Tribunal: TJMT
Processo: 1012302-66.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012302-66.2020.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Homicídio Simples, Omissão de socorro]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), LIVIA COMAR DA SILVA - CPF: 256.733.428-96 (ADVOGADO), WAGNER LEITE DA COSTA PINTO, CHRISTIANE LEITE DA COSTA BARROS E JOSÉ DA COSTA PINTO (RECORRENTE), WAGNER LEITE DA COSTA PINTO - CPF: 536.276.601-53 (ADVOGADO), EMERSON PINHEIRO LEITE - CPF: 503.294.051-87 (ADVOGADO), EMERSON PINHEIRO LEITE - CPF: 503.294.051-87 (ADVOGADO), ALEXANDRE GARCIA DALBEM - CPF: 804.223.061-34 (RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), MARIA MATIAS LEITE PINTO (VÍTIMA), EMERSON PINHEIRO LEITE - CPF: 503.294.051-87 (ADVOGADO), ALEXANDRE GARCIA DALBEM - CPF: 804.223.061-34 (RECORRIDO), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), LIVIA COMAR DA SILVA - CPF: 256.733.428-96 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), WAGNER LEITE DA COSTA PINTO - CPF: 536.276.601-53 (ADVOGADO), WAGNER LEITE DA COSTA PINTO, CHRISTIANE LEITE DA COSTA BARROS E JOSÉ DA COSTA PINTO (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WAGNER LEITE DA COSTA PINTO (RECORRENTE), CHRISTIANE LEITE DA COSTA BARROS (RECORRENTE), JOSÉ DA COSTA PINTO (RECORRENTE), WAGNER LEITE DA COSTA PINTO (RECORRIDO), CHRISTIANE LEITE DA COSTA BARROS (RECORRIDO), JOSÉ DA COSTA PINTO (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – DECISÃO
QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA DESCRITA
NO DO ARTIGO 121, § 2°, INC. I, C/C ARTIGO 13, §2°, ALÍNEA “C", AMBOS DO CP, PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 121, §§3°, 4°, DO CP –
RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO, ASSISTENTES DE ACUSAÇÃO E DEFESA
–
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– PRETENSÃO – RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE PREVISTA NO ART. 23, INC. III, DO CP – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – INVIABILIDADE – NOTÍCIA DE FATO TIDO COMO CRIME - INDÍCIOS DE OCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO – ANÁLISE FÁTICO-PROCESSUAL – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA DEMONSTRADOS - CONJUNTO DE PROVAS INDICAM NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO APELANTE E A MORTE DA PACIENTE –
RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO
–
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E ASSISTENTES DE ACUSAÇÃO
– PRETENSÃO – PRONÚNCIA – JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE JÚRI – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DE
ANIMUS NECANDI
– DECISÃO MANTIDA –
RECURSOS IMPROVIDOS.

Todo médico, ainda que no exercício regular de um direito que lhe foi conferido, tem o dever de zelar por seu trabalho, com observância do dever de cuidado que sua profissão lhe incumbe, de zelo, de atenção ou diligência diante das circunstâncias, ou por não prever o caráter delituoso de eventual atitude profissional ou as consequências desastrosas que uma ação ou omissão possa causar, como a morte de um paciente, sob pena de ser responsabilizado pela sua conduta.

Se o médico age violando um dever geral de cuidado, seja por negligência, imprudência ou imperícia, colocando em risco a vida de um paciente, merece ser julgado, para que, se condenado, sofra a sanção eventualmente imputada, e assim possa coibir a prática contínua de novos atos errôneos.

Ainda que comprovada a autoria e materialidade delitiva, por não ter sido demonstrado de forma inconteste que o recorrido possuía, na realização da conduta,
animus necandi
, a pretensa acusação de crime doloso contra a vida é inadmissível.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto
por Alexandre Garcia Dalbem,
pelos
assistentes de acusação e
pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da ação penal nº 4352-83.2012.811.0006 (código 146163), que

desclassificou

o delito descrito no art. 121, parágrafo 2º, inciso I (motivo torpe) c/c art. 13, §2º, alínea “c”, ambos do Código Penal para a conduta prevista no art. 121, §§3º e 4º do Código Penal (Id. 45946481/82/83).

Nas razões, Alexandre Garcia Dalbem que a ação seja julgada totalmente improcedente para absolver sumariamente o recorrente, com fulcro nos artigos 386, incs.
I, IV, V e VII; 415 e incs. I a IV e art. 581, inc. II, todos do Código de Processo Penal, (Id. 45946499-45946503).

Em contrarrazões, tanto o Ministério Público quanto os assistentes de acusação, buscam o desprovimento do recurso interposto pelo réu. (Id. 45946507-45946512 e 45946521-45946518).

Nas razões do recurso interposto pelos assistentes de acusação, buscam a pronúncia do acusado pela conduta descrita na denúncia, para que seja submetido ao Conselho de Sentença, (Id. 54946490-97).

O Ministério Público, por sua vez, requer o provimento do recurso para pronunciar o réu, como incurso no
art. 121, parágrafo 2º, inciso I (motivo torpe) c/c art. 13, §2º, alínea “c”, ambos do Código Penal, (Id. 45946513-45946518).

A defesa apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso ministerial,
e manutenção da r. decisão da primeira instancia, na parte que foi atacada, (Id. 45946523-45946525).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio da eminente Procuradora Rosana Marra pelo desprovimento do recurso da defesa e provimento do recurso da acusação, assim sintetizando:

“RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO – Imputação de homicídio qualificado pelo motivo torpe consumado por omissão dolosa imprópria (artigos 121, §2º, inciso I e 13, §2º, alínea “c”, ambos do Código Penal). Desclassificação da imputação para homicídio culposo. Sentença de Impronúncia – Recurso da defesa: 1. Suscita, em preliminar, o reconhecimento da excludente de ilicitude prevista no artigo 23, inciso III, do Código Penal, ao argumento de que o médico acusado teria agida no estrito cumprimento do seu dever legal, se valendo de técnicas preconizadas internacionalmente e observando a boa prática da medicina – Inviabilidade – Os elementos de prova reunidos nos autos não autorizam o reconhecimento da excludente de ilicitude invocada, porquanto, ciente da inoperabilidade do equipamento essencial à realização do procedimento cirúrgico recomendado (Arco em C), o médico acusado decidiu seguir adiante com a intervenção cirúrgica e, por falha técnica, acabou perfurando a porção duodenal da paciente, que sem saber do problema e sem receber atempadamente a devida assistência médica pós-cirúrgica, teve complicações em seu quadro clínico e acabou vindo a óbito – 2. No mérito, a defesa advoga que a cirurgia foi realizada corretamente e com total êxito, contudo, a paciente evoluiu negativamente devido à gravidade da própria doença, sem qualquer concurso de culpa do médico acusado, motivo pelo qual entendeu ser descabida a desclassificação da imputação de homicídio doloso para culposo, pedindo, assim, a absolvição sumária do acusado – Inviabilidade – O conjunto probatório dos autos evidencia que o óbito da paciente se deu em razão de complicações causadas pelas lesões em seu duodeno no curso da cirurgia; de igual modo revela que o médico acusado, podendo evitar o resultado morte, optou por ocultar da família as falhas técnicas ocorridas no curso da cirurgia, deixando de adotar ou de permitir que se adotasse atempadamente as medidas imediatas e necessárias para impedir o resultado decorrente do risco que ele mesmo provocou – Recurso do Ministério Público: Sustenta a equivocidade da conclusão do Juízo a quo, ao argumento de que estão presentes nos autos provas suficientes da materialidade e da autoria delitivas imputadas na inicial acusatória, pedindo, assim, a reforma da decisão recorrida, para que seja o acusado pronunciado e submetido a julgamento pelo e. Tribunal do Júri – Viabilidade – Recurso dos assistentes de acusação: Acrescenta que o médico acusado não possuía nenhuma especialidade que o habilitasse a realizar com perícia a cirurgia, de modo que ao assim proceder, teria ele agido com dolo eventual na exposição da paciente ao risco de uma eventual falha técnica, que fatidicamente veio a ocorrer, deixando o acusado de comunicá-lo à família da vítima e de adotar as medidas de urgência necessárias para evitar o óbito da paciente; assim, reitera o pedido ministerial de reforma da r. decisão recorrida, para que seja afastada a desclassificação da imputação e o acusado regularmente pronunciado, submetendo-o a julgamento pelo e. Tribunal do Júri – Viabilidade –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA E PELO PROVIMENTO DOS RECURSOS DA ACUSAÇÃO,

(
sic – Id. 52232465
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A defesa pugna preliminarmente pela aplicação da excludente de ilicitude prevista no art. 23, inc. III, do Código Penal e subsidiariamente, que a ação seja julgada totalmente improcedente para absolver sumariamente o recorrente, com fulcro nos artigos 386, incs.
I, IV, V e VII; 415 e incs. I a IV e art. 581, inc. II, todos do Código de Processo Penal
. Já o Ministério Público e os Assistentes de Acusação, buscam a pronúncia do acusado como incurso no art. 121, §2º, inciso I, c/c art. 13, §2º, “c”, ambos do CP. Por tratar-se, em ambos os casos, de análise de provas, com a mesma razão, analiso os recursos interpostos.

Para análise, entendo pertinente a transcrição da denúncia:

“
Consta do incluso inquérito policial que, entre os dias 14 a 16 de janeiro de 2012, nas dependências do Hospital São Luiz, localizado na Praga Major Joao Carlos, nº 99, Bairro Centro, em Cáceres/MT, o indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM, mediante omissão dolosa, causou danos irreversíveis à saúde da vítima MARIA MATIAS LEITE PINTO, não tendo socorrido a mesma a tempo, embora estivesse na condição de garante, ocasionando sua morte (crime omissivo improprio].

O ora denunciado, conforme demonstraremos, perpetrou o homicídio, por omissão dolosa, na medida em que, mesmo tendo conhecimento do estado grave de saúde que a vítima apresentou após a cirurgia realizada por ele, com quadro do vômitos de sangue ininterruptos, náusea se fortes dores abdominais, demonstrando que havia sido perfurada internamente, bem Como com o conhecimento direto de que 0 aparelho utilizado na cirurgia apresentou defeitos [arco cirúrgico], nada fez para evitar o óbito do paciente.

Consta dos autos que em 14 de janeiro de 2012 a vítima MARIA MATIAS LEITE PINTO se dirigiu até o Hospital São Luiz para uma consulta com o médico plantonista, oportunidade em que se apresentava indisposta, sendo então atendida pelo médico LUIZ ANTONIO F. DA SILVA, plantonista naquele dia, que prescreve paciente medicação para amenizar a dor que sentia.

As investigações Concluíram que após essa primeira avaliação

médica, vítima foi encaminhada aos cuidados do indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM que, numa análise preliminar do exame solicitado pelo médico que o antecedeu, indicou a família que seria necessário que a vítima fosse submetida a uma intervenção cirúrgica urgente, uma Vez que estava com uma pequena pedra no canal da Vesícula e, caso não sofresse a imediata intervenção, poderia vir a óbito. Com esse prognostico sombrio, a vítima e seus familiares decidiram acatar o parecer do indiciado, autorizando que ela fosse submetida a pronta intervenção cirúrgica. Pela realização do ato cirúrgico o indiciado cobrou honorários na importância de R$ 2500,00 [dois mil e quinhentos reais], não estando incluído no valor os' honorários dos demais profissionais que atuariam no procedimento e nem os valores a serem pagos ao hospital. Também relatou aos familiares que a cirurgia seria uma "videolaparoscopia".

Ato continuo a vítima foi levada ao centro cirúrgico do hospital S50 Luiz, ainda consciente, lúcida e sem apresentar qualquer piora de seu quadro clinico. Por conseguinte iniciou—se o procedimento Cirúrgico indicado, sendo a equipe médica composta pelo indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM, atuando Como chefe, bem Como pelos médicos GUILHERME JOSE DE BRITO, que atuou na função de auxiliar e JOSE DALBEM que foi o médico anestesista.

Revelam os autos que, aproximadamente 04 [quatro] horas após o início da cirurgia, o médico GUILHERME JOSE DE BRITO saiu do centro cirúrgico, bastante assustado, tendo informado aos familiares da vítima que o aparelho cirúrgico utilizado na paciente havia apresentado problemas técnicos e a cirurgia não havia sido concluída. Após algumas dezenas de minutes, o indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM saiu do centre cirúrgico informando aos familiares que a vítima estava bem e que a cirurgia teria sido finalizada com sucesso. Destaco, neste ponto, que o ora denunciado, quase duas semanas depois, já em 26 de janeiro de 2012, "FICHA DE CIRURGIA DESCRITIVA", nela fazendo constar que "N0 MEIO D0 PROCEDIMENTO HOUVE FALHA DA IMAGEM D0 RADIOSCOPICO OPTAMOS PELA INTERRUPÇAO Do PROCEDIMENT" [fls.169]

Logo após, a vítima foi retirada do centro cirúrgico, já com a aparência totalmente desfigurada, apresentando sinais de inchaço e reclamando de fortes dores abdominais. Tal situação foi questionada pelos familiares ao indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM, tendo ele afirmado que estava tudo bem e que os sintomas apresentados seriam em decorrência do procedimento cirúrgico realizado, sendo que logo a paciente se restabeleceria. Em seguida a vítima foi encaminhada a um dos apartamentos do referido hospital, fato que se deu por Volta das 24h daquele dia.

A partir deste momento começou a agonia da vítima. Em seguida a sua chegada ao quarto, após a realização da malfadada cirurgia, a vítima começou a vomitar sangue e passar muito mal.

Consta dos autos que no dia 15 de janeiro de 2012, por Volta das 08h, a vítima não apresentava melhoras em seu quadro Clinico, oportunidade em que os familiares entraram em contato com a direção do hospital São Luiz para que chamassem o indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM, para que ele viesse ver a paciente. Nesse comenos a Técnica em Enfermagem ARIANA CEBALHO DE BRITO descreveu no prontuário da vítima, por volta das 11h15min, sua situação clínica, sendo que ela apresentava vômitos de coloração escura, com aspecto de borra de café, náusea se tontura (fls. 145).

Revelam os autos, que após muita insistência o indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM compareceu no hospital São Luiz, já por volta das 16h, ocasião em que a vítima apresentava “VOMITO SANGUINOLENTO EM GRANDE QUANTIDADE COM COAGULOS REALIZADO CATALASE (+) " [FS. 145], tendo afirmado aos familiares que realizaria exames na vítima para diagnosticar o seu estado de saúde.

Ato contínuo, o indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM, já sabendo que o quadro clínico da vítima era gravíssimo e quiçá irreversível, encaminhou a mesma pra uma sala de exames no interior do hospital São Luiz, permanecendo ali por alguns minutos. Após retornar, não apresentou aos familiares o exame feito, tendo afirmado aos familiares que não era nada grave, sendo que o quadro clinico apresentado pela vítima, consistente nos Vômitos de sangue ininterruptos, náuseas e tontura se deram em razão da cirurgia realizada. Após saiu do hospital, não retornando mais para ver a paciente que, logo em seguida a realização do suposto exame, passou a obrar sangue. Lamentavelmente!

Destaco que os mencionados exames IAMAIS foram localizados ou apresentados pelo indiciado. S5510duas as hipóteses: 1] o médico não fez exame algum e disse aos familiares que a vítima estava bem,-_2) fez os exames, confirmou a gravidade da situação e a omitiu aos familiares. Em ambos os casos, MANIFESTA A OMISSAO DOLOSA.

As investigações concluíram que, durante a - madrugada e a manhã do dia 16 de janeiro de 2012, a vítima continuou em situação de tremendo sofrimento, tendo vomitado e obrado sangue, sentindo náuseas e fortes dores abdominais e nesse período, não houve nenhuma intervenção por parte do indiciado A EXANDRE GARCIA DALBEM.

Consta dos autos que, diante da ausência/omissão do indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM, os familiares entraram em contato com o médico JOSE ESTEVES JUNIOR, que compareceu ao hospital São Luiz e indicou a necessidade urgente da retirada da vítima do local onde estava, afirmando que ela deveria ser encaminhada imediatamente para um hospital da capital. Novamente foi entrado em contato com o indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM e após muita insistência dos familiares e da direção do hospital, ele compareceu ao hospital e liberou a paciente para ser encaminhada para outro estabelecimento, dizendo ainda aos familiares que não cobraria nada pelos seus honorários médicos, porque "a cirurgia não tinha sido realizada com sucesso”.

As investigações revelaram que, em seguida, a vítima foi encaminhada para o Hospital Santa Rosa, em Cuiabá/MT, onde foi atendida pelo médico CERVANTES CAPOROSSI e outros profissionais que, após avaliarem a vítima, afirmaram que o ESTADO DELA ERA GRAÍSSIMO!

A gravidade do quadro era tão obvia que, instantes após a chegada em Cuiabá/MT, após um simples exame de imagem, foi providenciada pelos diligentes médico realização de uma cirurgia de laparotomia exploradora em caráter de urgência. Na ocasião, foi constatado QUE A VÍTIMA TINHA UMA PERFURACÃO NO DUODENO, O QUE ESTAVA OCASIONAND0 VAZAMENTO DE GASES INTESTINAIS E NECESSITAVA DE PROCEDER A UMA CIRURGIA IMEDIATAMENTE. Restou ainda evidenciado que a lesão fora provocada quando da malfadada cirurgia efetivada nesta Comarca em 14 de janeiro de 2012, denominada colangiografia endoscópica retrógrada.

Após essa primeira intervenção cirúrgica, os médicos relataram aos familiares da vítima que o quadro de saúde dela era gravíssimo e que teriam que esperar a mesma reagir a cirurgia realizada e aos medicamentos que estavam sendo ministrados. Constados autos que a vítima apresentou pioras em seu quadro clinico, tendo sido necessário proceder a outras cirurgias, porém os resultados obtidos não surtiram efeito, diante da gravidade em que a paciente chegou ao hospital Santa Rosa, tendo seu quadro se agravado a cada dia, o que culminou com seu óbito no dia 24 de fevereiro deste ano, aos 58 anos de idade.

(...)

Revelam os autos que os médicos que realizaram o tratamento da vítima no hospital Santa Rosa adotaram vários procedimentos médicos/cirúrgicos, que sequer foram feitos ou indicados pelo indiciado ALEXANDRE GARCIA DALBEM dentre os quais, cirurgia(s] para reconstrução da região duodenal, colocação de drenos, colocação de sonda enteral na alga eferente, dentre outros.

Conforme acima narrado, a conduta do indiciado após a cirurgia, e, sobretudo durante as investigações, revelou que ele TINHA PLENA CIENCIA do gravíssimo quadro de saúde da vítima, preferindo, contudo, omitir tal situação, impedindo, assim, que uma pronta intervenção pudesse evitar o óbito.

(...)” (Id. 45941481).

Finda a instrução processual, entendendo que não existem provas da ocorrência de que o réu agiu com dolo eventual e nem assumiu o risco de produzi-lo, com efeito prático, o Magistrado desclassificou a conduta prevista
no artigo 121, § 2°, inciso I (motivo torpe) c/c artigo 13 §2°, alínea “c”, ambos do Código Penal, para o delito previsto no artigo 121, §§3°, 4°, do Código Penal Brasileiro (Homicídio Culposo) afastando-se a competência do Tribunal do Júri, conforme decisão,
in verbis
:

“
Cuida-se de Ação Penal imputada ao médico Alexandre Dalbem pela prática do delito de homicídio qualificado pela torpeza, pois, segundo sustenta o Ministério Público, agiu com omissão dolosa, causando a morte da vítima Maria Matias Leite Pinto, 58 anos, porquanto deixou de socorrê-la a tempo, assumindo o risco de produzir o resultado morte.

Narra o Ministério Público que o ora denunciado, perpetrou homicídio, por omissão dolosa, na medida em que, mesmo tendo conhecimento do estado grave de saúde que a vítima apresentou após cirurgia realizada pelo acusado, com quadro de vômitos de sangue ininterruptos, náuseas e fortes dores abdominais, demonstrando que havia sido perfurada internamente, mesmo tendo conhecimento direto de que o aparelho utilizado na cirurgia apresentou defeitos (arco cirúrgico), nada fez para evitar o óbito da paciente (crime omissivo impróprio).

Preliminar.

Estrito cumprimento do dever legal.

Para que se configure esta causa justificante, é necessário que o acusado se atenha aos limites presentes em seu dever, não podendo se exceder ou ser omisso no seu cumprimento. Aquele que ultrapassa ou omite os limites do dever responderá pelos crimes ou atos a que deu causa. É esse o caso dos autos.

O acusado tinha o dever legal não somente de realizar a cirurgia na vítima (Dever legal consiste em qualquer obrigação direta ou indiretamente derivada de lei), mas, tinha também o dever legal de evitar o dano decorrente de sua atitude, evitando-se, o resultado morte. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

Logo, afasto a preliminar, passando-se a análise dos requisitos necessários a decisão de pronúncia.

A materialidade delitiva resta cabalmente demonstrada no caderno probatório, consistente no Inquérito Policial (fls. 02/1.508), Mandado de Busca e Apreensão (fl. 124/129; 134 – 207/210), certidão de óbito (fl. 91), laudos periciais (fls. 264/277, 341/445, CD–ROM fls. 1.507/1.508), exames da vítima (fls. 491/583), ficha de internação (fl. 584/635), documentação médica (fl. 644/1.489), Decisão do Conselho Federal de Medicina (fls. 2.028/2.068).

A autoria é certa e recai de forma inconteste na pessoa do acusado, que tinha o dever e poder de agir para evitar o resultado. Há provas sólidas nos autos de que a pessoa do acusado era o médico responsável pela cirurgia realizada na vítima.

Após, detida analise das provas carreadas aos autos, repetições de atos processuais, tudo para bem instruir a presente ação penal na busca da decisão mais justa e acertada ao caso concreto e mundo jurídico, verifica-se que a conduta merece ser desclassificada, pois, do arcabouço probatório restou suficientemente comprovado que o acusado praticou o delito de homicídio culposo, por erro médico.

Nessa senda, a decisão a ser proferida no caso de certeza fática e jurídica da ausência de animus necandi, é aquela que retira a competência constitucional do júri, não ofendendo soberania dos veredictos e à competência para apreciar os crimes dolosos contra a vida, na medida em que o acusado praticou uma conduta culposa e não dolosa.

Nesse sentido:

RECURSOS ESPECIAIS. MÉDICO DENUNCIADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE. CIRURGIA BARIÁTRICA. MORTE DA PACIENTE. SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO CONFIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE. EXAME APROFUNDADO DE PROVA. SÚM. 7 DO STJ. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO JÚRI.INOCORRÊNCIA.

1. A decisão que desclassifica o delito doloso contra a vida, modificando a competência do juízo natural do Júri, somente deverá ser proferida em caso certeza jurídica, sob pena de ofensa à soberania dos veredictos e à competência constitucional do júri para apreciar os crimes dolosos contra a vida.

2. Concluindo, as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, pela inexistência de animus necandi na conduta apurada (art. 18, I, parte final, do CP), chegar a entendimento diverso para pronunciar o acusado, implicaria exame aprofundado de provas, inviável em recurso especial, a teor da Súm.7 do STJ.

3. Não há elementos probatórios suficientes da ciência pelo recorrido de que sua suposta omissão fosse lesar ou colocar em risco a vida da vítima, assim permanecendo indiferente a esta possibilidade e daí assumindo o risco de sua realização (art. 13, §2º, "b" e "c", do CP).

4. A inexistência do dolo de ataque ao bem jurídico vida, dando causa à desclassificação do delito, não caracteriza usurpação de competência do Conselho de Sentença, nem contrariedade ao art. 413 do CPP.5. Recursos especiais improvidos.

(REsp 1350098/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 10/12/2014)

Elemento subjetivo do tipo.

A priori, não restou comprovado o dolo direto ou dolo eventual, porquanto do arcabouço probatório coligido aos autos, não se extraí com certeza absoluta que o acusado tinha ou teve ciência de que, durante o procedimento cirúrgico, perfurou o duodeno da paciente, ora vítima. Esse é o primeiro ponto a ser destacado. Não há evidencias do dolo porque o parquet não comprovou que o médico, ora acusado, teve ciência exata de que perfurou o duodeno da paciente durante o procedimento cirúrgico.

Nesse pormenor, cinge-se a tênue circunstancia fática para a tipificação da conduta omissiva dolosa ou culposa, respectivamente, dolo eventual e culpa consciente.

Em apertada síntese, a culpa consciente é a culpa que ocorre “quando o agente prevê que sua conduta pode levar a um certo resultado lesivo, embora acredite, firmemente, que tal evento não se realizará, confiando na sua atuação (vontade) para impedir o resultado” (NUCCI, 2010, p. 211). Greco (2006, p. 218), por sua vez, define a culpa consciente como sendo aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta acreditando, sinceramente, que este resultado não venha a ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo agente, que confia na sua não ocorrência.

Segundo Hans Frank, há dolo eventual quando o autor diz “seja como for”, “dê no que der”, “em qualquer hipótese não deixo de agir” ou “aconteça o que acontecer, continuo agindo”.

Realizadas as definições jurídicas alhures, o fato é que se comprovou que o acusado, após a cirurgia, TINHA PLENA CIÊNCIA do gravíssimo quadro de saúde da vítima, preferindo, contudo, omitir-se de forma culposa, impedindo, que a pronta intervenção pudesse evitar o óbito. Portanto, há fortes e convictas evidencias de ter praticado o delito na forma culposa, mas não há provas do dolo eventual. Vejamos:

Nesse contexto fático probatório, não há que se falar em dolo eventual, na medida em que, não tendo ciência da perfuração do duodeno da vítima, não assumiu conscientemente o risco de produzir o resultado morte. Mas, como narrou o depoente, médico Dr. Cervantes, que “essa perfuração é incomum, porém previsível” (CDROM de fl. 1.786).

Assevera o professor Cezar Roberto Bitencourt, que os limites fronteiriços entre dolo eventual e culpa consciente constituem um dos problemas mais tormentosos da Teoria do Delito.

O médico, Dr º Cervantes Caporossi,
que realizou o procedimento cirúrgico na paciente/vítima quando já encaminhada as pressas pela família para Cuiabá, afirmou em seu depoimento que ao realizar o procedimento verificou que havia uma perfuração duodenal, possivelmente ocasionada pelo outro procedimento cirúrgico. Narrou que essa perfuração não é constatada de imediato, mas a paciente apresenta alguns sintomas dentro de algumas horas.

Note-se que não há provas nos autos de que o acusado tinha ciência inequívoca de que perfurou o duodeno da vítima durante a intervenção cirúrgica. O auxiliar médico, compromissado na forma da lei, Dr. Guilherme, 29 anos de experiência na área médica, ouvido em juízo, aos 59min31segs., de seu depoimento, afirmou que não viu em nenhum momento a perfuração e afirmou que no pós cirúrgico “acreditou e/ou acreditaram” que a paciente teria desenvolvido um quadro de pancreatite, que tal confusão “clinica da pancreatite” com a “clínica da perfuração”, foi a situação mais critica que retardou a intervenção imediata da paciente, pois, segundo o depoente, ela realmente teve uma pancreatite no pós cirúrgico (01h20min13segs), quadro clinico que acabou induzindo o médico em erro.

Esse depoimento acima corrobora o fato de que, realmente, a perfuração somente foi efetivamente descoberta em Cuiabá, podendo-se asseverar que o acusado agiu com negligência: (i) falhou em não descobrir a tempo a perfuração, mesmo sendo previsível; (ii) falhou em “acreditar que o quadro clinico apresentado no pós cirúrgico era (somente) pancreatite (iii) falhou ao tratar de forma insuficiente o quadro pós cirúrgico apresentado pela paciente, cuja intervenção tardia ocasionou seu óbito; (iv) falhou no tratamento pós operatório, porquanto no prontuário de atendimento não há registro de um acompanhamento criterioso, prudente e cuidadoso que se espera e se exige do profissional em um pós cirúrgico, quando o procedimento não foi realizado dentro das condições da normalidade (arco cirúrgico com defeito).

De tais comprovações fáticas extrai-se o nexo de causalidade entre a conduta negligente do médico e o resultado morte da vítima, expressivos na conduta negligente e imperita do acusado.

Não fosse suficiente, aos 25m51segs do depoimento prestado em juízo (CDROM de fl. 1848/1850), o mesmo médico assistente cirúrgico deixou muito claro que o arco cirúrgico realmente apresentou defeito durante o procedimento, e mediante o quadro clínico urgente da paciente, o réu optou por fazer/continuar a cirurgia na paciente, mesmo com o defeito no arco cirúrgico, em razão do fato de que a mesma estava em sofrimento.

A Ficha de Cirurgia Descritiva, lavrada após o óbito da vítima, em 26 de janeiro de 2012, assinada pelo acusado, carreada no caderno processual à fl. 169, comprova o depoimento da testemunha acima, quando relata que o procedimento de colangiopancreatografia retrógada endoscópica: “no meio do procedimento houve falha da imagem do radioscópico optamos pela interrupção do procedimento”.

Essa negligência médica (realizar cirurgia de urgência com arco cirúrgico com defeito e não perceber a tempo a perfuração no duodeno, mesmo sendo previsível o resultado – perfuração – dada a falha do arco cirúrgico) teria desencadeado o agravamento no quadro clínico, que resultou no falecimento da vítima, ante a intervenção tardia, pois o acusado não diagnosticou a tempo a perfuração.

Por essas razões fáticas eficazmente demonstradas nos autos, imperioso afirmar que o réu agiu com culpa consciente na medida em que, dadas as circunstâncias (falha no arco cirúrgico) era previsível o resultado, mas acreditou firmemente que tal evento, não se realizaria. O resultado não foi assumido ou aceito pelo acusado, que confiou na sua não ocorrência. Assim, não há que se falar em ocorrência de crimes dolosos contra a vida, mas sim, em clarividente erro médico (culpa consciente).

Entrementes, afastado o dolo direto ou eventual, presente mostra-se a omissão passível de responsabilidade penal em sua forma culposa.

Conduta culposa

Restou comprovado que o acusado, denunciado por crime de homicídio doloso, na forma eventual, decorrente da violação de dever de ofício do agente garantidor, na qualidade de médico responsável pela cirurgia, deve ser responsabilizado criminalmente, à luz de assumir a posição de garantidor, cujo resultado decorreu de conduta culposa, com base no artigo 13, §2º, do Código Penal, portanto, mister se faz delinear a tipicidade da conduta culposa.

Do próprio exame da peça acusatória indica que a conduta decorreu de omissão - não atendimento a tempo da vítima - que em razão da qualidade de garantidor é classificada como conduta comissiva por omissão e, mesmo tendo conhecimento do estado grave de saúde que a vítima apresentou após cirurgia realizada pelo acusado, com quadro de vômitos de sangue ininterruptos, náuseas e fortes dores abdominais, indicando uma perfuração interna, e mesmo com conhecimento direto de que o aparelho utilizado na cirurgia apresentou defeitos (arco cirúrgico), nada fez para evitar o óbito do paciente e se o fez, agiu de forma insuficiente, ato imperito e negligente, configurando crime de homicídio culposo, que não se coaduna com o dolo eventual.

Nesse contexto, há que se concluir que a denúncia confunde crime comissivo por omissão, com negligência e imperícia, e desse modo, ao atribuir ao réu a prática de crime de homicídio doloso, não logrou êxito em demonstrar com indícios necessários exigidos à prolação da pronúncia o dolo eventual alegado. O lastro probatório contundente extraído dos autos, tanto do arcabouço probatório, como da própria narrativa fática trazida à baila processual pelo “parquet” em sede de alegações finais, demonstram que o acusado agiu com culpa, sendo crível e medida de justiça a sua condenação pela prática do crime de homicídio culposo.

Isso porque, não ficou evidenciado que o acusado pretendesse ou consentisse com o resultado que acabou por se concretizar (morte de sua paciente). Ocorre que após realizar a cirurgia o acusado negligenciou o pós-operatório, pois omitiu sua imediata diligência médica para quiçá diagnosticar a perfuração do duodeno, cuja constatação ocorreu somente na Capital deste Estado, pelo depoente, o médico, Dr º Cervantes Caporossi.

É dos autos que a falha no arco cirúrgico, instrumento utilizado para a cirurgia, ocorreu durante o procedimento, o que sobremaneira contribuiu para o insucesso da cirurgia. Há evidencias probatórias nos autos, trazidas à baila processual pelos depoimentos dos médicos, Dr. Cervantes e Dr. Guilherme que a intervenção médica tardia culminou sobremaneira com o resultado morte da paciente/vítima. Nessa senda, “Não dando seu assentimento, sua aquiescência, sua anuência ao resultado, não age o acusado com dolo eventual, mas, sim, com culpa consciente, que é confinante com aquele, sendo sutil a linha divisória entre ambos” (RT 548/300).

Como bem ressaltou membro do Ministério Público (fl.1866 v., ultimo parágrafo), somente em Cuiabá foi possível ter-se conhecimento de que a vítima tinha uma perfuração no duodeno sendo submetida às pressas a intervenção cirúrgica, cuja omissão do acusado em não realizar outro exame seguro para identificar o ocorrido na cirurgia (mesmo possuindo outros exames no Hospital São Luiz para tal fim), configura a omissão imprópria, porém, na forma culposa, porquanto, agiu com clarividente negligência médica.

Em apertada síntese, a negligência consiste em deixar de fazer o que deveria ser feito. No caso sub judice, o acusado, tendo inequívoco conhecimento de que o aparelho utilizado na cirurgia apresentou defeitos (arco cirúrgico - fl. 169), mesmo a paciente passando mal, nada fez ou não fez o suficiente para evitar o resultado. A imperícia consiste em fazer mal o que deveria ser bem feito. No caso dos autos, o acusado realizou a cirurgia, contudo, alegou que se valeu de exames (Raio x, etc), que foram incapazes de diagnosticar a lesão provocada no duodeno da paciente, agindo de forma imperita.

Portanto, na conformidade da doutrina e jurisprudência dominantes, inexistindo nos autos os elementos constitutivos de infração da competência do Tribunal do Júri, notadamente o animus necandi, é de rigor a sua desclassificação para outra da competência do Juízo comum.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO. MORTE DE PACIENTE EM CIRURGIA DE LIPOASPIRAÇÃO E LIPOESCULTURA. 1. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 2. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. 3. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA REALIZADA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE DOLO. POSSIBILIDADE. 4. VIOLAÇÃO À COMPETÊNCIA DA CORTE POPULAR. INEXISTÊNCIA. CERTEZA CRISTALINA DA OCORRÊNCIA DE CRIME DIVERSO DAQUELES ELENCADOS NO ART. 74, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 5. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal, pelo relator, do mérito do recurso, quando obedecidos todos os requisitos para a sua admissibilidade e observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. Ademais, com a interposição do agravo regimental, fica superada eventual violação ao princípio da colegialidade, em razão da reapreciação da matéria pelo órgão colegiado. 2. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 3. A desclassificação operada pelo Magistrado singular e ratificada pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça decorreu da ausência de correlação lógica dos elementos indiciários com o que se pontuou na peça acusatória, ou seja, da manifesta ausência de provas nos autos que indicassem a presença do elemento subjetivo do agente (médico renomado) de assumir o risco de produzir a morte da vítima - paciente em procedimento estético. 4. Nesse contexto, a desclassificação não constitui violação à competência do Tribunal do Júri, mas sim medida legal exigível do Magistrado, amparada pela competência que lhe foi atribuída pelos arts. 74, § 3º e 419 do Código de Processo Penal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1425159/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 29/05/2014)”

Em razão do exposto, necessária se faz a aplicação da regra esculpida no atual art. 419 do CPP.

Sobre a modificação da capitulação imputada ao acusado, em sede de pronúncia, ensina Guilherme de Souza Nucci que:

“Art. 419 CPP – “é a decisão interlocutória simples, modificadora da competência do Juízo, não adentrando o mérito, nem tampouco fazendo cessar o processo. (...) O Juiz somente desclassificará a infração penal, cuja denúncia foi recebida como delito doloso contra a vida, em caso de cristalina certeza quanto à ocorrência de crime diverso daqueles previstos no art. 74, §1°, do CPP.”” ( In Código de Processo Penal comentado. NUCCI, Guilherme de Souza – 8ª Edição: Revista dos Tribunais. Pág. 750).

Reza o art. 419, do CPP:

“O artigo 419 dispõe que, quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso e não for competente para o julgamento, ele remeterá os autos ao juiz que o seja. Então, a desclassificação do delito é uma das tarefas do juiz no momento da pronúncia: ou ele pronuncia, ou ele impronuncia, ou ele desclassifica, ou ele absolve sumariamente”. (HABEAS CORPUS 107.801 SÃO PAULO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. LUIZ FUX).

Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com fundamento no art. 419, do Código de Processo Penal, opero a DESCLASSIFICAÇÃO do delito descrito no do artigo 121, § 2°, inciso I (motivo torpe) c/c artigo 13 §2°, alínea “c”, ambos do Código Penal, imputado ao acusado Alexandre Garcia Dalbem, para o delito previsto no artigo 121, §§3°, 4°, do Código Penal Brasileiro (Homicídio Culposo) afastando-se a competência do Tribunal do Júri.

Preclusa a via recursal, certifique-se e com fundamento no artigo 419, do Código de Processo Penal, remeta-se os autos de Ação Penal a uma das varas criminais com competência para feitos gerais. (...).” (sic).

Pois bem.

Importante esclarecer que, no crime de homicídio, seja em sua forma tentada ou consumada, o dolo se configura, quando o agente tem como finalidade atingir um objetivo unicamente criminoso, ou seja, consiste na vontade livre e consciente de provocar a morte da vítima. Contudo, trata-se de elemento subjetivo, e, sua análise deve considerar certos critérios, como elencados pelo doutrinador Flávio Augusto Monteiro de Barros:

“
O dolo, traduzido na intenção de matar, é revelado pela expressão animus necandi ou occidendi. Admite-se, também, o dolo eventual quando o agente com sua conduta assume o risco de produzir o resultado (art. 18, I). O dolo eventual é, pois, plenamente equiparado ao dolo direto. Como ensina Ary Azevedo Franco: ‘É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuência ao seu evento’.

Examinemos agora a questão da prova da intenção de matar, salientando-se, desde logo, que a exteriorização desse elemento interno depende da análise das circunstâncias exteriores ao delito. Os mais lembrados são: a sede da lesão, o tipo de arma empregada, número de disparos, profundidade do golpe de faca, as precedentes relações entre o agente e a vítima e os motivos do crime.

O critério mais seguro, contudo, é o da sede da lesão, pois nesse caso a própria natureza revela o propósito do agente. Se, por exemplo, o disparo atingiu o tórax ou a cabeça é porque, em princípio, houve intenção de matar. Se diferentemente, atingiu a perna ou o pé, em tese, seria excluído o animus necandi.

Saliente-se, porém, que nenhum critério, isoladamente, é absoluto, devendo o intérprete, na identificação do animus necandi, socorrer-se de todas as circunstâncias exteriores possíveis.”
(“Crimes contra a pessoa”. Editora Saraiva. São Paulo: 1997. pp. 16 e 17).

Assim, para que o agente seja condenado pela prática de crime doloso, é fundamental que seja provado, de forma inequívoca, que o mesmo pretendia o resultado alcançado, ou que agiu de forma consciente dos resultados que sua conduta provocaria.

In casu
, não resta dúvida que
o acusado
Dr.
Alexandre Garcia Dalbem
(médico) estava atuando no exercício regular de um direito
que lhe foi conferido por lei, uma vez que estava devidamente credenciado para o exercício de sua profissão. Contudo, a questão a ser dirimida aqui é, se há indícios da existência de dolo direto ou eventual na conduta praticada pelo réu, na forma como atuou, se foram observados os limites estabelecidos pelas normas vigentes, zelando por seu trabalho, observando o dever de cuidado que sua profissão lhe incumbe, de zelo, de atenção ou diligência diante das circunstâncias apresentadas.

Considerando as provas colacionadas, em especial as declarações feitas pelas testemunhas Rogers Elizandro Jarbas, Dr. Guilherme José de Brito e Dr. Cervantes Caporossi e pelos informantes Cristiane Leite da Costa Barros, Letícia Costa Barros, Luciano Barbosa Barros, Milena Pellini Guzelin,

impõe-se

admitir que existem indícios de autoria delituosa por parte do acusado Dr.
Alexandre Garcia Dalbem
bem como, aparente nexo de causalidade entre a conduta adotada pelo médico e o resultado morte da vítima
, seja por negligência, imprudência ou imperícia.

Não obstante as afirmações feitas pelo Ministério Público e pelos assistentes de acusação, a partir das provas apresentada e dos demais elementos examinados, em tese, não se verifica a ocorrência de dolo direto ou eventual por parte do réu, ou a possibilidade de reconhecimento da excludente de ilicitude, como quer a defesa.

Ao que se nota, supostamente, a falha no aparelho utilizado para visualizar as imagens durante o procedimento cirúrgico, a não realização de procedimentos e exames necessários para um diagnóstico preciso e definitivo contribuíram para o agravamento do estado de saúde da paciente, e impossibilitou o tratamento correto, causando sua morte.

Nesse contexto, se o médico
Dr. Alexandre Garcia Dalbem, em tese,
agiu violando um dever geral de cuidado, seja por negligência, imprudência ou imperícia, colocando em risco a vida da paciente, não há que se falar em absolvição sumária, tampouco
em aplicação de excludente de ilicitude, consoante o disposto no artigo 415 da Lei Instrumental Penal,
devendo o agente ser julgado, para que, se condenado, sofra a sanção eventualmente imputada, e assim possa coibir a prática contínua de novos atos errôneos.

Por outro lado, ainda que sabedores de que
o juízo de pronúncia é, no fundo, um juízo de fundada suspeita e não de certeza, para que um acusado, nesse caso, um médico, seja levado a julgamento pelo Tribunal de Júri, onde será julgado pela eventual prática de crime doloso praticado contra a vida, há que se ter, no mínimo indícios de que tenha agido com dolo, seja ele direto (prevê o resultado, quer o resultado) ou eventual (prevê o resultado, não quer, mas assume o risco). O que no presente caso, pelas provas até aqui apresentadas, não se verifica.

Assim, ainda que comprovada a autoria e materialidade delitiva, por não ter sido, em princípio demonstrado de forma inconteste que o recorrido possuía, na realização da conduta,
animus necandi
, a pretensa acusação de crime doloso contra a vida é inadmissível. Razão pela qual, mantenho a decisão proferida pelo MM. Juiz singular (Id. 45946481-45946483), que desclassificou a conduta descrita
no do artigo 121, § 2°, inciso I (motivo torpe) c/c artigo13, §2°, alínea “c", ambos do Código Penal, imputada ao acusado Alexandre Garcia Dalbem, para o delito previsto no artigo 121, §§3°, 4°, do Código Penal Brasileiro (Homicídio Culposo) afastando-se a competência do Tribunal do Júri
.

Por todo o exposto, conheço dos recursos interpostos pelo Ministério Público, Assistentes de acusação e Defesa, e,
no mérito
,
nego-lhes provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2021