Tribunal: TJMT
Processo: 1010013-29.2021.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010013-29.2021.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DIEGO MIGUEL MARTINS - CPF: 060.648.041-22 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSELIO VENANCIO DE SOUZA - CPF: 063.181.951-73 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRÁFICO DE DROGAS – SEMENTES DE MACONHA – DENÚNCIA REJEITADA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PLEITO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E REGULAR PROCESSAMENTO DA AÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CPP – SEMENTE QUE NÃO CONSTITUI NEM MATÉRIA-PRIMA E NEM INSUMO DESTINADO À PREPARAÇÃO DA DROGA – PRECEDENTES STF – RECURSO DESPROVIDO.

A semente da
Cannabis Sativa L.
não é considerada droga, pois não possui, em sua composição, a substância tetrahidrocannabinol (THC), princípio ativo da maconha, bem como não constitui nem matéria-prima e nem insumo destinado à preparação da droga, não sendo possível a configuração do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Não preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal ou ausentes os fundamentos de direito e de fato mínimos a legitimar a instauração do processo, deve a denúncia ser rejeitada.

Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso em Sentido Estrito
interposto pelo
Ministério Público
, visando reformar a decisão proferida nos autos n. 2162-80.2017.811.0101, pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única Criminal e Cível da Comarca de Cláudia/MT, que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor de Diego Miguel Martins (Id. 90076978), na qual lhe era imputada a conduta disposta no artigo33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, por falta de condições da ação ante a impossibilidade jurídica do pedido acusatório, na forma do artigo 395, inciso II, do CPP, eis que, na intelecção da ilustre magistrada,
“a conduta do réu reveste-se de atipicidade”
. (Id. 90079978).

Irresignado, o recorrente busca a reforma do r.
decisum
, para que seja recebida a denúncia e determinado o regular prosseguimento do processo-crime. (Id. 90076980/90076981).

Em contrarrazões, o recorrido pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 90076987/90076991).

Na fase do art. 589 do Código de Processo Penal, a autoridade judiciária manteve a decisão vergastada, por seus próprios fundamentos. (Id. 90076993).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. Gill Rosa Fechtner, é pelo
provimento do recurso ministerial
, para que seja recebida a denúncia e determinado o regular processamento da ação penal. (Id. 93281493).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que, no dia 27 de julho de 2017, por volta de 18h15min, na Rua Xaxim, bairro Centro, município de União do Sul/MT, termo da Comarca de Cláudia, o recorrido trazia consigo número indeterminado de matéria prima destinada ao preparo de substância entorpecente análoga a maconha, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil.

Tem-se dos autos que, no dia dos fatos, a guarnição da Polícia Militar estava realizando rondas, ocasião em que os milicianos avistaram o recorrido acompanhado de Josélio Venâncio de Souza, sendo que, ao realizarem revista pessoal no recorrido, foi encontrado no interior de sua mochila um pote plástico de cor branca contendo várias sementes que aparentavam ser de
cannabis sativa
(maconha), tendo o recorrido confessado a propriedade do material, alegando que pretendia semear tais sementes e cultivar o plantio da maconha. (Id. 88990993/90076963).

O Ministério Público Estadual ofertou denúncia contra o recorrido, incursionando-o nas sanções do
art. 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/2006
.

Contudo, a denúncia foi rejeitada em 07 de setembro de 2018, com fulcro no artigo 395, inciso II, do CPP, por falta de condições da ação ante a impossibilidade jurídica do pedido acusatório, na forma do artigo 395, inciso II, do CPP, eis que, na intelecção da ilustre magistrada,
“a conduta do réu reveste-se de atipicidade”.
(Id. 90079978).

A questão controvertida refere-se à tipificação penal da conduta de ter sementes de droga.

De acordo com o
artigo 41 do Código de Processo Penal
, a peça acusatória deve conter a exposição do fato criminoso e suas circunstâncias, a indicação da qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas. Busca-se, com isso, possibilitar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Por sua vez, o artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal estabelece que a denúncia será rejeitada quando faltar justa causa para a ação penal.

Presentes, no caso concreto, os elementos que demonstrem a existência de fundamento de direito e de fato para a instauração do processo, há justa causa para a ação penal.

O fundamento de direito está consubstanciado na subsunção da conduta descrita a um tipo penal.

Por outro lado, o fundamento de fato é identificado na acusação em conformidade com a prova, relacionada com a existência material de um fato típico e ilícito (materialidade), indícios suficientes de autoria e um mínimo de culpabilidade.

Nestes termos, a ausência de subsunção da conduta ao tipo penal de tráfico internacional de drogas é causa de rejeição liminar da denúncia.

É esse o fato dos autos.

O
conceito de “droga”, para fins penais, é aquele estabelecido no art. 1.º, parágrafo único, da Lei n.º 11.343/2006
, que dispõe que:
“Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”
.

A mesma Lei traz no seu
artigo 66
:
“Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1.º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998”
.

Compulsando a lista do referido ato administrativo, do que se pode denominar “droga”, vê-se que dela
não consta referência a sementes da planta
Cannabis Sativum
. No anexo, Lista E, tem-se as plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas. A primeira delas é justamente a
Cannabis Sativum
.

O Tetrahidrocanabinol – THC é a substância psicoativa encontrada na planta
Cannabis Sativum
, mas ausente na semente, razão pela qual esta não pode ser considerada “droga”, para fins penais, o que afasta a subsunção do caso a qualquer uma das
hipóteses do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Temos aqui cogitação da possível prática crime previsto na lei anti-drogoas, pois, a posse de eventual sementes de herbácea psicotrópica [planta Cannabis Sativa L.] não autoriza a subsunção do fato ao crime de tráfico internacional de drogas por equiparação (artigo 33, §1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06), por constituir em eventual ato preparatório.

Não estando definido como crime, não comporta punição, por ausência de previsão legal.

Veja o que está definido como crime:

“Nas mesmas penas incorre quem importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”.

Isto porque os frutos da maconha não constituem nem matéria-prima e nem insumo destinado à preparação da droga, tendo em vista que sequer foram semeados ou cultivados.

O § 1.º do mesmo artigo, lista uma série de condutas que incorrem nas mesmas penas:

“I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”;

Infere-se do inciso II que “matéria-prima” é a substância utilizada “para a preparação de drogas”, com é o caso da planta
Cannabis Sativum
, porque dela se extrai a droga. É essa mesma definição, aliás, que o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa traz de matéria-prima:
“a substância principal que se utiliza no fabrico de alguma coisa”
.

No entanto, da semente, nada se extrai diretamente, nem se misturada com o que quer que seja, razão pela qual,
não pode ser considerada “matéria-prima”.

Acerca do tema, tem-se a lição de Vicente Greco Filho, o qual esclarece que:

“Matéria-prima ou insumo é a substância de que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica. Não há necessidade de que as matérias-primas já tenha de per si os efeitos farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos; basta que tenham as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, adição etc., resultar em entorpecentes ou drogas análogas. São matérias-primas o éter e a acetona, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal e consagração da Convenção de Viena de 1988. O mesmo se pode dizer em relação ao produto químico, que significa qualquer substância pura ou de composição conhecida, produzida ou utilizada pela indústria química, ou de uso corrente em laboratórios”.

(GRECO FILHO, Vicente, in TÓXICOS: prevenção-repressão, 14.ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 188).

Extrai-se, ainda, do inciso I acima reproduzido que a semente também não se enquadra na qualificação de “insumo” ou, muito menos, “produto químico”, porque ambos visam à preparação de drogas e, como se viu,
a semente não se presta a tal fim, porque não possui o princípio ativo (THC), tampouco serve de reagente para a produção de droga
.

Logo, não há que se falar em punição da conduta perpetrada pelo agente por ser atípica.

Em setembro de 2018, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, vencido o Exmo. Ministro Dias Toffoli, trancou uma ação penal de um acusado de importar 26 sementes de maconha, por entender ser reduzida quantidade de substâncias apreendidas, a indicar ausência de justa causa para autorizar a persecução penal. Eis a ementa do acórdão:

“Habeas corpus. 2. Importação de sementes de maconha. 3. Sementes não possuem a substância psicoativa (THC). 4. 26 (vinte e seis) sementes: reduzida quantidade de substâncias apreendidas. 5. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal. 6. Denúncia rejeitada. 7. Ordem concedida para determinar a manutenção da decisão do Juízo de primeiro grau”.

(HC 144161, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 13-12-2018 PUBLIC 14-12-2018.)

Nesse mesmo sentido,
verbis
:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE
16 SEMENTES DE MACONHA (CANNABIS SATIVUM). DENÚNCIA POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. REJEIÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
. RECLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO POR ATIPICIDADE. ACATAMENTO DO ENTENDIMENTO DO STF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. O conceito de "droga", para fins penais, é aquele estabelecido no art. 1.º, parágrafo único, c.c. o art. 66, ambos da Lei n.º 11.343/2006, norma penal em branco complementada pela Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998. Compulsando a lista do referido ato administrativo, do que se pode denominar "droga
", vê-se que dela não consta referência a sementes da planta Cannabis Sativum
. 2. O Tetrahidrocanabinol -
THC é a substância psicoativa encontrada na planta Cannabis Sativum, mas ausente na semente
, razão pela qual esta não pode ser considerada "droga", para fins penais, o que afasta a subsunção do caso a qualquer uma das hipóteses do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. 3. Dos incisos I e II do § 1.º do art. 33 da mesma Lei, infere-se que "matéria-prima" ou "insumo" é a substância utilizada "para a preparação de drogas".
A semente não se presta a tal finalidade, porque não possui o princípio ativo (THC), tampouco serve de reagente para a produção de droga
. 4. No mais, a Lei de regência prevê como conduta delituosa o semeio, o cultivo ou a colheita da planta proibida (art. 33, § 1.º, inciso II; e art. 28, § 1.º).
Embora a semente seja um pressuposto necessário para a primeira ação, e a planta para as demais, a importação (ou qualquer dos demais núcleos verbais) da semente não está descrita como conduta típica na Lei de Drogas
. 5. A conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha é atípica, consoante precedentes do STF: HC 144161, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 13-12-2018 PUBLIC 14-12-2018; HC 142987, Relator Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 29-11-2018 PUBLIC 30-11-2018; no mesmo sentido, a decisão monocrática nos autos do HC 143.798/SP, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicada no DJe de 03/02/2020, concedendo a ordem "para determinar o trancamento da ação penal, em razão da ausência de justa causa". Na mesma ocasião, indicou Sua Excelência, "ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 173.346, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 148.503, Min. Celso de Mello; HC 143.890, Rel. Min. Celso de Mello; HC 140.478, Rel. Min. Ricardo Lewadowski; HC 149.575, Min. Edson Fachin; HC 163.730, Relª. Minª. Cármen Lúcia." 6. Embargos de divergência acolhidos, para determinar o trancamento da ação penal em tela, em razão da atipicidade da conduta”.
(EREsp 1624564/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2020, DJe 21/10/2020).

Consta do Laudo de Pericial nº 3.14.2017.38610-01, que os peritos não apenas atestaram que o objeto de análise eram sementes de
cannabis
(fato indiscutivel), mas foram além, asseverando que tal planta possui entre seus constituintes o THC. No entanto, resta evidente que os peritos somente quiseram apena esclarecer que a planta que poderia advir das sementes analisadas ostenta o principio ativo THC, não tendo sido, contudo, asseverado que as sementes apresentam tal principio ativo, até porque, conforme exaustivamente demonstrado, não apresentam.

Assim, considerando que a semente da maconha não é droga, porque não contém THC, esta sim considerada substância entorpecente de uso proscrito no Brasil (Lista F1, da Portaria nº 344/98 - SVS/MS), não é possível admitir a existência material do crime do artigo 33, da Lei de Drogas.

Diante da atipicidade da conduta imputada ao recorrido, de rigor a rejeição da peça acusatória e o desprovimento do recurso em sentido estrito.

Ante o exposto,
nego provimento

ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, mantendo inalterada a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021