Tribunal: TJMT
Processo: 1000059-61.2016.8.11.0055
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-03
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000059-61.2016.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Estabilidade, Sistema Remuneratório e Benefícios]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE TANGARA DA SERRA (APELANTE), JOSE RICARDO FERREIRA GOMES - CPF: 003.581.331-81 (ADVOGADO), PHILIPI HIGINO NICOLAS PAPADIMACOPOULOS BORGES - CPF: 008.315.461-23 (APELADO), ALZIRA PAPADIMACOPOULOS NOGUEIRA - CPF: 207.456.801-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO MUNICIPAL – ESTABILIDADE FINANCEIRA PREVISTA NO ART. 2° DA LEI COMPLEMENTAR N° 150/2010 – INCONSTITUCIONALIDADE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALDIADE INCIDENTAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Verifica-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº. 150/2010, do Município de Tangará da Serra, na medida em que não observa o determinado no artigo 37, caput e inciso V, da Constituição da República.

É inviável o recebimento de gratificação por servidor público que não mais exerça as atribuições constitucionais inerentes a cargo comissionado ou à função de confiança, uma vez que a
remuneração de um cargo público está intrinsecamente vinculada ao conjunto de suas atribuições, sendo inconcebível e imoral o desvirtuamento dessa premissa, como ocorreu no caso da legislação hostilizada.

Ao estabelecer que os cargos em comissão somente poderiam ser direcionados à direção, chefia e assessoramento, a Constituição da República vinculou o legislador infraconstitucional, que não conta com a faculdade de estender a contraprestação pecuniária devida pelo exercício daqueles a ocupantes de cargos.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interposto
pelo Município de Tangará da Serra
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 1000059-61.2016.811.0055 que concedeu a ordem de segurança almejada, para declarar a
ilegalidade da conduta da autoridade coatora que obstou que tem se omitido quanto ao reconhecimento da estabilidade financeira do servidor que preencheu os requisitos do artigo 2 da Lei Complementar 150/2010 do Município de Tangará da Serra
, determinando que a autoridade coatora reconheça e implemente a estabilidade financeira do impetrante, consistente no direito ao recebimento do valor do cargo ou função de maior valor que exerceu por, pelo menos 2 (dois) anos dentro da mesma simbologia disposta na Legislação vigente, nos últimos 5 anos.

Em breve síntese, narra o Apelante que o artigo 2° da Lei Complementar n° 150/2010, no qual se pauta a estabilidade financeira almejada, é inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia.

Sustenta que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a existência de efeitos transcendentes das decisões prolatadas no âmbito do controle difuso, com intuito de impedir a violação ao conteúdo primordial do acórdão, sustenta que, mesmo em controle difuso, há possibilidade de se prolatar decisões com efeitos “
erga omnes”
, em que se reconhece a chamada repercussão geral.

Diante disso, pleiteia a reforma da sentença, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade, via difusa, do artigo 2° da Lei Complementar n° 150/2010, adotando-se, para tanto, a modulação em “efeito erga omnes” ou, subsidiariamente, seja declarada por sentença no efeito “inter partes”.

Nas contrarrazões o Apelado aduz que o STF não acolhe a teoria da abstrativização do controle difuso, não aceitando a mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal, bem como que a estabilidade financeira tem sua constitucionalidade reconhecida em jurisprudência pacificada na Corte Suprema, razão pela qual requer o improvimento do recurso (ID. 721191).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (ID. 1337533).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, cuida a espécie de Recursos de Apelação Cível interposto
pelo Município de Tangará da Serra
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 1000059-61.2016.811.0055 que concedeu a ordem de segurança almejada, para declarar a
ilegalidade da conduta da autoridade coatora que obstou que tem se omitido quanto ao reconhecimento da estabilidade financeira do servidor que preencheu os requisitos do artigo 2 da Lei Complementar 150/2010 do Município de Tangará da Serra
, determinando que a autoridade coatora reconheça e implemente a estabilidade financeira do impetrante, consistente no direito ao recebimento do valor do cargo ou função de maior valor que exerceu por, pelo menos 2 (dois) anos dentro da mesma simbologia disposta na Legislação vigente, nos últimos 5 anos.

Cingem-se as razões recursais quanto à inconstitucionalidade do artigo 2° da Lei Complementar Municipal n° 150/2010, que dispõe sobre o instituto da estabilidade financeira aos servidores do Município de Tangará da Serra.

Pois bem.
No caso, verifica-se a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei Complementar 150/2010.

Reza o aludido dispositivo legal:

Art. 2º
O direito à Estabilidade Financeira consiste na percepção pelo servidor público do quadro de carreira, com provimento efetivo, que permaneceu por 05 (cinco) anos seguidos ou 10 (dez) intercalados no exercício do cargo em comissão ou função gratificada, do recebimento do valor do cargo ou função de maior valor que exerceu por, pelo menos 2 (dois) anos dentro da mesma simbologia disposta na Legislação vigente, nos últimos 05 (cinco) anos e não preenchendo este requisito considera -se para efeito de estabilidade financeira a média recebida por simbologia dentro do interstício a que fizer jus.

O instituto da estabilidade financeira corresponde ao direito de perceber uma vantagem econômica, conferido ao servidor público efetivo, que houver exercido cargo de provimento em comissão ou função gratificada por um determinado período de tempo ou de maneira intercalada.

Nesse sentido, segue jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“
Esse tipo de benefício, ou seja, a incorporação de valores correspondentes ao exercício de função ou cargo comissionado, sem desligamento do cargo efetivo ocupado pelo servidor público, persistiu mesmo com o advento da Constituição de 1988 [...] Esse quadro foi alterado apenas à medida que o número de servidores públicos beneficiários do instituto aumentou em excesso, como resultado de fatores diversos, dentre eles interpretações que surgiram facilitando a incorporação de parcelas e várias distorções no serviço público, como, por exemplo, rodízios anuais de funções e cargos comissionados, de modo a que todos os servidores lotados em determinado órgão administrativo tivessem a oportunidade de incorporar uma parcela, ao menos, a suas respectivas remunerações. A estabilidade financeira, portanto, foi extinta na União e em outras unidades federadas, embora em momentos distintos, havendo apenas os efeitos financeiros decorrentes daquele instituto
.”

O favorecimento de alguns servidores em detrimento de outros importa descumprimento de um dos princípios constitucionais, que é o de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Neste contexto, ao permitir que o Município de Tangará da Serra passe a custear a incorporação de valores correspondentes ao exercício de função ou cargo comissionado à remuneração dos servidores que não mais a exerçam ou o ocupem, o legislador local afastou-se dos princípios da razoabilidade, da moralidade e da impessoalidade, ofendendo, assim, o art. 37, caput, da CF/88.

Conclui-se, portanto, que o diploma legal em questão está eivado de inconstitucionalidade em decorrência da violação de inúmeros princípios constitucionais sob a égide do inciso V do artigo 37 da Constituição da República, segundo o qual “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam -se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

A interpretação mais adequada é, pois, aquela segundo a qual é inviável o recebimento de gratificação por servidor público que não mais exerça as atribuições constitucionais inerentes a cargo comissionado ou à função de confiança. Isso porque, como já salientado, a remuneração de um cargo público está intrinsecamente vinculada ao conjunto de suas atribuições, sendo inconcebível e imoral o desvirtuamento dessa premissa, como ocorreu no caso da legislação hostilizada.

Ao estabelecer que os cargos em comissão somente poderiam ser direcionados à direção, chefia e assessoramento, a Constituição da República vinculou o legislador infraconstitucional, que não conta com a faculdade de estender a contraprestação pecuniária devida pelo exercício daqueles a ocupantes de cargos. Nessa esteira, impõe-se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 150/2010, do Município de Tangará da Serra, na medida em que não observa o determinado no artigo 37, caput e inciso V, da Magna Carta.

À propósito:

“
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – EXERCÍCIO DE FUNÇÃO EM CARGO DIVERSO DO QUE É TITULAR – DIREITO AS DIFERENÇAS – ESTABILIDADE FINANCEIRA E REEQUADRAMENTO – DIREITOS INDEVIDOS.
Demonstrado que o servidor público, exerce por longo período, cargo diverso do que detém, embora seja inadmissível o seu posicionamento nesta função em desvio, constitui direito seu o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas a esse período, sob pena de si validar locupletamento indevido pela Administração.
Tal, com tudo não confere ao servidor o direito de reenquadramento, reclassificação ou a estabilidade remuneratótia. Com o retorno ao seu cargo de origem, deve-se se submeter aos vencimentos estabelecidos para as funções deste cargo de que é titular.

(Processo AC 10707120141502002 MG, Publicação 13/08/2015, Julgamento 4 de Agosto de 2015, Relator Geraldo Augusto)” [Destaquei]

Quanto aos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade, o STF, no julgamento do RE 197.917/SP (publicado no DJU de 27.02.2004) interpretou a cláusula de proporcionalidade prevista no inciso IV do art. 29 da CF/88, que cuida da fixação do número de vereadores de cada município.

O TSE, diante deste julgamento, conferindo-lhe eficácia erga omnes (note -se que se trata de um julgamento em recurso extraordinário, controle difuso, pois), editou a Resolução n. 21.702/2004, na qual adotou o posicionamento do STF.

Essa Resolução foi alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade (3.345 e 3.365, rel. Min. Celso de Mello), que foram rejeitadas, sob o argumento de que o TSE, ao expandir a interpretação constitucional definitiva dada pelo STF, "guardião da Constituição", submeteu -se ao princípio da força normativa da Constituição.

Aqui, mais uma vez, aparece o fenômeno ora comentado: uma decisão proferida pelo STF em controle difuso passa a ter eficácia erga omnes, tendo sido causa de edição de uma Resolução do TSE (norma geral) sobre a matéria.

Em caso de declaração da inconstitucionalidade da mesma pelo STF, em sede de controle difuso, segundo entendimento do Ministro Gilmar Mendes, vem ocorrendo típico caso de mutação constitucional.

As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental acabam por ter eficácia que transcende o âmbito da decisão, o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituição de 1988.

Essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência dos efeitos transcendentes das decisões prolatadas no âmbito do controle difuso, o que significa dizer que além do dispositivo, também os fundamentos da decisão terão efeitos transcendentes a fim de impedir a violação ao conteúdo essencial do acórdão.

Nota -se, paulatinamente, uma tendência de aproximação entre o sistema difuso e o concentrado de constitucionalidade, na medida em que, no sistema difuso, os efeitos não poderiam ser transcendentes, exatamente porque a eficácia da decisão é apenas
inter partes
.

Com efeito, se se dão efeitos transcendentes às decisões no sistema difuso, realçam-se as duas espécies de decisões: (a) decisões sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade que impactam apenas o próprio processo e (b) decisões sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade de atos que podem gerar a chamada "repercussão geral", ocasião em que poderia ser reconhecido o efeito transcendente.

Dessa forma, o órgão julgador poderá adotar efeitos
erga omnes
na via do controle difuso, de acordo com a doutrina e a jurisprudência existente.

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao apelo para declarar,
incidenter tantum
, a inconstitucionalidade do artigo 2° da Lei Complementar Municipal n° 150/2010 e, por conseguinte, reformar a sentença de primeiro grau para denegar a ordem concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2021