Tribunal: TJMT
Processo: 0002705-38.2017.8.11.0019
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONTRARIEDADE DA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002705-38.2017.8.11.0019
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA - CPF: 062.891.761-96 (APELADO), KARINE DE GOIS CONRADI - CPF: 029.853.961-66 (ADVOGADO), JULIANO CEZAR APARECIDO DE OLIVEIRA - CPF: 055.944.291-23 (APELADO), ALEX JUNIOR NEVES SANTONI - CPF: 025.708.571-81 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CONTRARIEDADE DA DECISÃO ÀS PROVAS DOS AUTOS – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI –
1.PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA AUTORIA DELITIVA
– MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DECISÃO MANTIDA ––
2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DIVERSO DE CRIME DOLOSO
– IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO SOBERANA DO CONSELHO DE SENTENÇA QUE ACOLHEU A TESE DA ACUSAÇÃO –
3.REDUÇÃO DA PENA
– PROCEDENTE EM PARTE – SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE COM O MOTIVO DO CRIME – PRECEDENTES DO STJ – PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA – IMPROCEDENTE – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.

1.A decisão do Júri que, com supedâneo nos elementos constantes dos autos, opta por uma das versões apresentadas, não pode ser anulada sob a alegação de ser contrária à prova dos autos, pois tal procedimento só se justifica quando a decisão dos jurados é arbitrária, totalmente dissociada do conjunto probatório, sob pena de violar a soberania dos veredictos da instituição do Júri.

2. Ressai do conjunto probatório que o executor direto do crime tinha a intenção de ceifar a vida da vítima, apenas não alcançando seu intento devido a circunstancias alheias a sua vontade, haja vista que após o terceiro disparo a arma de fogo falhou.

3. Em observância ao que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em decisão da Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013, no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, conclui-se que o cálculo dosimétrico merece reparo nesse aspecto, porque a menoridade relativa é atributo da personalidade do agente igualmente preponderante com os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal.

A respeito da punibilidade da tentativa, é certo que a lei penal material não esclarece o critério na determinação quantitativa da pena, construído pela doutrina e jurisprudência ao longo dos anos de forma simples e objetiva. Assim, a jurisprudência consolidou o entendimento de que o índice de redução de pena pela tentativa será determinado pelo maior ou menor avanço do agente, em relação ao momento consumativo (
iter criminis
).

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos de apelação criminal - interpostos na forma do artigo 593, III, “c” e "d" do Código de Processo Penal, por
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA e JULIANO CÉZAR APARECIDO DE OLIVEIRA
contra sentença que, acolhendo a decisão do Júri Popular, em 24/11/2020, lavrada nos autos da Ação Penal nº

2705-38.2017.8.11.0019, (código

38327) da Vara Única da Comarca de Porto dos Gaúchos os condenou, respectivamente, às penas de 12 anos e 11 meses de reclusão e de 14 anos de reclusão, a serem cumpridas inicialmente no regime fechado, pelo crime de homicídio qualificado tentado, artigos 121, §2º, I e IV, c/c 14, II e 29,
caput
, todos do Código Penal.

Nas razões recursais,
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA
sustenta que a decisão dos jurados é contrária à prova dos autos, e por isso pede absolvição nos termos do art. 386, VII do CPP; subsidiariamente, pede a exclusão da qualificadora que dificultou a defesa da vítima; a revisão da pena-base e isenção pelo pagamento das custas processuais.

Por sua vez
JULIANO CÉZAR APARECIDO DE OLIVEIRA
, sustenta que a decisão dos jurados é contrária à prova dos autos, pois não agiu com
animus necandi
e em razão disso pede a desclassificação do crime de homicídio tentado; subsidiariamente, postula a exclusão da qualificadora por recurso que dificultou a defesa da vítima, a diminuição da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da fração máxima de diminuição da pena, prevista no inciso II, do artigo 14, do Código Penal.

Nas contrarrazões o Ministério Público pede o não provimento dos recursos defensivos (id.74767547).

A Procuradoria de Justiça, adotou,
per relationem
as contrarrazões apresentadas pelo douto Promotor de Justiça, manifesta-se pelo desprovimento dos recursos (id. 841367).

É o relatório.

À douta Revisão.

Cuiabá, 5 de maio de 2021

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

1.DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA

Ressai dos autos que no dia 24 de setembro de 2017, por volta das 21h, na Avenida Passo Fundo, esquina com a Rua Paulo Rezer, Centro, Porto dos Gaúchos,
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA
e
JULIANO CÉZAR APARECIDO DE OLIVEIRA
,

agindo com
animus necandi
, tentaram matar a vítima
Alex Júnior Neves Santoni
, por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a sua defesa, não consumando o crime por circunstâncias alheias às suas vontades.

No dia dos fatos, a vítima estava em sua residência, na companhia de sua esposa, quando percebeu que alguém o chamava do lado de fora da casa.

Ao sair do imóvel, constatou a presença de três pessoas em duas motocicletas, no caso, os apelantes, além de um terceiro indivíduo não identificado.

Ato contínuo,
JULIANO CÉZAR
efetuou o primeiro disparo que atingiu o ombro da vítima, que ainda tentou segurar a arma de fogo, oportunidade que foi alvejado por outros disparos efetuados por
JULIANO CÉZAR
, que somente cessou o seu intento em razão da arma de fogo ter apresentado falha.

Após, os apelantes empreenderam fuga do local, sendo capturados em cumprimento do mandado de prisão preventiva (Código 38070).

Na fase policial a vítima identificou o apelante
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA
como sendo a pessoa que aguardava
JULIANO CÉZAR
em uma das motocicletas.

O conselho de sentença reconheceu a materialidade e a autoria dos crimes do homicídio qualificado tentado
, e não absolveu os réus no quesito genérico, reconhecendo as qualificadoras do motivo torpe e uso de recurso que dificultou a defesa da vítima.

Nas razões recursais, o apelante
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA
alega que a decisão proferida pelo conselho de sentença teve como base o conjunto de depoimentos das testemunhas, policiais militares e civis que não presenciaram o crime, bem como a ausência da oitiva da vítima em Juízo, a qual fora ouvida apenas na fase investigativa, insistindo que não restou comprovada a presença do apelante no local do crime durante a tentativa de homicídio.

No entanto, é inviável o argumento de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, haja vista que os Jurados adotaram vertente verossímil do acervo probatório.

A materialidade e autoria estão provadas pelo boletim de ocorrência policial, laudos de exame de lesões corporais, mapas fotográficos para localização das lesões, Relatórios de Investigação, termos de declaração, dados provenientes do monitoramento eletrônico do réu
JULIANO
,

material fotográfico, bem como pelos depoimentos das testemunhas colhidos nas fases investigativa e prestados em plenário.

Nesse contexto, em que pese a ausência do depoimento da vítima em juízo -
o que é comum em casos de tentativa de homicídio executada por grupo
, é certo que perante a autoridade policial a vítima
Alex Júnior Neves Santoni
narrou a dinâmica delitiva contra a sua vida, nos seguintes termos:

“(...) que afirma que no dia 24 de setembro de 2017 por volta das 21:00 horas estava em sua residência, com sua esposa Luana Aparecida Souza Vieira, quando ouviu alguém lhe chamando pelo nome;
Que ao sair na varanda de sua residência, percebeu a presença de três pessoas
, ambas de porte físico magro e baixo
e que uma dessas pessoas possui características parecidas com a de Boby (Welinton); Que um suspeito, já estava dentro do seu quintal, sacou uma arma do tipo revólver 38 ou 22 (pelo tamanho) e efetuou um disparou que atingiu o ombro da vítima
; Que na tentativa de pegar a arma do suspeito, partiu para cima do mesmo,
quando foi alvejado pela segunda vez, e entrou em luta corporal com o suspeito que
tentou efetuar o terceiro disparo, mas a arma falhou
; Que nesse momento a vítima correu para a rua, e observou que o suspeito que efetuou os disparou subiu na garupa de uma motocicleta Honda modelo FAN, com farol do tipo que se assemelha a um besouro e escape barulhento (estraladinho) e seguiu em direção a ponte do Rio Arinos, e o terceiro suspeito entrou para a cidade de Porto dos Gaúchos em uma moto alta; A vítima acredita que ao entrar em luta corporal com o suspeito possa tê-lo sujado com o sangue que escorria devido a perfuração causada pelo projétil.(...)”(sic) (destacamos).

Ademais, ressai dos autos do incidente de cautelar criminal de nº 2585-92.2017.811.0019 – código nº 38084, devidamente submetido ao exercício do contraditório e da ampla defesa, que na interceptação realizada no dia
22/11/2017
, a vítima conversa com outros dois interlocutores,
Jairo e Tiago
, oportunidade em que discorre sobre os agentes envolvidos na tentativa de homicídio, bem como sobre as motivações do crime, o que confirma os demais elementos de prova angariados aos autos. Vejamos:

“(...)“TIAGO: Então cara, então se tava vida loca lá em Sinop ORIÇO?;

ALEX: Aqui tá, bicho;

TIAGO: Tava se ajeitano? (trecho confuso) quereno cair na mão do França?;

ALEX: Eu marquei de ter voltado po Porto, eu tava de boa, fui vorta, eu ...; TIAGO: HAM?;

ALEX: Eu tava roei de boa também lá no Sinop, fui inventa de voltar pro Porto daí in Porto tava ruim, fui inventar de mexer com os trens lá, a hora que tava dando dinheiro eu levei, os cara cresceram o zói em mim[...]

ALEX: Esse tal de comando ai veio estraga nós véi, é um oio grande; JAIRO: Então cê falô pra mim lá, lembra no dia que eu cheguei cê falô, o véi, se falô que os cara tava grilado, que tava tendo dinheiro, toda semana cê ia lá num ia?

ALEX: Ia, pô, ia busca o negócio e trazia, o cheguei lá tava com a lander véia, se viu que eu tinha lá, sossegado eu tava lá pô, num me faltava nada, tudo mundo comprava os trens era só comigo, ninguém tava pegano mais nada cum eis, que o meu era bão e servino, aí ...

JAIRO: Deixa eu falá pro cê, cê fala no Porto né; JAIRO: No Porto? Se fala no Porto né; ALEX: É no Porto memo [...]

ALEX: Não; eu falei pra mim, isso aí é conversa, que eu pra mim eu tava de boa, tava atrapaiano ninguém, tava mexendo na minha sossegado. {trecho confuso); JAIRO: é ... é ... É os cara, cê tava de boa memo né cara, (voz ao fundo) se que cê tinha que ter ficado calçado lá né, mas é foda num tem o que o cara dizê, num compensa né, num vira né;

ALEX: Já pensou se eu tivesse armado aquele dia lá, um exemplo se eu tivesse armado, vai que eu tinha matasse os três eu tava preso hoje

JAIRO: Pióó, isso qui ia falá, na sua casa ainda, num ia te nem como fugir dobo né, num tinha, cê ia arruma uma pica po cú cara, ainda cê ia uns oito ano, sete ano, é melho memo, verdade;

ALEX: ai, eu num merecia né levá os sapeco, mas já que levei... JAIRO: Não, pô;

ALEX: podia ter matado os cara;

JAIRO: Não, não e u fa lei, ooo, nóis tava comentando isso aí,clâ raiva, dá uma revolta no cara, o cara fica cu m raiva né cara

ALEX: Rapaz,cê qué vê eu naquele hospital! [..]

JAIRO: tá os três intão? O mas cê viu que ele foi mesmo acusado memo da parada tua lá né cara!

ALEX: Foi, é mas fui eu que falei, eu sabia que, eu não falei o GEAN, mas o BOBI foi eu que falei, eu falei;

JAIRO: O cara, se deu um depoimentozinho intão!

ALEX: Ééé eu falei, não,
quem mandou atirar ne mim foi o BOBI
!;

JAIRO: ahhh, cê me contou antes, cê cantô a pedra pra mim;

ALEX: Eeee, eu sabia ...

JAIRO: Alembra, cê falou pra mim lá ... nóis sentado no dia que cheguei no domingo, cê falou os cara ta grilado comigo aí, eu falei é memo véi?, cê falou ta pô, cê fa lou que era os dois mermo cara, eu lembro dessa fita ai ... (trecho confuso) ... cê sabia já!

ALEX: Éé daí na hora que eu tava no hospital foi o investigador lá, ai eu falei ó eu não tenho rixa com ninguém, eu não devo pá ninguém, eu nunca fiz nada com ninguém, a única pessoa que nem ameaçou eu, falô pro um amigo meu, ele foi até embora com medo de morre,
ele veio e falo pra mim que o BOBI queria matar eu
e diz que era por causa de fumo que foi preso, que eu num nem ei que fumo é esse, e eles tão achano que foi eu que denunciei, falei assim pro delegado;

JAIRO: É daqueles quinze lá, é aqueles quinze né;

ALEX: É daqueles quinze, aquilo ali eu acho que foi conversa véi, foi mais um tipo dí conversa, véi;

JAIRO: É tudo mintira rapaz, eu e o DÃO, num tem o DÃO trocano idéia comigo;

ALEX: Aham;

JAIRO: Ele falou pra mim, falano sobre isso aí, rapaz aquilo ali é mentira rapaz, aquele negócio que você dedou negócio lá, aquilo ali é cunversa rapaz.;

ALEX: Eéeé ...

JAIRO: Até eu falei pro DÃO, o DÃO falou porra, não véi, émentira rapaz, o Porto é assim cheio de bururu, num tem?

ALEX: Aham ...;

JAIRO: É o estilo do Porto, então, aquilo ali é cunversa, rapaz, daquele negócio dos quinze quilo (trecho confuso);

JAIRO: Isso aí é por causa daquilo que você falou memo, eles tava grilado que ocê tava botano pra derretê, num tem?;

ALEX: Eééé;

JAIRO : eles tava vendo, que tavam, nãooo, e contou pro cara di lá, do Sinopão, tá ligaado, e o cara ...

ALEX: Eéé rapaz, é se acha que eu ia te tempo de fica ligano pra pulicia pra denunciar malandro que tá fazendo corre, por mim que ele se foda; [...]

ALEX: Isso aí, isso aí foi um tipo de cunversa que eis jááá, tipo acho que caiu na boca deis LÁ, eis já ficou mais grilado;

JAIRO: Isso aí é mintira, oohhh, isso aí é mintira ...

ALEX: éééé

JAIRO: Eis mesmo sabe que é mintira, esse negócio aí, essa parada aí foi por causa do cê rapaz, fazendo as correria, ta ligado;

ALEX: Eu falei, po po acho que foi po po num sei se era com o ALAN que eu tava falano, falei, rapaz, a única pessoa única que sabe a verdade é eu e o cara que atirou, o cara que atirou fala que atirou em mim por causa dos quinze quilos ele sabe que é mintira, ele atirou ni mim porque ele é pilantra, não foi por causa de quinze quilo, não;

JAIRO: Mais num pegaram o cara que atirou, né?

ALEX: Não, pegaram ooo só o BOBI, só;

JAIRO: A sim, intão, eu falo, mas ele mandou né cara, foi ele memo.

ALEX: Foi ele que mandou, pra mim
é ele, ele que mandô, se eu chega di fô cobrá um dia esse negócio, eu vou cobrar dele, porque ele que mandô ...(trecho confuso); J

AIRO: É ... É ... é ele que é o autoriza, é ele mesmo?

ALEX: É;

JAIRO: Saiu dele a idéia, acha?

ALEX: Eu acho que ele tava no dia, pô, tinha ele, eu acho que era ele, aquele RONALDO, num tem aquele RONALDO moreninho que fica lá na vila?

JAIRO: Ahhh, sei o RONALDO aquele morenin, meio quietão, assim, mei gordin?

ALEX: Ééé não! Fi daquela muié que pedalava de bicicreta lá? JAIRO: Ahhh, sei pô, aquele piá memo, ééé, ele tinha uma trezentas vermeia, uma vez né? (sic) (id. 74767547) (destacamos).

Desse modo, a decisão entendida como manifestamente contrária à prova dos autos é aquela em que o Conselho de Sentença despreza completamente o conjunto probatório angariado, julgando de forma francamente dissociada da realidade probatória apresentada, o que não é o caso sob exame.

2. DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME NÃO DOLOSO CONTRA A VIDA

O apelante
JULIANO CÉZAR APARECIDO DE OLIVEIRA
sustenta, em suas razões recursais, a ausência de
animus necardi
, alegando que não teve a intenção de ceifar a vida da vítima, vez que possuía todos os meios para consumar o delito, pois ainda tinha munições e contava com o auxílio de outras duas pessoas, pugnando pela desclassificação para crime não doloso contra a vida.

Contudo, ressai do conjunto probatório que o apelante tinha a intenção de ceifar a vida da vítima, apenas não alcançando seu intento devido a circunstancias alheias a sua vontade, haja vista que após o terceiro disparo a arma de fogo falhou, conforme relatado pela vítima, que além de ter reconhecido
JULIANO
como autor dos disparos desferidos contra ele.

Ainda, há nos autos o extrato do monitoramento da tornozeleira eletrônica utilizada pelo apelante, com imagens e todo o monitoramento da movimentação do apelante, e com base nesses elementos e no depoimento da vítima, pode-se constatar que o réu
JULIANO
estava na hora do fato em frente à casa da vítima.

Nesse contexto, coexistindo teses opostas e havendo coerência na escolha de uma delas pelo Júri Popular, é vedado ao Tribunal
ad quem
cassar a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, sob pena de ofensa ao
princípio da soberania dos veredictos
, previsto no art. 5.º, inc. XXXVIII, alínea “
c”
, da Carta Magna.

Nesse sentido o
Enunciado Orientativo n.º 13
da Jurisprudência Uniformizada da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça,
in verbis:

“Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas a plenário do Tribunal do Júri, não se encontra inteiramente divorciada do conjunto fático-probatório existente no processo
” (TJMT - Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015, disponível no DJe n.º 9.998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Assim, o recurso de apelação interposto pela via do art. 593, inciso III, alínea ‘d’, do CPP, não autoriza que a Corte revisora promova a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri simplesmente por discordar do juízo de valor resultante da interpretação das provas, de modo que, existindo duas versões amparadas pelo conjunto probatório processual, deve ser preservada a decisão dos jurados, soberana por força constitucional.

Não por outra razão, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“(...)
quando o recurso de apelação é interposto contra a sentença proferida pelo Tribunal do Júri, sob o fundamento desta ter sido manifestamente contrária à prova dos autos,
ao órgão julgador é possível apenas a realização da análise acerca da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja manifestamente contrário à prova dos autos
.” (STJ - AgRg no REsp 1307607/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016) (destaquei).

3. DO ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA

3.1.
DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORA DO INCISO IV, DO § 2º, DO CÓDIGO PENAL

Ambos os réus, subsidiariamente, postulam a exclusão da qualificadora que dificultou a defesa da vítima.

Quanto às qualificadoras, infere-se que os apelantes foram

condenados pela prática do crime de homicídio qualificado no artigo 121, §2, incisos I, e IV (motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa), do Código Penal, sendo certo que tal imputação encontrou arrimo nas provas produzidas no decorrer do processo, sendo devidamente corroboradas na ocasião de julgamento pelo Tribunal do Júri
.

No tocante à qualificadora do motivo torpe, verifica-se que diante do conjunto fático-probatório apresentado aos autos, os quais foram submetidos ao conselho de sentença, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os jurados concluíram que o crime fora praticado por motivo torpe em razão de disputa de comercialização de drogas na região.

Com relação à qualificadora da utilização do recurso que dificultou a defesa da vítima,
os jurados reconheceram, por maioria, em resposta ao 6º quesito apresentado nas séries para a votação de ambos os réus
, que utilizou-se do recurso surpresa na ação contra a vítima, que foi surpreendida na porta de sua casa com disparos de arama de fogo.

Desse modo, no que tange especificamente ao reconhecimento da qualificadora do
recurso que dificultou a defesa da vítima
pelo Conselho de Sentença é evidente que tal conclusão não está divorciada do conjunto fático-probatório, porquanto consta na denúncia, foi debatida durante a instrução processual, bem como durante os debates em plenário.

Nesses termos, mesmo sendo lícito ao Corpo de Jurados que opte por uma das versões apresentadas pelas partes e que integre o conjunto probatório, e havendo a interpretação razoável dos atos instrutórios, deve ser mantido o seu veredicto, porque,
in casu
, a versão absolutória é totalmente contraditória.

Com efeito:

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. QUALIFICADORA RELATIVA AO EMPREGO DE MEIO CRUEL. INCIDÊNCIA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. SOBERANIA DOS VEREDICTOS.

MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi reconhecida a qualificadora relativa ao emprego de meio cruel (inciso III), porquanto restou demonstrado que o paciente efetuou diversos golpes de tesoura contra a vítima - uns nas costas e outros no peito -, tendo-lhe, ainda, desferido um chute na cabeça, quando agonizava no chão em razão das facadas.

2. Em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos (CF, artigo 5º, XXXVIII, "d"), mostra-se inviável que este Superior Tribunal proceda a um juízo de valor acerca da caracterização ou não da referida qualificadora, sob pena de imiscuir-se, indevidamente, na competência constitucional assegurada ao Tribunal do Júri.

3. Para que a decisão do Conselho de Sentença seja considerada manifestamente contrária à prova dos autos, é necessário que a versão acolhida não encontre amparo em nenhum dos elementos fático-probatórios amealhados aos autos, o que não é a hipótese em comento, pois, conforme demonstrado, existem fundamentos concretos que dão arrimo à decisão dos jurados, no sentido de que o crime de homicídio foi praticado com emprego de meio cruel, que causou à vítima sofrimento de forma ostensiva e desnecessária.

4. Não obstante o exame de corpo de delito tenha negado a ocorrência de emprego de meio cruel,
restou comprovado que inúmeros foram os golpes de tesoura desferidos contra a vítima, em região letal, de maneira que tal documento não é suficiente para descartar a efetiva crueldade do meio empregado para a consecução do ilícito.

5. O laudo de exame de corpo de delito não é decisivo para comprovar o efetivo sofrimento da vítima, sendo certo que apenas o Conselho de Sentença pode deliberar sobre as circunstâncias do crime, de modo que se mostra inviável, ante a eventual existência de dúvidas, decotar a aludida qualificadora em sede de habeas corpus.

6. Habeas corpus não conhecido.”(HC 256.724/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014) (destacamos).

Nesse aspecto, como visto, a conclusão do julgamento não apresenta a mencionada distorção probatória e a toda evidência, restou escorada na prova angariada, dela não destoando, e nesses termos, tenho que o Conselho de Sentença agiu acertadamente ao reconhecer a autoria delitiva do crime de homicídio qualificado consumado,
no artigo 121, §2, incisos I e IV (motivo torpe, e mediante recurso que dificultou a defesa),
plenamente demonstrada no contexto probatório, razão pela qual, a conclusão estabelecida pelo e. Conselho de Sentença está calcada em evidências processuais, devendo ser, portanto, mantida.

3.2 DO PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE

As defesas de ambos os réus postulam pela redução da pena-base, sob o argumento de que o
quantum
aplicado foi exacerbado.

A dosimetria da pena, com vistas a sua individualização constitucionalmente garantida, deve observar as circunstâncias do caso concreto, determinando maior reprovação apenas quando os elementos do delito praticado pelo réu assim o indicarem.

Pelo que se extrai da sentença, o Juiz Presidente valorou negativamente os
antecedentes, conduta social e circunstâncias do crime
com relação ao réu
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA
e
a

culpabilidade, antecedentes, conduta social e as circunstâncias do crime
com relação ao réu
JULIANO CÉZAR APARECIDO DE OLIVEIRA
.

No que concerne às circunstâncias judiciais, tenho que a avaliações negativas foram bem fundamentadas, especialmente das
circunstâncias do crime e culpabilidade
, com fundamento nos elementos extraídos dos autos, porquanto o réu

JULIANO CÉZAR,
executor dos disparos contra a vítima de fato
, estava cumprindo pena no regime semiaberto, utilizando tornozeleira eletrônica quando do cometimento do crime em questão o que denota maior reprovabilidade de sua conduta
,
por sua vez as

circunstâncias do crime
foram valoraradas negativamente em razão de os réus fazerem parte de organização criminosa.

Com relação ao
quantum
de aumento
, importa registrar que o legislador não impôs a observância de qualquer critério lógico ou matemático para o cálculo da dosimetria.

Outrossim, é certo que a escolha do
quantum
de recrudescimento

na primeira e na segunda fases
- já que não há previsão específica no Código Penal – insere-se na esfera de discricionariedade do magistrado, que, para isso, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo o montante de exasperação que entender necessário para cada circunstância judicial desfavorável, prestigiando, assim, o princípio da individualização da pena.

Observa-se, assim, que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada.

Logo,
sem olvidar da discricionariedade que goza o julgador na primeira fase da dosimetria da pena, a jurisprudência pacífica dos tribunais elege como critério razoável e proporcional aquele que considera o intervalo entre a pena mínima e máxima em abstrato cominada ao delito e sobre ele aplica as oito circunstâncias judiciais existentes, atendendo à uma valoração mais equânime na individualização da pena.

Na espécie, o delito de homicídio qualificado possui preceito secundário com penas mínima e máxima, respectivamente, de 12 (doze) e 30 (trinta) anos de reclusão, o que determinaria, segundo o critério de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância.

Logo, o aumento da pena do apelante
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA
em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão acima do mínimo legal em razão da valoração de três circunstâncias judiciais e do apelante
JULIANO CÉZAR APARECIDO DE OLIVEIRA
em

6 (seis) anos em razão de quatro circunstâncias judiciais, está escorreita.

Na segunda fase de dosimetria da pena
, contata-se que para ambos os réus o douto magistrado reconheceu a atenuante da
menoridade
, concorrendo com a agravante do
motivo torpe
- reconhecido pelo Conselho de sentença, considerando preponderante a agravante, elevou as sanções em 1/6.

No entanto, em observância ao que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em decisão da Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013, no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, conclui-se que o cálculo dosimétrico merece reparo nesse aspecto, porque a menoridade relativa é atributo da personalidade do agente igualmente preponderante com os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DO MOTIVO TORPE. POSSIBILIDADE. ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE IGUALMENTE PREPONDERANTES. PRECEDENTES. NOVO MONTANTE DA SANÇÃO ESTABELECIDO EM 20 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).

- Ao analisar os autos, constatei que o Tribunal a quo compensou apenas parcialmente a atenuante da confissão com a agravante do motivo torpe, malgrado a jurisprudência desta Corte a respeito do tema.

- Desse modo, constatei o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, e operei a compensação integral entre as referidas agravante e atenuante, ficando a reprimenda do paciente definitivamente estabilizada em 20 anos de reclusão, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

- Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 545.726/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Desse modo, efetuo a compensação integral entre a agravante do motivo torpe (art. 61, II, “a”, do CP) com a atenuante da menoridade (art.61, II, “a”, do CP).

Ainda no âmbito da segunda fase de individualização da pena, a defesa de
JULIANO CÉZAR APARECIDO DE OLIVEIRA
busca o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Nesse sentido, convém destacar que não se desconsidera que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça seja remansosa no sentido de que a atenuante da confissão espontânea, encartada no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida, sob a égide do regramento disposto no art. 492, inciso I, alínea b, do Código de Processo Penal, ainda que qualificada.

Isso porque, tratando-se de julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, sendo portanto suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja ventilada pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento.

No caso, contudo, não se verifica que a tese sustentada pelo apelante -no sentido de que não teve a intenção de atirar na vítima, mas que apenas mostrou a arma de fogo com o intuito de vendê-la está completamente divorciada das demais elementos de prova apresentadas em plenário, motivo pelo qual não se reconhece a referida atenuante.

Assim, fica a pena intermediária do apelante
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA
em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e a do apelante
JULIANO CÉZAR APARECIDO DE OLIVEIRA
em

18 (dezoito) anos de reclusão.

Na terceira fase de dosimetria da pena

a defesa busca a modificação

da fração relacionada à causa de diminuição da pena elencada no inciso II, do artigo 14, do Código Penal, porquanto o juiz sentenciante aplicou a fração de 1/3, com fundamento no
iter criminis
percorrido pelo agente.

A respeito da punibilidade da tentativa, é certo que a lei penal material não esclarece o critério na determinação quantitativa da pena, construído pela doutrina e jurisprudência ao longo dos anos de forma simples e objetiva. Assim, a jurisprudência consolidou o entendimento de que o índice de redução de pena pela tentativa será determinado pelo maior ou menor avanço do agente, em relação ao momento consumativo (
iter criminis
).

No caso em tela, entendo adequada a diminuição da reprimenda em 1/3 (um terço)
, como realizado pelo juízo
a quo,
haja vista que

a vítima correu risco de morte, consoante Laudo de Exame de Corpo de Delito, chegando a ficar internada. Portanto, o

apelante
JULIANO
percorreu todo o iter criminis possível, pois disparou duas vezes contra a vítima e apenas parou por falha na arma de fogo.

Logo, apesar de ter efetuado apenas 2 (dois) disparos contra a vítima, vê-se que realizou todos os disparos possíveis, já que apesar de a arma de fogo ter falhado, a vítima ficou agonizando no chão, em frente a sua casa até a chegada da sua esposa que a socorreu, inviabilizando que o réu dessa continuidade ao seu intento.

Portanto, a redução da pena em seu grau máximo não merece acolhida, ao contrário, deve ser mantida a redução na fração mínima (1/3).

Assim, mantenho o patamar fixado pelo magistrado "a quo" (um terço), e fixo a pena definitivamente ao apelante
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA
em 11 (onze) anos de reclusão e ao apelante
JULIANO CÉZAR APARECIDO DE OLIVEIRA
em

12 (doze) anos de reclusão.

DO PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS

O pedido da defesa de
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA
não há de ser acolhido, uma vez que
não há qualquer ofensa aos direitos do acusado, porquanto mesmo quando o agente é beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50,
em razão de que o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta a situação econômico-financeira do acusado na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.º 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI Nº 1.060/50. BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça

gratuita

não

faz

jus

a

isenção do pagamento das custas processuais,

mas

tão

somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não

havendo

condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.
2. Agravo interno improvido. (AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016). – Destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não havendo manifestação do Tribunal de origem acerca da alegada revogação do art. 12 da Lei nº 1.060/50 pelo art. 175, I, do CTN, mostra-se incabível a apreciação do pedido por esta Corte, em virtude da ausência do requisito indispensável do prequestionamento. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.º 1.060/1950. 3.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)”- Destaquei.

Não obstante isso, o juiz da primeira instância deixou de condená-los em custas processuais.

Além disso, o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos para modificar a pena definitivamente do apelante
WELINTON LOPES GOMES DE SOUZA
para

11 (onze) anos de reclusão e do apelante
JULIANO CÉZAR APARECIDO DE OLIVEIRA
para

12 (doze) anos de reclusão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021