Tribunal: TJMT
Processo: 1037961-22.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037961-22.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Execução Contratual]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[Secretária Adjunta de Administração Sistêmica SINFRA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), STRADA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 08.004.354/0001-16 (APELADO), WANDER MARTINS BERNARDES - CPF: 004.163.961-86 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DOS VOTOS DA 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP), DO 1º E 3º VOGAIS, VENCIDA A RELATORA E 4º VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO PRECEDIDO DE LICITAÇÃO – PAGAMENTO DAS PARCELAS CONDICIONADO À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (CND) – PREVISÃO EM CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ESTABELECE A OBRIGAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGA
MENTO DE PARCELA –ART. 55, XIII E ART. 80, IV, AMBOS DA LEI Nº 8.666/93 – LEGALIDADE – RECURSO PROVIDO E, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A ORDEM.

1.
A comprovação de regularidade fiscal perante a Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal constitui requisito de habilitação prévia nos procedimentos licitatórios e é necessária para que se verifique a idoneidade do pretendente, sua capacidade de cumprir as condições da futura contratação, a observância dos deveres referentes a tributos e contribuições gerados pela atividade ou profissão a ser realizada e a probabilidade de inadimplência.

2. Embora se trate de formalidade prévia, a referida exigência deve ser mantida durante toda a execução do contrato, tratando-se de cláusula essencial, consoante o art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93.

3. Previsão contratual acerca da obrigação da empresa contratada em manter, durante toda a execução do contrato, a regularidade fiscal.

4.
Não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público.

5. E
xigência que possui como escopo resguardar a Administração Pública de eventuais condenações subsidiárias com base no Enunciado 331, item V do TST, uma vez que em reclamações trabalhistas, pode vir a ser responsabilizada por omissão culposa na fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas e fiscais pela empresa contratante.

6. Recurso Provido e, em sede de Reexame Necessário, sentença retificada para denegar a ordem.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Mandamental nº 1037961-22.2018.8.11.0041, impetrada por
Strada Incorporadora e Construtora Ltda
, contra ato tido como ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Administração da SINFRA
, que concedeu a segurança pleiteada,
confirmando a liminar anteriormente deferida para que a autoridade impetrada se abstenha de condicionar o pagamento das 4ª e 5ª medições do Instrumento Contratual nº 355/2014 à apresentação das Certidões de Débitos Fiscais e Trabalhistas.

Alega o Recorrente que, a sentença deve ser reformada, uma vez que é entendimento neste Sodalício pela possibilidade de a Administração Pública reter o pagamento até a comprovação de quitação de tributos encargos devidos pela contratada, uma vez que a comprovação da regularidade encontra fundamento na Lei n.º 8.666/93.

Aduz, ainda, que, o ato coator, que reteve o pagamento da empresa contratada, enquanto não apresentada a certidão negativa de débitos, está de acordo com os ditames da Lei n.º 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos), da legislação estadual, bem como, existe previsão contratual nesse sentido.

Esclarece que a Cláusula 4.4.4 do Contrato n. 355/2014/00/00/SEPTU, dispõe expressamente que constitui obrigação da contratada a manutenção durante toda a fase de execução do contrato, de plena regularidade fiscal e que caso não apresente a documentação necessária para comprovação de tal regularidade, que o recebimento ficará prejudicado, podendo ser suspenso ou interrompido.

Desse modo, requer o conhecimento e o provimento integral das presentes razões de recurso, objetivando a reforma da decisão de origem nos termos de suas razões de fundamentação, denegando-se a segurança.

A certidão de Id. 51341195 atesta a tempestividade do recurso.

Embora intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões (Id. 51341198).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso e pela ratificação da sentença (Id. 54995467).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 13 de maio de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Mandamental nº 1037961-22.2018.8.11.0041, impetrada por
Strada Incorporadora e Construtora Ltda
, contra ato tido como ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Administração da SINFRA
, que concedeu a segurança pleiteada,
confirmando a liminar anteriormente deferida para que a autoridade impetrada se abstenha de condicionar o pagamento das 4ª e 5ª medições do Instrumento Contratual nº 355/2014 à apresentação das Certidões de Débitos Fiscais e Trabalhistas.

Extrai-se dos autos que, a empresa Apelada impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando a concessão da medida liminar para que o Impetrado se abstenha de exigir certidões negativas para o recebimento dos serviços já prestados.

Em síntese, assevera que presta serviços a órgãos da Administração Pública e que para o recebimento do serviço já prestado, o Impetrado está condicionando o seu pagamento à apresentação de diversas certidões negativas.

Ao final, pugnou pela confirmação da liminar e concessão da ordem, no sentido de que seja determinada que a autoridade coatora se abstenha de condicionar/reter o pagamento da 4ª e 5ª medição de serviço efetivamente executado do Instrumento Contratual nº 355/2014 à apresentação de Certidões de Débitos Fiscais (União, FGTS, INSS, SEFAZ estadual, Tributos Municipais, ISS, PGE) e trabalhistas, sob pena de lesão ao artigo 5º, II, CF e posicionamento pacífico do STJ.

A liminar foi concedida (Id. 51341177) e as informações foram prestadas no Id. 51341183, oportunidade em que o Apelante alegou a legalidade da retenção do pagamento.

Ao final, o Magistrado de Primeiro Grau concedeu a segurança, nos termos alhures consignado.

Inconformado, insurge-se o Apelante, pugnando pela reforma da sentença.

Pois bem.

No presente caso, extrai-se do Ofício nº 052/2018/SAADS/SINFRA, de 30-7-2018, encaminhado ao representante da empresa Impetrante, a exigência da regularidade fiscal para pagamento dos serviços prestados.

Acerca do assunto, possuo o entendimento que se mostra ilegal a retenção pelo Estado dos pagamentos dos serviços prestados pela Impetrante, em razão do descumprimento da referida obrigação (comprovação da regularidade fiscal), uma vez que tal penalidade não se encontra prevista no rol do art. 87 da Lei nº. 8.666/93.

Necessário informar que o STJ já pacificou entendimento de que o descumprimento de cláusula contratual – regularidade fiscal - pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Veja-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. FORNECEDOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O FISCO.

É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3º, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993.
No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF, arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada.

Precedentes citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe 10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012. [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.

II -

Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.

III -

O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.

V - Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/8/2015, DJe 31/8/2015). [Destaquei]

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança nº. 51.862-MT, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Benedito Gonçalves, em 24-10-2016, deu provimento ao recurso interposto em face do acórdão proferido por este e. Tribunal de Justiça, conforme que segue:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE
. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário interposto por EBC - Empresa Brasileira de Construções Ltda. contra acórdão do TJMT, assim ementado (fls. 140):

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL - (LEGALIDADE - A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO - APLICAÇÃO DOC ART. 55, XIII, DA LEI N- 8.666/93 - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, 1, IX, X e XI, da Lei nº 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.

Entender pela "vedação" à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário.

Em suas razões, o recorrente sustenta que "não pode a administração pública, a pretexto de não recebimento de certidão negativa de regularidade fiscal e trabalhista, reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no contrato administrativo regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito. Em que pese a Lei n. 8.666/93 exigir a regularidade fiscal durante a execução do Contrato, não existe previsão legal acerca de retenção de pagamento. A retenção do pagamento devido ao contratado somente poderá ocorrer em caso de rescisão contratual unilateral pela Administração, por infração aos incisos I a XII e XVII do art. 78 (Lei n 8.666/93) e desde que sejam constatados prejuízos à Administração por culpa do contratado, que não é o presente contexto" (fls. 162).

Contrarrazões às fls.174/186.

O MPF opinou pelo provimento do recurso, consoante parecer de fls. 197/201.

É o relatório. Decido.

O recurso merece prosperar, tendo em vista o acórdão de origem encontra-se em dissonância como entendimento firmado no âmbito desta Corte de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência.

É o que se extrai do seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2.
Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178).

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento (AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25-9-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 41, § 2º, DA LEI 8.666/93. FUNDAMENTO DO ARESTO REGIONAL QUE REMANESCEU ÍNTEGRO. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ.

1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. O recurso especial não impugnou o fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido. Inafastável, pois, o óbice da Súmula 283/STF.

3.
O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito.

Incidência, na hipótese, da Súmula 83/STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-8-2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.

II
- Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93
.

III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.

V - Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-8-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.

2. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/06/2014).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos supra.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de outubro de 2016.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

Ainda, é entendimento do Tribunal de Contas da União:

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf).

A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que
a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”.
Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.
[Destaquei]

Assim, não constando a retenção do pagamento pelos serviços prestados do rol do art. 87 da Lei nº. 8.666/93, não poderia o Impetrado aplicar a referida sanção à Impetrante, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, e 37, caput).

Dessarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei nº. 8.666/93), mas não autoriza o Recorrente suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e
RATIFICO
a sentença sob reexame.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA

Esma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip

Egrégia Câmara

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível, interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida nos autos da Ação Mandamental nº 1037961-22.2018.8.11.0041, impetrada por
Strada Incorporadora e Construtora Ltda
, contra ato tido como ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Administração da SINFRA
, que concedeu a segurança pleiteada
,
confirmando a liminar anteriormente deferida para que a autoridade impetrada se abstenha de condicionar o pagamento das 4ª e 5ª medições do Instrumento Contratual nº 355/2014 à apresentação das Certidões de Débitos Fiscais e Trabalhistas.

O Apelante defende que a Cláusula 4.4.4 do Contrato nº. 355/2014/00/00/SEPTU, dispõe expressamente que constitui obrigação da contratada a manutenção durante toda a fase de execução do contrato, de plena regularidade fiscal e que caso não apresente a documentação necessária para comprovação de tal regularidade, que o recebimento ficará prejudicado, podendo ser suspenso ou interrompido.

Aduz que sentença deve ser reformada, uma vez que a possibilidade de a Administração Pública reter o pagamento até a comprovação de quitação de tributos encargos devidos pela contratada, encontra fundamento na Lei n.º 8.666/93.

Sem contrarrazões.

A douta Relatora negou provimento ao Recurso, ao argumento de que se mostra ilegal a retenção pelo Estado dos pagamentos dos serviços prestados pela Impetrante, em razão do descumprimento da referida obrigação (comprovação da regularidade fiscal), uma vez que tal penalidade não se encontra prevista no rol do art. 87 da Lei nº. 8.666/93.

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a matéria em relação a possibilidade de retenção de pagamento por parte da administração pública em face do descumprimento da apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal quando prevista no contrato.

Registre-se que a exigência da regularidade fiscal tem amparo legal e foi convencionada no contrato, contando com anuência expressa e inequívoca da Contratada, e o inciso XIII do artigo 55 da Lei nº 8.666/93 e impõe àqueles que celebram contratos administrativos com o Poder Público
“
o dever de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”.

De sorte que a não apresentação de uma nova certidão negativa após expirar o prazo de validade da anterior resulta no descumprimento da cláusula contratual prevista no inciso acima transcrito e enseja a adoção das providências por parte do administrador público.

Neste caso, tem-se que a lei de licitações permite a
rescisão do contrato por descumprimento contratual, consoante o art. 80, IV, da Lei nº 8.666/93,
sem prejuízos de outras sanções e dispõe ainda, sobre a possibilidade de

“retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”.

Da leitura do referido dispositivo legal supracitado conclui-se que a Administração pode sim, adotar medidas acautelatórias do erário retendo o pagamento até a comprovação de quitação de tributos e encargos devidos.

Ademais, deve-se ressaltar, que na assinatura do contrato, a Apelada estava ciente da necessidade de manutenção da regularidade fiscal como condição para o pagamento dos serviços prestados, em que obrigou-se a apresentar todos os documentos previstos no subitem 444 (Id. 51341172 – p. 6) e, por conseguinte, a não apresentação das respectivas certidões caracteriza descumprimento de cláusula contratual expressa.

Impende salientar que esta exigência possui como escopo resguardar a Administração Pública de eventuais condenações subsidiárias com base no Enunciado 331, item V do TST, uma vez que em reclamações trabalhistas, pode vir a ser responsabilizada por omissão culposa na fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas e fiscais pela empresa contratante.

Partindo dessas premissas, havendo previsão contratual entendo que não há impedimento para que a Fazenda Pública, adote medidas acautelatórias do erário retendo o pagamento até a comprovação da regularidade fiscal.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA – EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, NA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA. Se o objeto do mandado de segurança é fazer cessar um ato considerado ilegal por parte da apontada autoridade coatora, qual seja, a exigência de certidões negativas para a liberação de valores referentes à serviços já prestados, não tem por fim substituir eventual ação de cobrança.
Não há que se falar em ofensa a direito líquido e certo, se a exigência de regularidade fiscal da empresa contratada, como condição para o pagamento dos serviços já prestados, está prevista no contrato firmado com o ente público
.( N.U 0006378-33.2016.8.11.0000, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/07/2017, Publicado no DJE 26/07/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SALDO REMANESCENTE EM RAZÃO DA NÃO DEMONSTRAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL APÓS O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO – PREVISÃO CONTRATUAL – LEGALIDADE DE RETENÇÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Conforme entendimento jurisprudencial, não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se houver previsão nesse sentido no contrato firmado entre a pessoa jurídica contratada e o ente público.

Não constatada violação ao direito líquido e certo e nem qualquer ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a denegação da segurança. Sentença retificada.

(
N.U 0504011-84.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA - REGULARIDADE FISCAL - REQUISITO DE HABILITAÇÃO - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO - RETENÇÃO DO PAGAMENTO DE SERVIÇO PRESTADO - PREVISÃO CONTRATUAL - APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI N. 8.666/93 – LEGALIDADE –
ORDEM DENEGADA.

A comprovação de regularidade fiscal perante a Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal constitui requisito de habilitação prévia nos procedimentos licitatórios e é necessária para que se verifique a idoneidade do pretendente, sua capacidade de cumprir as condições da futura contratação, a observância dos deveres referentes a tributos e contribuições gerados pela atividade ou profissão a ser realizada e a probabilidade de inadimplência.

Embora se trate de formalidade prévia, a referida exigência deve ser mantida durante toda a execução do contrato, tratando-se de cláusula essencial, consoante o art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93.

Não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público
(N.U 0050600-94.2015.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 23/05/2019). (N.U 1000450-84.2016.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – RENTENÇÃO DE PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, DA LEI Nº 8.666/93 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade fiscal (certidões negativa de débito) do fornecedor, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII)” (N.U 0023573-30.2013.8.11.0002, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 28/06/2019).

2. Havendo previsão contratual, não se afigura ilegal a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal.

3. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1001746-73.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020)

Feitas essas considerações, peço vênia a douta relatora para DAR PROVIMENTO AO RECURSO e para retificar a sentença sob reexame, INDEFERINDO A SEGURANÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2021