Tribunal: TJMT
Processo: 1005282-87.2021.8.11.0000
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005282-87.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Erro Médico, Práticas Abusivas, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), ELIENAI OLEGARIO PEREIRA - CPF: 021.200.261-90 (AGRAVADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), CANDIDO NISVALDO FRANCA COELHO JUNIOR - CPF: 018.643.181-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA – CONTINUIDADE DO TRATAMENTO PÓS BARIÁTRICA – NEGATIVA DE COBERTURA – TRATAMENTO AUSENTE DO ROL DA ANS – IRRELEVÂNCIA – ROL EXEMPLIFICATIVO – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO DA PACIENTE – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO CONSTATADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O plano de saúde não pode se recusar a custear o procedimento prescrito pelo médico
especialista que acompanha
a paciente, ao fundamento de ausência de cobertura e de que o procedimento
não consta da Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde, uma vez que os procedimentos apresentados pela ANS não são taxativos, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

É dever do plano de saúde arcar com as despesas de cirurgia plástica sempre que esta for reparadora e indispensável à continuidade do tratamento da obesidade e ao total restabelecimento da saúde da paciente.

P
resentes os requisitos, deve ser mantida a tutela antecipada, a fim de se determinar a cobertura, pela agravante, de procedimentos cirúrgicos reparadores, destinados a restabelecer o bem físico e psicológico da segurada.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
1005282-87.2021.8.11.0000

AGRAVANTE:
UNIMED CUIABÁ – COOP. DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
ELIENAI OLEGÁRIO PEREIRA

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT,
Dra. Edleuza Zorgetti Monteiro da Silva
, nos autos da A
ção de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais n. 1056948-38.2020.8.11.0041, proposta por
ELIENAI OLEGÁRIO PEREIRA
, que deferiu a tutela de urgência para determinar a operadora de saúde a liberar e custear o procedimento cirúrgico pós-bariátrico.

Nas razões recursais, juntadas no ID n. 81626460, a agravante relata que foi proposta ação de obrigação de fazer com o objetivo de compelir a entidade a liberar e custear os procedimentos de “
Lipoescultura, Correção de Hipertrófica Mamária Unilateral e Correção de Lipodistrofia Braquial, Crural ou Trocanteriana de Membros Superiores e Inferiores
”, os quais não constam no rol de cobertura obrigatória pelos planos de saúde estabelecidos pela ANS, assim também não conta com previsão contratual.

Sustenta a ausência dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, ao argumento de que a operadora não tem obrigação legal ou contratual de custear procedimentos sem previsão no rol da ANS, sem que haja demonstração de se tratar de urgência/emergência e que se trata de procedimento de caráter eletivo, na medida em que não foi demonstrado o risco a que estará sujeita a agravada caso não realize imediatamente a cirurgia.

Alega que “
cirurgias plásticas e drenagem linfática em pessoas que tenham realizado bariátrica, seja estética ou reparadora, não se enquadram na definição legal de urgência/emergência, sendo que, na hipótese dos autos, a Agravada relata ter realizado a cirurgia no ano de 2018, vindo a requerer as cirurgias estéticas, supostamente reparadoras, apenas mais de 02 (dois) anos depois, inexistindo lastro legal para a concessão da liminar”
(sic).

Pontua a diferença entre cirurgias reparadora e estética, e assinala que a última não é de cobertura obrigatória pelas operadoras de saúde; ressalta, ainda, que não havendo qualquer limitação, perda de capacidade, problemas de movimentação, não podem ser consideradas como cirurgia reparadora, ainda que o excesso de pele e flacidez incomodem o paciente, vez que os procedimentos para recuperar a auto patrociná-los.

Advoga a necessidade de perícia técnica prévia,
para atestar se os procedimentos pretendidos são de fato reparadores, ou apenas tem o fito de melhorar a estética,
na medida em que somente foram negados por esse motivo, e que
não há nenhuma legislação ou cláusula contratual que obrigue a operadora a arcar com cirurgias plásticas estéticas pós procedimento bariátrico.

Esclarece que a agravada goza de cobertura apenas dos procedimentos descritos e especificados no contrato firmado entre as partes, e a mera existência de prescrição médica não justifica imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento.

Defende a taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde editados pela ANS, e alega que a negativa em custear a cirurgia está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito.

Diz que a decisão tem potencial lesivo ao direito da operadora de saúde, porque a obriga à
prestação de serviços contrários à legislação especial aplicável, e ainda sob pena de pagamento de multa de extorsivo valor em caso de descumprimento.

Com estes argumentos, pugna pelo provimento integral do recurso para que seja reformada a decisão recorrida, a fim de cassar a tutela de urgência concedida. (Id. 81626460)

A tutela recursal foi
indeferida
por esta Relatora, em 01/04/2021, conforme decisão de Id. 81957484
.

Contraminuta ofertada no Id. 85262480, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cuida-se os autos originários de ação de obrigação de fazer proposta por
ELIENAI OLEGÁRIO PEREIRA
em face da
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
que diante da negativa da requerida, ora agravante, embasada na ausência de cobertura das normativas da Agencia Nacional de Saúde e no contrato celebrado entre as partes, busca compelir a operadora de plano de saúde a custear procedimento cirúrgico reparador, de modo a assegurar a funcionalidade de cirurgia bariátrica realizada.

A agravante aduz, em suma,
a ausência dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, ao argumento de que os procedimento pleiteados, não constam no rol de cobertura obrigatória pelos planos de saúde estabelecidos pela ANS, assim também não conta com previsão contratual.

Pois bem. Primeiramente, cumpre ressaltar que a relação entre as partes se perfectibiliza nos conceitos oriundos do Código de Defesa do Consumidor, os quais cito,
in verbis
:

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Dessa forma, não cabe à operadora de saúde negar e/ou determinar qual tratamento mais adequado ao segurado, o que somente pode ser feito pelo profissional de medicina que acompanha a paciente, cuja necessidade restou evidenciada pelo relatório médico de Id. 81626474 – pág. 27/31, firmado pelo Dr. Jorge Augusto Bittencourt – Cirurgião Plástico, CRM-MT 5594, onde se constata que a agravada apresenta
“quadro clinico de deformidade abdominal por excesso de pele típica dos pacientes ex-obesos. Dobra cutânea por sobra de pele e diástase dos músculos retos abdominais. Mamas com ptose grau III, apresentando perda importante de volume mamário, bem como, dermatites em sulco mamário devido a dobra cutâneas. Apresenta também, lipodistrofia em região de abdómen e costas”
bem como que o procedimento “
trata-se de correção não estética, imprescindível para a melhoria na qualidade de saúde da paciente”
, o que caracteriza a probabilidade do direito da autora.

Logo, descabida a negativa por parte da agravante, pois, a princípio, deve prevalecer a proteção da vida, da saúde, da dignidade da autora, de modo que deve ser realizado o procedimento prescrito e solicitado pelo médico.

Nesse ponto, em que pese a apelante argumentar que o Superior Tribunal de Justiça tem destacado a importância de se observar o rol elaborado pela ANS e não considerá-lo como meramente exemplificativo, inúmeros são os julgados em que o STJ reconhece a natureza exemplificativa do ato normativo.

A propósito:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTOS DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. CUSTEIO DE PROCEDIMENTO/ MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE ENFERMIDADE COBERTA.

DEVER DA OPERADORA.
HONORÁRIOS RECURSAIS. REQUISITOS OBSERVADOS. MAJORAÇÃO DEVIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. Esta Terceira Turma tem reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear procedimento/medicamento necessário ao tratamento de moléstia contratualmente coberta.
3. A imposição de honorários recursais depende da presença cumulativa de alguns requisitos, quais sejam, a) decisão recorrida publicada na vigência do NCPC; b) recurso não conhecido integralmente ou improvido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação prévia ao pagamento de honorários advocatícios no processo. Precedentes. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1904104/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021)

Ademais, o entendimento do STJ é de que o plano de saúde pode especificar a abrangência da cobertura, mas não o tipo de tratamento a ser utilizado, por comprometer a própria essência do negócio jurídico, que é a manutenção da saúde, senão vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. DEVER DE CUSTEAR O TRATAMENTO SUBSCRITO PELO MÉDICO. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES A AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO INDICADO PELO PROFISSIONAL DE SAÚDE. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no REsp 1453763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020). 2. O Superior Tribunal de Justiça tem orientação de que "há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990). Precedente" (REsp 1.642.255/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018). 3. A Corte a quo firmou seu posicionamento em harmonia com a orientação do STJ, pois "é pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo" (AgInt no REsp n. 1.841.742/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 4/6/2020). Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 4. Não há como afastar a premissa alcançada pelo acórdão quanto à configuração do dano moral e ao consequente dever de reparação sem proceder ao revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo interno improvido.”
(AgInt no REsp 1877402/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020)

Importa destacar que a ligação entre o problema atualmente apresentado decorre do tratamento contra obesidade, após a realização de cirurgia bariátrica, em caráter reparatório e não meramente estético, inexistem razões para a negativa de cobertura.

A propósito, em caso idêntico, a Terceira Câmara de Direito Privado, assim se pronuncia:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
OBESIDADE MÓRBIDA – CIRURGIA PLÁSTICA CORRETIVA PÓS-BARIÁTRICA – CONTINUIDADE DO TRATAMENTO – COBERTURA DEVIDA
– DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Para que seja concedida a tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, é necessário que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Demonstrada, nos autos, a imprescindibilidade e urgência da cirurgia indicada, por profissional médico, como indispensável para garantir a saúde do paciente, consubstanciado na sequência do tratamento já realizado e acobertado por contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares firmado entre as partes, é possível a concessão de tutela de urgência consistente na determinação de custeio pela operadora de plano de saúde que, injustificadamente, se recusa a autorizar o procedimento. A cirurgia plástica reparadora em decorrência de cirurgia bariátrica não possui caráter meramente estético, mas visa solucionar um problema de saúde que certamente está causando danos de ordem física e psicológica ao beneficiário
”.
(TJMT AI 1000418-74.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/05/2019, Publicado no DJE 15/05/2019)

“
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA REPARADORA PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA
– MAMOPLASTIA REPARADORA COM PRÓTESE – NEGATIVA DE COBERTURA – RECOMENDAÇÃO MÉDICA – PROTEÇÃO A BEM MAIOR – RELEVÂNCIA – DIREITO FUNDAMENTAL – MULTA DIÁRIA – VALOR MANTIDO – LIMITAÇÃO TEMPORAL INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O tratamento da obesidade mórbida é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, notadamente em razão de tal condição ser considerada doença crônica, sendo fator de risco para o desenvolvimento de comorbidades que prejudicam sobremaneira a saúde do indivíduo.

A operadora do plano de saúde deve arcar com os tratamentos destinados à cura da doença, inclusive suas consequências, de modo que não basta se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para o tratamento da obesidade mórbida, pois, as sobras de pele ocasionadas pelo emagrecimento rápido também demandam tratamento.

Havendo indicação médica para a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura, pois, tal tratamento é fundamental à recuperação integral do usuário outrora acometido de obesidade mórbida.
Obedecidos aos princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade, deve ser mantida a astreintes. É temerária a fixação de um limite temporal para as astreintes, sob pena de ferir a finalidade para a qual foi instituída e esvaziar o propósito da decisão de cumprimento.”
(N.U 1045354-61.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 28/05/2021)

“
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MORAL – PLANO DE SAÚDE – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA – PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA

– EXCESSO DE PELE – CIRURGIA REPARADORA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O PROCEDIMENTO – NEGATIVA DE COBERTURA – RECOMENDAÇÃO MÉDICA – PROTEÇÃO A BEM MAIOR – RELEVÂNCIA
– DIREITO FUNDAMENTAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA TUTELA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Para a prestação de serviço médico que deve ser coberto por plano de saúde, constatado a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC/15, deve ser deferida a tutela de urgência. O tratamento da obesidade mórbida é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, notadamente em razão de tal condição ser considerada doença crônica, sendo fator de risco para o desenvolvimento de comorbidades que prejudicam sobremaneira a saúde do indivíduo. A operadora do plano de saúde deve arcar com os tratamentos destinados à cura da doença, inclusive suas consequências, de modo que não basta se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para o tratamento da obesidade mórbida, pois, as sobras de pele ocasionadas pelo emagrecimento rápido também demandam tratamento. Havendo indicação médica para a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura, pois, tal tratamento é fundamental à recuperação integral do usuário outrora acometido de obesidade mórbida.
” (N.U 1003154-94.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 04/05/2021)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a decisão vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2021