Tribunal: TJMT
Processo: 1002382-30.2018.8.11.0003
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002382-30.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[LORENA EVELYN DE LIMA MOTA MORETTI - CPF: 034.108.631-25 (APELADO), JULIANO DA SILVA BARBOZA - CPF: 016.613.821-50 (ADVOGADO), JUSCELINO MORETTI JUNIOR - CPF: 006.216.461-99 (APELADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELANTE), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1002382-30.2018.8.11.0003

APELANTE: BRDU SPE VERMONT LTDA

APELADO: LORENA EVELYN DE LIMA MOTA MORETTI, JUSCELINO MORETTI JUNIOR

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL –
COMPRA E VENDA – INVESTIDOR EVENTUAL – CONDIÇÃO DEMONSTRADA – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA - APLICAÇÃO DO CDC –REVOGAÇÃO PRETENDIDA PELO COMPRADOR VIABILIDADE – INCAPACIDADE FINANCEIRA EVIDENCIADA – ARRAS – RETENÇÃO IMOTIVADA -
PERCENTUAL MAJORADO
–
MULTA CONVENCIONADA – APLICAÇÃO DEVIDA – TERMO INICIAL DOS JUROS – DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Na compra e venda de imóveis, o STJ admite a mitigação da teoria finalista se demonstrado que o comprador é apenas um "investidor ocasional".

É devida a multa pactuada quando a rescisão se dá por vontade do adquirente sem que o vendedor tenha descumprido com suas obrigações.

Majora-se o percentual de retenção das parcelas pagas se definido abaixo do que tem fixado o STJ.

Tratando-se de arras confirmatórias, a perda somente ocorre se forem expressamente convencionadas como penitenciais, o que não acontece no contrato que prevê para o caso de rescisão a incidência de cláusula penal.

“
Na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor
” (REsp. 1617652/DF).

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1002382-30.2018.8.11.0003

APELANTE: BRDU SPE VERMONT LTDA

APELADO: LORENA EVELYN DE LIMA MOTA MORETTI, JUSCELINO MORETTI JUNIOR

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

RELATÓRIO

Apelação Cível em Ação de Rescisão Contratual c/c Pedido de Devolução de Valores c/c Pedido de Tutela Provisória de Urgência julgada parcialmente procedente nestes termos:

“1. Declaro nula a cláusula 15ª, §2º do contrato de compra e venda;

2. Determinar que a requerida retenha 10% do valor das prestações pagas, a título de taxa de administração, devolvendo o restante aos autores, com correção monetária a partir do desembolso de cada parcela, pelo índice definido no contrato, além de juros de mora, no percentual de 1% ao mês;

3. Condenar a requerida em custas processuais e honorários advocatícios, este último arbitro em 15% sobre o valor da causa (art. 85, 2º do CPC)”.

A apelante argui, preliminarmente, a nulidade da sentença uma vez que a emenda à inicial para regularização do polo ativo foi realizada fora do prazo enunciado no art. 329 do CPC e sem a sua anuência.

Argumenta que nem sequer foi juntado comprovante de renda ou declaração de hipossuficiência do apelado (Juscelino Moretti Junior) quando inserido no polo ativo da demanda, e, por isso, o benefício da gratuidade não poderia ser-lhe estendido.

Sustenta a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, pois celebraram 3 contratos de compra e venda com alienação fiduciária, e, por conseguinte, não são consumidores e sim investidores.

Alternativamente, busca a aplicação da Lei 13.786/18, em especial o art. 32-A, no que tange à restituição dos valores pagos.

Aduz que é infundada a pretensão de rescisão da avença visto que não houve inadimplemento de sua parte. Diante disso, pugna pela retenção dos valores pagos a título de arras e pela condenação dos apelados à multa de 25%. Requer também que a restituição seja efetuada com observância ao disposto na Lei n. 6.766/79.

Por fim, assinala que os juros de mora devem incidir apenas após o trânsito em julgado, e postula a minoração dos honorários advocatícios para 10%.

Contrarrazões no Id n. 79673973.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1002382-30.2018.8.11.0003

APELANTE: BRDU SPE VERMONT LTDA

APELADO: LORENA EVELYN DE LIMA MOTA MORETTI, JUSCELINO MORETTI JUNIOR

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

VOTO

PRELIMINARES:

EMENDA À INICIAL EXTEMPORÂNEA E SEM ANUÊNCIA

No REsp n. 1.477.851 – PR, e em outros julgados, o STJ estabeleceu que a emenda à inicial pode ser realizada mesmo após a manifestação da parte ré, desde que não altere o pedido e a causa de pedir.

No caso concreto, essa providência foi determinada pelo juízo de origem para que o autor incluísse o seu cônjuge no polo ativo da Ação, por concluir que versa sobre direito real imobiliário (art. 73 do CPC).

Consoante art. 321 do CPC, quando constatada alguma irregularidade, é permitida a emenda para a correção ou complementação.

Dessa forma, não há necessidade ou obrigação de anuência da parte contrária, já que a retificação decorre de lei.

Rejeito a preliminar.

AUSÊNCIA DE PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

A apelante pugna pela revogação da justiça gratuita sob o argumento de que o apelado (Juscelino) integrou a lide no decorrer da sua tramitação e não requereu esse benefício tampouco apresentou documentos que comprovassem a incapacidade financeira.

O apelado figurou no processo na condição de litisconsorte ativo necessário por ser cônjuge da contratante/adquirente.

O CPC enuncia no artigo 99 que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, e o pedido
pode ser formulado na inicial
, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em Recurso.

E no artigo 105 preceitua que, quando postulado na inicial desacompanhado da declaração de pobreza firmada pelo próprio interessado, exige-se a outorga de poderes específicos para essa finalidade.

Essa pretensão consta expressamente na inicial e, após o apelado ingressar nos autos, foi anexada procuração exclusiva para requerer a justiça gratuita (Id n. 79673961).

Embora no que tange à sua impugnação o juízo da causa tenha se dirigido estritamente à apelada (Lorena), está sedimentado na jurisprudência que o silêncio do julgador a respeito da concessão ou do indeferimento leva à presunção de concordância tácita.

Assim, não evidenciada a ausência dos pressupostos legais, não se justifica a revogação da gratuidade (art. 99, §2º, CPC).

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

Apelação Cível em Ação de Rescisão Contratual c/c Pedido de Devolução de Valores julgada parcialmente procedente.

A apelante sustenta a inaplicabilidade do CDC nesta demanda uma vez que os apelados adquiriram 3 lotes e, portanto, seriam investidores e não consumidores/destinatários finais.

De fato, primeiro eles compraram 3 lotes, mas depois desistiram de 2 e utilizaram os valores pagos para adimplirem as parcelas do contrato que mantiveram, ou seja, referentes a apenas 1 lote.

Na compra e venda de imóveis, o STJ admite a mitigação da teoria finalista quando demonstrado que o comprador é um "investidor ocasional".

A propósito:

"Logo, com base na teoria finalista mitigada, o adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo, pois, evidente a sua vulnerabilidade.

Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo, portanto, em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional"
(REsp 1785802/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 06/03/2019).

As partes inicialmente firmaram o Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de 3 lotes no Loteamento Jardim Parque II. Posteriormente, os apelados desistiram dos lotes 15 e 29 da quadra 14, e, então, assinaram Instrumento Particular de Anulação de Contrato de Compra e Venda com Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária com amparo na Lei n. 9.514/97 (Ids n. 79673950 e 79673951).

Assim, permaneceram somente com o lote 30 da quadra 14 (Id n. 79671024). No entanto, devido a dificuldades financeiras, buscaram a rescisão unilateral desse contrato.

Deram R$ 2.580,00 a título de taxa de corretagem, R$ 3.870,00 de arras ou sinal, sendo R$ 1.290,00 por cada um dos 03 lotes, e o último pagamento comprovado nos autos foi em 20/09/2017 (Id n. 79671023); em 05/04/2018 ajuizaram a presente Ação, em que buscam o rompimento da avença e a devolução de 90% do total pago.

Com relação ao lote 30 da quadra 14 (Id n. 79671024), o contrato submete-se ao CDC, tendo em vista a ausência de Pacto de Alienação Fiduciária. Além disso, a Lei do Distrato Imobiliário (13.786/18) não se aplica às avenças celebradas antes de sua vigência (Temas 970 e 971 do STJ - REsp 1.498.484, REsp 1.635.428, REsp 1.614.721 e REsp 1.631.485).

Os apelados demonstraram que saldaram todas as prestações até postularem a rescisão.

Ante a incompatibilidade entre as disposições convencionadas, a interpretação deve ser mais favorável ao consumidor.

No que concerne à anulação, comprometeria a boa-fé contratual caso não autorizada. E como os apelados não têm condições de arcar com as prestações, a dívida ficaria ainda maior em razão dos encargos incidentes. Conscientes disso, agiram com lealdade ao pedirem o cancelamento do contrato, já que, dessa forma, liberam o imóvel para que a apelante possa vendê-lo a outra pessoa.

Nem mesmo
a existência de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade obsta essa pretensão amparada na inviabilidade de pagamento, o que, como já dito, teria como consequência lógica o inadimplemento da parte, que ficaria indefinidamente vinculada à negociação, o que seria prejudicial até mesmo para a vendedora, que, repita-se, não poderia comercializar novamente o lote.

Nas relações de consumo deve sempre prevalecer a boa-fé objetiva, o equilíbrio e o princípio da função social, consagrado no artigo 421 do Código Civil, com mitigação do
pacta sunt servanda
.

Justamente em fidelidade a esses critérios foi pactuado o sinal de R$ 3.870,00, que, por sua própria natureza, é pago antes de efetivado o negócio e serve para assegurá-lo.

Sua restituição e a das prestações pagas estão previstas em ordenamentos jurídicos distintos e devem obedecer a procedimentos diferentes.

O ressarcimento do sinal deve ocorrer em sintonia com o art. 418 do Código Civil:

“Art. 418.
Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as
; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado”.

O valor dado como sinal tem natureza jurídica de arras confirmatórias, visto que a perda das arras só acontece se forem expressamente convencionadas como penitenciais, o que não se verifica nesta lide, porquanto a avença estabelece para o caso de rescisão a incidência de cláusula penal.

Nesse sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. ARRAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CUMULAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS ARRAS. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Ação ajuizada em 03/07/2014. Recurso especial interposto em 27/04/2016 e distribuído em 01/12/2016. 2. Inexistentes os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão recorrido, não se caracteriza a violação do art. 1.022 do CPC/2015. 3. A cláusula penal compensatória constitui pacto acessório, de natureza pessoal, por meio do qual os contratantes, com o objetivo de estimular o integral cumprimento da avença, determinam previamente uma penalidade a ser imposta àquele que der causa à inexecução, total ou parcial, do contrato. Funciona, ainda, como fixação prévia de perdas e danos, que dispensa a comprovação de prejuízo pela parte inocente pelo inadimplemento contratual. 4.
De outro turno, as arras consistem na quantia ou bem móvel entregue por um dos contratantes ao outro, por ocasião da celebração do contrato, como sinal de garantia do negócio. Apresentam natureza real e têm por finalidades: a) firmar a presunção de acordo final, tornando obrigatório o ajuste (caráter confirmatório); b) servir de princípio de pagamento (se forem do mesmo gênero da obrigação principal); c) prefixar o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento, se expressamente estipulado pelas partes (caráter indenizatório). 5. Do regramento constante dos arts. 417 a 420 do CC/02, verifica-se que a função indenizatória das arras se faz presente não apenas quando há o lícito arrependimento do negócio, mas principalmente quando ocorre a inexecução do contrato. 6. De acordo com o art. 418 do CC/02, mesmo que as arras tenham sido entregues com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o irretratável, elas atuarão como indenização prefixada em favor da parte "inocente" pelo inadimplemento, a qual poderá reter a quantia ou bem, se os tiver recebido, ou, se for quem os deu, poderá exigir a respectiva devolução, mais o equivalente. 7. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título).
8. Se previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no art. 419 do CC, valem como "taxa mínima" de indenização pela inexecução do contrato. 9. Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor. Precedentes. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.

(STJ – Resp. 1617652-DF 2016/0202087-2, relatora ministra Nancy Andrighi, julgado em 26/09/2017, Terceira Turma, publicado no DJe de 29/09/2017).

Quanto à devolução do montante pago, a retenção de 10% quando a culpa é exclusiva do comprador é ínfima e deve ser majorada para 25%, como definido pela Segunda Seção do STJ no REsp 1.723.519/SP, em 28/08/2019, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. Nele foi reafirmada a adoção de um padrão-base de cláusula penal - retenção de 25% do montante adimplido – nas hipóteses de desistência imotivada pelo comprador de imóvel, se não existirem outras circunstâncias que justifiquem a fixação abaixo desse percentual.

Para ilustrar:

“
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO POR CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES. PERCENTUAL DE RETENÇÃO QUE PERPASSA O MONTANTE DE 10 A 25% DOS VALORES PAGOS. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO
.” (AgInt nos EDcl no REsp 1854507/SP, Rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020).

Sobre o termo inicial dos juros, o STJ tem afirmado que “
na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores,
devem incidir a partir da data do trânsito em julgado
, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor
” (REsp: 1617652/DF).

Já a correção monetária, por se tratar de recomposição do valor da moeda, é aplicada a partir de cada desembolso.

A Súmula
543 do STJ
preconiza que:
"
n
a hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
– integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
".

E
não procede o pedido de redução dos honorários advocatícios de 15% para 10%, pois foram arbitrados com razoabilidade, dentro dos parâmetros enunciados no art. 85, §2º, do CPC.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao Recurso para aplicar aos apelados multa de 10% sobre o valor total do contrato, majorar a retenção das prestações pagas para 25% e fixar como termo inicial dos juros a data do trânsito em julgado.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/04/2021