Tribunal: TJMT
Processo: 1001092-31.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001092-31.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FLORAMAP PROJETOS, CONSULTORIA E MAPEAMENTOS LTDA - EPP - CNPJ: 02.742.315/0001-30 (APELADO), RODRIGO CARRIJO FREITAS - CPF: 049.049.436-60 (ADVOGADO), LARISSA SILVA ALVES DOS SANTOS - CPF: 017.933.681-98 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA
– ISSQN – SERVIÇO DE ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DE OBRAS DE ENGENHARIA – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – SENTENÇA QUE RECONHECE A INCOMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO DA SEDE DO PRESTADOR DE SERVIÇO E ANULA OS LANÇAMENTOS POR ELA REALIZADO MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O ISSQN que incidente sobre o serviço de acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia é de competência do Município onde foi realizada a obra.

Deve ser mantida a sentença que reconhece a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o município que não possui competência territorial para cobrança do ISSQN, devendo os créditos por ele constituídos serem anulados.

Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, ao julgar o Recurso, o Tribunal deve majorar a verba sucumbencial anteriormente fixada, levando-se em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1001092-31.2016.8.11.0041, que acolheu os pedidos formulados na inicial para declarar a incompetência do
Município de Cuiabá para cobrar ISSQN referentes aos serviços prestados pela Pessoa Jurídica ora Apelada nos
municípios de
Santo Antônio do Leverger, Chapada dos Guimarães e Rondonópolis, entre os períodos de 01/2014 a 10/2014, anulando os respectivos lançamento tributários.

Condenou ainda a Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Aduz que nos termos dos artigos 3º e 4º da Lei Complementar n.º 116/2003 a competência para cobrar ISSQN é do município onde a unidade empresarial prestadora de serviço está constituída.

Sustenta que o Superior Tribunal de Justiça ao analisar a questão sobre o prisma da Lei Complementar 116/2003 concluiu de forma reiterada que o ISSQN é devido no local do estabelecimento prestador.

Argumenta que o serviço prestado pelo apelado não se enquadra nas exceções de competência territoriais
previstas no Item 7, Subitem 7.03 e 7.20 da lista anexa à
Lei Complementar n.º 116/2003.

Afirma que embora exista jurisprudências nos sentido de que o ISSQN é devido no local da prestação de serviço, tais julgados não se aplicam ao presente caso, uma vez que o serviço foi prestado por uma unidade econômica organizada e estabelecida no município do Apelante.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial
,
invertendo-se o ônus sucumbencial.

O Apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial deixo de colher o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a Apelada
FLORAMAP PROJETOS, CONSULTORIA E MAPEAMENTOS LTDA - EPP
ajuizou
a ação originária alegando em síntese que
em razão do exercício de suas atividades teve lançado em sua conta corrente fiscal municipal o valor de R$ 352.615,01 (trezentos e cinquenta e dois mil, seiscentos e quinze reais e um centavo), sob o fundamento de falta de recolhimento de ISSQN ao Município de Cuiabá, referente aos serviços prestados nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho e outubro de 2014.

Narra que não recolheu o tributo em favor do município de Cuiabá em razão de sua incompetência, pois os serviços foram prestados nos municípios de
Santo Antônio do Leverger, Chapada dos Guimarães e Rondonópolis.

Ao final requereu o reconhecimento da incompetência do município de Cuiabá e a anulação dos lançamentos tributários impugnados na demanda.

O Juízo
a quo
, julgou procedente o pedido formulado pela parte autora e condenou
a Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido
, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Pois bem. Sabe-se que nos termos do artigo 156, III, da CF/88, os Municípios podem instituir o ISSQN sobre os serviços que não constituam fato gerador do ICMS, como transcrevo:

“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...]”.

Nos termos dos artigos 1º, 3º e 4º da Lei Complementar n.º 116/2003, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços, sendo que, a competência para cobrar o tributo, pode ser do local da prestação do serviço e/ou do local do estabelecimento do prestador do serviço, como cito:

“Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. [...]”

“Art. 3
o

O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador
ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador,
exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV
, quando o imposto será devido no local:

[...]

III –
da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa
; [...]”

[...]

Art. 4
o
Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas
”.

Conforme se verifica dos citados dispositivos legais, o
caput do art. 3º fixa, com regra geral, o local do estabelecimento prestador como critério de definição da competência do Município para exigir o ISSQN.

Já as exceções estão contempladas nos serviços descritos nos incisos I a XXII do art. 3º da citada legislação, circunstância em que o imposto será devido no local da prestação do serviço.

In casu
,
da análise dos contratos que deram ensejo lançamento tributário, verifica-se que embora a sede da Pessoa Jurídica esteja localizada no município de Cuiabá, os serviços prestados que deram ensejo aos lançamentos ora impugnados se enquadram na hipótese em que deve incidir o ISSQN do local da prestação do serviço, conforme se vê do inciso III, do art. 3º da Lei Complementar n.º 116/2003.

Os serviços que deram origem ao lançamento tributário foram os seguintes:

·

Contrato de Prestação de Serviços Firmado com o DNIT
-

Objeto
:
execução de serviços de gestão ambiental das obras de adequação da Serra de São Vicente (duplicação) das rodovias BR – 163/364/070/ MT, Município de Santo Antônio do Leverger
; gerenciamento ambiental de obras, supervisão/fiscalização das obras sobre o ponto de vista ambiental; execução de monitoramento ambiental – Programa de recuperação de áreas degradadas e de monitoramento ambiental da construção; assessoria ambiental.

·

Contrato de Prestação de Serviços Firmado com a GERMAT
-

Objeto
:
serviços de acompanhamento ambiental da execução do plano de controle ambiental (PCA) referente as obras de implantação das pequenas centrais hidrelétricas, contemplando o desenvolvimento de planos e programas ambientais aprovadas pela SEMA/MT;

·

Contrato de Prestação de Serviços com a Prefeitura de Chapada dos Guimarães
-
Objeto
:
prestação desserviço de monitoramento e controle ambiental -

Especificações
:
vistoria de campo e relatórios; acompanhamento técnico dos trabalhos de plantio;

·

Contrato de Prestação de Serviços com a Tupan Energia Elétrica LTDA
-
Objeto
:
prestação de serviços de monitoramento e controle ambiental,
a ser executado no endereço da contratante, no Município de Rondonópolis
-

Especificações
:
vistoria de campo e relatórios;

Com efeito, os serviços desempenhados pela Apelada consiste no acompanhamento de obras de engenharia, com análise dos possíveis impactos ambientais, por meio de vistoria e análise em loco, elaboração de relatórios ambientais e elaboração planos de implantação de medidas.

Destarte, entendo que os respectivos serviços se amoldam à exceção prevista no inciso III, do art. 3º da Lei Complementar n.º 116/2003, cumulado com o item
7.19 do anexo da legislação de regência, como transcrevo:

“Art. 3
o

O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador
ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador,
exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV
, quando o imposto será devido no local:

[...]

III –
da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa
; [...]”

“[...] 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.19 -
Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo
. [...]”.

Têm-se, portanto que a competência para cobrar ISSQN dos serviços descritos nos contratos firmados pela Apelada com o DNIT, GERMAT, Prefeitura de Chapada dos Guimarães e Tupan Energia Elétrica LTDA é do município onde o serviço foi efetivamente prestado.

Cabe ressaltar que, ainda que o
serviço prestado pela Apelada não se enquadrasse nas hipóteses descritas no art. 3º, incisos I a XXV da Lei Complementar n.º 116/2003, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a orientação no sentido de que, a partir da entrada em vigor da
LC 116/03 a
competência para cobrar o ISSQN é do local da efetiva prestação do serviço.

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS [...] 6.
Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo
. [...] 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão do ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.”
(STJ - REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013)

Na mesma vertente vem se firmado as jurisprudências atuais d
o Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. COMPETÊNCIA PARA O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ART. 3o. DA LC 116/2003. LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESP 1.060.210/SC, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 5.3.2013, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ADEMAIS, A ALTERAÇÃO DO JULGADO IMPLICA REVOLVIMENTO DE PROVAS. PROVIDÊNCIA VEDADA. AGRAVO INTERNO DA MUNICIPALIDADE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2. A solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que
a competência tributária ativa para a cobrança do ISSQN, no sistema da Lei Complementar 116/2003, recai, em regra, sobre o Município em que é efetivamente realizado o serviço, e não sobre aquele em que formalmente estabelecida a sede da prestadora
(REsp. 1.060.210/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC/1973). [...] 4. Agravo Interno da Municipalidade a que se nega provimento”.
(STJ - AgInt no AREsp 1241559/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 25/11/2020)

“TRIBUTÁRIO. ISS. SUJEIÇÃO ATIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP 1.060.210/SC. LEI COMPLEMENTAR 116/2003. SERVIÇOS MÉDICOS. COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA. FATO GERADOR. MUNICÍPIO EM QUE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO. [...] 2. Nessa linha, o acórdão recorrido encontra-se em desconformidade com o entendimento firmado no âmbito do STJ, uma vez que,
tratando-se de fato gerador do ISS ocorrido na vigência da Lei Complementar n. 116/2003, o sujeito ativo da relação tributária é o município no qual o serviço é efetivamente prestado
. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1774005/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019)

Diferente não é o posicionamento deste Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – COMPETÊNCIA APÓS VIGÊNCIA DA LC Nº 116/2003 - LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – REsp n. 1.060.210/SC

ART 543-C

DO CPC - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO.

A Corte Superior sob a sistemática do art. 543-C do CPC, fixou o entendimento de que: [...] "
após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é prestado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo
".

(REsp 1060210/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe de 5/3/2013). Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 0003602-75.2014.8.11.0050, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. LEI COMPLEMENTAR N. 116/03.
COMPETÊNCIA TERRITORIAL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
. RECURSO DESPROVIDO.
Doutrina e jurisprudência fixaram o entendimento de ser o ISSQN devido no local da prestação do serviço, ou seja, onde efetivamente tenha ocorrido o fato gerador da obrigação tributária
”.
(Ap, 136196/2013, DESA.MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 14/10/2014, Data da publicação no DJE 20/10/2014).

Assim, uma vez que a prestação dos serviços que deram ensejo ao lançamento do crédito tributário não foram realizados Município de Cuiabá, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao reconhecer a incompetência tributária do Apelante e anular os respectivos lançamentos.

Assim, os fundamentos apresentados nas razões recursais não merecem prosperar, motivo pelo qual, a sentença deve ser mantida tal como consignada.

Outrossim, cabe ressaltar que diante da manutenção da sentença objurgada, se mostra necessária a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devido pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, conforme prevê o art. 85, §11 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Nos termos da citada legislação, a majoração da verba sucumbencial fixada na sentença, deve se dá em observância ao trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos no §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Assim
, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
na importância de
10% (dez por cento) do valor do proveito econômico
, em

mais 5% (cinco por
cento
), alcançando a importância de
15% (quinze por cento)
, a fim de cumprir o
quantum
previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso e, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, e 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais devido ao patrono do Apelado à importância de 15% (quinze por cento) do valor do proveito econômico obtido
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 15 DE DEZEMBRO DE 2020:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELA 2ª VOGAL, PEDIU VISTA DOS AUTOS O 1º. VOGAL.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 24 DE AGOSTO DE 2021:

A UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021