Tribunal: TJMT
Processo: 1000126-78.2021.8.11.0078
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000126-78.2021.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CRISTIANO SILVA DE ARAUJO - CPF: 099.566.804-35 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A SAÚDE PÚBLICA A SOCIEDADE E INCOLUMIDADE PÚBLICA (VÍTIMA), GABRIEL DIJAN SCHMEING - CPF: 050.887.881-00 (TERCEIRO INTERESSADO), EDNIL BOSCO SOARES DE PAULA (TERCEIRO INTERESSADO), UILTON DA SILVA SOARES (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), DHENIFER BORGES DE SOUZA - CPF: 042.234.631-44 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR

DE
ILEGALIDADE DA PROVA

PELA

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
–
INOCORRÊNCIA
–
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE –
2.

MÉRITO
–
2.1.

PLEITO
ABSOLUTÓRIO
SUBSIDIADO PELO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELOS
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO –

COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO
–
2.2.

REDUÇÃO DA PENA-BASE
– NÃO CABIMENTO – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR MOTIVADO PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) –
PRELIMINAR
DE NULIDADE REJEITADA E RECURSO
DESPROVIDO
.

1.
P
ermanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, mitiga o postulado preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcótico
;

2.1.
É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, se as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [diversidade de drogas, encontradas juntamente com dinheiro em espécie e caderneta com anotações sobre o comércio malsão], aliadas a
os
depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos;

2.
2.

D
iante da apreensão de narcótico de natureza altamente nociva (cocaína),
justificada está a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, assim como o
quantum
de recrudescimento, compatível com o ‘critério ideal’ de 1/6 da pena mínima abstratamente prevista.

Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, desprovido o recurso.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

CRISTIANO SILVA DE ARAÚJO

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
CRISTIANO SILVA DE ARAÚJO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT nos autos da ação penal n.º 1000126-78.2021.8.11.0078
,
na qual foi
absolvido
da imputação da prática do crime de associação para o narcotráfico (art. 35,
caput
, da Lei de Drogas), nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal e
condenado
à pena de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela cometimento do delito tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 92531495,
o apelante
CRISTIANO SILVA DE ARAÚJO
argui,
preliminarmente
, a
nulidade da prova por violação de domicílio
, ao argumento de que
“a simples denúncia de tráfico de drogas somados à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si só não configuram fundadas razões que autorizem o ingresso no domicílio sem consentimento ou sem determinação legal”
(sic. ID 92531495, p. 9).
No mérito
,
almeja a
absolvição
por insuficiência de provas ou ao menos ver o delito de tráfico de entorpecentes
desclassificado
para o de posse para consumo pessoal [art. 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006].
Subsidiariamente
, pretende

a
redução da pena-base
, por reputar desproporcional o recrudescimento promovido.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 92531515, pugnando-se pela
rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento
do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 97523466, opina pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito p
ropriamente dito, pelo
des
provimento

do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR – DA
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
deve-se registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual deve ser
conhecido
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Como primeira tese defensiva, trazida como matéria preliminar, tem-se a suposta
ilegalidade
da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
, argumentando a Defesa que
“a simples denúncia de tráfico de drogas somados à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si só não configuram fundadas razões que autorizem o ingresso no domicílio sem consentimento ou sem determinação legal”
(sic. ID 92531495, p. 9).

Ressai da denúncia que no dia
23 de janeiro de 2020
, na “Boate do Macaquinho”, localizada na Rua Curiango, ZBM da cidade de Sapezal-MT, o apelante
CRISTIANO SILVA DE ARAÚJO
e a codenunciada
DHENIFER BORGES DE SOUZA
,
em concurso e com unidade de desígnios,
associaram-se
para o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes, bem como
guardavam
, com finalidade de fornecer ao consumo de terceiros,
02 (duas) porções de cocaína em forma de pasta-base
, pesando
7,01g (sete gramas e um centigrama),
03 (três) porções de cocaína
, com peso de 0,5g (cinco centigramas)
e ainda,
12 (doze) porções
de
Cannabis sativa L.
,
vulgarmente conhecida como “
maconha
”
, com peso total de
37,07g (trinta e sete gramas e sete centigramas)
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa ministerial, na data dos fatos, integrantes da Polícia Militar receberam denúncia de que na região do “Cinzeiro”, precisamente na “Boate do Macaquinho”, de propriedade do ora denunciado
CRISTIANO
, estaria ocorrendo o comércio ilícito de entorpecentes, bem como que o narcótico estaria guardado no primeiro quarto do corredor. Diante disso, os agentes de segurança pública deslocaram até o aludido estabelecimento e avistaram quando o suspeito
CRISTIANO
fechou a porta de acesso aos quartos e juntamente com a codenunciada
DHENIFER
,
fugiram pelos fundos do bar, alcançando um terreno baldio.

Na sequência, os agentes de segurança pública realizaram buscas e no primeiro cômodo localizaram
uma porção de maconha
e
duas porções de pasta base de cocaína
,
um aparelho celular
pertencente à codenunciada, um
caderno com anotações
para controle do pagamento/acerto do comércio de drogas, além de vários envelopes de depósitos
bancários
e o valor de R$240,00 (duzentos e quarenta reais). Realizado exame grafotécnico, concluiu-se que as anotações acerca da mercancia espúria foram realizadas pela acusada
DHENIFER.

Ainda segunda a narrativa contida na preambular acusatória, após a quebra do sigilo de dados do aparelho celular apreendido, foi localizado um diálogo entre a suspeita e uma amiga, na qual
DHENIFER
afirma
“É QUE EU E O MACAQUINHO ESTAMOS VENDENDO DROGAS, NÓS ESTAMOS MEXENDO COM DROGA LÁ NA BOATE”
, demonstrando que ambos estavam praticando o narcotráfico na região (Denúncia, ID 92530993, p. 1-4).

Confeccionados os laudos provisório (nº. 600.2.04.2020.0050) e definitivo (nº. 3.14.2020.68497-01), confirmou-se a apreensão de
02 (duas) pedras de substância amarelada,
pesando 6,95g (seis gramas e noventa e cinco centigramas) e
03 (três) porções de substância branca em pó
, com massa bruta de 0,64g (sessenta e quatro centigramas), as quais apresentaram resultado positivo para
COCAÍNA
, além de
12 (doze) porções
de substância vegetal, de cor esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, com peso total de 36g (trinta e seis gramas), que apresentou resultado positivo para
MACONHA
.

Com relação à propalada nulidade da
busca domiciliar
,
malgrado os argumentos ventilados pela combativa Defesa, não se constata qualquer vicissitude a maculá-la.

O
crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.º 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

Não foi outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.574.681/RS, oportunidade em que aquela Corte enfatizou que: “
O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.” (STJ, REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

No caso
sub judice
, os
policiais militares
Gabriel Dijan Schmeing

e

Ednil Bosco Soares de Paula
são uníssonos em afirmar desde a fase extraprocessual que o apelante já era conhecido no meio policial e, na data dos fatos
, a Polícia Militar recebeu denúncia do local onde o acusado estaria promovendo a narcotraficância. Ao se dirigirem ao endereço declinado, visualizaram um indivíduo com as mesmas características físicas do réu e uma mulher saindo do primeiro quarto daquele estabelecimento e fugindo para os fundos. Naquele momento, a guarnição não conseguiu deter os suspeitos.

Na sequência, retornaram ao cômodo do qual o suspeito havia se evadido, oportunidade em que encontraram ventilador ligado, luz acesa, dois aparelhos celulares com fotografias dos denunciados nas telas de fundo (visor), porções de pasta base de cocaína, porções de maconha, envelopes bancários com nomes de destinatários e cadernos contendo anotações com referência à venda de drogas ilícitas, cujos materiais foram encaminhados à delegacia para as averiguações de praxe.

Os policiais militares assinalaram também em juízo que a denúncia indicou o endereço e os nomes dos envolvidos na narcotraficância, sendo ambos conhecidos da Polícia justamente por envolvimento com o tráfico de drogas. (Relatório de mídias, ID 92531477).

Tais circunstâncias, a meu ver, permitem a
conclusão de que
o panorama então existente incutia nos policiais a intelecção de que o imóvel em que se encontrava o réu dava guarida à ocorrência da narcotraficância, e por isso mesmo,
inviabilizam a pretendida nulidade da cadeia probatória angariada ao feito, assim como impedem o afastamento da situação de flagrância e da materialidade delitiva.

Nesse sentido tem decidido esta C. Câmara Criminal:

“(...) 1) A denúncia anônima utilizada como gatilho para desencadear investigação policial que culmina com a localização e apreensão do apelante na posse de entorpecente não tem o condão de macular os elementos probatórios obtidos. 2) O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, torna-se dispensável a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa. Assim, não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5º, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência, tendo, inclusive, denúncias anônimas acerca da realização do delito no local. (...)”
(N.U 0041195-89.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 03/08/2021) – destaquei.

Não se ignora que a denúncia anônima, que veicula uma
notitia criminis
perante os órgãos estatais encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.º,
caput
da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.º, inciso IV, CF).

Por um lado, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e manter, concomitantemente, certa distância e garantia de proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados. De outro, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação e de ver mantida a sua esfera de privacidade e honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Deveras, não se pode olvidar que a denúncia anônima constitui instrumento de acesso e contribuição dos particulares à promoção da segurança, máxime nos casos que desafiam ação penal pública incondicionada, por proteger bem jurídico de interesse de toda a sociedade, ao passo que, desprovida de maiores contenções, poderia se transformar em mecanismo de vingança ou abrigar toda sorte de interesses espúrios contra desafetos, de forma leviana, inviabilizando posterior punição por denunciação caluniosa (art. 339, Código Penal).

Nesse contexto, a solução encontrada não é tolher a denúncia anônima de forma absoluta, impedindo, portanto, que boa parte das comunicações criminosas cheguem ao conhecimento da polícia ou do
Parquet
, em desatenção ao princípio da supremacia do interesse público. Imperativo coaduná-la ao sistema Constitucional, em especial aos direitos fundamentais do indivíduo, premissa em função da qual tem se admitido a notícia apócrifa, contudo dentro de certos limites e até o ponto em que mereça credibilidade, para desencadear uma primeira atuação investigativa.

Assim, tratando-se de denúncia que apresente um mínimo de verossimilhança, além de detalhamento, ou que venha acompanhada de prova significante obtida por meios lícitos, e indique a ocorrência de fato definido como crime, o agente encarregado da persecução penal na fase extrajudicial deve se dedicar a averiguar, por meio de procedimentos preliminares, a possível procedência do seu conteúdo. Confere-se com isso um mínimo de reflexo à comunicação e, ao mesmo tempo, garante-se o núcleo essencial dos direitos fundamentais do investigado.

Não é senão esse o sentido do art. 5.º, § 3.º do Código de Processo Penal, conquanto sem diferenciar a denúncia anônima e a identificada, que atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública à autoridade policial, incumbindo a ela,
verificada a procedência das informações
, determinar a instauração de inquérito policial. Aliás, esse dispositivo, já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como “
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”
,
que é

endereçado à polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012).

Dito de outra forma, o que se descarta é que a denúncia anônima, por si só, provoque a instauração do apuratório, com maior publicidade, ao menos
interna corporis
. No mais, não faria sentido criar mecanismos como o disque denúncia e, em especial, o Centro Integrado de Operações de Segurança Pública, em Mato Grosso, para receber chamadas emergenciais e lhes negar qualquer resultado prático.

Nas palavras de Eugênio Pacelli, “
no que respeita à fase investigatória observa-se que, diante da gravidade do fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato – e não da autoria – para comprovação da idoneidade da notícia.
(...)
O que não se deve é determinar a imediata instauração do inquérito policial sem que se tenha demonstrada a infração penal, nem mesmo qualquer indicativo idôneo da sua existência. Em duas palavras, utilizadas, aliás, pelo Ministro Celso de Mello, com fundamento na doutrina de Frederico Marques, deve-se agir com prudência e discrição, sobretudo para evitar a devassa indevida no patrimônio moral de quem tenha sido levianamente apontado na delação anônima”
(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012. p. 57).

No presente caso, consoante constou dos autos, os policiais militares receberam
denúncia anônima que indicava além do local em que o apelante e sua comparsa se encontravam perpetrando a atividade ilícita
[tráfico de drogas] – estabelecimento comercial com endereço completo;
a identificação dos indivíduos suspeitos
e
o lugar em que estava armazenada a droga.

E, deveras, quando a guarnição policial efetivamente chegou ao local apontado,
presenciou um indivíduo com características físicas idênticas às do acusado, juntamente com uma mulher, saindo rapidamente e de forma suspeita do primeiro cômodo daquele estabelecimento, sendo que ambos fugiram para os fundos em direção ao terreno baldio, deixando para trás [inclusive no quarto citado na denúncia] aparelhos celulares, cujas fotografias nos visores confirmaram pertencer ao ora apelante e à codenunciada.

Dessa forma,
ainda que não tenha existido autorização para ingresso dos policiais na residência, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós,
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior do estabelecimento, e assim autorizavam a busca policial
in loco
, visto que, repita-se, em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais no domicílio independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias anônimas.

Assim, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelante e sua comparsa acautelavam além das 12 (doze) porções de maconha, 05 (cinco) porções de cocaína, caderno de anotações com referências à comercialização de drogas, e envelopes bancários com nomes de destinatários.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar,
afastando-se o
almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Uma vez ultrapassada a preliminar arguida, resta esclarecer que sobejam as teses de (
i
) absolvição por falta de provas ou desclassificação
para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal
; e, (
ii
) redução do
quantum
fixado a título de pena-base.

I – DA PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA
SECUNDADA PELA DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL:

No
meritum causae
, malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal
não merecem prosperar
.

A
prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas
encontra-se demonstrada pela Portaria de instauração de inquérito policial (ID 92530978, p. 1-2); Boletim de ocorrência nº. 2020.23883 (ID 92530978, p. 3-6); Auto de Apreensão (ID 92530978, p. 21), Fotografias do caderno com anotações (ID 92530978, p. 25-68), Termo de Compromisso (ID 92530978); Imagem fotográfica do material analisado (ID 92530978, p. 72-73); Relatório policial – setor de investigação (ID 92530978, p. 78-85); Relatório policial (ID 92530979, p. 17-39); Laudo pericial – Exame em manuscritos nº. 600.2.09.2020.004976-01 (ID 92530980, p. 69-84); Laudo de Constatação de droga nº. 600.2.04.2020.0050 (ID 92530979, p. 91-83) e Laudo Pericial nº. 3.14.2020.68497-01 (ID 92531481, p. 1-4).

No que concerne à
autoria
, denota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a implicar
CRISTIANO SILVA DE ARAÚJO
no delito que lhe é atribuído e a respaldar a sua condenação, na medida em que
guardava
substâncias entorpecentes, com o desiderato mercantil
.

A propósito, a situação de flagrância foi ratificada em juízo por meio dos depoimentos prestados pelas testemunhas
Gabriel Dijan Schmeing
e
Ednil Bosco Soares de Paula
, policiais que diligenciaram na ocorrência que culminou na
apreensão dos psicotrópicos
, além da localização de caderneta com anotações sobre a mercancia ilícita de narcóticos.

A
finalidade comercial
das substâncias
, por sua vez, restou igualmente demonstrada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, uma vez que, segundo asseveraram as aludidas testemunhas, o acusado foi alvo de denúncia anônima, a qual implicou a mercancia ilícita e o local em que armazenava os entorpecentes. E consoante exaustivamente discorrido na análise da preliminar e na sentença condenatória, embora os agentes de segurança não tenham logrado êxito em prender em flagrante o ora apelante, conseguiram localizar as porções de drogas, inclusive aparelhos celulares pertencentes ao suspeito e sua comparsa, que empreenderam fuga do cômodo indicado na denúncia. (Relatório de mídias, ID 92531477).

Neste ponto, friso não ignorar os argumentos defensivos de que as provas coligidas aos autos em nenhum momento atestam a
efetiva
venda
do entorpecente
por parte do acusado
, contudo, tal peculiaridade, isoladamente considerada, não basta para elidir o édito condenatório, pois,
é certo que o crime de
narcotráfico
é classificado pela doutrina como de
natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde da efetiva ocorrência da mercancia e da
venda
, o que significa dizer que o simples fato de o apelante
guardar

substâncias ilícitas com a finalidade comercial, por si só, já caracteriza o crime tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/06.

Nesse sentido firmou-se a Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do eg. TJMT,
in verbis
:

“07. O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto,
consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Por oportuno, e não
obstante o posicionamento contrário deduzido nas razões recursais, consigno que o fato de as testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos policiais militares que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhes interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá
in casu
.

A propósito, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Na hipótese, as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares, além de harmoniosas entre si, coadunam-se perfeitamente com o termo de apreensão do material confiscado e com os laudos periciais acostados ao feito, bem como com as próprias
peculiaridades do caso concreto
de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual
tampouco prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio
.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso concreto, a
quantidade de drogas apreendidas
, por si só, revela-se irrelevante à responsabilização criminal do recorrente pelo crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, mesmo porque, é cediço que,
“para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes,
não se exige que a quantidade de entorpecente seja elevada
porque as drogas podem ser
‘distribuídas de modo bastante fragmentado, para alcançar um número maior de vendedores e também de usuários (tráfico formiguinha):
é a
sistemática do varejo , aplicada ao tráfico ilícito de entorpecentes
.’ (...)”.
(N.U 0017458-57.2015.8.11.0055, Ap. 54845/2016, MARCOS MACHADO, 1.ª CÂMARA CRIMINAL, j. 02/08/2016, DJE 10/08/2016) – Grifei.

Contudo,
as circunstâncias em que se deram a apreensão das drogas apontam claramente para o desiderato mercantil das substâncias
, pois, o recorrente
havia sido implicado no comércio malsão por denúncia anônima que declinava seu apelido e seu endereço como ponto de comercialização de substâncias ilícitas
, sendo que,
juntamente com os entorpecentes
,
foram encontrados cadernos com anotações sobre venda de drogas
, além de envelopes de depósitos bancários com nome dos destinatários.

Além disso, ainda com vistas às diretrizes balizadas pelo
art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06
,
as condições pessoais e os antecedentes do apelante

corroboram a sua autoria quanto ao delito do art. 33,
caput
da Lei n.º 11.343/06
, uma vez que se trata de réu
reincidente
e condenado (ainda não definitivamente) pelo mesmo crime de tráfico de drogas, conforme exposto pelo magistrado singular na sentença:
“(...)
possui o executivo de pena SEEU nº 02837-36.2016.8.11.0050, na Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, e foi condenado por tráfico de drogas na ação penal de nº 1002091- 27.2020.8.11.0046, na Comarca de Comodoro/MT, aguardando julgamento de recurso, por último, responde a ação penal de nº 3608-14.2016.811.0050, por tentativa de homicídio, na Comarca de Campo Novo do Parecis/MT.”

Assim sendo, em que pese a tese defensiva de que o apelante seria mero usuário, as provas dos autos e
as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente comercializava entorpecentes
, mesmo porque, a alegada
condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico
, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.º 03

do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, DJE n.º 9.998, de 11/04/2017.

Nesse sentido, colaciono entendimento jurisprudencial dessa eg. Câmara Criminal em caso semelhante:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/03) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – FLAGRANTE, APREENSÃO, FORMA DE EMBALAR, VARIEDADE DE DROGAS E DECLARAÇÕES POLICIAIS CONVINCENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO
– 2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – FALTA DE ATENDIMENTO AO REQUISITO OBJETIVO – QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO - 3. RECURSO DESPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ.

1.
O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à sua variedade, forma de acondicionamento e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06
; (...)”.
(N.U 0000818-02.2016.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 13/05/2021)

– destaquei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal são suficientes para demonstrar à saciedade que o apelante
tinha em depósito
e
guardava
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar a absolvição por insuficiência probatória e a desclassificação da conduta.

Com tais considerações,
mantém-se
o desfecho condenatório.

II –
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE:

Por derradeiro, a Defesa aduz ter havido
aumento excessivo na pena base do recorrente
em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização da sanção penal.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena do recorrente, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 92531491, p. 7) que o juízo singular exasperou a sanção basilar em 10 (dez) meses, estabelecendo-a em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em razão da avaliação pejorativa da
natureza da droga
, nos seguintes termos:

“(...) Fulcrado no princípio da individualização das penas, atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal e em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 passo à dosimetria da reprimenda.

Na primeira fase, a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Os antecedentes são neutros, uma vez que o acusado possui o executivo de pena SEEU nº 02837-36.2016.8.11.0050, na Comarca de Campo Novo dos Parecis/MT, e foi condenado por tráfico de drogas na ação penal de nº 1002091- 27.2020.8.11.0046, na Comarca de Comodoro/MT, aguardando julgamento de recurso, por último, responde a ação penal de nº 3608-14.2016.811.0050, por tentativa de homicídio, na Comarca de Campo Novo dos Parecis/MT, o que será valorado na segunda fase da dosimetria. A conduta social e a personalidade não possuem elementos nos autos para valorá-las. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são punidos pelo próprio tipo penal. Por fim, o comportamento da vítima demonstra-se neutro.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.º 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, a natureza da droga (pasta base de cocaína e cocaína) revela-se circunstância apta a justificar a exasperação da sanção básica.

Desse modo, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, próximo do mínimo legal”

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da natureza especialmente nociva e devastadora apresentada por algumas substâncias entorpecentes, como é o caso da cocaína e da respectiva pasta-base, cujos efeitos deletérios à saúde pública e à convivência social são reconhecidamente mais gravosos em comparação a outros psicotrópicos.

Destarte, no contexto fático examinado, avulta-se legítimo o desvalor da
natureza do entorpecente apreendido [pasta base de cocaína]
, a constituir fator concreto que traduz maior reprovabilidade na conduta do acusado, dada a potencialização dos efeitos nocivos do tráfico desse tipo de substância entorpecente.

Assim, no contexto fático apresentado, mostra-se legítimo o recrudescimento da sanção basilar e, nessa conjuntura,
não há reparos a ser operado na pena-base
imposta ao apelante, pois, a exasperação
encontra-se justificada pela
natureza do entorpecente
apreendido.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base foi estabelecida em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, isto é,
10 (dez) meses acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação da
natureza do entorpecente apreendido
.

Significa dizer que
a vetorial desfavorável ensejou o incremento

de 1/6 (um sexto) da pena mínima
prevista no preceito secundário da norma, como recomenda a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) (....)
O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa
. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. (...) Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 697.801/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021) – destaquei.

Conserva-se, pois, a pena-base tal qual imposta pelo magistrado singular.

III –
CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR de nulidade
por violação do direito de inviolabilidade do domicílio
e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto
pelo réu
CRISTIANO SILVA DE ARAÚJO
, mantendo intacta a sentença proferida
pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT nos autos d
a ação penal n.º 1000126-78.2021.8.11.0078.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021