isso, os efeitos concretos são evidentes, tanto que a parte apelante colacionou aos autos de id n. 57719994,
inúmero autos de infração lavrados em desfavor de suas associadas que ultrapassam a cifra de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), decorrente da aplicação da norma.

Não se desconhece que o rito especial do mandado de segurança é incompatível com a abertura de instrução probatória, não admitindo a juntada posterior da prova documental que supostamente evidenciaria o direito líquido e certo.

Entretanto, o dinamismo processual, assinalado pela lei e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, está consolidada no sentido de que o artigo 462 não se aplica apenas a Juiz de primeira instância, mas também aos tribunais de segundo grau e às Cortes Superiores.

Assim, com a modificação do estado da lide, a decisão deve refletir o novo "status" no momento da decisão,
pois não se deve ignorar a realidade em nome de um "estado de coisas" congelado ao tempo do ajuizamento do pedido.

A ponderação é feita para o fim de prestigiar a possibilidade de um julgamento que, menos formal, contemple a efetiva possibilidade de uma decisão mais justa.

Se o entendimento fosse em sentido contrário tornar-se-ia até contraditória e verdadeiramente incompreensível a disposição do art. 435 do CPC, segundo a qual "
é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, destinados a fazer prova dos fatos ocorridos depois dos articulados
...".

Embora os documentos não tenham vindo acompanhado da inicial, é possível a juntada de documentos posterior à impetração do mandado de segurança, visto que, no momento da impetração, os documentos em questão não estavam à sua disposição, bem como em conformidade com a economia, celeridade processual e principalmente à primazia da decisão de mérito, eis o importante
distinguishing
.

Torna-se exacerbado não considerar a relevância dos documentos
que confirmaram os efeitos gravosos da norma em detrimento dos associados da apelante, com a lavratura das autuações
, merecendo certa flexibilização a sua juntada após a impetração, sem que importe em descurar do conhecimento necessário dos demais aspectos ao convencimento jurisdicional.

O próprio Supremo Tribunal Federal já aceitou documento novo em mandado de segurança fora da hipótese (estrita e literal) do artigo 6º, par. único, da Lei 1533/51. (STF - MS: 26720 DF, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 23/10/2007, Data de Publicação: DJe-133 DIVULG 29/10/2007 PUBLIC 30/10/2007 DJ 30/10/2007 PP-00037)

À vista das inúmeras autuações colacionadas ao caderno processual, somadas aos argumentos acostados à exordial, dão conta que o Mandado de Segurança, mostra-se remédio hábil a combater a coação ventilada pelo apelante.

Evidenciado-se os efeitos concretos com as cobranças/autuações inerentes a norma, e indícios de violação a direito líquido e certo, mostra-se regular o processamento da ação mandamental, até mesmo porque se trata de ação coletiva, na qual, com a análise meritória, poderá se evitar a multiplicação de ações individuais com a mesma finalidade, abarrotando-se ainda mais o Poder Judiciário.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico que é cabível mandado de segurança contra lei de efeitos concretos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE INATIVO. EC 41/03.

INDEFERIMENTO DA INICIAL FUNDADO NA SÚMULA 266/STF. ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR.
ACÓRDÃO RECORRIDO CASSADO. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal
. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009.

2. No caso dos autos, depreende-se da petição inicial, mais precisamente de seu requerimento final, que o pedido da impetrante, servidora pública aposentada, é o de cancelamento dos descontos relativos à contribuição previdenciária de seus proventos, sendo que a inconstitucionalidade formal da EC 41/03 foi deduzida apenas como causa de pedir.

3. Inaplicável, na espécie, a Súmula 266/STF. Preliminar de inadequação da via eleita afastada.

4. Recurso ordinário provido, com a determinação de devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga na apreciação do mandamus, como entender de direito.

(RMS 46.033/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 11/09/2014).

Como dito inicialmente, não tendo o juízo primevo avançado quanto mérito da demanda, paro por aqui, apenas para rejeitar a preliminar contrarrecursal, e conhecer do
mandamus
como remédio aplicável a sustentar os anseios do apelante.

Posto isso,
REJEITO A PRELIMINAR
, e pelas razões fundamentadas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de conhecer da adequação do mandado de segurança para o fim de que se objetiva, e dessa maneira, de ofício cassar a sentença, e determinar o retorno dos autos ao primeiro grau para a análise meritória da exordial, evitando-se de supressão de instância.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2021