Tribunal: TJMT
Processo: 1002248-02.2020.8.11.0013
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002248-02.2020.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fornecimento de insumos, Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[A. S. P. - CPF: 080.188.521-38 (APELADO), CREA MARCIA FERREIRA DE SOUZA - CPF: 814.192.601-20 (ADVOGADO), LUZIANE SPOLADORE - CPF: 014.328.211-56 (APELADO), UNIMED VALE DO JAURU COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 70.523.899/0001-02 (APELANTE), SILVONEY BATISTA ANZOLIN - CPF: 693.587.611-72 (ADVOGADO), UNIMED VALE DO JAURU COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 70.523.899/0001-02 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUZIANE SPOLADORE - CPF: 014.328.211-56 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA), TENDO O RELATOR RETIFICADO O VOTO PROFERIDO ANTERIORMENTE.

E M E N T A

RAC – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – CRIANÇA NASCIDA COM DOENÇA CONGÊNITA – MICROCEFALIA – PRETENDIDA COBERTURA DE HIDROTERAPIA E EQUOTERAPIA – TRATAMENTOS EXPRESSAMENTE EXCLUÍDOS NO CONTRATO – SUPLEMENTAÇÃO ALIMENTAR E FRALDAS – ITENS DE USO PESSOAL QUE NÃO COMPETEM À COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTOS DE USO DOMICILIAR – VEDAÇÃO LEGAL E CONTRATUAL PARA SUA COBERTURA – MULTA PROCESSUAL APLICADA EM SEDE DE EMBARGOS DECLARAÇÃO – EXCLUSÃO – DECISÃO EMBARGADA GENÉRICA, OBSCURA E DE DIFÍCIL CUMPRIMENTO – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1 – No caso concreto, o artigo 23 do Contrato trata das exclusões de cobertura, cuja alínea “s” veda exames para piscinas e ginástica, dentre os quais se inserem os gêneros hidroterapia (piscina) e equoterapia (ginástica).

2 –
A
inda que a Lei 13.830/2019 estabeleça que a equoterapia constitua método de reabilitação de pessoas com deficiências; considerando que não há previsão expressa desse tipo de tratamento no contrato, deve ser afastada a obrigatoriedade do plano de saúde. O mesmo raciocínio se aplica à hidroterapia, a qual faz uso de piscina, portanto, item expressamente excluído da cobertura contratual.

3 –
No tocante aos fármacos, o ponto em discussão não é autorização existente, ou não, por parte da ANVISA acerca do uso do medicamento importado por paciente brasileiro. A questão é muito mais singela, pois a própria lei dos planos de saúde não obriga a Operadora a custear medicamento de uso domiciliar, mas apenas no ambiente hospitalar.
E, no caso concreto, todos os remédios que a criança utiliza de modo continuado são de uso domiciliar, o que, por si só, afasta a obrigatoriedade.

4 - Evidenciada a dificuldade/impossibilidade de cumprir a ordem judicial na forma imposta pelo Juiz da causa, era necessário aclarar tal assunto, especificando a forma menos gravosa de dar fiel cumprimento à decisão. Longe de se tratarem de Embargos Declaratórios protelatórios, a multa processual fixada na origem não tem lastro algum, devendo ser excluída.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de apelação cível interposta por UNIMED VALE DO JAURU COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, em razão do inconformismo com a sentença de ID: 69013519, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, na Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais e Materiais nº 1002248-02.2020.8.11.0013, movida em seu desfavor por A. S. P. representado por sua genitora LUZIANE SPOLADORE, que julgou o feito parcialmente procedente para condenar a Ré na obrigação de cobertura do tratamento médico descrito na inicial, pelo tempo que perdurar a relação contratual entre as partes, com o custeio dos medicamentos e demais tratamentos: a) Revivid (canabidiol) 1000mg/30ml, com total de 120 ml ao mês; b) Topiramato 100mg/ml, 30 comprimidos por mês; c) Vigabatrina 1500mg/dia, 75 comprimidos por mês; d) Melatonina 3mg/ml (marca natrol) 60 ml por mês; e) Fonoaudiologia no mínimo 2 vezes por semana; f) Fisioterapia motora 5 vezes por semana; g) Terapia ocupacional 1 vez por semana; h) Equoterapia 1 vez por semana; i) Psicologia uma vez por semana; e j) Hidroterapia.

Ainda condenou a Ré a compensar o dano moral provocado no requerente, mediante o pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), corrigidos monetariamente a partir da sentença pelo INPC/IBGE, e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, bem como no reembolso dos valores despendidos pelo autor para custeio das sessões realizadas, no montante de R$ 2.880,00 (dois mil oitocentos e oitenta reais), corrigidos monetariamente desde o desembolso e com juros de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Confirmou a tutela de urgência outrora deferida, excluindo-se, no entanto, a determinação de cobertura, pelo plano de saúde, de fraldas e fórmula láctea sem lactose ninho.

Em decorrência do princípio da causalidade, bem como o fato de que o autor decaiu da parte mínima do pedido, condenou a ré ao pagamento das custas e taxas judiciárias, bem como em honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com espeque no art. 85, §2°, incisos I a IV, c/c art. 86, parágrafo único, do CPC.

Em suas razões, em sede de preliminar, a apelante alega: (i) que a decisão recorrida revela-se eivada por vício decorrente da ausência de fundamentação (artigo 93, IX, da CF, e os artigos 11 e 489, §1º, do CPC); (ii) que teve cerceado seu direito de defesa, posto que não lhe foi oportunizada a produção de provas.

No mérito, afirma que foi equívoca sua condenação ao pagamento de multa no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa em decorrência de alegada má-fé em virtude de suposta interposição de recurso protelatório de embargos de declaração.

Aduz que o douto juízo se omitiu quanto ao acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.712.163/SP (2017/0182916-7) (Tema 990), o qual trata acerca da controvérsia sobre a obrigatoriedade das operadoras de planos de saúde ao fornecimento de medicamento não registrado pela ANVISA, em evidente negativa de vigência ao art. 927, III, CPC.

Afirma que também negou vigência à disposição contida no art. 10, incisos V e VI, da Lei Federal n.º 9.656/98, o qual prevê que não há obrigatoriedade de cobertura para fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e para tratamento domiciliar, bem como ao seu parágrafo 4º.

Defende que o Contrato Privado de Assistência à Saúde, firmado entre as partes, em seus artigos 11 e 23, alínea “d” e “e”, prevê expressamente a exclusão de cobertura contratual aos medicamentos e terapias, pleiteados pelo Apelado, uma vez que as operadoras de planos de saúde seguem as normas editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS para fixar sua cobertura de atendimento.

Alega negativa de vigência aos arts. 188, inciso I, 421, parágrafo único, e 421-a, inciso II, do Código Civil; art. 332, inciso II, do CPC; arts. 20, 21 e 30, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 13.874/2019.

Assevera que não há que se falar em condenação da Apelante em indenização por danos morais, porquanto a negativa se deu no exercício regular de seu direito. Eventualmente, defende a minoração destes para, no máximo, R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Defende a inexistência de direito ao pretendido reembolso de valores atinentes a tratamentos/medicamentos não cobertos pelo plano de saúde, bem como o necessário afastamento da multa pecuniária imposta pelo descumprimento da determinação, reconhecendo a justa causa pela impossibilidade de dar cumprimento a mesma.

Por fim, atesta a necessidade de redução dos honorários sucumbenciais a fim de que estes sejam fixados em percentual sobre o valor da condenação, a teor do disposto no art. 85, § 2º, do CPC.

Assim, requer sejam acolhidas as preliminares arguidas para cassar a sentença combatida.

Eventualmente, caso superadas as preliminares, pugna seja provido o apelo para afastar a obrigação de fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados, e, para uso domiciliar, bem assim, de tratamento excluído de cobertura assistencial-contratual porquanto não inserida no rol de procedimentos editado pela ANS, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Eventualmente, caso mantida a condenação da Apelante a reparar os danos morais, pugna pela redução do valor de condenação com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e, ademais, seja afastada a imposição da multa estabelecida no julgamento dos Embargos de Declaração.

Subsidiariamente, requer seja provido o presente recurso para determinar a conversão, quanto ao medicamento Revivid, da obrigação de fazer (fornecer medicamento) para obrigação de pagar (custear o pagamento do medicamento), ante a dificuldade da Recorrente para importar o produto determinado pelo juízo e, nesse corolário, autorize a implementar a realização de depósito judicial em valor correspondente ao medicamento pretendido pelo Apelado, propiciando, nesta via, a importação direta pelo Apelante, nos termos da autorização ANVISA.

Contrarrazões da apelada (ID 69013541).

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (ID 80682960).

É o relatório. Peço dia.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINARES DE NULIDADE DE SENTENÇA)

Egrégia Câmara,

Em suas razões, em sede de preliminar, a apelante alega a nulidade da sentença recorrida porquanto se revela eivada por vício decorrente da ausência de fundamentação (artigo 93, IX, da CF, e os artigos 11 e 489, §1º, do CPC), bem como cerceou seu direito de defesa, posto que não oportunizou a produção de provas.

Sabe-se que, a teor do que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, todas as decisões devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Faz-se, portanto, essencial à motivação, ainda que sucinta, dos pronunciamentos jurisdicionais.

Isto, porque a motivação serve como instrumento de controle de legalidade das decisões judiciais, possibilitando a aferição das razões que levaram o magistrado a decidir de uma determinada maneira, diante de um pedido formulado pelas partes. É, através da fundamentação, que se pode constatar se a decisão é fruto do arbítrio do julgador ou, ao contrário, encontra o devido respaldo legal, servindo, ainda, como garantia de uma atuação imparcial do magistrado.

Sobre a questão, é o que leciona Fredie Didier Júnior:

“A ausência de fundamentação implica a invalidade da decisão (art. 93, IX, CF). Mas a decisão não é inválida apenas quando lhe falta motivação - aliás, é bem difícil que uma decisão esteja completamente desprovida de fundamentação. A fundamentação inútil ou deficiente, assim entendida aquela que, embora existente, não é capaz de justificar racionalmente a decisão, também vicia o ato decisório.

[...]

A inutilidade ou deficiência da fundamentação equivale à ausência de fundamentação, justamente aí está a relevância do §1º do art. 489: ele relaciona alguns exemplos de situações em que a decisão, porque deficientemente justificada, considera-se não-fundamentada.” (Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. Volume 2. 11ª edição. Salvador; Ed. Jus Podivm, 2016 - pp. 333/334).

Não obstante, no caso dos autos, sendo declinadas as razões pelas quais se chegou a determinado resultado, ainda que de forma sucinta, não há que se falar em nulidade da decisão por ausência de fundamentação. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE SUBSCRIÇÃO ACIONÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A fundamentação sucinta não acarreta omissão quando o pedido da demanda é apreciado na íntegra. 2. A ausência de decisão acerca das teses suscitadas em recurso especial, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 3. O reexame de fatos é inadmissível na via especial (Súmula 7/STJ). 4. O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma. 5. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 520.991/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014)

Portanto, considerando que o juiz deve decidir no limite do pedido formulado e, nos termos do art. 492 do CPC, tendo decidido de maneira clara, demonstrando os motivos que lhe formaram o convencimento, a verdade é que a decisão está fundamentada, mesmo que de forma sucinta.

Inexiste, também, qualquer cerceamento de defesa, em face da pleiteada perícia atinente aos tratamentos de hidroterapia e equoterapia, uma vez que, como bem pontuado pela douta Procuradoria Geral da Justiça, o apelado está acometido da enfermidade alegada, necessitando da medicação e tratamentos fisioterápicos para amenizar as complicações decorrentes desta, sendo que foram solicitados pelo médico que o assiste, o qual possui o conhecimento técnico a respeito dos tratamentos necessários para o autor, e claramente a perícia em nada mudaria este FATO, sendo desnecessária a prova pretendida.

Destarte, amparado pelo sistema do livre convencimento motivado, o juiz pode fundamentar sua decisão na prova que entender suficiente ao deslinde da questão controversa.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. INADIMPLEMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVISÃO DO JULGADO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. A fundamentação sucinta, desde que suficiente para embasar a decisão, não acarreta a nulidade do julgado. 3. Para prevalecer a pretensão em sentido contrário à conclusão das instâncias ordinárias, que entenderam não ser preciso maior dilação probatória, seria necessária a revisão do conjunto fático- probatório dos autos, o que é inviável nesta instância especial por força da Súmula nº 7/STJ. 4. De acordo com a jurisprudência desta Corte, sendo o nosso sistema processual civil orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, ao magistrado é permitido formar a sua convicção em qualquer elemento de prova disponível nos autos bastando, para tanto, que indique na decisão os motivos que lhe formaram o convencimento, a teor do que dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil. 5. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 571.860/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 02/02/2015)

Isto posto,
REJEITO
tais preliminares.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais e Materiais, ajuizada por A. S.P., representado por sua genitora Luziane Spoladore, em face da UNIMED VALE DO JAURU COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, alegando ser portador de “atraso global do desenvolvimento, distúrbio de deglutição, tetraplegia espástica, microcefalia e epilepsia de difícil controle, por sequela de infecção na gestação por Zika-vírus e consequentemente malformação cerebral.

Narra que seu tratamento médico envolve uma série de procedimentos como fisioterapia, fonoaudiologia, utilização de fármacos entre outros detalhados na exordial e que, em decorrência do contrato de plano de saúde que mantém com a requerida, bem como pelo fato de manter a assiduidade de pagamento do plano, requereu junto à requerida que cobrisse o tratamento devido, nos moldes prescritos pela médica que acompanha o autor.

Contudo, a requerida negou-se a custear o tratamento e, mesmo diante da tentativa administrativa de solucionar o impasse, de modo que ajuizou a demanda requerendo seja determinado à ré o custeamento do tratamento necessário, nele incluído fármacos, fraldas, fórmula láctea, fonoaudiologia, fisioterapia, terapia ocupacional, equoterapia, psicologia e hidroterapia.

Postulou, ainda, pela condenação da requerida em danos morais, no valor sugerido de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e em danos materiais, no valor de R$ 2.880,00 (dois mil oitocentos e oitenta reais), sem prejuízo de condenação em honorários sucumbenciais.

A tutela de urgência foi deferida para determinar que a requerida autorize, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, o tratamento indicado pela médica especialista que acompanha o autor, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), nos termos do artigo 537, caput ̧ do CPC.

Alcançada a fase de sentença, o Magistrado de piso julgou o feito PARCIALMENTE PROCEDENTE para condenar a Ré na obrigação de cobertura do tratamento médico descrito na inicial, pelo tempo que perdurar a relação contratual entre as partes, com o custeio dos medicamentos e demais tratamentos: a) revivid (canabidiol) 1000mg/30ml, com total de 120 ml ao mês; b) topiramato 100mg/ml, 30 comprimidos por mês; c) vigabatrina 1500mg/dia, 75 comprimidos por mês; d) melatonima 3mg/ml (marca natrol) 60 ml por mês; e) fonoaudiologia no mínimo 2 vezes por semana; f) fisioterapia motora 5 vezes por semana; g) terapia ocupacional 1 vez por semana; h) equoterapia 1 vez por semana; i) psicologia uma vez por semana; e j) hidroterapia.

Ainda condenou a Ré a compensar o dano moral provocado no requerente, mediante o pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), corrigidos monetariamente a partir da sentença pelo INPC/IBGE, e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, bem como no reembolso dos valores despendidos pelo autor para custeio das sessões realizadas, no montante de R$ 2.880,00 (dois mil oitocentos e oitenta reais), corrigidos monetariamente desde o desembolso e com juros de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Confirmou a tutela de urgência outrora deferida, excluindo-se, no entanto, a determinação de cobertura, pelo plano de saúde, de fraldas e fórmula láctea sem lactose “Ninho”.

Em decorrência do princípio da causalidade, bem como o fato de que o autor decaiu da parte mínima do pedido, condenou a ré ao pagamento das custas e taxas judiciárias, bem como em honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com espeque no art. 85, §2°, incisos I a IV, c/c art. 86, parágrafo único, do CPC.

Irresignada a parte Requerida interpôs o presente recurso de apelação cível, pugnando pela reforma do decisum.

Pois bem.

Inicialmente, a apelante insurge-se contra sua condenação ao pagamento de multa no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa em decorrência de alegada má-fé em virtude de suposta interposição de recurso protelatório de embargos de declaração.

A referida multa por litigância de má-fé foi aplicada em sede de Embargos de Declaração (ID. 69013514), sob a seguinte deliberação:

“APLICO ao réu, na forma do art. 81, “caput”, do NCPC, multa no patamar de 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, destinada a indenizar o autor, em decorrência da interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório, bem como sua insistente e injustificada resistência em dar o devido andamento ao processo, como cumprir a decisão que concedeu a tutela antecipada, lançando mão de recursos e subterfúgios manifestamente incabíveis.”

É sabido que a condenação por litigância de má-fé está condicionada ao art. 80, do CPC:

“Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”

O recurso de embargos de declaração opostos contra a decisão interlocutória, acostados ao feito originário, apontaram omissão em tal decisum vez que deixou de pontuar as razões pelas quais firmou entendimento diametralmente oposto à tese emanada pelo STJ quando do julgamento de caso em regime de repetitivo relacionados à obrigatoriedade de fornecimento de medicamento não registrado pela ANVISA pelas operadoras de planos de saúde privados.

O Juízo deixou de acolher tais embargos e condenou a parte em litigância de má-fé, por entender que os aclaratórios seriam protelatórios.

Num primeiro momento até se poderia considerar o recurso como protelatório, no entanto ,quando se percebe que o embargante, ora apelante, de fato, trouxe questões relevantes à causa, o suposto objetivo protelatório dos embargos passa a não mais fazer sentido.

Ademais, percebe-se que, apesar de não merecer provimento, o recurso de embargos de declaração, oposto em primeiro grau, não era protelatório.

Ressalte-se que vigoram no CPC os princípios da cooperação (art. 6º) e da boa-fé objetiva (art. 5º), incumbindo às partes o comportamento segundo os ditames da probidade e boa-fé. Ou seja para que se haja condenação por má-fé é necessário que haja demonstração da ausência de boa-fé ou ainda comprovação de atitude que vise embaralhar o feito.

Desta maneira, em possuindo um objetivo claro, não é possível que a condenação em má-fé permaneça, porquanto não restou caracterizado o exercício abusivo do direito de recorrer, pelo que não se justifica a multa imposta.

Portanto, merece reforma a sentença para afastar a imposição da multa.

Em relação ao mérito recursal, melhor sorte não tem o apelante, face a inexistência de qualquer ofensa aos dispositivos citados no extenso apelo, como consta do relatório.

A controvérsia cinge-se, quanto à condenação referente ao custeio do tratamento com os medicamentos: a) Revivid (canabidiol) 1000mg/30ml, com total de 120 ml ao mês; b) Topiramato 100mg/ml, 30 comprimidos por mês; c) Vigabatrina 1500mg/dia, 75 comprimidos por mês; d) Melatonina 3mg/ml (marca natrol) 60 ml por mês; e dos tratamentos com: a) Fonoaudiologia no mínimo 2 vezes por semana; b) Fisioterapia motora 5 vezes por semana; c) Terapia ocupacional 1 vez por semana; d) Equoterapia 1 vez por semana; e) Psicologia uma vez por semana; e f) Hidroterapia.

Aduz a apelante que não há previsão no rol de procedimento da Agência Nacional de Saúde, bem como não consta do contrato firmado entre as partes a previsão de cobertura.

Sustenta que o douto juízo se omitiu quanto ao acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.712.163/SP (2017/0182916-7) (Tema 990), o qual trata acerca da controvérsia sobre a obrigatoriedade das operadoras de planos de saúde ao fornecimento de medicamento não registrado pela ANVISA, em evidente negativa de vigência ao art. 927, III, CPC.

Afirma que, também, negou vigência à disposição contida no art. 10, incisos V e VI, da Lei Federal nº. 9.656/98, a qual prevê que não há obrigatoriedade de cobertura para fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e para tratamento domiciliar, bem como ao seu parágrafo 4º.

No caso, mostra-se ilegítima a negativa da Ré/apelante em arcar com as despesas relativas ao tratamento com Canabidiol (Revivid), observado o quadro clínico da coautora, o que importa flagrante violação ao direito fundamental à saúde, à vida e ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, no julgamento do REsp 1.852.909 - SP (2019/0369767-3), assim se manifestou:

“Ressalta-se ainda que sequer se cogita de incidência do Tema 990 - REsp 1712163/SP e REsp 1726563/SP - tese fixada: As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA, uma vez que o medicamento a base de Canabidiol foi efetivamente registrado pela Anvisa, em 2017 (https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2017/01/16/anvisa-aprova-registro-do-primeiro-medicamento-a-base-de-maconha-no-brasil.htm)”.

Ainda pontuou que:

“Os reiterados julgamentos nesse sentido levaram à edição da Súmula 102 por este Tribunal: ‘Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.’”

Na mesma linha de entendimento, assim se manifestou o Ministro MARCO BUZZI, no julgamento do AgInt no AREsp 1600496 - RJ (2019/0305659-0):

“Ademais, não se pode considerar teratológica a decisão proferida. Isso porque, em hipótese semelhante submetida a esta Col. Corte Superior, foi mantida a determinação de fornecimento do mesmo medicamento, desde o registro no órgão sanitário (decisão monocrática proferida nos autos do REsp 1852909/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 19/03/2020).”

A contratação do seguro saúde visava, primordialmente, à saúde da paciente, e sendo indicado o procedimento para sua preservação, aflora como abusiva a restrição esposada pela Ré, embasada em cláusula que coloca em risco o objeto do contrato, ou seja, a preservação da saúde, conforme preceitua o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa Consumidor.

A despeito dos argumentos lançados nas irresignações recursais, a imperiosa necessidade de submissão do paciente apelado ao tratamento indicado pelo profissional, restou devidamente comprovada nos autos, por meio do atestado médico de ID 69012976 e 69012977.

Reputo que cabe apenas ao profissional médico, responsável pelo tratamento do paciente, e não ao plano de saúde, determinar qual o instrumento mais eficaz, adequado e seguro para o restabelecimento de sua saúde.

Nesse contexto, havendo previsão contratual para cobertura da moléstia a ser tratada, revela-se eivada de ilegalidade a negativa do plano de saúde, em promover a cobertura para a terapia médica indicada.

Conforme se observa, a sentença recorrida trilhou caminho alinhado à jurisprudência da Corte Superior, no sentido de que, “ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano” (AgRg no AREsp 721.050/PE, TERCEIRA TURMA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 09/10/2015).

A vasta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assim se posiciona:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)" (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019). 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1536948/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SINGULAR. SÚMULA 568/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PLANO DE SAÚDE SOB A MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR DA COMPENSAÇÃO. INOVAÇÃO NO RECURSO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...) 3. "É abusiva a cláusula que prevê a exclusão, da cobertura do plano de saúde, de procedimentos imprescindíveis para o êxito de tratamento médico" (AgRg no REsp 1260121/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 4. "O fato de não ser aplicável o CDC aos contratos de plano de saúde sob a modalidade de autogestão não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo necessária a observância das regras do CC/2002 em matéria contratual, notadamente acerca da boa-fé objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes" (AgInt no AREsp 835.892/MA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019). 5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 6. É inadmissível a adição de teses não suscitadas sequer nas razões ou contrarrazões do recurso especial por consistir em indevida inovação. 7. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1747519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 18/05/2020)

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. RECUSA DE COBERTURA. INEXISTÊNCIA DE MÉDICO COOPERADO APTO À APLICAÇÃO DA TÉCNICA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DEVER DE COBERTURA. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DANO MORAL CARACTERIZADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...); 3. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. 4. A jurisprudência do STJ preleciona que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. 5. Modificar o entendimento exarado pelo acórdão recorrido no sentido de que inexiste o dano moral, demanda o necessário revolvimento do acervo fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial em respeito ao enunciado da Súmula nº 7 do STJ. 6. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1777588/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RECONHECIMENTO DA NECESSIDADE DO FÁRMACO E ESTABELECIMENTO DE SUA NACIONALIZAÇÃO. REGISTRO NA ANVISA. COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE NÃO SUSCITADA ANTES DO PRESENTE RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido "de que a operadora do plano de saúde pode delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não pode restringir os procedimentos e as técnicas a serem utilizadas no tratamento da enfermidade, mormente quando o medicamento em questão está devidamente registrado na ANVISA, como é o caso dos autos" (AgInt no AREsp 1069037/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). 2. O acórdão revela que o medicamento vindicado fora registrado na ANVISA, portanto havia o dever de fornecimento. Essa conclusão está em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ por quaisquer das alíneas do permissivo constitucional. 3. A alegação de teses que não constaram das razões do recurso especial constitui-se em inovação recursal, o que não é permitido no bojo de agravo interno. Precedente. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 1195125/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020)

Não vinga, igualmente, a tese de impossibilidade de fornecimento de medicamento de uso domiciliar, uma vez que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que “revela-se abusivo o preceito excludente do custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar” (AgInt no REsp 1.791.639/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 16/5/2019).

Ademais a modernidade tecnológica não pode ser descartada, apenas porque o contrato celebrado não contempla a hipótese de evolução dos tratamentos, ou sob o pretexto que certa medicação não é aprovada pela ANVISA.

Em relação aos danos morais, em que pesem os argumentos traçados na sentença, no caso concreto, creio não existir, tratando-se, em verdade de desacerto contratual em face de não existência específica em relação ao tratamento.

O desajuste no cumprimento de contratos, segundo penso, somente em casos onde a ilegalidade é patente e não residem dúvidas em relação à manifesta recalcitrância é que deve a parte praticante do ato reputado como ilícito ser condenado em danos morais. Não é o caso em comento, respeitando posicionamentos contrários a respeito deste controvertido tema.

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a negativa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente (AgInt no REsp 1887954/SP (2020/0196709-8), Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento: 03/05/2021).

E ainda: AgInt no AREsp 1656393/SP, 3ª Turma, DJe 12/03/2021 e AgInt no AREsp 1708536/SP, 4ª Turma, DJe 23/02/2021.

No que tange aos danos materiais (reembolso do valor de R$ 2.880,00), igualmente entendo inexistir.

Isso porque a operadora do plano de saúde negara os procedimentos, sob a assertiva de que o tratamento de hidroterapia e equoterapia, na forma como fora proposto, extrapola o rol de cobertura estatuído pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, na regulação insculpida pelas diretrizes da Resolução Normativa – RN 428/2018, destoando ainda do contrato celebrado.

Tem-se que a Resolução Normativa nº. 338/ANS/2013, ao atualizar o rol de procedimentos e eventos em saúde previstos nos normativos anteriores, definira as coberturas mínimas a serem asseguradas pelos planos de saúde, verbis:

“RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 338, DE 21 DE OUTUBRO DE 2013

Atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999; fixa as diretrizes de atenção à saúde; revoga as Resoluções Normativas - RN nº 211, de 11 de janeiro de 2010, RN nº 262, de 1 de agosto de 2011, RN nº 281, de 19 de dezembro de 2011 e a RN nº 325, de 18 de abril de 2013; e dá outras providências.

Art. 1º Esta Resolução atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência a saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998.”

Fica patente, pois, que o ato regulatório em tela, além de constituir a referência básica para cobertura mínima, inscreve como de cobertura obrigatória pelos planos privados de assistência à saúde os procedimentos nele delineados, sobressaindo daí que eventuais limitações contratuais, desde que em consonância com o estatuído, devem ser observadas, porquanto adequadas à contrapartida pecuniária paga pelos aderentes ao plano. Nesse viés, sob a moldura apresentada, sobreleva notar que a recusa manifestada pela apelante em assegurar o tratamento médico recomendado às autoras, ao menos na forma como prescrito, sob o fundamento de que algumas das modalidades indicadas não estariam previstas por Resolução da ANS, revela-se legítima, pois amparada nas normas jurídicas e contratuais que regem a matéria.

Da leitura do contrato firmado entre as partes, mais especificamente das cláusulas que tratam das
Coberturas Contratadas
(ID 69013476), não se constata, de fato, a cobertura para os procedimentos de equoterapia e hidroterapia, as quais não encontrariam previsão contratual ou normativa.

Ora, como pontuado pela ré/apelante, é inarredável a constatação de que a prescrição de sessões de acompanhamento com musicoterapia, hidroterapia e equoterapia não está amparada no rol atualizado de procedimentos e eventos em saúde da Resolução Normativa 338/ANS/2013, atualmente regido pela RN 428/2017.

Aliás, quanto às hipóteses objeto da pretensão autoral, convém salientar que a Agência Nacional de Saúde Suplementar – face as diversas prescrições médicas em que, além dos tratamentos nomeados, vêm sendo indicados acompanhamentos de pilates, reeducação postural global (RPG), arteterapia, massoterapia, terapia de florais, aromaterapia, cromoterapia e reflexoterapia – elaborara o Parecer Técnico nº 25/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019, por meio do qual fora ressaltado que o rol normativo vigente (nº 428/2017) consistiria a referência básica para os fins da cobertura assistencial disposta na Lei nº 9.656/1998, razão pela qual as modalidades de tratamento acima descritas, por não estarem circunscritas às hipóteses expressamente previstas, não seriam de cobertura obrigatória pelos planos de assistência à saúde.

Evidente, destarte, que a cobertura dos aludidos tratamentos fica restrita à expressa previsão contratual, posto que, diante de sua ausência no rol de coberturas mínimas de doenças e eventos de saúde, o custeio do procedimento deve levar em consideração o equacionamento da correlação entre a contraprestação paga e o serviço ofertado, que observa a relação de custo atuarial visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, obviamente à luz da expressa aderência contratual.

Assim é que, na conformidade do contratado, conquanto se trate de contrato típico de consumo e destinado ao fomento de serviços de saúde, não é desguarnecido da sua natureza onerosa, bilateral e comutativa, irradiando a apreensão de que as coberturas, a par do caráter mutualista, são fomentadas justamente pelas mensalidades avençadas em ponderação com as coberturas contratadas.

Desse modo, optando por contratar o plano em questão, suportando mensalidades coadunadas com as coberturas oferecidas, não se afigura lícito ou, quiçá, legítimo que o beneficiário, necessitando de tratamento cuja cobertura não é obrigatório normativamente e inexiste previsão contratual nesse sentido, acione a operadora como se houvesse convencionado tal cobertura. O almejado pelas demandantes, sob essa realidade normativa, carece, pois, de lastro material. Isso porque, como é consabido, as coberturas oferecidas pelo plano de saúde guardam estrita correlação com as mensalidades que, em contrapartida, ficam debitadas ao consumidor que o contrata, de molde a ser preservada a natureza bilateral e a comutatividade do contrato, não se olvidando da indispensável viabilidade econômica do plano.

Excluído determinado procedimento das coberturas ou não previsto como de cobertura obrigatória, é inexorável, pois, que descabe o reembolso de tais despesas custeadas pelo beneficiário.

Nesse sentido:

“DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. PACIENTES. DIAGNÓSTICO. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. ATENDIMENTO MULTIDISCIPLINAR. ESPECIALIDADES DIVERSAS. PATOLOGIA. INSERÇÃO NAS COBERTURAS OFERECIDAS. TRATAMENTO COM EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA E HIDROTERAPIA. INVIABILIDADE. COBERTURAS NÃO OBRIGATÓRIAS NEM CONVENCIONADAS. MODULAÇÃO PELA VIA HERMENÊUTICA. NECESSIDADE DE ATENTAR-SE AO OBJETO CONTRATADO. PROCEDIMENTOS. COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA. ROL ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO SETORIAL (RN/ANS 338/13). NEGAÇÃO PELA OPERADORA. LEGALIDADE. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. NEGÓCIO JURÍDICO. COMUTATIVIDADE. BILATERALIDADE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. TESE. APLICAÇÃO DO REsp 1.733.013/PR. VIABILIDADE.

PROFISSIONAIS DE SAÚDE. EXIGÊNCIA DE ESPECIALIZAÇÃO. PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL OU CONTRATUAL. TRATAMENTO FORA DA REDE CREDENCIADA. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. REEMBOLSO. LIMITAÇÃO AO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE COBERTURAS SEGUNDO O CONVENCIONADO EM COMPASSO COM O LEGISLADO E NORMATIZADO. ILÍCITO CONTRATUAL INEXISTENTE. APELAÇÃO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS REJEITADOS. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Enlaçando operadora de serviço de plano de saúde como fornecedora e as associadas como destinatárias finais das coberturas avençadas, inscrevendo-se o liame havido na dicção dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, o contrato de plano de saúde emoldura-se como relação de consumo, sujeitando-se, pois, às regras protetivas derivadas do Código de Defesa do Consumidor, notadamente no que se refere à sujeição do avençado a exegese que se afigure mais consentânea com o objeto do pactuado e com os direitos do segurado (CDC, art. 47). 2. O contrato de adesão não encontra repulsa legal, sendo, ao invés, expressamente legitimada sua utilização pelo legislador de consumo, que, de forma a resguardar os direitos dos consumidores aderentes, ressalvara simplesmente que devem ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legítimos de forma a facilitar sua compreensão, devendo as cláusulas que redundem em limitação de direitos ser redigidas com destaque de modo a permitir sua imediata e fácil compreensão, ensejando que, inexistindo disposição específica contratual ou normativa cominando a obrigatoriedade de cobertura de sessões de equoterapia, hidroterapia e musicoterapia, é indevida a ingerência, pelo Poder Judiciário, no que restara pactuado, à vista de resguardar-se o que fora livremente ajustado (CDC, art. 54, §§ 3º e 4º). 3. Conquanto qualifique-se como contrato de adesão, o contrato de plano de saúde pode compreender coberturas estratificadas e alcançar exceções às coberturas oferecidas, além de não estar a operadora do plano de saúde obrigada a custear ou reembolsar o tratamento de todas as doenças, eventos de saúde ou tratamento prescritos pelo médico assistente, devendo, lado outro, guardar conformidade com o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, notadamente com o regramento que estabelece o rol de coberturas mínimas obrigatórias (Resolução Normativa 338/ANS/2013), sem que disso resulte a constatação de que a limitação praticada resulte em abusividade, iniquidade ou ineficácia, devendo-lhes ser reconhecida eficácia como forma de ser resguardada a comutatividade do ajustado. 4. A exata exegese da regulação que é conferida ao contrato de plano de saúde deve ser modulada em ponderação com a destinação do contrato e com as coberturas oferecidas e almejadas pelo contratante, mormente a modalidade contratual ao qual aderira, que, por sua vez, fomenta cobertura na razão própria da contraprestação entregue pelo contratante, razão pela qual, não havendo previsão contratual de cobertura dos tratamentos de equoterapia, hidroterapia ou musicoterapia, estando esta limitação albergada pela regulação editada pelo órgão setorial (Parecer Técnico nº 25/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019) e pelo contratado, a negativa de custeio advinda da operadora transubstancia-se em exercício regular dum direito legítimo, sendo descabido, por conseguinte, a pretensão destinada a compeli-la ao fomento do serviço não acobertado (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO). 5. Não obstante a necessidade de maiores cuidados, cautelas e, evidentemente, da maior especialização possível dos profissionais que atendem os portadores do transtorno de espectro autista, em todas as especialidades envolvidas no caráter multidisciplinar do tratamento, não se pode dessa apreensão inferir que isso resulte na imposição de que os profissionais que fomentarão o tratamento tenham ‘especialização lato sensu, certificado pelo MEC, mediante estágio supervisionado’, posto que, conquanto a titulação realmente tenha o condão de indicar maior acurácia do profissional, ante o maior grau curricular, carece de lastro contratual, regulamentar, normativo ou constitucional, ainda que por inferência ou interpretação extensiva, especialmente diante do fato de que o Ministério da Educação não detém legitimidade ou competência para imiscuir-se no rol de médicos ou clínicas credenciadas pelas operadoras de planos de saúde. 6. A correta exigência de que o profissional contratado, no ambiente dum procedimento multidisciplinar, tenha atuação especializada em determinado campo da medicina, não pode carrear à conclusão de que o profissional da saúde deva ter determinada qualificação curricular, mormente de pós-graduação ou algo congênere, tanto mais porque a exigência, a par de limitar sobremaneira o espetro de possibilidades de contratação, resvalando na criação de forma de reserva de mercado, acarretaria custos que verdadeira e efetivamente corromperiam a equação do cálculo atuarial e do equilíbrio econômico-financeiro da relação jurídica encartada no plano de saúde. 7. Inexistindo controvérsia a respeito da efetiva disponibilização, pela operadora de plano de saúde, de corpo de especialistas credenciados a fomentar os tratamentos em relação às quais a cobertura é obrigatória e está acobertada contratualmente, o pedido destinado ao reembolso de tratamento realizado com profissional fora da rede de credenciados, conquanto válido, deve observar os estritos termos do que fora pactuado, notadamente quanto ao modo de reembolso e os percentuais ajustados, posto que não se obstaculiza que o beneficiário promova a contratação dos profissionais que

repute mais adequados ao tratamento de sua patologia, mas o eventual reembolso estará, por sua vez, limitado aos termos em que fora ajustado quando da celebração do negócio jurídico, especialmente quando a operadora fornece rede de profissionais credenciados ao tratamento necessitado. 8. Conquanto o legislador, de forma sábia e com sensibilidade social, tenha disposto sobre a ?Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista? - Lei nº 12.764/2012 -, estabelecendo, dentre outras medidas, que a assistência à saúde do acometido pela enfermidade deve compreender atendimento multiprofissional, nutrição adequada e terapia nutricional (art. 3º), guardando coerência com o estabelecido no Estatuto da Pessoa com Deficiência - Lei nº 13.146/2015, não subsistindo alegação de que as coberturas convencionadas estão sendo negadas ao beneficiário de plano de saúde portador do Transtorno do Espectro Autista, mas postulação volvida a dilatar o almejado à margem do convencionado em compasso com a regulação normativa, inviável que a pretensão seja acolhida. 9. Ainda que se esteja no ambiente de relação de consumo que envolve prestação de serviços de saúde, a autonomia de vontade e a força obrigatória do contratado, se desprovido de abusividade, iniquidade ou restrição de direitos em desconformidade com os parâmetros mínimos de cobertura, devem ser prestigiadas, à medida em que, a par da natureza do vínculo e do seu objeto, encerra relação obrigacional de natureza comutativa e bilateral, descerrando que a obrigação dum contratante deve guardar correlação com a obrigação afetada ao outro de forma a ser preservada a finalidade do avençado e seu equilíbrio econômico, tornando inviável que sejam dilatadas as coberturas convencionadas em conformidade com a normatização vigorante. 10. O provimento do recurso, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão do ônus decorrente da sucumbência originalmente estabelecido e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (CPC, arts. 85, §§ 2º e 11). 11. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Unânime.” (TJ-DF, APC: 0704850-86.2020.807.0001, Relator: Teófilo Caetano, 1ª Turma Cível, Julgado em 02/09/2020)

Aliás, no caso, não se trata de mera exclusão de cobertura, mas de se confirmar a autonomia de vontade das partes contratantes, notadamente quando amparada no ordenamento jurídico como um todo.

Quanto ao pedido de afastamento da multa por descumprimento, fixada quando do deferimento da tutela provisória de urgência (ID 69013452), entendo que não comporta acolhida.

Examinando a questão referente à imposição da astreinte, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery observam:

“Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem a natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista do seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz (...) A periodicidade e o aumento da multa se justificam pelo fato de se a multa medida de execução indireta, destinada a forçar o devedor a cumprir a obrigação; a diminuição da multa é injustificável, porque a multa não é destinada a fazer com que o devedor a pague, mas que a não pague e cumpra a obrigação na forma específica" (Código Processual Civil Comentado e Legislação Extravagante, Editora Revista dos Tribunais, 7ª edição, p. 764).

Atento a essas lições, no caso em exame, o valor da multa fixado na decisão liminar - R$ 1.000,00 (mil reais) diários, limitado ao montante de R$30.000,00 (trinta mil reais) - não se mostra exorbitante e desproporcional à determinação a ser cumprida pela apelante, e não implicará, se devida for, no enriquecimento sem causa da autora, ora apelada, razão pela qual deve ser mantida.

Subsidiariamente, a apelante requer seja provido o presente recurso para determinar a conversão, quanto ao medicamento Revivid, da obrigação de fazer (fornecer medicamento) para obrigação de pagar (custear o pagamento do medicamento), ante a dificuldade da Recorrente para importar o produto determinado pelo juízo e, nesse corolário, autorize a implementar a realização de depósito judicial em valor correspondente ao medicamento pretendido pelo Apelado, propiciando, nesta via, a importação direta pelo Apelante, nos termos da autorização ANVISA.

Como bem salientado pela apelada em suas contrarrazões, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA autorizou expressamente a representante legal do autor, Sra. LUZIANE SPOLADORE, a importar o medicamento em questão para o tratamento do menor (ID 69012979), motivo pelo qual defiro o pleito de conversão, quanto ao medicamento “Revivid”, da obrigação de fazer (fornecer medicamento) para obrigação de pagar (custear o pagamento do medicamento).

A respeito da alegação de litigância de má-fé deduzida pela apelada em contrarrazões, a penalidade, no caso, se aplica à parte que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo, descumprindo o dever de lealdade processual estampado no Código de Processo Civil.

A propósito do tema, adota-se o princípio de que o dolo e a culpa não se presumem, sendo necessário à sua fixação, que se manifestem, de modo claro e evidente, além da imprescindibilidade de que sejam localizados nos debates e não nos fundamentos jurídicos expostos no processo.

Assim, a penalidade por litigância de má-fé deve ser aplicada apenas à parte que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual ao adversário, o que não restou comprovado no caso em exame.

No caso sub judice, não se subtrai dos autos nenhuma das hipóteses previstas no ordenamento jurídico em vigor, uma vez que a parte exerceu de forma legítima o direito de petição, que lhe é constitucionalmente assegurado, não vislumbrando qualquer lesividade em sua conduta, inexistindo, portanto, qualquer ato que atente à dignidade da Justiça.

Verificada a reforma da sentença nos pontos retro fundamentados, salutar a readequação dos ônus sucumbenciais.

Tendo em vista que cada litigante foi em parte vencedor e vencido, devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos entre eles os honorários e despesas (Art. 86, do CPC).

Nesse diapasão, reconhecendo-se a sucumbência recíproca, condena-se a parte autora e a parte ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, do CPC), no importe de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, observando-se as disposições do art. 98, §3º, do CPC.

Isto posto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a imposição da multa por litigância de má-fé ante a oposição de embargos de declaração supostamente protelatórios; afastar a condenação por danos morais e materiais; e para, reconhecendo a sucumbência recíproca, fixar os honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, do CPC), no importe de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, observando-se as disposições do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

RECURSO DE APELAÇÃO Nº 1002248-02.2020.8.11.0013

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos para analisar melhor o Contrato de Plano de Saúde em cotejo com a pretensão obrigacional formulada pela criança
A.S.P.P.
, que está representada por sua mãe
Luziane Spoladore
.

Exsurge da inicial que a criança conta com 04 (quatro) anos de idade e nasceu com doença congênita cerebral (microcefalia - CID 10: G82.4, G40.2, F72, P35.9, R13 E Q07) em virtude de a sua mãe ter sido infectada pelo Zica Vírus durante a gestação, apresentando atraso global do desenvolvimento, distúrbio de deglutição, tetraplegia espástica e epilepsia de difícil controle.

Diante desse cenário, faz uso contínuo de
fraldas
, correspondente a 180 (cento e oitenta) unidades mensais, e de
leite sem lactose
, sendo 04 (quatro) latas mensais. Além do mais, se locomove por meio de cadeira de rodas com sustentação do tronco, braços e apoio dos pés.

Quanto às
medicações
de uso frequente, a criança precisa de: Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e Revivid Pure (Canabidiol) 6.000mg.

Relativamente aos
tratamentos ocupacionais
, foram recomendados: (i) fonoaudiologia com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, (ii) fisioterapia motora e respiratória pelo método convencional, (iii) terapia ocupacional, (iv) equoterapia, hidroterapia e (v) psicólogo, incluindo a família da criança.

De acordo com a narrativa inicial, os medicamentos, suplementos e tratamentos indicados pelo médico responsável são os mais indicados para que a criança receba todo o estimulo possível para alcançar vida mais digna, aproximando-se do desenvolvimento adequado para sua idade.

O pedido administrativo pleiteando a cobertura de todos os itens relacionados teve resposta foi sentido de que a
fonoaudiologia, fisioterapia

convencional, terapia ocupacional
e
psicologia
para a criança e sua família
estão asseguradas pelo plano contratado
.

Por outro lado, a Operadora do Plano de Saúde
negou
a cobertura da
equoterapia
e da
hidroterapia
, assim como do
suplemento alimentar
(leite sem lactose), das
fraldas
e de
todos os medicamentos
requeridos, tendo ressaltado que o fármaco
Revivid Pure
(Canabidiol) trata de item importado e não nacionalizado.

À vista da solicitação, a Apelante respondeu ao pedido administrativo, com as seguintes ponderações:

“
(...)

1)

COBERTURA ASSISTENCIAL PARA AS TERAPIAS/TRATAMENTOS SOLICITADOS NO E-MAIL
:

Dentre as terapias solicitadas, as seguintes possuem cobertura assistencial e estão asseguradas pelo plano de saúde em favor do beneficiário
ARTHUR SPOLADORE PINZAN
:

a.
fonoaudiologia
com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, no mínimo 2 vezes por semana devido à dificuldade de deglutição;

b.
fisioterapia
motora, de reabilitação neurológica e pulmonar, no mínimo 5 vezes por semana;

c.
terapia ocupacional
para estimulação do desenvolvimento cognitivo, motor, auditivo e visual, no mínimo 1vez por semana;

d.
psicologia infantil e familiar
, ao menor uma vez por semana.

Quanto às solicitações de
equoterapia
para desenvolvimento motor, ao menos 1 vez por semana e
hidroterapia
, estas não encontram cobertura assistencial pelo plano de saúde, tudo conforme estabelece o contrato privado de assistência à saúde pactuado com a Operadora, isso, pois, consubstanciado no que preconiza a ANS (Agencia Nacional da Saúde Suplementar) na Resolução Normativa nº 428/2017, onde dispõe sobre o Rol de Procedimentos cobertos pelos planos de saúde.

2)

COBERTURA ASSISTENCIAL PARA O FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS SOLICITADOS NO E-MAIL
:

O fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, como é caso do requerimento formulado,
não está contemplado dentre as coberturas assistenciais obrigatórias
e, ademais disso, o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados, como é o caso da solicitação formulada, igualmente, não goza de cobertura assistencial, tudo conforme expressamente consta da Lei Federal nº 9.656/98 (que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde) em seu artigo 10, incisos V e VI, senão vejamos: (...). Não bastasse os pontos acima explicitados, esclarecemos, finalmente, que os medicamentos, mesmo quando contemplados com cobertura assistencial nos específicos caso disciplinados pela ANS, ainda assim, devem ser regularizados e registrados e, ademais, suas indicações devem constar da bula/manual junto à ANVISA. (...)

3)

COBERTURA ASSISTENCIAL PARA O FORNECIMENTO DESCARTÁVEIS/VESTIMENTAS E GÊNEROS ALIMENTÍCIOS SOLICITADOS NO E-MAIL
:

O fornecimento de materiais descartáveis/vestimentas, como por exemplo, as
fraldas descartáveis
infantis, da marca pampers Confort Sec, no tamanho G, com uso de 06 (seis) fraldas ao dia, total de 180 fraldas por mês, bem assim o fornecimento de gêneros alimentícios, como por exemplo a
fórmula láctea sem Lactose
da marca Ninho, sendo 04 latas por mês
não encontra sustentação na lei de regência dos planos de saúde
, Lei Federal nº 9.656/98 e, menos ainda, no contrato privado de assistência à saúde pactuado pelo beneficiários com a Operadora Unimed Vale do Jauru. (...)”.

Diante da recusa, a questão foi judicializada na 2ª Vara de Pontes e Lacerda em que a criança pediu que a
UNIMED Vale do Jauru – Cooperativa de Trabalho Médico
fosse compelida a cobrir todos os tratamentos recomendados, incluindo a equoterapia e hidroterapia, assim com forneça o gênero alimentício, a vestimenta descartável e os medicamentos de uso contínuo, sob pena de multa diária.

Foi requerida, também, a condenação da Operadora do Plano de Saúde ao pagamento de indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

O pedido de tutela de urgência foi deferido pelo Julgador singular, o qual determinou que a Apelante promova a cobertura “
tratamento indicado pela médica especialista Dra.
Wanclis Pinheiro Poussan”
, neurologista infantil. Vê-se que o Julgador não especificou quais medidas deveriam ser atendidas pela Unimed.

Logo em seguida, a Apelante informou nos autos que a genitora da criança já realizava a importação direta do
Revivid Pure
(Cannabidiol) desde 27/11/2019, mas no quantitativo de 1.000mg, e que a importação do produto à base do
Cannabidiol
com 6.000mg deveria ser solicitada pela própria representante da criança, uma vez que a operadora do plano de saúde opera apenas no mercado doméstico, não possuindo estrutura para importar medicação, à mingua de contatos com agências de importações e de desembaraço aduaneiro.

Além da petição acima descrita, a Apelante opôs
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em virtude da decisão que concedeu a tutela antecipada alegando omissão, obscuridade e erro material do julgado. Sustentou que o Julgador decidiu de forma contrária ao entendimento do STJ no tocante ao medicamento não registrado pela Anvisa.

A Apelante arguiu, também, que a decisão inaugural não deixou claro quais são, exatamente, as coberturas devidas, pois assim diz a deliberação judicial: “
(...) CONCEDO a tutela de urgência, a fim de DETERMINAR que a requerida autorize, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, o
TRATAMENTO INDICADO PELA MÉDICA ESPECIALISTA
Dra. Wanclis Pinheiro Poussan, que acompanha o Autor, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
”. (Sem destaques no original)

Asseverou que a decisão deveria deixar claro quais são, exatamente, as coberturas deferidas, máxime porque, segundo resposta administrativa, a
fonoaudiologia, fisioterapia

convencional, terapia ocupacional
e
psicologia
da criança e de sua família possuem cobertura assistencial e estão asseguradas pelo plano contratado.

Por fim, aduziu que a decisão inicial incorreu em erro material porque, ora os documentos que instruem a inicial apontam que o
Revivid Pure
(Cannabidiol) deveria de 1.000mg, e noutro sentido diz que o quantitativo deve ser de 6.000mg, tratando-se de dosagens absolutamente diferentes.

Ato contínuo à apresentação da contestação, sobreveio a decisão que rejeitou os Aclaratórios. Considerando que os vícios acima relatados perduravam, a Apelante apresentou
NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
reiterando as ilações expostas, os quais também foram rejeitados, sendo aplicado em desfavor da Apelante a multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 81 do CPC, destinada a indenizar o Apelado, pois considerou o recurso manifestamente protelatório, ante a “
insistente e injustificada resistência em dar o devido andamento ao processo, como cumprir a decisão que concedeu a tutela antecipada, lançando mão de recursos e subterfúgios manifestamente incabíveis
”.

Considerando que a réplica já havia sido apresentada pelo Apelado, deu-se por encerrada a instrução, e o feito foi julgado antecipadamente. O Juiz sentenciante jugou parcialmente procedentes os pedidos vertidos na exordial:
(i) condenou
à obrigação de cobrir todos os tratamentos recomendados, bem como de custear/fornecer todas as medicações indicadas pela
Dra. Wanclis Pinheiro Poussan,
incluindo a medicação importada
;

(ii) condenou
à restituição da importância de R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos reais) atinente aos serviços de
hidroterapia
e
equoterapia
pagos pela mãe da criança, acrescido de consectários legais; e
(iii) condenou
à indenização por danos morais no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), corrigido desde a sentença e acrescido de juros de 1% ao mês a contar da citação.

Por outro lado, julgou improcedente o pedido de fornecimento do gênero alimentício e da vestimenta descartável. Ao final, condenou a Apelante no ônus da sucumbência, cujos honorários foram arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas
RAZÕES RECURSAIS
, a Apelante insurgiu-se quanto à sua condenação ao pagamento de multa processual em decorrência da interposição de Embargos de Declaração protelatórios.

Sustentou que não há obrigatoriedade de custear equoterapia, tampouco a hidroterapia, muito menos os medicamentos arrolados na inicial, em virtude da exclusão expressa no Contrato e da não previsão no rol da ANS, bem pediu o afastamento da multa pecuniária imposta pelo descumprimento da determinação.

Defendeu a ausência do dever de reembolsar os valores gastos pela mãe da criança com equoterapia e hidroterapia. Insurgiu-se quanto à condenação por danos morais, porquanto a negativa se deu no exercício regular de seu direito. Alternativamente, pugnou pela redução do valor arbitrado, sugerindo o limite de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Forte nesses argumentos, pediu a inversão do ônus da sucumbência e, caso mantida como posto na sentença, que os honorários sucumbenciais sejam fixados em percentual sobre o valor da condenação.

Eventualmente, caso mantida a ordem para fornecer os medicamentos, requereu a conversão, quanto ao medicamento
Revivid Pure
(Cannabidiol), da obrigação de fornecer em pagar o valor correspondente, face à dificuldade de importação, autorizando-se o depósito judicial, propiciando a importação direta pela mãe da criança.

Ao analisar o apelo, o ilustre Relator concluiu pelo
PARCIAL PROVIMENTO
, afastou a imposição da multa por litigância de má-fé, pois não considerou protelatório o segundo Embargos de Declaração, afastou a condenação por danos morais e excluir a ordem de reembolso dos R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos reais) atinente aos serviços de
hidroterapia
e
equoterapia
. Por outro lado, manteve inalterada a ordem de custeio dos tratamentos recusados e de toda a medicação requerida pela médica responsável.

Finalizou o voto reconhecendo a sucumbência recíproca e fixou os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da causa, observadas as disposições do art. 98, §3º, do CPC.

Depois de estudar detidamente o caso, ouso divergir, em parte, do nobre Relator. Para facilitar a compreensão dos fundamentos, passo a expô-los por tópicos:

-
Da Multa Processual imposta nos segundos Embargos de Declaração na origem
:

Sem embargo aos fundamentos e às razões de decidir do Juiz
a quo
, a parte dispositiva da tutela de urgência é, deveras, omissa e obscura, o que justificou a oposição dos Aclaratórios mais de uma vez.

Nota-se que o julgador determinou “
(...) que a requerida autorize, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, o
TRATAMENTO INDICADO PELA MÉDICA ESPECIALISTA
Dra. Wanclis Pinheiro Poussan, que acompanha o Autor, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
”. (Sem destaques no original).

Conforme cuidadosamente exposto neste voto vista, o Apelado pugnou pelo fornecimento das seguintes
medicações
de uso frequente: Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e Revivid Pure (Canabidiol) 6.000mg.

Pediu, ainda, a cobertura dos
tratamentos ocupacionais
, quais sejam: (i) fonoaudiologia com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, (ii) fisioterapia motora e respiratória pelo método convencional, (iii) terapia ocupacional, (iv) equoterapia, hidroterapia e (v) psicólogo, incluindo a família da criança. Pugnou, ainda, pelo fornecimento de
gênero alimentício
e de
vestimenta descartável.

Noutro viés, ressai clarividente que a Operadora do Plano de Saúde
negou
a cobertura apenas da
equoterapia
e da
hidroterapia
, do
suplemento alimentar
(leite sem lactose), das
fraldas
e de todos os
medicamentos
, incluindo o importado.

Portanto, cabia ao julgador aclarar todos esses fatores, evitando a prolação de decisão genérica, pois isso implica em dificuldade de cumprimento da ordem judicial, tal como exposto pela Apelante que, tão logo intimada/citada, compareceu nos autos dizendo que não tinha condições de importar, diretamente, o
Revivid Pure
(Cannabidiol).

A Apelante explicou e comprovou que a genitora da criança já realizava a importação direta desde 27/11/2019, mas no quantitativo de 1.000mg, e que a importação do produto à base do
Cannabidiol
com 6.000mg deveria ser solicitada pela própria representante da criança, uma vez que não possuiu contatos com as agências de importações e de desembaraço aduaneiro.

Evidenciada a dificuldade/impossibilidade de cumprir a ordem judicial na forma imposta, era necessário aclarar tal assunto, especificando a forma menos gravosa de dar fiel cumprimento à decisão.

Dito isso, longe de se tratarem de Embargos Declaratórios protelatórios, a multa processual fixada na origem não tem lastro algum, devendo ser excluída.

-
Da cobertura/custeio de tratamentos negados e medicamentos de uso domiciliar, incluindo fármaco importado
:

Conforme já explicado, nem todos os tratamentos requeridos pela médica responsável foram negados pela Apelante, e sim 02 (dois) deles, sendo:
equoterapia
e
hidroterapia.

A fonoaudiologia com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, fisioterapia motora e respiratória pelo método convencional, terapia ocupacional e psicólogo para a criança e seus familiares estão cobertos pelo plano contratado, de acordo o
e-mail
de resposta enviado pelo departamento jurídico da Apelante em 18/06/2020.

Isso significa dizer que o Apelado não tem interesse de agir quanto ao pleito de cobertura dos tratamentos convencionais acima listados, mas apenas da
equoterapia
e da
hidroterapia.

Quanto às
medicações
de uso frequente, pelo Juiz sentenciante foi determinado o fornecimento de: Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e
Revivid Pure
(Canabidiol) 6.000m. Tratam-se de remédios para tratamento domiciliar, sendo o último item importado e não nacionalizado.

Com efeito, no exercício de poder normativo, a ANS elaborou, e periodicamente atualiza, o rol de procedimentos e eventos em saúde, atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017, o qual contempla “
procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde, em cumprimento ao disposto na Lei nº 9.656, de 1998
” (disponível em http://ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/o-que-oseu-plano-de-saude-deve-cobrir/o-que-e-o-rol-de-procedimentos-e-evento-em-saude; acessado em 10/06/2021).

A natureza do rol da ANS foi objeto de ampla discussão na Corte Superior por meio julgamento do Resp 1.846.108/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a qual elaborou voto esclarecedor sobre o tema, advertindo, logo no início, que o § 4º do artigo 10 da Lei 9.656/98 atribuiu à ANS a competência para normatizar a amplitude da cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID), da Organização Mundial de Saúde, incluída no plano-referência de assistência à saúde.

No exercício desse poder normativo, o Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (Relatora Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que “
o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência
”.

Sob essa ótica, a Ministra do STJ Nancy concluiu que os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a Constituição Federal e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica.

Isso significa que, embora a Lei 9.656/1998 seja a reguladora dos planos privados de assistência à saúde, há expressa menção no art. 35-G da aplicação do CDC aos contratos celebrados entre usuários e operadoras. Vale dizer, conquanto o referido dispositivo legal imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar, ainda mais pela natureza da adesão, o que deu azo à edição da Súmula 608 pelo STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”.

Dito em linhas mais claras, não cabe ao órgão regulador (ANS) criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando a própria finalidade do contrato.

Levando em consideração que o art. 10 da Lei 9.656/1998 adota a Classificação Internacional de Doenças – CID como cobertura referencial, os contratos segmentados não podem reduzi-la, ou seja, a assistência deverá ser prestada segundo a modalidade contratada, não importa qual seja a doença.

A Lei 9.656/1998 diz que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor (ambulatorial; internação hospitalar; obstétrico; odontológico) e
excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10
, a saber: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados
;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar
, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.

Portanto, na atual linha de entendimento do STJ, se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas no CID estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles procedimentos e eventos
não contratados
pelo consumidor,
além das exceções legais
acima listadas, sendo vedado à operadora alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato
para justificar eventual negativa de cobertura.

Concluiu, ao final de longo debate no STJ, que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza
meramente exemplificativa
, “
porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo
”.

Além do mais, não se pode olvidar que a prescrição de determinado tratamento para a doença que acomete o beneficiário do plano de saúde, dentre todas as opções de tratamento possíveis, não se encontra na esfera de negociabilidade da operadora, porquanto é ato vinculado ao exercício regular da atividade do profissional de saúde e que é praticado segundo as condições pessoais de cada paciente, sob a responsabilidade daquele que o examina, diagnostica e acompanha.

No caso concreto, o artigo 23 do Contrato trata das
exclusões de cobertura
, cuja alínea “s” veda exames para piscinas e ginástica, dentre os quais se inserem os gêneros
hidroterapia (piscina)
e
equoterapia (ginástica)
.

Com efeito,

a
inda que a Lei 13.830/2019 estabeleça que a equoterapia constitua método de reabilitação de pessoas com deficiências; considerando que não há previsão expressa desse tipo de tratamento no contrato, deve ser afastada a obrigatoriedade do plano de saúde. O mesmo raciocínio se aplica à hidroterapia, a qual faz uso de piscina, portanto, item expressamente excluído da cobertura contratual.

No mesmo sentido, colaciono julgado desta Segunda Câmara de Direito Privado:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA (ARTIGO 300 DO CPC/15)– PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – FONOAUDIÓLOGO, TERAPEUTA OCUPACIONAL, PSICÓLOGO, FISIOTERAPEUTA E PSICOTERAPIA GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO – MUSICOTERAPIA E EQUOTERAPIA NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença cujo tratamento é coberto pelo contrato do plano de saúde, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, por tratar-se de rol exemplificativo.

Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de musicoterapia e equoterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los
da liminar, confirmando apenas a
determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional, psicologia, fonoaudiologia e fisioterapia, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico
e se trata de paciente com apenas 03 (três) anos de idade.-
(TJ-MT 10210309620208110000 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 18/11/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2020). (Sem destaques no original)

Feitos esses apontamentos, é improcedente o pedido de cobertura das sessões de
equoterapia
e da
hidroterapia
, devendo ser reformado este capítulo da sentença, inclusive quanto à ordem de reembolso dos valores vertidos pela mãe do Apelado para esses procedimentos.

No que tange aos medicamentos Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e
Revivid Pure
(Canabidiol) 6.000m, além de se tratarem de hipóteses excepcionadas pelo artigo 10, incisos V e VI da, Lei 9.656/1998, o Contrato do qual a criança é beneficiária, também exclui a sua cobertura, conforme disposto no artigo 23, incisos “d” e “e”.

Registro que, no tocante aos fármacos, o ponto em discussão não é autorização existente, ou não, por parte da ANVISA acerca do uso do medicamento importado por paciente brasileiro. A questão é muito mais singela, pois a própria lei dos planos de saúde não obriga a Operadora a custear medicamento de uso domiciliar, mas apenas no ambiente hospitalar.

E, no caso concreto,
todos os remédios
que a criança utiliza de modo continuado
são de uso domiciliar
, o que, por si só, afasta a obrigatoriedade.

Feitas essas necessárias ponderações, em especial pelo julgamento recente do
REsp 1846108/SP, publicado no DJe de 05/02/2021, impõe-se a reforma da sentença nos capítulos que versam sobre a obrigação de fazer, consistente na cobertura das terapias ocupacionais negadas (
equoterapia
e
hidropetaria
), bem como no tocante ao reembolso do valor gasto pelo pais da criança, e também da obrigação de fornecer/custear remédios de uso domiciliar, já que todos estes pedidos são improcedentes.

-
Dos Danos Morais
:

Além disso, assim como concluiu o nobre Relator, não verifico a confluência dos pressupostos autorizadores dos
danos morais
, o que implica que a sentença merece modificação neste ponto.

A Corte Superior pacificou o entendimento de que não é toda negativa indevida que será causa para compensação por danos morais, pois há situações em que a operadora se encontra fundamentada para delimitar a cobertura do plano de saúde.

No caso dos autos, a recusa é justa e encontra ressonância na Lei 9.656/1998 e na jurisprudência.

Por todo o exposto, peço
venia
do Relator para divergir, em parte, do seu entendimento.

DOU PROVIMENTO
ao apelo interposto pela
UNIMED Vale do Jauru – Cooperativa de Trabalho Médico,
afasto a multa por litigância de má-fé fixada nos segundos Embargos de Declaração.

Reformo integralmente a sentença para julgar improcedentes os pedidos obrigacionais de cobertura das sessões de
hidroterapia
e
equoterapia
, de fornecimento/custeio das medicações
Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e
Revivid Pure
(Canabidiol) 6.000m
.

Afasto a condenação por danos morais e excluo a ordem de reembolso dos R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos reais).

De conseguinte, inverto o ônus da sucumbência. Pelos trabalhos desenvolvidos pela patrona da Apelante, fixo os honorários recursais em R$ 1.000,00 (um mil reais); no entanto, suspendo a exigibilidade em virtude do benefício da justiça gratuita.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

RECURSO DE APELAÇÃO Nº 1002248-02.2020.8.11.0013

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos para analisar melhor o Contrato de Plano de Saúde em cotejo com a pretensão obrigacional formulada pela criança
A.S.P.P.
, que está representada por sua mãe
Luziane Spoladore
.

Exsurge da inicial que a criança conta com 04 (quatro) anos de idade e nasceu com doença congênita cerebral (microcefalia - CID 10: G82.4, G40.2, F72, P35.9, R13 E Q07) em virtude de a sua mãe ter sido infectada pelo Zica Vírus durante a gestação, apresentando atraso global do desenvolvimento, distúrbio de deglutição, tetraplegia espástica e epilepsia de difícil controle.

Diante desse cenário, faz uso contínuo de
fraldas
, correspondente a 180 (cento e oitenta) unidades mensais, e de
leite sem lactose
, sendo 04 (quatro) latas mensais. Além do mais, se locomove por meio de cadeira de rodas com sustentação do tronco, braços e apoio dos pés.

Quanto às
medicações
de uso frequente, a criança precisa de: Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e Revivid Pure (Canabidiol) 6.000mg.

Relativamente aos
tratamentos ocupacionais
, foram recomendados: (i) fonoaudiologia com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, (ii) fisioterapia motora e respiratória pelo método convencional, (iii) terapia ocupacional, (iv) equoterapia, hidroterapia e (v) psicólogo, incluindo a família da criança.

De acordo com a narrativa inicial, os medicamentos, suplementos e tratamentos indicados pelo médico responsável são os mais indicados para que a criança receba todo o estimulo possível para alcançar vida mais digna, aproximando-se do desenvolvimento adequado para sua idade.

O pedido administrativo pleiteando a cobertura de todos os itens relacionados teve resposta foi sentido de que a
fonoaudiologia, fisioterapia

convencional, terapia ocupacional
e
psicologia
para a criança e sua família
estão asseguradas pelo plano contratado
.

Por outro lado, a Operadora do Plano de Saúde
negou
a cobertura da
equoterapia
e da
hidroterapia
, assim como do
suplemento alimentar
(leite sem lactose), das
fraldas
e de
todos os medicamentos
requeridos, tendo ressaltado que o fármaco
Revivid Pure
(Canabidiol) trata de item importado e não nacionalizado.

À vista da solicitação, a Apelante respondeu ao pedido administrativo, com as seguintes ponderações:

“
(...)

1)

COBERTURA ASSISTENCIAL PARA AS TERAPIAS/TRATAMENTOS SOLICITADOS NO E-MAIL
:

Dentre as terapias solicitadas, as seguintes possuem cobertura assistencial e estão asseguradas pelo plano de saúde em favor do beneficiário
ARTHUR SPOLADORE PINZAN
:

a.
fonoaudiologia
com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, no mínimo 2 vezes por semana devido à dificuldade de deglutição;

b.
fisioterapia
motora, de reabilitação neurológica e pulmonar, no mínimo 5 vezes por semana;

c.
terapia ocupacional
para estimulação do desenvolvimento cognitivo, motor, auditivo e visual, no mínimo 1vez por semana;

d.
psicologia infantil e familiar
, ao menor uma vez por semana.

Quanto às solicitações de
equoterapia
para desenvolvimento motor, ao menos 1 vez por semana e
hidroterapia
, estas não encontram cobertura assistencial pelo plano de saúde, tudo conforme estabelece o contrato privado de assistência à saúde pactuado com a Operadora, isso, pois, consubstanciado no que preconiza a ANS (Agencia Nacional da Saúde Suplementar) na Resolução Normativa nº 428/2017, onde dispõe sobre o Rol de Procedimentos cobertos pelos planos de saúde.

2)

COBERTURA ASSISTENCIAL PARA O FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS SOLICITADOS NO E-MAIL
:

O fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, como é caso do requerimento formulado,
não está contemplado dentre as coberturas assistenciais obrigatórias
e, ademais disso, o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados, como é o caso da solicitação formulada, igualmente, não goza de cobertura assistencial, tudo conforme expressamente consta da Lei Federal nº 9.656/98 (que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde) em seu artigo 10, incisos V e VI, senão vejamos: (...). Não bastasse os pontos acima explicitados, esclarecemos, finalmente, que os medicamentos, mesmo quando contemplados com cobertura assistencial nos específicos caso disciplinados pela ANS, ainda assim, devem ser regularizados e registrados e, ademais, suas indicações devem constar da bula/manual junto à ANVISA. (...)

3)

COBERTURA ASSISTENCIAL PARA O FORNECIMENTO DESCARTÁVEIS/VESTIMENTAS E GÊNEROS ALIMENTÍCIOS SOLICITADOS NO E-MAIL
:

O fornecimento de materiais descartáveis/vestimentas, como por exemplo, as
fraldas descartáveis
infantis, da marca pampers Confort Sec, no tamanho G, com uso de 06 (seis) fraldas ao dia, total de 180 fraldas por mês, bem assim o fornecimento de gêneros alimentícios, como por exemplo a
fórmula láctea sem Lactose
da marca Ninho, sendo 04 latas por mês
não encontra sustentação na lei de regência dos planos de saúde
, Lei Federal nº 9.656/98 e, menos ainda, no contrato privado de assistência à saúde pactuado pelo beneficiários com a Operadora Unimed Vale do Jauru. (...)”.

Diante da recusa, a questão foi judicializada na 2ª Vara de Pontes e Lacerda em que a criança pediu que a
UNIMED Vale do Jauru – Cooperativa de Trabalho Médico
fosse compelida a cobrir todos os tratamentos recomendados, incluindo a equoterapia e hidroterapia, assim com forneça o gênero alimentício, a vestimenta descartável e os medicamentos de uso contínuo, sob pena de multa diária.

Foi requerida, também, a condenação da Operadora do Plano de Saúde ao pagamento de indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

O pedido de tutela de urgência foi deferido pelo Julgador singular, o qual determinou que a Apelante promova a cobertura “
tratamento indicado pela médica especialista Dra.
Wanclis Pinheiro Poussan”
, neurologista infantil. Vê-se que o Julgador não especificou quais medidas deveriam ser atendidas pela Unimed.

Logo em seguida, a Apelante informou nos autos que a genitora da criança já realizava a importação direta do
Revivid Pure
(Cannabidiol) desde 27/11/2019, mas no quantitativo de 1.000mg, e que a importação do produto à base do
Cannabidiol
com 6.000mg deveria ser solicitada pela própria representante da criança, uma vez que a operadora do plano de saúde opera apenas no mercado doméstico, não possuindo estrutura para importar medicação, à mingua de contatos com agências de importações e de desembaraço aduaneiro.

Além da petição acima descrita, a Apelante opôs
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em virtude da decisão que concedeu a tutela antecipada alegando omissão, obscuridade e erro material do julgado. Sustentou que o Julgador decidiu de forma contrária ao entendimento do STJ no tocante ao medicamento não registrado pela Anvisa.

A Apelante arguiu, também, que a decisão inaugural não deixou claro quais são, exatamente, as coberturas devidas, pois assim diz a deliberação judicial: “
(...) CONCEDO a tutela de urgência, a fim de DETERMINAR que a requerida autorize, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, o
TRATAMENTO INDICADO PELA MÉDICA ESPECIALISTA
Dra. Wanclis Pinheiro Poussan, que acompanha o Autor, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
”. (Sem destaques no original)

Asseverou que a decisão deveria deixar claro quais são, exatamente, as coberturas deferidas, máxime porque, segundo resposta administrativa, a
fonoaudiologia, fisioterapia

convencional, terapia ocupacional
e
psicologia
da criança e de sua família possuem cobertura assistencial e estão asseguradas pelo plano contratado.

Por fim, aduziu que a decisão inicial incorreu em erro material porque, ora os documentos que instruem a inicial apontam que o
Revivid Pure
(Cannabidiol) deveria de 1.000mg, e noutro sentido diz que o quantitativo deve ser de 6.000mg, tratando-se de dosagens absolutamente diferentes.

Ato contínuo à apresentação da contestação, sobreveio a decisão que rejeitou os Aclaratórios. Considerando que os vícios acima relatados perduravam, a Apelante apresentou
NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
reiterando as ilações expostas, os quais também foram rejeitados, sendo aplicado em desfavor da Apelante a multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 81 do CPC, destinada a indenizar o Apelado, pois considerou o recurso manifestamente protelatório, ante a “
insistente e injustificada resistência em dar o devido andamento ao processo, como cumprir a decisão que concedeu a tutela antecipada, lançando mão de recursos e subterfúgios manifestamente incabíveis
”.

Considerando que a réplica já havia sido apresentada pelo Apelado, deu-se por encerrada a instrução, e o feito foi julgado antecipadamente. O Juiz sentenciante jugou parcialmente procedentes os pedidos vertidos na exordial:
(i) condenou
à obrigação de cobrir todos os tratamentos recomendados, bem como de custear/fornecer todas as medicações indicadas pela
Dra. Wanclis Pinheiro Poussan,
incluindo a medicação importada
;

(ii) condenou
à restituição da importância de R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos reais) atinente aos serviços de
hidroterapia
e
equoterapia
pagos pela mãe da criança, acrescido de consectários legais; e
(iii) condenou
à indenização por danos morais no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), corrigido desde a sentença e acrescido de juros de 1% ao mês a contar da citação.

Por outro lado, julgou improcedente o pedido de fornecimento do gênero alimentício e da vestimenta descartável. Ao final, condenou a Apelante no ônus da sucumbência, cujos honorários foram arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas
RAZÕES RECURSAIS
, a Apelante insurgiu-se quanto à sua condenação ao pagamento de multa processual em decorrência da interposição de Embargos de Declaração protelatórios.

Sustentou que não há obrigatoriedade de custear equoterapia, tampouco a hidroterapia, muito menos os medicamentos arrolados na inicial, em virtude da exclusão expressa no Contrato e da não previsão no rol da ANS, bem pediu o afastamento da multa pecuniária imposta pelo descumprimento da determinação.

Defendeu a ausência do dever de reembolsar os valores gastos pela mãe da criança com equoterapia e hidroterapia. Insurgiu-se quanto à condenação por danos morais, porquanto a negativa se deu no exercício regular de seu direito. Alternativamente, pugnou pela redução do valor arbitrado, sugerindo o limite de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Forte nesses argumentos, pediu a inversão do ônus da sucumbência e, caso mantida como posto na sentença, que os honorários sucumbenciais sejam fixados em percentual sobre o valor da condenação.

Eventualmente, caso mantida a ordem para fornecer os medicamentos, requereu a conversão, quanto ao medicamento
Revivid Pure
(Cannabidiol), da obrigação de fornecer em pagar o valor correspondente, face à dificuldade de importação, autorizando-se o depósito judicial, propiciando a importação direta pela mãe da criança.

Ao analisar o apelo, o ilustre Relator concluiu pelo
PARCIAL PROVIMENTO
, afastou a imposição da multa por litigância de má-fé, pois não considerou protelatório o segundo Embargos de Declaração, afastou a condenação por danos morais e excluir a ordem de reembolso dos R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos reais) atinente aos serviços de
hidroterapia
e
equoterapia
. Por outro lado, manteve inalterada a ordem de custeio dos tratamentos recusados e de toda a medicação requerida pela médica responsável.

Finalizou o voto reconhecendo a sucumbência recíproca e fixou os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da causa, observadas as disposições do art. 98, §3º, do CPC.

Depois de estudar detidamente o caso, ouso divergir, em parte, do nobre Relator. Para facilitar a compreensão dos fundamentos, passo a expô-los por tópicos:

-
Da Multa Processual imposta nos segundos Embargos de Declaração na origem
:

Sem embargo aos fundamentos e às razões de decidir do Juiz
a quo
, a parte dispositiva da tutela de urgência é, deveras, omissa e obscura, o que justificou a oposição dos Aclaratórios mais de uma vez.

Nota-se que o julgador determinou “
(...) que a requerida autorize, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, o
TRATAMENTO INDICADO PELA MÉDICA ESPECIALISTA
Dra. Wanclis Pinheiro Poussan, que acompanha o Autor, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
”. (Sem destaques no original).

Conforme cuidadosamente exposto neste voto vista, o Apelado pugnou pelo fornecimento das seguintes
medicações
de uso frequente: Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e Revivid Pure (Canabidiol) 6.000mg.

Pediu, ainda, a cobertura dos
tratamentos ocupacionais
, quais sejam: (i) fonoaudiologia com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, (ii) fisioterapia motora e respiratória pelo método convencional, (iii) terapia ocupacional, (iv) equoterapia, hidroterapia e (v) psicólogo, incluindo a família da criança. Pugnou, ainda, pelo fornecimento de
gênero alimentício
e de
vestimenta descartável.

Noutro viés, ressai clarividente que a Operadora do Plano de Saúde
negou
a cobertura apenas da
equoterapia
e da
hidroterapia
, do
suplemento alimentar
(leite sem lactose), das
fraldas
e de todos os
medicamentos
, incluindo o importado.

Portanto, cabia ao julgador aclarar todos esses fatores, evitando a prolação de decisão genérica, pois isso implica em dificuldade de cumprimento da ordem judicial, tal como exposto pela Apelante que, tão logo intimada/citada, compareceu nos autos dizendo que não tinha condições de importar, diretamente, o
Revivid Pure
(Cannabidiol).

A Apelante explicou e comprovou que a genitora da criança já realizava a importação direta desde 27/11/2019, mas no quantitativo de 1.000mg, e que a importação do produto à base do
Cannabidiol
com 6.000mg deveria ser solicitada pela própria representante da criança, uma vez que não possuiu contatos com as agências de importações e de desembaraço aduaneiro.

Evidenciada a dificuldade/impossibilidade de cumprir a ordem judicial na forma imposta, era necessário aclarar tal assunto, especificando a forma menos gravosa de dar fiel cumprimento à decisão.

Dito isso, longe de se tratarem de Embargos Declaratórios protelatórios, a multa processual fixada na origem não tem lastro algum, devendo ser excluída.

-
Da cobertura/custeio de tratamentos negados e medicamentos de uso domiciliar, incluindo fármaco importado
:

Conforme já explicado, nem todos os tratamentos requeridos pela médica responsável foram negados pela Apelante, e sim 02 (dois) deles, sendo:
equoterapia
e
hidroterapia.

A fonoaudiologia com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, fisioterapia motora e respiratória pelo método convencional, terapia ocupacional e psicólogo para a criança e seus familiares estão cobertos pelo plano contratado, de acordo o
e-mail
de resposta enviado pelo departamento jurídico da Apelante em 18/06/2020.

Isso significa dizer que o Apelado não tem interesse de agir quanto ao pleito de cobertura dos tratamentos convencionais acima listados, mas apenas da
equoterapia
e da
hidroterapia.

Quanto às
medicações
de uso frequente, pelo Juiz sentenciante foi determinado o fornecimento de: Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e
Revivid Pure
(Canabidiol) 6.000m. Tratam-se de remédios para tratamento domiciliar, sendo o último item importado e não nacionalizado.

Com efeito, no exercício de poder normativo, a ANS elaborou, e periodicamente atualiza, o rol de procedimentos e eventos em saúde, atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017, o qual contempla “
procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde, em cumprimento ao disposto na Lei nº 9.656, de 1998
” (disponível em http://ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/o-que-oseu-plano-de-saude-deve-cobrir/o-que-e-o-rol-de-procedimentos-e-evento-em-saude; acessado em 10/06/2021).

A natureza do rol da ANS foi objeto de ampla discussão na Corte Superior por meio julgamento do Resp 1.846.108/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a qual elaborou voto esclarecedor sobre o tema, advertindo, logo no início, que o § 4º do artigo 10 da Lei 9.656/98 atribuiu à ANS a competência para normatizar a amplitude da cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID), da Organização Mundial de Saúde, incluída no plano-referência de assistência à saúde.

No exercício desse poder normativo, o Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (Relatora Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que “
o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência
”.

Sob essa ótica, a Ministra do STJ Nancy concluiu que os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a Constituição Federal e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica.

Isso significa que, embora a Lei 9.656/1998 seja a reguladora dos planos privados de assistência à saúde, há expressa menção no art. 35-G da aplicação do CDC aos contratos celebrados entre usuários e operadoras. Vale dizer, conquanto o referido dispositivo legal imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar, ainda mais pela natureza da adesão, o que deu azo à edição da Súmula 608 pelo STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”.

Dito em linhas mais claras, não cabe ao órgão regulador (ANS) criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando a própria finalidade do contrato.

Levando em consideração que o art. 10 da Lei 9.656/1998 adota a Classificação Internacional de Doenças – CID como cobertura referencial, os contratos segmentados não podem reduzi-la, ou seja, a assistência deverá ser prestada segundo a modalidade contratada, não importa qual seja a doença.

A Lei 9.656/1998 diz que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor (ambulatorial; internação hospitalar; obstétrico; odontológico) e
excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10
, a saber: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados
;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar
, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.

Portanto, na atual linha de entendimento do STJ, se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas no CID estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles procedimentos e eventos
não contratados
pelo consumidor,
além das exceções legais
acima listadas, sendo vedado à operadora alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato
para justificar eventual negativa de cobertura.

Concluiu, ao final de longo debate no STJ, que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza
meramente exemplificativa
, “
porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo
”.

Além do mais, não se pode olvidar que a prescrição de determinado tratamento para a doença que acomete o beneficiário do plano de saúde, dentre todas as opções de tratamento possíveis, não se encontra na esfera de negociabilidade da operadora, porquanto é ato vinculado ao exercício regular da atividade do profissional de saúde e que é praticado segundo as condições pessoais de cada paciente, sob a responsabilidade daquele que o examina, diagnostica e acompanha.

No caso concreto, o artigo 23 do Contrato trata das
exclusões de cobertura
, cuja alínea “s” veda exames para piscinas e ginástica, dentre os quais se inserem os gêneros
hidroterapia (piscina)
e
equoterapia (ginástica)
.

Com efeito,

a
inda que a Lei 13.830/2019 estabeleça que a equoterapia constitua método de reabilitação de pessoas com deficiências; considerando que não há previsão expressa desse tipo de tratamento no contrato, deve ser afastada a obrigatoriedade do plano de saúde. O mesmo raciocínio se aplica à hidroterapia, a qual faz uso de piscina, portanto, item expressamente excluído da cobertura contratual.

No mesmo sentido, colaciono julgado desta Segunda Câmara de Direito Privado:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA (ARTIGO 300 DO CPC/15)– PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – FONOAUDIÓLOGO, TERAPEUTA OCUPACIONAL, PSICÓLOGO, FISIOTERAPEUTA E PSICOTERAPIA GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO – MUSICOTERAPIA E EQUOTERAPIA NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença cujo tratamento é coberto pelo contrato do plano de saúde, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, por tratar-se de rol exemplificativo.

Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de musicoterapia e equoterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los
da liminar, confirmando apenas a
determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional, psicologia, fonoaudiologia e fisioterapia, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico
e se trata de paciente com apenas 03 (três) anos de idade.-
(TJ-MT 10210309620208110000 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 18/11/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2020). (Sem destaques no original)

Feitos esses apontamentos, é improcedente o pedido de cobertura das sessões de
equoterapia
e da
hidroterapia
, devendo ser reformado este capítulo da sentença, inclusive quanto à ordem de reembolso dos valores vertidos pela mãe do Apelado para esses procedimentos.

No que tange aos medicamentos Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e
Revivid Pure
(Canabidiol) 6.000m, além de se tratarem de hipóteses excepcionadas pelo artigo 10, incisos V e VI da, Lei 9.656/1998, o Contrato do qual a criança é beneficiária, também exclui a sua cobertura, conforme disposto no artigo 23, incisos “d” e “e”.

Registro que, no tocante aos fármacos, o ponto em discussão não é autorização existente, ou não, por parte da ANVISA acerca do uso do medicamento importado por paciente brasileiro. A questão é muito mais singela, pois a própria lei dos planos de saúde não obriga a Operadora a custear medicamento de uso domiciliar, mas apenas no ambiente hospitalar.

E, no caso concreto,
todos os remédios
que a criança utiliza de modo continuado
são de uso domiciliar
, o que, por si só, afasta a obrigatoriedade.

Feitas essas necessárias ponderações, em especial pelo julgamento recente do
REsp 1846108/SP, publicado no DJe de 05/02/2021, impõe-se a reforma da sentença nos capítulos que versam sobre a obrigação de fazer, consistente na cobertura das terapias ocupacionais negadas (
equoterapia
e
hidropetaria
), bem como no tocante ao reembolso do valor gasto pelo pais da criança, e também da obrigação de fornecer/custear remédios de uso domiciliar, já que todos estes pedidos são improcedentes.

-
Dos Danos Morais
:

Além disso, assim como concluiu o nobre Relator, não verifico a confluência dos pressupostos autorizadores dos
danos morais
, o que implica que a sentença merece modificação neste ponto.

A Corte Superior pacificou o entendimento de que não é toda negativa indevida que será causa para compensação por danos morais, pois há situações em que a operadora se encontra fundamentada para delimitar a cobertura do plano de saúde.

No caso dos autos, a recusa é justa e encontra ressonância na Lei 9.656/1998 e na jurisprudência.

Por todo o exposto, peço
venia
do Relator para divergir, em parte, do seu entendimento.

DOU PROVIMENTO
ao apelo interposto pela
UNIMED Vale do Jauru – Cooperativa de Trabalho Médico,
afasto a multa por litigância de má-fé fixada nos segundos Embargos de Declaração.

Reformo integralmente a sentença para julgar improcedentes os pedidos obrigacionais de cobertura das sessões de
hidroterapia
e
equoterapia
, de fornecimento/custeio das medicações
Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e
Revivid Pure
(Canabidiol) 6.000m
.

Afasto a condenação por danos morais e excluo a ordem de reembolso dos R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos reais).

De conseguinte, inverto o ônus da sucumbência. Pelos trabalhos desenvolvidos pela patrona da Apelante, fixo os honorários recursais em R$ 1.000,00 (um mil reais); no entanto, suspendo a exigibilidade em virtude do benefício da justiça gratuita.

É como voto.

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos para analisar melhor o Contrato de Plano de Saúde em cotejo com a pretensão obrigacional formulada pela criança
A.S.P.P.
, que está representada por sua mãe
Luziane Spoladore
.

Exsurge da inicial que a criança conta com 04 (quatro) anos de idade e nasceu com doença congênita cerebral (microcefalia - CID 10: G82.4, G40.2, F72, P35.9, R13 E Q07) em virtude de a sua mãe ter sido infectada pelo Zica Vírus durante a gestação, apresentando atraso global do desenvolvimento, distúrbio de deglutição, tetraplegia espástica e epilepsia de difícil controle.

Diante desse cenário, faz uso contínuo de
fraldas
, correspondente a 180 (cento e oitenta) unidades mensais, e de
leite sem lactose
, sendo 04 (quatro) latas mensais. Além do mais, se locomove por meio de cadeira de rodas com sustentação do tronco, braços e apoio dos pés.

Quanto às
medicações
de uso frequente, a criança precisa de: Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e Revivid Pure (Canabidiol) 6.000mg.

Relativamente aos
tratamentos ocupacionais
, foram recomendados: (i) fonoaudiologia com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, (ii) fisioterapia motora e respiratória pelo método convencional, (iii) terapia ocupacional, (iv) equoterapia, hidroterapia e (v) psicólogo, incluindo a família da criança.

De acordo com a narrativa inicial, os medicamentos, suplementos e tratamentos indicados pelo médico responsável são os mais indicados para que a criança receba todo o estimulo possível para alcançar vida mais digna, aproximando-se do desenvolvimento adequado para sua idade.

O pedido administrativo pleiteando a cobertura de todos os itens relacionados teve

resposta foi

sentido de que a
fonoaudiologia, fisioterapia

convencional, terapia ocupacional
e
psicologia
para a criança e sua família
estão asseguradas pelo plano contratado
.

Por outro lado, a Operadora do Plano de Saúde
negou
a cobertura da
equoterapia
e da
hidroterapia
, assim como do
suplemento alimentar
(leite sem lactose), das
fraldas
e de
todos os medicamentos
requeridos, tendo ressaltado que o fármaco
Revivid Pure
(Canabidiol) trata de item importado e não nacionalizado.

À vista da solicitação, a Apelante respondeu ao pedido administrativo, com as seguintes ponderações:

“
(...)

1)

COBERTURA ASSISTENCIAL PARA AS TERAPIAS/TRATAMENTOS SOLICITADOS NO E-MAIL
:

Dentre as terapias solicitadas, as seguintes possuem cobertura assistencial e estão asseguradas pelo plano de saúde em favor do beneficiário
ARTHUR SPOLADORE PINZAN
:

a.
fonoaudiologia
com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, no mínimo 2 vezes por semana devido à dificuldade de deglutição;

b.
fisioterapia
motora, de reabilitação neurológica e pulmonar, no mínimo 5 vezes por semana;

c.
terapia ocupacional
para estimulação do desenvolvimento cognitivo, motor, auditivo e visual, no mínimo 1vez por semana;

d.
psicologia infantil e familiar
, ao menor uma vez por semana.

Quanto às solicitações de
equoterapia
para desenvolvimento motor, ao menos 1 vez por semana e
hidroterapia
, estas não encontram cobertura assistencial pelo plano de saúde, tudo conforme estabelece o contrato privado de assistência à saúde pactuado com a Operadora, isso, pois, consubstanciado no que preconiza a ANS (Agencia Nacional da Saúde Suplementar) na Resolução Normativa nº 428/2017, onde dispõe sobre o Rol de Procedimentos cobertos pelos planos de saúde.

2)

COBERTURA ASSISTENCIAL PARA O FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS SOLICITADOS NO E-MAIL
:

O fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, como é caso do requerimento formulado,
não está contemplado dentre as coberturas assistenciais obrigatórias
e, ademais disso, o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados, como é o caso da solicitação formulada, igualmente, não goza de cobertura assistencial, tudo conforme expressamente consta da Lei Federal nº 9.656/98 (que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde) em seu artigo 10, incisos V e VI, senão vejamos:

(...). Não bastasse os pontos acima explicitados, esclarecemos, finalmente, que os medicamentos, mesmo quando contemplados com cobertura assistencial nos específicos caso disciplinados pela ANS, ainda assim, devem ser regularizados e registrados e, ademais, suas indicações devem constar da bula/manual junto à ANVISA. (...)

3)

COBERTURA ASSISTENCIAL PARA O FORNECIMENTO DESCARTÁVEIS/VESTIMENTAS E GÊNEROS ALIMENTÍCIOS SOLICITADOS NO E-MAIL
:

O fornecimento de materiais descartáveis/vestimentas, como por exemplo, as
fraldas descartáveis
infantis, da marca pampers Confort Sec, no tamanho G, com uso de 06 (seis) fraldas ao dia, total de 180 fraldas por mês, bem assim o fornecimento de gêneros alimentícios, como por exemplo a
fórmula láctea sem Lactose
da marca Ninho, sendo 04 latas por mês
não encontra sustentação na lei de regência dos planos de saúde
, Lei Federal nº 9.656/98 e, menos ainda, no contrato privado de assistência à saúde pactuado pelo beneficiários com a Operadora Unimed Vale do Jauru. (...)”.

Diante da recusa, a questão foi judicializada na 2ª Vara de Pontes e Lacerda em que a criança pediu que a
UNIMED Vale do Jauru – Cooperativa de Trabalho Médico
fosse compelida a cobrir todos os tratamentos recomendados, incluindo a equoterapia e hidroterapia, assim com forneça o gênero alimentício, a vestimenta descartável e os medicamentos de uso contínuo, sob pena de multa diária.

Foi requerida, também, a condenação da Operadora do Plano de Saúde ao pagamento de indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

O pedido de tutela de urgência foi deferido pelo Julgador singular, o qual determinou que a Apelante promova a cobertura “
tratamento indicado pela médica especialista Dra.
Wanclis Pinheiro Poussan”
, neurologista infantil. Vê-se que o Julgador não especificou quais medidas deveriam ser atendidas pela Unimed.

Logo em seguida, a Apelante informou nos autos que a genitora da criança já realizava a importação direta do
Revivid Pure
(Cannabidiol) desde 27/11/2019, mas no quantitativo de 1.000mg, e que a importação do produto à base do
Cannabidiol
com 6.000mg deveria ser solicitada pela própria representante da criança, uma vez que a operadora do plano de saúde opera apenas no mercado doméstico, não possuindo estrutura para importar medicação, à mingua de contatos com agências de importações e de desembaraço aduaneiro.

Além da petição acima descrita, a Apelante opôs
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em virtude da decisão que concedeu a tutela antecipada alegando omissão, obscuridade e erro material do julgado. Sustentou que o Julgador decidiu de forma contrária ao entendimento do STJ no tocante ao medicamento não registrado pela Anvisa.

A Apelante arguiu, também, que a decisão inaugural não deixou claro quais são, exatamente, as coberturas devidas, pois assim diz a deliberação judicial: “
(...) CONCEDO a tutela de urgência, a fim de DETERMINAR que a requerida autorize, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, o
TRATAMENTO INDICADO PELA MÉDICA ESPECIALISTA
Dra. Wanclis Pinheiro Poussan, que acompanha o Autor, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
”. (Sem destaques no original)

Asseverou que a decisão deveria deixar claro quais são, exatamente, as coberturas deferidas, máxime porque, segundo resposta administrativa, a
fonoaudiologia, fisioterapia

convencional, terapia ocupacional
e
psicologia
da criança e de sua família possuem cobertura assistencial e estão asseguradas pelo plano contratado.

Por fim, aduziu que a decisão inicial incorreu em erro material porque, ora os documentos que instruem a inicial apontam que o
Revivid Pure
(Cannabidiol) deveria de 1.000mg, e noutro sentido diz que o quantitativo deve ser de 6.000mg, tratando-se de dosagens absolutamente diferentes.

Ato contínuo à apresentação da contestação, sobreveio a decisão que rejeitou os Aclaratórios. Considerando que os vícios acima relatados perduravam, a Apelante apresentou
NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
reiterando as ilações expostas, os quais também foram rejeitados, sendo aplicado em desfavor da Apelante a multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 81 do CPC, destinada a indenizar o Apelado, pois considerou o recurso manifestamente protelatório, ante a “
insistente e injustificada resistência em dar o devido andamento ao processo, como cumprir a decisão que concedeu a tutela antecipada, lançando mão de recursos e subterfúgios manifestamente incabíveis
”.

Considerando que a réplica já havia sido apresentada pelo Apelado, deu-se por encerrada a instrução, e o feito foi julgado antecipadamente. O Juiz sentenciante jugou parcialmente procedentes os pedidos vertidos na exordial:
(i) condenou
à obrigação de cobrir todos os tratamentos recomendados, bem como de custear/fornecer todas as medicações indicadas pela
Dra. Wanclis Pinheiro Poussan,
incluindo a medicação importada
;

(ii) condenou
à restituição da importância de R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos reais) atinente aos serviços de
hidroterapia
e
equoterapia
pagos pela mãe da criança, acrescido de consectários legais; e
(iii) condenou
à indenização por danos morais no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), corrigido desde a sentença e acrescido de juros de 1% ao mês a contar da citação.

Por outro lado, julgou improcedente o pedido de fornecimento do gênero alimentício e da vestimenta descartável. Ao final, condenou a Apelante no ônus da sucumbência, cujos honorários foram arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas
RAZÕES RECURSAIS
, a Apelante insurgiu-se quanto à sua condenação ao pagamento de multa processual em decorrência da interposição de Embargos de Declaração protelatórios.

Sustentou que não há obrigatoriedade de custear equoterapia, tampouco a hidroterapia, muito menos os medicamentos arrolados na inicial, em virtude da exclusão expressa no Contrato e da não previsão no rol da ANS, bem pediu o afastamento da multa pecuniária imposta pelo descumprimento da determinação.

Defendeu a ausência do dever de reembolsar os valores gastos pela mãe da criança com equoterapia e hidroterapia. Insurgiu-se quanto à condenação por danos morais, porquanto a negativa se deu no exercício regular de seu direito. Alternativamente, pugnou pela redução do valor arbitrado, sugerindo o limite de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Forte nesses argumentos, pediu a inversão do ônus da sucumbência e, caso mantida como posto na sentença, que os honorários sucumbenciais sejam fixados em percentual sobre o valor da condenação.

Eventualmente, caso mantida a ordem para fornecer os medicamentos, requereu a conversão, quanto ao medicamento
Revivid Pure
(Cannabidiol), da obrigação de fornecer em pagar o valor correspondente, face à dificuldade de importação, autorizando-se o depósito judicial, propiciando a importação direta pela mãe da criança.

Ao analisar o apelo, o ilustre Relator concluiu pelo
PARCIAL PROVIMENTO
, afastou a imposição da multa por litigância de má-fé, pois não considerou protelatório o segundo Embargos de Declaração, afastou a condenação por danos morais e excluir a ordem de reembolso dos R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos reais) atinente aos serviços de
hidroterapia
e
equoterapia
. Por outro lado, manteve inalterada a ordem de custeio dos tratamentos recusados e de toda a medicação requerida pela médica responsável.

Finalizou o voto reconhecendo a sucumbência recíproca e fixou os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da causa, observadas as disposições do art. 98, §3º, do CPC.

Depois de estudar detidamente o caso, ouso divergir, em parte, do nobre Relator. Para facilitar a compreensão dos fundamentos, passo a expô-los por tópicos:

-
Da Multa Processual imposta nos segundos Embargos de Declaração na origem
:

Sem embargo aos fundamentos e às razões de decidir do Juiz
a quo
, a parte dispositiva da tutela de urgência é, deveras, omissa e obscura, o que justificou a oposição dos Aclaratórios mais de uma vez.

Nota-se que o julgador determinou “
(...) que a requerida autorize, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, o
TRATAMENTO INDICADO PELA MÉDICA ESPECIALISTA
Dra. Wanclis Pinheiro Poussan, que acompanha o Autor, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
”. (Sem destaques no original).

Conforme cuidadosamente exposto neste voto vista, o Apelado pugnou pelo fornecimento das seguintes
medicações
de uso frequente: Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e Revivid Pure (Canabidiol) 6.000mg.

Pediu, ainda, a cobertura dos
tratamentos ocupacionais
, quais sejam: (i) fonoaudiologia com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, (ii) fisioterapia motora e respiratória pelo método convencional, (iii) terapia ocupacional, (iv) equoterapia, hidroterapia e (v) psicólogo, incluindo a família da criança. Pugnou, ainda, pelo fornecimento de
gênero alimentício
e de
vestimenta descartável.

Noutro viés, ressai clarividente que a Operadora do Plano de Saúde
negou
a cobertura apenas da
equoterapia
e da
hidroterapia
, do
suplemento alimentar
(leite sem lactose), das
fraldas
e de todos os
medicamentos
, incluindo o importado.

Portanto, cabia ao julgador aclarar todos esses fatores, evitando a prolação de decisão genérica, pois isso implica em dificuldade de cumprimento da ordem judicial, tal como exposto pela Apelante que, tão logo intimada/citada, compareceu nos autos dizendo que não tinha condições de importar, diretamente, o
Revivid Pure
(Cannabidiol).

A Apelante explicou e comprovou que a genitora da criança já realizava a importação direta desde 27/11/2019, mas no quantitativo de 1.000mg, e que a importação do produto à base do
Cannabidiol
com 6.000mg deveria ser solicitada pela própria representante da criança, uma vez que não possuiu contatos com as agências de importações e de desembaraço aduaneiro.

Evidenciada a dificuldade/impossibilidade de cumprir a ordem judicial na forma imposta, era necessário aclarar tal assunto, especificando a forma menos gravosa de dar fiel cumprimento à decisão.

Dito isso, longe de se tratarem de Embargos Declaratórios protelatórios, a multa processual fixada na origem não tem lastro algum, devendo ser excluída.

-
Da cobertura/custeio de tratamentos negados e medicamentos de uso domiciliar, incluindo fármaco importado
:

Conforme já explicado, nem todos os tratamentos requeridos pela médica responsável foram negados pela Apelante, e sim 02 (dois) deles, sendo:
equoterapia
e
hidroterapia.

A fonoaudiologia com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação por laser, fisioterapia motora e respiratória pelo método convencional, terapia ocupacional e psicólogo para a criança e seus familiares estão cobertos pelo plano contratado, de acordo o
e-mail
de resposta enviado pelo departamento jurídico da Apelante em 18/06/2020.

Isso significa dizer que o Apelado não tem interesse de agir quanto ao pleito de cobertura dos tratamentos convencionais acima listados, mas apenas da
equoterapia
e da
hidroterapia.

Quanto às
medicações
de uso frequente, pelo Juiz sentenciante foi determinado o fornecimento de: Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e
Revivid Pure
(Canabidiol) 6.000m. Tratam-se de remédios para tratamento domiciliar, sendo o último item importado e não nacionalizado.

Com efeito, no exercício de poder normativo, a ANS elaborou, e periodicamente atualiza, o rol de procedimentos e eventos em saúde, atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017, o qual contempla “
procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde, em cumprimento ao disposto na Lei nº 9.656, de 1998
” (disponível em http://ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/o-que-oseu-plano-de-saude-deve-cobrir/o-que-e-o-rol-de-procedimentos-e-evento-em-saude; acessado em 10/06/2021).

A natureza do rol da ANS foi objeto de ampla discussão na Corte Superior por meio julgamento do Resp 1.846.108/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a qual elaborou voto esclarecedor sobre o tema, advertindo, logo no início, que o § 4º do artigo 10 da Lei 9.656/98 atribuiu à ANS a competência para normatizar a amplitude da cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID), da Organização Mundial de Saúde, incluída no plano-referência de assistência à saúde.

No exercício desse poder normativo, o Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (Relatora Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que “
o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência
”.

Sob essa ótica, a Ministra do STJ Nancy concluiu que os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a Constituição Federal e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica.

Isso significa que, embora a Lei 9.656/1998 seja a reguladora dos planos privados de assistência à saúde, há expressa menção no art. 35-G da aplicação do CDC aos contratos celebrados entre usuários e operadoras. Vale dizer, conquanto o referido dispositivo legal imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar, ainda mais pela natureza da adesão, o que deu azo à edição da Súmula 608 pelo STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”.

Dito em linhas mais claras, não cabe ao órgão regulador (ANS) criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando a própria finalidade do contrato.

Levando em consideração que o art. 10 da Lei 9.656/1998 adota a Classificação Internacional de Doenças – CID como cobertura referencial, os contratos segmentados não podem reduzi-la, ou seja, a assistência deverá ser prestada segundo a modalidade contratada, não importa qual seja a doença.

A Lei 9.656/1998 diz que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor (ambulatorial; internação hospitalar; obstétrico; odontológico) e
excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10
, a saber: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados
;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar
, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.

Portanto, na atual linha de entendimento do STJ, se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas no CID estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles procedimentos e eventos
não contratados
pelo consumidor,
além das exceções legais
acima listadas, sendo vedado à operadora alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato
para justificar eventual negativa de cobertura.

Concluiu, ao final de longo debate no STJ, que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza
meramente exemplificativa
, “
porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo
”.

Além do mais, não se pode olvidar que a prescrição de determinado tratamento para a doença que acomete o beneficiário do plano de saúde, dentre todas as opções de tratamento possíveis, não se encontra na esfera de negociabilidade da operadora, porquanto é ato vinculado ao exercício regular da atividade do profissional de saúde e que é praticado segundo as condições pessoais de cada paciente, sob a responsabilidade daquele que o examina, diagnostica e acompanha.

No caso concreto, o artigo 23 do Contrato trata das
exclusões de cobertura
, cuja alínea “s” veda exames para piscinas e ginástica, dentre os quais se inserem os gêneros
hidroterapia (piscina)
e
equoterapia (ginástica)
.

Com efeito,
a
inda que a Lei 13.830/2019 estabeleça que a equoterapia constitua método de reabilitação de pessoas com deficiências; considerando que não há previsão expressa desse tipo de tratamento no contrato, deve ser afastada a obrigatoriedade do plano de saúde. O mesmo raciocínio se aplica à hidroterapia, a qual faz uso de piscina, portanto, item expressamente excluído da cobertura contratual.

No mesmo sentido, colaciono julgado desta Segunda Câmara de Direito Privado:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA (ARTIGO 300 DO CPC/15)– PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – FONOAUDIÓLOGO, TERAPEUTA OCUPACIONAL, PSICÓLOGO, FISIOTERAPEUTA E PSICOTERAPIA GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO – MUSICOTERAPIA E EQUOTERAPIA NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença cujo tratamento é coberto pelo contrato do plano de saúde, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, por tratar-se de rol exemplificativo.

Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de musicoterapia e equoterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los
da liminar, confirmando apenas a
determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional, psicologia, fonoaudiologia e fisioterapia, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico
e se trata de paciente com apenas 03 (três) anos de idade.-
(TJ-MT 10210309620208110000 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 18/11/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2020). (Sem destaques no original)

Feitos esses apontamentos, é improcedente o pedido de cobertura das sessões de
equoterapia
e da
hidroterapia
, devendo ser reformado este capítulo da sentença, inclusive quanto à ordem de reembolso dos valores vertidos pela mãe do Apelado para esses procedimentos.

No que tange aos medicamentos Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e
Revivid Pure
(Canabidiol) 6.000m, além de se tratarem de hipóteses excepcionadas pelo artigo 10, incisos V e VI da,
Lei 9.656/1998, o Contrato do qual a criança é beneficiária, também exclui a sua cobertura, conforme disposto no artigo 23, incisos “d” e “e”.

Registro que, no tocante aos fármacos, o ponto em discussão não é autorização existente, ou não, por parte da ANVISA acerca do uso do medicamento importado por paciente brasileiro. A questão é muito mais singela, pois a própria lei dos planos de saúde não obriga a Operadora a custear medicamento de uso domiciliar, mas apenas no ambiente hospitalar.

E, no caso concreto,
todos os remédios
que a criança utiliza de modo continuado
são de uso domiciliar
, o que, por si só, afasta a obrigatoriedade.

Feitas essas necessárias ponderações, em especial pelo julgamento recente do
REsp 1846108/SP, publicado no DJe de 05/02/2021, impõe-se a reforma da sentença nos capítulos que versam sobre a obrigação de fazer, consistente na cobertura das terapias ocupacionais negadas (
equoterapia
e
hidropetaria
), bem como no tocante ao reembolso do valor gasto pelo pais da criança, e também da obrigação de fornecer/custear remédios de uso domiciliar, já que todos estes pedidos são improcedentes.

-
Dos Danos Morais
:

Além disso, assim como concluiu o nobre Relator, não verifico a confluência dos pressupostos autorizadores dos
danos morais
, o que implica que a sentença merece modificação neste ponto.

A Corte Superior pacificou o entendimento de que não é toda negativa indevida que será causa para compensação por danos morais, pois há situações em que a operadora se encontra fundamentada para delimitar a cobertura do plano de saúde.

No caso dos autos, a recusa é justa e encontra ressonância na Lei 9.656/1998 e na jurisprudência.

Por todo o exposto, peço
venia
do Relator para divergir, em parte, do seu entendimento.

DOU PROVIMENTO
ao apelo interposto pela
UNIMED Vale do Jauru – Cooperativa de Trabalho Médico,
afasto a multa por litigância de má-fé fixada nos segundos Embargos de Declaração.

Reformo integralmente a sentença para julgar improcedentes os pedidos obrigacionais de cobertura das sessões de
hidroterapia
e
equoterapia
, de fornecimento/custeio das medicações
Melatonina 3mg, Vigabarina 1.500mg, Clonazepan 2,5mg, Topiramato 100mg e
Revivid Pure
(Canabidiol) 6.000m
.

Afasto a condenação por danos morais e excluo a ordem de reembolso dos R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos reais).

De conseguinte, inverto o ônus da sucumbência. Pelos trabalhos desenvolvidos pela patrona da Apelante, fixo os honorários recursais em R$ 1.000,00 (um mil reais); no entanto, suspendo a exigibilidade em virtude do benefício da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021