Tribunal: TJMT
Processo: 0021681-37.2011.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
INTERESSADO/APELADO:
MERCEDES SANT ́ANA DA SILVA

Número do Protocolo: 107737/2016
Data de Julgamento: 08-02-2021

E M E N T A
DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL NOTURNO – COMPROVAÇÃO – VANTAGEM PROPTER LABOREM - RECEBIMENTO NO PERÍODO DE AFASTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE. ––CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS RETIFICADOS – HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – MANTIDOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1 - Ficando provado que servidor municipal trabalhou no período noturno, impõe-se o reconhecimento do seu direito ao recebimento de adicional noturno, em aplicação do disposto no art. 7º, IX, c/c e na Lei Complementar nº 1.752/1990 (Estatuto do servidor).
2 - Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem.
3 – Quanto à correção monetária e os juros moratórios, deve-se incidir o índice decidido pelo Superior Tribunal de justiça no REsp 1.495.146-MG, sendo que, quanto à correção monetária, este deve incidir desde a data em que os valores deveriam ser pagos, e quanto aos juros moratórios, desde a citação do Município de Nobres, até a data do efetivo pagamento.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
INTERESSADO/APELADO:
MERCEDES SANT ́ANA DA SILVA

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação apresentado pelo Município de Cuiabá contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança Decorrente de Créditos Trabalhistas nº. 21681-37.2011.8.11.0041, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, a fim acolho a preliminar arguida pelo Requerido, determinando a exclusão do Pronto Socorro Municipal de Cuiabá e a Secretaria Municipal de Saúde do polo passivo da demanda, e, consoante todo o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS contidos na inicial, condenando o Requerido ao pagamento das verbas trabalhistas vindicadas nos períodos mencionados na inicial, observado o período não prescrito e as verbas já pagas, sendo que tais verbas deverão ser pagas acrescidas de juros de mora no percentual estabelecido pela caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/97, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.960/09, devidamente corrigidos, aplicando para tanto o IPCA, que deverão incidir a partir da citação, conforme precedentes do Egrégio STJ, valor este a ser apurado em fase de liquidação de sentença, e, via de consequência, EXTINGO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC.
Condenou a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais) nos termos do § 4º do art. 20 do CPC.
O Município de Cuiabá apresentou recurso de apelação às fls. 119/123, alegando que a Recorrida não faz jus ao pagamento das verbas trabalhistas, sob o fundamento de que as vantagens, somente são devidas quando a causa que a desencadeia persiste.
Sustenta que, somente é possível se falar em pagamento do adicional noturno e de horas extraordinárias enquanto o servidor está no exercício da função nas condições exigidas para a percepção de mencionados adicionais.
Pontua que, os plantões extras (labor extraordinário) e adicional noturno não tem vantagem permanente, mas, sim, de vantagem transitória, porque vinculada a serviços prestados em condições excepcionais, razão pela qual a parte autora não faz jus ao recebimento, haja vista que há meses está afastada do exercício do cargo em gozo de auxílio doença.
Por fim, pugna para que seja reconhecido e provido o presente recurso, para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na exordial.
Decorreu o prazo para apresentação das contrarrazões, conforme certidão de fls. 125.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (fls. 133), manifestou-se pela ausência de interesse ministerial nestes autos.
É o relatório.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se Remessa Necessária com Recurso de Apelação apresentado pelo Município de Cuiabá contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança Decorrente de Créditos Trabalhistas nº. 21681-37.2011.8.11.0041, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenou a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do § 4º do art. 20 do CPC.
O Magistrado a quo julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, razão pela qual insurge o Município de Cuiabá contra a sentença.
Pois bem.
Extrai-se dos autos, que Mercedes Santana da Silva, ingressou com Ação Ordinária de Cobrança Decorrente de Créditos Trabalhista contra o Município de Cuiabá e Outro, objetivando a condenação dos requeridos ao pagamento das seguintes verbas:
a) R$ 16.394,40 (dezesseis mil trezentos e noventa e quatro reais e quarenta centavos) referentes à complementação salarial até o mês de junho de 2011;
b) R$ 3.653,84 (três mil seiscentos e cinquenta e três reais e oitenta e quatro centavos) a título de vencimentos a ser percebidos;
c) R$ 24.502,22 (vinte e quatro mil quinhentos e dois reais e vinte e dois centavos) referentes às horas noturnas do período de fevereiro de 2008 a agosto de 2009;
d) R$ 3.029,21 (três mil e vinte e nove reais e vinte e um centavos) referentes ao reflexo nas férias no período de fevereiro de 2008 a agosto de 2009 e R$ 2.391,74 (dois mil trezentos e noventa e um reais e setenta e quatro centavos) referentes ao reflexo nas férias no período de setembro de 2009 a março de 2010;
e) R$ 2.002,39 (dois mil e dois reais e trinta e nove centavos) referentes ao reflexo no 13º salário do ano de 2008; R$ 1.334,93 (um mil trezentos e trinta e quatro reais e noventa e três centavos) referentes ao reflexo no 13º salário do ano de 2009; R$ 712,80 (setecentos e doze reais e oitenta centavos) referentes ao reflexo no 13º salário do ano de 2010;
f) Indenização a título de danos morais no valor de R$ 21.800,00 (vinte e um mil e oitocentos reais).

Da leitura dos autos, constata-se que a Autora, ora Apelada, é servidora pública municipal, estabilizada constitucionalmente nos termos do artigo 19 do ADCT e Lei Municipal n. 2.785/90, e que a partir de fevereiro de 2008 assumiu a função de Plantonista Administrativo Noturno, com escala de labor de 12 X 60; e ainda que desde agosto de 2009, encontra em gozo de benefício auxílio.
A controvérsia do apelo reside na alegação de que a parte autora não faz jus ao recebimento dos plantões extras (labor extraordinário) e do adicional noturno, sob o fundamento de que há meses está afastada do exercício do cargo em gozo de auxílio doença.
A irresignação merece prosperar parcialmente.

Do Adicional Noturno e da Hora Extra
Os artigos 62, 71 e 72 da Lei Complementar n.º 93/2003 asseguram aos servidores municipais o direito à hora extra e ao adicional noturno:
[...]
Art. - 62 - Ficam estabelecidos os seguintes direitos e concessões ao servidor:
§1º São Direitos Especiais do servidor:
I - décima terceira remuneração;
II - férias anuais com a remuneração acrescida de 1/3 (um terço);
III - salário família;
IV - pagamento com acréscimo pelo prestação de serviço extraordinário;
V - pagamento com acréscimo pela prestação do serviço noturno.
[...]
Art. 71- O serviço extraordinário será pago com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.
Parágrafo único: Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada de trabalho.

Art. 72 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, será pago ao servidor o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Logo, a jornada do servidor se der exclusivamente entre às 22h de um dia até às 5h do dia seguinte, o servidor fará jus a integralidade do adicional noturno.
In casu, restou comprovado por meio dos documentos acostados na exordial (fls. 30 e 40), que a parte autora, ora Apelada, efetuou a prestação do serviço noturno, nos meses de fevereiro de 2008 a agosto de 2009, e trabalhou em horário compreendido entre às 22h de um dia às 5h do dia seguinte ensejando o pagamento do respectivo adicional, bem como dos plantões extras (labor extraordinário).
Entretanto, referente a complementação salarial, no que concerne ao adicional noturno e plantões extras, referentes aos meses de agosto de 2009 até o mês de junho de 2011, entendo que o Apelo merece prosperar.
Isso porque, o adicional noturno e os plantões extras estão inseridos no rol das vantagens propter laborem, não integrando os vencimentos do servidor público e, por isso, não são passíveis de percepção durante os períodos de afastamento.
Logo, o adicional noturno é previsto como verba indenizatória para compensação do trabalhador pelas condições especiais nas quais é prestado o trabalho.
Desse modo, somente é devido o adicional noturno quando haja efetiva prestação de serviços em período noturno, vedado seu pagamento em períodos de afastamento.
Portanto, tratando-se de verba devida em razão do serviço, e sendo a finalidade do instituto a compensação do trabalhador pelas condições prejudiciais de trabalho às quais se submete, somente se justifica seu pagamento na exata medida em que esteja efetivamente sujeito a tais condições, não havendo fundamento para que seja recebida em períodos de afastamento nos quais tais condições precárias não se revelem presentes.
Além do mais, essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí porque não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador.
Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA - ESTADO DE MINAS GERAIS - SECRETARIA DE FAZENDA - AFASTAMENTO PARA CONCORRER A CARGO ELETIVO - GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO INDIVIDUAL (GDI) - VANTAGEM PROPTER LABOREM - RECEBIMENTO NO PERÍODO DE AFASTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE. 1. A Gratificação de Desempenho Individual - GDI paga aos ocupantes de determinados cargos na Secretaria de Estado de Fazenda consubstancia-se em gratificação de serviço (propter laborem), a qual somente pode ser percebida enquanto o servidor se encontrar em efetivo exercício, prestando serviços ou afastado nas hipóteses do Decreto 46.285/13, que, atendidas as demais condições legais e regulamentares, alcancem resultados satisfatórios constatados por meio da avaliação de desempenho de que trata a Lei n. 16.190/2006. 2. A percepção de vencimentos integrais garantida pela Lei Complementar Federal 64/90, não engloba as vantagens propter laborem. Precedentes do STJ. 3. Recurso a que se nega provimento.
(TJ-MG - AC: 10000191629682001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 03/03/0020, Data de Publicação: 6/3/2020). [Destaquei]

Logo, impõe-se o provimento parcial do recurso interposto pelo Município de Cuiabá, para afastar o pagamento da complementação do salário de agosto de 2009 até o mês de junho/2011.

Da Remessa Necessária.
Como consignado nos parágrafos anteriores o Juízo de Primeiro Grau acolheu parcialmente o pedido da Autora constante na Ação de Cobrança.
Quanto ao adicional noturno e da Hora Extra, esta matéria já foi apreciada no Recurso de Apelação, de modo que desnecessária a reprodução dos argumentos já externados por esta relatora.
No que concerne ao pedido de indenização por danos morais, comungo do mesmo entendimento do Juízo a quo.
Isso porque, a situação retratada nos autos não se mostra suficiente para violar a esfera extrapatrimonial da parte autora e, ressalte-se que, o dano moral é a lesão que afeta o bem jurídico na esfera dos direitos da personalidade.
No caso sob apreciação, a mora do poder público em dar resposta quanto a pretendida indenização pelo trabalho noturno, ainda que seja desagradável e frustrante, não merece guarida porque não se pode por si só gerar resultado danoso do fato, sendo incabível o dever de indenizar por perdas e danos.
No tocante à aplicação dos juros de mora e correção entendo que o Magistrado não agiu com acerto ao arbitrá-los, portanto merece reparos nesse ponto.
Isso porque, quanto à atualização do débito, no julgamento do RE nº 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral, que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos não tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e constitucional em relação aos juros moratórios.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1495146/MG, em sede de recursos repetitivos, decidiu pela não aplicação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação à correção monetária, em razão da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870947/SE, em repercussão geral:
[...] Recentemente (20 de setembro de 2017), o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 870.947/SE, submetido ao regime da repercussão geral, fixando, entre outras, a seguinte tese:
‘O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina’.
Assim, em conclusão, o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. [...]. (Trecho do voto do relator: STJ, Primeira Seção, REsp 1495146/MG, Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2018). [Sem negrito no original].

Opostos embargos declaratórios no RE 870947/SE, na sessão de 3 de outubro do corrente ano de 2019, o Supremo Tribunal Federal manteve hígido o acórdão com rejeição daqueles.
Daí decorrente, segundo o Superior Tribunal de Justiça, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. STJ. 1ª Seção. REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018 (recurso repetitivo) [Destaquei]
Rememoro que, a correção monetária deve incidir desde a data em que os valores deveriam ser pagos e os juros moratórios, desde a citação do Município de Rondonópolis, até a data do efetivo pagamento.
Quanto a condenação do Município em honorários advocatícios, denota-se que foi observado pelo magistrado a quo o grau de zelo profissional do advogado, seu trabalho realizado, a natureza da causa e o tempo exigido para seu serviço.
No que concerne ao pleito para compelir o Recorrente ao pagamento de reflexos das férias e demais encargos, referente ao período de fevereiro de 2008 a agosto de 2009, computando a incidência da remuneração por fora, comungo do mesmo entendimento do Magistrado Singular.
Isso porque, extrai-se dos documentos acostados aos autos, mas precisamente das fichas financeiras fls. 30/40, que não foram pagos os reflexos das férias, tampouco o 13º salário integral, nos períodos indicados pela Autora, ora Apelada, portanto, faz jus ao pagamento.
Forte nessas razões, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Apelo interposto pelo Município de Cuiabá, para determinar que:
1) Seja afastado o pagamento de complementação do salário de agosto /2009 até o Mês de Junho / 2011.
E em sede de REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICO EM PARTE a sentença, para determinar que:
1) Quanto à correção monetária e os juros moratórios, deve-se incidir o índice decidido pelo Superior Tribunal de justiça no REsp 1.495.146-MG, sendo que, quanto à correção monetária, este deve incidir desde a data em que os valores deveriam ser pagos, e quanto aos juros moratórios, desde a citação do Município de Rondonópolis, até a data do efetivo pagamento, mantendo os demais pontos da sentença inalterados.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Relatora), DES. MÁRCIO VIDAL (1º Vogal) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICARAM, EM PARTE, A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Cuiabá, 8 de fevereiro de 2021.

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DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS - RELATORA