Tribunal: TJMT
Processo: 0053944-54.2013.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0053944-54.2013.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Perdas e Danos, Rescisão / Resolução]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO - CPF: 229.836.271-87 (EMBARGANTE), WILSON ALVES DE LIMA FILHO - CPF: 017.858.431-25 (ADVOGADO), LUIZ CESAR PONTES - CPF: 210.790.309-30 (ADVOGADO), BATISTEX CONSTRUCAO CIVIL E PRESTADORA DE SERVICOS LIMITADA - CNPJ: 02.525.896/0001-58 (EMBARGANTE), ROXANIA VILELA AVALLONE PIRES - CPF: 941.712.621-00 (ADVOGADO), MARCOS MARTINHO AVALLONE PIRES - CPF: 069.650.848-63 (ADVOGADO), GELISON NUNES DE SOUZA - CPF: 158.834.128-31 (ADVOGADO), CLIDIOMAR CELESTINO BATISTA - CPF: 314.196.071-20 (EMBARGANTE), BATISTEX CONSTRUCAO CIVIL E PRESTADORA DE SERVICOS LIMITADA - CNPJ: 02.525.896/0001-58 (EMBARGADO), ROXANIA VILELA AVALLONE PIRES - CPF: 941.712.621-00 (ADVOGADO), MARCOS MARTINHO AVALLONE PIRES - CPF: 069.650.848-63 (ADVOGADO), GELISON NUNES DE SOUZA - CPF: 158.834.128-31 (ADVOGADO), CLIDIOMAR CELESTINO BATISTA - CPF: 314.196.071-20 (EMBARGADO), ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO - CPF: 229.836.271-87 (EMBARGADO), WILSON ALVES DE LIMA FILHO - CPF: 017.858.431-25 (ADVOGADO), LUIZ CESAR PONTES - CPF: 210.790.309-30 (ADVOGADO), CLIDIOMAR CELESTINO BATISTA - CPF: 314.196.071-20 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
APELAÇÃO CÍVEL – RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO - RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO IMÓVEL A SER CONSTRUÍDO, CONFORME CONTRATADO – OBRA NÃO ENTREGUE – ALEGAÇÃO DE ALTERAÇÃO DO PROJETO E DO PREÇO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO – OBRA PARALISADA E NÃO ENTREGUE ATÉ O EFETIVAMENTE PAGO – CABIMENTO DA RESCISÃO – DANOS MATERIAIS ALEGADOS MAS NÃO DEMONSTRADOS DE MANEIRA CABAL PELA PARTE AUTORA, AINDA QUE DISPONIBILIZADA A PROVA PELO JUÍZO “QUO” -

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXTENSÃO DO DANO - ÔNUS DA AUTORA – ARTIGO 373, I, DO CPC - VIABILIDADE DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO DESPROVIDOS

– ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – UTILIZAÇÃO DO RECURSO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO -

VÍCIO INEXISTENTE – MATÉRIA DEVIDAMENTE TRATADA POR OUTROS FUNDAMENTOS – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

Em não havendo a comprovação de notificação da ré acerca da efetiva alteração do objeto do contrato, e nem a entrega do imóvel até o limite efetivamente pago antecipadamente, impõe-se declarar a rescisão contratual, uma vez que deveria haver a ciência pormenorizada de tal alteração, a fim de que fossem tomadas providência futuras, e até mesmo considerada entregue a obra no estado em que se encontrava, repita-se, até o limite do pagamento.

Não havendo como mensurar a extensão do dano, não há como condenar o réu nesse quesito – indenização por perdas e danos – eis que caberia ao autor, à luz do artigo 373, I, do CPC, combinado com o artigo 944 do Código Civil, demonstrá-lo.

Impõe-se a condenação à sucumbência recíproca, quando um dos pedidos basilares for considerado improcedente.

A
inda que para fins de prequestionamento, não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, apesar de devidamente abordados, mesmo que sob outro fundamento, devem ser rejeitados os embargos de declaração.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de

Embargos de Declaração, opostos por
ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO,
em face do acordão exarado pela Egrégia Primeira Câmara Cível, que, à unanimidade,
DESPROVEU TANTO O RECURSO DE APELAÇÃO QUANTO O ADESIVO.

Em síntese, o Embargante defende a existência de omissão, pois “(...)

o douto Desembargador olvidou -se de analisar todos os argumentos trazidos em sede recursal, consistentes nos fatos de que existe nos autos elementos de prova suficientes para auferir o a extensão do dano sofrido pelo Embargante, assim como o fato da Embargada ter requerido perícia, porém apenas o Embargante ofereceu quesitos, o que abre a via dos aclaratórios conforme redação dos dispositivos citados (...)”.

Destaca a utilização dos embargos para fins de prequestionamento.

Rememora que a prova pericial foi requerida pela Embargada, com deferimento em audiência preliminar; e que as partes tinham até 19/6/2015 para apresentarem os quesitos e assistentes; no entanto, somente a Embargante apresentou quesitos e assistente, o que motivou o pedido de julgamento antecipado da lide.

Diz que “(...) o acordão é omisso ao alegar que sem perícia não há como mensurar o dano e, por conseguinte, o montante indenizatório. Ora, uma vez que no bojo do processo encontram-se as imagens de fls. 62/75 que comprovam o dano sofrido pelo Embargante, surge o dever de indenizar, conforme ordena a jurisprudência pátria e legislação vigente

Nesse sentido, entende o Embargante que não há necessidade de perícia, uma vez que já esta mais que comprovado pelos documentos acostados no processo o abandono da obra por parte da Embargada, bem como a possibilidade de mensurar a extensão dos danos”. (ID. Num. 78869987 - Pág. 6)

Menciona que ficou claro o abandono da obra por parte da empresa Embargada, devendo ela reparar os danos causados ao Embargado.

Requer o acolhimento dos embargos para que sejam sanados os vícios apontados e “(...) consequentemente, seja a Embargada condenada ao ônus sucumbencial e custas processuais, se for o caso e que seja reformada a sentença de 1º grau no que diz respeito ao dever da Embargada reparar ao Embargado por perdas e danos em razão do abandono da obra, bem como a condenação da Embargada ao pagamento das custas e honorários advocatícios uma vez a causa da presente demanda ser em virtude do abandono da obra totalmente paga pelo Embargado”. (ID. Num. 78869987 - Pág. 9)

Em contrarrazões, a parte Embargada pugna pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Embargos de Declaração, opostos por
ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO,
em face do acordão exarado pela Egrégia Primeira Câmara Cível, que, à unanimidade,
DESPROVEU TANTO O RECURSO DE APELAÇÃO QUANTO O ADESIVO DE APELAÇÃO,
nos termos do voto do Relator, sendo lançada a seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CÍVEL – RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO - RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO IMÓVEL A SER CONSTRUÍDO, CONFORME CONTRATADO – OBRA NÃO ENTREGUE – ALEGAÇÃO DE ALTERAÇÃO DO PROJETO E DO PREÇO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO – OBRA PARALISADA E NÃO ENTREGUE ATÉ O EFETIVAMENTE PAGO – CABIMENTO DA RESCISÃO – DANOS MATERIAIS ALEGADOS MAS NÃO DEMONSTRADOS DE MANEIRA CABAL PELA PARTE AUTORA, AINDA QUE DISPONIBILIZADA A PROVA PELO JUÍZO “QUO” - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXTENSÃO DO DANO - ÔNUS DA AUTORA – ARTIGO 373, I, DO CPC - VIABILIDADE DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO DESPROVIDOS.

Em não havendo a comprovação de notificação da ré acerca da efetiva alteração do objeto do contrato, e nem a entrega do imóvel até o limite efetivamente pago antecipadamente, impõe-se declarar a rescisão contratual, uma vez que deveria haver a ciência pormenorizada de tal alteração, a fim de que fossem tomadas providência futuras, e até mesmo considerada entregue a obra no estado em que se encontrava, repita-se, até o limite do pagamento.

Não havendo como mensurar a extensão do dano, não há como condenar o réu nesse quesito – indenização por perdas e danos – eis que caberia ao autor, à luz do artigo 373, I, do CPC, combinado com o artigo 944 do Código Civil, demonstrá-lo.

Impõe-se a condenação à sucumbência recíproca, quando um dos pedidos basilares for considerado improcedente”.

Pois bem.
Inicialmente, cabe frisar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presentes, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022, do Código de Processo Civil/2015 (anterior art. 535, CPC/1973), quais sejam: erro, obscuridade, contradição ou omissão.

Pois bem. Da simples leitura das ponderações do recurso, já se afigura nítido o intuito do embargante de ver reexaminada a controvérsia. Assim sendo, “
revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal
” (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

Em outras palavras, os “
embargos de declaração não se coadunam com o propósito de rejulgamento da matéria posta nos autos, na medida em que sua finalidade se restringe à complementação da decisão, quando omissa a respeito de ponto fundamental, à eliminação de contradição verificada entre os próprios termos do decisum, ou de obscuridade nas razões desenvolvidas pelo juízo, ou ainda, quando houver no julgado erro material. Excepcionalmente, poderão ter efeitos infringentes quando a modificação do julgado decorrer de alguma das irregularidades elencadas pela legislação de regência
” (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1320114/MT, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgamento em 03/05/2016, DJe de 12/05/2016).

Ademais, é sabido e consabido que mesmo com o fim de prequestionamento, os embargos declaratórios devem obedecer aos requisitos do artigo 1.022, CPC/2015 (anterior art. 535, CPC/1973). A orientação da instância superior é pacífica neste sentido, segundo a qual o “
prequestionamento da matéria, por si só, não tem o condão de viabilizar o acolhimento dos embargos de declaração, pois é indispensável a demonstração inequívoca da ocorrência dos vícios enumerados no artigo 535 do CPC
[1973]” (STJ, REsp 673777/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, Julgamento em 21/10/2004, DJ 29.11.2004, p. 410).

De outro norte, a decisão embargada, enfrentando a matéria de maneira clara e suficientemente fundamentada, não está “
obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes
”, valendo rememorar também que “
o simples descontentamento como o decisum não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida
” (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 663955/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, julgamento em 04/08/2015, DJe 13/08/2015).

Com tais apontamentos, saliente-se que, ao contrário dos argumentos utilizados pelo Embargante, o acórdão abordou a matéria de forma clara, manifestando-se acerca dos pontos relevantes para o deslinde da demanda. Vejamos:

“(...)
Tem-se que a pretensão do recorrente ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO é de reforma da decisão no sentido de, além de ser reconhecida a rescisão contratual, que seja a empresa BATISTEX CONSTRUTORA CIVIL E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA condenada também à indenização para reparação dos danos causados ao recorrente, a fim de restituir, no mínimo, 70% do que foi pago pela obra, devido ao abandono bem como a indenização de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), a título de danos morais.

Pede, também, a condenação da recorrida ao pagamento das custas e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 82 e 85 do CPC, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

A apelação adesiva interposta por BATISTEX CONSTRUTORA CIVIL, PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA, por sua vez, pugna pela improcedência do pedido de rescisão de contrato, invertendo-se o ônus da sucumbência quanto a este pedido.

Feito esse breve introito,
Verifica-se que o objeto do contrato firmado entre os litigantes diz respeito à edificação de obra, uma casa estilo sobrado com três pisos, com total de 454,70 m2, em lote localizado na rua Arnaldo Addor, quadra 16, casa 14, Coophamil, Cuiabá, com início em 1° de abril de 2011 e término em 31 de dezembro de 2011, pelo preço de R$ 1.000,000 o metro quadrado; no entanto, em contrapartida ao pagamento, não ocorreu o término da construção, que além de causar um desgaste e prejuízo irreparável ao Requerente, não tem um prazo de conclusão para a entrega da obra.

Requereu-se na ação a decretação de rescisão contratual, bem como a condenação da parte requerida às perdas e danos, com valores a serem calculados por perito determinado pelo Juízo, tendo como base o valor atribuído à causa, com acréscimos legais e outros a serem apurados em liquidação de sentença.

O Juízo “a quo”, a meu viso, acertadamente, JULGOU PROCEDENTE o pedido de rescisão contratual, apontando que “(...) Os recibos (...) comprovam que o autor pagou à requerida a quantia de R$ 457.667,00 e mais R$ 6.313,33, este último valor referente a fiação que foi furtada do local da construção, (...) totalizando a quantia de R$ 463.980,38, o que evidencia o pagamento integral do valor pactuado”.

Pois, ainda que tenha sido construído mais do que avençado inicialmente, existem cláusulas no contrato que tratam dessa questão, inclusive impondo a alteração de valores.

Assim, toda a celeuma estava prevista contratualmente; no entanto, o fato de haver alterações no projeto, e até mesmo no valor final da obra não traz óbice a sua entrega, ainda que parcial, até o montante efetivamente pago, havendo, por certo, instrumentos de notificação, informação, acerca de todos os ajustes na obra e na alteração do preço.

Portanto, não há como albergar a pretensão de improcedência da rescisão do contrato, por absoluta falta de prova de justa causa para não entregar o imóvel ainda que inacabado, até o montante pago, ocasião em que se poderia exigir a complementação do pagamento ou a entrega do imóvel como estivesse.

Em sendo assim, mostra-se totalmente pertinente os termos da sentença, nesse ponto:

“(...) Ainda que haja previsão legal no artigo 625, do Código Civil, para que o empreiteiro possa abandonar a obra, tenho que, no caso dos autos, a parte ré não logrou comprovar quaisquer das hipóteses previstas no referido artigo, ônus que lhe cabia nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil.

Assim, tenho que a ré descumpriu o contrato com relação a não entrega da obra devidamente concluída nos termos em que foi contratado, sendo a declaração da rescisão do contrato medida que se impõe, pois “em todo contrato bilateral, por força da interdependência das obrigações, o descumprimento culposo, por uma das partes deve constituir justa causa para resolução do contrato, uma vez que, se um é causa de outro, deixando-se de cumprir o primeiro, perderia o sentido o cumprimento do segundo”.

Também não há qualquer reprimenda à sentença no que tange à conclusão de ausência de prova prévia de dano material, a qual caberia à parte autora, ainda que tenha feito pedido de forma genérica, alegando ter sofrido danos.

Desse modo, em consonância com o disposto no artigo 373, I, do CPC, impõe-se a manutenção da sentença, ressaltando-se não ser o caso de aplicação do Código Consumerista.

Nesses termos, efetivamente, a indenização é aferida pela extensão do dano, e se ele não for demonstrado, não há como mensurá-lo, à luz do artigo 944 do Código Civil.

Nesse sentido, “mutatis mutandis”, colaciono os seguintes julgados:

“APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – APARELHO CELULAR – DEFEITO – LAUDO TÉCNICO – MAU USO (OXIDAÇÃO) – CAUSA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE DAS RÉS – ÔNUS DA AUTORA – NÃO COMPROVAÇÃO – ART. 373, I, DO CPC – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO – ART. 85, §11, DO CPC – RECURSO NÃO PROVIDO.

A autora não comprovou o fato constitutivo de seu direito, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, I, do CPC, sobretudo quando há laudo técnico em sentido contrário às suas alegações e ela deixou de apresentar a respectiva contraprova, pugnando pelo julgamento antecipado da lide.

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente arbitrada, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC)”. (N.U 1009756-34.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relator: Des. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – AFASTADO – MÉRITO – AVENTADO DEFEITO OCULTO EM VEÍCULO AUTOMOTOR – ELETROVENTILADOR – DISPENSA DE PRODUÇÃO DE PROVAS ANTE O REQUERIMENTO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

"Com base no princípio da dialeticidade, cabe à parte insurgir-se contra todos os fundamentos suficientes por si sós para manter a decisão impugnada, sob pena de aplicação do óbice da Súmula n. 283/STF" (AgRg no AREsp 209.349/SP), o que restou demonstrado nos autos.

Nos termos do artigo 373, I, do CPC, compete à parte autora o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, carreando aos autos elementos convincentes sobre suas alegações.

Não havendo a comprovação de que ocorreu vício oculto de fabricação no eletroventilador do veículo da parte autora, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe”. (N.U 1005529-30.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 09/12/2020)

Desse modo, como dito alhures, a meu viso, nenhum dos argumentos lançados em ambos os recursos possuem o condão de impor a reforma da sentença, ressaltando-se que é incontestável que o pedido referente ao dano material não foi albergado, de modo que a sucumbência recíproca é notória.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos, mantendo incólume a sentença combatida”.

Desse modo, não considero pertinentes os termos dos Embargos interpostos, uma vez que eles não se prestam à rediscussão da matéria devidamente analisada e dirimida, ainda que para fins de prequestionamento, salientando-se que, nos termos do acórdão, adotou-se a mitigação da teoria finalista.

Posto isto,
REJEITO
os embargos declaratórios, eis que não há qualquer vício a ser sanado.

Considere-se prequestionada toda a matéria ventilada para fins de eventual interposição de recursos destinados aos Tribunais Superiores.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021