Tribunal: TJMT
Processo: 0005720-94.2017.8.11.0025
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005720-94.2017.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Desclassificação]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA - CPF: 032.712.671-03 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 C/C ARTIGO 2.º, §2.º, DA LEI N.º 12.850/2013 C/C ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1)

PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO CUMULADA COM A TESE DESCLASSIFICATÓRIA DO CRIME DE NARCOTRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES
–
INVIABILIDADE
–
EXISTÊNCIA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, BEM COMO DA AUTORIA IMPUTADA À APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS APREENSÕES DE DROGAS E DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO E DOS ELEMENTOS COLHIDOS APÓS A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS JUDICIALMENTE AUTORIZADA QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DOS ILÍCITOS, INCLUSIVE MEDIANTE O EMPREGO DE ARMA DE FOGO
–
2)
PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE READEQUAÇÃO DA PENA –
IMPROCEDÊNCIA
–
2.1)
PENAS-BASES RECRUDESCIDAS COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONALIDADE OBSERVADA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CASO –
2.2)
ESPECIAL AUMENTATIVA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO RELACIONADA AO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA APLICADA NA FRAÇÃO DE METADE EM VIRTUDE DA SUA UTILIZAÇÃO PARA GARANTIR O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DENTRO DA FACÇÃO E REALIZAÇÃO DE ESCAMBO COM AS SUBSTÂNCIAS PROSCRITAS –
3)
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS –
IMPERTINÊNCIA
– CONDIÇÃO FINANCEIRA DA APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
APELO DESPROVIDO.

1
– As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias da prisão da apelante e dos depoimentos judiciais dos policiais que atenderam à ocorrência, aliados ao conteúdo angariado pela quebra de sigilo de dados telefônicos judicialmente autorizada, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de narcotráfico e organização criminosa, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, afastando-se os pleitos absolutório; desclassificatório e, subsidiário de decote da majorante do emprego de arma de fogo;

2.1
– Apesar da jurisprudência dominante
sugerir
as frações de aumento de 1/6 (um sexto) da pena mínima do tipo penal ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das reprimendas mínima e máxima para cada circunstância judicial negativada, a lei não impõe observância de qualquer critério lógico ou matemático para quantificar o grau de aumento ou de diminuição de pena diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo concedida ao magistrado a discricionariedade juridicamente vinculada à eficiência para a prevenção e reprovação da infração penal, pautando-se, por óbvio, pelos primados da proporcionalidade e razoabilidade.
In casu
, apenas uma das sanções basilares alcançou patamar um pouco além da fração de 1/8, entretanto devidamente fundamentada
nos maus antecedentes da apelante, cuja condenação transitada em julgado envolveu dois crimes – tráfico de drogas e receptação, sendo um deles, portanto, idêntico ao apurado nestes autos.

2.2
– Não merece reparos a fração de metade aplicada pela

especial aumentativa do §2.º do artigo 2.º da
Lei n.º 12.850/13, porquanto foi devidamente fundamentada no fato de que o armamento era utilizado pela apelante no desempenho de sua função dentro da organização criminosa, qual seja, a disciplina do Comando Vermelho, sem olvidar de que além da compra e venda de instrumentos bélicos, realizava seu escambo por entorpecentes;

3
- Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3º do Código de Processo Penal, somente podem dispensar a hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-la da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária. Ademais, trata-se de providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade da condenada, na acepção legal do termo, já que existe a possibilidade de alteração de sua real situação financeira após a data da condenação.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
, irresignada com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3.ª Vara da Comarca de Juína-MT, nos autos da ação penal n.º 0005720-94.2017.8.11.0025

– código 134839, na qual fora condenada à pena de
11
(onze) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
733
(setecentos e trinta e três) dias-multa
, cada qual à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato,
pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 c/c artigo 2.º, §2.º, da Lei n.º 12.850/2013 c/c artigo 69 do Código Penal
, recorre a esse eg. Tribunal de Justiça
.

Por meio das razões de ID 90802970, a ora apelante almeja ver o
crime de tráfico de entorpecentes desclassificado para o de posse de drogas para consumo pessoal
, previsto no art. 28
da Lei n.º 11.343/2006, por inexistirem nos autos elementos concretos a indicar que comercializava drogas, bem como a
absolvição do crime do artigo 2.º, §2.º da Lei n.º 12.850/2013
, ante a ausência de qualquer evidência de que participava de organização criminosa.
Subsidiariamente
, vindica a
readequação das penas-bases impostas para os crimes de tráfico de drogas e de organização criminosa
, a fim de se utilizar a fração de 1/6 (um sexto) pela negativação de uma única circunstância judicial, e o
decote da causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo quanto ao delito de organização criminosa ou sua aplicação na fração mínima legal
. Por fim, requer a
isenção das custas e despesas processuais
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 90802975, pugnando pelo desprovimento do recurso, a fim de se manter incólume a r. sentença proferida, destacando encontrar-se sobejamente comprovados os delitos imputados à ora apelante, bem como a ausência de qualquer erro e/ou injustiça na aplicação da pena.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 92043473, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Silvana Correa Vianna, opina pelo
desprovimento
do recurso defensivo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais, inclusive adotando-as
per relationem
, com fundamento na Recomendação n.º 57/2017 do CNMP.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Em juízo de admissibilidade recursal, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que a ora apelante
foi originariamente denunciada como incursa nas sanções do
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006

porque no dia
27 de novembro de 2017
, na residência localizada na Avenida Joinville, s/n.º, Bairro Palmeira, na cidade de Juína-MT, guardou/ocultou, para fins de tráfico,
03 (três) porções de maconha
, com peso aproximado de
10,60g
e
02 (duas) porções de cocaína
, com peso aproximado de
16,66g
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o apurado, munidos do informe de que a residência de
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
tratava-se de ponto de venda de drogas, policiais civis realizaram campana nas proximidades da casa, ocasião em que observaram um usuário de entorpecentes sair do local.

Em virtude de tais fatos, os policiais efetivaram buscas na casa, sendo localizadas
03 (três) porções de maconha e 02 (duas) porções de cocaína
, já embaladas e prontas para comercialização, além de
R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie, sem comprovação de sua origem lícita
.

Por meio do ID 90802965 – págs. 180/185, o Ministério Público ofereceu
aditamento à denúncia
para acrescentar a imputação do
crime tipificado no art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 12.850/13
, narrando que a apelante também
constituiu/integrou organização criminosa (Comando Vermelho), mediante emprego de arma de fogo
, juntamente com
Vanessa da Mata Silva
;
Fábio Bolsoni
,
Rogério Teixeira Pacheco
e
Alexandre Gonçalves dos Santos
.

Registrou-se que por ocasião da prisão de
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, foi apreendida em sua residência um aparelho celular e, após autorização judicial, foram degravados os dados contidos no referido terminal telefônico, restando demonstrada sua condição de membro da organização criminosa “Comando Vermelho”.

Visando a concretização do referido objetivo, registrou-se que houve divisão de tarefas através de um sistema de organização hierárquica, cuja liderança da organização no Estado de Mato Grosso pertencia a
Rogério Teixeira Pacheco
, vulgo “
Beira Mar
”, o qual, mesmo estando recluso na Penitenciária Central do Estado, delegou para
Vanessa da Mata Silva
e para a ora apelante, a
atribuição específica de fazer o cadastramento dos pontos de venda de entorpecentes na cidade de Juína-MT, com a respectiva cobrança de mensalidades junto aos traficantes
.

O líder, vulgo “
Beira Mar
” deixou
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
e
Fábio Bolsoni

encarregados de realizarem a venda dos entorpecentes em Juína-MT
.

Pela degravação de dados realizada, ainda se constatou que a apelante também tinha como função a tarefa de realizar
o cadastramento de novas pessoas para que pudessem integrar a organização criminosa em referência
, havendo declaração explícita da própria Poliana, afirmando que pertencia ao Comando Vermelho nos seguintes termos:
“...porque eu visto a camisa, e outra, quando eu caio com os meus B.O. eu seguro eles, você mesmo sabe...”
(sic).

Ainda ficou comprovado que a apelante fazia parte de três grupos de
WhatsApp
[“Juína progresso”; “Juína progresso” e “tamo junto até o fim”], destinados a manter comunicação entre os membros da organização criminosa “Comando Vermelho” e tendo como integrantes:
Vanessa da Mata Silva
, vulgo “
Japinha
”;
Rogério Teixeira Pacheco
, vulgo “
Beira Mar
”;
Fábio Bolsoni
;
Poliana Nomerg de Oliveira
;
Alexandre Gonçalves dos Santos
, vulgo “
Xandy
”, dentre outros.

Consta ainda da narrativa ministerial, por fim, que no desempenho das atividades da organização criminosa, um dos integrantes do Comando Vermelho –
Fábio Bolsoni
–
possuía um revólver calibre .38, bem assim, que vendeu referido instrumento bélico para
André Flores de Oliveira
.

O aditamento foi recebido por meio do ID 90802966, de modo que após regular instrução criminal, a pretensão penal foi julgada procedente, condenando-se
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
como incursa nas sanções do

artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 c/c artigo 2.º, §2.º, da Lei n.º 12.850/2013 c/c artigo 69 do Código Penal.

A irresignação recursal é exclusivamente defensiva e, d
iante da ausência de preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se à análise das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões recursais
.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO CUMULADA COM A TESE DESCLASSIFICATÓRIA DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES.

A
prova da materialidade dos crimes

de tráfico de entorpecentes e de organização criminosa
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 90802965 – pág. 11); Termo de Apreensão (ID 90802965 – pág. 17); Laudo Pericial de Constatação de Entorpecentes (ID 90802965 – págs. 20/22); Boletim de Ocorrência (ID 90802965 – págs. 30/32); Laudo Definitivo (ID 90802965 – págs. 233/235) e Relatório de Degravação de Dados (ID 90802965 – págs. 237/377).

E, mesmo que questionada a caracterização do narcotráfico sob o viés da
ausência de significativa

quantidade de drogas apreendidas
na residência da apelante [
10,60g
de maconha e
16,66g
de cocaína] é cediço que os Tribunais Superiores já consolidaram o entendimento de que tal circunstância não implica na atipicidade da conduta, mormente porque a materialidade pode ser comprovada por outros meios, como na hipótese, através da quebra de sigilo de dados já registrados e depoimentos testemunhais prestados tanto na fase policial como em juízo,
mutatis mutandis
:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DAS DROGAS. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que
a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 2. Agravo regimental desprovido.” –
grifei.

(STJ - AgRg no AREsp: 1471280 SC 2019/0085575-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/05/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2020).

Desse modo, a apontada ínfima quantidade de drogas apreendidas não pode ser tratada isoladamente, mormente quando se tem vasto e minudente acervo probatório materializado nas

conversas de
WhatsApp
degravadas, recheadas de tratativas relacionadas ao narcotráfico e à própria organização criminosa, alguns dos agentes em manifesta posição de comando/gerenciamento, com clara divisão de tarefas, estando a apelante com a
atribuição específica de fazer o cadastramento dos pontos de venda de entorpecentes na cidade de Juína-MT, com a respectiva cobrança de mensalidades junto aos traficantes, além do desenvolvimento da própria mercancia em si
.

Com relação à
autoria delitiva
, a
pesar da i. Defesa negar a prática do delito de organização criminosa, bem como do tráfico de entorpecentes, aduzindo a inexistência de elementos concretos a indicar que
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
comercializava drogas, os elementos probatórios amealhados aos autos asseguram a manutenção do édito condenatório pelos crimes tipificados no
artigo 2.º, §2.º, da Lei n.º 12.850/2013 e artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal.

Por primeiro, pertinente destacar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“
Enunciado Orientativo n.º 7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

E, não obstante se pretenda a
desclassificação do tráfico de entorpecentes para o delito de uso de drogas
, urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de narcotráfico, máxime porque eventual condição de usuário não exclui a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.º 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Interrogada na delegacia,
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
reservou-se ao direito constitucional de permanecer em silêncio (ID 90802965 – págs. 25/26). Já em juízo (ID 90802968) assumiu a propriedade da droga apreendida em sua residência, alegando, todavia, que seria destinada ao seu consumo, refutando a imputação de que a comercializava. Na mesma oportunidade, ratificou a saída de usuário da sua casa no dia em que foi presa, entretanto sob o argumento de que ele somente tinha ido buscar um isqueiro a fim de que consumissem entorpecentes juntos.

Quando ouvido na fase judicial
(ID 90802968)
, o
policial civil Benedito Veríssimo da Costa Neto
reiterou o depoimento que prestou perante a autoridade policial, revelando que após observar um usuário saindo da residência de Poliana, realizou sua abordagem, bem como localizou os entorpecentes no interior do respectivo imóvel.

Corroboraram suas declarações as palavras do também
policial civil Heverton Vinícius Rodrigues Cruz
, o qual, sob o crivo do contraditório
(ID 90802968)
, afirmou que um usuário havia acabado de sair da casa de Poliana, sendo as porções de drogas localizadas pelo “Dito” dentro de um algodão. Já fazia um mês que realizavam campanas no local e puderam observar que vários usuários entravam na casa da apelante.

As degravações dos diálogos travados por meio do aparelho celular da apelante também ratificam a prática do comércio malsão (ID 90802965 – págs. 237/377). No dia 10/11/2017, em conversa com
Luiz Antônio Santana
, antes mesmo de negociar uma arma de fogo em troca de entorpecentes, Poliana relata estar vendendo drogas. Nos dias 29/09/2017 e 16/10/2017, uma pessoa identificada como
Laís Magalhães
pediu entorpecentes para a recorrente. Já nos dias 11/10/2017 e 22/10/2017, Poliana negociou drogas com
Alexandre Gonçalves dos Santos
, conhecido como “
Xandy
”, enquanto nos dias 29/09/2017 e 07/10/2017 realizou tratativas de venda das substâncias proscritas com “
Betina
”. E, no dia 01/10/2017, mais uma vez a apelante negociou entorpecentes com a pessoa identificada como “
Fubá
”.

Em delitos desse jaez, os depoimentos de policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria feita pela agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrado qualquer tendência de incriminação injustificada da acusada.

Corrobora esse entendimento o Enunciado Orientativo n.º 08 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Por sua vez, a Lei n.º 12.850/2013 define como
organização criminosa
a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional.

O tipo penal descrito no artigo 2.º, §2.º do referido diploma normativo, de natureza mista alternativa, prevê as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, com especial aumentativa se houver emprego de arma de fogo na atuação da referida organização criminosa.

Do farto conteúdo probatório constante dos autos – com destaque, mais uma vez, para o Relatório de Degravação de Dados (ID 90802965 – págs. 237/377), restou incontroverso que
ROGÉRIO TEIXEIRA PACHECO
, vulgo “
Beira Mar
”, já condenado em primeira instância nos autos de n.º 1295-24.2017.811.0025 que tramitou na mesma Comarca de Juína-MT, era integrante e líder do “Comando Vermelho” naquela região, sendo responsável por coordenar e delimitar as tarefas de alguns integrantes da respectiva organização criminosa em prol da logística para transporte, guarda, entrega, venda e cobranças de entorpecentes na cidade de Juína-MT.

Os diálogos acessados após quebra do sigilo de dados do celular da apelante dão conta de que ela mantinha contato via
WhatsApp
(tanto por
chat
privado como por meio de grupos) com inúmeros traficantes, em especial, com os demais membros da organização criminosa, para tratar da comercialização de drogas na cidade de Juína-MT, constatando-se que efetivamente constituiu/integrou/promoveu a organização “Comando Vermelho”.

Deflui-se que no dia 11/10/2017, Rogério Teixeira Pacheco, vulgo “
Beira Mar
” avisou
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
que mandaria repassar drogas para ela; no dia 25/11/2017, a apelante relatou as cobranças que estava fazendo em prol da organização criminosa; no dia 26/09/2017,
“
Beira Mar
” enviou um “
Salve de Conscientização Geral
” do Comando Vermelho, orientando sobre a atualização e o cadastramento dos pontos de venda de drogas, conhecidos como “
Lojinha
”; no dia 30/10/2017, “
Beira Mar
” cobrou Poliana se ela já havia realizado o cadastramento de sua “
Lojinha
”; no dia 07/10/2017, uma pessoa com o epíteto de “
Japinha
” conversou com a recorrente, reportando que “
Beira Mar
” e “
Bomba
” a indicara para mostrar os pontos de venda de drogas que estavam cadastrados junto à organização criminosa e os que não estavam.

Já no dia 02/10/2017, Poliana conversou com “
Bar Dinho
” e enviou os dados de
Jorge Henrique dos Santos Silva
, ao que indicou o padrinho “
Beira Mar
” e ela própria como referência dentro da organização criminosa. E, em 27/11/2017, a apelante conversou com o traficante
Fábio Bolsoni
, declarando de forma explícita que assumiu compromisso com o “Comando Vermelho”, atestando que “veste a camisa”. Ademais, em 07/10/2017, Poliana enviou ao contato “
Peba
”, informações relacionadas à doutrina da organização criminosa “Comando Vermelho”, com ideologias, procedimentos e orientações.

Desvendou-se, ainda, que por meio do grupo de
WhatsApp
denominado de “Juína Progresso”, da qual a recorrente era integrante, eram repassadas as informações de doutrina da respectiva organização criminosa; venda de drogas aos lojistas, além das punições a serem aplicadas aos membros do “Comando Vermelho”, inclusive com o compartilhamento do “Estatuto” da facção.

E mais, a causa de aumento do emprego de arma restou demostrada porque ao menos um dos seus membros, no caso
Fábio Bolsoni
, possuía um revólver .38, tendo vendido a referida arma para
André Flores de Oliveira
,
ex vi
do que constou dos autos de n.º 1858-81.2018.811.0025, sem olvidar de que a própria apelante, ao travar conversa com
Luiz Antônio Santana
no dia 10/11/2017, ratificou a venda de uma arma de fogo e passou a negociar outra arma de fogo em troca de drogas.

O trecho da respectiva degravação inclusive constou como fundamento da r. sentença condenatória,
verbis
:

“...O interlocutor identificado como Luiz Antônio Santana (numeral (66) 99685-5416) mantém diálogo tratando a respeito de tráfico de drogas e
comercialização de arma de fogo com a acusada Poliana Nomereg
. (...) No dia 31/10/2017 esse interlocutor Luiz envia um comentário referente a
imagens de três armas de fogo, tipo revólver
, sendo que Poliana responde: “É nóis”. Em seguida Luiz lhe envia três emojis com sinal de V, sinalizando alguma ligação com a facção criminosa Comando Vermelho. (...) O interlocutor Luiz responde em seguida perguntando se Poliana está querendo desconto na droga e completa ainda
fazendo menção a uma arma de fogo que Poliana teria para vender
: “Vamos faze negócio...
Fikei sabendo qui você tem 38 kkkkk
”. Poliana então
afirma categoricamente que já havia negociado a referida arma de fogo e que se Luiz quiser uma arma seria fácil conseguir outra. Em seguida luiz diz que quer a arma de fogo e está disposto a trocar por MACONHA
conforme suas palavras “Mas e trocado em chá btf”
(grifei - ID 90802966 – págs. 95/96).

Imperioso ainda destacar que a Lei de
Organização

Criminosa
, ao reportar no §2.º do artigo 2.º sobre o “
emprego
de
arma
de
fogo
” o faz no singular, tornando-se
desnecessário
que o
grupo
todo ou a maioria de seus membros esteja armado, de modo que se mostra suficiente que apenas um de seus membros “empregue”, em determinada ação delitiva,
arma
de
fogo
(MASSON, Cleber. Vinicius Marçal.
Crime Organizado
. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 39).

Logo, convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, bem como com a quebra do sigilo de dados telefônicos, evidenciando os crimes de tráfico de drogas e a integração de facção criminosa, o conjunto probatório assegura e valida o édito condenatório proferido em 1.ª instância pelos crimes de tráfico de entorpecentes e de organização criminosa armada,
afastando-se a pretensão absolutória subsidiada pelas de decote da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, bem como a de natureza desclassificatória
.

II – DA DOSAGEM PENAL
.

Nesse ponto,
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
vindica, por primeiro, a

readequação das penas-bases impostas para os crimes de tráfico de drogas e de organização criminosa
, a fim de se utilizar a
fração de 1/6 (um sexto) pela negativação de uma única circunstância judicial
.

Extrai-se da r. sentença que as
sanções basilares foram estabelecidas em
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
e
643 (seiscentos e quarenta e três) dias-multa
[
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
] e em
03 (três) anos e 07 (sete) meses de reclusão
e
60 (sessenta) dias-multa
[
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 12.850/13
]. O
u seja, respectivamente em
um ano e cinco meses de reclusão
e
cento e quarenta e três dias-multa
e em
sete meses de reclusão e cinquenta dias-multa
, acima dos mínimos legais, desabonando-se em ambos os casos os
antecedentes criminais
da recorrente, nos seguintes termos:

“...
2) antecedentes:
a ré possui em seu registro de antecedentes uma condenação, com trânsito em julgado posterior a este fato (20/03/2019), nos autos sob Código n.º 125037, o qual tramitou nesta Comarca, razão pela qual VALORO nesta fase da dosimetria
...” –
ID90802966 – págs. 104 e 105.

É cediço que apesar da jurisprudência dominante
sugerir
as frações de aumento de 1/6 (um sexto) da pena mínima do tipo penal ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das reprimendas mínima e máxima para cada circunstância judicial negativada, a lei não impõe observância de qualquer critério lógico ou matemático para quantificar o grau de aumento ou de diminuição de pena diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo concedida ao magistrado a discricionariedade juridicamente vinculada à eficiência para a prevenção e reprovação da infração penal, pautando-se, por óbvio, pelos primados da proporcionalidade e razoabilidade.

In casu
,
o recrudescimento da sanção basilar do crime de organização criminosa obedeceu exatamente à fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo [uma vez que a pena abstrata varia de 3 a 8 anos], enquanto que a do crime de tráfico de entorpecentes ficou dois meses acima do
quantum
obtido quando da aplicação da mesma fração de 1/8, de igual modo sobre o respectivo intervalo das penas máxima e mínima
in abstrato
, o que não se tem como reputar exacerbada porquanto além de concretamente fundamentada nos maus antecedentes, a condenação transitada em julgado que fora invocada envolveu dois crimes – tráfico de drogas e receptação, sendo um deles, portanto, idêntico ao apurado nestes autos.

Outrossim, somente a título de registro, sequer foi considerada em desfavor da apelante a variedade da droga apreendia [cocaína e maconha], conforme exegese do artigo 42 da Lei de Drogas, o que inviabiliza sua aferição nesse momento pela vedação da
reformatio in pejus
.

E, acerca da condenação transitada em julgado posteriormente, mas envolvendo fatos anteriores ao deste feito, poder ser utilizada como maus antecedentes, o aresto que segue:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO.
CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR GERA MAUS ANTECEDENTES.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO ESTABELECIDO ADEQUADAMENTE.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado (REsp 1711015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 31/8/2018)
...
”
– grifei.

(STJ - AgRg no REsp: 1905160 SP 2020/0295991-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020).

Ainda quanto à dosagem da pena, a recorrente vindica a aplicação da
fração de aumento pela especial aumentativa do §2.º do artigo 2.º da
Lei n.º 12.850/13

no patamar mínimo legal
, entretanto, mais uma vez não merece acolhimento, porquanto foi devidamente fundamentada a fração de metade no fato de que o armamento era utilizado por Poliana no desempenho de sua função dentro da organização criminosa, qual seja, a disciplina do Comando Vermelho, realizando não só transações de compra e venda, mas também de troca de instrumentos bélicos por entorpecentes.

Sobre a existência de fundamentação concreta subsidiar a aplicação da especial aumentativa na fração de metade,
in litteris
:

“PENAL, PROCESSO PENAL. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REFORMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DOS VETORES DA CULPABILIDADES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA ALUSIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA FRAÇÃO MÍNIMA. INVIABILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.
PRETENSÃO DA APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 68, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. FACULDADE DO MAGISTRADO PARA APLICAR O CRITÉRIO CUMULATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)

3.
Mostrando-se razoável e proporcional a fração de 1/2 (metade), na terceira fase da dosimetria da pena, por força da incidência da causa de aumento prevista no § 2º do art. 2º da Lei 12.850/13, não há que se falar na sua redução para a fração mínima de 1/6 (um sexto).
(...).
- (TJAC APL: 00021074620198010002 AC 0002107-46.2019.8.01.0002, Relator: Pedro Ranzi, Data de Julgamento: 23/04/2020, Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/04/2020). Grifei.

Pelos fundamentos expostos, mantém-se, portanto, irretocável a dosimetria da pena perfectibilizada em primeira instância.

III – DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Finalmente, certo é que a condição financeira da apelante não impede a sua
condenação nas custas processuais
, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Os benefícios da Justiça Gratuita outrora previstos na Lei n.º 1.060/50 e atualmente regulados pelo novo Código de Processo Civil, somente podem dispensar a hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas,
mas jamais isentá-la da condenação em custas processuais
, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática de alguma conduta contrária ao direito, como é o caso da r. sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos §§2.º e 3.º do art. 98 do NCPC,
verbis
:

“(...) §2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Ademais, partilho do entendimento de que
eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao MM.
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica da condenada, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada a situação financeira após a condenação.

Outrossim,
o artigo 5.º, inc. LXXIV, da CF/88 preceitua que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem que não possuem recursos suficientes para arcar com as custas processuais, de modo que não basta a simples menção à ausência de condições econômicas para arcar com os ônus do processo, devendo a apelante comprovar a real necessidade de se valer do benefício, sendo certo que a declaração de hipossuficiência possui presunção
relativa
de veracidade, podendo, pois, ser confrontada com outras provas constantes nos autos.

Com tais fundamentos, tenho por
improcedente o pedido de isenção das custas processuais.

IV –
DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância, cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os requisitos da custódia preventiva de
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
, a quem foi escorreitamente negado o direito de apelar em liberdade.

Ou seja, neste momento sua segregação se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial porque é portadora de maus antecedentes, sendo, portanto, contumaz na prática delitiva, o que atrai a incidência do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

Na hipótese concreta ainda se alia a gravidade concreta dos crimes, evidenciada pela função que a ré exercia dentro da organização criminosa visando o controle do comércio malsão aos cadastrados junto à facção, além da respectiva cobrança de mensalidades junto aos traficantes.

Portanto,
mantém-se o óbice ao direito de POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA recorrer em liberdade.

V – CONCLUSÃO.

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
POLIANA NOMERG DE OLIVEIRA
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida
pelo MM. Juiz de Direito da 3.ª Vara da Comarca de Juína-MT na ação penal n.º 0005720-94.2017.8.11.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2021