Tribunal: TJMT
Processo: 1026554-74.2020.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1026554-74.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Provas]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[ELIAS CESAR KESROUANI - CPF: 447.200.331-72 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA DA SILVA CAMPOS PREZA - CPF: 963.335.021-20 (ADVOGADO), TATIANA ALBUQUERQUE CORREA KESROUANI - CPF: 384.553.151-72 (ADVOGADO), PREMOLDADOS ZORTEA LTDA - CNPJ: 07.725.945/0002-09 (AGRAVANTE), LUCAS BELLO - CPF: 463.008.999-34 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO – INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO EM FAVOR DO CONSUMIDOR – HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA -
PRECEDENTES - TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - DECISÃO ESCORREITA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Regra geral, cabe ao demandante fazer prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, mas o art. 373, § 1º do CPC, faculta ao juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso acaso verificar, dentro das peculiaridades da causa, haver impossibilidade ou excessiva dificuldade de a parte vir a cumprir o encargo ou, ainda, se evidenciar uma maior facilidade de obtenção da prova pela parte adversa.

Trata-se de analisar a causa sob a ótica da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.

Aliás, a conjugação dos artigos 370; 373, §§1º a 3º; e 421, todos do CPC, ao externar alguns dos poderes instrutórios do juiz, deixa clara a possibilidade de o magistrado, de ofício e inclusive nos casos em que operar a inversão do ônus da prova (como o ora analisado), determinar a qualquer dos contendores que produza determinado meio de prova que se repute relevante e pertinente ao deslinde da questão jurídica proposta.

No caso, a inversão do encargo com a aplicação da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova se faz pertinente, isso porque o réu, ora agravante, tem melhores condições de fazer prova de que não houve falha na prestação do serviço.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por PREMOLDADOS ZORTEA LTDA., contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande-MT, na Ação de indenização por Danos Materiais e Morais nº 1008954-39.2017.8.11.0002, movida em seu desfavor por LUCAS BELLO, que determinou a inversão do ônus da prova e fixou os pontos controvertidos.

Em seu recurso, aduz a Agravante que a verossimilhança é um dos critérios que estão no art. 6º, VIII, do CDC, mas que deve ser feita uma análise integral do processo e não apenas nos documentos colacionados à inicial.

Aduz que apresentou defesa e essa defesa retirou do substrato probatório apresentado pelo autor justamente a verossimilhança de suas alegações, ao passo que o Magistrado a quo indica de forma literal apenas os documentos juntados pelo agravado, não fazendo qualquer menção aos numerosos e-mails juntados pela agravante e que comprovam a ausência de veracidade nas alegações da inicial.

Defende que os laudos técnicos apresentados são unilaterais e que deles não exsurge nenhuma veracidade ou capacidade probatória no contexto.

Assevera que a carga probatória a ser suportada pelo agravado, na posição de autor, é perfeitamente plausível e simples de ser realizada e que a inversão do ônus da prova não se aplica pelo simples fato de a parte ter apresentado um laudo técnico unilateral, mas sim, quando clara sua dificuldade de acesso a determinado meio probatório.

Nesses termos, pede seja atribuído efeito suspensivo ao agravo, para que obste o andamento do processo no primeiro grau até que seja julgado o presente recurso e, ao final, seja dado provimento ao agravo de instrumento para que casse em definitivo a r. decisão agravada.

O pedido de liminar recursal foi indeferido (ID 70859958).

Contraminuta da parte agravada (ID 74671469).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais c/c Pedido de Tutela Provisória de Urgência em Caráter Liminar proposta por LUCAS BELLO em desfavor de PREMOLDADOS ZORTEA LTDA, aduzindo que, em 03/04/2017, avençou de comum acordo com a Ré ‘Instrumento Particular de Contrato e Fornecimento e Montagem de Estrutura em Concreto Pré-Moldado’ no valor de R$ 29.232,00 (vinte nove mil, duzentos e trinta e dois reais), pagando a título de entrada, mediante transferência bancária, o valor de R$ 14.190,00 (quatorze mil, cento e noventa reais)4, comprovante anexo e o restante, ou seja, o valor de R$ 15.042,00 (quinze mil e quarenta e dois reais), seria pago após a conclusão da obra (cláusula 8.1 b do contrato).

Os serviços contemplavam a elaboração de projeto estrutural, fornecimento, transporte e montagem de estruturas pré-fabricadas de concreto, com execução na Avenida dos Aromas, Quadra 07, Lote 09, Condomínio Villa Jardim, bairro Ribeirão do Lipa, em Cuiabá-MT, com prazo de conclusão de 20 (vinte) dias úteis (Cláusula 6.1 do contrato).

Aduz que houve atraso na entregado do que fora pactuado, passando pela má prestação de serviço e acabamento do mesmo, bem como no protesto indevido do nome do autor no 4º Serviço Notarial de Cuiabá, à pedido da Ré, que lhe causam transtornos irreparáveis, diante da conduta ilibada do requerente.

Assevera que o referido negócio jurídico previa a montagem das vigas pré-moldadas, vigas protendidas, laje e escadaria, cujo objeto deveria ter sido executado no prazo de 20 (vinte) dias úteis, contados da assinatura do contrato em 03 de abril de 2017.

No decorrer dos meses, a Ré deu causa a diversos problemas, como a viga feita na medida incorreta, escada com medida e montagem errada, que provocam um atraso de cerca de 60 dias na obra global, conforme laudo técnico e cuja conclusão não ocorreu até a presente data.

Afirma que, diante da não conclusão dos serviços prestados pela Ré, deixou de efetuar o pagamento do restante do valor devido de R$ 15.042,00 (quinze mil e quarenta e dois reais), porém de forma arbitrária a Ré incluiu o seu nome em protesto, passando a constar no rol de mal pagadores.

Ao analisar o pedido liminar, o Juízo concedeu a tutela antecipada para determinar a expedição de ofício ao 4º Serviço Notarial de Cuiabá para que suspenda, no prazo de 48 horas, os efeitos do protesto levado a efeito sob a NF nº 5080, no valor de R$ 14.190,00 sob a Id. nº 10965940 - Pág. 1, sacadas em favor de Premoldados Zortea Ltda, apresentada pelo BANCO BRADESCO S/A, sob pena de multa diária que arbitrou em R$ 500,00 (pelo prazo de 30 dias).

Devidamente citada, a parte Ré apresentou contestação alegando, entre outras, a desnecessidade de inversão do ônus da prova, mesmo que por relação de consumo.

Determinada a intimação das partes para especificarem as provas que ainda pretendem produzir, a Requerida manifestou pelo depoimento pessoal do autor, bem como em prova testemunhal, que se mostra necessária e imprescindível ante os fatos controvertidos, ao passo que o autor pugnou pelo julgamento antecipado da lide e, alternativamente, pela produção de prova consistente na oitiva de testemunhas.

Ao sanear o feito, o Magistrado que preside o feito entendeu por determinar a inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 6º, inciso VIII, do CDC, e fixou os pontos controvertidos, bem como deferiu a produção de prova em audiência de instrução consistente na oitiva do autor e no máximo de 03 (três) testemunhas para cada parte (CPC, art. 357, § 7º).

Irresignada, a parte Requerida interpôs o presente agravo de instrumento pugnando pela reforma da decisão no tocante à inversão do ônus da prova.

Pois bem.

Na espécie, o ora agravado formulou com a empresa agravante ‘Instrumento Particular de Contrato e Fornecimento e Montagem de Estrutura em Concreto Pré-Moldado’ para elaboração de projeto estrutural, fornecimento, transporte e montagem de estruturas pré-fabricadas de concreto, para construção de uma casa que, não foi concluída no prazo ajustado entre as partes, fato este que, conforme relato da agravada, ensejou a rescisão contratual e posterior ajuizamento da presente ação.

Conquanto a relação havida entre as partes, o contrato entabulado se define como de prestação de serviço, aplicável os artigos 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse aspecto, uma vez reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova é um direito garantido ao consumidor quando o juiz reconhecer presente a verossimilhança ou hipossuficiência. Assim, entendendo a verossimilhança e ainda reconhecendo a hipossuficiência, pois ao autor falta conhecimento técnico em relação à construção civil, impõe-se a manutenção da decisão de piso que determinou a inversão do ônus probatório em favor do consumidor.

A parte Autora é hipossuficiente em relação à requerida, posto que a hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.

Caberá à parte Ré demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda, sob pena de ficar em desvantagem processual quando do julgamento da causa.

É interessante registrar que a inversão do ônus da prova foi introduzida no nosso ordenamento jurídico, de forma expressa, pelo art. 6º,
VIII
, do CDC, que institui como direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência.”

Portanto,
cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se forem verossímeis as alegações ou for hipossuficiente o consumidor.

Vale dizer, deverá o Magistrado determinar a inversão. E ela se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência.

Mas, pela garantia do contraditório e da ampla defesa, as partes, desde o início da fase instrutória, têm de conhecer quais são as regras que irão prevalecer na apuração da verdade real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a solução da lide.

Pela análise dos autos, vê-se que andou bem o Magistrado de piso, pois, diante da relação de natureza consumerista, aplicou a norma descrita no art. 6º, VIII, do CDC, que garante a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova. Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROCEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO. REGRA GERAL DO ART. 333 DO CPC. INCIDÊNCIA. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. 1. O processo monitório divide-se em duas fases distintas - monitória e executiva - apartadas por um segundo processo, os embargos, de natureza incidental e posto à disposição do réu para, querendo, impugnar as alegações do autor. 2. A fase monitória é de cognição sumária, sempre inaudita altera pars, cabendo ao juiz verificar a regularidade formal da ação, a presença dos pressupostos para o regular desenvolvimento do processo e, sobretudo, a idoneidade do documento apresentado como prova da existência do crédito. 3. Opostos os embargos pelo réu, inaugura-se um novo processo que, nos termos do art. 1.102-C, § 2º, do CPC, tramitará pelo rito ordinário, dotado de cognição plena e exauriente, com ampla dilação probatória. Assim, a cognição, que em princípio é sumária, será dilatada mediante iniciativa do réu em opor embargos, permitindo que se forme um juízo completo e definitivo sobre a existência ou não do direito do autor. 4. O processo monitório não encerra mudança na regra geral de distribuição do ônus da prova contida no art. 333 do CPC. O fato de, na ação monitória, a defesa ser oferecida em processo autônomo, não induz a inversão do ônus da prova, visto que essa inversão se dá apenas em relação à iniciativa do contraditório. 5. O documento que serve de base para a propositura da ação monitória gera apenas a presunção de existência do débito, a partir de um juízo perfunctório próprio da primeira fase do processo monitório. Trazendo o réu-embargante elementos suficientes para contrapor a plausibilidade das alegações que levaram à expedição do mandado de pagamento, demonstrando a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado na inicial, caberá ao autor-embargado superar os óbices criados, inclusive com a apresentação de documentação complementar, se for o caso. 6. Apesar de seguir a regra geral de distribuição do ônus da prova, o processo monitório admite a incidência da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (STJ, REsp 1084371/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 12/12/2011)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL
SECURITÁRIA
. SEGURO FINANCEIRO HABITACIONAL (SFH). APLICABILIDADE DO CDC.
INVERSÃO
DO
ÔNUS
DA PROVA. MANIFESTA
RELAÇÃO
CONSUMERISTA. PRECEDENTES. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJ-PR, Agravo de Instrumento nº. 1626568-0, 9ª Câmara Cível, Relator: Des. Guilherme Frederico Hernandes Denz, Julgado em 27/04/2017)

Regra geral, cabe ao demandante fazer prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, mas o art. 373, § 1º do CPC, faculta ao juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso acaso verificar, dentro das peculiaridades da causa, haver impossibilidade ou excessiva dificuldade de a parte vir a cumprir o encargo ou, ainda, se evidenciar uma maior facilidade de obtenção da prova pela parte adversa.

Acerca desta redistribuição do ônus da prova, destaco os ensinamentos de Fredie Didier Jr.:

“O § 1º do art. 373 do CPC consagra uma regra geral de inversão judicial do ônus da prova ou distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz. (...) Além dos pressupostos formais, já examinados, o juiz deverá verificar a ocorrência de ao menos um pressuposto material. (...) Segundo pressuposto material – maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Também é possível a redistribuição judicial do ônus da prova quando, à luz do caso concreto, revela-se que a obtenção da prova do fato contrário pode ser mais facilmente obtida por uma parte em relação a outra. Neste caso, a redistribuição do ônus deve recair sobre aquele que, no caso concreto, possa mais facilmente dele se desincumbir.”

Trata-se de analisar a causa sob a ótica da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.

Aliás, a conjugação dos artigos 370; 373, §§1º a 3º; e 421, todos do CPC, ao externar alguns dos poderes instrutórios do juiz, deixa clara a possibilidade de o magistrado, de ofício e inclusive nos casos em que operar a inversão do ônus da prova (como o ora analisado), determinar a qualquer dos contendores que produza determinado meio de prova que se repute relevante e pertinente ao deslinde da questão jurídica proposta.

No caso, a inversão do encargo com a aplicação da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova se faz pertinente, isso porque o réu, ora agravante, tem melhores condições de fazer prova de que não houve falha na prestação do serviço.

A par da discussão futura acerca da responsabilidade, o amplo debate sobre o tema é desnecessário pela incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor (art. 22).

Assim, a questão da responsabilidade pelos danos que a parte autora aponta na sua petição inicial deve ser compreendida à luz do Código de Defesa do Consumidor e, também, de outras legislações aplicáveis, mas desde que não afastem os elementos principiológicos do Direito do Consumidor, cujo objetivo é a proteção do consumidor, aliás, diretriz constitucional da ordem econômica (artigo 170, inciso V, CF/88).

A partir das alegações contidas na petição inicial, o caso em julgamento é típico de fato do serviço, em virtude de defeito de sua prestação.

Assim, resta evidente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso sub judice e a correta inversão do ônus da prova, com vistas a
facilitação da defesa dos direitos do consumidor
.

Com essas considerações, conheço do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021