Tribunal: TJMT
Processo: 0005627-36.2020.8.11.0055
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005627-36.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARIA JOSE FRANCISCO OLIVEIRA - CPF: 061.470.851-66 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WILLIAN VINICIUS AURELIANO WIELGANCZUK - CPF: 042.111.281-67 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARIA JOSE FRANCISCO OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA DE TANGARÁ DA SERRA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT,
DA LD) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTO DO AGENTE POLICIAL HARMÔNICO E COESO – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PLEITO ALTERNATIVO – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO PARCIAL QUE NÃO INCIDE A ATENUANTE – SÚMULA N. 630 DO STJ – PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – DEDICAÇÃO CRIMINOSA EVIDENCIADA – REQUER A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – APELANTE REINCIDENTE – REGIME ADEQUADO – SENTENÇA MANTIDA –
APELO NÃO PROVIDO
, EM
CONSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

A prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (STJ, AgRg no REsp 1863836/RS).

Comprovado o caráter mercantil da apelante, não se mostra possível a absolvição do delito de tráfico de drogas, eis que os elementos probatórios são suficientes para subsidiar e, consequentemente, manter a condenação prolatada.

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
(Súmula n. 630 do STJ).

A apelante é reincidente na prática da traficância, o que permite concluir que é habitual na prática da traficância e impede a aplicação da benesse pleiteada.

Ainda que a pena tenha sido fixada abaixo de 08 (oito) anos, a fixação do regime semiaberto é incabível por se tratar de apelante reincidente.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005627-36.2020.8.11.0055

APELANTE: MARIA JOSE FRANCISCO OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA DE TANGARÁ DA SERRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra
, que
julgou parcialmente procedente
a inicial acusatória e condenou a apelante
Maria José Francisco de Oliveira
à pena de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, inscrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Prisões
: a apelante foi presa em
flagrante delito
em 25/05/2020 (id. 75165491 – pág. 01), posteriormente, a prisão foi convertida em
preventiva
(id. 75166453).

Em seguida, o
Supremo Tribunal Federal
concedeu a
prisão domiciliar
à apelante (id. 75166456).

Contudo, durante o trâmite da presente ação penal, a apelante praticou novo delito (tentativa de homicídio), violando as condições da prisão domiciliar, o que resultou na
revogação
do benefício (id. 75166495).

Denúncia
: narra que
“no dia
25 de maio de 2020
, na Estrada Linha 11, zona rural, nesta cidade de Tangará da Serra/MT, os denunciados
MARIA JOSE FRANCISCO OLIVEIRA
e
WILLIAN VINICIUS AURELIANO WIELGANCZUK
, consciente e dolosamente,
guardaram e mantiveram em depósito substância que causa dependência física e psíquica
(Laudo Preliminar de fls. 85/86), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de fornecimento, bem como
possuíram arma de fogo e munições, de uso permitido, em desacordo com determinação legal
”
(id. 75148485).

Diante disso, os réus foram
denunciados
como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 12, da Lei 10.826/03.

Ambos foram devidamente
notificados
e apresentaram
defesa prévia
, por meio da
Defensoria Pública
.

A inicial acusatória foi
recebida
em
14 de setembro de 2020
(id. 75166475).

Audiência de instrução
: realizada no dia
21 de setembro de 2020
, por meio do sistema de videoconferência. Na solenidade, foram ouvidas as testemunhas
Weverton Crespin de Oliveira
e
Saviano Schwarz Santos
. Ao final, procedeu-se ao interrogatório dos réus. As partes nada requereram e foi
encerrada a instrução probatória
dos autos (id. 75166485).

Sentença
: prolatada em
26 de outubro de 2020
, julgou a inicial acusatória
parcialmente procedente
, nos seguintes moldes:

(i.)
Condenou
a apelante
Maria José Francisco de Oliveira
à pena privativa de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa,
pela prática do crime
de tráfico de entorpecentes
.

(ii.)
Absolveu
a apelante
Maria José Francisco de Oliveira
da prática do crime de
porte de arma de fogo
, inscrito no art. 12, da Lei 10.826/03.

(iii.)
Condenou
o réu
Willian Vinícius Aureliano Wielganczuk
pela prática do crime de
tráfico de entorpecente
à pena de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, e 600 (seiscentos) dias-multa, e pelo delito de
porte de arma de fogo
à pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Devidamente intimado, o réu
Willian Vinícius
informou que
não deseja recorrer
(id. 75166505).

Recurso de apelação
: interposto pela defesa pretende seja a apelante absolvida do delito de tráfico de entorpecentes, por não haver prova suficiente para a condenação. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena, na segunda fase da dosimetria, ante a presença da atenuante da confissão.

Pleiteia, também, a aplicação da benesse do tráfico privilegiado, inscrita no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. Por fim, pugna pela fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso (id. 75166511).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça
: pugna pelo
não provimento
do pleito defensivo (id. 75166513).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
: da lavra do e. Procurador de Justiça, Dr.
Gerson N. Barbosa
, opina pela
improcedência

do recurso defensivo
,
nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE.
CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO.
2. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE
. A APELANTE APRESENTOU DIVERSAS VERSÕES SEM O INTENTO DE FACILITAR A ATUAÇÃO DA JUSTIÇA CRIMINAL.
3. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE.
AUSÊNCIA DO REQUISITO DA PRIMARIEDADE.
4. RETIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 33, § 2º, “b”, e § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”
(id. 81899983).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARIA JOSE FRANCISCO OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da admissibilidade recursal
:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Síntese fática
:

A denúncia narra que os policiais civis da região receberam diversas denúncias sobre a prática de tráfico de entorpecentes por um casal (apelante e o réu) que residia na zona rural da comarca de Tangará da Serra e que, no dia
25 de maio de 2020
, esses receberiam uma quantidade considerável de substância ilícita, fato que ensejou o deslocamento dos agentes até o local informado.

Na ocasião, os agentes policiais procederam à busca domiciliar, onde localizaram
13 (treze) tabletes de maconha, com massa total de 7,57 kg
(sete quilos e cinquenta e sete gramas) e outras
04 (quatro) porções de maconha, com massa total de 34,5 g
(trinta e quatro gramas e cinco decigramas), acondicionados no interior e exterior da residência.

Além disso, foi apreendido
duas balanças de precisão
, bem como a quantia de
R$ 1.337,75
(mil trezentos e trinta e sete reais e setenta e cinco centavos
), 01 (uma) arma de fogo calibre .22
, e
22 (vinte e dois) cartuchos
do mesmo calibre.

Questionado, o réu
Willian
assumiu que a droga se destinava à venda.

Do pleito absolutório
:

Inicialmente, a defesa postula a
absolvição da apelante
, porquanto aduz que inexistem provas suficientes para subsidiar a condenação prolatada.

O pleito não merece provimento.

Com efeito, a materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (id. 75165494 – pág. 04), termo de apreensão (id. 75165494 – pág. 02), laudo pericial (id. 75165497 – pág. 04) e relatório policial (id. 75165495 – pág. 05).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante o auto de prisão em flagrante (id. 75165491 – pág. 01) e as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Malgrado a apelante tenha negado a prática delitiva, alegando que os entorpecentes apreendidos eram para consumo próprio e que uma pequena quantia era distribuída para suas amigas, as informações colhidas em juízo e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, comprovam a característica de mercancia da apelante.

Durante a fase inquisitiva, o Policial Civil
Weverton Crispim de Oliveira
, responsável pela prisão em flagrante da apelante, narrou o seguinte:

“[...] QUE, nesta data de 25/05/2020, diligenciamos até uma chácara localizada na Estrada Linha 11, onde abordamos um casal, ele conhecido por Sapão e ela, Mazé; QUE, posteriormente foram identificados por William Vinicius Aureliano Wielganczuk e Maria José Francisco Oliveira;
QUE, há algum tempo, intensas investigações foram dispensadas para este caso e pudemos comprovar a veracidade das informações recebidas sobre tráfico de drogas praticado pelo casal em questão, inclusive, quem trazia a droga de Cuiabá, era Maria José;
QUE, havíamos recebido informações de que o casal estava comercializando drogas nesta cidade e nesta data, iriam receber uma grande quantia de drogas e acionamos a Equipe CAR PM (Comando de Ação Rápida) da Polícia Militar, que nos auxiliou na operação e também, o Delegado Adil Pinheiro;
QUE no local, no interior da residência, localizaram porções de substâncias análogas a maconha e fora da residência, também encontramos mais porções da mesma substância; QUE, juntamente com as substâncias, arrecadamos duas balanças eletrônicas, celulares, tablet, um revólver calibre .22, munições calibre .22 e dinheiro, todos relacionados no Boletim de Ocorrência;
QUE, a residência, trata-se de uma casa insalubre, onde o casal vivia com quatro crianças [...]
” (id. 75165491 – pág. 04).

Em juízo, o Policial Civil confirmou os fatos narrados anteriormente, acrescentando o
modus operandi
da apelante e do réu. Além disso, contou que, da quebra do sigilo telefônico, foi possível concluir que a apelante agendava a entrega de entorpecentes, bem como negociava a comercialização.

Confira-se:

“
MP
:
O senhor lembra desses fatos?

PC

Weverton:
Lembro sim, doutor.

MP
: Inicialmente, p
or que o senhor decidiu efetuar a abordagem, a prisão dos denunciados?

PC

Weverton:
Doutor, a gente havia recebido já algumas denúncias, algumas informações, que o casal estaria comercializando entorpecentes de forma bastante desinibida e em grande quantidade, grande escala estavam vendendo os entorpecentes

MP
:
Aqui chama atenção que parece que eles residiam na zona rural, como que funcionava esse comércio de drogas?

PC

Weverton:
Doutor, era na zona rural, mas era bem próximo à cidade, na verdade, é praticamente dentro da cidade, eles utilizavam a chácara que eles residiam justamente para dificultar um trabalho policial, uma investigação, para dificultar que chegássemos até eles, pelo fato de morarem em uma chácara próxima à cidade, é bem perto da cidade, e na zona rural, mas é bem próxima da cidade.

MP
:
O senhor pode detalhar um pouco mais as informações, os levantamentos que vocês fizeram? Eles faziam disque entrega? Como que era a divisão de tarefas entre os dois?

PC

Weverton:
Então, doutor, o que a gente pode levantar foi o seguinte, a gente recebeu as denúncias, recebemos informações, fomos atrás de informações,
recebemos algumas informações, e aí a gente começou a investigar o casal
, a gente conseguiu qualificar eles, e diante aos fatos, começamos a monitorar,
vimos a movimentação, alguns usuários iam até a chácara deles para adquirir entorpecentes, em outras oportunidades nós víamos eles saindo da chácara, que posteriormente descobrimos que era para entregar né
, fazer a entrega dos entorpecentes. O Wiliam, à época dos fatos, ele fazia uso de tornozeleira eletrônica, então ele não podia se ausentar da cidade.
Portanto, quem ia buscar a droga na cidade de Cuiabá, era a Maria José, então ela que ia buscar o entorpecente, o William ficava aqui na cidade, e no dia dos fatos, a gente recebeu a informação de que eles estariam com grande quantidade de entorpecentes
, portanto decidimos pela abordagem direta do casal aí né [...] solicitamos apoio ao Grupo CAR da Polícia Militar, que acompanhou a gente. Lá na casa, quando a gente chegou os dois estavam dentro do quarto, eu que abordei os dois [...]
dentro do quarto já estava tudo avista ali, balança de precisão, um cheiro muito forte de droga, de maconha, tava assim, bem escancarado mesmo, no fundo da residência foi encontrado mais uma balança grande e mais uma grande quantidade de entorpecentes, a maior quantidade né e uma balança grande
. Posteriormente, foi pedido
a quebra do sigilo telefônico dos suspeitos né, dos investigados, que foi concedido pela doutora, a gente fez um relatório de quebra, onde foram confirmado todas as informações que eu acabei de prestar para o senhor. A Maria José também aparecia nos telefones, negociando entorpecentes, marcando ponto de encontro
. Ela e ele aparecem, os dois juntos, pesando a droga em grande quantidade. [...]

MP
:
Encontrou dinheiro e armas?

PC

Weverton:
Perfeitamente,
foi localizado um revólver municiado e foi localizado dinheiro também
, não me recordo a quantia exata, senhor. [...]”.

Nesse mesmo sentido, o Policial Civil
Saviano Schwartz
descreveu a operação, contando que apreenderam entorpecentes no interior da residência e em um galpão localizado aos fundos. Contou, também, sobre a quebra do sigilo telefônico da apelante, apresentando duas situações em que essa tentou comercializar drogas.

Vejamos:

“
MP
: O que foi encontrado de ilegal lá nessa residência? O Senhor pode contar como que foi procedido a abordagem e a busca?

PC Saviano
: Sim, nós havíamos recebido a denúncia de que o casal estaria praticando o tráfico de drogas, né? O William já era conhecido, tanto que ele fazia o uso de tornozeleira na época, e após a denúncia, por ser uma área de difícil acesso,
nós fizemos umas diligências na região né, nas chácaras próximas, e constatamos uma movimentação de indivíduos aí conhecidos também pela prática tanto do tráfico como também pelo uso de drogas
, e aproximadamente trinta dias antes da prisão nós fizemos esse monitoramento, e constatamos né, que realmente existia ali uma movimentação estranha. Na data do fato,
nós percebemos que tinha uma movimentação diferente, eles saíram em horários distintos e durante o acompanhamento nós solicitamos né, informamos o Dr. Adil, que é o delegado titular, e solicitamos também o apoio da Polícia Militar
[...] e fizemos a entrada na chácara onde o casal residia. Eu fiquei na parte externa, fazendo a segurança externa, e o Dr. Adil e o Crispin
[PC Weverton Crispim]
entraram na residência e logo já viram uma grande quantidade de tablete de maconha e duas balanças de precisão. Tinham também crianças, dois filhos do William e dois filhos da Maria José, menores né [...] Foi encontrado também se eu não me engano, mais de mil e trezentos reais em dinheiro e três aparelhos telefônicos [...]

MP
: Dentro da residência foi encontrado certa quantidade e nessa casinha que fica ao fundo uma quantidade maior? É isso que você quer dizer?

PC Saviano
: Isso, as da residência já estavam cortadas para o tráfico e dentro da casinha estava os tabletes inteiros.

Defesa
:
O senhor consegue esclarecer se a venda era realizada pelo William ou pela Maria?

PC Saviano
:
Pelos dois, eu não sei se foi anexado o relatório, o relatório 798, onde foi constatado no aparelho do casal, tanto no aparelho do William quanto da Maria José, que ambos comercializavam, tanto pequenas quantidades como grandes quantidades.
[...] O [telefone] da Maria José, ela tenta convencer uma outra mulher, não tenho o local da residência, deixa eu ver aqui o nome dela, no contato da minha quenga [...]
nesse telefone a Maria José chama essa amiga dela para morar em Tangará e oferece até a locação, o aluguel, para que essa amiga dela guardasse as drogas, para que eles pudessem despistar a polícia
, que a droga não ficaria mais na chácara, ficaria na residência dessa amiga dela. E é ela nos áudios que fala, ela que chama essa amiga dela.
Tem uma outra conversa aqui, que ela comercializa droga com um rapaz que vai vir de Nova Olímpia, que é o Cássio 2
. [...]”.

Embora citado por ambos os investigadores de polícia, o relatório policial narrado não foi juntado aos autos.

Nada obstante, considerando as circunstâncias fáticas expostas, é possível concluir que a versão apresentada pelo apelante se mostra isolada dos demais elementos probatórios, os quais são suficientes para demonstrar que esse se dedicava à comercialização de entorpecentes, especialmente ante as declarações dos policiais civis e ao relatório da perícia do aparelho de celular apreendido.

Assim, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Além disso, é cediço que o fato do apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Nesse sentido, é o Enunciado Orientativo n. 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, comprovado o caráter mercantil da apelante, não se mostra possível a absolvição do delito de tráfico de drogas, eis que os elementos probatórios são suficientes para subsidiar e, consequentemente, manter a condenação prolatada.

Da atenuante confissão
:

De outro tanto, a defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, porquanto aduz que a apelante confessou ter em depósito os entorpecentes apreendidos, negando, apenas, a intenção de revenda das substâncias.

Melhor sorte não assiste o pleito defensivo.

Quanto à matéria em debate, o
Superior Tribunal de Justiça
editou a Súmula n. 630:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Assim, embora a apelante tenha afirmado ser proprietária dos entorpecentes apreendidos, essa negou a prática de tráfico, o que impede a incidência da referida atenuante.

Da benesse do tráfico privilegiado
:

Noutro ponto, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Com efeito, para a aplicação da causa especial de diminuição da pena, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Na presente hipótese, nota-se que a apelante
é reincidente na prática da traficância
, conforme os autos da execução penal n. 0008048-13.2015.8.12.0001, em trâmite na comarca de Sidrolândia/TJMS, o que permite concluir que é habitual na prática da traficância e
impede a aplicação da benesse
pleiteada.

A propósito:

“[...] 3. A configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. Precedentes. [...]”
(AgRg no AREsp 1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020).

Não bastasse isso, como bem apontado pela sentenciante, observa-se que as circunstâncias em que o delito ocorreu não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica à atividade criminosa, mormente porque a quantidade de droga apreendida – 7,57 kg – também revela que a apelante se dedicava à mercancia de entorpecentes e não se tratava de traficante ocasional.

Nesse mesmo sentido:

“(...) Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga aprendida são fatores aptos a ensejar a presunção de dedicação a atividades criminosas ligadas à traficância (...)”
(TJMS. Apelação Criminal n. 0000734-12.2017.8.12.0012, Ivinhema, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Juiz Lúcio R. da Silveira, j: 25/06/2020, p: 30/06/2020)

Desse modo,
inviável
a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Da fixação do regime inicial
:

Por derradeiro, a defesa requer a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto
.

Ao fixar o regime inicial fechado, a sentenciante consignou o seguinte:

“
Em vista do disposto no art. 33, § 2°, do Código Penal, e por se tratar de ré reincidente
, deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade punida com
RECLUSÃO em REGIME FECHADO
[...]”
(id. 75166492).

Perfeitamente admissível, especialmente porque o artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal determina que
“o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”.

Com efeito, os fatores fundamentais para a determinação do regime inicial do cumprimento de pena são a quantidade da sanção aplicada e a reincidência.

Esses critérios deverão ser complementados pelos elementos descritos no artigo 59 do Código Penal (artigo 33, § 3º, Código Penal), ou seja, os condenados
não reincidentes
, com pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito), poderão iniciar o cumprimento da sanção no regime semiaberto se as circunstâncias judiciais forem plenamente favoráveis,
caso contrário o regime deverá ser o fechado.

No caso destes autos, a pena privativa de liberdade foi fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão – circunstância que, em tese, enseja o regime inicial semiaberto –, contudo, o juízo fixou o regime
fechado
para cumprimento de pena em razão de a apelante ser reincidente, conforme determina o Superior Tribunal de Justiça:

“[...] No caso dos autos, contudo, em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do CP. [...]”
(HC 640.105/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Assim, ainda que a pena tenha sido fixada abaixo de 08 (oito) anos, a fixação do regime semiaberto é incabível por se tratar de apelante reincidente.

Conclusão
:

À vista de todo o exposto, em
consonância
com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo defensivo, mantendo a condenação, conforme prolatada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021