Tribunal: TJMT
Processo: 0003437-33.2018.8.11.0003
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM AÇÃO EXECUTIVA – NÃO CONSTITUIÇÃO EM MORA E IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO – QUESTÃO DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DISCRIMINADO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Na espécie, superada a questão pois decidida em sede de recurso de agravo de instrumento, não há mais falar em impossibilidade de conversão da ação de busca e apreensão, ante a ausência de constituição em mora do devedor, mormente considerado no

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0003437-33.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Contratos Bancários]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[CHRISTOPHER BARRY WARD - CPF: 992.042.408-06 (APELANTE), ULLI BAPTISTELLA BARBIERI - CPF: 040.909.881-79 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELADO), AMANDIO FERREIRA TERESO JUNIOR - CPF: 063.868.708-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003437-33.2018.8.11.0003

APELANTE
:
CHRISTOPHER BARRY WARD

APELADO
:
BANCO BRADESCO S.A.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM AÇÃO EXECUTIVA – NÃO CONSTITUIÇÃO EM MORA E IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO – QUESTÃO DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
– ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DISCRIMINADO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Na espécie, superada a questão pois decidida em sede de recurso de agravo de instrumento, não há mais falar em impossibilidade de conversão da ação de busca e apreensão, ante a ausência de constituição em mora do devedor, mormente considerado no acórdão que o banco, aqui apelado, cumpriu o despacho de emendar a inicial e apresentou documentação para tal finalidade, vale dizer, antes da citação válida.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que ao apresentar os embargos do devedor, em que deduz pedido de revisão contratual fundado na abusividade e/ou ilegalidade de encargos, como ocorre no caso concreto, compete ao embargante declarar o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo, em conformidade com o art. 917, §4
o
do CPC.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO N.
0003437-33.2018.8.11.0003

APELANTE
:
CHRISTOPHER BARRY WARD

APELADO
:
BANCO BRADESCO S.A.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Apelação
interposta por Christopher Barry Ward.

AÇÃO:
Embargos à Execução n. 0003437- 33.2018.8.11.0003 (cód. 894756)
, opostos por Christopher Barry Ward
em face do Banco Bradesco S.A.

SENTENÇA
(proferida pelo Juízo da
3ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis
):
julgou improcedentes os pedidos da ação
, e condenou o embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85,§8º do CPC.

APELAÇÃO
: o Apelante sustenta que
a inicial da ação de busca e apreensão não foi instruída com documento hábil a comprovar a constituição em mora, porquanto o processo deveria ter sido extinto e não convertido em ação executiva, e caso não seja o entendimento, alega que há excesso de execução. Pugna assim pela reforma da sentença.

CONTRARRAZÕES:
o apelado rebate as alegações e pugna pelo desprovimento do recurso (Id.
74449247
- pág.
1-
5).

É relatório.

V O T O R E L A T O R

APELAÇÃO N.
0003437-33.2018.8.11.0003

APELANTE
:
CHRISTOPHER BARRY WARD

APELADO
:
BANCO BRADESCO S.A.

VOTO

Apelação
interposta por Christopher Barry Ward.

AÇÃO:
Embargos à Execução n. 0003437- 33.2018.8.11.0003 (cód. 894756)
, opostos por Christopher Barry Ward
em face do Banco Bradesco S.A.

SENTENÇA
(proferida pelo Juízo da
3ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis
):
julgou improcedentes os pedidos da ação
, e condenou o embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85,§8º do CPC.

Consta dos autos que a demandada executiva é instruída com contrato de abertura de crédito fixo com garantia de alienação fiduciária e outras avenças - Finame Agrícola Moderforta -, no valor de R$ 186.046,47 (cento e oitenta e seis mil, quarenta e seis reais e quarenta e sete centavos), a serem pagos em 05 (cinco) parcelas anuais, com vencimento final em 15/05/2008 (Id. 74449217 - pág.1).

O executado Christopher Barry Ward, na qualidade de avalista opôs Embargos à Execução
, ao fundamento de que não seria possível
a conversão da ação de busca e apreensão em ação de execução de título extrajudicial, porque não restou demonstrada a constituição em mora do devedor, bem assim que há excesso de execução.

O Magistrado julgou improcedentes os Embargos à Execução, por entender que a questão quanto à ausência de constituição em mora já foi decidida no Agravo de Instrumento n.
1004591-78.2018.8.11.0000, e quanto à alegação de excesso de execução, além de não ter sido cumprido o disposto no art. 917, § 3º, do CPC, pois o embargante de devedor não apresentou demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo, e ainda, porque não restou demonstrado o alegado o excesso.

Contra esta decisão recorre o embargante de devedor.

O cerne deste apelo é saber se cabe reforma a sentença recorrida, para reconhecer a ausência de constituição em mora do devedor, subsidiariamente, saber se é caso de reconhecer o excesso de execução.

Pois bem.

No que tange a alegação de ausência de constituição do devedor em mora e da impossibilidade de conversão da ação de busca e apreensão em ação de execução, como bem ponderou o Juízo de Primeiro Grau, esta questão já foi decidida no
Agravo de Instrumento n.
1004591-78.2018.8.11.0000, de minha relatoria, transitado em julgado em 31.01.2019, que ficou assim ementado:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONVERSÃO EM AÇÃO EXECUTIVA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA NO CURSO DO PROCESSO APÓS A DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL - REGULARIDADE – ATUAÇÃO DILIGENTE DO AUTOR - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA ECONOMIA PROCESSUAL – CONVERSÃO EM EXECUÇÃO - POSSIBILIDADE - BEM NÃO LOCALIZADO - ARTIGO 4º DO DECRETO LEI Nº 911/69 - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Considera-se válida, para fins de busca e apreensão, a notificação extrajudicial, recebida pessoalmente pelo devedor, ainda que realizada no curso da ação, após oportunizada a emenda da inicial, máxime se considerada a atuação diligente do autor, a fim de atender aos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual.

Admite-se a conversão da ação de busca e apreensão em ação executiva, se verificadas as condições do artigo 4º do Decreto Lei nº 911/69.
”

No voto condutor para o acórdão restou consignado:

“A controvérsia em exame está em saber se é o caso de extinguir a Ação de Busca e Apreensão convertida em Execução, nos termos do art. 485, inciso I e IV, do CPC, ao argumento de que, antes da conversão, o trâmite do processo se deu de forma irregular, sem a devida comprovação da mora antes da propositura da ação.

Pois bem. O direito de o credor fiduciário de reaver o bem que se encontra na posse do devedor está diretamente ligado à caracterização da mora do último, a teor do que dispõe o art. 3°, do Decreto-Lei n° 911/69,
in verbis
:

Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.

Nessa linha, a caracterização da mora do devedor está delineada no artigo 2º, § 2º, da citada legislação:

§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e
poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

No mesmo sentido, a Súmula nº 72/STJ estabelece:
“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”

No caso, verifica-se que, inicialmente, por entender insuficiente a notificação extrajudicial juntada pelo banco autor, o Juízo a quo, no dia
06.05.2013
, determinou a emenda da inicial, no prazo de 10 dias (fl. 22, nº de origem).

Após alguns pedidos de suspensão do processo para diligências, o autor colacionou a notificação extrajudicial, enviada ao requerido, em 06.11.2013, e recebida pessoalmente pelo devedor, ora agravante, em
26.11.2013
(fls. 45/46).

O Juízo
a quo
considerou válida a notificação e deferiu a liminar de busca e apreensão (fl. 48). Todavia, o bem não foi localizado, razão pela qual o autor pugnou pela conversão da ação de busca e apreensão em Execução, o qual foi deferido às fls. 68/69.

Da análise, de fato, nota-se que a comprovação da mora mediante a apresentação da notificação extrajudicial efetivada se deu no curso do processo, após oportunizada a emenda da inicial.

No entanto, não se revela razoável desconsiderar a notificação extrajudicial, por ter sido realizada após o ajuizamento da ação ou o prazo concedido para a emenda, máxime se considerada a atuação diligente do autor no sentido de cumprir a determinação da emenda da inicial e constituir em mora o requerido, antes da citação (fls. 27, 36, 41, nº de origem).

Nesse contexto, mostra-se prudente e em consonância com o princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas considerar válida a notificação extrajudicial para fins de busca e apreensão, como bem fez o Magistrado Singular.

(...).

Assim, como não foi possível o cumprimento da liminar de busca e apreensão, em razão da não localização do bem, revela-se correta a conversão da busca e apreensão em Execução.

A respeito da matéria, o art. 4º do Decreto-Lei nº 911/69, com redação alterada pela Lei nº 13.043 de 2014, enuncia que:

"Art. 4o Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor,
fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva,
na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil."

Dessa forma, basta para a conversão postulada pela instituição financeira que o bem, objeto do contrato de alienação fiduciária, não tenha sido encontrado, como ocorreu no caso concreto ou, que não se ache na posse do devedor, conforme dispõe o art. 4º do Decreto-Lei nº 911/69.”

Dessa forma, superada a questão, não há mais falar em impossibilidade de conversão da ação de busca e apreensão, ante a ausência de constituição em mora do devedor, mormente considerado no acórdão que o banco, aqui apelado, cumpriu o despacho de emendar a inicial, apresentou documentação para tal finalidade, vale dizer, antes da citação válida.

O apelante sustenta, também, a ocorrência de excesso de execução, todavia, deixou de juntar a memória de cálculo discriminada, a fim de demonstrar o alegado excesso de execução.

O texto legal, que trata da matéria em questão, dispõe expressamente que, mais do que simplesmente alegar que o valor executado excede o valor devido, deve o embargante, além de afirmar aquele que entende ser o correto, apresentar a respectiva planilha de cálculo, indicando, especificamente, onde há excesso de execução, de modo a demonstrar o indigitado erro.

Nessa perspectiva, observa-se que o embargante deixara de cumprir a norma inserta no §3º, do art. 917, do CPC, que assim dispõe:

“Art. 917.

(...)

§ 3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.”

No caso, na petição inicial, o embargante aponta que houve excesso de execução na ordem de R$31.260,33, todavia, traz simples demonstrativo de cálculo (Id.
74449215 - pág. 4)
, sem indicar especificamente, em que consiste o excesso, não d
emonstra qual é a cobrança de encargos abusivos.

Vê-se que o embargante, aqui Apelante, atualizou o débito da maneira como entende devido, todavia, não indicou em que ponto consiste o excesso de execução promovido pelo exequente, aqui apelado, não trouxe demonstrativo discriminado, em conformidade com o §3º do art. 917 do CPC, em que pese o contrato entabulado entre as partes constar dos autos (Id. 74449217 - pág.2).

Com efeito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que ao apresentar os embargos do devedor, em que deduz pedido de revisão contratual fundado na abusividade e/ou ilegalidade de encargos, como ocorre no caso concreto, compete ao embargante declarar o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo, em conformidade com o art. 917, §4
o
do CPC.

Ao analisar caso semelhante, recentemente, o STJ decidiu:

“
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR QUE ENTENDE COMO CORRETO. ART. 917, §§ 3º E 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS. 1.
Ao apresentar os embargos do devedor, deduzindo pedido de revisão contratual fundado na abusividade e/ou ilegalidade de encargos, compete ao embargante declarar o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo (CPC, art. 917, §§ 3º e 4º).

2. Agravo interno a que se nega provimento.
” (AgInt no AREsp 1399529/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe
26/08/2019
). (grifei)

Ainda, para corroborar:

“
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PROCESSO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS. TESE ACERCA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. VALOR CORRETO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. ART. 739-A, § 5º, DO CPC. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS OU NÃO CONHECIMENTO DO FUNDAMENTO DA INICIAL. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não caracteriza, por si só, omissão, contradição ou obscuridade quando o tribunal adota outro fundamento que não aquele defendido pela parte. Portanto, não cabe confundir omissão, contradição ou obscuridade com entendimento contrário ao sustentado pela parte. 2. "Com a edição da Lei n. 11.382, de 6/12/2006, norma congruente com a Lei n. 11.232/2005 - por exemplo, art. 475-L, § 2º, do CPC -, introduziu-se nova sistemática do processo satisfativo, estando entre as importantes mudanças a reformulação dos embargos à execução para inibir, no seu nascedouro, defesas manifestamente infundadas e procrastinatórias". (EREsp 1267631/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013) 3. Com efeito, como dito na decisão ora recorrida, com o julgamento, pela Corte Especial, dos EREsp 1.267.631/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, ficou pacificado no âmbito do STJ que a determinação contida no art. 739-A, § 5º, do CPC - de não se conhecer do fundamento ou de rejeitar liminarmente os embargos à execução firmados em genéricas impugnações de excesso de execução quando não apontado, motivadamente mediante memória de cálculo, o valor que se estima correto - não pode submeter-se à determinação de emenda da inicial, sob pena de mitigar e, até mesmo, de elidir o propósito maior de celeridade e efetividade do processo executivo. 4. Orienta a Súmula 83/STJ que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. 5. Agravo regimental não provido.
” (AgRg no AREsp 405.158/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 25.3.2014).

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. EMBARGOS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 739-A, § 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. Para prevalecer a pretensão em sentido contrário à conclusão do tribunal de origem, que reconheceu não ter havido o cerceamento de defesa, mister se faz a revisão do conjunto fático-probatório dos autos, o que, como já decidido, é inviabilizado, nesta instância superior, pela Súmula nº 7 desta Corte. 2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, compete ao embargante declarar na petição inicial o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo, momento em que, em sede de embargos do devedor, deduz pedido de revisão contratual fundado na abusividade de encargos que importe em excesso de execução, por inteligência do art. 739-A, § 5º, do CPC. 3. Agravo regimental não provido
.” (AgRg no AREsp 375.758/MT, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA DJe 11.9.2014). (grifei)

Nesse mesmo sentido: AgInt no AREsp 1002952/SC, EREsp 1.267.631/RJ, REsp 1175134/PR, AgRg no REsp 1.278.67/RS.

Além do mais, n
os contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas, nos termos da Súmula n. 381/STJ.

A propósito:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS -

REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE E EXCESSO DE EXECUÇÃO – NÃO INDICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES QUE PRETENDE CONTROVERTER E AUSENCIA DE QUANTIFICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO – ART.330, CPC - AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO – OFENSA AO ART. 917, §3º, DO NCPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não basta que o consumidor faça a alegação genérica de existência de cláusulas abusivas. Para que o juiz aprecie seu pedido, é necessário que haja pedido certo e determinado, cabendo à parte autora, além de indicar as cláusulas que pretende revisar, obrigatoriamente, quantificar o valor incontroverso, a teor do art. 330, § 2º, do CPC.

Os embargos à execução que tem como fundamento a revisão das cláusulas pactuadas (em razão da abusividade/ilegalidade dos encargos) possui natureza de excesso de execução, sendo necessária a indicação pelo embargante do valor incontroverso e a apresentação do demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo, sob pena de rejeição, nos termos do art. 917, § 3º e 4º, do CPC.

Não o fazendo, impõe-se sua improcedência, de plano, pois, nesta hipótese, os pedidos de exibição de documentos e realização de perícia, não tem o condão de afastar a aplicação da sanção prevista no artigo 917, § 3º, do NCPC.
” (N.U 0024421-89.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 05/11/2019, Publicado no DJE 13/03/2020).

Ademais, disso, é de consignar que o Magistrado de Primeiro Grau afastou o excesso de execução no que tange aos juros de mora, mormente considerado que estão de acordo com o art. 406 do CC, conforme os cálculos do exequente/embargado, e aqui pelado, trazidos na ação de execução.

Posto isso,
nega-se provimento ao apelo
interposto por
Christopher Barry Ward, mantém-se inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021