Tribunal: TJMT
Processo: 0050761-07.2015.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0050761-07.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MARCIA REGINA RODRIGUES DE OLIVEIRA - CPF: 804.937.421-15 (APELANTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 005/2009 – SAD - CARGO DE AGENTE DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – POLO CUIABÁ- DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS - PROVIMENTO NEGADO.

1. A contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

2. A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

3. Não houve preterição a nomeação da Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
MARCIA REGINA RODRIGUES DE OLIVEIRA

contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Jorge Iafelice dos Santos, que julgou improcedente os pedidos da Ação Ordinária nº 50761-07.2012.8.11.000, Código 1059482, que moveu contra o ESTADO DE MATO GROSSO, sob o fundamento de que o candidato aprovado fora do número de vagas não possui direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias (Id. 6912114 e 6912115).

A parte Autora opôs embargos de declaração suscitando a existência de omissão na sentença quanto a fato constitutivo do direito autoral (Ids. 6912116 e 6912117).

Os embargos de declaração foram rejeitados (Id. 6912122).

Irresignada, a Autora interpôs recurso de apelação cível em que almeja a sua convocação e nomeação no cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – perfil Jornalista, no Edital nº 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009 (Ids. 6912123 a 6912131).

Alega a Apelante que foi classificado na 32ª colocação para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – perfil Jornalista, no Edital nº 005/2009.

Sustenta que possui o direito a convocação e nomeação no cargo em razão da existência de 81 cargos vagos comprovados através do lotacionogramas e a existência de 152 contratações precárias.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para que seja reconhecido o direito a convocação e nomeação da Apelante, no cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social, bem como indenização por danos materiais e morais.

Contrarrazões apresentadas pelo Apelado (Id. 6912135 e 6912136).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso (Id. 7811049).

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível em face de sentença que julgou improcedente a pretensão inicial em que almejava a convocação e nomeação de MARCIA REGINA RODRIGUES DE OLIVEIRA para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social - Jornalista.

Irresignada, a Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Agente de Desenvolvimento Econômico e Social – Polo Cuiabá, diante da preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

Compulsando os autos, verifica-se que a Autora, ora Apelante participou do Concurso Público, regido pelo Edital n. 05/2009, de 27 de julho de 2009, cujo objetivo era o preenchimento de vagas de Agente de Desenvolvimento Econômico e Social – Jornalista - Polo Cuiabá, que previu a existência de 06 (seis) vagas, de ampla concorrência, do qual restou classificada em 32º lugar .

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame encerrou em 29 de junho de 2014, e que foram convocados 20 (vinte) candidatos para tomarem posse, dentre eles 04 (quatro) candidatos não tomaram posse no cargo pleiteado, conforme consulta realizada nesta data ao site: http://
http://seplag.mt.gov.br/images/files/NomeaAAoSuperiorTecnicoDesEcon18112020165715.pdf
.

Pois bem. Em suas razões recursais, Marcia Regina Rodrigues de Oliveira, assevera que há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 81 (oitenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas e 152 (cento e cinquenta e dois) cargos de servidores terceirizados.

Em que pese alegar a Apelante que o decisum não se adequou ao entendimento fixado no RE 837.311 (Tema 784) pelo Supremo Tribunal Federal, não deve prosperar.

Isso porque, a tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o candidato aprovado em cadastro de reserva ou fora do número de vagas não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Desse modo, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
" 2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016). [Destaquei].

In casu, a Apelante foi classificada na 21ª colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 06 (seis) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja, restou classificada, não havendo direito à nomeação.

Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Em relação aos 81 cargos vagos verificados por meio dos lotacionogramas divulgados em Diários Oficiais, é certo que são vagas para “Técnico de Desenvolvimento Econômico Social”, não se podendo falar que possuem identidade com a função de jornalista.

Ainda, percebe-se também que diversas vagas são posteriores à validade do certame, não podendo ser levadas em consideração.

Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação da Apelante.

Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.

Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

Esse é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA DE SEGURANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO.

A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, nos termos do RE nº 837.311. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

(APELAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70081512998 - Nº CNJ: 0123208-50.2019.8.21.7000 - COMARCA DE PORTO ALEGRE). [Destaquei].

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. ENFERMEIRO. 1.
A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, nos termos do RE nº 837.311. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público. 2. Hipótese em que mesmo eventual ilegalidade da contratação efetuada pelo poder público não ensejaria automaticamente o direito do candidato à nomeação, em razão da não comprovação da existência de cargo vago para provimento efetivo. 3. Sem evidência destes requisitos, se faz imperiosa a denegação da segurança.

(APELAÇÃO IMPROVIDA.APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70079348314 - Nº CNJ: 0300043-24.2018.8.21.7000 - COMARCA DE CAXIAS DO SUL). [Destaquei].

Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que o Recorrente pretende ocupar.

Por fim, a Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

A propósito:

RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO.

EDITAL 21/2005. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

1. Preliminar de cerceamento de defesa – É cabível a inversão do ônus da prova quando a parte não possuir acesso a documentos ou informações necessárias à demonstração do seu direito, o que não é o caso dos autos, já que as contratações dos servidores do Estado são públicas e previamente autorizadas por lei, de modo que cabia à demandante comprovar a ocorrência dos fatos alegados.

2. Mérito – A sentença proferida não merece reparos, pois a prova produzida comprovou que, durante o prazo de validade do concurso, não ocorreram contratações temporárias para o cargo no qual a autora restou aprovada. Consta ainda que, mesmo após o vencimento do certame, a Secretaria de Educação não firmou nenhum contrato emergencial para a vaga pretendida.

3.
É consabido que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. Todavia, no caso em tela, não havia no instrumento convocatório indicação de quantidade de vagas especificamente para a cidade e a disciplina de opção da requerente, o que, aliado à ausência de prova de preterição da candidata, afasta a pretensão de nomeação para o cargo em questão.

(RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. RECURSO INOMINADO SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA Nº 71005862933 (Nº CNJ: 0057395-32.2015.8.21.9000) COMARCA DE PORTO ALEGRE). [Destaquei].

Por fim, no tocante à alegação de que restou comprovada a preterição da parte Apelante de forma voluntária pelo Apelado, logo, impõe-se a fixação da indenização por danos morais e materiais, não deve prosperar.

Isso porque, como já sustentado acima, não houve preterição a nomeação da Apelante, além do mais não se verifica qualquer conduta do ente público capaz de justificar a reparação pretendida.

Além do mais, é descabido o pedido de indenização por danos materiais, uma vez que a mera classificação no concurso público não é suficiente para gerar obrigação pecuniária relacionada ao cargo almejado.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS - NÃO COMPROVAÇÃO - PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA - INOCORRÊNCIA - DANOS MORAIS E MATERIAIS - INDEVIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO. 1- O candidato aprovado em concurso público, em cadastro de reserva, possui mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu. 2-
A simples existência de admissão de pessoal a título precário não implica, necessariamente, preterição dos candidatos aprovados no concurso público, haja vista a conveniência e oportunidade da Administração Pública de proceder às contratações temporárias que se fizerem necessárias, situações estas que não significam, de forma automática, a presunção de vacância e não tem o condão de demonstrar a existência de cargo público vago. 3-

Não tendo sido comprovada a criação de vagas em número suficiente para alcançar a posição classificatória da parte autora, tampouco a ocorrência de preterição arbitrária, forçoso reconhecer a ausência de direito subjetivo à nomeação. 4- Inexistindo qualquer conduta do ente público ensejadora de dano moral e de dano material, não há que se falar em qualquer reparação a esse título
. 5-Recurso não provido, mantida a sentença de improcedência.

(TJ-MG - AC: 10000160037214002 MG, Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data de Publicação: 22/03/2019). [Destaquei]

Diante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto por Marcia Regina Rodrigues de Oliveira.

É como voto.

[1]
Ex: RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 05/10/2015

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2021