Tribunal: TJMT
Processo: 1023210-85.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO [PELO MOTIVO FÚTIL, RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E CONTRA MULHER POR RAZÕES DA CONDIÇÃO DE SEXO FEMININO] – PLEITO DE CONCESSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO HOMICÍDIO – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ – ACÓRDÃOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT E JULGADOS DO TJMG E TJDF – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE – RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR NOVO CÁLCULO DE PENA COM APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME POR HOMICÍDIO QUALIFICADO, COM NOTA PARA ATUALIZAÇÃO DO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023210-85.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[FLAVIO SILVA SANTOS - CPF: 008.800.925-48 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO [PELO MOTIVO FÚTIL, RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E CONTRA MULHER POR RAZÕES DA CONDIÇÃO DE SEXO FEMININO] – PLEITO DE CONCESSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO HOMICÍDIO – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA –

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU –

LIÇÃO DOUTRINÁRIA –

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ –

ACÓRDÃOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT E JULGADOS DO TJMG E TJDF –

PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) –

PREQUESTIONAMENTO –

PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE – RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR NOVO CÁLCULO DE PENA COM APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME POR HOMICÍDIO QUALIFICADO, COM NOTA PARA ATUALIZAÇÃO DO RELATÓRIO DA SITUAÇÃO CARCERÁRIA.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(CUNHA, Rogério Sanches, Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Para o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente simples, afigura-se pertinente o percentual equivalente ao previsto para o primário, ou seja, de 40% ou 50%, nos termos do art. 112, V e VI, ‘ a’, da LEP, a depender da hipótese - se houver ou não resultado morte - (STJ, HC nº 634849/ PR; TJMT

N.U 1022283-22.2020.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1023210-85.2020.8.11.0000 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE(S):

FLAVIO SILVA SANTOS

AGRAVADO(S):

MINISTERIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por FLAVIO SILVA SANTOS contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU N.U 0014668-05.2017.8.11.0064), que indeferiu pedido de alteração da fração utilizada [de 3/5 ou 60%] para progressão de regime, decorrente de condenação por homicídio qualificado [pelo motivo fútil, recurso que dificultou a defesa da vítima e contra mulher por razões da condição de sexo feminino] a pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, em regime inicial fechado -
art. 121, §2º, II, IV e VI,

c/c §2º-A, I, todos do CP
(https://seeu.pje.jus.br).

O agravante sustenta que faria jus à fração de 50% (cinquenta por cento) para progressão de regime em relação ao homicídio por ser reincidente simples.

Pede provimento para que seja aplicado esse patamar mais benéfico.

Prequestiona o art.112 da LEP (ID 65930952).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (ID 65930951).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 65930950).

A i. 10ª Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento, em parecer assim sintetizado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME DE 3/5 PARA 50% COM BASE NO ARTIGO 112, INCISO V, DA LEP, ALTERADO PELA LEI N° 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME), NO QUE SE REFERE A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – ALEGAÇÃO DE QUE A FRAÇÃO DE 3/5 (OU 60%), PREVISTA NO INCISO VII DO ARTIGO 112 DA LEP, É SOMENTE APLICÁVEL AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS – ACOLHIMENTO – É CEDIÇO QUE, HAVENDO CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO, QUANDO A NOVA LEGISLAÇÃO, POSTERIOR À CONDUTA PRATICADA, É MAIS VANTAJOSA E/OU BENÉFICA AO AGENTE, DEVE ELA RETROAGIR, CONSTITUINDO A APLICAÇÃO DA “LEX MITIOR”, INCLUSIVE, GARANTIA PROTEGIDA CONSTITUCIONALMENTE, POR CONFIGURAR NÍTIDO BENEFÍCIO AO AGENTE. ATENTO A ISSO, NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO RECENTEMENTE ADOTADO POR ESTA 10ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA, REPUTA-SE RAZOÁVEL A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 50% PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME, UMA VEZ QUE O APENADO, CONDENADO POR CRIME HEDIONDO (HOMICÍDIO QUALIFICADO), COM RESULTADO MORTE, É CONSIDERADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO FRENTE AO DELITO DE NATUREZA COMUM PRATICADO ANTERIORMENTE – NÃO PODE, NA HIPÓTESE, EXIGIR PARA A PROGRESSÃO DE REGIME O CUMPRIMENTO MÍNIMO DE 60% DA PENA, UMA VEZ QUE É NORMA MAIS GRAVOSA AO REEDUCANDO, AO PASSO QUE, APLICAR O PERCENTUAL MAIS BENÉFICO (40% OU 2/5), INVERTERIA TODA A LÓGICA DO SISTEMA E CONFERIRIA TRATAMENTO MENOS GRAVOSOS A DELITOS QUE POSSUEM MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO – DEVE-SE ENTENDER, PORTANTO, QUE, PARA O CONDENADO POR CRIME HEDIONDO QUE SEJA REINCIDENTE GENÉRICO, COMO SE DÁ NO CASO EM TELA, DEVERÁ INCIDIR O PERCENTUAL EQUIVALENTE AO QUE É PREVISTO PARA O PRIMÁRIO, VALE DIZER, DE 50%, NA FORMA DO ART. 112, VI, A, DA LEP, UMA VEZ QUE O CRIME PRATICADO HOUVE RESULTADO MORTE – PROVIMENTO AO RECURSO.
”
(Benedito Xavier de Souza Corbelino, procurador de Justiça - ID 68199962)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante
registra as seguintes condenações:

- 1 (um) ano de detenção por posse irregular de arma de fogo de uso permitido – art. 12,
caput
, da Lei nº 10.826/2003 – praticado em
26.12.2013
, na Comarca de Rondonópolis/MT, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 12.5.2014 (Sistema
Primus/
Código 617000/Comarca de Rondonópolis/ Ação Penal N.U 6-41.2014.8.11.0064 – condenação não incluída no SEEU);

- 16 (dezessete) anos de reclusão por homicídio qualificado [motivo fútil, recurso que dificultou a defesa da vítima e contra mulher por razões da condição de sexo feminino] – art. 121, § 2º, II, IV e VI, c/c §2º-A, I, todos do CP –, ocorrido em
14.8.2016
, na Comarca de Rondonópolis, com sentença condenatória transitada em julgado na dada de 14.2.2019
(Sistema
Primu
s/ Código 645345/ Comarca de Rondonópolis - Ação Penal N.U 6228-54.2016.8.11.0064 );

- 6 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa por tráfico de drogas – art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 –, praticado em 16.3.2011, na Comarca de Rondonópolis/MT, acórdão julgado em 2.12.2020, sem certidão de trânsito em julgado certificado nos autos da AP N.U 0001993-20.2011.8.11.0064 (PJE 2º Grau – acesso em 13.1.2020 – condenação comunicada nos autos da execução penal

SEEU N.U 0014668-05.2017.8.11.0064 e não inclusa).

Em 8.9.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...]. No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime de homicídio qualificado no dia 14 de agosto de 2016 nos autos 6228-54.2016.811.0064, já registrava CONDENAÇÃO DEFINITIVA oriunda dos autos 6-41-2014.811.0064 que transitou em julgado no dia 12 de maio de 2014.[...].

Cumpre ressaltar que, em que pese à referida condenação haver sido extinta em razão da concessão de indulto, na linha da jurisprudência do STJ, “a extinção da punibilidade pelo indulto não afasta os efeitos da condenação, dentre eles a reincidência, uma vez que só atinge a pretensão executória”(AgRg no HC 409.588/SP,Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/12/2017).

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando

agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo. [...].

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90. [...].

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

[...] o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa. [...].”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito –

SEEU N.U 0014668-05.2017.8.11.0064– ID 65930953)

Pois bem.

No caso, a condenação do agravante [posse irregular de arma de fogo de uso permitido] caracteriza reincidência simples.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
(LEP, art. 112).

Do dispositivo supracitado, extrai-se que o patamar
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), empregado pelo Juízo da Execução Penal, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados.

Sobre o tema, o i. Prof. Rogério Sanches Cunha leciona que:

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Essa matéria, embora objeto de divergência jurisprudencial em decisões monocráticas proferidas no c. STJ, qual seja: 1) patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa (
HC nº 533.016/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.3.2020; HC nº 588852 - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.6.2020
); 2) fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico [
em crimes hediondos e equiparados
] ou não

(HC nº 583751- Relator: Min. Felix Fischer - 18.6.2020; HC nº HC 585473 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.6.2020), nesta e. Câmara tem sido adotada a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) na hipótese reincidência simples.

Nessa linha, registram-se os seguintes julgados,
in verbis
:

“Diante da omissão normativa, o agravado - que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo majorado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.”
(N.U 1016991-56.2020.8.11.0000, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 17.9.2020)

“A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica (TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000).”
(N.U 1016820-02.2020.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal - 18.9.2020)

No mesmo sentido,
o e. TJMG e o e. TJDF assim decidiram:

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe nº 10525.13.00879-9/001 - Relatora: Desª. Valéria Rodrigues Queiroz - 3.4.2020)

“1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 2. Diante da lacuna legal, [...] reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo.”
(TJDF, AgExPe nº 07112459720208070000 - Relator: Des. Jesuíno Rissato - 16.7.2020)

Por efeito, para o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente simples, como no caso em tela, afigura-se pertinente incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário, ou seja, de 40% ou 50%, nos termos do art. 112, V e VI, ‘ a’, da LEP, a depender da hipótese - se houver ou não resultado morte - (STJ, HC nº 634849/PR – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 18.12.2020).

Nessa vertente, registra-se, também, a decisão desta e. Câmara:
N.U 1022283-22.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, 18.12.2020.

Quanto ao prequestionamento, o preceito normativo fora observado e aplicado em sua literalidade.

Anote-se que não consta do Relatório da Situação Carcerária do agravante [acesso ao SEEU N.U. 0002770-68.2012.8.11.0064 na dada de 13.1.2021] sua condenação por

posse irregular de arma de fogo de uso permitido, bem como por tráfico de drogas, situação processual apta a caracterizar reincidência específica em crime hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime em relação a essa condenação (LEP, art. 112).

Com essas considerações
, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para determinar novo cálculo de liquidação de pena do agravante, com aplicação do
patamar de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime referente ao homicídio qualificado, com nota para atualização

do relatório da situação carcerária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2021