Tribunal: TJMT
Processo: 0036829-49.2015.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0036829-49.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[DAVID BRANDAO MARTINS - CPF: 519.688.861-68 (APELADO), DANILO GAIVA MAGALHAES DOS SANTOS - CPF: 018.472.391-45 (ADVOGADO), LUIZ DA PENHA CORREA - CPF: 340.043.511-20 (ADVOGADO), ELIZETH LUCIA DE ARAUJO - CPF: 621.128.301-63 (APELADO), MB ENGENHARIA SPE 039 S/A - CNPJ: 09.009.592/0001-87 (APELANTE), RODRIGO BADARO ALMEIDA DE CASTRO - CPF: 916.853.466-34 (ADVOGADO), JAQUELINE GIACOBBO PAHIM - CPF: 019.082.611-88 (ADVOGADO), MARCOS ADRIANO BOCALAN - CPF: 615.324.361-49 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), MB ENGENHARIA S/A (APELANTE), GUSTAVO PINHEIRO GUIMARAES PADILHA - CPF: 871.667.807-97 (ADVOGADO), RODRIGO POUSO MIRANDA - CPF: 698.386.151-53 (ADVOGADO), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELANTE), ERBE INCORPORADORA 076 LTDA (APELANTE), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (APELANTE), MB ENGENHARIA SPE 039 S/A - CNPJ: 09.009.592/0001-87 (TERCEIRO INTERESSADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO UNILATERAL PELAS INCORPORADORAS/RÉS POR INADIMPLEMENTO DE PARCELAS CONTRATUAIS – IMÓVEL LEILOADO PELAS INCORPORADORAS – PARCELAS COM VENCIMENTO NA DATA DE ENTREGA DO IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DO BEM – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – INDEVIDA RESCISÃO UNILATERAL DO PACTO – – RESTITUIÇÃO DO “STATUS QUO ANTE” E CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS – CONDENAÇÃO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS REFERENTES À PERDA DA CHANCE DE VENDER O IMÓVEL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DIMINUIÇÃO DE CAPITAL – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA PRETENSÃO À INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES COM CONDENAÇÃO ÀS MULTAS CONTRATUAIS – DANO MORAL – INEXISTÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL QUE JUSTIFIQUE A INDENIZAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ –
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Por força da exceção do contrato não cumprido, deve ser mantida sentença que reconhece a ilegalidade da rescisão unilateral do contrato de promessa de compra e venda pelas promitentes vendedoras em razão de inadimplemento de parcelas contratuais pelos promitentes compradores se o termo aditivo ao contrato prevê vencimento na data da entrega do imóvel e este não foi entregue. 2. Se, como no caso, as Incorporadoras alienaram o imóvel a terceiros, inviabilizando o cumprimento da obrigação de entregar o bem, devem elas serem condenadas à indenização por perdas e danos, incluindo-se aí a restituição dos valores dispendidos pelos promitentes compradores, de modo a restabelecer o “status quo ante”. 3. Não há diminuição imediata e efetiva de capital em decorrência da impossibilidade de venda do imóvel que sequer tinha sido entregue, pelo que não haveria falar em indenização por danos materiais, e, tratando-se de pretensão que envolve lucros cessantes, o pedido de indenização por “perda da chance” de posteriormente vender o bem não pode ser cumulado com o pedido de condenação às multas contratuais (Temas nº 970 e 971). 4. “
O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade. Precedentes” (STJ – 4ª Turma – AgInt nos EDcl no AREsp 1560524/PR – Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA – j. 20/09/2021, DJe 23/09/2021).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036829-49.2015.8.11.0041 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ERBE INCORPORADORA 076 LTDA e por ERBE INCORPORADORA 037 S.A. contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais
”

(Proc. nº 0036829-49.2015.8.11.0041), ajuizada contra as apelantes por DAVID BRANDÃO MARTINS e ELIZETH LÚCIA DE ARAÚJO, julgou parcialmente procedente o pedido por admitir satisfatoriamente demonstrado o atraso na entrega do imóvel adquirido pelos autores/apelados, e condenou as rés ao pagamento de R$ 113.584,00 a título de indenização por danos materiais, ao pagamento de R$ 10 mil a título de indenização por danos morais, e, ainda, à “
multa moratória no valor de 0,5% do valor do contrato celebrado entre as partes, corrigido monetariamente, conforme o item 8.3.1 do contrato de promessa de compra e venda, desde a data da assinatura do termo aditivo (20.8.2012) até a efetiva entrega do apartamento, resolvendo-se em perdas e danos no caso de não ser cumprida a obrigação de entrega do imóvel
” (cf. Id. nº 86971974).

As rés/apelantes discorrem, inicialmente, sobre a “
impossibilidade de inversão de cláusula penal e cumulação com lucros cessantes
” e sobre a “
inexistência de dever de reparação de danos materiais
”, afirmando, nesse ponto, que “
não houve atraso na entrega do imóvel por parte das apelantes, uma vez que o apelado nunca poderia ser imitido na posse sem antes quitar o preço ajustado para o imóvel
”, e que, “
conforme se verifica do contrato e cheque juntado pelo apelado, que foram utilizados como fundamento pela sentença para determinar o dano, sequer houve demonstração do suposto negócio jurídico de venda ou qualquer sustação de valores do cheque
”, ou seja, o conjunto probatório exibido pelos autores “
não é capaz de comprovar suposta celebração de compra e venda do imóvel objeto da demanda com terceiro, o que justificaria eventual indenização por perda de uma chance
” (sic – cf. Id. nº 86971976 - pág. 4/5 e 6/8).

Sustentam que houve “
rescisão administrativa do contrato
” e posterior venda do imóvel a terceiros, com notificação dos autores/apelados, daí porque, segundo argumentam, “
não há que se falar em pagamento de multa por atraso na entrega do imóvel, muito menos de condicionar o termo final da aludida multa à entrega do imóvel, o que tornará a obrigação de pagar impossível, uma vez que o imóvel objeto da demanda já foi revendido à terceiros
” (sic – cf. Id. nº 86971976 - pág. 12/13).

Alegam que “
a indenização referente à multa contratual deve ser paga somente àqueles que mantêm o vínculo contratual, como forma de compensar o adquirente pelo atraso no recebimento do imóvel
”, e que, “
realizada a rescisão contratual, não podem os compromissários compradores vir a juízo pleitear por pagamento de indenização, uma vez que esta somente é exigível com a manutenção do contrato, o que não ocorre no caso em tela
” (sic – cf. Id. nº 86971976 - pág. 13/16).

Afirmam, no mais, inexistência de dano moral indenizável e exacerbação do valor indenizatório arbitrado (cf. Id. nº 86971976 - pág. 16/23).

Pedem, sob esses fundamentos, reforma da sentença “
para que seja julgado improcedente o pedido de indenização por danos materiais, multa por atraso na entrega do imóvel e dano moral
”, ou, no mínimo, “
para fixar data do termo final da incidência da multa, uma vez que o imóvel foi adjudicado em leilão extrajudicial e revendido a terceiro, o que impossibilita a entrega da unidade aos apelados
”, e, ainda, minorar o valor indenizatório arbitrado (sic- cf. Id. nº 86971976 - pág. 23).

Nas contrarrazões, os autores/apelados refutam os argumentos recursais e torcem pelo desprovimento do apelo (cf. Id. nº 86971982).

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 29 de setembro de 2021.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Leitura dos autos mostra que, após inadimplemento do contrato de promessa de compra e venda de ambos os lados (atraso na entrega do imóvel e falta de pagamento das parcelas contratuais), as partes celebraram aditivo contratual para, nas palavras da sentença, estabelecer “
nova data de previsão para entrega da unidade
” e renegociar o saldo devedor dos promitentes compradores, definindo que as últimas parcelas no valor de R$ 75.184,48 e R$ 1.043,15 venceriam em 28/02/2014, que também era a data limite para entrega do imóvel.

Conforme exposto na sentença, sucedeu, porém, que “
as rés, sem cumprirem sua obrigação contratual de entregar o apartamento no último dia do mês de fevereiro de 2014, conforme combinado no termo aditivo, muito menos no prazo prorrogado a partir dali (último dia do mês de agosto de 2014), ainda assim entenderam por bem em notificar os autores para que honrassem os pagamentos
”, e, como esses pagamentos não foram realizados, as promitentes vendedoras, nas palavras da inicial, “
notificaram novamente os autores, alegando, desta vez, que havia 03 ou mais faturas atrasadas, que já haviam promovido a resilição unilateral do contrato e que os requerentes tinham perdido o imóvel, que estava sendo enviado para leilão
” (sic – cf. Id. nº 86971955 - pág. 8).

Na inicial, após afirmar que foram notificados pelas rés da rescisão unilateral do contrato, os autores pedem, em sede antecipatória, sejam as rés impedidas “
de promover quaisquer atos de cobrança
”, vedando-se, ainda, a “
efetivação da resilição contratual e eventual perda do imóvel e dos valores investidos na aquisição do bem
”, e, no mérito, além dos pleitos indenizatórios, requerem declaração da “
ocorrência do fenômeno denominado exceção do contrato não cumprido, desonerando a requerente ao adimplemento dos valores pendentes até esta data, em virtude do inadimplemento contratual por parte das requeridas
” (sic – cf. Id. nº 86971955 - pág. 8 e 38).

Na contestação, as rés reafirmam que houve “
regular rescisão contratual
” e que essa “
ocorreu por culpa única e exclusiva dos autores, em razão de inadimplemento das obrigações contratuais assumidas
”; reconhecem que o autor David Brandão “
efetuou pagamento de R$ 72.945,42
”, e dizem que, “
em demanda com procedimento próprio,
(deve)
ocorrer a devolução em perdas e danos, nos termos da cláusula 7.4 ‘b’
” (sic – cf. Id. nº 86971959 - pág. 10/11).

Não há mais controvérsia sobre a efetiva demora na entrega do imóvel; as rés/apelantes, porém, afirmam que não podem sofrer condenações em razão da
“
impossibilidade de inversão de cláusula penal
”, do descabimento da condenação à multa contratual após a rescisão extrajudicial do pacto, da inexistência de danos materiais, porque não houve a suposta perda de uma chance de vender a imóvel a terceiro, e, por fim, face à inexistência de dano moral indenizável.

A r. sentença admitiu que as parcelas cujo inadimplemento motivaram a notificação extrajudicial de rescisão unilateral do contrato eram justamente aquelas parcelas que deveriam ser quitadas no dia 28/04/2014, data limite para entrega das chaves do imóvel, e que, como as rés não cumpriram sua obrigação contratual, não poderiam exigir a contraprestação, e, consequentemente, não poderiam rescindir unilateralmente o contrato.

Ou seja, trata-se de caso “
sui generis
” em que a exceção do contrato não cumprido é invocada pelos autores para impedir a rescisão, e não para justificá-la ou afastar sua responsabilidade pela ruptura contratual, tanto é que, na inicial, os autores arrematam o ponto dizendo o seguinte:

“Portanto, resta devidamente comprovado que os Requerentes pode amparar-se na exceção do contrato não cumprido pela parte contrária, para deixar de cumprir com as obrigações por ela assumidas”
(sic – cf. Id. nº 86971955 - pág. 29).

Sucede, porém, que a exceção de contrato não cumprido é prevista na Seção III do Capítulo II (Da Extinção do Contrato) do Título V (Dos Contratos em Geral) do Código Civil, e, por questões de topografia legal, deve ser empregada para responsabilização dos contratantes em caso de extinção do contrato, esta que, como admitido por ambas as partes, bem ou mal, já ocorreu, tendo o imóvel inclusive sido alienado a terceiros pelas rés/apelantes.

Verifica-se, pois, que, embora ajuizada com roupagem indenizatória, a demanda deve ser analisada sob a ótica da rescisão do contrato, e somente então perquirida a responsabilização pelos danos correspondentes, nos termos do art. 475 do Código Civil, que dispõe que “
a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos
”.

Assim sendo, como não há controvérsia sobre a efetiva ocorrência do atraso na entrega do imóvel e do inadimplemento contratual das rés/apelantes, deve ser mantida a conclusão de que deram causa à ruptura da relação contratual, mas isso traz reflexos drásticos na solução sentencial, muito especialmente no tocante à indenização por danos materiais relacionados com a “
perda da chance
” de vender o imóvel.

É que, rescindido o pacto e restabelecido o estado anterior à contratação, não se pode falar em dano material decorrente da impossibilidade de vender o imóvel que sequer tinha sido entregue, até porque não houve qualquer diminuição de renda ou perda de capital pelo promitente comprador do imóvel; tratar-se ia, quando muito, de uma diminuição potencial do capital em relação ao que os autores razoavelmente teriam deixado de lucrar com a venda, ou seja, lucros cessantes.

Ocorre que o eg. STJ já consolidou o entendimento, inclusive em sede de julgamento de recursos repetitivos, de que “
a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
” (Tema nº 971).

A propósito:

“
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido” (STJ – 2ª Seção – REsp 1635428/SC – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

Também em julgamento de recursos repetitivos, o eg. STJ consolidou entendimento de que, nesses casos de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, a cláusula penal deve ser “
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
”, e “
as obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (Tema nº 970).

A propósito:

“
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido” (STJ – 2ª Seção – REsp 1614721/DF – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

Assim, descabida a condenação das rés à indenização por perda de uma chance cumulada às multas contratuais, que, segundo a sentença, ante a impossibilidade de entrega do imóvel já alienado pelas rés, devem ser convertidas em perdas e danos.

No tocante à indenização por danos morais, cabe apenas relembrar que, nos termos da jurisprudência do eg. STJ, a hipótese dos autos não caracteriza, por si só, dano moral indenizável, pois, para tanto, seria preciso que, além da rescisão unilateral e imotivada, os compradores tivessem experimentado alguma situação de constrangimento pessoal, humilhação, afetação à dignidade da pessoa humana, etc, capaz de justificar a indenização, o que, à toda evidência, não ocorreu.

Aliás, na petição inicial, os autores dizem que a violação ao patrimônio imaterial teria decorrido da frustração do “
sonho de tornarem-se donos do próprio negócio e dar um salto em sua situação financeira
”, o que contrasta com a assertiva de que “
adquiriam uma unidade no empreendimento Residencial Bonavita
(...)
a fim de investir algum dinheiro e posteriormente residiram no local
” (sic – cf. Id. nº 86971955 - Pág. 4 e 31).

A propósito da não configuração “
in re ipsa
” do dano moral indenizável nesses casos, recentíssimos julgados das col. 3ª e 4ª Turmas do eg. STJ:

“
EMENTA:
(...) PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL QUE JUSTIFIQUE A INDENIZAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...) 3. O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade. Precedentes” (STJ – 3ª Turma – AgInt no AgInt no AREsp 1617855/MG – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO – j. 20/09/2021, DJe 23/09/2021).

“
EMENTA:
(...) ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. (...) 1. O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade. Precedentes” (STJ – 4ª Turma – AgInt nos EDcl no AREsp 1560524/PR – Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA – j. 20/09/2021, DJe 23/09/2021).

Pelo exposto, provejo parcialmente o recurso para afastar a condenação à indenização por danos morais, bem como à indenização por danos materiais referentes à perda da chance de vender o apartamento, ressalvando expressamente que a condenação às multas contratuais necessariamente será convertida em indenização por perdas e danos, incluindo-se aí os valores dispendidos pagados pelos autores até a ruptura contratual.

Considerando a jurisprudência do eg. STJ (EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ), no sentido de que a aplicação da regra do art. 85, §11, do CPC, é restrita aos casos de “
não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente
”, e isso somente quando “
a verba honorária sucumbencial
(for)
devida desde a origem no feito em que interposto o recurso
”, deixo de majorar os honorários advocatícios na sede recursal.

Custas recursais pelas apelantes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2021