Tribunal: TJMT
Processo: 0041195-89.2019.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0041195-89.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[BRUNO DANIEL SANCHES LIMA - CPF: 079.574.221-52 (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), REYOHARAS DIVINO COSTA - CPF: 060.140.661-36 (APELANTE), MARINEY FATIMA NEVES - CPF: 156.832.811-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), AMIR ANTONIO MALUF (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), INÊS EDUARDA COSTA DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DOS RÉUS –
PRELIMINARES
–
1)

NULIDADE DOS ELEMENTOS COLHIDOS A PARTIR DA DENÚNCIA ANÔNIMA E CONSEQUENTE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO (PRIMEIRO APELANTE)
–INVIABILIDADE – DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES LEVADAS A CABO PELOS POLICIAIS QUE LEVARAM À ABORDAGEM DO PRIMEIRO APELANTE – PRELIMINAR REJEITADA –
2) NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

(PRIMEIRO APELANTE)
– TESE DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO –
MÉRITO
–
3)

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006 (AMBOS OS APELANTES)
– IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO – DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS – EXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS PRÉVIAS – INVESTIGAÇÕES POSTERIORES – NÃO CABIMENTO DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA APREENSÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4) PLEITO DE REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA (SEGUNDO APELANTE)
– INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – AUMENTO PROPORCIONAL –
5) ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O MAIS BRANDO (AMBOS OS APELANTES)
– NÃO CABIMENTO –
QUANTUM
DA PENA FIXADA E
REINCIDÊNCIA
DOS APELANTES QUE OBSTAM A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ –
6) RECURSOS DESPROVIDOS
.

1)

A denúncia anônima utilizada como gatilho para desencadear investigação policial que culmina com a localização e apreensão do apelante na posse de entorpecente não tem o condão de macular os elementos probatórios obtidos.

2)

O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, torna-se dispensável a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa. Assim, não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5º, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência, tendo, inclusive, denúncias anônimas acerca da realização do delito no local.

3)

É inadmissível a absolvição ou mesmo a
desclassificação
do crime de
tráfico
de drogas para o de porte de entorpecente para o uso exclusivo se a sentença condenatória estiver baseada em elementos de convicção idôneos, tais como as palavras de policiais (Enunciado n.º 8 TCCR/TJMT), a quantidade e fracionamento do entorpecente, bem como apreensão de petrechos e valores em poder dos apelantes. Tem-se ainda, que a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, preceito do Enunciado Orientativo n.º 3 da TCCR/TJMT.

4)

A reincidência como agravante da pena, para ser fixada depende da análise concreta do julgador, tendo em vista que o Código Penal, não trouxe parâmetros referentes ao
quantum
, entretanto, impõe-se a observância da razoabilidade e proporcionalidade. Dessa forma, o aumento da pena em 01 (um) ano de reclusão realizado pelo magistrado de origem não se mostra exacerbado, uma vez que o apelante possui sentença judicial com trânsito em julgado pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, tratando-se de reincidente específico, além de multirreincidente.

5)

O artigo 33 do Código Penal, ao dispor sobre as diretrizes da fixação do regime prisional inicial, estabelece que os reincidentes, independente do
quantum
de pena arbitrado, devem inicial o cumprimento da reprimenda em regime fechado; todavia, o STJ, trazendo maior flexibilidade à regra no caso de reincidentes, editou a Súmula n. 269, que admite a adoção do regime prisional
semiaberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
In casu
, além de os apelantes serem reincidentes, a reprimenda fixada é superior a quatro anos de reclusão, portanto, inviável a fixação de regime diverso do fechado.

6)

Recursos Desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Bruno Daniel Sanches Lima e Reyoharas Divino Costa
, contra a sentença proferida pelo juízo da Nona Vara Criminal Especializada Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente a exordial acusatória, para condená-los, nos autos n.º 41195-89.2019.811.0042, Código: 600953, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, c/c artigo 61, inciso I, do Código Penal
, à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa (
Bruno
) e
06 (seis) anos de reclusão

e 600 (seiscentos) dias-multa (
Reyoharas
), ambos em regime inicial
fechado
.

Inconformados, os apelantes recorreram da r. decisão (Ids. 88473595 e 88473606).

A defesa de
Bruno Daniel Sanches Lima
busca,
preliminarmente:

1)
a nulidade
dos elementos colhidos a partir da denúncia anônima e consequente falta de justa causa para o ajuizamento da ação;
2)

a nulidade
da busca domiciliar realizada na ocasião da prisão em flagrante, em virtude da violação do domicílio, e ilegalidade da apreensão da droga como meio de prova.
No mérito
,
3)
alega insuficiência de provas
em relação ao crime de tráfico, afirmando que a droga era para consumo pessoal, motivo pelo qual, pugna pela desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da lei 11343/2006.
Subsidiariamente
, requer
4
)
a alteração
do regime inicial para o semiaberto, ao argumento de que as circunstancias judiciais são todas favoráveis ao recorrente.

Já o apelante Reyoharas Divino Costa, postula
5)
absolvição
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, com fundamento no princípio do
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, requer
6)
a redução
do quantum de agravamento da pena, em relação à reincidência, bem como,
7)

a fixação de regime
diverso do fechado.

Em contrarrazões (Id. 88473598 e 88473611), o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos defensivos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da Dr.ª Silvana Correa Vianna, é pela
rejeição das preliminares
arguidas, e, no
mérito pelo desprovimento
, mantendo-se incólume a sentença prolatada nos autos (Id. 92137959-TJ/MT).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Infere-se da denúncia (Id. 88473581 – p. 200/204), que no dia 01 de outubro de 2019, por volta das 20h34min, em um “barraco de madeira”, localizado à rua Girassol, bairro Serra Dourada, nesta Comarca de Cuiabá/MT, os apelantes Bruno Daniel Sanches Lima e Reyoharas Divino Costa, juntamente com terceiro, agindo e coautoria e unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por terem em depósito drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta no caderno investigativo que no dia dos fatos uma equipe da polícia militar estava em rondas pelo bairro Serra Dourada, quando recebeu denúncia anônima dando conta de que em um “barraco de madeira”, localizado na rua Girassol, estaria ocorrendo a comercialização de entorpecentes.

Ao chegar no local indicado, os policiais avistaram o apelante Bruno, o qual, ao perceber a presença policial, correu para dentro do “barraco”. Ato contínuo, os policiais adentraram o “barraco” e realizaram a abordagem de todos os denunciados. No momento da abordagem
foi encontrado com o apelante Bruno, uma porção de substância análoga a cocaína e uma porção de substância análoga a maconha
; também
foram encontradas mais drogas em cima de uma mesa, as quais estavam sendo embaladas pelo apelante Reyoharas
e a corré Inês. No local foi ainda encontrado
papel filme, uma faca e a quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais), em notas diversas
.

O laudo pericial n.º 3.14.2019.60388-01 de fls. 11/12-IP, concluiu que as
08 (oito) porções apreendidas, de material de tonalidade amarelada, pesando ao todo 14,09g (quatorze gramas e nove centigramas), apresentaram resultado positivo para cocaína
; e que as
23 (vinte e três) porções apreendidas, de material vegetal, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando ao todo 79,33g (setenta e nove gramas e trinta e três centigramas), apresentaram resultado positivo para maconha
, substâncias entorpecentes e psicotrópicas, elencadas nas Listas F1 e F2 da Portaria n.° 344/98 AVS/MS.

Em cumprimento a ordem de serviço n.º 390/2019, investigadores da DRE efetuaram diligências no sentido de identificar e intimar a pessoa vulgo “Picachu”, citado pelo denunciado Bruno, bem como no intuito de apurar o envolvimento dos denunciados com o tráfico de drogas. Ao final das diligências, os investigadores elaboraram o relatório policial de fls. 45/46, no qual relataram que não foi possível localizar e intimar a pessoa de vulgo “Picachu”, contudo, foram colhidas por eles diversas informações indicando que todos os denunciados praticam a venda de entorpecentes.

Passo à análise do pleito defensivo.

1)

NULIDADE DOS ELEMENTOS COLHIDOS A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA E CONSEQUENTE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO (APELANTE BRUNO).

A defesa do apelante Bruno sustenta que os elementos colhidos a partir da delação apócrifa são nulos e imprestáveis para fins probatórios, não havendo justa causa para ajuizamento da ação penal.

Sustenta que a prisão em flagrante do apelante, e deu única e exclusivamente em razão de delação apócrifa, sem qualquer diligência anterior ou posterior à notícia apócrifa, a não ser, a busca domiciliar imediata do apelante.

Ocorre que é imperioso reconhecer que a tese não se sustenta, porquanto a denúncia anônima serviu apenas de parâmetro para dar início a investigação que culminou com a instauração desta ação penal.

Com efeito, infere-se das declarações administrativas prestadas pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, que logo após receberem a denúncia anônima sobre a prática do tráfico de drogas, se dirigiram até o local apontado, com a finalidade de averiguar a veracidade dessa informação, porém ao chegarem lá, imediatamente visualizaram o apelante, o qual, ao perceber a presença da guarnição, tentou empreender fuga, motivando a abordagem, ocasião em que foram encontradas drogas em seu poder, bem como no interior do barraco para onde correu, razão pela qual
a abordagem se deu somente depois da polícia receber denúncia anônima acerca do comércio malsão realizado na residência, bem como o fato dos policiais terem conversado com moradores da região durante a investigação, vindo a receber informações destes, de que no local havia intensa movimentação de usuários de drogas e, ainda, tendo em vista que o apelante Bruno não obedeceu ao comando policial, restando patente, portanto, que a abordagem foi precedida de diligências investigativas complementares à denúncia apócrifa, e não exclusivamente com base nesta
.

Deste modo, a notícia apócrifa deixa de ser o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, mesmo porque a polícia tem o poder de investigar inclusive de ofício. Em outras palavras, o que se descarta é que a denúncia anônima, por si só, provoque a instauração do apuratório, com maior publicidade, ao menos
interna corporis
. No mais, não faria sentido criar mecanismos como o disque denúncia e, em especial, o Centro Integrado de Operações de Segurança Pública, em Mato Grosso, para receber chamadas emergenciais e lhes negar qualquer resultado prático.

Assim, a apreensão da droga foi realizada em clara situação de flagrância, cumprindo asseverar que na hipótese em referência não se tratou de mera intuição dos policiais, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que os levaram a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do apelante, não havendo que se falar, portanto, em meras suspeitas.

Aliás, veja-se esta parte do depoimento prestado na fase judicial pelo policial Danilo Rodrigues Gonçalves:

“(...) Que estávamos em patrulhamento tático, pela Morada da Serra; Que ao passar por aquela região (...), me lembro desse barraco de taboa; Que ao fazer a abordagem localizamos quantidade expressa com o entorpecente (...); Que patrulhando ali, deparamos com o pessoal e fizemos a abordagem padrão (...); Que de posse de denúncias de que havia o tráfico naquela região, efetuamos o patrulhamento tático (...); Que aquele local era um tablado de madeira, não era uma casa (...); Que falou que ali nas proximidades estaria tendo o comércio, nos deparamos mais ou menos com o cenário da região (...), fizemos a abordagem (...); Que tinha um fora da casa, dentro da casa tinha a menina (...); Que a abordagem inicial foi fora da residência (...); Que íamos enfiando a mão e achando droga, na parede, sofá (...); Que no momento eles disseram que a droga era deles (...); Que chegou para nós que havia um barraco (...); Que haviam porções já embaladas (...), que dentro do sofá nós fomos achando também, umas embaladas e outras não; Que tinha resquícios no prato (...); Que os outros dois que estavam dentro da casa, estavam diante do cenário com faca, prato (...); Que eu não me recordo deles terem falado nada sobre um policial ‘noiado', que teria fornecido a droga (...)”.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a denúncia anônima corroborada por elementos investigativos complementares é apta a ensejar a abordagem, assim como o ingresso em domicílio, consoante se infere do acórdão abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NÃO AGREGA FUNDAMENTOS AO DECRETO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. INVASÃO A DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO COMPROVOU ESTAR INSERIDO NO GRUPO DE RISCO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os arts. 932 do Código de Processo Civil CPC c/c o 3º do CPP e 34, XI e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça RISTJ e o enunciado n. 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça STJ, permitem ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com Súmula ou com jurisprudência dominante nos Tribunais superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade, notadamente diante da possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre no caso, que permite que a matéria seja apreciada pelo Colegiado, embora não permita a sustentação oral, afastando eventual vício. 2. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, independente de mandado judicial. Ademais, no caso dos autos, após denúncia anônima da comercialização de drogas, policiais se dirigiram ao local indicado e lá observaram o agravante entregar uma porção de entorpecente para um indivíduo e, então, o abordaram e entraram em sua residência com sua anuência. Assim, conforme se observa, somente após os policiais realizarem rondas no local e, diante da atitude suspeita do corréu, adentraram no imóvel, juntamente com o agravante, onde encontraram as drogas as quais estavam fracionadas e embaladas individualmente, confirmando a prática do delito e realizando a prisão em flagrante do paciente. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, o que autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente, por ausência de mandado judicial. [...] 8. Agravo regimental desprovido.
(STJ – AgRg no HC 604.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021). Destaquei.

Nesse mesmo sentido tem-se o acórdão deste eg. Tribunal de Justiça,
verbis
:

“(...)1) Não sendo a notícia apócrifa o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, não há falar em nulidade. Ademais, quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, embora em nenhum momento tenha se efetivado uma verdadeira varredura domiciliar, porquanto ingressou-se no quintal da residência da tia do réu para abordá-lo porque lá adentrou em fuga, bem como no terreno vizinho e mediante autorização do respectivo proprietário, para a apreensão da substância proscrita lá dispensada pelo apelante; [...]”
(N.U 0000782-76.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2021, Publicado no DJE 18/06/2021).

In casu
, perceptível que estão presentes as denominadas “fundadas razões” (justa causa), posto que, os policiais atuaram após denúncias e ao realizarem as buscas no interior da residência, localizaram os entorpecentes preparados para o comércio.

Posto isso,

rejeito a preliminar
arguida.

2)

NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ANTE A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO E ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA COMO MEIO DE PROVA (APELANTE BRUNO).

A defesa do apelante Bruno sustenta a ilegalidade da apreensão de droga como meio de prova, em razão da violação ao direito de inviolabilidade de domicílio, sob o argumento de que “forçoso é reconhecer a ilicitude da prova obtida através da ação da polícia militar uma vez que a suposta apreensão da droga se deu no domicílio do Recorrente sem sua autorização para ingresso na residência e sem que houvesse qualquer situação de flagrância que desse validade e suporte a tal medida, embasando exclusivamente em denúncia apócrifa e pela fuga do Recorrente para o interior do imóvel, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal, que estabelece que tais provas são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo posto que obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Como é cediço, o tráfico de drogas é crime permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência, a fim de fazer cessar a ação delituosa.

Não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, consoante se infere do seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito
. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito.
III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, RE 1298036 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021).

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial.

Entretanto,
o próprio Supremo Tribunal Federal reconhece que o contexto fático deve servir de suporte para justificar a ocorrência de uma das situações de flagrante que autorize a violação de domicilio
. Em outros termos, as circunstâncias que antecedem a violação do domicílio devem evidenciar,
quantum satis
e de modo objetivo, as fundadas razões que justifiquem o ingresso no domicílio e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais não derivem de mera desconfiança policial.

In casu
, como alhures mencionado,
houve denúncias anônimas de que na residência dos apelantes estaria realizando mercancia de substância entorpecentes, bem como o fato dos moradores da região afirmarem que no local havia intensa movimentação de usuários de drogas, além de que, no momento em que percebeu a chegada da guarnição policial o apelante tentou se evadir do local
.

Portanto, não há ilegalidade no ingresso dos policiais na residência de propriedade do apelante, tendo em vista a natureza permanente do delito ora sob análise, isto devido ao estado de flagrância.

Sendo assim, os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

(Art. 5º, inciso XI).

Nota-se que as circunstâncias do caso concreto autorizaram a realização da busca no domicílio do apelante, diante da situação de flagrância.

Segundo o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há nulidade na prisão em flagrante, na hipótese em que o ingresso em domicílio alheio decorrer de investigações anteriores acerca do cometimento do crime de tráfico de drogas. Isso porque é possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência. Conforme se verifica:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. INSTRUMENTO NOTICIADOR DE FATO ILÍCITO. FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, os elementos concretos constatados na diligência iniciada a partir de uma denúncia anônima e que inclusive resultou na apreensão de razoável quantidade de cocaína legitimaram a atuação policial. 2. Incidência da Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 1308346/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018)

No mesmo sentido, tem-se julgado deste Tribunal:

“Descabida a decretação de nulidade da ação penal com base na suposta violação do domicílio do apelante, porquanto o tráfico de drogas, por ser delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, máxime quando constatada a existência do estado de flagrância”.
(Ap nº 23592/2017 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 13.6.2017).

Ademais, consoante o entendimento do STF, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.

À propósito, no mesmo sentido é o aresto de minha relatoria, que restou assim ementado,
verbis
:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ALEGADA ILEGALIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO EM FLAGRANTE QUE AUTORIZA A PRISÃO DO ACUSADO (...) Nos crimes permanentes, como é o tráfico de drogas, o estado de flagrância se conserva enquanto perdurar a permanência e a entrada de agente policial na residência do acusado, sem prévio mandado de busca e apreensão e/ou prisão, é possível no caso do delito ora tratado, dadas as especificidades, de modo que, se obedecidos os trâmites legais no ato flagrancial, não há falar em ilegalidade deste.”
(TJMT: Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva, Órgão julgador: Terceira Câmara Criminal, julgado em 14/5/2014).

À vista desses argumentos,
não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante
do apelante por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais civis e, portanto,
não procede a aventada nulidade das provas obtidas, razão pela qual, rejeito a preliminar
.

3)

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI 11343/2006 (APELANTE BRUNO).

A defesa do apelante Reyoharas argumenta que os elementos de probatórios não são suficientes para ensejar a condenação do recorrente, e postula a sua
absolvição por insuficiência de provas
. Já a defesa do apelante Bruno argumenta que a droga apreendida era para consumo pessoal e requer a
desclassificação para uso
.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a materialidade delitiva ficou devidamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 88473581 – p. 206), Boletim de Ocorrência (Id. 88473581 – p. 210/213), termo de exibição e apreensão (Id. 88473581 – p. 220) e pelo laudo pericial n.º 3.14.2019.60388-01 (Id. 88473581 – p. 224/227), o qual concluiu que as 08 (oito) porções apreendidas, de material de tonalidade amarelada, pesando ao todo 14,09g (quatorze gramas e nove centigramas), apresentaram resultado positivo para cocaína; e que as 23 (vinte e três) porções apreendidas, de material vegetal, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando ao todo 79,33g (setenta e nove gramas e trinta e três centigramas), apresentaram resultado positivo para maconha, substâncias entorpecentes e psicotrópicas, elencadas nas Listas F1 e F2 da Portaria n.º 344/98 AVS/MS.

A autoria, por sua vez, também restou devidamente configurada através da prova oral produzida nos autos.

Em seu interrogatório judicial, o apelante Bruno

relatou:

“(...) Que o fato que vendia droga, eu nunca vendi; Que no entanto, a Inês e o Reyoharas estavam lá em casa, ajudando eu a aterrar minha casa, porque era uma casa de madeira e eu não tinha condições de pagar uma pessoa para me ajudar (...); Que nós estávamos usando droga (...); Que essa droga eu comprei de um tal de ‘Picachu’, um policial aposentado (...); Que eu não sei o nome do policial (...); Que ele vende drogas (...); Que uma vez ele até apareceu lá de farda (...); Que eu corri mesmo (...); Que quando a polícia viu ele, a polícia o abordou, então ele mostrou uma carteirinha e a polícia mandou ele ir embora; Que então a polícia mandou eu colocar a mão na cabeça e eu corri para o barraco, porque eu tinha usado muita droga; Que eu estava com medo de ser preso, porque eu tinha passagens, então eu entrei no barraco para avisar os outros que estavam lá dentro usando (...); Que essa droga que estava lá eu tinha comprado dele (...); Que eu peguei pó, peguei maconha; Que eu peguei no dinheiro, para usar (...); Que ele trouxe mais droga e a polícia chegou, porque estava seguindo ele (...); Que a polícia me disse que era para pegar ele (...); Que eu conheci a Inês e o Reyoharas, tinha um mês; Que eu vim de Cáceres e eu conheci o Reyoharas que usava droga e foi lá para casa me ajudar (...); Que eu nunca soube que eles comercializavam não (...); Que eu não vendo drogas, eu sou só usuário (...); Que a casa era minha (...); Que eu estava na minha casa, tinha quase uma semana que eu estava construindo ela (...); Que eu estava trabalhando de servente, meu tio ainda que me ajudou com a madeira, da casa dele (...); Que me ajudou com uma caixa d’água (...); Que ele sabia que eu era morador da casa, ela eu não sei (...); Que eu não sei porque ela disse que só íamos lá para usar droga (...); Que eles estavam lá me ajudando e usando droga comigo (...); Que quando o ‘Picachu’ chegou com a droga, eu já vi a viatura vindo (...); Que ele tinha acabado de deixar a droga lá e eu corri para dentro de casa (...); Que quando a polícia me abordou eu estava na porta da minha casa (...); Que a Inês e o Reyoharas estavam dentro da casa (...)”.
(Trecho interrogatório do apelante Bruno, em juízo, extraído da sentença).

Já o apelante Reyoharas, quando interrogado em juízo, relatou que:

“(...) Que eu conheço o Bruno do bairro, tinha um mês e pouco que nos conhecíamos; Que estávamos lá para usar droga; Que chegamos de tarde lá, jogamos o aterro e o Bruno comprou a droga para nós usarmos; Que nós estávamos ajudando ele a jogar o aterro, desde a tarde, daquele mesmo dia (...); Que em troca da ajuda ele comprou droga para nós (...); Que ele chegou com o cara que deixou a droga para ele, o tal do ‘Picachu’, que é colega dele; Que ele correu para dentro da casa para deixar a droga lá dentro; Que ele deixou a droga lá dentro e saiu de novo (...); Que ele saiu lá na frente para pegar a droga com ‘Picachu’ e deixou lá dentro a droga; Que ele foi avisar que a polícia estava lá fora (...); Que a polícia estava lá fora com esse ‘Picachu’ (...); Que eu não vi ele (‘Picachu’) não, só vi que era um carro prata (...); Que quando a polícia entrou eu estava com a Inês deitados assistindo televisão e usando droga (...); Que só tem uma peça no barraco (...); Que o Bruno que morava lá (...); Que eu e a Inês estávamos usando droga, cheirando cocaína e sentados na cama (...); Que eu sou atendente de lanchonete e entregador (...); Que eu não estava trabalhando no dia; Que eu tenho a carteira de trabalho registrada; Que a Inês não trabalhava (...); Que ele nos chamou para usar drogas (...); Que eu já tinha vendido droga há muito tempo atrás, mas eu fui para o tratamento do CAPS (...); Que eu não tenho ciência se a Inês vendia droga (...); Que tinha uns dois meses que eu conheci a Inês (...); Que eu chamei ela para usar droga lá em casa (...); Que ela é minha sobrinha (...); Que nos aproximamos para usar drogas (...)”.
(Trecho interrogatório do apelante Reyoharas, em juízo, extraído da sentença).

A corré Inês Eduarda Costa dos Santos, quando inquirida em juízo, relatou que:

“(...) Que no momento eu estava utilizando a droga, na hora da abordagem, que eles chegaram (...); Que pegaram o Bruno lá na frente com a droga (...); Que lá dentro tinha umas pedras de base (...); Que nós estávamos fumando lá dentro (...); Que não estávamos embalando, estávamos fumando (...); Que ele viu a polícia, abriu a porta e avisou a gente; Que foi a hora que eu consegui jogar a latinha e caiu ainda, o ‘óleo’ (...); Que então levou nós tudo como tráfico (...); Que essa casa nós usávamos para utilizar droga; Que nenhum de nós morava lá (...); Que era só ponto de uso de droga (...); Que nenhum de nós comercializávamos (...); Que o Bruno falou que o ‘Picachu’, que é um policial ‘noiado’, que entregou a droga para ele (...); Que tentaram localizar ele, mas ele correu (...); Que a droga foi encontrada com o Bruno (...); Que com nós não tinha nada dentro do barracão, porque já tínhamos fumado (...); Que nós compramos a droga do Bruno (...), por R$ 10,00 (dez reais); Que o Bruno vendeu para nós (...); Que eu já estava fumando e eu falei para o Bruno levar mais droga para mim (...); Que o Reyoharas não estava vendendo (...); Que a gente conhece o Bruno do bairro, ele mora bem longe (...); Que ali é um grilo (...), ficamos lá usando droga; Que não tinha muito tempo que estávamos lá não (...); Que quem estava com a droga era só o Bruno (...); Que eu tinha pegado uma ‘parada’ com ele (...); Que ele apareceu com a ‘maconha’ e com a ‘cocaína’ no dia da abordagem (...); Que o Bruno forneceu droga para mim (...); Que ninguém mora naquele local, é utilizado para o uso de droga por qualquer noiado”.
(Trecho interrogatório da corré Inês, em juízo, extraído da sentença).

Contudo, contrariando as declarações prestadas pelos apelantes e pela corré Inês, tem-se os depoimentos das
testemunhas Danilo Rodrigues Gonçalves e Luciano Elias de Jesus Mariano - policiais militares
, que ao serem inquiridos em juízo declararam:

“(...) Que estávamos em patrulhamento tático, pela Morada da Serra; Que ao passar por aquela região (...), me lembro desse barraco de taboa; Que ao fazer a abordagem localizamos quantidade expressa com o entorpecente (...); Que patrulhando ali, deparamos com o pessoal e fizemos a abordagem padrão (...); Que de posse de denúncias de que havia o tráfico naquela região, efetuamos o patrulhamento tático (...); Que aquele local era um tablado de madeira, não era uma casa (...); Que falou que ali nas proximidades estaria tendo o comércio, nos deparamos mais ou menos com o cenário da região (...), fizemos a abordagem (...); Que tinha um fora da casa, dentro da casa tinha a menina (...); Que a abordagem inicial foi fora da residência (...); Que íamos enfiando a mão e achando droga, na parede, sofá (...); Que no momento eles disseram que a droga era deles (...); Que chegou para nós que havia um barraco (...); Que haviam porções já embaladas (...), que dentro do sofá nós fomos achando também, umas embaladas e outras não; Que tinha resquícios no prato (...); Que os outros dois que estavam dentro da casa, estavam diante do cenário com faca, prato (...); Que eu não me recordo deles terem falado nada sobre um policial ‘noiado', que teria fornecido a droga (...)”.
(Trecho depoimento da testemunha Danilo Rodrigues Gonçalves, policial militar, em juízo, extraído da sentença).

“(...) Que estávamos fazendo patrulhamento e avistamos dois suspeitos ou um, não me recordo; Que um suspeito avistou a guarnição, eu me lembro que esboçou uma reação; Que demos a ordem de parada, mas adentrou para dentro do barraco; Que em ato contínuo, fomos atrás para poder averiguar o que estava acontecendo (...); Que eu não me recordo da denúncia anônima (...); Que eu me lembro que tinham duas pessoas na frente e quando viram a viatura, adentraram para dentro do barraco (...); Que tinha droga em poder de um deles (...); Que lá dentro foi encontrado drogas em frestas da madeira, tinham entorpecentes (...); Que tinham entorpecentes em outros lugares de móveis e mesas (...); Que com o indivíduo tinha pouca droga, duas porções, análoga a ‘maconha’ e a ‘base’ ou ‘cocaína’ (...); Que haviam denúncias de que naquele barraco estaria ocorrendo o tráfico de drogas; Que as denúncias falavam do local (...); Que não me recordo do nome ‘Picachu’, nunca ouvi falar (...); Que quando adentramos encontramos dois homens e uma mulher na residência; Que o Bruno não foi abordado na frente, ele foi abordado dentro do barraco (...); Que tinham dois homens e uma mulher, não tinha mais ninguém não (...)”.
(Trecho depoimento da testemunha Luciano Elias de Jesis Mariano, policial militar, em juízo, extraído da sentença).

“(...) Que deslocamos até o endereço do fato (...); Que realmente tinha um barraco pequeno; Que nós conversamos com moradores (...); Que eles informaram que estavam residindo nesse local dois homens e uma mulher de cabelo ruivo (...); Que eles não sabiam informar o nome (...); Que eles falaram para nós que o local era muito frequentado por usuário de drogas, principalmente a noite, que iam de carro ou de moto nessa residência (...); Que falaram que era um forte odor de maconha nessa residência (...); Que depois que fizemos mais diligências, constatamos que a pessoa de nome Reyoharas morava no CPA I; Que fomos até a residência dele; Que eu já tinha feito uma ordem de serviço na residência dele, por envolvimento com o tráfico também (...); Que chegamos lá a casa dele era uma herança (...); Que obtemos informações que ele tinha deixado de residir naquele local e ido para o barraco porque ele estava corrido da polícia, por isso ele estava morando lá (...); Que tinha dois meses que eles estavam morando lá (...); Que eram dois rapazes e uma moça ruiva (...); Que conseguimos falar com ela (Inês); Que ela confirmou que estavam morando no barraco mesmo; Que ela disse que ela, o Bruno e o Reyoharas estava morando lá (...); Que ela disse que tinha um envolvimento amoroso com o tio (...); Que ela falou para nós que o Bruno teria levado o ‘Picachu’ para comprar droga de nós (...); Que ela me disse que o ‘Picachu’ era um policial ‘noiado’ (...); Que conversamos com os policiais militares e eles falaram que só tinha os três na residência (...); Que ela falou para nós que ele (Picachu) foi lá para comprar drogas de nós (...)”.
(Trecho depoimento da testemunha Fabiana Moreira da Silva, investigadora de polícia civil, em juízo, extraído da sentença)

Ressalto que não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Estabelece o
enunciado n.º 8, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça
, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.

(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Imperioso destacar que, conforme se verifica dos autos, em cumprimento a ordem de serviço n.º 390/2019 expedida após a prisão dos acusados e apreensão das drogas, investigadores de polícia da DRE apuraram que os apelantes praticam a venda de entorpecentes, a teor do relatório elaborado juntado aos autos, no bojo do qual os policiais civis ainda informam que
“(...) os moradores nos relataram que cerca de 02 (dois) meses o terreno fora invadido e construído um pequeno barraco com restos de madeira, que a partir do dia que os suspeitos invadiram o local não tiveram mais sossego aumentaram os furtos na região, um odor forte de maconha vindo do barraco, durante a noite o local era bastante frequentado por noiados, também pessoas de carro e moto. Perguntado quem seria esses moradores, não souberam informar o nome e sim sendo 02 (dois) homens e 01 (uma) mulher de cabelos ruivos (vermelho) (...)”
, bem como informaram que
“(...) nesse período que estivemos no barraco conversou com outros moradores que afirmaram que o lugar seria uma boca de fumo. E que as 03 (três) pessoas estariam comercializando drogas. (...) Perguntado sobre os suspeitos Reyoharas, Bruno e Inês, afirmou que eles já moraram ali, que depois de alguns meses estavam morando no barraco (...)”
.

Outrossim, no que se refere ao pleito de
desclassificação para uso
, cumpre salientar que não há provas de que as substâncias entorpecentes se destinavam ao consumo pessoal. E, mesmo que os recorrentes ostentassem essa condição nada impediria de serem também traficantes, sendo que a eventual condição de usuário, como se sabe, não obsta a condenação pelo crime de tráfico.

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e
basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia
, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda. A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

Assim, a versão do apelante de ser mero usuário de drogas se mostra inverossímil, uma vez que ele não apresentou nos autos qualquer prova robusta da alegada dependência, como, por exemplo, um simples exame médico, eis que cabia a ele comprovar que as drogas apreendidas tinham por finalidade o consumo pessoal.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente,
“muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).”
(
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Inviável, portanto, o pleito de absolvição dos apelantes em razão da ausência de provas, pois, como foi possível verificar dos autos, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual remanesceram condenados, assim como a ausência de finalidade de consumo pessoal, no que diz respeito às alegações do apelante Bruno.

Portanto,
não assiste razão ao pleito de absolvição do delito de tráfico de drogas, tampouco ao pedido de desclassificação
para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alegam as defesas dos apelantes, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

4)

A REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AGRAVAMENTO DA PENA, EM RELAÇÃO À REINCIDÊNCIA.

Subsidiariamente,
sustenta a defesa do apelante Reyoharas que
a pena intermediária deve ser readequada, tendo em vista que houve a exasperação desproporcional, decorrente do reconhecimento da agravante da reincidência.

No caso em análise, o juízo
a quo
agravou a pena base em 01 (um) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, passando a ser 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa em razão da reincidência específica, tendo sido condenado nos autos de nº 29617-71.2015.811.0042 – Cód. 423885, perante aquele juízo, com transito em julgado em 04.02.2019

Tendo por base que a pena mínima pelo tráfico de drogas inicia em 05 (cinco) anos, constato que a pena primária foi exasperada em 1/5 (um quinto), resultando em um acréscimo de 01 (um) ano.

Necessário ressaltar que o
quantum
de aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena.

O juiz possui certa discricionariedade na fixação da pena, como já mencionado, no entanto, suas decisões devem ser fundamentadas, de acordo com o comando constitucional do artigo 93, IX.

No entanto, a doutrina e a jurisprudência comumente utilizam a fração de 1/6 (um sexto), quando não houver justificativa para um patamar superior.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SEGUNDA ETAPA. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PROPORCIONALIDADE ENTRE A FRAÇÃO ESCOLHIDA E A JUSTIFICATIVA APRESENTADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL). (...) 5. O quantum de aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena. (...) 8. Habeas corpus não conhecido”.
(HC 489.226/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 06/05/2019) ”

In casu
, entendo que o
quantum
majorado na segunda fase dosimétrica não é desproporcional, pois o apelante é reincidente específico em crime de tráfico, portanto, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade mantenho o aumento em 01 (um) ano de reclusão e 100 dias-multa no segundo estágio da dosimetria da pena, em razão da agravante da reincidência.

Dessa forma, não há como dar espaço à pretensão defensiva.

5)

A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO (AMBOS OS APELANTES).

No que tange ao pleito de alteração do regime inicial de cumprimento de pena dos apelantes Bruno e Reyoharas, para o semiaberto, também não merece acolhimento, tendo em vista que o magistrado fixou o regime inicial fechado em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, em razão da reincidência.

In casu
, verifica-se que o pedido de fixação de regime mais brando para início do cumprimento da reprimenda, não comporta acolhimento, diante da reincidência dos apelantes e em observância à Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

Como é sabido, o art. 33 do CP, ao discorrer sobre as diretrizes a serem analisadas quando da fixação do regime prisional inicial, estabelece que os reincidentes, independente do quantum de pena arbitrado, devem iniciar o cumprimento da reprimenda em regime fechado.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, trazendo maior flexibilidade à regra no caso dos reincidentes, editou a Súmula n. 269, que assim dispõe:
“É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”
.

No caso dos autos, além dos apelantes serem reincidentes, a reprimenda fixada é superior a 04 (quatro) anos, portanto, inviável a aplicação do verbete sumular.

Em casos similares, já decidiu nossos Tribunais Estaduais:

“APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO PELA FRAUDE E PELO CONCURSO DE AGENTES (CP, ART. 155, § 4º, II E IV), FURTO MEDIANTE FRAUDE (CP, ART. 155, § 4º, II) E RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS ACUSADOS. [...] 11.REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. PENA. [...] 11. O agente reincidente específico que conta com maus antecedentes e foi condenado à pena corporal que supera 4 anos de reclusão deve dar início ao cumprimento de sua pena no regime fechado. [...] PREJUDICADO O RECURSO DE UM DOS ACUSADOS PELO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO. DEMAIS RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DE OFÍCIO, RECONHECIDAS AS CONFISSÕES QUALIFICADAS QUANTO AOS FURTOS, APLICADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO À REORRENTE E AFASTADA A CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO MÍNIMA”.
(TJSC: Apelação Criminal n. 0015728-13.2016.8.24.0023, rel. Des. Sérgio Rizelo, J. 31.03.2020).

Logo,
inviável a alteração do regime prisional.

Assim, tem-se que os argumentos utilizados pelas defesas dos apelantes são incapazes de destruir os fundamentos da r. decisão objurgada, devendo ser mantido o édito condenatório e a pena fixada em sentença.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer
ministerial,
rejeito as preliminares arguidas
,
e, no mérito
nego provimento

aos recursos interpostos por
Bruno Daniel Sanches Lima e Reyoharas Divino Costa
, mantendo-se incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021