Tribunal: TJMT
Processo: 1000791-37.2021.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000791-37.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Decretação de Ofício, Responsabilidade dos sócios e administradores, Suspensão do Processo, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARCO AURELIO MESTRE MEDEIROS - CPF: 025.388.801-81 (ADVOGADO), MARCIA ENEIDE SCARTON - CPF: 650.328.530-20 (AGRAVANTE), LEONARDO SCARTON - CPF: 017.220.641-37 (AGRAVANTE), JUIZ DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CAMPO VERDE-MT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), FORTE COMERCIO DE PECAS E IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA - EPP - CNPJ: 17.058.825/0001-60 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL —
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO.

SÓCIO COOBRIGADO
—
INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

“
Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal e de efeito suspensivo, interposto por

Marcia Eneide Scarton
e
Leonardo Scarton
contra a decisão que, em execução fiscal proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si e
Forte Comércio de Peças e Implementos Agrícolas Ltda. - EPP
, rejeitou a exceção de pré-executividade e deferiu a medida de indisponibilidade de bens.

Asseguram que, “
foram inclusos de maneira prematura nos autos em total arrepio às normas que regem um estado democrático de direito
”, já que “
não há excesso de poder ou infração de fato a ser apurada, posto que a infração no presente caso decorre do simples inadimplemento da obrigação tributária
”. Assim, é “
temerária a inclusão antecipada dos sócios nesta fase inicial da demanda
”.

Asseveram que, “
a empresa encontra-se em recuperação judicial
”, pelo que “
independente da questão prejudicial trazida acerca da impossibilidade de inclusão dos sócios da empresa
” no polo passivo da execução fiscal, “
é de suma importância também, que se verifique que toda e qualquer medida expropriatória deve se dar sob a análise do juízo recuperacional
”.

Afiançam que
“
o prazo prescricional para o exercício da pretensão de cobrança de crédito tributário é de 05 anos contados da data da constituição definitiva do crédito, conforme estabelece o art. 174 do CTN
”. Logo, como a ação de execução fiscal foi posposta em 4 de setembro de 2020, “
os créditos anteriores a 04/09/2015 estão prescritos
”.

Requerem o provimento do recurso.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal, bem como o de efeito suspensivo (Id. 76688457).

Contrarrazões
do Estado de Mato Grosso
(Id. 78402994).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] Da análise dos autos, percebe-se que, ao contrário do alegado pelos Executados, as CDAs que instruíram a inicial estão de acordo com o estabelecido no artigo 202 do Código Tributário Nacional e o artigo 2°, §§ 5º e 6°, da Lei n° 6.830 de 22 de setembro de 1980.

[...]

De fato, na CDA juntada à inicial, verifica-se a indicação do nº 2017471710, como número da CDA, o nº 1825133 como do aviso de cobrança, e a data da inscrição em 27 de setembro de 2017, cumprindo, assim, a exigência contida no art. 202, § 5º, VI, do CTN.

Por fim, ressalta-se que a simples ausência de indicação do livro e da folha de inscrição, por si só, não autoriza a declaração de nulidade da CDA, pois não houve, em razão das informações omitidas, nenhum prejuízo à Executada.

[...]

Quanto a suposta falha na fundamentação legal das infrações, verifica-se situação que não se pode verificar pelo simples ajuizamento de exceção de pré-executividade.

Isso porque, quanto às infrações relativas à falta de recolhimento de ICMS, a fundamentação se deu com base no Decreto nº 1944 de 06 de outubro de 1989, o qual foi revogado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014.

No entanto, da análise da CDA, percebe-se que parte das infrações possuem como fato gerador a data de junho, julho e agosto de 2013.

Nesses casos, a fundamentação com base no Decreto nº 1944 estaria correta, não havendo qualquer nulidade nesse sentido.

Dito isso, tem-se a impossibilidade de reconhecer-se, de plano, sem que se faça a dilação probatória, inviável na exceção de pré-executividade, a falha na fundamentação legal da CDA executada.

[...]

– Da Prescrição:

Observando-se a essência do instituto da prescrição, tem-se que, de fato, ela se qualifica como o transcurso do tempo qualificado pela inércia do titular do direito. Mesmo nos moldes atuais do instituto da prescrição, mantêm-se tais elementos: o tempo e a inércia.

Assim, impossível reconhecer-se a prescrição de uma determinada pretensão sem que o seu titular tenha, com sua desídia, permitido o transcurso de um determinado lapso temporal. Se, ao revés, a parte interessada sempre se manifestou oportunamente, buscando as providências necessárias à satisfação de sua pretensão, torna-se clara a ausência de um dos elementos indispensáveis ao referido instituto, qual seja, a inércia.

Com isso resulta a impossibilidade de se verificar a ocorrência de prescrição por meio de exceção de pré-executividade, dada a clara limitação probatória e de cognição do aludido meio defensivo.

[...]

– Da Inclusão dos Sócios

Nesse ponto, mais uma vez percebe-se a impertinência das alegações expostas pelos Executados.

Isso porque, a sua inclusão se deu como co-responsáveis por simples respeito à imposição legal, descrita no art. 202, I, do Código Tributário Nacional.

Assim, a inclusão dos Executados Leonardo Scarton e Marcia Eneide Scarton como coresponsáveis não significa, em um primeiro momento, o redirecionamento das medidas expropriatórias em seu prejuízo.

Por certo, incialmente buscar-se-á por bens penhoráveis de titularidade da empresa executada, para somente depois, em sendo o caso, se utilizar da desconsideração da personalidade jurídica.

Portanto, não se vislumbra, de imediato, qualquer prejuízo ou irregularidade na CDA apresentada na inicial, quanto a inclusão dos sócios como co-responsáveis.

[...]

Isso posto, porque não, indefiro o pedido aduzido na presente exceção de pré-executividade.

Por consequência, por meio do Sistema Sisbajud, determino a indisponibilidade de eventuais valores depositados em aplicações financeiras da Executada, limitada ao total da dívida.

Em sendo frutífera a providência, determino, desde logo, a conversão da indisponibilidade em penhora, independentemente de termo ou de auto, autorizando, por outro lado, o cancelamento da ordem quanto a eventual excesso.

A imediata conversão da indisponibilidade em penhora, embora contrária ao texto literal do art. 854, § 5º, do NCPC, permite que se atualizem financeiramente os valores atingidos, de modo que, ao final da arguição do § 4º, do aludido artigo, a parte que deles se apropriar não suportaria aquele prejuízo que haveria se não se corrigisse a quantia bloqueada.

De todo o modo, cabe à Executada, no prazo de 05 (cinco) dias, arguir qualquer das hipóteses do art. 854, § 3º, do NCPC. Na forma do § 2º do mesmo artigo, a Executada deverá ser intimada na pessoa de seu advogado, exceto se não houver constituído, caso em que a intimação será pessoal.

Apresentada insurgência pela Executada, em respeito aos artigos 7º e 10, ambos do NCPC, Intime-se a Parte contrária para que se manifeste a respeito em igual prazo.

Após, imediatamente conclusos para deliberação.

Não sendo possível o bloqueio de valor correspondente à totalidade da dívida, determino a solicitação de informações ao departamento de trânsito, por meio do Sistema Renajud, acerca da existência de veículos eventualmente cadastrados em nome da Executada.

Em sendo o caso, determino, a indicação da restrição no cadastro do veículo, inclusive a de circulação, nomeando, desde logo, Procurador do Exequente como Depositário.

Caberá ao Exequente informar o local onde o veículo pode ser localizado, a fim de ultimar a penhora e permitir a remoção aos seus cuidados. Nessa hipótese, determino a pronta avaliação do bem, intimando-se as Partes para que se manifestem sobre o laudo correspondente.

Se ainda assim não se obter a satisfação do crédito, determino a suspensão do feito pelo prazo de um ano. Encaminhem-se os autos ao arquivo provisório, até ulterior manifestação do interessado, na forma do art. 40, § 2º, da Lei 6.830/80.

Esgotado o prazo de cinco anos, corridos a partir do término do lapso de suspensão, Intime-se o Exequente, para os fins do art. 40, § 4º, da mesma lei. [...] (Id. 73221464, fls. 3/9).

Ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra

Forte Comercio de Pecas e Implementos Agricolas Ltda. EPP
e os sócios coobrigados
Marcia Eneide Scarton
e
Leonardo Scarton
, relativo à certidão de dívida ativa nº 1825133, no montante de
R
$ 434.065,38:
quatrocentos e trinta e quatro mil sessenta e cinco reais e trinta e oito centavos
(
Id. 73221465, fls. 3
),
em que a inicial foi protocolada
na data de 4 de setembro de 2020
(Id. 73221465, fls. 1) e, antes do despacho ordenatório de citação, os agravantes compareceram espontaneamente nos autos em 15 de outubro do mesmo ano (Primeira Instância, Id. 41276591).

Pois bem.

A
prescrição da pretensão executiva se encontra disciplinada pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. [sem negrito no original]

É certo que, com a entrada em vigor da Lei do Estado de Mato Grosso nº 8.715, de 26 de setembro de 2007, a qual acrescentou à Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o artigo 39-B, foram admitidas novas formas de constituição:
aviso de cobrança fazendária
, notificação de lançamento, aviso de cobrança da conta corrente fiscal, documento de arrecadação, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito.

A certidão de dívida ativa nº
2017471710
registra:

[...]
Tipo de Processo:
Aviso de Cobrança II

N° Aviso de Cobrança II:
1825133

Data:
10/08/2017

Número da CDA: 2017471710

Data Inscrição CDA: 27/09/2017

Situação: Inscrito Nº Exec. Fiscal: *** Órgão: SEFAZ N°

Processo Órgão:
258062/54/28/2017
Livro: *** Folha: ***
[...]

Infração: Operações e Prestações Escrituradas Nos Livros Fiscais

Descrição Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS no(s) prazo(s) regulamentar(es), referente a operações e prestações escrituradas nos livros fiscais próprios e declaradas integralmente pelo contribuinte através da GIA - ICMS.

Enquadramento: Artigos 1º, inciso I; 2º, inciso I; 32, inciso III; 49; 74; e 88 do RICMS aprovado pelo Decreto n.º 1944, de 06.10.89, combinado com o Art. 1º da Portaria Circular nº 100/96- SEFAZ

Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea c da Lei 7098/98, alterada pela Lei 7867/2002.

Descrição Complementar:

Infração: Falta de Recolhimento da Taxa de Segurança Contra Incêndio - TACIN

Descrição Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor a da Taxa de Segurança Contra Incêndio TACIN - no(s) prazo(s) regulamentar(es).

Enquadramento: Art. 100 ao 100-G da Lei nº 4547/82 (com as redações atribuídas pela Lei nº 9.067/08 e Lei 9377/10) e § 5º, do art. 11, do Dec. nº 2063/09.

Penalidade: Artigo 103-A, inciso III, da Lei Nº 4.547/82, com redação dada pela Lei 9.067, de 23 de dezembro de 2008.

Descrição Complementar:

Infração: Falta de Recolhimento de Tributos na RFB

Descrição Infração: Falta de recolhimento de tributos junto ao Simples Nacional na Receita Federal do Brasil. Estes tributos foram repassados pela RFB através da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para que a SEFAZ/MT efetue a cobrança junto aos contribuintes do Estado.

Enquadramento: Artigos 2º ao 5º do Anexo XIII do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual 7.098/98. E Artigo 13 da Lei Complementar 123/2006.

Penalidade: Artigo 45, Inciso I, alínea K, da Lei 7.098/98.

[...]

Forma de constituição/atualização do crédito atualização do

crédito tributário conforme demonstrativo anexo (Lei Federal, nº 6.830 de 22/09/1980, Art. 2º, § 2º). A Dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no Processo Administrativo Tributário Supracitado, oriundo do Auto de Infração/Notificação já mencionados [...].
(Id. 73221465, fls. 2/5).

Vê-se que, os créditos tributários foram constituídos por aviso de cobrança fazendária nº
1825133
, datado de 10 de agosto de 2017 (Primeira Instância, Id.
73221465
, fls. 2).

Por sua vez, o termo final da prescrição se deu com o comparecimento
espontâneo dos agravantes nos autos, na data de 15 de outubro de 2020 (Primeira Instância, Id. 41276591),
na vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de junho de 2005.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. INÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA DEMANDA COM A NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE ACERCA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

TERMO INICIAL DA FLUÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.

NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

I – Na origem, trata-se de ação de execução ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de Rondônia objetivando o recebimento de valores que entende devidos relativos ao ICMS.

[...]

III -
Sobre o tema, esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão de que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de lançamento de ofício, quando não couber recurso administrativo ou quando se

houver esgotado o prazo para sua interposição
.

Precedentes: AgRg no AREsp 800.136/RO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016; EDcl no AgRg no AREsp 439.781/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/03/2014; EDcl no AREsp 197.022/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 20/03/2014; e AgRg no AREsp

424868/RO, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 25/6/2014.

IV - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1616541/RO, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de dezembro de 2017).

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela Lei Complementar 118/05 é aplicável tão somente aos casos em que o despacho que ordenou a citação do executado tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor da referida lei complementar, qual seja, 9/6/05
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1263989/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 10 de outubro de 2012). [sem negrito no original]

[...] 4.
Notificado o contribuinte para pagar os valores faltantes ou se defender, dá-se a constituição definitiva do crédito tributário, o que inaugura o prazo prescricional para a sua cobrança (art. 174, do CTN), salvo em ocorrendo quaisquer das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, do CTN) ou interrupção do lustro prescricional (art. 174, parágrafo único, do CTN).

5. No caso concreto, o débito de TFF mais antigo teve vencimento em 22.8.1998 e não foi pago em absoluto, foi notificado o lançamento ao sujeito passivo em 21.07.2003, sendo que o prazo decadencial se findaria, na pior das hipóteses, em 01.01.2004 (cinco anos após o primeiro dia do exercício seguinte ao exercício de 1998 - art. 173, I, do CTN), não tendo, pois, ocorrido a decadência.

6. Constituído o crédito tributário em 21.07.2003, na pior das hipóteses, a Administração Fazendária tinha até o dia 21.07.2008 para ajuizar a execução (cinco anos a contar da constituição definitiva). Sem deixar de observar que o despacho (em 24.8.2005) que ordena a citação interrompe a prescrição de forma retroativa à data da propositura da ação (itens "14" e "15" do suso citado recurso representativo da controvérsia REsp. Nº 1.120.295 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.5.2010). Portanto, não ocorreu também a prescrição.

7. Recurso especial não provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1202230/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de outubro de 2011).

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência da prescrição executiva, porque,
entre a data da constituição definitiva do crédito tributário, em 4 de setembro de 2020 (Id. 73221465, fls. 2) até a data do comparecimento
espontâneo dos agravantes nos autos, ocorrida em 15 de outubro de 2020 (Primeira Instância, Id. 41276591)
, não transcorreu o prazo prescricional disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Ademais,
para que os agravantes pudessem ilidir o termo inicial do prazo prescricional, necessária seria a dilação probatória para juntada do processo administrativo tributário
nº
258062/54/28/2017, procedimento incompatível com a
exceção de pré-executividade.

Em relação à ilegitimidade passiva, no caso,
os agravantes
Marcia Eneide Scarton e Leonardo Scarton
, figuram na
certidão de dívida ativa nº
2017471710 (Id. 73221465, fls. 2
)
, na condição de coobrigados.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AgInt no REsp 1742166/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de junho de 2020).

[...] Não é cabível o manejo de exceção de pré-executividade para conhecer de matérias que demandem dilação probatória, tal como ocorre na espécie, em que se pretende discutir a responsabilidade tributária de sócio que figura como responsável na CDA em Execução Fiscal, uma vez que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos Embargos à Execução. Precedente: REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4.5.2009, julgado mediante o rito do art. 543-C do Código Buzaid. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1795768/
MT
, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2019).

[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’ (Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1ª Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1º.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória.

Daí decorrente, as questões suscitadas pelos agravantes demandam dilação probatória; todavia, o verbete nº 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

[...] 7. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou o entendimento de que é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

8. Tal entendimento, por sua vez, foi posteriormente consolidado com a edição da Súmula 343 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1773384/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2018).

[...] a jurisprudência do STJ firmou, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, o entendimento segundo o qual a Exceção de Pré-Executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras,
desde que desnecessária a dilação probatória
. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1734072/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de novembro de 2018). [sem negrito no original]

No que se refere aos atos de constrição,
a decisão de afetação pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos (Tema 987) “
Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária
", aponta, tão somente, para empresas em recuperação judicial, de modo que não menciona os executados na condição de coobrigado.

De toda sorte, este argumento resta prejudicado, visto que o Superior Tribunal de Justiça, na data de 23 de abril de 2021, em razão “
das alterações promovidas na Lei 11.101/2005, por meio da Lei 14.112/2020, bem como das petições juntadas pela Fazenda Nacional nos feitos que envolvem execução fiscal de dívida tributária (REsp 1.694.261/SP, REsp 1.694.316 e REsp 1.712.484/SP)
”,
tornou sem efeito a afetação do Tema nº 987 nos recursos especiais ao regime dos recursos repetitivos e, em consequência, julgou-os prejudicados.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021