Tribunal: TJMT
Processo: 0017384-68.2018.8.11.0064
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017384-68.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DANILO RAFAEL TAVARES DE OLIVEIRA - CPF: 029.651.641-46 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANILO RAFAEL TAVARES DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 C/C ART. 02, DA LEI N. 12.850/2013) – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA PELA ROBUSTEZ DO CONJUNTO-PROBATÓRIO – DOSIMETRIA DA PENA - PRETENDIDA O AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE – POSSIBILIDADE –
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A NOTA NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA RELATIVA A
CULPABILIDADE - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06) – IMPOSSIBILIDADE – RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO NOS TERMOS DO ART. 33, §2º, “A”, DO CP –– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovado o envolvimento do apelante em estrutura de organização criminosa, impõe-se a condenação no delito tipificado no artigo 2º da Lei 12.860/03.

A Prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos no flagrante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.

Inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao
próprio

tipo

penal
, deve ser extirpada a valoração negativa da
culpabilidade
quando não se mostrar além daquela ínsita ao
tipo
ou carecer de fundamentação idônea.

Inviável o reconhecimento da causa de diminuição descrita no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006 para a apelante que integra organização criminosa e se dedica às atividades criminosas.

Estabelecida a pena em patamar superior a 08 (oito) anos, deverá o apelante iniciar o cumprimento de pena no regime fechado nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0017384-68.2018.8.11.0064

APELANTE: DANILO RAFAEL TAVARES DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
DANILO RAFAEL TAVARES DE OLIVEIRA
contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal nº 17384-68.2018.811.0064 (Código 686606), que, julgando procedente a denúncia, condenou o réu à pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, e pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, pela prática do crime de organização criminosa, previsto no art. 2º, da Lei nº 12.850/2013, que somadas, nos termos do artigo 69, do Código Penal, ficam em 13 (treze) anos de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, a ser incialmente cumprida em regime fechado. O valor do dia-multa foi fixado em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id. 55727480, p. 83).

Nas razões de apelação apresentada pela defesa de
DANILO RAFAEL TAVARES DE OLIVEIRA
, requer sua absolvição do crime de organização criminosa, ante a fragilidade do conjunto probatório arrolado nos autos ou a readequação da pena aplicada ao réu por este delito com o afastamento da circunstância judicial da culpabilidade, alegando fundamentação inidônea para sua negativação.

Busca, ainda, a redução da pena-base aplicada ao delito de tráfico de entorpecentes ao seu mínimo legal, alegando fundamentação inidônea para negativar a culpabilidade e a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, além da fixação do regime inicial para cumprimento de pena diferente do fechado, (Id. 55727481, p. 11)

Nas contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 55727481, p. 25).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 60394473).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANILO RAFAEL TAVARES DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

VOTO

Da absolvição do delito de Organização Criminosa.

O apelante postula a reforma da sentença condenatória para que seja absolvido do delito de organização criminosa com fulcro no disposto no artigo 386, incisos V ou VII, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que não há elementos concretos que comprovem a prática do fato criminoso descrito na denúncia.

Narra a peça acusatória que em 22 de novembro de 2018, após denúncia de que no estabelecimento do apelante Danilo Rafael Tavares de Oliveira havia tráfico de entorpecentes, foram apreendidos no interior do referido estabelecimento, 32,180 kg (trinta e dois quilos e cento e oitenta gramas) de maconha, duas balanças de precisão, um rolo de papel filme.

Consta ainda da denúncia, de forma errônea, que foram apreendidos 500g (quinhentos gramas) de cocaína, visto que se tratava de maconha, além de
“diversos adesivos com a sigla “CV” disfarçada para identificar unidades “protegidas” por membros por membros do “Comando Vermelho”
(Id. 55727479, p. 6).

Assim, o apelante foi denunciado como incurso nos delitos previstos no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006 e no artigo 2º, da Lei n. 12.850/2013.

A materialidade do delito encontra supedâneo no auto de prisão em flagrante, pelo boletim de ocorrência, termo de apreensão e exibição, Id. Id. 55727479, nos Laudos de constatação de substância entorpecente, Id ́s. Id. 55727479 e 55727480, bem como pela prova oral colhida.

Quanto à autoria, analisando detidamente as provas colacionadas nos autos, constatei que ficou devidamente comprovada a participação do réu na organização criminosa.

Acerca do conceito de organização criminosa, Guilherme de Souza Nucci preleciona que:
“a organização criminosa é a associação de agentes, com caráter estável e duradouro, para o fim de praticar infrações penais, devidamente estruturada em organismo preestabelecido, com divisão de tarefas, embora visando ao objetivo comum de alcançar qualquer vantagem ilícita, a ser partilhada entre os seus integrantes”
. (Nucci, Guilherme de Souza Organização criminosa / Guilherme de Souza Nucci. – 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015).

Anote-se que o tipo objetivo do crime se perfaz em quatro condutas básicas, quais sejam: promover, constituir, financiar e integrar. Assim, por ser crime polinuclear, de tipo penal misto alternativo, a prática de qualquer uma dessas condutas será capaz de consumar o crime, desde que reunidos os demais requisitos especificados no artigo 1º, §1º, da Lei 12.850/13.

Promover significa favorecer, dar impulso, por em execução, disseminar. Constituir significa criar, instituir, estruturar. Financiar é sustentar, prover, dar suporte financeiro, investir. Integrar é participar, estar dentro, agir em conjunto.

Quanto à consumação, nas três primeiras modalidades (promover, constituir e financiar) o delito é instantâneo, sendo possível a prisão em flagrante somente no momento da prática da ação correlata.

Já no que se refere à conduta de integrar, esta é permanente, vindo a conduta e a consumação a se protraírem no tempo, o que torna o agente passível de prisão em flagrante a qualquer momento.

Outro ponto relevante a se comentar é em relação ao chamado
affectio societatis
. Para que haja o aperfeiçoamento da organização, de acordo com o conceito expresso no artigo 1º, §1º, da Lei n. 12.850/13 (assim como é também para o crime de associação criminosa do art. 288, do Código Penal), é necessário que a junção dos indivíduos componentes se dê de maneira estável e duradoura, caso contrário restaria a caracterização do mero concurso de pessoas, do artigo 29 do Código Penal.

In casu,
foi apreendido na residência do acusado e no seu estabelecimento comercial 32,180kg (trinta e dois quilos e cento e oitenta gramas) de maconha, bem como adesivos alusivos à organização criminosa denominada Comando Vermelho, as quais, conforme relato dos policiais militares Márcio Rezende de Souza e Willian da Silva Santos, sob o crivo do contraditório, serviriam para que a organização criminosa identificasse os estabelecimentos comerciais que pagam mensalidades para a facção em troca de proteção contra crimes patrimoniais.

Ademais, as conversas extraídas do aplicativo Whatts app e SMS, dão conta de que o réu atuava de forma permanente na organização criminosa, realizando a distribuição do entorpecente da referida facção, senão vejamos.

- Nas mensagens de SMS: “Ai já vo da um Rex aq também”: “Em mano que vai pega ta aq esperando falei 400 as 250”: “Vai trazer o cha aq pra Vila 250”: “Tem e o povo ali que quer, e “Tem 250g la”

- Nas mensagens do aplicativo Whatsaap: “Precizava duma cituação; meio?”: “Os biricu”: “Em o menor vai pegar meio”: Vai passa 680 agora”: “Pegao meio também”: “Vou cola la no barraco”: “Mais uma encomenda entregue”: “Aq so queremos progresso parceiros amigos e aliados”. (Parte do conteúdo do aparelho celular do réu, Id. 55727480, p. 59)

Assim, tenho que o conjunto probatório dos autos é suficiente para evidenciar a real participação do apelante em associação estruturalmente ordenada, estável e permanente, ligada de forma hierárquica ao grupo criminoso Comando Vermelho.

Diante disso, entendo que inexiste dúvidas acerca do envolvimento permanente e duradouro do apelante com a facção criminosa Comando Vermelho, com provas suficientes para subsidiar o édito condenatório, mormente pelos depoimentos prestados pelos policiais militares sob o crivo do contraditório, a grande quantidade de droga apreendida, bem como pelas mensagens extraídas do celular do apelante, razão pela qual, mantenho a sua condenação pelo delito de organização criminosa.

Da dosimetria da pena referente ao delito de organização criminosa.

Do cotejo do édito condenatório, verifica-se que o magistrado
a quo
, em face da culpabilidade, exasperou a reprimenda basilar em 01 (um) ano para o delito de organização criminosa sob o argumento de que
“com sua conduta de integrar uma facção criminosa Comando Vermelho (CV) colaborou para o problema social gravíssimo, vez que incuti medo em uma sociedade já tão massacrada pelos problemas sociais, inclusive, identificando carros, casas e comércios com o adesivo da aludida facção, denotando-se o verdadeiro desrespeito a ordem pública”.
(Id. 55727480, p. 99)

Contudo, a sentenciante valeu-se de argumentos genéricos e próprios do tipo penal para sopesar como desfavorável à culpabilidade, sendo, portanto, manifesta a ilegalidade da majoração, motivo pelo qual, deve ser conduzida a pena-base para o seu mínimo legal, ou seja, 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual torno definitiva por ausência de qualquer causa capaz de aumentar ou diminuir a pena.

Da dosimetria da pena referente ao tráfico de entorpecentes.

Quanto à negativação da culpabilidade para o delito de tráfico de drogas, o magistrado de piso fundamentou sua decisão no problema social acarretado pelo delito em voga, como fator de desestrutura familiar e como causador de grande parte dos delitos de natureza patrimonial.

Como consignado alhures, neste caso, o Juízo a quo, também utilizou-se de argumentos genéricos e próprios do tipo penal para sopesar como desfavorável à culpabilidade, sendo, portanto, manifesta a ilegalidade da majoração, motivo pelo qual, deve ser afastada a sua negativação.

Contudo, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre
in casu,
o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

Da doutrina, colho os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

“Natureza e quantidade: a Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato (ver a nota 46 ao art. 33), o que justifica destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização. Esses fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta pelo magistrado.” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Vol.1, 8º ed., Ed. Forense, pág. 388).

Não é outro o entendimento desta e. Corte, que em decisão proferida na Apelação Criminal de n. 24713/2017, de relatoria do Des. Orlando de Almeida Perri consignou que “
O art. 42 da Lei de 11.343/2006 autoriza ao magistrado considerar a quantidade e a natureza dos entorpecentes para exasperar a pena-base
”.
(Ap 24713/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

No caso dos autos, foram apreendidos 32,180kg de maconha, justificando, desse modo, a manutenção da negativação da circunstancia judicial descrita no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.

Assim sendo, em razão do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, inexiste a incidência de atenuante ou agravante, motivo pelo qual, deve ser mantida a sua pena em 07 (sete) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Constato, ainda, que o réu não preenche os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Isso porque, embora seja primário, com bons antecedentes, o réu foi condenado pelo delito de organização criminosa, o que obsta a concessão da benesse.

Assim sendo, ante ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, nesta terceira fase dosimétrica, torno a pena definitiva, do réu DANILO RAFAEL TAVARES DE OLIVEIRA em 07 (sete) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Por fim, somadas as penas nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizam 10 (dez) anos de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, fixada a unidade em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime fechado, para o início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2º, “as”, do Código Penal.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto para afastar a circunstância judicial da culpabilidade dos delitos de organização criminosa e tráfico de entorpecentes, ficando a pena ao final em 10 (dez) anos de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, fixada a unidade em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2021