Tribunal: TJMT
Processo: 0007649-86.2017.8.11.0018
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007649-86.2017.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[SERVE BEM FESTAS LTDA - ME - CNPJ: 37.438.306/0001-34 (VÍTIMA), Fabio Junior da Silva Ferraz (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FÁBIO JÚNIOR DA SILVA FERRAZ (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PAIVA & DE SOUZA PAIVA LTDA - CNPJ: 22.166.529/0001-12 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.

PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DECORRENTE DA ESCALADA – IMPROCEDÊNCIA – JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA, CUJA CONSTATAÇÃO É SUPRIDA PELA PROVA JUDICIALIZADA E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU – 2. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – IRRELEVÂNCIA POR SE TRATAR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL – CIRCUNSTÂNCIA DE NATUREZA OBJETIVA QUE VALORA A VULNERABILIDADE DO BEM JURÍDICO EM RAZÃO DA PRECARIEDADE DE VIGILÂNCIA – PRECEDENTES DO STJ – 3.
ALMEJADA A
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA QUE NÃO OBSTA A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS – INTELIGÊNCIA DO ART. 804 DO CPP
–
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Deve ser mantida a incidência da qualificadora atinente à escalada, a despeito da ausência do respectivo laudo pericial, em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça firmada sobre o tema, admitindo-se para tanto a
prova
indireta
revelada nos testemunhos angariados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, uma vez que as peculiaridades do caso concreto evidenciam, a impossibilidade de realização de exame pericial.

2.

Considerando que o fundamento da majorante prevista no §1º do art. 155 do CP é o maior perigo ao qual o bem jurídico é submetido, em razão da precariedade de vigilância por parte de seu titular durante o período do repouso noturno, de rigor a incidência da causa especial de aumento de pena, independentemente de a subtração ter ocorrido em imóvel comercial ou residencial, habitado ou não, desde que tenha sido comprovada a prática do furto durante o período de repouso noturno. Precedentes do STJ.

3.

A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do CPP, sendo, portanto, impassível de isenção, ainda que o condenado seja beneficiário da Justiça Gratuita, cabendo ao d. juízo da Execução Penal a análise quanto à eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade destas.

Apelo conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

FÁBIO JÚNIOR DA SILVA FERRAZ

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FABIO JUNIOR DA SILVA FERRAZ

em face da r. sentença vista no ID 57360984 e ID 57360985, proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Juara/MT nos autos da ação penal n.º 7649-86.2017.811.0018 – código 101734
, por meio da qual a denúncia foi julgada
procedente
, para ao final condená-lo pela prática da conduta ilícita tipificada no art. 155, §1º e §4º, inciso II, do CP, à pena total de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
aberto
,
substituída por duas restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, além do pagamento de
13 (treze) dias-multa
, unitariamente fixados no mínimo legal.

As razões apresentadas pela i. Defensoria Pública são vistas no ID 57360997 e ID 57360998, por meio das quais postula o
afastamento da qualificadora referente à
escalada
, diante da inexistência do laudo pericial correspondente; ao que agrega o pleito de exclusão
da causa de aumento do repouso
noturno
, por entender ser inaplicável em hipóteses envolvendo estabelecimentos comerciais.

Por fim, vindica a
isenção do pagamento de custas processuais
, considerando se tratar de beneficiário da justiça gratuita.

Contrarrazões ministeriais vistas no ID 64420473, refutando as teses apresentadas em sede recursal, de modo a ser desprovido o apelo.

Instada a se manifestar, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer da lavra da d. Promotora de Justiça, Dra. Silvana Correa Vianna, encontradiço no ID 81600986, opinando pelo

desprovimento
do apelo defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
(ID 57360994),
foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
conheço do apelo

manejado por
FABIO JUNIOR DA SILVA FERRAZ,
porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Exsurge dos autos que no dia 29 de abril de 2017, aproximadamente às 00h30, no estabelecimento comercial denominado “Paiva Distribuidora de Bebidas”, na cidade de Juara/MT, o recorrente
FABIO JÚNIOR DA SILVA FERRAZ
subtraiu para si, no período noturno, mediante escalada, coisa alheia móvel, consistente em 01 (um) aparelho notebook STI, uma caixa de som acústica multimidia marca STE, um relógio digital de cor preta, 01 (um) receptor e controle de TV por assinatura, 01 (um) secador de cabelo Eterny e 02 (dois) pen drives.

Segundo restou apurado, o acusado pulou o portão e invadiu o estabelecimento comercial por um buraco que havia na estrutura do prédio. Ato contínuo, adentrou no escritório e subtraiu os objetos acima citados, escondendo-os, posteriormente, no forro de sua residéncia.

Após constatada a subtração, tem-se dos autos que o réu foi reconhecido através de um boné que deixou no local.

Circunstanciado o fato, passo à análise das teses defensivas.

1.

Da exclusão da qualificadora referente à escalada:

Neste primeiro momento, cumpre consignar que a materialidade e a autoria delitivas não foram alvo de questionamento, sendo dadas como certas, haja vista a robusteza dos elementos de convicção angariados durante a instrução do feito, aliados à
confissão
externada pelo réu extrajudicialmente (ID 57360497 - Pág. 2/3).

Do teor da r. sentença observa-se que, acolhendo a capitulação conferida ao ilícito, o d. juízo
a quo
entendeu pela procedência da denúncia, mantendo a qualificadora relativa à escalada e a majorante decorrente do repouso noturno.

Nesse contexto, a i. defesa argumenta não haver nos autos prova suficiente a comprovar
“o maior esforço do acusado para a transposição do muro de acesso ao estabelecimento comercial” sic ID 57360997 - Pág. 3,
ao que alia a inexistência do respectivo laudo pericial, devendo, portanto, ser afastada a referida qualificadora.

Todavia,
não tem razão
o apelante
.

De proêmio, importante consignar que o
códex
processual prevê que, em se tratando de infração que deixa vestígios materiais, é indispensável a realização de exame de corpo de delito, a ser realizado por perito oficial, ou na sua ausência, por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente com habilitação técnica relacionada com a natureza do exame, a teor do disposto no art. 159 do CPP.

Por sinal, não desconheço a jurisprudência sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido da imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento de circunstâncias que deixam vestígios, como nas hipóteses previstas no art. 155, §4º, incs. I e II, do Código Penal, sendo admitido a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando os vestígios tiverem desaparecido ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Inclusive, em julgados recentes acerca do tema, acompanhei o entendimento firmado pela Corte Cidadã quanto a efetiva necessidade da prova técnica para o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto.

No entanto, debruçando-me sobre o tema, revi meu posicionamento e cheguei à conclusão de que a exigência de laudo pericial, na hipótese em que a qualificadora é amplamente corroborada pelo arcabouço probatório, configura-se um preciosismo injustificado ou mesmo uma exigência inalcançável à combalida estrutura de Delegacias interioranas que contam com parcos recursos humanos e materiais, como ocorre no presente feito.

Nessa ordem de ideias, muito embora não tenha sido realizado exame pericial ou mesmo laudo de constatação do local do crime, como bem elucidado pelo d. juízo
a quo
, as circunstâncias fáticas do caso concreto e o acervo probatório amealhado aos autos autorizam o reconhecimento da citada qualificadora, sem que haja ofensa ao disposto no art. 171 do CPP, pertinente à comprovação dos referidos vestígios.

Especificamente no tocante ao tipo penal derivado em razão da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, como bem registrado na r. sentença, além de subsistir nos autos a admissão pelo próprio acusado de ter praticado o furto mediante a transposição de uma edificação, os depoimentos colhidos durante a instrução criminal demonstram de forma indene de dúvidas a qualificadora da escalada.

Nesse aspecto, a confissão extrajudicial do ora apelante destacou que:

“[...] subiu no portão e invadiu por um buraco da estrutura do prédio do estabelecimento comercial Paiva Distribuidora de Bebidas, nesta cidade. Que alega que no interior do estabelecimento adentrou no escritório e subtraiu um aparelho notebook STI que estava sobre a escrivaninha no interior do escritório.” sic
ID 57360497 - Pág. 3.

E ainda que se alegue o fato de a mencionada assertiva ter sido apresentada apenas na fase policial, é certo que, muito embora ciente da solenidade, o réu deixou de comparecer em juízo para ratificar sua versão dos fatos.

Em contrapartida, subsistem as declarações da vítima
Márcio Júnior da Silva Maranguelo,
destacando sob o crivo do contraditório (ID 57360976) que não houve danos aparentes no local, tanto que suspeitaram do ilícito apenas posteriormente, quando visualizaram um boné de origem desconhecida no interior do escritório e deram falta dos itens subtraídos.

Suas declarações ainda pontuaram que no local do fato existem dispositivos de segurança, citando dentre eles, um muro com, aproximadamente, 4m (quatro metros) de altura, além de cerca elétrica, alarme e monitoramento à distância, bem como aponta um vão na parte superior do muro, entre o fim da cerca elétrica e uma viga, como provável local de acesso do réu ao interior do imóvel.

Da mesma forma, o policial militar
Alex Gardes
, que participou das diligências que culminaram na apreensão da
res furtivae
, asseverou em juízo (ID 57360976) que o réu teve que pular um muro consideravelmente alto e com cerca elétrica para entrar no local do fato, destacando a obstinação do agente em vencer as cautelas postas para a defesa do patrimônio.

Nesse contexto, restando evidente que
a confecção de laudo restou impossibilitada, vez que o delito não deixou vestígios
, a par das declarações da própria vítima, a hipótese dos autos se amolda às disposições tratadas no art. 167 do CPP, autorizando, com mais razão, o destaque conferido ao acervo probatório.

E este, tal como demonstrado alhures, é assaz em demonstrar que os ofendículos transpostos pelo apelante, consistentes em cerca elétrica e um muro de alvenaria com aproximadamente quatro metros de altura, constituem barreira significativa a exigir esforço físico incomum necessário para a configuração da escalada.

Assim, é impositiva a manutenção da referida qualificadora.

Seguindo o mesmo entendimento:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. ESCALADA. DESAPARECIMENTO DE VESTÍGIOS. PROVA ORAL. QUALIFICADORA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, como ocorrido nestes autos. 2. Agravo regimental não provido.”
(STJ – AgRg no AREsp 1519470/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020)

Dessarte,
mantenho o tipo penal derivado em razão da escalada
previsto no art. 155, §4º, inc. II, do Código Penal.

2. Do pleito de afastamento da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno:

A i. Defesa ainda postula a
exclusão da causa de aumento elencada no art. 155, §1º, do CP – repouso noturno
, sob o argumento de que a natureza jurídica da referida circunstância não se aplicaria a ilícitos cometidos em locais desabitados.

A tese, entretanto, não prospera.

Ao que se extrai do conjunto probatório amealhado aos autos, em especial do boletim de ocorrência visto no ID 57360496 – Pág. 3/6, e das provas colhidas na fase policial e em juízo, o ilícito patrimonial teria sido perpetrado na madrugada do dia 29/04/2017,
por volta de 01h30
, quando o apelante
FÁBIO JÚNIOR
ingressou no estabelecimento comercial denominado
“Paiva Distribuidora de Bebidas”
, e subtraiu o item listado no termo de entrega disponível no ID 57360498 – Pág. 2.

Deflui-se que os elementos de prova colhidos durante as investigações e na fase instrutória demonstram, indene de dúvidas, tampouco a defesa questiona, o fato de que
os crimes de furto ocorreram durante a madrugada
,
no período de repouso noturno
, o que torna certa a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 155, §1º, do CP.

Maiores debates já foram travados acerca do tema, sendo que parcela majoritária da doutrina e da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, considera que a causa de aumento em questão está presente em todas as hipóteses de subtração ocorridas durante o repouso noturno, assentando-se que a finalidade da lei é punir de forma mais severa aquele que comete o crime contra o patrimônio no período em que há menor vigilância do bem, tornando-o mais vulnerável à subtração, havendo, pois, uma maior facilidade para o furto.

Com isso, o raciocínio que se tem é no sentido de ser

indiferente o fato de o local do delito consistir em estabelecimento comercial ou residencial, habitado ou não,
porquanto a causa especial de aumento de pena incidirá sempre que o furto for cometido no período da noite ou madrugada, uma vez que nesse intervalo de tempo a possibilidade de êxito na empreitada criminosa é mais significativa.

A fim de elucidar a questão, colaciono precedente do c. Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. FURTO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALDA, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. [...] REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA AINDA QUE A VÍTIMA NÃO ESTEJA REPOUSANDO. PRECEDENTES. [...] AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]. IV -
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando (HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe 26/6/2012),
devendo ser mantida, portanto, no caso. [...]. VI - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ – AgRg no HC 609.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) – destaquei.

Desta feita, é
inviável o afastamento da majorante em questão
, por ter sido perpetrado o delito contra estabelecimento comercial durante o repouso noturno, sendo imprescindível que se agrave a sanção imposta ao réu, uma vez que encontrou maior facilidade no cometimento do ilícito, haja vista a menor vigilância que havia em decorrência do horário [madrugada].

Feitos tais apontamentos, conclui-se pela
manutenção da majorante do repouso noturno.

3.
Da isenção do pagamento das custas processuais:

Por fim, no que concerne ao requerimento do apelante para ver-se isentado do pagamento das custas processuais, forte na condição de beneficiário da Justiça Gratuita e assistido pela i. Defensoria Pública, é certo que
a hipossuficiência financeira do sentenciado não impede a sua condenação ao pagamento das custas processuais
, a qual configura consequência lógica da própria condenação criminal, nos termos prescritos pelo art. 804 Código de Processo Penal.

Por outro lado, os benefícios da Justiça Gratuita previstos na Lei n.º 1.060/50 e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil, em seu art. 98, §§2.º e 3.º, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas
jamais isentá-lo da condenação às aludidas custas
, que se constituem em despesas decorrentes da própria tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito.

Deve-se ter em mente que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, possuem natureza de tributo, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, a corroborar o descabimento da pretensão recursal.

Via de consequência, ainda que assistido pela i. Defensoria Pública, o apelante não pode ser isentado do pagamento das custas processuais, por ser consectário da própria condenação, podendo ele, todavia, requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,
providência que deve ser dirigida ao Juízo da Execução Penal
, a quem compete aferir a miserabilidade jurídica do condenado na acepção legal do termo, mesmo porque, após a condenação, pode haver alteração da condição econômica do apenado.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial do Colendo STJ, segundo a qual
“o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos
[...]. Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, ‘
o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução
, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado [...]’.”
(AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 05/04/2018) – destaquei.

Portanto, improcedente o pleito recursal também nesse aspecto.

4. Conclusão:

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação manejado pelo réu
FABIO JUNIOR DA SILVA FERRAZ
, mantendo incólume a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Juara/MT nos autos da ação penal n.º 7649-86.2017.811.0018 – código 101734.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021