Tribunal: TJMT
Processo: 0024680-41.2015.8.11.0002
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024680-41.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARIA ROSAINE TOLEDO ROSA RIBEIRO - CPF: 329.261.971-87 (APELANTE), IRINEU PEDRO MUHL registrado(a) civilmente como IRINEU PEDRO MUHL - CPF: 812.097.037-34 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N° 1.164/91 – ESTABILIDADE FINANCEIRA – REVOGAÇÃO PELA LEI MUNICIPAL N° 1.706/97 – RESTABELECIDA PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N° 3.185/2008 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – SUBSISTÊNCIA DO DIREITO – REDAÇÃO ORIGINAL – EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É devida a incorporação da função gratificada referente ao período em que se encontrada vigente o artigo 72, § 2° da Lei Complementar do Município de Várzea Grande n° 1.164/1991, na redação original até a sua revogação pela Lei Municipal n° 1.716/1997, ou seja, de 20 de novembro de 1991 até 13 de janeiro de 1997.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: MARIA ROSAINE TOLEDO ROSA RIBEIRO

APELADO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por Maria Rosaine Toledo Rosa Ribeiro, em face da sentença proferida nos autos n° 0024680-41.2015.811.0002, que julgou improcedente o pedido, em razão da declaração de inconstitucionalidade do artigo 72, § 2° da Lei Municipal n° 1.164/91 na ADIN 18.531/2011 deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Em suas razões recursais, a apelante alega que possui direito à incorporação dos quintos, na forma contemplada no artigo 72, § 2°, da Lei Municipal n° 1.164/91, uma vez que a ADIN 18.531/2011 não se aplica à apelante.

Afirma que a pretensão da apelante se funda na redação original do § 2°, do artigo 72, da Lei n° 1.164/91, ainda subsistente, porquanto a ADIN 18.531/2011 declarou inconstitucional o § 2° da do artigo 72 da referida lei, com a redação dada pela Lei Complementar n° 3.185/2008, por vício formal de iniciativa.

Sustenta que é pacífico o entendimento no sentido de que quando a norma é declarada inconstitucional, permanece vigente a legislação anterior que teria sido revogada caso não houvesse a nulidade.

Afirma, ainda, que a Lei Municipal n° 1.706/1997 é inconstitucional, pois teria por objetivo revogar dispositivo da Lei Complementar n° 1.164/1991

Por essa razão, pleiteia a reforma da sentença para que seja declarado o direito à incorporação dos quintos, na forma determinada pelo art. 72, § 2°, da Lei Municipal 1.164/1991, em sua redação original, pelos valores atuais fixados na Lei 3.463/2010, com a redação dada pela Lei nº 3.719/2011.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 16467458).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela de ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (ID. 91200453).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

APELANTE: MARIA ROSAINE TOLEDO ROSA RIBEIRO

APELADO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por Maria Rosaine Toledo Rosa Ribeiro, em face da sentença proferida nos autos n° 0024680-41.2015.811.0002, que julgou improcedente o pedido, em razão da declaração de inconstitucionalidade do artigo 72, § 2° da Lei Municipal n° 1.164/91 na ADIN 18.531/2011 deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Colhe-se dos autos que a apelante propôs ação de cobrança para ver incorporado em seus vencimentos a gratificação de função de quintos, pelo exercício de cargo em comissão, com os valores atualizados conforme a atual legislação, o que fora julgado improcedente pelo Magistrado Singular.

Pois bem.

O Estatuto dos Servidores Municipais de Várzea Grande (Lei Complementar Municipal n° 1.164/1991), em sua redação original, estabeleceu que os servidores em exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, receberiam uma gratificação que seria incorporada em sua remuneração, nos seguintes termos:

“Art. 72 – Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devida uma gratificação pelo seu exercício.

[...]

§2º- A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento de aposentadoria na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia e assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.”

Posteriormente, a Lei Ordinária Municipal n° 1.706/97 revogou o dispositivo que garantia o direito à incorporação de quintos pelo exercício de função gratificação,
in verbis
:

“Art. 1º - Revoga-se o §2º do art. 72 da Lei nº 1.164/91. Art. 2º. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

Por sua vez, a Lei Complementar n° 3.185/2008 tentou restabelecer o direito extinto, com a inserção de nova redação ao § 2° do artigo 72 da Lei Complementar n° 1.164/1991. Todavia, referida inclusão foi declarada inconstitucional pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, quando da apreciação da ADIN n° 18.351/2011, com o seguinte Acórdão:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI PROMULGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES - VÍCIO FORMAL - AÇÃO PROCEDENTE. As normas que disciplinam ou regulam direitos ou deveres pertinentes aos servidores públicos municipais são de competência privativa do chefe do Poder Executivo, conforme estabelece tanto a Constituição Federal quanto a Estadual. Adota-se o princípio da iniciativa reservada ao Prefeito Municipal em relação às matérias que digam respeito a servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. A inconstitucionalidade formal é plena e nulifica por inteiro o texto legal viciado, prejudicando o conhecimento da inconstitucionalidade material”. (ADI 18531/2011, DES. MARCOS MACHADO, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 10/11/2011, Publicado no DJE 05/12/2011) (destaquei)

Desse modo, a questão é saber se o direito de incorporação da redação original do Estatuto dos Servidores do Município de Várzea Grande está ou não em vigor, já que o dispositivo da Lei Complementar foi revogado por uma lei de natureza ordinária.

Nesse contexto, cumpre registrar que não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, a distinção entre elas se dá pelas matérias que a Constituição da República Federativa do Brasil reserva à lei complementar, cujo processo de aprovação é qualificado em relação ao da lei ordinária.

A regra é de que as leis sejam alteradas ou revogadas por um diploma com a mesma densidade normativa. No entanto, se uma lei complementar disciplina matéria que está fora da sua reserva, ela é apenas formalmente complementar, mas, materialmente, tem natureza de lei ordinária e, portanto, pode ser alterada por lei ordinária.

O regime jurídico dos servidores públicos é matéria sujeita à lei ordinária, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, que considera nula disposição de Constituição do Estado que exija lei complementar a regular esse tema, por violação ao princípio da simetria. Vejamos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ.
PREVISÃO DE NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. PROCESSO LEGISLATIVO. NORMAS QUE VERSAM SOBRE SERVIDOR PÚBLICO. SITUAÇÕES EM QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL EXIGE LEI ORDINÁRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA.
AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I –
A inconstitucionalidade dos preceitos impugnados decorre da violação ao princípio da simetria, uma vez que a Constituição do Estado do Piauí exige a edição de Lei Complementar para o tratamento de matérias em relação às quais a Constituição Federal prevê o processo legislativo ordinário. II
– A jurisprudência reiterada desta Corte é no sentido de que o Estado-membro, em tema de processo legislativo, deve observância cogente à sistemática ditada pela Constituição Federal. Precedentes. III – Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos III, VII, VIII, IX e X, e do parágrafo único do art. 77 da Constituição do Estado do Piauí.” (STF, Tribunal Pleno, ADI 2872/PI, relator Ministro Eros Grau, redator p/ acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de setembro de 2011). (Destaquei)

Assim, subsiste o direito de incorporação da função gratificada exercida sob a vigência do artigo 72, § 2º, da Lei Complementar do Município de Várzea Grande nº 1.164, de 20 de novembro de 1991, na redação originária, ou seja, de 20 de novembro de 1991 até 13 de janeiro de 1997.

Nesse sentido, aliás, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/1991- REVOGAÇÃO PELA LEI Nº 1.706/1997 – RESTABELECIMENTO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 3.185/2008 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VERIFICADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O direito de incorporação da função gratificada subsiste pelo período em que se encontrava em vigência o §2º, do artigo 72, da Lei Complementar do Município de Várzea Grande nº 1.164/1991, na redação originária até sua revogação, ou seja, de 20 de novembro de 1991 até 13 de janeiro 1997.”
(N.U 0003525-16.2014.8.11.0002, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019). (Destaquei).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – PRESCRIÇÃO – AJUIZAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO – COBRANÇA DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO DO AJUIZAMENTO DO WRIT – CARGO COMISSIONADO – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO – CARGO EM COMISSÃO DE 1995 A 2001 – DIREITO RECONHECIDO SOMENTE ENTRE A LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE Nº. 1.164/91 (20/11/1991) - REVOGAÇÃO PELA LEI MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE Nº. 1.706/97 (13/01/1997) - RESTABELECIMENTO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº. 3.185/2008 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL PLENO DESTE SODALÍCIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS – CORREÇÃO MONETÁRIA – ADEQUAÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Com a impetração do Mandado de Segurança, interrompe-se a fluência do prazo prescricional, e, com o trânsito em julgado, volta a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu à propositura da ação mandamental.
Somente terá direito à incorporação da gratificação por função aquele servidor que se encontrava em exercício de cargo em comissão no período entre a Lei Complementar do Município de Várzea Grande nº 1.164, de 20/11/1991, revogada pela Lei nº 1.706, de 13/1/1997, restabelecida pela Lei Complementar nº. 3.185/2008, declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno deste Sodalício.
O arbitramento dos honorários deve ser feito de forma equitativa, observando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido. No tocante aos juros moratórios, deverá ser observado o disposto no art. 1º-F da Lei nº. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº. 11.960, de 29 de junho de 2009, com incidência do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) relativamente à correção monetária.” (N.U 0014637-79.2014.8.11.0002, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 09/11/2017).(Destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA - CARGO COMISSIONADO - INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE Nº. 1.164/91 (20/11/1991) - REVOGAÇÃO PELA LEI MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE Nº. 1.706/97 (13/01/1997) - RESTABELECIMENTO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº. 3.185/2008 - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL PLENO DESTE SODALÍCIO - CARGO EM COMISSÃO A PARTIR DO ANO DE 2009 - NÃO CABIMENTO - SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A ORDEM - RECURSO PREJUDICADO.
1. Somente terá direito à incorporação da gratificação por função, aquele servidor que se encontrava em exercício de cargo em comissão no período entre a Lei Complementar do Município de Várzea Grande nº 1.164 de 20/11/1991 revogada pela Lei nº 1.706 de 13/01/1997, restabelecida pela Lei Complementar nº. 3.185/2008, declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno deste Sodalício.
Assim, como o direito pleiteado pela autora não alcança o período em que a servidora pública fazia jus à gratificação, uma vez que o cargo em comissão foi exercido no ano de 2009, a denegação da segurança é a medida que se impõe.” (N.U 0009856-14.2014.8.11.0002, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 03/10/2017) (Destaquei)

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO — INTRODUÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE Nº 1.164, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1991 — ESTABILIDADE FINANCEIRA — REVOGAÇÃO PELA LEI DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE Nº 1.706, DE 13 DE JANEIRO DE 1997 — RESTABELECIMENTO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 3.185, DE 3 DE NOVEMBRO DE 2008 — INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO — SUBSISTÊNCIA DO DIREITO — REDAÇÃO ORIGINAL — PERÍODO DE 20 DE NOVEMBRO DE 1991 ATÉ 13 DE JANEIRO DE 1997. EXERCÍCIO DE CARGOS EM COMISSÃO A PARTIR DE 2009 — INCORPORAÇÃO — INADMISSIBILIDADE. O
direito à incorporação de gratificação por função, introduzido pela Lei Complementar do Município de Várzea Grande nº 1.164, de 20 de novembro de 1991, foi revogado pela Lei nº 1.706, de 13 de janeiro de 1997, mas restabelecido pela Lei Complementar nº 3.185, de 3 de novembro de 2008, julgada esta inconstitucional pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, de modo que subsiste, apenas para os servidores que completaram um (1) ano de exercício de cargo comissionado no período de 20 de novembro de 1991 e 13 de janeiro de 1997, enquanto vigeu, na redação original, o dispositivo da Lei Complementar do Município de Várzea Grande nº 1.164/1991, que o garantia.
Verificado que os cargos em comissão foram exercidos a partir do ano de 2009, é inadmissível a incorporação de quintos. Sentença retificada. Recurso prejudicado.” (Apelação / Remessa Necessária 164307/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 24/05/2016, Publicado no DJE 06/06/2016). (Destaquei)

No caso dos autos, conforme pode ser observado no histórico funcional da apelante (ID. 16467022), esta tomou posse efetiva em 02/12/1993 (Ato n° 002/1994 foi nomeada para o exercício de cargo em comissão nos seguintes períodos:

Nomeada para exercer o cargo em comissão de Chefe de Setor de Concursos na Secretaria Municipal de Administração a partir de 01/05/1993 (Portaria n° 940/1993), exonerada a partir de 30/04/1994 (Portaria n° 578/1994);

Nomeada para exercer o cargo em comissão de Assessora Financeira do Pronto Socorro Municipal de Várzea Grande, a partir de 03/04/1995 (Portaria n° 600/1995), exonerada a partir de 02/01/1996 (Portaria n° 005/1996);

Nomeada para exercer o cargo em comissão de Diretora Administrativa e Financeira da Fundação de Saúde de Várzea Grande – FUSVAG, a partir de 02/01/996 (Portaria n° 2.364/1995);

Como se verifica, dentro do período em que subsistiu o direito à gratificação (20/11/1991 a 13/01/1997), a apelante permaneceu no cargo em comissão, como servidora efetiva, por 03 anos.

Desse modo, a apelante faz jus à incorporação da gratificação pelo exercício de cargo em comissão de 3/5 (três quintos).

Por outro lado, não há que se falar em concessão da atualização dos valores a serem incorporados pela gratificação da função, uma vez que é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para definir índices a serem aplicados nos vencimentos dos servidores públicos municipais, nos termos do que estabelece a Súmula 339 do STF.

Quanto ao pagamento retroativo das diferenças nos vencimentos do apelante, os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, nos termos do artigo 3°, do Decreto n° 20.910/32.

No que se refere à atualização do débito, no julgamento do RE nº 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral, que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos não tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e constitucional em relação aos juros moratórios.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1495146/MG, em sede de recursos repetitivos, decidiu que não é aplicável o artigo 1º-F, da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, nas condenações contra a Fazenda Pública, para atualização do valor do débito, independentemente de sua natureza.

Dessa forma, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCAE a partir de janeiro/2001 ;b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. STJ. (1ª Seção. REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018 (recurso repetitivo).

Nos termos do artigo 85, § 4°, do Código de Processo Civil, condeno o Município de Várzea Grande ao pagamento de honorários advocatícios, em percentual a ser fixado quanto liquidado o julgado.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para o fim de reconhecer o direito da apelante à incorporação em sua remuneração de 3/5 (três quintos), correspondente à gratificação de função, bem como condenar o Município de Várzea Grande ao pagamento das diferenças não atingidas pela prescrição quinquenal, a ser apurado em liquidação de sentença, a qual deve observar a tese firmada nos Temas 905 do STJ e 810 do STF para fins de incidência dos juros e correção monetária, além de honorários advocatícios, em percentual a ser fixado na liquidação, nos termos do artigo 85, § 4°, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2021