Tribunal: TJMT
Processo: 0005423-10.2018.8.11.0007
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005423-10.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Despenalização / Descriminalização]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ANDREIA DA SILVA FERNANDES - CPF: 060.925.921-00 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDREIA DA SILVA FERNANDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL
–
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO COMPARTILHADO
(ART. 33, § 3º, DA LEI 11.343/06) – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – CONSUMO COMPARTILHADO NÃO DEMONSTRADO –
PLEITO ALTERNATIVO – REDIMENSIONAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO INSCRITA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06
–
DELITO COMETIDO EM UNIDADE PRISIONAL
– AUMENTO PRATICADO NO MÁXIMO LEGAL (2/3) – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – FRAÇÃO DIMINUÍDA PARA O MÍNIMO LEGAL (1/6) –
REQUER O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
POSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA –REQUISITOS PREENCHIDOS –
PENA READEQUADA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM
CONSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

A entrega de entorpecentes a terceiros não é imprescindível para a realização de tipo penal do tráfico de drogas (LD, art. 33,
caput
), uma vez que a posse e transporte com essa finalidade já configuram a infração.

E
m que pese a discricionariedade do juízo sobre a fixação do
quantum
a ser atribuído à causa de aumento, não é possível que o sentenciante se exima da tarefa de indicar os elementos concretos e distintos dos elementos da própria causa, que deem suporte à sua valoração negativa.

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

Em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, as ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar a benesse do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005423-10.2018.8.11.0007

APELANTE: ANDREIA DA SILVA FERNANDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta
, que julgou
procedente
a inicial acusatória para condenar a apelante
Andréia da Silva Fernandes
à pena de
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, inscrito no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso III (estabelecimento prisional), da Lei 11.343/06.

Denúncia
: narra o seguinte evento delituoso:

“[...] no dia
23 de setembro de 2018
, por volta da 16h34min, na Rua Cadeia Pública Municipal, situada na Rua B, bairro Setor B, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, a denunciada
ANDRÉIA DA SILVA FERNANDES, após adquirir e receber de maneira escusa, transportou e trouxe consigo, com finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiro, 01 (um) porção de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida por maconha, pesando 35,9 g (trinta e cinco gramas e nove decigramas), nas dependências ou imediações de estabelecimento prisionais
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos:

Ressai do incluso inquérito policial que no dia dos fatos, o diretor da Cadeia Pública recebeu uma informação anônima de que a denunciada ANDRÉIA DA SILVA FERNANDES, iria visitar seu companheiro FÁBIO BARBOSA DA SILVA, levando consigo substância entorpecente.

É dos autos que no momento em que a implicada chegou ao estabelecimento prisional, foi cientificada acerca da referida informação, sendo levada ao hospital regional, com fito de verificar do fato,
realizado exame Raio X, o qual logrou êxito em
indicar
existência de material estranho na região vaginal.

Na sequência,
a agente prisional questionou à denunciada se ela estava com a droga, ocasião em que esta disse que sim e retirou o conteúdo do interior da vagina.
[...]”
(sic id. 70906083 – pág. 01/02).

A inicial acusatória foi recebida em
29 de abril de 2019
(id. 70933987).

Sentença
: prolatada em
03 de fevereiro de 2020
, julgou a inicial acusatória
procedente
, para condenar a apelante pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, inscrito no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso III (adentrar estabelecimento prisional), ambos da Lei 11.343/06. Ao final, o sentenciante concedeu o direito de a apelante recorrer em liberdade (id. 70934499).

Recurso de apelação da defesa
: almeja a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o crime de uso compartilhado de drogas, inscrito no § 3º, do art. 33, da Lei 11.343/06, ante a ausência de elementos probatórios que comprovem de que a droga seria para revenda no interior do presídio.

Alternativamente, requer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, bem como o redimensionamento da causa especial de aumento para o mínimo legal de 1/6 (um sexto), ante a ausência de fundamentação (id. 70935547).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça
: pugna pelo
não provimento
do recurso defensivo (id.
70935001 – pág. 02
).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
: da lavra do e. Procurador de Justiça,
Dr.

José de Medeiros
, opina pela
parcial procedência
do recurso defensivo, assim sintetizado:

“Apelação Criminal – Condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes –
Almeja a desclassificação para conduta de uso compartilhado – Improcedência
– Autoria e materialidade do crime de tráfico devidamente provadas nos autos – Ré que trazia consigo entorpecente para entregá-lo ao detento Fábio, a seu pedido –
Pretende, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado – Impossibilidade
– Apelante que se dedica à atividade criminosa – Não preenchimento dos requisitos do § 4º, do art. 33, da Lei 11343/06 -
Requer a redução da fração utilizada na causa de aumento – Procedência – Fração de 2/3 utilizada para exasperar a pena pela causa de aumento do art. 40, da Lei de Drogas sem fundamentação adequada – Necessária readequação
– Precedente do TJMT – Pelo provimento parcial do recurso.”
(id. 75693954).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDREIA DA SILVA FERNANDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da admissibilidade recursal
:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Síntese fática
:

Com efeito, as provas dos autos demonstram que, no dia
23 de setembro de 2018
, o Diretor da Cadeia Pública de Alta Floresta recebeu informações anônimas de que a apelante
Andréia
iria adentrar o estabelecimento prisional com substância entorpecente para ser entregue ao seu
companheiro
Fábio Barbosa da Silva
.

Diante disso, após a apelante adentrar à unidade, o Diretor a informou da suposta denúncia, e a encaminhou para o Hospital Regional, a fim de averiguar a informação.

No local, ao realizar o exame de Raio-X, foi constatado um corpo estranho na região da vagina. Diante do resultado, a apelante retirou as substâncias entorpecentes na presença da agente penitenciária
Valdineia de Figueiredo Antunes
e da médica
Dra.

Andrelúcia Lima de Oliveira
(CRM 7065/MT).

Em juízo, a apelante confessou a prática delitiva, informando que o seu companheiro não teria pedido a droga, mas levou em razão do mesmo dizer que queria fumar maconha. Confirmou, também, que acondicionou a droga na vagina, expondo sua versão.

Ao todo, foram apreendidas
35,9 g (trinta e cinco gramas e nove centigramas) de maconha
, embaladas em um preservativo masculino (id.
70906085 e 70906091
).

Do pleito de desclassificação do tráfico de entorpecentes
:

Diante disso, a defesa postula a desclassificação para o delito descrito no § 3º, do art. 33, da Lei 11.343/06, porquanto argumenta que a droga seria destinada ao consumo entre a apelante e seu companheiro no período da visita e que as provas produzidas não são suficientes a demonstrar que a droga apreendida era para revenda no interior do presídio.

O referido dispositivo está assim redigido:

“§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem
:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28”.

Com efeito, o mencionado parágrafo diferencia-se do tráfico de entorpecentes do art. 33,
caput,
na modalidade de entregar a consumo, em virtude da presença de alguns elementos específicos, quais sejam: eventualidade, ausência de objeto de lucro, pessoa do relacionamento e
consumo compartilhado
.

Ocorre que, no caso dos autos, é inviável reconhecer a figura descrita no citado parágrafo, eis que pouco provável que a apelante e seu companheiro conseguissem consumir 35 gramas de maconha ao longo de uma visita prisional.

Neste ponto, cabe destacar o
“Estudo Técnico para a Sistematização de Dados sobre Informação do Requisito Objetivo da Lei n. 11.343/06”
, produzido pela Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Estado do Paraná, no qual foi analisado a
quantidade média diária para o uso individual
das três drogas mais consumidas em nossa sociedade (maconha, cocaína e crack)
[1]
.

No caso da maconha, o estudo concluiu que, em média, o usuário consome em torno de
2,5 gramas por dia da substância
, quantidade essa muito inferior à que apreendida em posse da apelante, sendo, portanto, impossível acolher a justificativa de que o entorpecente era para o consumo compartilhado em apenas uma única visita.

Ademais, importante destacar que a entrega de entorpecentes a terceiros não é imprescindível para a realização de tipo penal do tráfico de drogas (LD, art. 33,
caput
), uma vez que a
posse
e
transporte
com essa finalidade já configuram a infração.

Nesse mesmo sentido, cito o seguinte julgado do
Superior Tribunal de Justiça
:

“[...] IV - Como cediço,
"A conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 constitui delito formal, multinuclear, que, para ser consumado, basta a execução de qualquer das condutas previstas no dispositivo legal"
(CC n. 133.003/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 03/06/2014). Na hipótese, verifica-se que os núcleos do tipo "ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar" foram consumados no local da apreensão da droga, não havendo que se falar em incompetência da autoridade apontada como coatora. Precedentes. [...]”
(STJ, AgRg no HC 636.491/MS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021).

Portanto, a quantidade de entorpecentes (35,9 g de maconha), o local da apreensão (um presídio, onde é evidente a demanda por substâncias ilícitas) e o seu declarado destino (companheiro da apelante), levam à conclusão de que a droga apreendida era destinada à circulação, sendo irrelevante se comercial ou não, para a configuração do tipo penal em comento.

Nesse contexto, não vejo como negar a ocorrência do fato e sua adequação típica (LD, art. 33,
caput
), de modo que mantenho a condenação como está.

Da causa de aumento inscrita no inciso III, do art. 40, da Lei 11.343/06
:

Alternativamente, a defesa requer o redimensionamento da fração relativa à causa de aumento inscrita no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, aplicada no
quantum
de 2/3 (dois terços), máximo legal, sem motivação concreta.

Nesse ponto, o sentenciante assim consignou:

“
79. Outrossim, na terceira fase de aplicação da pena subsiste a causa de aumento com previsão no artigo
40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, por conseguinte elevo a pena em 2/3
em face das circunstâncias judiciais acima expostas,
bem como fato de que a acusada tentou adentrar na Cadeia Pública local com o intuito de levar droga para o seu marido comercializar naquele local.

Diante disso, a pena passa a totalizar 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três reais0 dias-multa”
(sic id. 70934954 – pág. 09).

Com efeito, em que pese a discricionariedade do juízo sobre a fixação do
quantum
a ser atribuído à causa de aumento, não é possível que o sentenciante se exima da tarefa de indicar os elementos concretos e distintos dos elementos da própria causa, que deem suporte à sua valoração negativa.

Na hipótese, observa-se que inexiste motivação idônea para a fixação da causa de aumento no patamar de 2/3 (dois terços), pois os elementos mencionados como fundamentações são, em realidade, inerentes à própria causa de aumento.

Nessa mesma linha:

“[...] O quantum estabelecido para a majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 deve ser fundamentado com as características do caso, cabendo ao magistrado sopesar as nuances do tráfico interestadual de acordo com a situação concreta.
Na espécie, a fração de 1/3 foi estabelecida sem qualquer fundamentação, motivo pelo qual deve ser reduzida para o mínimo legal de 1/6.
[...]”
(STJ, HC 461.100/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, julgado em 21/03/2019).

Desse modo,
reduzo a majorante para o seu patamar mínimo (1/6)
, por entender que as circunstâncias em que praticado o crime não demandaram especial reprovação.

Do tráfico privilegiado
:

Por derradeiro, a defesa pretende o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, inscrito no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

O magistrado singular negou a concessão do benefício, em razão de a apelante responder à outra ação penal (processo n. 4446-81.2019.811.0090), também pelo delito de tráfico de entorpecentes.

Nada obstante, embora a apelante possua a ação penal, essa é relativa a fato posterior ao destes autos e não pode ser considerada para negar a minorante.

Além do mais, em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, entendo que eventuais as ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar a benesse do § 4º, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena.

Não soa jurídico, e nem mesmo justo, considerar que, no momento inicial da aplicação da pena, a apelante é dotada de presunção de inocência quanto a outros fatos, mas que, na terceira fase, essa presunção seja mitigada, a fim de negar benefício disposto em lei.

Assim, a presunção de inocência assegurada pela Corte Cidadã deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

A propósito, o
Supremo Tribunal Federal
já se manifestou no sentido de que
“não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
[2]
.

Desse modo, considerando que a apelante preenche todos os requisitos legais, imperioso o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em seu grau máximo (2/3).

Dosimetria da pena
:

Passo, portanto, à individualização da pena:

Na
primeira fase
, ausente circunstâncias judiciais desfavoráveis,
mantenho
a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

Na
segunda fase
, reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. Contudo,
deixo
de utilizá-las para reduzir a pena intermediária já estabelecida no piso, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Na
terceira fase
,
majoro
a pena em 1/6 (um sexto), em razão da circunstância de aumento inscrita no art. 40, III, da Lei de Drogas, encontrando a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Em seguida,
reduzo
a pena em 2/3 (dois terços), em razão da causa de diminuição do tráfico privilegiado, resultando na pena definitiva de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

O regime de cumprimento será o
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea
“c”,
do Código Penal.

Presentes os requisitos legais
,
substituo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direito
, a serem especificadas pelo juízo da execução penal, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal.

Conclusão
:

Diante do exposto, voto no sentido de
dar parcial provimento
ao recurso defensivo, redimensionando a pena da apelante
Andréia da Silva Fernandes
para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime
aberto
, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
substituída por duas restritivas de direito
, a serem especificadas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

[1]
GOMES, Maria Tereza Uille. Estudo técnico para sistematização de dados sobre informações do requisito objetivo da Lei 11.343/2006. Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, Curitiba, 2014. Disponível em
https://bit.ly/34uNNLw
- acessado em 31 de maio de 2021.

[2]
HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Acompanha-se a conclusão do d. Relator quanto à responsabilização penal da apelante pelo tráfico de drogas e readequação das penas, em especial quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Justifica-se.

A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 não foi aplicada pelo Juízo singular por ter sido considerado que a apelante registrava ação penal em curso por fatos criminosos análogos (PJE nº 0004446-81.2019.8.11.0007).

Todavia, a apelante foi absolvida do tráfico de droga e associação para o tráfico pela Terceira Câmara Criminal (AP 0004446-81.2019.8.11.0007), de modo que a ação penal referenciada não pode ser utilizada para negar a incidência da minorante.

Segue-se julgado do c. STJ:

“Hipótese em que é manifesto o constrangimento ilegal suportado pelo paciente, haja vista que foi absolvido no processo que justificou o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado, ao pretexto que se dedicava ao tráfico de drogas por ter sido preso anteriormente pela suposta prática de tráfico.”
(HC 396.158/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 22.6.2017)

Logo, a apelante faz jus ao benefício.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
, nos termos do voto condutor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021