Tribunal: TJMT
Processo: 1020649-62.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020649-62.2020.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Competência Tributária, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Compensação, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JEFFERSON MELLO GUIMARAES EIRELI - ME - CNPJ: 23.065.052/0001-41 (JUIZO RECORRENTE), PATRICIA DELBONE DE MENESES NUNES - CPF: 015.462.091-23 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JEFFERSON MELLO GUIMARAES EIRELI - ME - CNPJ: 23.065.052/0001-41 (RECORRIDO), PATRICIA DELBONE DE MENESES NUNES - CPF: 015.462.091-23 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDE DE CRÉDITO DE ICMS CONSTITUÍDO POR ESTIMATIVA – SEGURANÇA CONCEDIDA -
SENTENÇA RATIFICADA
.

Considerando que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já firmou entendimento no sentido de reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS Estimativa por Operação; ICMS Estimativa Complementar e ICMS por estimativa por Operação Simplificada, a suspensão da exigibilidade de crédito é medida que se impõe no caso concreto nos termos requeridos na exordial, o que implica na ratificação da sentença vindicada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que concedeu parcialmente a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança nº 1020649-62.2020.8.11.0041

impetrado por
JEFFERSON MELLO GUIMARAES EIRELI - ME
contra ato praticado pelo Gerente de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda (Sefaz), para determinar

que impetrado se abstenha de exigir o crédito tributário oriundo de ICMS por Estimativa objeto do parcelamento nº 11101378.

A sentença revisada concedeu
parcialmente
a
segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida.

Decorreu o prazo recursal sem manifestação das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela ratificação da sentença (ID
81093482
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença que concedeu parcialmente a segurança nos autos do Mandado de Segurança nº 1020649-62.2020.8.11.0041

impetrado por
JEFFERSON MELLO GUIMARAES EIRELI - ME
, para determinar

que impetrado se abstenha de exigir o crédito tributário oriundo de ICMS por Estimativa objeto do parcelamento nº 11101378.

Extrai-se dos autos que a impetrante
“é pessoa jurídica de direito privado, com atividade econômica dedicada ao Comércio Varejista de artigos do vestuário e acessórios, constituída em 12/08/2015; foi compelida a efetuar o pagamento do ICMS estimativa; assim se viu obrigada a efetuar o parcelamento nº 11101378 em 20/01/2020 dos débitos para que não fosse penalizada a recolher tributos com maior carga tributária
”.

Assim, interpôs Mandado de Segurança para suspender a exigibilidade do parcelamento, por se tratar de ICMS por Estimativa e este ser inconstitucional.

Pois bem.

Extrai-se da análise dos autos que, o mandado de segurança foi impetrado contra a autoridade coatora em razão da cobrança supostamente indevida de ICMS por Estimativa.

Sobre o assunto, sabe-se que é abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir) e trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, como cito:

“
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa
, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes
.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Nos termos da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para o pagamento ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30
Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;
[...]”.

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual
nº 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o
regime de estimativa por período
de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual
nº. 7.098/98, instituindo o
r
egime de estimativa por operação
, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação,
extrapolando os limites da Lei Kandir
, como cito:

“Art. 30
da Lei Estadual
nº. 7.098/98 [...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar
:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]”.

Posteriormente, o
regime de estimativa por operação
foi regulamentado pelo
Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o
regime de estimativa complementar por operação
,
estimativa por operação simplificado
e
regime de antecipação desses tributos
, como transcrevo:

“
Art. 87-J do RICMS/MT
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).

§ 1°
A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo
.

§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1º Observado o indicado no §2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício
que observe o seguinte:

[...]

§ 2º Na forma disciplinada no §1º deste artigo, o valor
estimado do complementar
não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3º do artigo 87-J-2.

[...]

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado

Art. 87-J-6 Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção,
em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado
, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do
regime de estimativa por período
para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do
regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da
Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir) e

violou os
artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:

“Art. 146.
Cabe à lei complementar
:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A.
Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência
, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já firmou entendimento no sentido de reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS Estimativa por Operação; ICMS Estimativa Complementar e ICMS por estimativa por Operação Simplificada.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.1.
Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010
.2.
Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe
”.
(TJMT – MS
N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018)

Assim, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao acolher o pedido da inicial, para conceder a ordem no sentido de suspender a exigibilidade dos créditos inseridos no parcelamento nº 11101378, oriundos de ICMS por Estimativa, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

Ante o exposto,
RATIFICO

A SENTENÇA
vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2021