Tribunal: TJMT
Processo: 0052374-96.2014.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0052374-96.2014.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[S.O.S SUL RESGATE - COMERCIO E SERVICOS DE SEGURANCA E SINALIZACAO LTDA - CNPJ: 03.928.511/0001-66 (AGRAVADO), CIBELE ANTONIA KLOC E SILVA - CPF: 034.886.699-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), CANDIDO NISVALDO FRANCA COELHO JUNIOR - CPF: 018.643.181-39 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO —
AÇÃO ANULATÓRIA —
ARTIGO 216-M-1
DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944
, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989,
VIGENTE À ÉPOCA
) — ILEGALIDADE — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

O recolhimento de Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na hipótese de venda a consumidor final não contribuinte do imposto e residente em outro Estado-membro, se fazia no de origem, consoante dispunha a redação original do artigo 155, § 2º, VII,
b
, da Constituição da República Federativa do Brasil
.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso

contra decisão que negou provimento à apelação (Id. 47827493).

Assegura que, “
não houve cobrança de ICMS, pelo contrário, cobrou-se apenas a obrigação acessória de inserir os dados relativos às respectivas operações ou prestações no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais
”,
nos termos do artigo 216-M-1, do Regulamento do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal.

Requer o provimento do recurso “
para anular a sentença
”.

Contrarrazões (Id. 51289489).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O Estado de Mato Grosso interpôs apelação (Id. 7049264) contra a sentença proferida em
ação ordinária anulatória
que, julgou “
parcialmente procedente o pedido da inicial, para anular os valores decorrentes da cobrança do ICMS nos TAD números 806725-9, 829298-0, 837706-6 e 855929-6, permanecendo válida, todavia, a aplicação das multas pelo requerido
” (Id. 7049263).

Neguei provimento ao recurso, porquanto
ilegal é a cobrança de tributo, bem como a apreensão de mercadorias, quando inexiste o dever de recolher o diferencial de alíquotas de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS), consoante já asseverado e exaustivamente decidido por este Tribunal.

Todavia, discorda o agravante ao apontar que, “
não houve cobrança de ICMS, pelo contrário, cobrou-se apenas a obrigação acessória de inserir os dados relativos às respectivas operações ou prestações no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais
” (Id. 49172462).

Pois bem.

A pretensão na nominada
ação ordinária anulatória
é pela declaração de “
nulidade dos Autos de Infração nº 8067259, 8292980, 8377066 e 8559296, tendo em vista que se trata de operação que destina bens a consumidor final não contribuinte do imposto
” (petição inicial – Id
7049226, fls. 3)
.

Os termos de apreensão e depósito n
os

806725-9
, de 15 de dezembro de 2010,
837706-6
, de 16 de fevereiro de 2011,
829298-0
, de 1º de março de 2011 e
855929-6
, de 21 de março de 2011, retratam apreensões de:
i
) “
Equipamento autônomo composite 6.8 L 300 Bar com saída carona c/ estojo
”;
ii
) “
capacetes para combate a incêndio niquelado
”;
iii
) “
ferramenta para entrada forçada”;

iv
) “
divisor nacional em latão
”;
v
) “
esguicho de jato regulável
”;
vi
) “
bolsa modelo socorrista
”; e
vii
) “
auxiliar de resgate aquático
”, por “
infração ao disposto no art. 216-M-1 do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89
”,

com as seguintes informações:

TAD nº 806725-9

[...]
Tendo por penalidade o disposto no art. 216-M-1 do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com o artigo 45, inciso X, alínea k, da Lei 7.098/98.

[...]
Antecipação do imposto por descumprimento do Decreto 2033/2009
.

[...]

Declarou o (a) Sr. (a)
Prefeitura Municipal de Jaciara
, inscrição Estadual/CNPJ/CPF: 03347135000116, domiciliado à Avenida Antônio Ferreira Sobrinho, nº 1075, Município de Jaciara, perante nós que se responsabiliza pela boa guarda das mercadorias acima especificadas, obrigando-se sob as penas da Lei a entregá-las em bom estado de conservação, depois de convenientemente notificado ao fazê-lo.

[...]

Parecer [...]

Dos fatos

O TAD foi lavrado para lançamento do ICMS e multa do artigo 216-M-1 do RICMS/MT e decreto 2033/2009 c/c artigo 45, inciso X, alínea “k” da Lei 7098/98, motivado por venda de mercadorias a destinatário não contribuinte de ICMS, localizado no Estado de Mato Grosso.

Antecipação do ICMS – Alíquota 9% (art. 216-M-1, RICMS). [...]. (Id. 7049230, fls. 1/4).

TAD nº 855929-6

[...]
O remetente não tem cadastro no MT e efetuou vendas p/ não contribuinte do ICMS cobrado Imposto conf. Dec. 2033/09
.

[...]

Declarou o (a) Sr. (a)
Secretaria de Estado de Justiça Segurança Pública,
inscrição Estadual/CNPJ/CPF: 00989587000103, domiciliado à Rua Transversal Bloco B, nº SN, Município de Cuiabá, perante nós que se responsabiliza pela boa guarda das mercadorias acima especificadas, obrigando-se sob as penas da Lei a entregá-las em bom estado de conservação, depois de convenientemente notificado ao fazê-lo.

[...]

Parecer [...]

Dos fatos

O TAD foi lavrado para lançamento do ICMS e multa do artigo 216-M-1 do RICMS/MT e decreto 2033/2009 c/c artigo 45, inciso X, alínea “k” da Lei 7098/98, motivado por venda de mercadorias a destinatário não contribuinte de ICMS, localizado no Estado de Mato Grosso.

O remente não tem cadastro no MT e efetuou vendas p/ não contribuinte do ICMS cobrado Imposto conf. Dec. 2033/09. Antecipação do ICMS – Alíquota 9% [...]. (Id. 7049231, fls. 7 e Id. 7049232, fls. 2).

TAD nº 829298-0

[...]
Conforme Decreto 2033/2009
.

[...]

Declarou o (a) Sr. (a)
Prefeitura Municipal de Sorriso
, inscrição Estadual/CNPJ/CPF: 03239076000162, domiciliado à Avenida Alegre, nº 2525, Município Sorriso, perante nós que se responsabiliza pela boa guarda das mercadorias acima especificadas, obrigando-se sob as penas da Lei a entregá-las em bom estado de conservação, depois de convenientemente notificado ao fazê-lo.

[...]

Parecer [...]

Dos fatos

O TAD foi lavrado para lançamento do ICMS e multa do artigo 216-M-1 do RICMS/MT e decreto 2033/2009 c/c artigo 45, inciso X, alínea “k” da Lei 7098/98, motivado por venda de mercadorias a destinatário não contribuinte de ICMS, localizado no Estado de Mato Grosso.

Antecipação do ICMS – Alíquota 9% (art. 216-M-1, RICMS). [...]. (Id. 7049233, fls. 4/7).

TAD nº 837706-6

[...]
Tendo por penalidade o disposto no art. 216-M-1 do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com o artigo 45, inciso X, alínea k, da Lei 7.098/98.

[...]
M
ercadoria encaminhada por remetente não inscrito em MT à destinatário também não inscrito no referido Estado. Cobrado 9% conforme determina o Decreto 1949/09 c/c Decreto 2033/09
.

[...]

Declarou o (a) Sr. (a)
Fundo Est. Seg. Pública-MT
, inscrição Estadual/CNPJ/CPF: 04236167000107, domiciliado à Av. Transversal, nº S-N, Município de Cuiabá, perante nós que se responsabiliza pela boa guarda das mercadorias acima especificadas, obrigando-se sob as penas da Lei a entregá-las em bom estado de conservação, depois de convenientemente notificado ao fazê-lo.

[...]. (Id. 7049235, fls. 1).

As penalidades impostas estão previstas no artigo 45, X,
k,
da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (em vigor à época dos fatos):

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

X — outras infrações:

[...]

k)
falta de observância, no todo ou em parte, de exigência inerente a remessas de bens ou mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou a pessoa física domiciliada no território mato-grossense, cuja aquisição ocorrer à distância ou de forma não presencial

no estabelecimento do remetente – multa equivalente a 9% (nove por cento) do valor da operação constante do documento fiscal. (Revogada pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016).

No entanto, dúplice é o fundamento das apreensões, porquanto sentou praça tanto na ausência de recolhimento do diferencial de alíquotas, na ordem de nove por cento (9%), em operação de venda destinada a consumidores finais não contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), como na omissão do prévio registro da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, tudo conforme elencado pelo Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, em seu artigo 216-M-1, cabeça; § 1º, II; e § 2º, I (em vigor à época dos fatos):

Art. 216-M-1

Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo precedente, nas hipóteses adiante arroladas, o
remetente localizado em outra unidade federada deverá previamente inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais,
os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couber, as demais disposições deste capítulo:

I - em relação às operações e prestações cuja
aquisição ocorrer a distância ou de forma não presencial
no estabelecimento remetente;

II - que
destinem mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS
ou pessoa física domiciliada neste Estado.

§ 1º Na forma do § 2º será exigida na entrada no estado a antecipação do imposto relativo às hipóteses a que se referem os incisos do
caput,
quando a operação ou prestação:

[...]

II - não for previamente registrada no sistema de controle a que se refere o
caput
;

§ 2º Observado o disposto no §4º, a
antecipação
a que se refere o §1º
será exigida do remetente localizado em outra unidade federada
, por ocasião da entrada do Estado,
ainda que a operação ou prestação seja destinada a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS
ou pessoa física, hipótese em que será determinada mediante aplicação dos percentuais equivalente a:

I –
9% (nove por cento) aplicado sobre o valor da operação
constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista. [sem negrito no original].

De fato, tanto as apreensões quanto as consequentes tributações se traduziram em profunda ilegalidade, notadamente porque o recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS à época, quando se tratava de venda a consumidor final não contribuinte do tributo e residente em outro Estado-membro, se fazia no de
origem, consoante dispunha a redação original do artigo 155, § 2º, VII, b, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Logo, o Estado de Mato Grosso não estava autorizado a proceder em afronta à Lei Mais Alta. Atentar contra ela é a forma mais rápida e eficaz de matar o Estado de Direito. A existência do
Decreto do Estado de Mato Grosso nº 312, de 11 de maio de 2011,
não santifica o caminho daquele, uma vez que o meio justifica o fim, mas nunca o fim justifica o meio.

Quando a operação for interestadual é aplicada esta alíquota em caso do destinatário ser contribuinte e quando não o for, é de se aplicar alíquota interna. (FERREIRA, Wolgran Junqueira.
Comentários à Constituição de 1998
. São Paulo: Julex, 1989. v. 2, p. 894).

CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA (BITRIBUTAÇÃO – ART. 155, § 2º, VII,
B
DA CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2º, VI DA CONSTITUIÇÃO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois: (a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário. Medida liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (
ex tunc
) da Lei Estadual 6.041/2010.

(STF, Tribunal Pleno, ADI 4565 MC, relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 27/6/11).

Em relação ao risco à prestação jurisdicional pelo decurso de tempo anoto que essa espécie de legislação retaliatória tem se alastrado pela Federação, com base no Protocolo ICMS 21/2011, firmado por alguns Estados-membros no âmbito do Confaz (Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal).

É impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária.

Adequado ou não, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e a indispensável segurança jurídica se fixou na “regra da origem” (art. 155, § 2º, II, b da Constituição). O Confaz ou cada um dos Estados-membros singelamente considerados não podem substituir a legitimidade democrática da Assembleia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixação dessa regra.

Por outro lado, além da segurança jurídica institucional, a retaliação unilateral prejudica o elemento mais fraco da cadeia de tributação, que é o consumidor.

Em princípio, os comerciantes têm alguma flexibilidade para repassar o aumento da carga tributária aos consumidores, mediante composição de preços. Porém, nem todos os consumidores serão capazes de absorver esses aumentos. Aqueles que o fizerem terão ainda de enfrentar um obstáculo com cuja validade não me comprometo, imposto pela conjugação da regra do art. 166 do CTN com a legitimidade ativa para pedir a restituição dos valores pagos indevidamente. Como a pessoa que suportou a carga econômica do tributo não tem legitimidade para pleitear a restituição, e se costuma exigir dos vendedores a obtenção de autorizações individuais dos consumidores para formulação desse pedido, a tendência é que o recolhimento indevido se torne fato consumado de dificílima reversão.

Dada a evidente presença do
fumus boni juris
e do
periculum in mora
, tudo recomenda a concessão imediata da medida cautelar.

Ante o exposto,
ad referendum
do Plenário, concedo a medida cautelar pleiteada, para suspender
ex tunc
a aplicação da Lei 9.582/2011, do Estado da Paraíba (art. 10, § 3º da Lei 9.868/1999).
[...]. (STF, decisão monocrática, ADI 4705/DF MC, relator Ministro Joaquim Barbosa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de fevereiro de 2012).

Ademais, o Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, que preceitua a cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) em operações remetidas a contribuintes destinatários finais das mercadorias, e embasou os dispositivos acoimados de ilegais, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal:

[...] 1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da
ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS nº 21,
ex vi
do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988
, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados.

2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995).

3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009).

4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis
in casu
.

5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88.

6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.

7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo.

8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais.

9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88.
In casu
, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição.

10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida.

11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.

12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo,
et pour cause
, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir,
sponte sua
, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional.

14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio.

15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.
(STF, Tribunal Pleno, ADI 4628, relator Ministro Luiz Fux, publicado Diário da Justiça Eletrônico em 24 de novembro de 2014).
[sem negrito no original]

Com a entrada em vigor da Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil nº 87, de 16 de abril de 2015, passou a ser admitida a cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.

Entretanto, “
O advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 não tornou constitucional o Protocolo Confaz nº 21/2011. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o fenômeno da constitucionalidade superveniente. Por essa razão, o referido ato normativo, que nasceu inconstitucional, deve ser considerado nulo perante a norma constitucional que vigorava à época de sua edição
” (STF, Primeira Turma, ARE 683849/RR AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de setembro de 2016).

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal reafirmou entendimento acerca da ilegalidade da cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto, anteriores à vigência da Emenda à Constituição nº 87, de 16 de abril de 2015:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO NÃO PRESENCIAL. COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO.

1. Ação direta de inconstitucionalidade em que se discute a possibilidade de o Estado de destino cobrar ICMS nos casos em que a mercadoria é adquirida de forma não presencial em outra unidade federativa por consumidor final não contribuinte do imposto.

2.
No julgamento da ADI 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade do Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ, firmou a orientação no sentido de que ofende a Constituição o estabelecimento da diferença de alíquotas do ICMS em favor do Estado destinatário na hipótese de venda direta ao consumidor final não contribuinte do imposto
.

3.
Nas recentes ADIs 4596 e 4712, Rel. Min. Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência
, ressaltando que a ‘pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa concorrente ou privativa para retaliar outros entes federados’.

4. Considerando a concessão de medida cautelar
ex tunc
nesta ação dias após a entrada em vigor da lei, a norma impugnada não teve a oportunidade de produzir efeitos, razão pela qual não se mostra necessária a modulação de efeitos desta decisão.

5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.
Fixação da seguinte tese:
‘
É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto
’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4705/DF, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de outubro de 2019). [com itálico e sem negrito no original]

Daí decorrente, ilegal é a cobrança de tributo, bem como a apreensão de mercadorias, quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquotas de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS), por se tratar de operação de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos das disposições constitucionais anteriores à Emenda Constitucional nº 87 de 16 de abril de 2015.

[...] O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual nº. 2.033/2009, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 216-M-1, exige um adicional de 9% ou 18%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1º, III, c/c §2º). [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0009555-18.2012.8.11.0041, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de setembro de 2017).

[...]
Ilegal é a cobrança de tributo, bem como a apreensão de mercadorias, quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquotas de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS), por se tratar de operação de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos das disposições constitucionais anteriores à Emenda Constitucional nº 87 de 16 de abril de 2015.
[...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 40436/2016, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, Publicado no Diário da Justiça em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — QUESTIONAMENTO DE FORMA ABSTRATA DE NORMAS CONTIDAS EM LEI — INEXISTÊNCIA — ATAQUE ÀS CONSEQUÊNCIAS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DOS INDIGITADOS REGRAMENTOS — VERBETE Nº 266 DE SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — INAPLICABILIDADE.

ARTIGO 216 - M - 1 DO RICMS/MT (APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989) — ILEGALIDADE — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

Questionamento dos efeitos dos dispositivos acoimados de ilegais, e não da norma em si, o que afasta a aplicação do verbete nº 266 de Súmula do Supremo Tribunal Federal.

O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b.

Recurso não provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 0008593-29.2011.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça em 31 de agosto de 2015). [sem negrito no original].

Por outro lado, no que se refere à alegação de que “
a documentação relativa aos TAD’s não apresenta a cobrança de ICMS, apenas das obrigações acessórias previstas no art. 216-M-1 do RICMS”
(apelação, Id. 7049264, fls. 4),

é certo que, ausente o dever de recolhimento do diferencial de alíquotas em operações dessa natureza, também não se justifica a apreensão de mercadorias pelo descumprimento da obrigação instrumental trazida pelo inciso II do § 1º do artigo 216-M-1 do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989.

Ora, o raciocínio é deveras simples. A ausência do registro prévio da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais importaria somente na antecipação do recolhimento do imposto devido, tão logo na entrada da mercadoria neste Estado (§ 1º, inciso II, do artigo 216-M-1 do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989). Por conseguinte, o pagamento antecipado do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), consoante já asseverado e exaustivamente decidido por este Tribunal, não era devido em tais operações.

Desse modo, insubsistente também era a obrigação acessória, visto que estava a instrumentalizar a cobrança de tributo que, em verdade, nunca fora devido. Contudo,
à míngua de recurso da parte interessada, ocorreu a preclusão.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021