Tribunal: TJMT
Processo: 0016112-94.2007.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016112-94.2007.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:
DES
. EDSON DIAS REIS
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MERCADO FRATELO LTDA - CNPJ: 00.820.644/0001-26 (APELANTE), YANA CHRISTINA EUBANK GOMES CERQUEIRA - CPF: 631.978.391-53 (ADVOGADO), GILMAR ANDRE GAWLINSKI - CPF: 422.447.140-04 (APELANTE), FABIANA CURI - CPF: 569.773.871-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL –OCORRÊNCIA – NÃO OBSERVÂNCIA DA SÚMULA Nº 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI Nº 6.830/80 – OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 174 DO CTN – AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “O verbete sumular 414 do tribunal da cidadania preconiza que “a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”. (N.U 1002218-40.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/05/2019, Publicado no DJE 20/05/2019)

2. A citação por edital pode ocorrer quando frustradas as diligências citatórias realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8 da lei nº 6.830/80.

3. Se
não houve o esgotamento das diligências para a citação por edital, deve ser reconhecida a sua nulidade.

4. Logo, inexistindo a citação válida em todo o lapso temporal após o ajuizamento da ação, impõe-se o reconhecimento da prescrição.

5. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MERCADO FRATELO LTDA E GILMAR ANDRE GAWLINSKI

contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá,
M.M. Adair Julieta Da Silva,
nos autos dos Embargos à de Execução Fiscal nº 0016112-94.2007.8.11.0041, que julgou improcedente o pleito inicial.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que a citação por edital realizada é nula, por não terem sido esgotadas todas as diligências necessárias para a citação nessa modalidade.

Afirma
que em virtude da nulidade da citação por edital, a Fazenda Pública perdeu o prazo para a cobrança do crédito tributário, que prescreve em 5 (cinco) anos da data de sua constituição definitiva.

Aduz também que o apelante e suas esposas atuam como cirurgiões dentistas e todo o montante depositado na referida conta são oriundos de honorários profissionais creditados por pacientes em dinheiro e/ou cheques, motivo pelo qual são esses valores impenhoráveis, nos termos do art. 833, IV, do CPC.

Defende, ainda, o excesso de execução, pois em que pese não ter efetuado o pagamento da perícia contábil por não ter condições de arcar com a onerosa quantia, a multa acessória mostrou-se abusiva.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar procedentes os embargos à execução.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação em - id. 33790518 -.

Dispensável a intervenção do Ministério Público, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MERCADO FRATELO LTDA E GILMAR ANDRE GAWLINSKI

contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá nos autos dos Embargos à de Execução Fiscal nº 0016112-94.2007.8.11.0041, que julgou improcedente o pleito inicial.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que MERCADO FRATELO LTDA E GILMAR ANDRE GAWLINSKI ajuizaram os embargos à execução, visando desconstituir a execução fiscal de nº 11186-17.2000.811.0041 (Código 66206), R$ 1.155,92 (um mil cento e cinquenta e cinco reais e noventa e dois centavos), referente ao imposto não recolhido de ICMS no período de julho a dezembro de 1996, e janeiro a junho de 1997.

O juízo
a quo
julgou improcedentes os embargos à execução fiscal.

Irresignados, os apelantes interpuseram o presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
nulidade da citação realizada por edital e a prescrição intercorrente do crédito tributário.

Com efeito, cumpre ressaltar que o art. 8º da Lei 6.830/80 enumera as formas e ordem pelas quais será feita a citação do executado, inicialmente, a citação é realizada pelo correio com aviso de recebimento e, caso frustrada esta modalidade, o ingresso da parte na execução pode ser feito mediante Oficial de Justiça, e por fim, por edital.

Aliás, há súmula do Superior Tribunal de Justiça disciplinando a matéria e, para que o devedor possa ser citado por edital, é necessário o esgotamento dos outros meios:

“Súmula 414 - A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. ”

Nesse sentido, é também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO E VISTORIA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL – NULIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL - EXAURIMENTO DE TODOS OS MEIOS À LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – VALIDADE – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO — PRAZO DECADENCIAL — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — PARCIAL PROVIMENTO. Esgotados todos os meios de localizar o executado para citação, sem êxito, restam efetivamente preenchidos os requisitos para citação por edital. A taxa de fiscalização e vistoria é tributo sujeito ao lançamento por homologação, e quando não houver o pagamento antecipado do tributo, deve ser aplicado o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, que prevê a decadência da Fazenda Pública constituir o crédito tributário após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (AI 39867/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL DO EXECUTADO. POSSIBILIDADE. ESGOTADAS AS DEMAIS MODALIDADES. ART. 8º DA LEF. SÚMULA 414⁄STJ. RECURSO REPETITIVO JULGADO. 1. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que a citação por edital é cabível, na execução fiscal, quando frustradas as demais modalidades, nos termos da Súmula 414 do STJ. 2. Matéria revista pela Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.103.050⁄BA, mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC (recursos repetitivos). 3. Recurso especial provido. (REsp 1.199.265⁄RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 29.8.2010)

A propósito, é também o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO ESGOTAMENTO DAS MODALIDADES DE CITAÇÃO – NULIDADE – RECONHECIMENTO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Ação de execução fiscal. Não utilização de outras modalidades de citação, como por exemplo, mediante correio (ar) ou ainda, tentativas de localização de endereço do executado, como por exemplo, solicitação de envio de ofício à órgãos públicos, tais como detran, tre, companhias de telefonias, receita federal, concessionárias de água, energia elétrica, etc. 2. A citação por edital, meio excepcional de citação, somente poderia ser utilizada após esgotadas outras tentativas de localização de endereço (súmula 414 do stj) e recurso repetitivo RESP 1.103.050/BA (tema 102). Imperioso é o reconhecimento de nulidade da citação da empresa apelante. 3. Recurso de apelação desprovido. (N.U 0002496-80.2014.8.11.0017, , MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/06/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUTIVO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 8º E INCISOS DA LEF – APLICABILIDADE DA SÚMULA 414/STJ - INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.1 – Não sendo exitosa a citação dos executados nas modalidades correio e mandado de oficial de justiça, exsurge-se a citação por edital como única alternativa do credor na busca da satisfação do crédito tributário perquirido.2 – Frustradas a tentativa de citação por carta registrada e constatado pelo meirinho que os executados não se encontram no endereço fiscal, não há falar-se em nulidade da citação por edital. 3 – O verbete sumular 414 do tribunal da cidadania preconiza que “a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.

(N.U 1002218-40.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/05/2019, Publicado no DJE 20/05/2019)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO – EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – NULIDADE – NÃO ESGOSTAMENTO DAS MODALIDADES - PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Súmula 414 do STJ: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”. Decorrido o prazo de cinco (5) anos entre a constituição do crédito tributário e a sentença prolatada, sem que houvesse qualquer marco interruptivo, a prescrição deve ser declarada. (AgR 180757/2016, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/05/2017, Publicado no DJE 15/05/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUTIVO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 8º E INCISOS DA LEF – APLICABILIDADE DA SÚMULA 414/STJ - INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.1 – Não sendo exitosa a citação dos executados nas modalidades correio e mandado de oficial de justiça, exsurge-se a citação por edital como única alternativa do credor na busca da satisfação do crédito tributário perquirido.2 – frustradas a tentativa de citação por carta registrada e constatado pelo meirinho que os executados não se encontram no endereço fiscal, não há falar-se em nulidade da citação por edital. 3 – o verbete sumular 414 do tribunal da cidadania preconiza que “a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.

(n.u 1002218-40.2019.8.11.0000, câmaras isoladas CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/05/2019, Publicado no DJE 20/05/2019)

O normativo legal apenas exige as tentativas frustradas de citação pelos correios e pelo Oficial de Justiça antes que se realize a citação por edital.

Na espécie, em id. 101861465 - Pág. 19, verifica-se que foi juntada a citação expedida via carta de citação por AR em 29/01/20021. Entretanto, não consta qualquer carimbo ou assinatura dos correios que comprove a sua devida expedição.

Não bastasse isso, ato posterior foi expedida a citação por edital, decorrendo o prazo em 10/04/2002 – id. 101861465 - Pág. 20 -.

Logo, como não houve a tentativa de citação pelos correios, tampouco via oficial de justiça, não foram esgotados todos os meios para localização do devedor, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade da citação por edital.

Por conseguinte, como a execução fiscal foi ajuizada em 13/04/2000, ou seja, quando a prescrição somente se interrompia pela devida citação pessoal do devedor, nos termos do artigo 174, I, do Código Tributário Nacional (com a redação anterior ao advento da Lei Complementar nº 118/05):

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Diante disso, como há nulidade na citação realizada por edital, percebe-se que decorreram mais de 5 (cinco) anos da constituição do crédito tributário sem que houvesse a citação válida ou qualquer marco interruptivo até a presente data, nos termos do art. 174, do CTN, devendo ser reconhecida a ocorrência da prescrição do crédito tributário.

Cumpre ressaltar que o posterior comparecimento espontâneo dos executados e a oposição de embargos à execução não reveste de validade os atos anteriormente ocorridos na execução fiscal, tampouco interrompe ou restaura o prazo prescricional.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –

NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO ESGOTAMENTO DAS MODALIDADES CITATÓRIAS – NULIDADE DO EDITAL DE CITAÇÃO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 414 DO STJ – ANULAÇÃO DOS ATOS POSTERIORES – PRESCRIÇÃO DIRETA – OCORRÊNCIA – ART. 174 DO CTN – RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos da Súmula nº 414 do Superior Tribunal de Justiça, a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades (via carta e Oficial de Justiça).

2. Não demonstrado o esgotamento das modalidades citatórias, impõe-se o reconhecimento da nulidade da citação por edital.

3. Impõe-se a declaração da prescrição do crédito tributário à luz do disposto no Artigo 174, caput, do CTN, eis que entre a constituição destes, em 2001, até os dias atuais, já transcorreram mais de 20(vinte) anos.

4. Recurso provido.

(N.U 0007859-40.2017.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 26/06/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL - NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – PRESCRIÇÃO – ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – OCORRÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. I. Em sede de execução fiscal, a citação por edital só é possível quando exauridas todas as possibilidades de localização do endereço do executado, nos termos do art. 8º da Lei n.º 6.830/80. Precedentes jurisprudenciais. II. O prazo de prescrição, para fins tributários, é de cinco anos. Seu início é a data da constituição definitiva do crédito tributário, pelo lançamento (art. 174, do CTN), podendo ser interrompida a prescrição pela ocorrência das hipóteses do parágrafo único deste mesmo artigo, nelas incluída a citação pessoal válida do sujeito passivo da obrigação, e não o simples ajuizamento do executivo fiscal, ou, ainda, o despacho do juiz que ordenar a citação. III. O comparecimento espontâneo do executado nos autos não reveste de validade os atos já ocorridos dentro do feito, tampouco interrompe ou restaura o prazo prescricional já escoado.

(N.U 0007873-58.2006.8.11.0002, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2017, Publicado no DJE 18/12/2017)

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para reconhecer a nulidade da citação por edital e declarar a prescrição do crédito tributário discutido na execução fiscal de nº 11186-17.2000.811.0041.

Por derradeiro, inverto os honorários sucumbenciais em favor dos recorrentes, mantidos os termos fixados na sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021