Tribunal: TJMT
Processo: 1029665-60.2020.8.11.0002
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1029665-60.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), RAFAEL MARINHO DA SILVA - CPF: 034.299.001-23 (APELANTE), ALYNNSON CORREA FERNANDES - CPF: 026.318.771-36 (ADVOGADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), JESSE PAZ GONCALVES - CPF: 487.263.031-91 (TERCEIRO INTERESSADO), WAGNER DOURADO DE MIRANDA - CPF: 006.861.871-99 (TERCEIRO INTERESSADO), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (TERCEIRO INTERESSADO), RENAN DIEGO ASSUNCAO DE LARA - CPF: 033.995.991-61 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO DE TAL (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL MARINHO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI 10.826/03, ART. 14, CAPUT) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO PRÉVIO SUFICIENTE – MÉRITO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMÔNICOS E COESOS – CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO – DESCLASSIFICAÇÃO – POSSE DE ARMA DE FOGO – OBJETO APREENDIDO DENTRO DA RESIDÊNCIA – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – AÇÃO PENAL ANTERIOR EXTINTA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DA PUNITIVA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO –REQUISITOS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO –
RECURSO PROVIDO EM PARTE, COM MODIFICAÇÕES DE OFÍCIO
.

A busca domiciliar exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório (STJ, AgRg no REsp 1863836/RS).

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1029665-60.2020.8.11.0002

APELANTE: RAFAEL MARINHO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou o apelante Rafael Marinho da Silva à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 611 dias-multa, pela prática do crime inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 e à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo delito de porte de arma de fogo, inscrito no art. 14,
caput,
da Lei 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, em regime inicial fechado.

A inicial acusatória narra o seguinte evento delituoso:

“[...] no dia 13 de outubro de 2020, por volta das 19h30min, policiais militares receberam informações sobre a prática do crime de tráfico de drogas, na residência particular localizada na rua José Saratti, bairro Construmat, em Várzea Grande/MT, em frente ao Colégio Emanuel Pinheiro.

2) No local, visualizaram intensa movimentação de pessoas na rua, as quais ao perceberem a presença da guarnição empreenderam fuga, tomando rumo ignorado. Logrou-se êxito na abordagem do denunciado RAFAEL MARINHO DA SILVA.

3) Em revista pessoal, os agentes apreenderam poder dele 01 (uma) pistola Taurus, cal. 635, nº h72310, com carregador, 02 (duas) munições intactas do mesmo calibre e 01 (uma) porção de maconha. Durante entrevista informal, RAFAEL teria relatado que comercializava drogas e em sua residência havia mais drogas. Ato contínuo, realizaram busca no interior do imóvel, localizando mais 02 (duas) porções de maconha, 01 (uma) planta da mesma substância, 02 (duas) porções de cocaína, 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$162,00 (cento e sessenta e dois reais) [...]”
(sic do id. 98372958).

A inicial foi recebida em 18 de janeiro de 2021 (id. 98372967).

Após regular instrução penal, em 17 de março de 2021, sobreveio sentença de procedência da ação penal, para condenar o apelante nos exatos termos da inicial acusatória (id. 98372990).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação.

Em suas razões, almeja, preliminarmente, a nulidade das provas constantes nos autos, ante a violação de domicílio. No mérito, busca a absolvição do apelante, por ausência de provas. Alternativamente, a desclassificação do delito de tráfico para conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06, bem como a desclassificação do delito previsto no art. 14 para o previsto no art. 12, ambos da Lei 10.826/03. Por derradeiro, requer o afastamento da agravante da reincidência (id. 100948974).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do recurso defensivo, a fim de que seja excluída a agravante da reincidência (id. 101858494).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
“parcial provimento do recurso, para que seja excluída a agravante da reincidência”
(sic do id. 107273992).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL MARINHO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa sustenta a nulidade das provas obtidas durante a fase extrajudicial, porquanto aduz que os agentes policiais ingressaram na residência do apelante sem a devida autorização, circunstância que evidencia nulidade e ilicitude dos elementos informativos e das provas produzidas.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse prisma, a busca domiciliar exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Para compreensão, a presença de “
contexto fático prévio
” nada mais é que a exigência de diligências policiais antecedentes, a fim de se comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas.

Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para formação de juízo mínimo acerca da materialidade e autoria do fato, que possibilite a quebra da inviolabilidade domiciliar.

Assim, incorre em erro aquele que entende que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da operação policial. A violação do domicílio não pode ser justificada no flagrante que venha a ser descoberto, mas nas circunstâncias fáticas anteriores, que autorizam concluir pela existência de um crime dentro da residência.

Portanto, as suspeitas devem ser reais, existentes, fundadas em elementos concretos e verificáveis no momento
antecedente
à invasão.

Nessa linha de pensamento, o ilustre doutrinador Renato Brasileiro de Lima pontua que
“(...) deve ser considerada arbitrária a entrada forçada em domicílio sem uma justificativa conforme o direito, ainda que posteriormente, seja constatada a existência de situação de flagrante no interior daquela casa”
[1]
.

No caso dos autos, as diligências antecedentes à busca domiciliar demonstraram a existência de contexto fático prévio que permitia a conclusão da ocorrência de crime no interior da residência.

Isso porque, conforme relatado pelo PM Wagner Dourado de Miranda, do lado externo do imóvel, foi possível visualizar uma planta de maconha no quintal, bem como a arma em sua posse, antes mesmo da abordagem policial, confira-se:

“
Magistrado
:
Então, de fora da casa o senhor já conseguia visualizar essa planta de maconha dentro da casa?

Testemunha
:
Sim, como uma criança que passe na frente conseguia identificar;

Magistrado
:
O senhor mencionou também que ele tentou jogar uma trouxinha?

Testemunha
:
A gente acredita que foi não só as trouxinhas, mas a arma que estava com ele, a arma estaria com ele, na cintura ou na mão, na hora que a gente aproximou, a arma ele conseguiu colocar em cima da mesa;

Magistrado
:
Então, vocês visualizaram a arma antes da abordagem?

Testemunha
:
Sim, sim;

Magistrado
:
E visualizaram ele se desfazendo da trouxinha antes da abordagem?

Testemunha
:
Isso mesmo”
(mídia digital id. 98372976 – 00:25 seg).

Assim, procedida à abordagem policial, os agentes encontraram com o apelante 01 porção de maconha, bem como 01 pistola Taurus, calibre 635, n. 72310, com carregador e 2 munições intactas do mesmo calibre.

Ou seja, parte dos entorpecentes apreendidos e arma de fogo estavam em poder do apelante, e neste momento já restou configurada a situação de flagrante delito, justificando o ingresso sem autorização judicial decorrido da inicial apreensão, especialmente quando analisado o comportamento presenciado pelos agentes policiais e a denúncia anônima recebida.

Não bastasse, os agentes policiais relataram que o apelante confirmou que havia outras drogas no interior do imóvel, motivo que os levou ao ingresso da residência.

Portanto, as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam qualquer ilegalidade, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do apelante, eis que praticadas sob contexto fático prévio relevante.

Por tal razão, não vislumbro razoabilidade alguma para acolher a preliminar, motivo pelo qual a REJEITO.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do tráfico de entorpecentes
:

A inicial acusatória narra que, no dia 13 de outubro de 2020, os agentes policiais, a fim de averiguar denúncia de eventual traficância, dirigiram-se ao endereço indicado, onde encontraram intensa movimentação de pessoas.

Ao se aproximarem, os presentes no local perceberam a presença da guarnição e empreenderam fuga. Contudo, os agentes lograram êxito na abordagem do apelante.

Ao proceder a busca pessoal, foi encontrada 01 (uma) pistola Taurus, cal. 635, n. H72310, com carregador, 02 (duas) munições intactas do mesmo calibre e 01 (uma) porção de maconha.

Durante a revista, o apelante teria informado que havia mais substâncias ilícitas dentro do imóvel, bem como confessado que comercializava drogas.

Em seguida, os agentes policiais procederam à busca domiciliar, onde encontram 02 (duas) porções de maconha, 01 (uma) planta da mesma substância, 02 (duas) porções de cocaína, 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$162,00 (cento e sessenta e dois reais) em notas trocadas.

Ao todo, foram apreendidas 03 (três) porções de maconha com massa total de 101,99 g (cento e um gramas e noventa e nove centigramas) e 02 (duas) porções de cocaína, com massa total de 6,53 g (seis gramas e cinquenta e três centigramas).

Inconformado com o édito condenatório prolatado, o apelante requer a absolvição do delito de tráfico ou, alternativamente, a desclassificação para a conduta inscrita no art. 28 da Lei de Drogas.

Com efeito, a materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (id. 98372950 – pág. 05), termo de apreensão (id. 98372950 – pág. 25) e laudos periciais (id. 98372950 – pág. 29 e id. 98372959).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante o auto de prisão em flagrante (id. 98372950 – pág. 03) e as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Embora o apelante tenha negando a prática delitiva em ambas as fases processuais, afirmando que os entorpecentes encontrados eram para consumo próprio e que não portava nenhuma pistola, da detida análise dos autos, é possível concluir que tal justificativa resta isolada, mormente porque as provas carreadas durante a instrução criminal comprovam o caráter mercantil do apelante.

Durante a fase extrajudicial, o PM Renan Diego Assunção de Lara asseverou o seguinte:

“[...]
QUE, nesta data, por volta das 19:30hs, esta guarnição PM, composta pelo CB PM MIRANDA e outros, realizava patrulhamento pelo bairro Construmat, nesta cidade, quando na Rua Jose Saratti uma concentração de pessoas, consumindo entorpecentes, fato observado pelo odor característico de maconha; QUE, com a aproximação do local, a equipe avistou vários indivíduos que saíram correndo, não obedecendo ordens de parada e para diversas direções; QUE, a equipe conseguiu deter apenas de um indivíduo, identificado pelo seu RG como RAFAEL MARINHO DA SILVA, que também tentou evadir do local e resistiu à abordagem, sendo necessário usar de força moderada e algemas para contê-lo; QUE, no momento da abordagem e busca pessoal, foi encontrada em sua posse uma pistola TAURUS, cal.635 carregada, com 02 munições de mesmo calibre intactas e também uma porção pequena de substancia análoga à maconha no bolso do short; QUE, perguntado ao mesmo se dentro daquela casa haveria mais entorpecentes, o mesmo respondeu que sim e que vendia drogas aos indivíduos que estavam concentrados no local e que correram da guarnição; QUE, durante busca pela casa, foi possível localizar outras porções de entorpecentes, bem como um balde contendo uma planta aparentemente da espécie cannabis sativa, além de uma balança de precisão e uma quantia em dinheiro em notas diversas; QUE, o conduzido RAFAEL foi encaminhado a esta Central de Flagrantes para providências, apresentando pequenas escoriações pelo cotovelo direito, causadas devido à resistência oferecida durante a abordagem e na tentativa de fuga [...]”
(sic do id. 98372950 – pág. 19).

Nesse mesmo sentido, ouvido sob o crivo do contraditório, o PM Wagner Dourado de Miranda narrou que, de posse das informações da ocorrência do tráfico de drogas, dirigiu-se até o local indicado, encontrando várias pessoas que, ao perceberem a aproximação policial, empreenderam fuga.

Relatou que conseguiram abordar o apelante entre o portão e uma mesa que ficava na entrada do imóvel. Descreveu que apreenderam na posse do apelante uma porção maconha e, sobre a mesa, a arma de fogo. Explicou que o apelante portava a arma de fogo e, ao entrar na residência, a deixou sobre a mesa.

O policial afirmou, ainda, que foram encontrados mais entorpecentes no interior da residência, bem como uma balança de precisão e dinheiro em espécie. Esclareceu que o pé de maconha media uns dois metros (exame pericial atestou 130 cm) e que já era possível avistá-lo de fora da residência.

Ouvida na qualidade de informante, a esposa do apelante, Ariele França Gomes, declarou que havia mudado do local dos fatos há cerca de quinze dias, porém, no dia dos fatos, foi juntamente com o apelante e mais dois meninos desmontar um guarda-roupa que ainda estava na residência. Contou que o apelante e os meninos estavam fumando maconha no quintal, quando os policiais invadiram o imóvel e o levaram para um quarto onde começaram a agredi-lo. Disse que não presenciou as agressões, mas ouvia os gritos. Afirmou que o portão da casa estava fechado e ninguém fugiu do local. Disse que o apelante é usuário de drogas. Afirmou que não sabia que no local tinha um pé de maconha e assegurou que não tinha balança de precisão ou arma de fogo na residência.

Diante desse cenário, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, é possível concluir que o apelante se dedicava à comercialização de entorpecentes, especialmente quando apreciada as declarações dos policiais militares e a quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos.

Embora a informante Ariele tenha apresentado relato semelhante ao do apelante, sua versão é contaminada por seu vínculo matrimonial, bem como não encontra qualquer respaldo probatório. No ponto, cabe destacar que a versão defensiva, no sentido de que teriam mudado de residência/local dos fatos, sequer é comprovada, porquanto não há nem mesmo a juntada do contrato de aluguel da suposta nova moradia ou indicação de seu endereço.

Nesse contexto, impõe-se destacar que havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Além disso, é cediço que o fato do apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Nesse sentido é o Enunciado Orientativo n.º 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

De mais a mais, não há se falar, no caso em análise, em reconhecimento do princípio
in dubio pro reo,
porquanto as provas construídas em juízo não apresentam qualquer adminículo de dúvida capaz de afastar o édito condenatório.

Portanto, comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).

Do porte ilegal de arma de fogo
:

A defesa almeja a desclassificação do delito de porte de arma de fogo (art. 14) para o crime de posse de arma de fogo (art. 12), porquanto assevera que o artefato foi apreendido dentro da propriedade do apelante.

De acordo com o Decreto 9.845/19, considera-se interior da residência ou dependência desta
“toda a extensão da área particular do imóvel, edificada ou não, em que resida o titular do registro, inclusive quando se tratar de imóvel rural”
[2]

No mesmo sentido vem se posicionando a doutrina
[3]
:

“[...] Pela locução dependência desta deve-se entender toda a área próxima da casa que também esteja em recintos fechados (por muros, grades ou cercas), tais como pátios, quintais, garagens, jardins, etc. [...]”.

Na hipótese dos autos, a arma de fogo somente foi apreendida dentro do pátio da residência do apelante,
intra muros.
E essa circunstância não é contestada, tanto na fase inquisitiva, quanto judicial, as provas produzidas demonstram que o artefato bélico estava sobre uma mesa localizada logo no início da propriedade.

Assim, imperioso reconhecer que a exposição a perigo gerada pela conduta do apelante, que portava a arma nos limites da propriedade em que reside, seria a mesma se acaso mantivesse a referida arma em algum cômodo de sua residência, localizada naquele imóvel, sobretudo porque a arma, em última análise, não saiu dos limites da propriedade privada.

Nesse cenário, observo que não há evidências de que o apelante andava na rua portando a arma de fogo. Ao contrário disso, o que se verifica é que a arma foi encontrada dentro da residência, ou seja, o apelante possuía ilegalmente a arma de fogo apreendida, conduta que se amolda ao art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

Diante disso, desclassifico a conduta do art. 14, para aquela prevista no art. 12, ambos da Lei 10.826/03.

Da agravante da reincidência
:

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado singular reconheceu a reincidência do apelante com base na ação penal n. 11391-17.2010.811.0002.

Na citada ação, o apelante foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, incisos I e II c/c o art. 61, inciso II, alínea
“h”
, ambos do CP e art. 244-B do ECA, na forma do art. 70 do CP.

Ocorre que, após o recurso em segunda instância, a ação penal n. 11391-17.2010.811.0002 foi extinta ante a prescrição da pretensão punitiva, por decisão deste Tribunal, no julgamento da Apelação n. 43240/2018
[4]
, ocorrido em 23 de janeiro de 2019.

Diante disso, ausente qualquer registro de condenação criminal alcançado pela preclusão maior, torna-se inviável a manutenção da agravante da reincidência, motivo pelo qual a afasto.

Do tráfico privilegiado –
ex officio
:

Com efeito, para o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena inscrita no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Ao afastar a benesse, o magistrado singular utilizou da condenação citada acima para fundamentar a conclusão de que o apelante se dedicava às atividades criminosas.

Contudo, como já explanado, a ação penal foi extinta pela prescrição da pretensão punitiva, sendo, por conseguinte, extinto todos os seus efeitos criminais.

Desse modo, ausente qualquer condenação transitada em julgada, conclui-se que não há óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do apelante.

No ponto, cabe relembrar que
“não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
[5]
.

Portanto, preenchidos os demais requisitos legais, não há óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor do apelante, o que faço, de ofício, na fração de 2/3 (dois terços).

Dosimetria da pena
:

Do crime de posse de arma de fogo
:

Na primeira fase, ausente circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes ou atenuantes a serem avaliadas.

Na terceira fase, por não haver causas de diminuição ou de aumento a serem consideradas,
torno definitiva a sanção em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Do delito de tráfico de entorpecentes
:

Mantém-se a pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Não há atenuantes, nem agravantes.

Na terceira fase, presente a minorante do tráfico privilegiado, aplica-se a fração de 2/3 (não milita razão para redução menor), tornando-se definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) de reclusão e 166 (cento sessenta e seis) dias-multa.

Do concurso material
:

Presente o cúmulo material entre os delitos (CP, art. 69), encontra-se a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) de reclusão,
01 (um) ano de detenção e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o aberto, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2º,
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2º, do Diploma Penal, substituo as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

À vista de todo o exposto, voto no sentido de REJEITAR a preliminar e, no mérito, dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para:

(i.) DESCLASSIFICAR o delito de porte de arma de fogo (art. 14) para o crime de posse de arma de fogo (art. 12), fixando a sanção de
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa;

(ii.) AFASTAR a agravante da reincidência, ante a declaração da prescrição da pretensão punitiva do crime anterior;

(iii.) De OFÍCIO, aplicar figura do trágico privilegiado, reduzindo a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) de reclusão e 166 (cento sessenta e seis) dias-multa.

Aplicado o concurso material entre os delitos, fica o apelante
Rafael Marinho da Silva
condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) de reclusão,
01 (um) ano de detenção,
em regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução e
176 (cento e setenta e seis) dias-multa.

É como voto.

[1]
Lima, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal: volume único. 7. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2019. pág. 753.

[2]
Art. 4º, § 1º, I, do Decreto n 9.845/19.

[3]
Legislação criminal especial comentada: volume único/ Renato Brasileiro de Lima - 8. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 422.

[4]
Segunda Câmara Criminal – Julgado pelo Des. Pedro Sakamoto (Relator), Des. Rondon Bassil Dower Filho (Revisor) e Des. Marcos Machado (Vogal convocado).

[5]
HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021