Tribunal: TJMT
Processo: 0001774-31.2019.8.11.0030
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001774-31.2019.8.11.0030
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA - CPF: 035.911.371-03 (APELANTE), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS

E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA –
1.

PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006
QUE ENCONTRA ÓBICE NA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
2.
INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL –
3.
MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 47, DA TCCR –
4.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR –
APELO DESPROVIDO
.

1.
Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;

2.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal;

3.
Permanecendo incólume nesta instância
ad quem
o
quantum
de pena imposta, o regime inicial fechado deve ser preservado
, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.º 47, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
;

4.
A
manutenção da segregação do apelante que permanece condenado nesta instância se justifica antes do
trânsito em julgado do respectivo édito porque remanescem incólumes os requisitos de sua custódia preventiva, precipuamente
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial pela expressiva quantidade e variedade de substâncias ilícitas apreendidas.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA

APELAD

O MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Nobres/MT nos autos da ação penal n.º 1774-31.2018.811.0030 – Código 80660, por meio da qual o ora apelante foi
condenado
pela prática, em concurso formal, dos crimes previstos no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 12,
caput
, da Lei nº. 10.826/03
, à pena total de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
,

e pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por meio das razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 58088962 ao ID 58088964, o ora apelante postula,

preliminarmente,
a concessão do
direito de recorrer em liberdade,
arguindo ser inidônea a fundamentação utilizada pelo d. juízo
a quo
, requerendo assim a expedição de alvará de soltura.

No
mérito
,
vindica (
i
)
o reconhecimento e
aplicação da
causa de diminuição

de pena
prevista no
§4º do art. 33 da Lei Antidrogas
na fração máxima
de 2/3 (dois terços)
; (
ii
) a imposição de
regime prisional menos gravoso
, com a consequente
substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões vistas
no ID 58088966 e ID 58088967
, o membro ministerial repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do apelo, linha intelectiva também estampada no parecer

emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça
e juntado sob o ID 63564491
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no
21 de junho de 2019
, por volta das 17h50, na residência localizada na Rua dos Matadouros, s/nº, Bairro Aeroporto, na cidade de Nobres/MT, o denunciado
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
,
tinha em depósito
e
guardava
, para fins de comercialização, substâncias ilícitas análogas à
cocaína, crack
e
maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como
possuía
e
mantinha sob sua guarda
, no interior do imóvel, 01 (uma) munição, calibre .38, intacta.

De acordo com o Ministério Público, a Polícia Militar recebeu informação de que o reeducando
Adalberto de Oliveira
, não havia retornado ao estabelecimento prisional após prestar serviços extramuros e seu monitoramento eletrônico indicava que estaria na mencionada residência. Ato contínuo, agentes de segurança pública compareceram no endereço indicado, oportunidade em que localizaram o reeducando, em visível estado de embriaguez e na posse de um tablete de maconha, sendo que este ainda informou que adquiriu o entorpecente com o increpado
Leandro
, proprietário do imóvel.

Consta ainda na denúncia, que durante busca na residência do denunciado, os policiais militares lograram êxito em apreender
“19 (dezenove) papelotes – médios – análogo à cocaína; 29 (vinte e nove) trouxinhas análogo à crack, 01 (um) tablete – médio – análogo à maconha; 21 (vinte e um) papelotes análogo maconha; 01 (um) papelote – pedra média – análoga à crack; 05 (cinco) papelotes – pequenos – análogo à maconha; 01 (um) tablete – metade de um tijolo – análogo à maconha”
(sic), além de 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) aparelho celular, o valor de R$310,00 (trezentos e dez reais) em notas trocadas e 01 (uma) munição calibre .38, intacta. [Denúncia, ID 58072459].

Por esses fatos, ao final da regular instrução criminal,
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
foi condenado nas sanções dos artigos 33,
caput
, da Lei nº. 11343/06 e 12 do Estatuto do Desarmamento.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DA
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06:

O apelante sustenta
fazer
jus
à especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, ao argumento de que preenche todos os requisitos para essa benesse, além disso aduz que foi apreendida ínfima quantidade de substância entorpecente.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a não incidência da aludida causa minorante em desfavor do apelante
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
,
in litteris
:

“[...] 2.1.2 – Da tese defensiva

Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 pugnada pelo acusado, verifico que com o acusado foram apreendidas 27 (vinte e sete) porções de maconha e 48 (quarenta e oito) porções de pasta base de cocaína (laudo pericial de fl. 57/61 – PDF).

Ademais, conforme declarações prestadas a esse juízo, o acusado não trabalhava, o que demonstra que a renda era oriunda da venda de entorpecentes.

A referida quantidade é considerável, impedindo o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, haja vista que a causa de diminuição em tela, visa conferir uma proporcionalidade à repressão penal do pequeno traficante, assim concebido o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Em relação ao referido dispositivo, a jurisprudência deflagrou o entendimento de que a quantidade e a diversidade da droga revelam-se, igualmente, como importantes vetores para a caracterização do pequeno traficante, sendo, portanto, passíveis de infirmar tal qualificação.

Nesse sentido:

Ementa: APELAÇAO CRIMINAL - TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPCENTE - PRETENDIDO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO - ALMEJADA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11343/06 - EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE - BENESSE NEGADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Inexistindo comprovação do trânsito em julgado de anterior condenação, impõe-se o afastamento da agravante da reincidência. II. Se o Apelante foi surpreendido transportando 7,353 Kg (sete quilos, quinhentos e cinquenta e três gramas) de cocaína, essa quantidade elevadíssima denota traficância de larga escala e impede o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. III. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau. Com o parecer, recurso parcialmente provido TJ-MS - Apelação APL 00026714520128120008 MS 0002671-45.2012.8.12.0008 (TJ-MS) Data de publicação: 12/09/2014.

Logo, seguindo-se tal viés interpretativo no caso em voga, em que fora apreendido um total de 75 (setenta e cinco) porções de drogas, sendo maconha e pasta base de cocaína, corrobora-se a inaplicação desta causa excepcional.

Assim, deixo de reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Portanto, nota-se que o conjunto probatório demonstrou a responsabilidade criminal do réu, sendo o fato praticado típico, não operando em favor do réu qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, merecendo responder criminalmente pelo crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. (...)

In casu
, na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que o i. magistrado de piso d
ecidiu considerar a significativa quantidade de droga apreendida [
27 porções de maconha e 48 porções de pasta base de cocaína]
aliada as demais
peculiaridades do caso concreto
– para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPISA OS FUNDAMENTOS DO APELO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICAM AFASTAMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO
.

[...]

III -
No presente caso, o eg. Tribunal de origem deixou de reconhecer a causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na diversidade e quantidade de droga apreendida, quais sejam "43 invólucros de cocaína pesando aproximadamente 34,5 gramas, 01 porção de maconha pesando aproximadamente 3,0 gramas e 01 'tijolo' de maconha pesando aproximadamente 1.530,45 gramas". Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

IV -
Imperioso ressaltar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o redutor de que cuida da figura privilegiada, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas
.

Agravo regimental desprovido”.

(STJ. AgRg no REsp 1896241/SP. Rel.
Mini. FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 20/10/2020. DJe 12/11/2020) – destaquei.

Cumpre destacar ainda que quanto à
figura privilegiada
, os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastá-la com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.
(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Dessa forma, a diminuição da pena prevista para o traficante ou, especificamente, para aquele que incide nas condutas do
caput
ou do §1º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, deverá considerar se o agente é um criminoso em situações esporádicas ou se ele efetivamente se dedica à prática delitiva,
não podendo ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de droga e em circunstâncias que indicam o seu envolvimento habitual em práticas criminosas

e/ou participação em organização criminosa
.

Na hipótese, inobstante a primariedade do apelante,
a quantidade e diversidade de drogas –
48 (quarenta e oito) porções de cocaína e 27 (vinte e sete) porções de maconha
[Laudo pericial nº. 3.14.2019.56674-01, ID 58084986]– aliada à circunstância concreta da narrativa de que os policiais chegaram até a residência do apelante, após informação de que o reeducando
Adalberto
– que laborava extramuros – não havia retornado à penitenciária e estava em determinado endereço (indicado no monitoramento da tornozeleira eletrônica) e no local – residência do réu – foi localizado o aludido recuperando na posse de droga, que segundo sua narrativa inquisitorial admitiu ter comprado com Leandro – circunstância confirmada judicialmente pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante; e, no imóvel durante as buscas foi apreendida inúmeras porções de drogas (maconha, cocaína e crack), além de balança de precisão, quantia em dinheiro, para só então se concluir que
LEANDRO
realmente se dedicava à atividade criminosa, mostrando-se, portanto,
escorreito o afastamento da causa especial de diminuição da pena em referência.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
.

II –
D
A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS:

Da mesma forma, a despeito do alegado pela i. defesa, permanecendo incólume o
quantum
definitivo da pena privativa de liberdade em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias

de reclusão,
inviável sua substituição por restritiva de direitos
, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal.

III –

DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA:

Quanto à pretensa alteração do regime inicial de cumprimento da pena, está igualmente fadada ao insucesso.

Isso porque, mesmo inalterada nesta instância revisora a pena privativa de liberdade estabelecida, cujo
quantum
imposto não supera o total de 08 (oito) anos de reclusão, é certo que
persiste em desfavor do apelante a dicção do art. 42 da Lei 11.343/2006, como destacou o i. sentenciante.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.º 47
, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas
.

IV –

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:

Por derradeiro, a Defesa
veicula o pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade ao apelante, invocando ausência de fundamentação.

Mais uma vez, a pretensão não merece prosperar.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em segunda instância; cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os pressupostos e requisitos da custódia preventiva de
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
, a quem foi válida e motivadamente negado o direito de apelar em liberdade.

Dessume-se do édito condenatório que o d. magistrado sentenciante, apesar de não ter se valido de fundamentação exemplar, necessária é a permanência do réu no cárcere com base em elementos concretos vinculados aos autos.

Isso porque, da análise do
decreto constritivo originário, visto no ID 58088464 ao ID 58088466, é possível
inferir que o MM. Juízo
a quo
expôs satisfatoriamente a presença do
fumus comissi delicti
, tendo-o constatado, sobretudo, pela situação em que foi preso o apelante [na posse de significativa quantidade e variedade de drogas] e o
periculum libertatis
concluído pela presença do
risco à ordem pública
com base em fator igualmente concreto e atrelado à hipótese dos autos, especialmente a gravidade em concreto da conduta, de igual modo aferida a partir da expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida.

A teor do entendimento dominante nos Tribunais Superiores, em se tratando dos crimes relacionados à Lei n.º 11.343/06, a gravidade concreta da conduta e do
modus operandi
será verificada, especialmente, mediante a análise da
quantidade
e/ou da
variedade
dos entorpecentes encontrados
,

fatores estes que se revelam plenamente aptos a apontar a periculosidade real do réu e, via de consequência, o risco à ordem pública.

Referido entendimento também está
consolidado nesta e. Corte de Justiça por meio do
Enunciado Orientativo n.º 25
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, permanecendo intactos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal,
mantém-se o óbice ao direito de
LEANDRO recorrer em liberdade
.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo

MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Nobres-MT nos autos da ação penal n.º
1774-31.2019.811.0030
– código 80660
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no
21 de junho de 2019
, por volta das 17h50, na residência localizada na Rua dos Matadouros, s/nº, Bairro Aeroporto, na cidade de Nobres/MT, o denunciado
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
,
tinha em depósito
e
guardava
, para fins de comercialização, substâncias ilícitas análogas à
cocaína, crack
e
maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como
possuía
e
mantinha sob sua guarda
, no interior do imóvel, 01 (uma) munição, calibre .38, intacta.

De acordo com o Ministério Público, a Polícia Militar recebeu informação de que o reeducando
Adalberto de Oliveira
, não havia retornado ao estabelecimento prisional após prestar serviços extramuros e seu monitoramento eletrônico indicava que estaria na mencionada residência. Ato contínuo, agentes de segurança pública compareceram no endereço indicado, oportunidade em que localizaram o reeducando, em visível estado de embriaguez e na posse de um tablete de maconha, sendo que este ainda informou que adquiriu o entorpecente com o increpado
Leandro
, proprietário do imóvel.

Consta ainda na denúncia, que durante busca na residência do denunciado, os policiais militares lograram êxito em apreender
“19 (dezenove) papelotes – médios – análogo à cocaína; 29 (vinte e nove) trouxinhas análogo à crack, 01 (um) tablete – médio – análogo à maconha; 21 (vinte e um) papelotes análogo maconha; 01 (um) papelote – pedra média – análoga à crack; 05 (cinco) papelotes – pequenos – análogo à maconha; 01 (um) tablete – metade de um tijolo – análogo à maconha”
(sic), além de 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) aparelho celular, o valor de R$310,00 (trezentos e dez reais) em notas trocadas e 01 (uma) munição calibre .38, intacta. [Denúncia, ID 58072459].

Por esses fatos, ao final da regular instrução criminal,
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
foi condenado nas sanções dos artigos 33,
caput
, da Lei nº. 11343/06 e 12 do Estatuto do Desarmamento.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DA
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06:

O apelante sustenta
fazer
jus
à especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, ao argumento de que preenche todos os requisitos para essa benesse, além disso aduz que foi apreendida ínfima quantidade de substância entorpecente.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a não incidência da aludida causa minorante em desfavor do apelante
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
,
in litteris
:

“[...] 2.1.2 – Da tese defensiva

Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 pugnada pelo acusado, verifico que com o acusado foram apreendidas 27 (vinte e sete) porções de maconha e 48 (quarenta e oito) porções de pasta base de cocaína (laudo pericial de fl. 57/61 – PDF).

Ademais, conforme declarações prestadas a esse juízo, o acusado não trabalhava, o que demonstra que a renda era oriunda da venda de entorpecentes.

A referida quantidade é considerável, impedindo o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, haja vista que a causa de diminuição em tela, visa conferir uma proporcionalidade à repressão penal do pequeno traficante, assim concebido o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Em relação ao referido dispositivo, a jurisprudência deflagrou o entendimento de que a quantidade e a diversidade da droga revelam-se, igualmente, como importantes vetores para a caracterização do pequeno traficante, sendo, portanto, passíveis de infirmar tal qualificação.

Nesse sentido:

Ementa: APELAÇAO CRIMINAL - TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPCENTE - PRETENDIDO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO - ALMEJADA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11343/06 - EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE - BENESSE NEGADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Inexistindo comprovação do trânsito em julgado de anterior condenação, impõe-se o afastamento da agravante da reincidência. II. Se o Apelante foi surpreendido transportando 7,353 Kg (sete quilos, quinhentos e cinquenta e três gramas) de cocaína, essa quantidade elevadíssima denota traficância de larga escala e impede o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. III. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau. Com o parecer, recurso parcialmente provido TJ-MS - Apelação APL 00026714520128120008 MS 0002671-45.2012.8.12.0008 (TJ-MS) Data de publicação: 12/09/2014.

Logo, seguindo-se tal viés interpretativo no caso em voga, em que fora apreendido um total de 75 (setenta e cinco) porções de drogas, sendo maconha e pasta base de cocaína, corrobora-se a inaplicação desta causa excepcional.

Assim, deixo de reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Portanto, nota-se que o conjunto probatório demonstrou a responsabilidade criminal do réu, sendo o fato praticado típico, não operando em favor do réu qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, merecendo responder criminalmente pelo crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. (...)

In casu
, na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que o i. magistrado de piso d
ecidiu considerar a significativa quantidade de droga apreendida [
27 porções de maconha e 48 porções de pasta base de cocaína]
aliada as demais
peculiaridades do caso concreto
– para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPISA OS FUNDAMENTOS DO APELO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICAM AFASTAMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO
.

[...]

III -
No presente caso, o eg. Tribunal de origem deixou de reconhecer a causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na diversidade e quantidade de droga apreendida, quais sejam "43 invólucros de cocaína pesando aproximadamente 34,5 gramas, 01 porção de maconha pesando aproximadamente 3,0 gramas e 01 'tijolo' de maconha pesando aproximadamente 1.530,45 gramas". Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

IV -
Imperioso ressaltar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o redutor de que cuida da figura privilegiada, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas
.

Agravo regimental desprovido”.

(STJ. AgRg no REsp 1896241/SP. Rel.
Mini. FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 20/10/2020. DJe 12/11/2020) – destaquei.

Cumpre destacar ainda que quanto à
figura privilegiada
, os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastá-la com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.
(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Dessa forma, a diminuição da pena prevista para o traficante ou, especificamente, para aquele que incide nas condutas do
caput
ou do §1º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, deverá considerar se o agente é um criminoso em situações esporádicas ou se ele efetivamente se dedica à prática delitiva,
não podendo ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de droga e em circunstâncias que indicam o seu envolvimento habitual em práticas criminosas

e/ou participação em organização criminosa
.

Na hipótese, inobstante a primariedade do apelante,
a quantidade e diversidade de drogas –
48 (quarenta e oito) porções de cocaína e 27 (vinte e sete) porções de maconha
[Laudo pericial nº. 3.14.2019.56674-01, ID 58084986]– aliada à circunstância concreta da narrativa de que os policiais chegaram até a residência do apelante, após informação de que o reeducando
Adalberto
– que laborava extramuros – não havia retornado à penitenciária e estava em determinado endereço (indicado no monitoramento da tornozeleira eletrônica) e no local – residência do réu – foi localizado o aludido recuperando na posse de droga, que segundo sua narrativa inquisitorial admitiu ter comprado com Leandro – circunstância confirmada judicialmente pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante; e, no imóvel durante as buscas foi apreendida inúmeras porções de drogas (maconha, cocaína e crack), além de balança de precisão, quantia em dinheiro, para só então se concluir que
LEANDRO
realmente se dedicava à atividade criminosa, mostrando-se, portanto,
escorreito o afastamento da causa especial de diminuição da pena em referência.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
.

II –
D
A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS:

Da mesma forma, a despeito do alegado pela i. defesa, permanecendo incólume o
quantum
definitivo da pena privativa de liberdade em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias

de reclusão,
inviável sua substituição por restritiva de direitos
, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal.

III –

DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA:

Quanto à pretensa alteração do regime inicial de cumprimento da pena, está igualmente fadada ao insucesso.

Isso porque, mesmo inalterada nesta instância revisora a pena privativa de liberdade estabelecida, cujo
quantum
imposto não supera o total de 08 (oito) anos de reclusão, é certo que
persiste em desfavor do apelante a dicção do art. 42 da Lei 11.343/2006, como destacou o i. sentenciante.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.º 47
, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas
.

IV –

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:

Por derradeiro, a Defesa
veicula o pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade ao apelante, invocando ausência de fundamentação.

Mais uma vez, a pretensão não merece prosperar.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em segunda instância; cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os pressupostos e requisitos da custódia preventiva de
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
, a quem foi válida e motivadamente negado o direito de apelar em liberdade.

Dessume-se do édito condenatório que o d. magistrado sentenciante, apesar de não ter se valido de fundamentação exemplar, necessária é a permanência do réu no cárcere com base em elementos concretos vinculados aos autos.

Isso porque, da análise do
decreto constritivo originário, visto no ID 58088464 ao ID 58088466, é possível
inferir que o MM. Juízo
a quo
expôs satisfatoriamente a presença do
fumus comissi delicti
, tendo-o constatado, sobretudo, pela situação em que foi preso o apelante [na posse de significativa quantidade e variedade de drogas] e o
periculum libertatis
concluído pela presença do
risco à ordem pública
com base em fator igualmente concreto e atrelado à hipótese dos autos, especialmente a gravidade em concreto da conduta, de igual modo aferida a partir da expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida.

A teor do entendimento dominante nos Tribunais Superiores, em se tratando dos crimes relacionados à Lei n.º 11.343/06, a gravidade concreta da conduta e do
modus operandi
será verificada, especialmente, mediante a análise da
quantidade
e/ou da
variedade
dos entorpecentes encontrados
,

fatores estes que se revelam plenamente aptos a apontar a periculosidade real do réu e, via de consequência, o risco à ordem pública.

Referido entendimento também está
consolidado nesta e. Corte de Justiça por meio do
Enunciado Orientativo n.º 25
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, permanecendo intactos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal,
mantém-se o óbice ao direito de
LEANDRO recorrer em liberdade
.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
LEANDRO BARBOSA DE OLIVEIRA
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo

MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Nobres-MT nos autos da ação penal n.º
1774-31.2019.811.0030
– código 80660
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021