Tribunal: TJMT
Processo: 0008495-91.2019.8.11.0064
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-08-05
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

0008495-91.2019.8.11.0064
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VITORIA CAROLINE ALVES CARDOSO - CPF: 055.084.481-36 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA PROVEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE NA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO – REDUÇÃO DE PENA – DESPROVIMENTO POR MAIORIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO – PARCIAL PROCEDÊNCIA –
1. PENA-BASE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA
– UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA PENAL – ENUNCIADO 48/TJMT – INOBSERVÂNCIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – NECESSIDADE – MÍNIMO LEGAL –
2. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA
– INCREMENTO DE FRAÇÃO PARA 1/6 – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231/STJ – PENA JÁ SITUADA NO MÍNIMO LEGAL –
3. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006
– PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5 – INVIABILIDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – APREENSÃO DE 11.115G DE MACONHA – TRANSPORTE PÚBLICO INTERESTADUAL – FRAÇÃO MANTIDA – 4.
EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Caracteriza
bis in idem
a utilização da grande quantidade de droga apreendida para modular desfavoravelmente a pena-base para depois reutilizá-la como fundamento de uma menor fração aplicada ante o reconhecimento da especial minorante do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, prevalecendo
in casu
, a utilização na terceira fase da dosimetria. Inteligência do Enunciado 48/TJMT.

2. Inviável a majoração da fração de redução de pena ante a incidência das atenuantes genéricas da menoridade relativa e confissão espontânea [art. 65, I e III, “d”, do CP], quando a pena-base já se encontra no mínimo legal cominado em abstrato. Inteligência da Súmula 231/STJ.

3. A grande quantidade de droga apreendida, consistente em 11.115g de maconha, justifica a mantença da fração de 1/5 aplicada na sentença nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Embargos parcialmente providos. Pena reduzida.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de embargos infringentes e de nulidade opostos na forma prevista no art. 609, parágrafo único, do CPP, por
Vitoria Caroline Alves Cardoso
, qualificada, em face do acórdão da e. 2ª Câmara Criminal desta Corte de Justiça, lavrado na Apelação Criminal PJe 0008495-91.2019.8.11.0064, que, por maioria de votos, desproveu a pretensão defensiva que colimava a redução da pena privativa de liberdade a ela imposta, de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão em regime semiaberto, mais 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, ante a acusação da prática do crime do art. 33,
caput
, c/c § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por fato ocorrido em 14 de julho de 2019, às 09h30min no posto da Polícia Rodoviária Federal, ocasião em que foi pilhada em flagrante delito transportando, entre Estados da Federação, 13 tabletes com massa bruta de 11,115g de maconha.

O escopo defensivo constante das razões no id. 81648455 é a
prevalência do voto minoritário exarado pela douta Relatora da Apelação Criminal
, Exma. Dra. Glenda Moreira Borges, que reconheceu a desproporcionalidade do aumento da pena-base fixada em prol da ora embargante, fixada em 08 anos de reclusão, e 800 dias-multa, por conta de uma única modular judicial desfavorável, qual seja, quantidade e natureza da droga. Pretende, pois, o
abrandamento da pena-base, utilizando como mote a fração de 1/10 para a referida circunstância judicial
.

Busca, ainda, o incremento da fração de redução de pena ante
as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa
, para que incida sobre a
fração de 1/6 para cada uma delas
, visto que a sentença condenatória e o acórdão ressentem de fundamentação concreta a respaldar a diminuição aplicada, inferior a esse montante.

Pede a majoração da fração resultante do reconhecimento da figura do
tráfico privilegiado
, para que incida na
fração máxima de 2/3
, ou, pelo menos,
quantidade maior que 1/5
, uma vez que, segundo a embargante, houve referência a elementos já analisados quando da imposição da pena-base, de modo que a sua reutilização configura
bis in idem
.

Por último, requesta a imposição do
regime inicial aberto para o cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, corolários sucessivos da nova dosimetria de pena.

A certidão no id. 84142957 assinalou que o recurso foi interposto no prazo legal, e que o processo e o julgamento dos embargos infringentes é isento de preparo, nos termos do art. 77 do RITJMT.

O feito foi remetido equivocadamente ao c. Superior Tribunal de Justiça nos termos do art. 1028, § 3º, do CPC.

O c. Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, devolveu os autos a esta Corte de Justiça, por não vislumbrar recurso de competência daquela Corte Superior [id. 85264960].

Por despacho exarado em 05/5/2021, a c. Vice-Presidência do e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso devolveu os autos à Câmara Isolada Criminal de origem [id. 85464983].

Em sede de contrarrazões, a douta Procuradoria de Justiça, na pessoa do Dr. Gerson N. Barbosa, em substituição legal [Portaria n. 162/2021/PGJ/MT], opinou pelo
desprovimento
dos embargos infringentes [id. 87491474].

Quanto à pena-base
, assevera que a
apreensão de mais de 11kg de maconha
autoriza o severo recrudescimento da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que entende
proporcional e razoável
, esclarecendo ainda que não há direito subjetivo da adoção da fração de 1/6 de elevação da pena-base.

Quanto às atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa
, entende igualmente irrazoáveis reduções de 1/6, porque a legislação assim não especifica, ficando dentro do juízo de discricionariedade do juiz frente às particularidades do caso, as quais, segundo anota, não recomendam redução maior.

Quanto à
fração da especial minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, atenta ao fato de que o benefício sequer haveria de ser reconhecido, por supor que quem se propõe a transportar grande quantidade de maconha tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo criminoso organizado; todavia, tendo sido imposta a fração de 1/5, à guisa da ausência de recurso acusatório, deve ser mantida para que não incida em
reformatio in pejus
.

Por último, quanto aos pedidos de
alteração do regime inicial de cumprimento de pena e substituição por penas alternativas
, por constituírem mera consequência da pretensão da redução de pena, que não haveria de ser atendida, desmerece agasalho, mesmo porque, sequer houve divergência substancial nos votos conflitantes.

A eminente relatora convocada assinalou no despacho no id. 87863488 que em razão do encerramento de sua convocação para compor a c. 2ª Câmara Criminal deste e. Sodalício, determinou a redistribuição do feito sem realizar o primeiro juízo prelibatório recursal.

O eminente Des. Luiz Ferreira da Silva, que ocupou o lugar deixado pela d. Magistrada convocada, recebeu os infringentes e determinou a redistribuição dos autos à c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, nos termos da norma regimental atual [id. 88726986].

O recurso veio a ser distribuído a este Relator, nos termos da norma regimental, no último dia 31/5/2021.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O escopo ansiado no presente recurso é a prevalência do voto vencido, da lavra da eminente Dra. Glenda Moreira Borges, relatora da Apelação Criminal PJe 0008495-91.2019.8.11.0064, que reduziu a pena-base aplicada em prol da ora embargante
Vitória Caroline Alves Cardoso
, bem como, majorou a fração de redução da pena ante a dupla incidência de atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, majorou a fração de redução ante a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para o máximo de 2/3, conduzindo a reprimenda para
01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão
, e
386 dias-multa
, valor unitário mínimo, e, por consequência, abrandou o regime inicial de cumprimento de pena para o
aberto
, e substituiu a pena privativa de liberdade por prestação de serviços comunitários.

Extrai-se do voto vencido o seguinte quadro fático devidamente comprovado:

“
Extrai-se da peça acusatória que ‘no dia 14/07/2019, por volta das 09h30 min, no Posto da Polícia Rodoviária Federal, situado na BR 364, neste município, a denunciada VITORIA CAROLINE ALVES CARDOSO foi presa em flagrante delito por transportar, entre Estados da Federação, 13 (treze) tabletes, com massa bruta total de 11.115g (onze mil e cento quinze gramas), que, após serem submetidos à perícia, constatou-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar’ (id. 59441480, p. 6).

Narra-se que ‘(...) as Polícia Federal e Rodoviária Federal realizavam fiscalização, com apoio de cães farejadores, ocasião em que abordaram um ônibus da empresa ‘Andorinha’, que realizava o trajeto de Maringá/PR a Cuiabá/MT (...)’ (id. 59441480, p. 6).

Expõe-se que ‘(...) no compartimento de bagagens, um dos cães sinalizou em relação à mala de n. 585718168409, cor rosa, razão pela qual foi aberta, ocasião em que localizaram 04 (quatro) tabletes de maconha. (...) os agentes federais constataram que a referida mala pertencia à denunciada, a qual portava outras, e, nelas, o restante da droga.’ (id. 59441480, p. 6).

Consta, ainda, que ‘a denunciada confessou que pegou o entorpecente na cidade de Ponta Porã/MS e o levaria a Sinop/MT, sua cidade de origem, bem como que receberia o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), pelo transporte’ (id. 59441480, p. 6).

Após regular processamento, a apelante foi condenada pela prática do crime previsto no artigo 33, caput e § 4º c/c artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, com a imposição da pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão em regime semiaberto, mais 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
” [id. 78208964, pp. 3-4].

A autoria e materialidade do fato, e a autoria confessada pela embargante, restaram devidamente comprovadas, de modo incontroverso pelos Julgadores da apelação criminal, não incidindo, pois, divergência a ser saneada pela presente via recursal.

O que distingue a solução minoritária da decisão majoritária é, precisamente, a formação de um juízo de valor quanto à pena aplicada.

De um lado, a eminente relatora deduziu que:

a) “[...]
não obstante a considerável quantidade de droga – 11,115kg de maconha –, o acréscimo de 03 (três) anos mostra-se excessivo, muito superior a 2/5 (dois quintos) da sanção mínima, revelando-se desproporcional referida elevação pelo magistrado sentenciante
” [id. 78208964, p. 4];

b) a incidência das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea deve ter lugar à fração de 1/6, nos termos do entendimento mantido pelo e. STJ, porque não houve fundamentação concreta a uma redução menor;

c) [...]
embora reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o magistrado de instância singular fixou a redutora na fração – 1/5 (um quinto) –, valendo-se, para tanto, de elementos já aduzidos na primeira fase da dosimetria da pena, ou seja, natureza e quantidade da droga
” [id. 78208964, p. 6], amparando-se, portanto, nas disposições do Enunciado n. 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça.

Assim, reajustou a pena-base para 05 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, valor unitário mínimo, aplicou a fração de 1/6 ante o reconhecimento das atenuantes da menoridade e confissão espontânea, conduzindo a reprimenda ao mínimo legal de 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, valor unitário mantido no mínimo.

Na sequência, ampliou a fração de redução da pena-base para 2/3 uma vez que reconheceu o
bis in idem
com a pena-base, minorando a reprimenda para 01 ano e 08 meses de reclusão, e 166 dias-multa, e aplicou a majorante do art. 40, V, da Lei Antidrogas, firmando a pena final e definitiva de
01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão
, e
386 dias-multa
, valor unitário mínimo, e serem descontados em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por prestação de serviços comunitários.

Por sua vez, o insigne Revisor, acompanhado que foi pelo eminente Vogal, discordou do entendimento firmado pela nobre relatoria, enfocando:

“
No tocante à primeira fase da dosimetria, verifica-se que o juízo de origem aplicou à recorrente a sanção basilar de 8 anos de reclusão e 900 dias-multa, em virtude da valoração desfavorável do vetor concernente à quantidade de droga.

Conquanto a jurisprudência tenha sedimentado o entendimento de que, em regra, deva ser aplicado o quantum de acréscimo de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, o fato é que, diferentemente do que ocorre com as causas de aumento ou de diminuição de pena, a lei não estabelece frações rígidas para o cômputo das circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ‘o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena vinculada aos elementos concretos constantes dos autos’ e que ‘o quantum de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena’ (STJ, Recurso Especial n. 1.599.138/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma; data do julgamento: 24.4.2018).

No caso dos autos, observo que a apelante foi surpreendida na posse de mais de 11kg (onze quilogramas) de maconha, muito além do necessário para justificar o aumento da reprimenda basilar em apenas 3 anos de reclusão e 400 dias-multa, como fez o magistrado de origem. Portanto, mantenho a pena-base em 8 anos de reclusão e 900 dias-multa.

Em relação à segunda fase da dosimetria, reitero os fundamentos concernentes à ausência de frações preestabelecidas para o cômputo das denominadas circunstâncias legais.

Ademais, a utilização obrigatória de fração fixa para valorar as agravantes ou atenuantes ensejaria a consideração de valores maiores ou menores de diminuição ou de aumento de pena não em razão das circunstâncias em si, mas sim da maior ou menor pena aplicada na primeira fase.

Exemplificando, imagine-se que existam dois acusados em um mesmo processo e ambos sejam reincidentes em crime doloso pela prática do mesmo delito anterior, em coautoria. Agora considere-se que um deles teve fixada, no segundo processo, a pena-base de 10 anos de reclusão e o segundo uma pena-base de 5 anos de pena privativa de liberdade. Neste contexto, a aplicação do quantum fixo de 1/6 ensejaria o aumento de 1 ano e 8 meses para o primeiro denunciado e de apenas 10 meses para o segundo acusado, causando nítida desproporcionalidade, já que a reincidência para ambos é oriunda do mesmo fato, inclusive. Da mesma forma, caso fossem fixadas penas-base diferentes para cada um dos recorrentes, quando da aplicação da atenuante da menoridade um deles seria premiado com diminuição de pena em quantidade superior ao outro, tão somente por ter sido fixadas sanções basilares diversas. Assim, entendo que a estipulação de aumento ou de diminuição de pena em 1/6, como quer a defesa, é uma possibilidade ao magistrado, dentro da sua discricionariedade para a fixação das penas, mas jamais pode ser tida como um quantum obrigatório de aumento ou de diminuição.

Firmadas essas premissas, considerando a incidência de duas atenuantes na espécie (confissão espontânea e menoridade relativa), reputo adequado o decréscimo de 2 anos de reclusão e 300 dias-multa realizado pelo juízo a quo na segunda fase da dosimetria, razão pela qual mantenho a pena provisória em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na terceira fase, verifico que o magistrado sentenciante aplicou a fração de 1/5 de redução, com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando, na realidade, nem sequer deveria ter reconhecido a incidência de tal benefício. Com efeito, a minorante em questão exige, entre outros requisitos, que o agente ‘não integre organização criminosa’.

Não se desconhece o entendimento das Cortes Superiores, nem tampouco o enunciado sumular n. 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no sentido de que a valoração concomitante da quantidade de drogas na primeira e terceira fases da dosimetria caracteriza bis in idem. Todavia, não há como fechar os olhos para a realidade que se apresenta, que é a de que um indivíduo que se propõe a transportar tão exacerbada quantidade de substância entorpecente sabe exatamente com quem está lidando.

Com efeito, volumes de droga da ordem retratada nos autos não surgem do nada, mas são o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País.

A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a da apelante, que trazia consigo 13 tabletes de maconha, com massa bruta total de 11,115kg (onze quilogramas e cento e quinze gramas) de maconha, transportando-a de Ponta Porã/MS a Sinop/MT.

Certo é que, reconhecido o benefício pelo juízo de origem, não cabe a este Tribunal, à míngua de recurso ministerial, afastá-lo, dada a vedação legal à reformatio in pejus. De qualquer sorte, diferentemente da eminente relatora, que está a elevar a fração de redução ao grau máximo (2/3), mantenho o índice utilizado na sentença, qual seja, 1/5, atingindo a pena de 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 640 dias-multa.

Finalmente, em virtude da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, em razão da configuração do transporte interestadual de drogas, mantenho o acréscimo de 1/6, de modo que a reprimenda definitiva ficaria estabelecida em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 746 dias-multa. Contudo, como o juízo a quo estabeleceu a pena pecuniária em 540 dias-multa, sem critério claro para tal redução, mantenho-a nesse patamar, novamente, para evitar a reformatio in pejus.

Diante do exposto, peço vênia à douta relatora para, em parcial consonância com o parecer ministerial, negar provimento ao recurso, mantendo a pena de Vitória Caroline Alves Cardoso em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 540 dias-multa, no valor mínimo unitário
” [id. 78208964, pp. 7-9].

Analisando atentamente os fatos e fundamentos trazidos à esfera de apreciação no presente recurso, entendo que a súplica defensiva mereça ser
provida em parte
.

É que, claramente a sentença se utiliza dos mesmos fundamentos para modular desfavoravelmente a pena-base para depois reutilizá-los como fundamento de uma menor fração aplicada ante o reconhecimento da especial minorante do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006.

Confira-se, a respeito, na transcrição do édito condenatório:

“
Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis (quantidade de droga), na linha do art. 42 da LD, fixa-se a pena base em
08 (oito) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
. Ausentes agravantes. Reconhece as atenuantes da
menoridade
(art. 65, I) e confissão (art. 65, III, d), retornando a pena provisória para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Aplica-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da LF para minorar a sanção em 1/5 (um quinto) dada a natureza e a quantidade de droga apreendida. Majora em 1/6 (um sexto) na forma do art. 40, V da LD dado o tráfico interestadual, de modo que a pena definitiva é estabelecida 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente
SEMIABERTO
porque presentes os requisitos do art. 33, § 2º, ‘b’ e § 3º do Código Penal e
560 (quinhentos e sessenta) dias-multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(LAT, art. 43), considerada a situação econômica do agente
” [sentença, id. 59441481, pp. 51-52].

Naturalmente, o procedimento adotado pelo Magistrado de origem é defeso ante a aplicação do Enunciado n. 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça.

“
Enunciado n. 48
.
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”.

A Lei n.º 11.343/2006, via de seu art. 42, estabelece:

“
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”

O legislador penal erigiu a quantidade e natureza da droga, assim como a personalidade e conduta social, como modulares preponderantes na aplicação da pena nos crimes previstos na lei antidrogas, enquanto circunstância moduladora da pena-base.

De acordo com o escólio de Guilherme de Souza Nucci, “[...]
a natureza e a quantidade da substância (entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e consequências do crime, elementos também constantes do art. 59 do Código Penal
” [
in

Leis Penais e Processuais Penais Comentadas
, 3.ed rev. at. ampl. Sãi Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 347].

Em alguns casos, entretanto, julgadores têm aplicado esse mesmo parâmetro (natureza/quantidade) da droga para também individualizar a quantidade de decréscimo correspondente à causa especial de diminuição de pena constante do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, permitindo assim a aplicação de uma fração menor de redução de pena.

O art. 33, § 4º, estabelece que:

“
Art. 33.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”

Assim, faz jus ao benefício o traficante de drogas que seja primário, de bons antecedentes, e que não participe de organização criminosa e nem se dedique às atividades criminosas

Em primeiro lugar, cumpre enfatizar que, dependendo do menor ou maior vulto do tráfico de drogas, a quantidade e natureza da droga pode obstar a aplicação do beneplácito constante do referido § 4º do art. 33, na medida em que, admite-se estabelecer que o agente integra organização criminosa ou possui maior intimidade com esse tipo de atividade espúria, cuja aferição requer valoração do quadro fático-processual preestabelecido.

Todavia, uma vez aplicado o benefício, perquire-se a licitude de se considerar esses critérios para modular a pena-base cumulativamente à causa de diminuição de pena.

A par desse raciocínio, usar a informação referente à natureza e à quantidade drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza, realmente, o bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato).

Não obstante o juiz possa escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, pode considera-la somente em uma delas.

Bem a propósito, o Pretório Excelso, no julgamento do ARE 666334 RG/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, reconheceu repercussão geral da matéria, estabelecendo, em julgamento ocorrido em 03/4/2014, a seguinte premissa:

“
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência
” [STF, ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05/5/2014 PUBLIC 06/5/2014].

Portanto, atualmente, o entendimento pacificado por esta Corte é no sentido do que no crime de tráfico de drogas, a grande quantidade ou a relevante natureza da droga, enquanto modular da pena-base (art. 42 da Lei n.º 11.343, de 23/8/2006, c/c art. 59 do CP), não pode ser utilizada como parâmetro da menor redução de pena em razão da aplicação do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

Nesses termos, não olvido da gravidade concreta dos fatos, desconsiderada na dosimetria da pena.

Ora, a embargante foi surpreendida em meio de
transporte coletivo
, percorrendo concretamente
longa distância
, cerca de mil quilômetros entre Ponta Porã, com malas contendo significativa quantidade de droga, e embora não se possa afirmar pertencer ela – pessoa de pouca idade, pouca instrução e pobre – a qualquer facção criminosa, impõe-se aplicar pena justa, porém, mais severa do que a pretendida pela douta defesa.

Assim, por observância a entendimento uniforme adotado por esta Corte de Justiça, tenho convicção de que a melhor solução para o caso é alijar o acréscimo de 03 anos de reclusão, e 300 dias-multa, aplicado sobre a pena-base, reduzindo-a para o mínimo legal de
05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, valor unitário mínimo
, remetendo, pois, a utilização dessa modular [quantidade e natureza da droga] para ter assento na terceira fase.

Na sequência, o pedido de aplicação da fração de 1/6 para as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea [art. 65, I e III, “d”, do CP], resulta de todo inviável de atender, pois é
juridicamente impossível
reduzir a pena aquém do mínimo legal ante a presença de atenuantes genéricas, nos termos do enunciado da Súmula 231/STJ:

“
Súmula 231/STJ
.
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Na sequência, utilizo a grande quantidade de droga apreendida para o fim de mitigar o decréscimo de pena frente às disposições do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
mantendo o fracionário de 1/5 aplicado na sentença
, para evitar indevida
reformatio in pejus
porque a meu sentir o fracionário devido seria de apenas 1/6, fixando-a, ainda em formação, em 04 anos de reclusão, e 400 dias-multa.

Por último, majoro da pena em formação a fração de 1/6 pela incidência do art. 40, V, da Lei Antidrogas, fixando a pena final de
04 anos e 08 meses de reclusão, e 466 dias-multa, valor unitário mínimo
.

Inviável o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o inicialmente aberto, dado o não preenchimento do art. 33, § 2º, “c”, do CP, dado que a pena privativa de liberdade resultou fixada em quantidade superior a quatro anos.

Igualmente, juridicamente impossível a aplicação da substituição de que trata o art. 44 do CP, por se tratar de pena superior a quatro anos.

Ante o exposto, em
dissenso
ao parecer,
conheço e provejo parcialmente
os embargos infringentes opostos em favor de
Vitoria Caroline Alves Cardoso
, qualificada, para:

a) aplicar as disposições do Enunciado 48/TJMT, para reconhecer
bis in idem
da consideração da quantidade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria, e, com efeito, reduzir a pena-base ao mínimo legal;

b) desprover a pretensão de incremento da fração de redução de pena decorrente das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, nos termos da Súmula 231/STJ;

c) manter o fracionário de 1/5 concernente à aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Fixo, em resumo, a pena final definitiva da embargante em
04 anos e 08 meses de reclusão
, a serem descontados no
regime inicial semiaberto
, e pagamento de
466 dias-multa, valor unitário mínimo
, ante a prática do crime definido no art. 33,
caput
, e § 4º, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Conforme exposto pelo eminente relator, trata-se de embargos infringentes opostos por
Vitoria Caroline Alves Cardoso
contra acórdão prolatado pela Segunda Câmara Criminal deste sodalício, que, por maioria de votos, desproveu a Apelação Criminal n. 0008495-91.2019.8.11.0064, interposta pela defesa da ora embargante.

Com o vertente recurso, a embargante pretende ver alçada à condição prevalente o voto minoritário proferido pela relatora, Excelentíssima Dra. Exma. Dra. Glenda Moreira Borges, que reduziu a pena basilar fixada, aplicou a fração de 1/6 para cada atenuante reconhecida, fez incidir a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, fixou o regime inicial aberto e, por fim, substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

O eminente relator, Desembargador Juvenal Pereira da Silva, proferiu voto dando parcial provimento aos embargos para reduzir a pena basilar ao mínimo legal e manter a fração referente à causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas em 1/5, readequando a pena final para 4 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 466 dias-multa, valor unitário mínimo.

Contudo,
p
eço vênia para divergir do ilustre Relator.

Consoante já me manifestei no julgamento da apelação interposta pela embargante, a apreensão de vultuosa quantidade de drogas, no caso, mais de 11kg de maconha, se mostra suficiente para justificar o aumento da reprimenda basilar em 3 anos de reclusão.

Igualmente, no que se refere às atenuantes e agravantes, a lei penal não estabelece frações rígidas para a sua incidência, de modo que o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos e ainda, que a jurisprudência tenha sedimentado o entendimento de que, em regra, deva ser aplicado o
quantum
de acréscimo de 1/6 para cada circunstância legal, no caso o decréscimo da pena em 2 anos de reclusão se mostra adequado e proporcional.

Além disso, conquanto o magistrado sentenciante tenha aplicado a fração de 1/5 de redução, com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na realidade, nem sequer deveria ter reconhecido a incidência do benefício, visto que as circunstâncias do crime denotam que a embargante se dedica a atividade criminosa, colaborando com organização criminosa especializada.

Conforme destaquei no julgamento do recurso de apelação, “
volumes de droga da ordem retratada nos autos não surgem do nada, mas são o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País
”.

Com efeito, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a da embargante, que trazia consigo 13 tabletes de maconha, com massa bruta total de 11,115kg (onze quilogramas e cento e quinze gramas) de maconha, transportando-a de Ponta Porã/MS a Sinop/MT.

Dessa forma, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, não caberia a este Tribunal, à míngua de recurso ministerial, afastá-lo, dada a vedação legal à
reformatio in pejus
, motivo pelo qual foi mantido o índice de diminuição utilizado na sentença.

Diante do exposto, com a devida vênia do eminente relator, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento aos embargos interpostos
, para manter
in totum
o acórdão de Id. 78208964.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2021