Tribunal: TJMT
Processo: 0014587-62.2016.8.11.0041
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0014587-62.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[WSM - CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - EPP - CNPJ: 06.112.382/0001-21 (APELANTE), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO), CONCORDE CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 70.521.901/0001-04 (REPRESENTANTE), WALID KASSAB - CPF: 458.787.141-91 (APELANTE), STEPHANIE HADDAD MALOUF DE MORAES - CPF: 311.410.078-35 (APELANTE), GEORGES MIKHAIL MALOUF FILHO - CPF: 012.615.561-51 (APELANTE), JULIANA RIBEIRO MENDES - CPF: 003.237.461-52 (APELADO), KAMILA SAQUETTI NASCIMENTO - CPF: 004.147.691-39 (ADVOGADO), JULIANA RIBEIRO MENDES - CPF: 003.237.461-52 (ADVOGADO), GABRIEL AUGUSTO SOUZA MELLO - CPF: 034.802.291-31 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORA, VENCIDOS O 1ª. E 2ª. VOGAL, PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOOTO DO RELATOR. TOMARAM PARTE NO JULGAMENTO OS EXMOS. SRS. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA - RELATORA, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - 1ª. VOGAL, DES. SEBASTÃO DE MORAES FILHO - 2ª. VOGAL, DES. JOÃO FERREIRA FILHO (CONV.) - 3º. VOGAL E DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 4º. VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE
RESCISÃO CONTRATUAL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – AUSÊNCIA DE CULPA DA CONSTRUTORA – CLÁUSULA PENAL DE RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 19% DOS VALORES PAGOS – MANUTENÇÃO – VALOR NÃO ABUSIVO –
TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO PROVIDO
.

Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o percentual de retenção das parcelas pagas pode flutuar de 10% a 25% sobre o total pago pelo comprador. Logo, impõe-se a reforma da sentença para prevalecer o percentual de 19% fixado entre as partes, uma vez que não extrapola o máximo permitido.

Em relação ao termo inicial dos juros de mora, a sentença também não está de acordo com a tese firmada pelo STJ, no sentido de que
“nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.”
(REsp 1740911/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019).

Na espécie, se ocorreu a sucumbência reciproca, deve ser mantida a distribuição dos ônus de sucumbenciais igualmente entre as partes, afastada a compensação dos honorários advocatícios.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.º 0014587-62.2016.8.11.0041

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
WSM CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
.

em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 11.ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Rescisão de Contrato e Declaração de Nulidade de Cláusula c/c Devolução dos Valores, Danos Morais, Desconstituição de Débito e de Cobranças Indevidas ajuizada por
JULIANA RIBEIRO MENDES CORTÊS
, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para: a) declarar a rescisão do contrato celebrado entre as partes; b) declarar nula a cláusula contratual que prevê a retenção ante sua inequívoca abusividade; c) condenar a Requerida à devolução dos valores pagos a titulo de sinal e das parcelas pagas, a ser corrigido monetariamente do desembolso, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação, abatendo-se o percentual de 12%, a título de retenção e; d) declarar como inexistente os débitos referentes a taxa de condomínio.

Por fim, o Julgador de primeiro grau
determinou que cada parte arque com os honorários advocatícios de seu patrono constituído, nos termos do art. 86 do CPC.

Inconformada, a Apelante sustenta
que a multa de 19% (dezenove por cento), a título de cláusula penal, no caso em apreço não se constitui abusiva, mormente quando baseado nas recentes decisões proferidas sobre o tema, onde é considerada lícita a retenção entre 10 a 25%.

Ressalta que “
a rescisão foi mera liberalidade, ou seja, não se fundou em descumprimento de cláusulas por parte do Apelante, motivos pelos quais, tal cláusula não é um abuso da condição do consumidor em estado de hipossuficiência
”.

Alega que, em relação ao termo inicial dos juros de mora, o parâmetro utilizado na sentença vai de encontro ao recente entendimento solidificado no STJ, onde os juros de mora incidem apenas a partir do trânsito em julgado da sentença que lhes reconheceu devidos.

Afirma, ainda, que “
é vedado que cada parte arque com os honorários do próprio advogado
”.

Forte nesses argumentos, pugna pela reforma da sentença nesses pontos.

Contrarrazões no ID. 99616248.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Apelada ajuizou
Ação de Rescisão de Contrato e Declaração de Nulidade de Cláusula c/c Devolução dos Valores, Danos Morais, Desconstituição de Débito e de Cobranças Indevidas em face da Apelante, sob o argumento de que, em 29/04/2014, firmou contrato de promessa de compra e venda de imóvel, para aquisição de uma unidade autônoma no Residencial Torres de Madri, com previsão de entrega para 30/07/2015; porém, o imóvel foi entregue em 31/01/2016.

Relatou que encaminhou notificação extrajudicial para a Requerida, realizando inúmeras tentativas de rescisão contratual, todavia, ao obter resposta, foi surpreendida com o fato de que a requerida realizaria tão somente o pagamento do valor de R$ 19.800,00 (dezenove mil e oitocentos reais) a titulo de restituição, sendo que a autora desembolsou para a aquisição do imóvel a quantia de R$ 32.602,30 (trinta e dois mil seiscentos e dois reais e trinta centavos).

Sob tais argumentos, pugnou pela procedência da demanda, a fim de que fosse declarada a nulidade das cláusulas abusivas, bem como a rescisão do contrato entre as partes, determinando a restituição integral dos valores pagos, devidamente atualizados e a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença em que o Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, motivando a interposição deste Apelo.

Em suas razões, a Apelante sustenta
que a multa de 19% (dezenove por cento), a título de cláusula penal, no caso em apreço não se constitui abusiva, mormente quando baseado nas recentes decisões proferidas sobre o tema, onde é considerada lícita a retenção entre 10 a 25%.

Pois bem. Considerando que a Autor, ora Apelada, deu causa à rescisão do contrato, as parcelas pagas por ela devem ser restituídas parcialmente, nos termos do verbete sumular 543 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Diante do pacífico entendimento de legalidade quanto ao direito de promover a retenção, em decorrência da culpa exclusiva da adquirente, resta a discussão sobre percentual legal a ser aplicado.

Com efeito, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o percentual de retenção pode flutuar de 10% a 25% sobre o total pago pelo comprador,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DO CONTRATO PELO COMPRADOR. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto.

3. A modificação do percentual fixado na origem demanda interpretação de cláusula contratual e reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimentos inviáveis em recurso especial (Súmulas nºs 5 e 7/STJ).

4. A necessidade do reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional.

5. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no AREsp 1778992/GO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL. RAZOABILIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RESTITUIÇÃO. HONORÁRIOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. "Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga" (AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1701206/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 17/06/2021). (...) (STJ. AgInt no AREsp 1812197/RJ. Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA. 4.ª Turma. Julgado em 23/08/2021).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. REEXAME DE FATOS. INADMISSIBILIDADE.

1. Ação de rescisão contratual c/c restituição de valores.

2. Na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE (DJe 04/10/2012), a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. O referido percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. Súmula 568/STJ. (...) (STJ. AgInt no REsp 1936643/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI. 3.ª Turma. Julgado em 16/08/2021).

Na hipótese, constata-se que o contrato prevê o percentual de 19% (dezenove por cento) a título de cláusula penal, o que deve ser mantido, eis que está dentro dos limites aceitos, não havendo falar em abusividade.

Acerca do tema:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - RESCISÃO CONTRATUAL - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - CULPA DO CONSUMIDOR - CLÁUSULA PENAL - DE RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 20% DOS VALORES PAGOS - POSSIBILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL - RETENÇÃO DOS VALORES REFERENTES A TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE POSSE DO COMPRADOR SOBRE O IMÓVEL. - Nos termos da firme jurisprudência do STJ, o percentual de retenção das parcelas pagas pode flutuar de 10% a 25% sobre o total pago pelo comprador. Logo, impõe-se a reforma da sentença para prevalecer o percentual de 20% fixado entre as partes - O termo inicial da incidência de correção monetária quando a lide versa sobre restituição de valor decorrente de rescisão contratual, a correção monetária incide a partir de cada desembolso, conforme entendimento do STJ - Embora tenha sido o comprador quem deu causa à rescisão contratual por desinteresse em continuar no negócio jurídico, não se pode admitir que lhes sejam cobrados valores referentes a impostos de imóvel sobre o qual não exerceu a posse. (TJMG. Apelação Cível 10000200362820001. Rel. Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 10/06/2020, Data de Publicação: 18/06/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO EM 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE AS PARCELAS PAGAS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. - Nos casos de rescisão contratual por desistência do promitente comprador, decretada a resolução, deve ser fixada a retenção das parcelas pagas em percentual entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento), conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça - Despesas de condomínio devidas somente após a efetiva entrega das chaves. Se não houve imissão na posse do imóvel com a entrega das chaves, é abusivo que essas despesas fiquem a cargo do consumidor, uma vez que se referem a encargos inerentes à posse e fruição do imóvel - Em caso de rescisão contratual por culpa ou pedido imotivado do promitente comprador, inexiste falha no serviço prestado, uma vez que é possível e justa a retenção de parte das prestações pagas pelo consumidor, como forma de ressarcir o vendedor pelos prejuízos suportados -Apelação conhecida e desprovida. (TJAM. Apelação Cível 0621299-37.2016.8.04.0001. Rel. Des. Wellington José de Araújo, Data de Julgamento: 03/05/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 04/05/2021).

Desse modo, entendo pela manutenção do percentual contratado (19%), tendo em vista que não é abusivo.

Em relação ao termo inicial dos juros de mora, a sentença também não está de acordo com a tese firmada pelo STJ, no sentido de que
“nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.”
(REsp 1740911/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019).

Assim, tenho que o termo inicial do cômputo dos juros de mora é a partir da data do trânsito em julgado da sentença.

No que tange aos honorários sucumbenciais, nota-se que, de fato, a compensação de pagamento estabelecida pelo Juiz singular é vedada pelo atual CPC, conforme § 14, do artigo 85, do Diploma mencionado,
verbis
:

Art. 85. (...)

§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

(...)

Logo, deve ser afastada a seguinte determinação: “
determino que cada parte arque com os honorários advocatícios de seu patrono constituído, nos termos do art. 86 do CPC
”.

Nesse contexto, e tendo em vista a ausência de fixação na sentença do valor devido a título de honorários advocatícios, passo a arbitrá-lo.

O artigo 85, § 2.º, do CPC estatui que a verba será fixada entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Na hipótese, considerando que a natureza da ação (rescisão de contrato), o tempo de tramitação do processo na Instância singela (5 anos), o trabalho desenvolvido pelo causídico ao distribuir a demanda, comparecer à audiência de conciliação, acompanhar o feito, infere-se que a fixação dos honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação é medida que se impõe, pois bem remunera o trabalho dos patronos das partes.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao Apelo para: i) manter o percentual de 19% (dezenove por cento) a título de cláusula penal, conforme estipulado no contrato; ii) alterar o termo inicial dos juros de mora, que devem incidir a partir do trânsito em julgado e; iii)
condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios
pro rata
no patamar de 10% do valor da condenação, em face da sucumbência recíproca, nos termos do artigo 85, §§ 2.º e 14, do Código de Processo Civil.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1ª VOGAL)

Senhor Presidente,

Peço vênia à relatora, porque o juiz fixou em 12% a retenção, e essa avaliação entre 10 e 25% se prestam para amenizar prejuízos da construtora, e não há notícia de que a parte residiu no imóvel, que teria tomado posse e de alguma forma o imóvel teria se deteriorado, o que permitiu à vendedora poder revendê-lo em iguais condições.

O juiz fixou em 12% a retenção, o contrato determina 19%, a Desembargadora Clarice Claudino proveu o recurso para fixar em 19%. Assim, peço vênia para
DAR PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO
, para manter a sentença que fixou em 12% a retenção.

No mais, acompanho o voto da eminente relatora.

É como voto.-

V O T OEXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL)

Peço vênia à relatora, mas acompanho a Desembargadora Marilsen Andrade Addário no que tange ao arbitramento da multa em 12%.

Como a divergência trata-se de interpretação de cláusula contratual, aplica-se o art. 942 do CPC.

EM 27 DE OUTUBRO DE 2021:

CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA. A RELATORA PROVEU O RECURSO. A 1ª. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO) E O 2º. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO) PROVERAM PARCIALMENTE. EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA SERÃO CONVOCADOS DOIS MEMBROS DA 1ª. CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, A FIM DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 1º DE DEZEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (3º VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (4º VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

EM 1º DE DEZEMBRO DE 2021
:

POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDA A 1ª VOGAL – DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021