Tribunal: TJMT
Processo: 0010795-71.2014.8.11.0041
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0010795-71.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Vícios de Construção, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[ROSIVALDO NUNES DE ALMEIDA - CPF: 544.722.611-20 (APELADO), CARLOS EDUARDO DE MELO ROSA - CPF: 706.013.131-00 (ADVOGADO), JESSICA RAIGNIERI ALMEIDA - CPF: 029.030.801-19 (APELADO), GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A. - CNPJ: 09.312.770/0001-44 (APELANTE), CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO - CPF: 073.075.427-81 (ADVOGADO), PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 02.950.811/0001-89 (APELANTE), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELANTE), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), ADRIANA MAIA ARRUDA - CPF: 025.605.471-12 (ADVOGADO), HELIO NISHIYAMA - CPF: 717.424.091-72 (ADVOGADO), FELICIANA MOTA DOS SANTOS - CPF: 003.191.341-56 (ADVOGADO), JOAO CARLOS POLISEL - CPF: 340.046.371-04 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (REPRESENTANTE), GOLDFARB INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A - CNPJ: 58.507.286/0001-86 (APELANTE), GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A. - CNPJ: 09.312.770/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO - CPF: 073.075.427-81 (ADVOGADO), GOLDFARB INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A - CNPJ: 58.507.286/0001-86 (TERCEIRO INTERESSADO), PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 02.950.811/0001-89 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
Ação de Reparação de Danos Morais e Materiais
–
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL
-
ILEGITIMIDADE PASSIVA – PRELIMINAR REJEITADA – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO PROMITENTE COMPRADOR – POSSIBILIDADE - TEMA 971 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DANOS MATERIAIS DEMONSTRADOS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

I –
Embora não se desconheça que a ilegitimidade passiva seja matéria de ordem pública, podendo, até mesmo, ser reconhecida de ofício pelo magistrado, no caso, extrai-se claramente que a alegação da ré, ora apelante, trata-se, em razão do resultado de mérito que lhe foi desfavorável, de manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual, o que não se pode admitir.

II -
Não fosse suficiente, através da matrícula do imóvel, extrai-se claramente a participação da ré GINCO URBANISMO LTDA, ora apelante, na cadeia de negócios realizado com os autores, ora apelados, haja vista que, juntamente com segunda ré PDG REALTY S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, figura como fiadora da primeira ré GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S.A., na abertura de crédito junto ao Banco Bradesco S.A. para promover a construção do Condomínio Village do Bosque, o que, evidentemente, refuta sua tese de ilegitimidade para figurar no polo passivo desta ação.

III -
Embora não se conforme com o resultado da sentença recorrida, a inversão da cláusula penal, estipulada exclusivamente para comprador/consumidor nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto do contrato de compra venda, é - conforme o julgamento do Tema de nº 971, analisado pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos - perfeitamente cabível, independentemente de incidir apenas sobre parcelas eventualmente inadimplidas.

IV -
Ainda, não assiste razão à ré, ora apelante, para que a indenização por danos materiais, fixada na sentença recorrida, seja afastada, haja vista que, além de não apresentar prova capaz de desqualificar os vícios na construção apontados na inicial, os gastos realizados pelos autores, ora apelados, para repararem os defeitos no imóvel foram demonstrados através dos comprovantes e recibos apresentados aos autos.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
GINCO URBANISMO LTDA.
,
com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação de Reparação de Danos Morais e Materiais de nº 10795-71.2014.8.11.0041, ajuizada por
ROSIVALDO NUNES DE ALMEIDA
e
JÉSSICA RAIGNIERI ALMEIDA
em face de GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S.A., da PDG REALTY S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e da ora apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para:

i) condenar as rés ao pagamento da cláusula penal, fixada em 1% (um por cento) ao mês, considerando o valor total do imóvel, devido desde a data limite para a entrega do imóvel em 30.7.2012 até a efetiva entrega das chaves em 24.6.2013, devidamente corrigidos pelo índice INPC/IBGE, a partir do efetivo prejuízo e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação válida;

ii) condenar as rés ao pagamento dos danos materiais, no valor de R$ 24.432,61 (vinte e quatro mil quatrocentos e trinta e dois reais e sessenta e um centavos), devidamente corrigidos pelo índice INPC/IBGE, a partir do efetivo prejuízo e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação válida; e

iii) considerando a sucumbência recíproca das partes, condená-las ao pagamento “pró-rata” das custas processuais. Quanto aos honorários advocatícios, este foram fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, sendo que cada parte irá pagar ao advogado da outra o valor dos honorários respectivos (artigos 85, §14, c.c. 86 do CPC).

Em suas razões recursais (id. 78505988), a ré, ora apelante, preliminarmente, aponta sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que não figurou em nenhum momento na cadeia de fornecimento, tampouco integrou quaisquer um dos instrumentos contratuais celebrados.

No mérito, sustenta que, ao revés do que consignou o Juiz sentenciante, não é possível acolher o pedido de inversão da cláusula penal, uma vez que a cláusula 6ª do contrato incide apenas sobre parcelas eventualmente inadimplidas, já a cláusula 8ª se mostra excessiva.

Também, afirma que é inconcebível a obrigação de pagamento de cláusula penal na ordem de 1% (um por cento) sobre o valor do imóvel em favor dos autores, ora apelados, em razão de não haver pedido específico neste sentido na petição inicial.

Ainda, assevera que os autores, ora apelados, não fazem jus ao recebimento de indenização por danos materiais, eis que não comprovaram os defeitos no imóvel que lhes foi entregue.

Ao final, requer o provimento do apelo e a reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas (id. 78505993).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

II) VOTO (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA).

Eminentes pares:

A ré, ora apelante, preliminarmente, aponta sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que não figurou em nenhum momento na cadeia de fornecimento, tampouco integrou quaisquer um dos instrumentos contratuais celebrados.

Não assiste razão à ré, ora apelante.

Inicialmente, embora não se desconheça que a ilegitimidade passiva seja matéria de ordem pública, podendo, até mesmo, ser reconhecida de ofício pelo magistrado, no caso, extrai-se claramente que a alegação da ré, ora apelante, trata-se, em razão do resultado de mérito que lhe foi desfavorável, de manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual.

Tanto é assim que, em sede de contestação (ids. 78505976 e 78505977
),
a ré, ora apelante, em nenhum momento mencionou ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, mas, tão somente defendeu a legalidade das cláusulas contratuais e a ausência de provas dos danos materiais e morais, pugnando pela improcedência dos pedidos formulados na petição inicial.

Assim, constatada que a alegada ilegitimidade passiva, na verdade, trata-se de uma estratégia da ré, ora apelante, para tentar anular decisão que não lhe foi favorável, é evidente que, tal manobra processual deve ser rechaçada pelo Poder Judiciário.

Não fosse suficiente, através da matrícula do imóvel (id. 78505974 – pág. 53), extrai-se claramente a participação da ré, ora apelante, na cadeia de negócios realizado com os autores, ora apelados, haja vista que, juntamente com segunda ré PDG REALTY S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, figura como fiadora da primeira ré GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S.A., na abertura de crédito junto ao Banco Bradesco S.A. para promover a construção do Condomínio Village do Bosque, o que, evidentemente, refuta sua tese de ilegitimidade para figurar no polo passivo desta ação.

A propósito, vejamos o precedente desta Quarta Câmara Cível:

“APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -

PRELIMINARES - EXTINÇÃO DO FEITO - RÉ EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CRÉDITO ILÍQUIDO - ART. 6º, §1º, DA LEI N. 11.101/2005 - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA GINCO - PARTICIPAÇÃO DA CADEIA DE CONSUMO - ARTS. 7º, 25, §1º, E 34 DO CPC - PRELIMINARES REJEITADAS - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA - MORA DA COMPRADORA - TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - NÃO CONFIGURAÇÃO - QUITAÇÃO DE POUCO MAIS DE 70% DO DÉBITO - ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA - RETIFICAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.

Não se tratando de título judicial líquido, não cabe a suspensão ou a extinção do feito com base na recuperação judicial de uma das empresas rés (artigo 6º, §1º, da Lei n . 11.101/2005).

O Código de Defesa do Consumidor (arts. 7º, 25, §1º, e 34) estabelece a responsabilidade solidária de todos aqueles que integram a cadeia de negócios do produto fornecido ou serviço contratado, sendo evidente portanto a legitimidade deles para responderem pelas obrigações decorrentes.

A aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial exigiria, para a

hipótese,

o

preenchimento

dos

seguintes

requisitos:

a)

a existência

de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes;

b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o

total

do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do

negócio

sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários (critérios adotados no REsp 76.362/MT, QUARTA TURMA, j. Em 11/12/1995, DJ 01/04/1996, p. 9917). (REsp 1581505/SC).

Inadimplida parte significativa do débito (1/3), há inobservância do critério objetivo quantitativo, o que já inviabiliza o acolhimento do instituto do substancial adimplemento.

Verificado erro material na parte dispositiva da sentença, deve ser sanado.

(N.U 0056390-30.2013.8.11.0041, , RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/07/2018, Publicado no DJE 27/07/2018)”

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

III) VOTO (MÉRITO).

Eminentes pares:

O cerne da questão é saber se o Juiz sentenciante, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial desta Ação de Reparação de Danos Morais e Materiais de nº 10795-71.2014.8.11.0041, ajuizada por

ROSIVALDO NUNES DE ALMEIDA e JÉSSICA RAIGNIERI ALMEIDA

em face de GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S.A., da PDG REALTY S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e da GINCO URBANISMO LTDA., agiu ou não acertadamente.

Pois bem.

Em suas razões recursais, sustenta que, ao revés do que consignou o Juiz sentenciante, não é possível acolher o pedido de inversão da cláusula penal, uma vez que a cláusula 6ª do contrato incide apenas sobre parcelas eventualmente inadimplidas, já a cláusula 8ª se mostra excessiva.

Não assiste razão à ré, ora apelante.

Embora não se conforme com o resultado da sentença recorrida, a inversão da cláusula penal, estipulada exclusivamente para comprador/consumidor nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto do contrato de compra venda, é perfeitamente cabível, independentemente de incidir apenas sobre parcelas eventualmente inadimplidas.

A propósito, acerca da inversão da cláusula penal, vejamos a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema de nº 971, analisado sob a sistemática dos recursos repetitivos, em acórdãos assim ementados:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)” (Grifo nosso).

“
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1.
A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)” (Grifo nosso).

Também, melhor sorte não socorre à ré, ora apelante, quanto sua alegação de que, em razão de não haver pedido específico na petição inicial, é inconcebível a obrigação de pagamento de cláusula penal na ordem de 1% (um por cento) sobre o valor do imóvel em favor dos autores, ora apelados.

Isso porque, embora não tenha sido consignado expressamente o “percentual de 1% (um por cento)”, a inversão da cláusula penal com tal percentual é deduzida do item “b.1” dos pedidos formulados na inicial, haja vista que, conforme o fundamento do seu pedido, o percentual fixado está entre aqueles mencionados pelos autores, ora apelados, para calcularem a multa no valor total de R$ 97.014,30 (noventa e sete mil, quatorze reais e trinta centavos).

E, para que dúvidas não remanesçam, transcrevo os excertos dos fundamentos do pedido e do item “b.1.” dos pedidos formulados na inicial, respectivamente localizados nos ids. 78505974 – pág. 21 e 78505974 – pág. 26:

Por oportuno, acerca da intepretação sistemática dos pedidos, vejamos o que dispõe o §2º do artigo 322 do Código de Processo Civil:

“Art. 322. O pedido deve ser certo.

§ 1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.

§ 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé
.”
(Grifo nosso).

Ainda, não assiste razão à ré, ora apelante, para que a indenização por danos materiais, fixada na sentença recorrida, seja afastada, haja vista que, além de não apresentar prova capaz de desqualificar os vícios na construção apontados na inicial, os gastos realizados pelos autores, ora apelados, para repararem os defeitos no imóvel foram demonstrados através dos comprovantes e recibos apresentados ao id. 78505975 – págs. 31 a 57.

Portanto, tendo em conta que a ré, ora apelante,
não demonstrou qualquer desacerto da sentença recorrida, não há por onde atender a súplica recursal.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/04/2021