Tribunal: TJMT
Processo: 1014625-52.2019.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1014625-52.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Promessa de Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[AMPER - EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 05.578.164/0001-14 (APELANTE), RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - CPF: 182.746.248-58 (ADVOGADO), CARLOS NUNES LOPES - CPF: 019.556.201-13 (APELANTE), DANIEL GOMES DE FREITAS - CPF: 036.294.071-10 (ADVOGADO), CARLOS NUNES LOPES - CPF: 019.556.201-13 (APELADO), DANIEL GOMES DE FREITAS - CPF: 036.294.071-10 (ADVOGADO), AMPER - EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 05.578.164/0001-14 (APELADO), RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - CPF: 182.746.248-58 (ADVOGADO), GABRIELA CAROLINE SOUZA DOS SANTOS GONCALVES - CPF: 022.102.691-64 (ADVOGADO), GABRIELA CAROLINE SOUZA DOS SANTOS GONCALVES - CPF: 022.102.691-64 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO E O DO RÉU DESPROVIDO. UNÂNIME.
E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº 1014625-52.2019.8.11.0041 – Capital.

Apelantes
:

Amper – Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Carlos Nunes Lopes

Apelados
:

os mesmos

E M E N T A

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO

DE COMPRA E VENDA – TERRENO - INADIMPLEMENTO DO PROMISSÁRIO COMPRADOR – PAGAMENTO DE ALUGUEL PELO USO DO BEM – CABIMENTO – DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – RETENÇÃO

- POSSIBILIDADE – INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS – INCABÍVEL – POSSUIDOR DE MÁ-FÉ– INVERSÃO DO ÔNUS DE

SUCUMBÊNCIA – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO.

Segundo o enunciado da súmula n. 543 do STJ “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

O c. STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorrer por culpa do promissário comprador.

É incabível o direito de retenção do imóvel decorrente das benfeitorias, em caso de rescisão do contrato, ante a qualidade de sua posse, caracterizada como má-fé com a inadimplência contratual.

Recurso do autor

parcialmente provido. Recurso do réu desprovido.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº 1014625-52.2019.8.11.0041 – Capital.

Apelantes
:

Amper – Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Carlos Nunes Lopes

Apelados
:

os mesmos

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação interpostos, sucessivamente,

por Amper Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Carlos Nunes Lopes,

em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de rescisão contratual movida pela primeira apelante,

julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial para declarar a rescisão do contrato firmado entre as partes, condenando o réu a pagar à empresa autora, a título de fruição pelo uso do imóvel, o valor mensal de R$ 109,80 (cento e nove reais e oitenta centavos) nos primeiros 12 (doze) meses, devendo os demais serem reajustados anualmente pelo índice do IGPM, até a devolução do bem, devendo a referida empresa restituir ao réu o montante das 47 (quarenta e sete) parcelas pagas, devidamente corrigidas pelo mesmo índice contratual (IGPM) a partir de cada pagamento, retendo o valor correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do imóvel, podendo haver a compensação recíproca, bem como condenou os litigantes ao pagamento
pro rata
das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada.

Inconformada, a Amper – Empreendimentos Imobiliários Ltda.-,

sustenta que a r. sentença é
ultra petita
, pois, é vedada a indenização por benfeitorias realizadas no imóvel ocupado de forma irregular, sob pena de enriquecimento sem justa causa. Segue alegando, que inexiste fundamento técnico para a fixação do percentual de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) como aluguel pelo período em que o réu utilizou o bem, estando o referido percentual abaixo da média do mercado, por isso entende que deve ser fixado entre 0,5% (zero vírgula cinco por cento) a 1% (um por cento) do valor do terreno.

Requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada totalmente procedente, devendo o réu arcar com a totalidade do ônus sucumbencial, por ter dado causa à lide, revogando-se a assistência judiciária gratuita.

Por outro lado, Carlos Nunes Lopes argui, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, por cerceamento ao seu direito de defesa. No mérito, defende a aplicação da teoria do adimplemento substancial, ante o pagamento de aproximadamente 75% (setenta e cinco por cento) do valor pactuado pelo imóvel. Subsidiariamente, caso não seja este o entendimento, alega que a autora não demonstrou qualquer dano em razão do desfazimento do contrato, não havendo qualquer perda, de modo que não se mostra devida a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor efetivamente pago.

Amper – Empreendimentos Imobiliários Ltda. apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do apelo apresentado por Carlos Nunes Lopes (Id. 74434527).

Carlos Nunes Lopes
, apesar de devidamente intimado, não apresentou contrarrazões (Id. 74434529), por sua vez, atravessou petitório, noticiando a tratativa de acordo, e requerendo a remessa dos autos ao Núcleo Central de Conciliação e Mediação.

Remetido os autos ao Cejusc do Segundo Grau, sobreveio termo de audiência certificando a

inexistência de acordo (Id n. 95012963)

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá,

10 de novembro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº 1014625-52.2019.8.11.0041 – Capital.

Apelantes
:

Amper – Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Carlos Nunes Lopes

Apelados
:

os mesmos

V O T O

Na origem, cuida-se de ação de rescisão contratual proposta por Amper – Empreendimentos Imobiliários Ltda.-, objetivando a rescisão do contrato particular de promessa de compra e venda de unidade imobiliária firmado com o requerido – Carlos Nunes Lopes-, e a desocupação do imóvel, com o pagamento de aluguel pelo período de utilização indevida do bem e a retenção das benfeitorias edificadas irregularmente.

Narrou a autora, que firmou contrato particular de compra e venda de unidade imobiliária com o réu em 27.10.2010, referente ao Lote 23, Quadra 11, Rua 01,

Jd. Das Oliveiras, a ser pago em 96 (noventa e seis) parcelas, das quais apenas 47 (quarenta e sete) foram adimplidas. Alegou que as tentativas de notificação extrajudicial do promitente comprador foram infrutíferas e com fundamento na cláusula décima terceira do instrumento, requereu a rescisão do contrato por inadimplemento.

A magistrada
a quo
, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados pela parte autora para declarar rescindido o contrato particular de compromisso de compra e venda e condenar a parte requerida a restituição do imóvel e ao pagamento do equivalente a 0,25% (
zero vírgula vinte e cinco por cento)
do valor do contrato mensal a título de aluguel pelo uso do bem, desde a data em que foi transferida a posse até a efetiva desocupação, além do imposto municipal IPTU, não quitados. Determinou, também, a devolução pela autora das parcelas pagas pela requerida, mediante a retenção de 25%

(vinte e cinco por cento) do valor correspondente, bem como a indenização pelas benfeitorias realizadas no imóvel.

Ao final,
condenou os litigantes ao pagamento
pro rata
das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada.

Não concordando com o édito sentencial, recorrem ambas as partes.

A parte autora – Amper-, insurge-se sustentando que

a r. sentença é
ultra petita
, por ter imposto indenização por benfeitorias realizadas no imóvel ocupado de forma irregular, sob pena de enriquecimento sem justa causa. Segue alegando, que inexiste fundamento técnico para a fixação do percentual de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) como aluguel pelo período em que o réu utilizou o bem, estando o referido percentual abaixo da média do mercado.

Por sua vez, a requerida, argui o cerceamento de defesa, por não ter sido oportunizada a realização de composição amigável, e no mérito, defende a aplicação da teoria do adimplemento substancial, ante o pagamento de aproximadamente 75% (setenta e cinco por cento) do
valor pactuado pelo imóvel. Subsidiariamente, combate a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor efetivamente pago.

Pois bem, quanto ao alegado
cerceamento de defesa
, entende o requerido que lhe foi tolhido o direito de composição amigável, em razão da ausência de audiência de conciliação.

Sem razão, porquanto, foi declarada a revelia do requerido, em razão da ausência de contestação, o qual apenas ingressou nos autos quando já prolatada a sentença, a fim de requer a nulidade do
decisum
por inobservância do art. 334 do CPC , assumindo assim o processo na fase em que se encontrava.

Demais a mais nesta instância recursal, em observância ao art. 139, inciso V do CPC, a matéria foi submetida ao núcleo de
Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos
de 2º Grau de Jurisdição, onde foi oportunizado às partes a possibilidade de autocomposição, que, todavia, não se operou, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, sob tal fundamento.

Desta feita,
rejeito
a preliminar.

Adentrando na análise do mérito recursal, a
vexata queaestio
reside no exame da resolução do contrato firmado entre as partes.

O inadimplemento contratual é incontroverso, debatendo-se o requerido quanto ao cumprimento substancial do contrato, a afastar a resolução da avença e a parte autora quanto aos efeitos decorrentes da mora.

No tocante à alegação de adimplemento substancial do contrato, alega o réu que adimpliu com 73% das parcelas do contrato, vez que já pagou 70 (setenta) parcelas das 96 (noventa e seis) contratadas. Por sua vez, a parte autora na peça inicial, quando do ajuizamento da demanda, alegou o adimplemento de apenas 47 (quarenta e sete) parcelas das 96 (noventa e seis) pactuadas.

O pagamento substancial é caracterizado somente quando o pagamento é significativo, de modo a se aproximar da quantia final a ser adimplida, o que impossibilitaria a resolução contratual. Nesse sentido, confira:

“
Apelação. Recurso adesivo. Promessa de compra e venda. Resolução contratual com pedido de reintegração de posse. Tese recursal de
adimplemento

substancial
. Não caracterizado. Parcela inicial como arras. Rejeitada. Devolução do veículo dado em dação em pagamento. Afastada. Indenização por benfeitorias úteis e necessárias. Eficácia restitutória da resolução contratual. Direito de retenção. I. Resolução do contrato. No caso, configurado o descumprimento da obrigação contratual concernente ao pagamento das prestações do preço do imóvel, impõe-se a resolução do contrato, retornando as partes ao estado jurídico anterior a contratação. Efeitos da resolução adequados ao caso concreto. II. Apelação do demandado.
Adimplemento

substancial
. Não configurado.
A jurisprudência tem entendido que somente se configura
adimplemento

substancial
o pagamento significativo do preço, de modo a aproximar-se do resultado final do contrato, tornando assim impossível a resolução contratual.
No caso, o pagamento de 25% do valor do preço do imóvel não configura adimplemento
substancial
. Jurisprudência. (...)”
(TJRS, RAC n. 70083156273, 20ª Câm. Cív., Rel. Des. Glênio José Wasserstein Hekman, j. 05.08.2020 - negritei)

Em que pese o requerido alegue o adimplemento de 75% do contrato, não carreou aos autos qualquer documento que corrobore o pagamento das prestações ajustadas, alvorando-se no terreno da mera alegação.

Por sua vez o autor comprova que o promitente comprador esta inadimplente desde a parcela vencida em 29.12.14 e que apenas quitou 47 prestações (Id n. 74434036)

Portanto, não há o que se falar em aplicação da teoria do adimplemento substancial no caso concreto.

Desse modo, o pleito de rescisão do contrato encontra esteio na constatação de que o requerido não cumprira, no tempo e modo acordados, a obrigação estipulada quanto ao pagamento

das parcelas do ajuste, incorrendo induvidosamente em mora.

Quanto ao inadimplemento, o contrato firmado entre as partes prevê no item 8, que depois de 90 dias de vencimento de qualquer parcela, ou de 03 parcelas mensais, o adquirente será notificado para escolher entre a rescisão ou a purgação da mora, a qual deverá ocorrer em 15 dias. No subitem 8.4, consta que não ocorrendo a purgação da mora, o contrato estará sendo rescindido de pleno direito (Id n. 74434035).

Assim é que devidamente notificado extrajudicialmente para purgação da mora, o requerido manteve-se inerte, operando, assim, a rescisão contratual.

Assim é que rescindido unilateralmente o contrato por inadimplemento do comprador é licita a retenção do percentual de até 25% pela promitente vendedora

dos valores pagos, como ressarcimento pelas despesas administrativas.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL AJUIZADA PELOS PROMITENTES COMPRADORES. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Verifica-se que o Tribunal estadual entendeu que o desfazimento do contrato decorreu de culpa exclusiva dos promitentes compradores, sendo devida a retenção, pela promitente vendedora, de parte dos valores adimplidos.. Na ocasião, concluiu ser adequada ao caso a retenção do percentual de 10% (dez por cento) do montante já pago. Essa premissa foi fundada em matéria fático-probatória, o que atrai a aplicação da Súmula 7/STJ.

2.
Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga
. Precedentes. Aplicação, no ponto, da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno improvido
.” (AgInt no AREsp 1788690/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, TerceiraTurma,julgado em 10/05/2021, DJe de 13/05/2021).

Nessa trilha, a d. magistrada agiu com o costumeiro acerto ao determinar a retenção de 25% do valor efetivamente pago pela promissária compradora, estando em sintonia com o entendimento jurisprudencial pacificado pelo STJ, reafirmo.

Quanto ao pagamento de aluguel pelo uso do imóvel, a valer, a taxa de fruição representa uma indenização ao proprietário pela posse indevida de seu imóvel, com o objetivo de compensá-lo pela renda que deixou de auferir com o mesmo, sob pena de enriquecimento sem causa.

No caso em pauta, ainda que o imóvel em questão se trate de um lote, houve a edificação e realização de benfeitorias, ainda que contestadas, a evidenciar a efetiva utilização do bem, e, por conseguinte, a possiblidade de aplicação da taxa de fruição pretendia pela parte autora.

A propósito:

“ APELAÇÕES – PRELIMINARES – NULIDADE DE PUBLICAÇÃO E INTIMAÇÃO – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – REJEITADAS NO MÉRITO - AÇÃO RESCISÓRIA DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE – IMÓVEL URBANO – RESCISÃO DO CONTRATO – RETORNO STATUS QUO – CONDENAÇÃO EM MULTA E PERDAS E DANOS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES – NULIDADES DE PUBLICAÇÃO – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - REJEITADAS NO MÉRITO –
PERDAS E DANOS – PERÍODO DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL – CABIMENTO – VALOR MENSAL
COM PREVISÃO CONTRATUAL - PAGAMENTO DEVIDO PELA COMPRADORA QUE REALIZOU O NEGÓCIO JURÍDICO COM A PARTE AUTORA – RECURSO DA AUTORA PROVIDO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – ART. 85, § 2º, CPC – REFORMA DA R. SENTENÇA – RECURSO DA SEGUNDA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO

A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a nulidade somente é declarada quando demonstrado o efetivo prejuízo à parte, em face do princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief). (AgInt no AREsp 1151934/DF)

Rescindindo o contrato por inadimplemento, o uso indevido do imóvel por considerável tempo leva a fixar-se ressarcimento pela ocupação indevida, a título de fruição do imóvel
.

Nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, havendo condenação, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% a 20% sobre o montante desta.”
(RAC n. 1045741-76.2019.8.11.0041, 4ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. em 07.04.21).

No entanto, nesse capítulo, insurge-se a parte autora quanto ao percentual fixado a titulo de ressarcimento. Entende que a porcentagem
de 0,25% do valor do bem não reflete o valor de mercado.

Todavia, baldada a insurgência quanto ao percentual fixado, entendo que a sentença recorrida não merece reparos, pois como pontuou a togada
a quo
, a ocupação foi exercida apenas sobre um terreno em si. Ademais, os valores trazidos pela apelante na peça recursal a requerer a fixação do percentual entre 0,5% a 1% referem-se a fruição de imóveis residenciais edificados na região, o que não coaduna com a hipótese dos autos.

Assim anunciou:

“
Assim, levando em consideração que se trata de um loteamento, que a posse foi exercida apenas sobre o terreno em si, que a autora não trouxe elementos que possam evidenciar que todos os lotes foram vendidos ou que poderia tê-lo comercializado, com a proposta recebida, durante o período de ocupação, o valor equivalente a 0,25% do valor do imóvel, no caso, o valor da venda, é suficiente para a compensação da vendedora pela não fruição do bem.”

Por derradeiro, quanto à indenização pelas benfeitorias realizadas, entendo que nesse capitulo a sentença merece reparo.

Ora, em que pese o togado
a quo

tenha reconhecido a construção irregular da residência, vez que, não comprovada pela parte requerida a autorização para edificação sobre o imóvel, como previsto no item 4.2 do contrato, segundo a qual

caso o promitente comprador decida edificar sobre o lote antes da quitação total, deveria comunicar por escrito sua intenção e solicitará os procedimentos para a constituição de escritura pública de alienação fiduciária em garantia de pagamento de todo o saldo devedor existente à época, somente podendo iniciar as benfeitorias após o registro de tal escritura, por outro lado, entendeu que o usufruto da edificação pela autora, configuraria enriquecimento ilícito.

Todavia, o art. 1.219 do CC prevê que somente o possuidor de boa-fé poderá exercer o direito de retenção, limitando o exercício do referido direito às benfeitorias necessárias e úteis

Ora, se o requerido se encontrava inadimplente com as parcelas do contrato firmado com a parte autora, não poderia construir no lote objeto do contrato sem a respectiva permissão da vendedora, e nada obstante, havia clausula expressa convencionada no instrumento, inclusive com visto específico, exigindo a comunicação à promitente vendedora e a autorização da Prefeitura quanto ao inicio das obras, elementos não provados nos autos.

Logo, a posse exercida nesta condição deve ser considerada de má-fé.

Nesse sentido já tive oportunidade de manifestar em caso análogo, vejamos:

AÇÃO DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS – INADIMPLEMENTO DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE – QUALIDADE DA POSSE – MÁ-FÉ - RECURSO DESPROVIDO.

É incabível o direito de retenção do imóvel decorrente das benfeitorias, em caso de rescisão do contrato, ante a qualidade de sua posse, caracterizada como má-fé com a inadimplência contratual
. (RAC n. 1000525-49.2018.8.11.0002, j. 13.02.19)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença guerreada deve ser parcialmente retificada para o fim de afastar a condenação da parte autora pelo ressarcimento das benfeitorias irregularmente edificadas no lote.

Diante desse cenário, decaindo a parte autora da parte mínima da pretensão, deve ser invertido o ônus de sucumbência, que por sua vez ficará sobrestado por ser o requerido beneficiário da gratuidade, na forma ado §3º do art. 98 do CPC.

Posto isso, conheço do recurso da parte autora e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
. Lado outro,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo do réu.

Cuiabá, 10 novembro

de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021