Tribunal: TJMT
Processo: 1011035-25.2021.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011035-25.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MARCELO ALVES DE SOUZA - CPF: 712.509.051-68 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), FELIPE DE OLIVEIRA ALEXANDRINO - CPF: 064.959.476-23 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RAQUEL NUNES (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1011035-25.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MARCELO ALVES DE SOUZA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÕES DIVERSAS – HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME – POSSIBILIDADE – DELITO NÃO CONTEMPLADO NA LEI N. 8.072/90 – CRIME COMUM – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NO CÁLCULO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSITIVO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO – VIABILIDADE –
INTELIGÊNCIA DO ART. 111 DA LEP –
PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
–
PREQUESTIONAMENTO – SINGELA MENÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI – INSUFICIÊNCIA – HONORÁRIOS DO ADVOGADO DATIVO ARBITRADOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

“
Conforme entendimento sedimentado pelo STJ, o Homicídio Qualificado- Privilegiado não integra o rol dos crimes hediondos e, portanto, deve incidir no cálculo da pena do Reeducando a corresponde fração de 1/6, para fins de concessão de progressão de regime, assim como para aqueles delitos de natureza comum”
(TJ/MT, HC 1001339-96.2020.8.11.0000).

“É pacífica a jurisprudência desta Corte de que, sobrevindo condenação que impossibilite o cumprimento simultâneo das penas, o que ocorre nos casos de condenações em regime fechado ou semiaberto, deve-se proceder à conversão da sanção restritiva de direitos em privativa de liberdade, unificando-se as penas”
(STJ, AgRg no HC 647.483/PE).

“O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão”
(STF, RHC 118626).

O prequestionamento, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos que entende vulnerados, não se revelando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

Os honorários do advogado dativo pela interposição do recurso devem ser arbitrados quando não abrangido pela verba fixada em primeiro grau de jurisdição.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1011035-25.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MARCELO ALVES DE SOUZA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Execução Penal interposto por Marcelo Alves de Souza, contra decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã, no executivo de pena n.
0000033-23.2018.8.11.0019.

Em suas razões, assevera que: 1) foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, pelo crime de homicídio privilegiado-qualificado, e à pena de 1 (um) ano de detenção, substituída por 2 (duas) restritivas de direito, por infração ao art. 12 da Lei n. 10.826/03; 2) “
é entendimento consolidado que o crime de homicídio qualificado-privilegiado não tem natureza hedionda e, portanto, não pode, quando do cumprimento da pena, ser exasperado pelo juízo da execução o prazo para progressão de qualquer benesse
” (sic); 3) a pena restritiva de direitos não deve ser convertida em privativa de liberdade, pois não há qualquer impedimento prático para que o agravante a cumpra separadamente; 4) as penas de detenção e reclusão não podem ser unificadas, porque têm natureza distinta;

5) devem ser fixados honorários “
pela defesa dativa em sede recursal, já que foram fixados apenas para a manifestação quanto ao cálculo de pena
” (sic).

Também prequestiona a matéria visando a interposição de recurso aos tribunais superiores (Id. 91779990 - pág. 420-426).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum

(Id. 91779990 - pág. 430-437).

Em juízo de retratação, a decisão hostilizada foi mantida por seus próprios fundamentos
(Id. 91779990 - pág. 429).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial provimento

agravo, para afastar o caráter hediondo do crime de homicídio privilegiado-qualificado
(Id. 93417489 - pág. 1-9).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1011035-25.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta nos autos que o agravante cumpre as seguintes condenações:

a)

Pena de 1 (um) ano de detenção, substituída por duas restritivas de direitos, por infração ao art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) – trânsito em julgado em
2-5-2018;

b)

Pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime tipificado no art.
121, § 1° e § 2°, inciso IV, do Código Penal (homicídio privilegiado-qualificado) – trânsito em julgado em 29-5-2018(Id. 91779990 - Pág. 314
).

Tem razão o recorrente quando afirma que o crime de homicídio privilegiado-qualificado não se insere no rol dos crimes hediondos.

O art. 1º da Lei nº 8.072/90 considera hediondo o delito de homicídio “quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio”, e o homicídio qualificado, seja na forma tentada ou consumada.

O homicídio qualificado-privilegiado não foi contemplado na legislação, de modo que não é viável classificá-lo como hediondo.

Sobre o tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

Homicídio privilegiado-qualificado hediondo:

não nos parece admissível a consideração do homicídio privilegiado-qualificado como hediondo. A Lei 8.072/90, no art. 1.º, I, faz expressa referência apenas ao homicídio simples e ao qualificado. A figura híbrida, admitida pela doutrina e pela jurisprudência, configura situação anômala, que não deve ser interpretada em desfavor do réu. Aliás, não se trata unicamente de dizer que a mencionada Lei 8.072/90 apenas qualificou como hediondo um delito já existente (homicídio qualificado), sem qualquer nova tipificação. Sem dúvida que não houve a criação de um tipo penal novo, embora as consequências da novel qualificação invadam, nitidamente, a seara da incriminação, cortando benefícios variados (obrigação de cumprir a pena inicialmente no regime fechado, perda do direito à liberdade provisória, com fiança, ampliação do prazo para obtenção de livramento condicional etc.), devendo respeitar o princípio da legalidade (não há crime sem lei anterior que o defina). Por isso, inexistindo qualquer referência na Lei 8.072/90 a respeito da causa de diminuição prevista no § 1.º do art. 121 do Código Penal, torna-se, a nosso juízo, indevida a sua qualificação como delito hediondo
(Código Penal Comentado, 15º ed., Ed. Forense, pág. 707).

No mesmo sentido colho da jurisprudência:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 121, § 1º E § 2º, INCISO IV, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
CRIME NÃO ELENCADO COMO HEDIONDO
. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.

I - Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos (Precedentes). [...]
(STJ, HC 153.728/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 31/05/2010).

Ademais, o agravante cometeu o crime enquanto era primário.

De tal sorte, afastado o caráter hediondo do delito, deve ser considerada a fração de 1/6 (um sexto) para a progressão de regime. Confira-se:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME – POSSIBILIDADE – DELITO NÃO CONTEMPLADO NA LEI N. 8.072/90 – CRIME COMUM – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NO CÁLCULO PARA OBTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“Conforme entendimento sedimentado pelo STJ, o Homicídio Qualificado- Privilegiado não integra o rol dos crimes hediondos e, portanto, deve incidir no cálculo da pena do Reeducando a corresponde fração de 1/6, para fins de concessão de progressão de regime, assim como para aqueles delitos de natureza comum”

(TJ/MT, HC 1001339-96.2020.8.11.0000).
(TJ/MT, N.U 1021251-79.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 03/12/2020).

De outro giro, não há ilegalidade na conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.

No caso
sub examine
, o recorrente foi condenado à pena de 1 (um) ano de detenção, que foi substituída por duas restritivas de direito, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) e, em seguida, sobreveio condenação de 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, pelo cometimento do ilícito tipificado no art.
121, § 1° e § 2°, inciso IV, do Código Penal (homicídio privilegiado-qualificado).

A superveniência da pena privativa de liberdade, que deve ser executada no regime intermediário ou no mais gravoso, impossibilita o cumprimento simultâneo das sanções.

Assim, a restritiva de direitos deve ser convertida em privativa de liberdade na unificação das penas, conforme se vê nos seguintes julgados:

[...] É pacífica a jurisprudência desta Corte de que, sobrevindo condenação que impossibilite o cumprimento simultâneo das penas, o que ocorre nos casos de condenações em regime fechado ou semiaberto, deve-se proceder à conversão da sanção restritiva de direitos em privativa de liberdade, unificando-se as penas (AgRg no REsp n. 1.724.650/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 17/12/2018). In casu, o paciente encontrava-se no cumprimento de pena restritiva de direitos, quando lhe sobreveio condenação à pena privativa de liberdade, em regime semiaberto, o que inviabiliza o cumprimento simultâneo, ou a suspensão, das penas restritivas de direitos. [...]
(STJ, AgRg no HC 647.483/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021).

[...] Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, no caso de nova condenação a penas restritivas de direito a quem esteja cumprindo pena privativa de liberdade em regime fechado ou intermediário, é inviável a suspensão do cumprimento daquelas - ou a execução simultânea das penas. Nesses casos, nos termos do art. 111 da LEP, deve-se proceder à unificação das penas, não sendo aplicável o art. 76 do Código Penal. Habeas Corpus não conhecido (HC 346.851/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 19/4/2016, DJe 5/5/2016). Dessa forma, na hipótese vertente, sobrevindo condenação do sentenciado à pena privativa de liberdade que se revele incompatível com o cumprimento da primeira reprimenda aplicada, pode o Juiz converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. [...]
(STJ, AgRg no HC 627.731/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

Além disso, na execução penal não há óbice à unificação das penas de detenção e reclusão.

Ressalvado o meu entendimento pessoal acerca da matéria, rendo-me à posição majoritária para admitir o somatório das penas de detenção e reclusão na
unificação da reprimenda
, conforme previsto no art. 111 da LEP.

Esse é o entendimento que vigora nos tribunais superiores:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS REGRAS DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão. [...]
(STF, RHC 118626, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte entende que, em se tratando de execução penal "[a]s reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, haja vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie" (AgRg no HC n. 538.896/ES, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe 2/3/2020) - (AgRg no AREsp n. 1.619.879/MT, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 22/5/2020).

2. Prevalece a compreensão de que, por força do art. 111 da LEP, o Juiz das Execuções considerará cumulativamente todas as condenações em curso do sentenciado para determinação do regime prisional, observada, quando for o caso, a detração ou remição (AgRg no HC 556.976/ES, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/8/2020). [...]. (
STJ, AgRg no HC 565.268/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 09/10/2020).

E não destoa a jurisprudência deste
tribunal:

[...] Se o agravante é condenado cumulativamente a penas de detenção e reclusão, a teor do que dispõe o art. 111 da Lei de Execução Penal, está autorizada a soma das referidas sanções para se estabelecer o regime inicial de cumprimento, em decorrência da respectiva unificação. [...]
(N.U 1020412-54.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 13/12/2020).

[...] Concorrendo penas de reclusão e detenção, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da totalidade do encarceramento, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, ou seja, penas privativas de liberdade. Precedentes do STF e do STJ. [...]
(N.U 0008831-55.2005.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 12/05/2020).

Embora o recorrente busque o prequestionamento da matéria visando a interposição de possível recurso para os tribunais superiores, anoto que não se desincumbiu do ônus de demonstrar os pontos em que a decisão vergastada vulnerou a legislação infraconstitucional.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao disposto nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei ou mencionar súmula; é necessária a demonstração do ponto em que o
decisum
afrontou o dispositivo legal que se pretende questionar:

[...] O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais suscitados.
(TJ/MT, N.U 0003207-81.2015.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020).

Por fim, observo que o juiz da execução penal nomeou Felipe de Oliveira Alexandrino, inscrito na OAB-MT n. 18182-A, como advogado dativo
apenas
para se manifestar “
em relação ao cálculo de liquidação de pena do reeducando
” (Id.
91779990 - Pág. 388) e, pelo cumprimento do ato, arbitrou honorários no valor de 1 (um) URH (Id. 91779990 - Pág. 398).

Assim sendo, são devidos os honorários pela interposição do recurso, no valor de 5 URH, conforme estipulado no item 24.1, da Tabela AOB/MT XIX, atualizada em 1-3-2021.

Desse modo,
provejo parcialmente
o agravo de execução e afasto o caráter hediondo do crime tipificado no art.
121, § 1° e § 2°, inciso IV, do Código Penal (homicídio privilegiado-qualificado), sobre o qual deverá incidir a fração de 1/6 (um sexto) para a progressão de regime, assim como arbitro honorários ao advogado dativo, no valor de 5 URH.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021