Tribunal: TJMT
Processo: 0003067-80.2020.8.11.0004
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO – RECURSO DEFENSIVO – POSTULADA A ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO CONSUMADO PARA A MODALIDADE TENTADA – IMPOSSIBILIDADE – PRESCINDÍVEL POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA – SÚMULA 582 DO STJ – PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – IMPROCEDÊNCIA – ARMA APREENDIDA – PERÍCIA CONSTATA POTENCIAL LESIVO – POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO ROUBO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA – INCONFORMISMO QUANTO À PENA FIXADA NA SENTENÇA – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE [CONFISSÃO ESPONTÂNEA] SOPESADA NA APLICAÇÃO DA REPRIMENDA – REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA OPERADA DE OFÍCIO – APELANTE CONTAVA COM MENOS DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – PENA QUE NÃO PODE SER REDUZIDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – REFORMA SEM REFLEXO NA PENA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DO CRIME CONTINUADO EM 1/5 OPERADA DE OFÍCIO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DELITOS PRATICADOS – POSTULADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003067-80.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[DOUGLAS SOARES DOS SANTOS - CPF: 071.877.291-11 (APELANTE), MARCELO HONDA DOS SANTOS - CPF: 020.442.781-97 (APELANTE), Douglas Soares dos Santos (APELANTE), ERIVALDO FERREIRA DA CRUZ - CPF: 620.879.401-34 (VÍTIMA), MARCELO DOS SANTOS MEDRADO - CPF: 010.985.821-28 (VÍTIMA), GABRIEL ALMEIDA FRANCISCO PIRES - CPF: 700.091.311-83 (VÍTIMA), WELLTON PARENTE DA SILVA - CPF: 039.980.131-64 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO – RECURSO DEFENSIVO –
POSTULADA A ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO ROUBO MAJORADO

PELO CONCURSO DE PESSOAS E ARMA DE FOGO
– IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –

PRETENDIDA A

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO CONSUMADO PARA A MODALIDADE TENTADA
– IMPOSSIBILIDADE –
PRESCINDÍVEL
POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA – SÚMULA 582 DO STJ
–

PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – IMPROCEDÊNCIA – ARMA APREENDIDA – PERÍCIA CONSTATA POTENCIAL LESIVO – POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO ROUBO

– IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA –
INCONFORMISMO QUANTO À PENA FIXADA NA SENTENÇA – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE [CONFISSÃO ESPONTÂNEA] SOPESADA NA APLICAÇÃO DA REPRIMENDA – REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA OPERADA DE OFÍCIO – APELANTE CONTAVA COM MENOS DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – PENA QUE NÃO PODE SER REDUZIDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – REFORMA SEM REFLEXO NA PENA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DO CRIME CONTINUADO EM 1/5 OPERADA DE OFÍCIO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DELITOS PRATICADOS – POSTULADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – GRAVIDADE DOS CRIMES E PERICULOSIDADE DOS AGENTES SUFICIENTES PARA SUSTENTAR A MANUTENÇÃO DO ÉDITO PRISIONAL –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Se as provas dos autos são firmes quanto à participação dos apelantes no primeiro delito, inclusive confessados em juízo, inviável o acolhimento do pleito absolutório.

Nos crimes contra o patrimônio, especialmente o roubo, cometido as escusas da sociedade, as palavras das vítimas têm especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

Na presença de grave ameaça e tendo a coisa saído da esfera de disponibilidade das vítimas, configura-se roubo consumado, e não tentado.

Não há falar em afastamento da causa especial de aumento da pena atinente ao emprego de arma de fogo quando o objeto foi apreendido e periciado, comprovando o potencial lesivo.

A incidência das circunstâncias atenuantes está adstrita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, não sendo possível a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231, STJ).

Deve ser reconhecida a menoridade relativa, se o agente à época dos fatos contava com menos do que 21 anos.

Segundo entendimento pacificado, o acréscimo decorrente do crime continuado deve levar em consideração o número de delitos cometidos (STJ –
HC
n. 105077/SP).

Não há carência de fundamentação na sentença condenatória que mantem a prisão preventiva dos recorrentes, quando pautada em elementos concretos da conduta imputada, os quais apontam a existência dos requisitos ensejadores da manutenção da segregação cautelar.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
Douglas Soares dos Santos
e
Marcelo Honda dos Santos
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n.

3067-80.2020.811.0004 – Código 330398, que julgou procedente a denúncia para condenar
Marcelo Honda
à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão e 30 dias-multa, no valor equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, inciso II e §2º-A, inciso I (por duas vezes), c/c o art. 70, todos do Código Penal e art. 157, §2º-A, inciso I, c/c o art. 71, todos do Código Penal; e condenar
Douglas Soares
à pena de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e 24 dias-multa, no valor equivalentes a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes descritos no art. 157, §2°, inciso II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal (por duas vezes), c/c o art. 70 do Código Penal (Id 74582464, pp. 1-4).

Inconformada, os apelantes insurgiram-se perante este juízo revisor, requerendo:
a)
absolvição em relação ao crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e uso de arma de fogo (primeiro evento);
b)
desclassificação do roubo consumado para roubo tentado em favor do apelante Douglas Soares (primeiro evento);
c)
afastamento da majorante de emprego de arma de fogo (primeiro evento);
d)
absolvição do apelante Marcelo Honda da condenação pelo crime de roubo majorado pelo uso de arma de fogo (segundo evento);
e)
Fixação da pena-base abaixo do mínimo, afastamento da causa de aumento na terceira fase, e regime inicial semiaberto;
f)
direito de recorrer em liberdade (Ids. 74582472, pp. 1-11, 74582473, pp. 1-12).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela rejeição integral do recurso apresentado, rebatendo os argumentos defensivos dos apelantes (Ids. 74582474, pp. 2-8, 74582475, pp. 1-6).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso interposto (Id. 76242485, pp. 1-18).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

P
resentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a exordial acusatória, no dia 07 de março de 2020, por volta das 20h55min, no Auto Posto de Gasolina Curinga, com endereço na Avenida Ministro João Alberto, s/n, centro, Barra do Garças/MT, os apelantes
Marcelo Honda dos Santos
e
Douglas Soares dos Santos
, agindo em concurso e com união de esforços, mediante grave ameaça à pessoa, com uso de arma de fogo, subtraíram para si ou para outrem, o valor de R$ 2.804,52, pertencentes a empresa vitimada, e uma carteira de um cliente que estava abastecendo sua motocicleta, de valor não avaliado.

Ato contínuo, a fim de assegurar sua escapada, o apelante
Marcelo Honda dos Santos
, mediante grave ameaça à pessoa, com uso de arma de fogo, subtraiu uma motocicleta Honda CG 150, cor vermelha, ano 2011, de propriedade da vítima Marcelo dos Santos Medrado.

Em suma, a denúncia narra duas ocorrências,
in verbis
:

Primeiro evento:

“(...)O policial à paisana, Paulo Henrique Franga de Freitas, constatou que os denunciados estavam realizando roubo no posto de gasolina e deu voz de prisão, momento em que um dos denunciados que estava rendendo o frentista realizou um movimento embaixo da camisa, fazendo menção que tiraria uma arma de fogo. O policial então efetuou disparos para defender os frentistas e acabou atingindo Douglas. A partir daí, Douglas ficou caído no chão e Marcelo, com a arma de fogo, tentou fugir em uma motocicleta que estava escondida e coberta por plástico atras do pátio do posto de gasolina. No entanto, foi acompanhado pelo policial Paulo, que diante da possibilidade de ser alvejado por Marcelo, realizou mais disparos, tendo Marcelo desistido da motocicleta e fugido a pé.

Segundo evento:

O denunciado Marcelo desceu pela Av. Ministro Joao Alberto e quando estava próximo a empresa Lares Materiais de Construção, mediante grave ameaça exercida com o uso de arma de fogo (revolver calibre 32), pulou na frente da motocicleta Honda CG 150, cor vermelha, ano de 2011, da vítima Marcelo dos Santos Medrado e anunciou: “desce da moto, isso é um assalto”.

A polícia militar permaneceu realizando diligências com a finalidade de localização de Marcelo, tendo recebido uma ligação anônima informando que Marcelo “Honda” era o autor dos crimes ocorridos no posto de gasolina e que teria fugido após roubar uma motocicleta da vítima Marcelo dos Santos. Com o reconhecimento do policial Paulo, a guarnição da Força Táctica localizou o endereço do denunciado, deslocaram-se até a residência realizando a prisão em flagrante. Parte da res furtiva foi recuperada, sendo a carteira do motociclista (vítima não identificada) devolvida, bem como o valor de R$ 1.387,60 (mil trezentos e oitenta e sete reais e sessenta centavos). Por fim, a motocicleta subtraída foi apreendida com Fernando Toledo da Silva Donadel, o qual afirmou que um rapaz moreno de camiseta preta pediu para que ele estacionasse a motocicleta em frente uma casa (indicando a casa) prometendo lhe pagar R$10,00 (dez) reais.

(Id. 74551469, pp. 1 - 4).

Após a instrução processual, a sentença julgou procedentes os pedidos da exordial, condenando os apelantes:

a)
Marcelo Honda

dos Santos
à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão e 30 dias-multa, no valor equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes previstos no art. 157, §2º, inciso II e §2°-A, inciso I (por duas vezes), c/c o art. 70, todos do Código Penal e art. 157, §2º-A, inciso I, c/c o art. 71, todos do Código Penal;

b)
Douglas Soares dos Santos
à pena de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e 24 dias-multa, no valor equivalentes a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelas práticas dos crimes descritos no art. 157, §2°, inciso II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal (por duas vezes), c/c o art. 70 do Código Penal.

Inconformada, a defesa dos apelantes em relação ao primeiro evento,
interpôs o presente recurso requerendo a absolvição dos acusados quanto ao crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e uso de arma de fogo; a desclassificação do roubo consumado para a modalidade tentada em favor do apelante Douglas; afastamento da majorante de arma de fogo por estar desmuniciada e subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena.

Em relação ao segundo evento, manifestou requerendo a absolvição do crime
de roubo majorado pelo uso de arma de fogo em favor do apelante Marcelo e, por fim, a reforma da dosimetria da pena.

Sem razão, contudo.

Ao exame dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva das duas ocorrências, se encontram cabalmente comprovadas pelo boletim de ocorrência (Id. 74551477, pp. 4-8), termo de exibição e apreensão (Id. 74551472, p. 3), termo de reconhecimento de pessoa (Id. 74551473, p. 9 e Id. 74551474, p. 6),

bem como pela prova oral colhida nos autos das vítimas e testemunhas, e as declarações dos próprios apelantes em juízo, gravada no
Relatório de Mídias Id. 74582478, pp. 2-8
.

Quanto às autorias delitivas, não obstante a alegação defensiva, entendo que, da mesma forma, ficou inconteste nos autos, conforme os depoimentos em juízo das vítimas e testemunhas. Confira-se:

(...) Que havia ocorrido um roubo no posto coringa, localizado na Av Ministro João Alberto, em frente ao Banco do Brasil, sendo dois indivíduos em uma moto Honda Titan de cor vermelha placa NFL4257,e na ocasião, o suspeito Douglas foi alvejado por disparos de arma de fogo e o outro suspeito que trajava calça jeans e uma blusa de frio preta saiu correndo do local portando uma arma de fogo; Que durante a fuga do outro suspeito, este fez ameaças com arma de fogo a vítima Marcelo e subtraiu sua motocicleta Honda Titan de cor vermelha placa NPJ 7011; Que, segundo a vítima, no momento em que o suspeito estava saindo com a motocicleta, Marcelo empurrou o suspeito que caiu ao solo, deixando cair um revolver marca rossi calibre 32 sem numeração localizado pelo Sd Pm Barbosa. (...)
(depoimentos dos policiais militares
Mariuzan Soares Cardoso
e
Daybson Azevedo Menezes
– Relatório de Mídias Id. 74582478, pp. 2-8).

(...) Que estava abastecendo o veículo no posto, quando percebeu de relance que um frentista estava com as mãos “meio que pra cima”; Que viu um rapaz gesticulando com as mãos uma arma dentro de uma blusa azul para um frentista, momento que percebeu que era um assalto; Que quando viu que o suspeito de azul tinha pegado o dinheiro do frentista, o declarante anunciou que era polícia, e, dado a reação brusca do suspeito, disparou, vindo este a cair no chão; Que viu depois que tinha outro suspeito, de blusa preta e camisa clara por baixo, e que estava armado; Que na mesma hora, o segundo suspeito gritou e correu, tendo o policial disparado duas vezes na direção do indivíduo, tendo perseguido atrás do posto até uma quadra abaixo, efetuando mais disparos; Que perguntou ao suspeito Douglas qual a arma que o comparsa portava, sendo um revólver de calibre 32;

(...)
(depoimento do policial militar
Paulo Henrique de França Freitas
, – Relatório de Mídias Id. 74582478, pp. 2-8).

Nesse sentido, os funcionários do posto de combustível declararam em juízo:

(...) Que estava trabalhando no posto de combustível com o companheiro de serviço Gabriel; Que os dois rapazes anunciaram o assalto e que não percebeu na hora por conta do barulho no local; Que somente percebeu quando novamente gritaram que era assalto, chegando um rapaz por detrás do declarante e colocando a mão no seu bolso, tirando a quantia (dinheiro); Que viu que um deles estava armado; Que após isso começou os disparos do policial à paisana, ficando o declarante na linha de fogo, escondendo atrás da bomba, quando eles saíram correndo. (...)
(depoimento da vítima
Erivaldo Ferreira da Cruz
– Relatório de Mídias Id. 74582478, pp. 2-8).

(...) Que estava trabalhando quando apareceram dois homens de capacetes, a pé, sendo que apenas um deles estava na posse de uma arma de fogo do tipo revólver; Que tinha dinheiro no seu bolso e que foi pegado pelo rapaz que estava armado; Que no momento da ação, viu o outro suspeito pegando alguma coisa do seu colega de serviço, e depois pegou (uma carteira) do outro rapaz, foi quando começou os disparos; Que um rapaz fugiu em direção a igreja; Que somente reconhece o rapaz que tomou tiro; (...).
(depoimento da vítima
Gabriel Almeida Francisco Pires
– Relatório de Mídias Id. 74582478, pp. 2-8).

Nesse diapasão, quando interrogados em juízo, os apelantes confessaram os fatos narrados na exordial em relação a primeira ocorrência (roubo circunstanciado perpetrado no posto de combustível), alegando que adentraram no estabelecimento para subtrair valores em espécie, e que, no momento da ação, foram surpreendidos por disparos realizados por um policial à paisana (Relatório de Mídias Id. 74582478, pp. 2-8).

Assim, frente aos elementos probatórios colhidos nos autos, as autorias delitivas
ficaram
sobejamente comprovadas, não se assentando em meras presunções, mas em subsídios fortes e concludentes suficientes o bastante para manter o decreto condenatório imposto aos apelantes, pois as vítimas e as testemunhas foram convictas em seus depoimentos, tanto em sede policial, quanto em juízo, e ainda
ratificaram
suas declarações sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, além dos fatos

declarados pelos apelantes em sede de audiência de instrução corroborarem com as imagens da câmera de segurança do estabelecimento.

Neste contexto, apesar de que o depoimento da testemunha
Paulo Henrique de França de Freitas
tenha divergido quanto o
modus

operandi
na abordagem criminosa dos apelantes, realizada no posto de combustível, isso não invalida suas declarações ou desmerecem os depoimentos das vítimas e testemunhas que não
tinham
qualquer motivo aparente para incriminar injustamente os
acusados.

Outrossim, quanto a segunda ocorrência, que teve como vítima
Marcelo dos Santos Medrado
, verifico que não houve violação do art. 226 do Código de Processo Penal no reconhecimento de pessoas realizadas na investigação, como argumentado pela defesa. De fato, dado sua vestimenta, não foi possível o reconhecimento do apelante Marcelo Honda pelas vítimas e testemunhas no local dos primeiros fatos.

Entretanto, após a antecedente ação delitiva, para garantir escapada e com a mesma arma utilizada no roubo anterior – modelo revólver calibre 32, fatos incontroversos nos autos –, o apelante Marcelo Honda utilizou-se de grave ameaça para subtrair motocicleta de propriedade de Marcelo dos Santos Medrado, instante em que estava de “cara limpa”, de fácil reconhecimento, conforme alegado pela vítima em juízo. Transcrevo suas declarações:

(...) Afirma que estava na rua que vem da doce mel que cruza com a mato grosso para sair na lares, e um rapaz sem capacete o abordou, pulando na frente da moto e apontando arma para sua cabeça; Que quando o rapaz estava saindo com a moto, a vítima empurrou o suspeito vindo a cair no chão, que levantou rapidamente em fuga, deixando a arma no chão; Que reconheceu o suspeito no dia seguinte através de imagens apresentadas pelos policiais, bem como na cela em que estava detido; Que não teve dúvida de identificar o suspeito, pois no momento do roubo de sua motocicleta, ele estava de cara limpa, vendo claramente o rosto. (...)
(depoimento da vítima
Marcelo dos Santos Medrado
– Relatório de Mídias Id. 74582478, pp. 2-8).

Dito isso, no segundo evento, diante da clareza e quantidades de detalhes declarados pela vítima
Marcelo dos Santos
, a autoria delitiva fora apurada acertadamente, pois o criminoso estava a pé, portando arma de modelo similar à utilizada no roubo anterior pelo apelante
Marcelo Honda
, o que tornou possível o reconhecimento da autoria delitiva nas investigações policiais.

Nesse sentido, o apelante
Douglas Soares
, identificado no local dos fatos por ser atingido pelos disparos realizados no estabelecimento, confessou em juízo que agiu em conjunto com
Marcelo Honda
na conduta perpetrada no posto de combustível, e que somente Marcelo estava portando uma arma de modelo revólver calibre 32, idêntica a capturada no segundo roubo da motocicleta, fatos que corroboram com as provas colhidas na investigação e instrução, comprovando a materialidade e autoria dos crimes perpetrados pelos apelantes.

Ademais, quanto ao argumento da defesa de que o segundo roubo
não deveria ser fundado em declarações exclusivamente da vítima, haja vista insuficiência probatória
, é de entendimento jurisprudencial que nos crimes contra o patrimônio, especialmente o roubo, cometidos as escusas da sociedade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. Precedentes
do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. 2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg
no
AREsp
1577702/DF, Rel. Ministra

Laurita Vaz
,
Sexta Turma
,
julgado em 18.8.2020)

Em frente, em relação ao pleito de desclassificação de roubo consumado para tentado em favor do apelante
Douglas Soares
, tendo em vista que não esteve na posse
res furtiva,
por ser detido no local dos fatos,
o Superior Tribunal de Justiça editou a seguinte Súmula:

“STJ/582: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

No caso dos autos, foi constatado que os dois apelantes tomaram para si uma quantidade de valores em espécie dos frentistas e uma carteira do cliente, momentos antes da ação do policial à paisana, que deu voz de “polícia”, declarações ratificadas uniformemente pelas vítimas em juízo.

Logo, embora a inversão de posse de bens alheios tenha se realizado por breve tempo e seguida de imediata ação do policial Paulo Henrique, com a recuperação parcial das coisas, as condutas criminosas se enquadram no dispositivo
da letra
do art. 157,
caput
, do Código Penal, na inteligência de que é prescindível – desnecessário – a posse mansa e pacífica ou que o bem saia da esfera de vigilância da vítima.

Em diante, a defesa pugna pelo afastamento da majorante uso de arma de fogo em crime de roubo (CP, art. 157, § 2º-A, I), em favor dos apelantes, em razão de que a arma utilizada nas duas ocorrências estava desmuniciada.

Com efeito, é de
entendimento dos Tribunais Superiores que, para a configuração da referida majorante às palavras das vítimas e das testemunhas são suficientes para atrair a incidência desta causa de aumento e, caso a defesa alegue a ausência de funcionalidade da arma,
“(...)

será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.”

(STF,
HC
n. 96.099-5/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, maioria, Dje de 5.6.2009).

No presente caso, extrai-se do laudo pericial da POLITEC, à seguinte conclusão:
“
que a arma de fogo, no estado em que se encontrava quando foi recebida nesta Gerência, encontrava-se em condições normais de uso e funcionamento para disparo com produção de tiro”
(Id. 74582457, pp. 1-3).

Assim, não merece guarida o pleito defensivo de decote da causa de aumento prevista no

art. 157, § 2º-A, I, do CP, na causa superveniente de que esteja desmuniciada, bastando que haja provas de que o agente tenha se valido do artefato para a consecução do delito, coagindo e reduzindo resistência das vítimas a permitir a consumação da subtração, o que se observa nestes autos.

Logo, inviável até mesmo a incursão aprofundada na tese vaga de que a arma se encontrava desmuniciada, pois sem respaldo no conjunto probatório.

Da dosimetria do acusado Douglas Soares dos Santos

Nesta sede recursal, pleiteia a defesa do apelante Douglas Soares a aplicação da atenuante da confissão espontânea com a redução da pena-base aquém do mínimo legal.

Sem razão, contudo.

Em obediência ao princípio constitucional da reserva legal, as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal, ao contrário das causas de diminuição de pena, não integram o tipo penal, sendo, por isso, genéricas, de maneira que, ao reconhecê-las, é vedado ao juiz abrandar a reprimenda aquém do piso previsto pelo legislador.

Nessa linha de raciocínio, trago a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição.”
(Manual de Direito Penal: parte geral - parte especial - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais - 2006, p.p. 436/437)

Tal entendimento já se encontra exaustivamente consolidado nesta Corte de Justiça, em perfeita sintonia com a
Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.
Vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA REFORMA – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – REGISTRO DE ATENUANTES – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO. A incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal cominado à espécie”
(TJ/MT, Apelação Criminal n. 127157/2012, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 13.11.2013).

“APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO EM RAZÃO DO AGENTE FINANCIAR OU CUSTEAR A PRÁTICA DO CRIME – (...) 2. APLICAÇÃO DA REPRIMENDA EM PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO PREVISTO – INVIABILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. É inviável a aplicação da pena base abaixo do mínimo legal previsto em lei, em face de circunstâncias atenuantes, diante dos termos do verbete sumular de número 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, respeitado o princípio da legalidade e o da individualização da pena. (...)”
(TJ/MT, Apelação Criminal n. 40916/2013, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, j. 12.11.2013).

Desta feita, em sede de circunstâncias – atenuantes e agravantes – não pode o magistrado ultrapassar as balizas mínima e máxima cominadas para o tipo penal, devendo movimentar-se, necessariamente, dentro desses limites, sob pena de arvorar-se ele – aplicador da lei – em legislador, violando o pacto legislativo que não permite ao juiz criar a pena, e ao legislador aplicar a lei ao caso concreto.

Desse modo, considerando que no caso concreto a pena-base foi arbitrada no mínimo legal, a redução da pena na forma pretendida pelo apelante é incabível, segundo orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, amplamente adotada pelos Tribunais pátrios,
razão pela qual o presente apelo não merece guarida.

Outrossim, apesar de na sentença não ter sido delineado nada acerca da menoridade relativa, constato que à época dos fatos o apelante Douglas Soares possuía menos de 21 anos de idade (termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório – Id. 74551476), motivo pelo qual reconheço,
de ofício
, a referida atenuante (art. 65, inciso I, do CP), contudo, a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo permitido, consoante o disposto na súmula 231 do STJ e como bem delineado no tópico acima.

Da dosimetria do acusado
Marcelo Honda dos Santos

Já inerente ao aumento de pena pela continuidade delitiva (art. 71 do CP), fixado na fração de 1/3 pela prática de duas infrações no primeiro evento, que teve por vítima dois funcionários do estabelecimento comercial, e, em continuidade, uma infração que teve por vítima o dono da motocicleta, verifica-se necessário a revisão do
quantum
de aumento em favor do apelado Marcelo Honda.

Isso porque, conforme se depreende da jurisprudência já pacificada nos Tribunais Superiores, o
quantum
da fração a ser aplicada, para fins de aplicação do regramento contido no art. 71 do Código Penal, deve ser observado levando-se em consideração a quantidade de delitos perpetrados.

Nesse sentido, no patamar de exasperação da pena pelo reconhecimento de crime continuado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que se aplica a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações;
1/5 para 3 infrações;
1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. (Precedentes: AgRg no AREsp 1377172/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe 24/10/2019).

Assim,
com operação de ofício
, reduzo, a fração aplicada para 1/5 de aumento de pena em favor do apelante
Marcelo Honda
, pela prática de
três roubos
, restabelecendo a pena definitiva no patamar de
12 anos de reclusão
.

Do direito de recorre em liberdade

O pedido de revogação da prisão preventiva não deve ser concedido por esta Corte de Justiça, uma vez que a custódia cautelar encontra-se justificada na garantia da ordem pública, por ter os réus permanecido presos durante toda a instrução processual, na reincidência do apelante Marcelo Honda e pelos motivos que ensejaram a custódia preventiva permanecerem inalterados, o que não representa qualquer ilegalidade no ato do magistrado.

Além disso, convém ressaltar que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça defende a incompatibilidade da soltura dos réus em sede de sentença condenatória se eles permaneceram segregados durante toda a instrução processual, quando preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar.

Nesse sentido:

“
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. 1. REGIME FECHADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MAIOR PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 2. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A SEGREGAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 3. RECURSO IMPROVIDO. [...] 3. No caso, constatado que o recorrente respondeu preso a todo o processo, a exigência de fundamentação exaustiva e a possibilidade do recurso em liberdade devem ser avaliadas com excepcional prudência. Ora,
se os elementos apontados no decreto constritivo foram suficientes para manter a medida excepcional em momento processual em que existia somente juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, com a prolação do édito condenatório precedido de amplo contraditório, no qual as provas foram analisadas por órgão judiciário imparcial, é de todo incoerente reconhecer ao condenado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado do processo quando inalterados os motivos ensejadores da medida. Noutras palavras, é incompatível com a realidade processual manter o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, preservado o quadro fático-processual decorrente da custódia cautelar, assegurar-lhe a liberdade
; afinal, assim como já assinalou o Supremo Tribunal Federal, trata-se de situação em que enfraquecida está a presunção de não culpabilidade, pois já emitido juízo de certeza acerca dos fatos, materialidade, autoria e culpabilidade, ainda que não definitivo. 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento
” (RHC n. 42.206/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18.2.2014 - destaquei).

Pelo exposto,
conheço
dos recursos interpostos
e, no mérito,
nego-lhes
provimento,
contudo, conforme fundamentos acima alinhavados, reconheço,
de ofício
, a atenuante da menoridade relativa com relação ao apelante
Douglas Soares dos Santos
, sem alteração da pena, e com relação a continuidade delitiva atinente ao apelante
Marcelo Honda dos Santos,
aplico,
de ofício,
a fração de 1/5, o que resulta na pena definitiva no importe de
12 anos de reclusão,
em regime fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021