Tribunal: TJMT
Processo: 0000427-82.2019.8.11.0055
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000427-82.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ADEMILSON BARROS DOS SANTOS - CPF: 061.456.821-83 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, INC. I, DO CP – DESCABIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – PRECEDENTES STF/STJ – VERBETE SÚMULAR 231 STJ – RECURSO DESPROVIDO – READEQUAÇÃO DE PENA DE OFÍCIO NA TERCEIRA FASE – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.º 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO DESPROVIDO E REANÁLISE DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

A atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, d, do CP) foi reconhecida na decisão de primeiro grau, no entanto, o juiz singular deixou de aplicá-la, porquanto, no caso vertente, a pena foi fixada no patamar mínimo previsto para o delito, tornando assim, inviável, a aplicação de circunstância atenuante penal quando a reprimenda é fixada em seu patamar mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ”.

Realizada a reanalise de
oficio
da pena-base aplicada ao acusado, ocorrendo a readequação da pena.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no art. 33, § 2º, “c”, do CP, para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ademilson Barros dos Santos
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa. (Sentença Id. 78046472 até 78046474).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido, para ser absolvido por insuficiência probatória, e caso tenha entendimento diverso, requer a desclassificação para o art. 28, da Lei n.º 11.343/06, prevalecendo o princípio
in dubio pro reo
; subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da atenuante do art. 65, inciso I, do CP e a fixação do regime menos gravoso. (Id. 78046484)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 78046480)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 81447995)

“
Sumário:
Recurso de Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Insurgência defensiva – Pretendida a absolvição por insuficiência de provas, ou ainda, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/06 – Improcedência – Provas testemunhais firmes e seguras, em consonância com os demais elementos probatórios angariados ao feito – Apreensão de balança de precisão e quantia em dinheiro em notas trocadas, evidenciando a destinação mercantil do entorpecente – Pretendido o reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa, fixando-se a pena no mínimo legal – Ausência de interesse – Circunstância atenuante já fora reconhecida pelo juízo sentenciante, ao passo em que a pena secundária já estava fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão – Dosimetria penal efetuada com adequação – Requestada a fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena – Impossibilidade – Quantum de pena que não permite aplicação de regime mais brando –
Pelo desprovimento do recurso
”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Ademilson Barros dos Santos
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 78043538)

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 25 de dezembro de 2018, por Volta das 22h30min, em residência particular localizada na Rua 13, S/N, Bairro Vila Esmeralda, nesta comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado Ademilson Barros dos Santos tinha em depósito e trazia consigo droga do tipo pasta base de "cocaína", sem autoriza ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para fins de mercancia ilícita conforme auto de apreensão de fl. 11, Laudo de constatação preliminar de fl. 17 e Boletim de ocorrência de fl. 09.

Segundo consta na investigação, no dia dos fatos, no momento em que Policiais Militares realizavam rondas pelo bairro Vila Esmeralda, estes receberam a informações de que um indivíduo, posteriormente identificado como Ademilson Barros dos Santos, estaria realizando tráfico de drogas em frente de sua residência.

Diante das informações os policiais realizaram diligências no local e abordaram o denunciado, momento em que, ao realizarem a busca pessoal, localizaram em sua cintura 02 (duas) porções de substancia análoga a pasta base de cocaína.

Ato continuo, as policiais militares adentraram na residência do denunciado para a realização do procedimento de busca domiciliar, onde localizaram mais 06 (seis) porções da mesma substância, além de uma balança de precisão em perfeito estado de uso e uma quantia de RS 236,00 (duzentos e trinta e seis reais) em dinheiros trocados.

O denunciado foi conduzido até a delegacia e preso em flagrante delito (fl. 02).

Realizado o exame de constatação preliminar (fl. 17), confirmou-se que a substância apreendida era entorpecente consistente em
"cocaína", em 08 pedaços - massa líquida de 5,0g
, relacionada como substância de uso proscrito no Brasil, de acordo com a RDC n9 36/2011, Listas F2 e E, que regulamenta a Portaria SVS/MS n9 344/98, em conformidade com 0 art. 66 da Lei Federal n9 11.343/06.

Diante da natureza e quantidade do entorpecente, bem como do objeto e dos valores encontrados na residência do denunciado, infere-se que a droga apreendida com o acusado era destinada a mercancia ilícita.

A vista do exposto, havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, o Ministério Publico denuncia ADEMILSON BARROS DOS SANTOS como incurso no art. 33, caput da Lei n9 11.343/2006, com os efeitos da Lei n‘-’ 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). Assim, requer o seu processamento, com sua condenação ao final do julgamento, e pugna pela intimação das seguintes testemunhas/informantes:”

ABOSLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO

A defesa persegue a absolvição do recorrente, alegando ausência de provas suficientes acerca da autoria, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal. Alternativamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 78043539), boletim de ocorrência (Id. 78043540), auto de apreensão (Id. 78043541), laudo pericial de constatação (Id. 78043541), Relatório (Id. 78043543), bem como através dos depoimentos constantes nos autos.

A autoria é certa e recai sobre
Ademilson
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos prestados na fase extrajudicial e confirmado em juízo, comprovam que ele praticou a conduta descrita no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006.

Vejamos os depoimentos prestados:

O policial militar Mauricio Rodrigues Dias, perante a autoridade policial, assim declarou: (Id. 78043539)

“Que confirma os fatos que culminou com a prisão do CONDUZIDO, após sermos informados por populares que um suspeito estaria comercializando drogas em frente a sua residência na Rua 03, do bairro Vila Esmeralda. Em diligências nos deparamos com o suspeito ADEMILSON BARROS DOS SANTOS, trajando vestes parecidas com as que nos foi informado e durante sua abordagem encontramos em sua cintura: duas porções de substância análoga a PASTA BASE DE COCAÍNA. Ao ser indagado acerca da droga, ele disse que era usuário, mas com sua devida permissão realizamos buscas em sua residência, onde encontramos mais seis porções da mesma substância, além de uma balança de precisão em perfeito estado de uso e a quantia de R$236,00 (duzentos e trinta e seis reais) em dinheiro trocado. Diante dos fatos, lhe demos voz de prisão e o encaminhamos para esta delegacia.”

Em juízo, confirmou seu depoimento,
in verbis
: (Retirado da sentença condenatória, em conformidade com o Relatório Mídia)

“A gente estava em rondas pela Vila Esmeralda e uma pessoa parou a gente e falou que percebeu um cidadão com atitude parecida como se tivesse comercializando alguma coisa,, passou as vestes dele e a gente em rondas encontrou ele e fizemos a abordagem e encontramos o entorpecente com ele, ele estava na porta da casa, a gente entrou e encontrou mais entorpecentes, a balança e o dinheiro trocado. Os entorpecentes estavam em forma de trouxinhas. A balança de precisão estava próxima. O dinheiro era notas trocadas. Não fui eu quem encontrei, se não me engano elas estavam em uma mesa na cozinha, era uma cozinha junto com a sala, tinha uma mesinha do lado da geladeira e estava em cima lá”.

Corroborando, temos o depoimento do policial Alex Fernandes Nogueira da Costa, prestado extrajudicialmente: (Id. 78043539)

“Que confirma os fatos do BOPM 2018.396932 de 25/12/18, reafirmando que, nesta noite, por volta das 22h30min., nossa equipe da força tática em rondas pelo bairro Vila Esmeralda, recebeu informações de populares que na rua 03, um indivíduo trajando uma bermuda tectel e camiseta cinza, estaria realizando a venda de drogas em frente a sua residência. Em diligências nos deparamos com o suspeito ADEMILSON BARROS DOS SANTOS, trajando vestes parecidas e durante sua abordagem encontramos em sua cintura: duas porções de substância análoga a PASTA BASE DE COCAÍNA. Ao ser indagado acerca da droga, ele disse que era usuário, mas com sua devida permissão realizamos buscas em sua residência, onde encontramos mais seis porções da mesma substância, além de uma balança de precisão em perfeito estado de uso e a quantia de R$236,00 (duzentos e trinta e seis reais) em dinheiro trocado. Diante dos fatos, lhe demos voz de prisão e o encaminhamos para esta delegacia”.

Ouvido em Juízo, o policial Alex Fernandes Nogueira da Costa, ratificou seu depoimento, vejamos: (Retirado da sentença condenatória, em conformidade com o Relatório Mídia)

“A gente estava em ronda pelo bairro e populares informaram para a guarnição que havia um elemento, passou as características dele e que estaria fazendo essa vende de entorpecentes em frente a uma residência e a gente conseguiu em rondas por ali, avistamos o mesmo com as mesmas características em frente ao portão da residência onde no momento da busca foi encontrado duas porções na cintura dele e posteriormente com a autorização dele, entramos na residência e foi encontrado o restante dos entorpecentes com a balança de precisão e o dinheiro. Foi encontrado mais cinco ou seis. Lá era como se fosse um kitnet, a sala e a cozinha é conjunta, tinha uma mesa próximo a geladeira e estava tudo em cima dessa mesa. Não encontramos prato ou colher. O dinheiro também estava em cima da mesa, era dinheiro trocado. No momento da abordagem ele estava na frente da casa sozinho. Na residência estava a esposa dele com uma criança pequena que falaram ser filho dele. Naquele momento não tinha ninguém na rua ou algum usuário. Com ele não tinha dinheiro, ele estava a pé. Ele disse que era usuário e que as porções era pra uso próprio”.

O apelante em juiz negou a autoria do tráfico de drogas, e de forma resumida, assim relatou: (Retirado da sentença condenatória, de acordo com o Relatório Mídia)

“O réu, por sua vez, quando interrogado em Juízo relatou que as duas porções não foram encontradas na sua cintura. Que os policiais acharam apenas uma porção que estava no lixo da sua casa. Que tinha acabado de comprar a droga na Rua 26. Que combinou de comprar a droga com um menino pelo Facebook. Que deixou o entorpecente no lixo, pois ia almoçar com a namorada e não queria deixar dentro de casa. Que após ia sair de casa para consumir o entorpecente. Que quando os policiais chegaram estava jantando em casa. Que eles entraram e deram voz de prisão. Que achou que era no vizinho do fundo. Que ia transformar a droga em cocaína, pois ela é a base. Que comprava uma quantidade “boa” para não precisar sempre ir comprar. Que não ia repassar a droga, pois já tinha uma renda.

Que a balança é sua. Que usava ela para “não ser passado para trás”. Que como comprava sempre uma quantidade de cinco (05) gramas e pagava quase R$200,00 (duzentos reais), usava a balança para conferir o peso. Que não fazia “corre”, pois trabalhava o dia inteiro”.

Em que pese a negativa de autoria por parte de
Ademilson
, os depoimentos prestados pelos policiais na fase extrajudicial, sendo ratificado em juízo, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de tráfico de entorpecentes pelo recorrente.

A apreensão de 05g (cinco gramas) de pasta base de cocaína, sua forma de acondicionamento e, num mesmo contexto, dinheiro em moeda corrente, demonstra de forma clara a destinação mercantil ilegal de entorpecente pelo apelante.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório
.” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que o policial estaria falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de
Ademilson
, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

In casu
, resta evidenciado que os policiais em rondas pelo bairro Vila Esmeralda, na Comarca de Tangará da Serra/MT, receberam informações de populares que um indivíduo trajando uma bermuda “
tectel
” e camiseta cinza, estaria realizando o tráfico de drogas em frente a sua residência.

Ato continuo, os agentes policias se depararam como suspeito Ademilson, com as mesmas características das informações que receberam, e realizaram a abordagem, momento em que encontram em sua cintura 02 (duas) porções de pasta base de cocaína, desta forma, com a devida permissão, adentraram na residência do réu, e encontraram mais 06 (porções) da mesma substância, além de 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 236,00 (duzentos e trinta e seis reais) em dinheiro trocado.

Trago à baila entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema:

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...] (AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...] (N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...] (Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008) Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de Ademilson e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.” (in Lei de Drogas Anotada. 2ª Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP.p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, pelas provas já exposta no presente voto, que não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça, quanto ao tema:

[...] “Incontestável a autoria atribuída ao apelante por ambos os crimes – tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico –, porquanto, o conteúdo das interceptações telefônicas e dos depoimentos prestados em sede policial foi relacionado com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais,sendo todos congruentes entre si.” (TJMT, Ap nº 6976/2012) (Ap 129768/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/04/2015, Publicado no DJE 09/04/2015)

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da recorrente no tocante ao crime de tráfico de drogas, confrontaram elementos obtidos mediante interceptação telefônica com diversas outras provas - quer produzidas durante a instrução criminal, quer colhidas extrajudicialmente e repetidas em juízo -, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. [...] (RHC 25.315/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante, localização de drogas, a sua forma de acondicionamento, apreensão de valores em moeda corrente e balança de precisão), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

Desta feita, mantenho a condenação de
Ademilson Barros dos Santos
pelo crime do artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, nos termos da sentença.

DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, INC. I, DO CP.

Pugna a defesa também, pela aplicação da atenuante da menoridade relativa.

Contudo, ao observar a dosimetria realizada verificamos que o Magistrado realizou sua aplicação, todavia não efetuou a diminuição tendo em vista a pena-base se encontrar no mínimo legal, e sua eventual redução violaria o disposto no verbete sumular n.º 231 do STJ, que dispõe:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Assim, os arestos dos Tribunais Superiores a respeito do tema:

“[...] REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...] A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça”. [...] (ARE 750896 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014)

“[...] A pretensão recursal de reduzir a pena-base para aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, encontra óbice no comando da Súmula 231/STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". [...] (AgRg no AREsp 1367431/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)

No mesmo sentido, o entendimento deste E. TJ/MT:

“[...] Sendo a sanção basilar fixada no mínimo legal, descabe cogitar acerca da aplicação de atenuante, mercê da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal. Inteligência da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. [...] (N.U 0002610-95.2017.8.11.0087, Ap 81486/2018, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 21/02/2019)

“[...] Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal. [...] (N.U 0003068-50.2018.8.11.0064, Ap 77164/2018, DES.LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 08/02/2019) (negritou-se)

Ademais, os Tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CRIMINAL. Delito de furto qualificado mediante fraude (art. 155, parágrafo 4º, II do cp). Pleito de absolvição. Descabimento. Conjunto probatório suficiente a ensejar a condenação. Prova testemunhal. Impossibilidade de aplicação do princípio in dubio pro reo. Condenação mantida. Pleito pela aplicação da atenuante da menoridade penal. Impossibilidade. Pena base em seu patamar minimo legal. Sumula 231 do STJ- recurso conhecido e improvido”. (TJSE; ACr 201700326146; Ac. 1449/2018; Câmara Criminal; Rel. Des. Diogenes Barreto; Julg. 06/02/2018; DJSE 09/02/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA INTERMEDIÁRIA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. ENUNCIADO Nº 231 DA SÚMULA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. Devidamente comprovada a materialidade e a autoria do crime por meio do flagrante da venda de drogas filmado pelos policiais, dos depoimentos dos agentes em juízo e da confissão judicial do réu, a condenação deve ser mantida. 2. O colendo Superior Tribunal de Justiça, Corte criada para uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, por sua Súmula de nº 231, pontificou a impossibilidade jurídica de se fixar a pena aquém do mínimo legal em virtude da existência de circunstância atenuante, afastando, portanto, qualquer negativa de vigência a dispositivos legais ou mesmo ofensa a princípios norteadores do Direito. No mesmo sentido o Excelso Supremo Tribunal Federal ao apreciar, com o caráter de repercussão geral, o RE nº 597270 RG-QO/RS. 3. Recurso desprovido. (TJDF; APR 00005.99-03.2019.8.07.0001; Ac. 127.3728; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 13/08/2020; Publ. PJe 25/08/2020)

Diante da impossibilidade de realizar a diminuição referente a atenuante, em razão da incidência da Súmula nº 231 do STJ, mantenho a decisão proferida.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Por fim, a defesa pleiteia a alteração do regime semiaberto, imposto na sentença pelo juiz singular, todavia, ao analisar os autos, observa-se que o apelante possui direito a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, na qual mudará o montante da pena e consequentemente o regime aplicado.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“N’outro norte, com relação à causa de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, pontua-se que é impossível a sua aplicação ao acusado, tendo em vista que o réu ostenta em seu desfavor uma ação penal registrado sob o código 311416, em trâmite pela Segunda Vara Criminal nesta Comarca, pela prática do crime de roubo, o que demonstra sua dedicação às atividades criminosas”.

Por sua vez, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ação penal em andamentos.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para afastar o §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234

DIVULG 22-09-2020

PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118

DIVULG 12-05-2020

PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252

DIVULG 26-11-2018

PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Assim, como o apelante não possui condenação transitado em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Necessário, portanto, modificar dosimetria.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos,

Determino o regime
aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso de
Ademilson Barros dos Santos
, porém, aplico de ofício a redução prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, modificando a
sentença vergastada nesta extensão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021