Tribunal: TJMT
Processo: 0001023-63.2000.8.11.0045
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001023-63.2000.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Estaduais, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[COOPERATIVA AGROPECUARIA LUCAS RIO VERDE LTDA - CNPJ: 15.096.688/0001-22 (APELANTE), JOSE CARLOS DE SOUZA PIRES - CPF: 606.715.488-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), LEONARDO BRUNO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 891.270.481-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TERMO DE OCORRÊNCIA - ATO VINCULADO A DIGILÊNCIAS REALIZADAS
IN LOCO
– PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO AUTOS DE INFRAÇÃO - INFORMAÇÕES COM DESCRIÇÃO DAS CIRCUNSTÂCNIAS FÁTICAS E JURÍDICAS DA IRREGULARIDADE - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – INFRAÇÃO DA OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO ICMS – COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL E PERICIAL DO FATO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DESNECESSIDADE DE CONSIGNAR NO TÍTULO- FUNÇÃO DE ATUALIZAÇÃO EM RAZÃO DE DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA- CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM RAZÃO DO VALOR DA MULTA- INOCORRÊNCIA – APELO DESPROVIDO.

Conforme previsão expressa na norma, a obrigatoriedade de lavratura do Temo de Ocorrência refere-se aos casos em que a fiscalização está sendo realizada no estabelecimento e não, em diligências administrativas.

Para declaração de qualquer nulidade se faz necessária a demonstração do prejuízo ocorrido e, havendo o auto de infração registra de maneira clara todos os elementos e circunstâncias de fato e direito necessárias para possibilite ao autuado conhecer os fatos e apresentar sua defesa, não há que se falar rem prejuízo.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de justiça os créditos tributários serão calculados pela SELIC que inclui jutos e correção não havendo o que ser reformada a sentença neste ponto.

Por ter origem na violação à norma tributária, deve a multa ser aplicada integralmente, pois, além do seu caráter punitivo, serve também para coibir a prática de novas infrações, fato este que não faz com que assuma natureza confiscatória.

Por ser a multa autônoma do débito principal, é permitida a cumulação de sua cobrança não só com a correção monetária, mas também com outras parcelas decorrentes da mora debitoris, como é o caso dos juros legais decorrentes
.

Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
COOPERATIVA LUCAS RIO VERDE LTDA - COOPERL
contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que julgou improcedentes os Embargos à Execução condenando a embargante ao pagamento de custas e honorários no percentual de 10% (dez por cento) sobra o valor da causa.

A Apelante insurge-se contra a sentença ao argumento de nulidade do auto de infração, inexigibilidade da CDA em razão do pagamento do ICMS devido, inocorrência de fato gerador referente ao mês de setembro do 1994, e ilegalidade dos indexadores aplicados e inconstitucionalidade da multa.

Aduz a nulidade do auto de infração procedimento fiscal não observou os preceitos legais por falta do termo de ocorrência e ordem de serviço.

Acentua que o regulamento do ICMS, que estabelece algumas condições obrigatórias, sob pena de nulidade absoluta para se proceder a Fiscalização na empresa, o Levantamento Fiscal, o Lançamento do Crédito e a formação respectivo Procedimento Administrativo Tributário.

Sustenta que não foi juntada qualquer prova ou mesmo cópia do Livro do Livro de Registros de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência da empresa Cooperlucas Ltda., que pudessem expressar sem sombra de dívidas, que realmente houve a confecção desse termo obrigatório, fato esse confirma no laudo pericial realizado pelo perito judicial.

Assevera que os índices de correção monetária devem ser mencionados no auto de infração ou na notificação devendo conter qualificação do infrator, o valor do crédito, o prazo para o seu contribuinte, e a falta deste inviabiliza a defesa do contribuinte.

Afirma que a
certidão de dívida ativa que instrui a execução, esta totalmente desprovida tanto da certeza quanto da liquidez do título,

Assevera que a omissão do recolhimento de ICMS (auto de infração n° 44.305), no fato gerador de agosto de 1.994, a autoridade autuante, não mencionou em qualquer momento quais as notas que foram utilizadas os ICMS, bem como seus respectivos valores, deixando sequer de apresentar a data de sua emissão e entrada da mercadoria no estabelecimento.

Enfatiza que a prestação pecuniária do imposto não permite a capitalização de juros em virtude da inocorrência do pagamento da obrigação.

Assevera que segundo o código do consumidor vigente, em seu artigo 52, § 1° estabelece que as multas de mora decorrentes do inadimplemento das obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.

Desse modo, requer o provimento do recurso para reformar a sentença decretando a nulidade do título e a extinção do processo executivo com a condenação da Fazenda Púbica em custas e honorários e alternativamente, pelo reconhecimento do direito a compensação do crédito tributário.

A parte Recorrida apresentou contrarrazões, refutando os argumentos do recurso, postulando pelo seu desprovimento.

É relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela COOPERATIVA LUCAS RIO VERDE LTDA – COOPERL contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que julgou
improcedentes
os Embargos à Execução condenando a embargante ao pagamento de custas e honorários no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O Recurso apresentado pauta-se nas seguintes premissas suscitadas pela Apelante, nulidade do auto de infração, inexigibilidade da CDA em razão do pagamento do ICMS devido, inocorrência de fato gerador referente ao mês de setembro do 1994, e ilegalidade dos indexadores aplicados e inconstitucionalidade da multa.

Sustenta que nulidade do auto de infração decorre de irregularidade na autuação em virtude da ausência de lavratura do termo de ocorrência.

Defende que o Fiscal de Tributos Estaduais (FTE) que realizou a autuação, com a identificação de todos os períodos ficais em que a apelante deixou de recolher o ICMS referente ao fato imponível observados nos meses declinados, bem como salientou outros elementos que afastam quaisquer dúvidas quanto aos documentos fiscais em que se apurou tais irregularidades.

Com relação ao
regulamento do ICMS, estabelece algumas condições obrigatórias, sob pena de nulidade absoluta para se proceder a Fiscalização na empresa, o Levantamento Fiscal, o Lançamento do Crédito e a formação do respectivo Procedimento Administrativo Tributário.

Aduz que a nulidade do auto de infração por falta do termo de ocorrência, uma vez que o fiscal não confeccionou o aludido termo conforme determina o § 1º do art. 454 da RICMS.

Registre-se que a legislação aplicável ao caso é o Regulamento do ICMS de Mato Grosso, precisamente o artigo 454:

Art. 454 - Os Fiscais de Tributos Estaduais quando, no exercício de suas funções, comparecerem aos estabelecimentos de contribuintes, lavrarão, obrigatoriamente, termos circunstanciados de início e de conclusão de verificação fiscal realizada, nos quais consignarão o período fiscalizado, as datas inicial e final da execução dos trabalhos, a relação dos livros e documentos examinados, o histórico das infrações apuradas com indicação das medidas preventivas e repressivas adotadas e tudo mais que seja de interesse da fiscalização.

§ 1º - Os termos serão lavrados no Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências ou, na sua falta, em qualquer outro livro fiscal.

§ 2º - Na fiscalização de contribuinte substituto tributário estabelecido em outra unidade da Federação, os Fiscais de Tributos Estaduais de Mato Grosso deverão observar os procedimentos fixados na cláusula segunda do Convênio ICMS 93/97. (grifo nosso).

Extrai-se do referido dispositivo que a obrigatoriedade de lavratura do Temo de Ocorrência refere-se aos casos em que a fiscalização está sendo realizada no estabelecimento e não em diligências administrativas.

In casu
, em análise aos documentos dos autos infere-se que não houve realização de fiscalização no local do estabelecimento e as irregularidades oram constatadas em virtude de análise de documentos e realização de diligencia administrativas.

Ademais para declaração de qualquer nulidade se faz necessária a demonstração do prejuízo ocorrido e, no caso, depreende-se que o auto de infração registra de maneira clara todos os elementos e circunstâncias de fato e direito necessárias para o Apelante pudesse conhecer os fatos e apresentar sua defesa.

Nesse sentido bem esclarece a sentença proferida pelo digno juízo a quo:

“(...) o fato gerador da cobrança
do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços- ICMS caracterizou-se devido a “omissão de recolhimento do imposto relativo meses de agosto a setembro de 1994 conforme demonstrado no demonstrativo da correção monetária e juros de mora” e foi apurado através da realização de diligências administrativas, fundamentada na análise e na comparação de documentos fiscais e. ao mesmo tempo, baseou-se na ocorrência de “diferencial de aliquota”, para os meses de agosto e setembro de 1994, e na ausência de recolhimento do imposto, para o mês de setembro de 1994(fls. 1 11/1 12). A dissecar, de forma meticulosa, o acervo de provas produzido no processo, deduz-se que existem evidências concretas que demonstram a efetiva omissão no recolhimento do Impostos obre Circulação de Mercadorias e Serviços- ICMS no período relativo aos meses de agosto a setembro de 1994. Primeiro por que não existem provas concretas que demonstram que a embargante realizou a liquidação da obrigação tributária da maneira e na forma prevista na legislação de regência— ponto crucial/nodal que constitui ônus processual que incumbe a embargante comprovar art.333, inciso I do Código de Processo Civil. Segundo porque o teor da prova pericial evidência, de maneira categórica e objetiva, que a embargante não realizou o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços- ICMS no período (fls. 290/299)
Na hipótese concreta, do confronto/cotejo analítico do contingente probatório produzido no processo, principalmente do teor dos documentos juntados nas fls. 1 1 1/1 12 dos autos, depreende-se que a constatação da irregularidade tributaria se efetivou através da realização de diligências administrativas, sem que se realizasse visitação ‘in loco’ do fiscal de tributos no estabelecimento comercial do contribuinte. Logo, se mostra totalmente inexigível a lavratura do termo de ocorrência.

Portanto, a autuação realizada não apresenta falhas de relevância suficiente a ensejar a nulidade mesmo porque o título reveste-se de presunção e aparente legalidade não houve demonstração de qualquer prejuízo ao Apelante hábil a amparar a sua nulidade.

Ademais quanto a ausência do recolhimento do imposto detectada, verifica-se que além da apelante não haver comprovado o pagamento do imposto ou a isenção deste, a infração foi devidamente corroborada em prova pericial produzida em juízo.

Assim, não logrou êxito em comprovar os alegados vícios no título executado.

No que concerne ao índice de correção monetária, registro que tem o condão tão somente de proceder a atualização do valor cobrado em virtude de desvalorização da moeda não havendo obrigatoriedade de constar do título.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de justiça os créditos tributários serão calculados pela SELIC que inclui jutos e correção não havendo o que ser reformada a sentença neste ponto.

Por fim, com relação a insurgência quanto ao valor da multa, a apelante enfatiza que o patamar de 80% mostra-se abusivo sendo vedada a capitalização de juros.

Na hipótese, a irregularidade se refere a mora obrigacional em razão da ausência de recolhimento do imposto no período compreendido entre agosto e setembro de 1995 no valor de R$ 26.655,91 (vinte e seis mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais e noventa e um centavos) que acrescido de juros e correção atingiu a monta de R$ 90.361,53 e (noventa mil, trezentos e sessenta e um reais e cinquenta e três centavos).

Como se percebe, a multa aplicada pela Fazenda Pública Estadual se encontra com os preceitos estabelecidos em lei.

Em que pese às alegações da Apelante de que a multa nos percentuais aplicados é exorbitante, tal conjuntura não retira a validade e eficácia de sua aplicação, tampouco viola o princípio do não-confisco.

O princípio em questão limita o poder público de instituir tributos com o efeito de expropriar os bens dos contribuintes, de modo que não atinja os recursos econômicos necessários ao suprimento de suas necessidades básicas.

No entanto, o que está sendo cobrado decorre efetivamente da omissão no pagamento do tributo, que é exigível na forma da lei e da própria
constituição
.

Todavia, por ter origem na violação à norma tributária, deve a multa ser aplicada integralmente, pois, além do seu caráter punitivo, serve também para coibir a prática de novas infrações, fato este que não faz com que assuma natureza confiscatória.

Constitui-se, portanto, em sanção pecuniária estabelecida em razão do atraso na satisfação do tributo e em razão disso deve ser cobrada.

Por fim, justamente por ser a multa autônoma do débito principal, é permitida a cumulação de sua cobrança não só com a correção monetária, mas também com outras parcelas decorrentes da mora debitoris, como é o caso dos juros legais decorrentes
.

Com esses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença de primeiro grau.

Nos termos do artigo 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021