Tribunal: TJMT
Processo: 0009487-27.2019.8.11.0040
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009487-27.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ELISEU GOMES DE LIMA - CPF: 058.859.311-78 (APELANTE), JOSE EDUARDO DA COSTA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. EXPEÇA-SE OFÍCIO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR
DE
NULIDADE DOS LAUDOS PERICIAIS
–
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA
– ENCAMINHAMENTO DAS DROGAS PARA PERÍCIA – FORMALIDADES OBSERVADAS – IDONEIDADE DA PROVA – INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA – FÉ-PÚBLICA DOS PERITOS –
PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
–
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS – PLEITO ACOLHIDO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – ALMEJADA REDUÇÃO DA SANÇÃO BASILAR AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE – NATUREZA DA DROGA – NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES INIDÔNEA –INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO PODEM SER VALORADOS COMO MAUS ANTECEDENTES – SÚMULA 444 DO STJ – EXACERBAÇÃO DA
PENA
-
BASE –
OCORRÊNCIA –
PROPORCIONALIDADE
E RAZOABILIDADE –
SANÇÃO BASILAR
REDUZIDA – APLICAÇÃO DA BENESSE DESCRITA NO § 4º, DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06 – IMPERTINÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se as substâncias entorpecentes apreendidas foram encaminhadas para perícia em envelope de segurança lacrado e com todos os dados descritos, não há mácula apta a gerar dúvida acerca da idoneidade da prova pericial, por quebra da cadeia de custódia, notadamente diante da fé-pública dos servidores responsáveis pela perícia.

No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio
in dubio pro reo
, somente admitindo-se um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade, a autoria e a tipicidade delitiva.

Ausente o juízo de certeza necessário para a condenação, imperiosa a reforma da sentença.

O crime de associação para o tráfico demanda, para a sua caracterização, a comprovação do vínculo estável e duradouro entre os agentes. Ausente essa circunstância, tem-se mero concurso de pessoas.

Os inquéritos e ações penais em andamento não podem ser valorados como maus antecedentes (STJ, Súmula 444).

O art. 42 da Lei n. 11.343/06 preceitua que, na fixação das penas, o Juiz considerará, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e do produto, a personalidade e a conduta social do agente, estando verificado, portanto, que a intenção da lei foi sancionar de forma mais severa aquele que for encontrado no comércio, com maior quantidade de drogas.

A gradação das reprimendas deve ser norteada pela proporcionalidade e razoabilidade a descaracterizar abuso ou excessos na dosimetria e ensejar a ilegalidade das penas.

Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a reincidência do apelante, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interposto por
Eliseu Gomes de Lima
e
José Eduardo da Costa

contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, nos autos da ação penal registrada sob n. 9487-27.2019.811.0040 (código 219207), que condenou o primeiro apelante pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 10 anos de reclusão e 1.100 dias-multa, calculados à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime inicial fechado, e condenou o segundo apelante pela prática dos delitos descritos no art. 33 e 35, ambos

da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 4 anos e 8 meses de reclusão e 480 dias-multa, calculados à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime inicial semiaberto (Id. 73038282).

Em suas razões recursais, a Defesa dos acusados arguiu, preliminarmente, a absolvição de ambos com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, tendo em vista a necessidade de reconhecimento da ilicitude da prova acerca da materialidade delitiva, decorrente da quebra da cadeia de custódia descrita no art. 158-A do referido
Codex
.

No mérito, a Defesa dos apelantes requereu 1) absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico, em razão da inexistência de elementos concretos que demonstrem que os acusados se associam de maneira estável e permanente com finalidade especifica de cometer crimes de tráfico de drogas; 2) fixação da pena-base no mínimo legal uma vez que as circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade e antecedentes são inerentes ao tipo penal e 3) aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em relação ao acusado Eliseu Gomes da Silva (Id. 73043144 a 73037229).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 73043111 a 73043144).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso, e no mérito pelo
parcial provimento do recurso,
“para absolver os réus da imputação da prática do crime de associação para o tráfico e para afastar a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, computada na primeira fase dosimétrica do apelante Eliseu Gomes de Lima”
(Id. 78521960, pp. 1-24).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA SUSCITADA NO APELO DEFENSIVO.

A defesa suscita a nulidade dos laudos periciais porque
“a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope encaminhado”
e que
“o laudo pericial preliminar também não informou o lacre que a droga lá chegou”
(Id. 73037200, p. 2), o que caracterizaria quebra da cadeia de custódia.

Todavia, o que se depreende dos autos é que, o laudo preliminar de drogas n. 520.2.04.2019.014306-1, constante no Id. 73015955, pp. 1-2, demonstra que as alíquotas foram encaminhas à diretoria da POLITEC para exames definitivos em envelope lacrado n. 03039522.

E no mesmo linear, se encontra as informações contidas no laudo definitivo n. 3.14.2019.62429-01, constante no Id. 73038256, pp. 1-3, na qual transcrevo trecho na parte que interessa. Veja-se:

“Os materiais anteriormente descritos encontravam-se no interior de envelope plástico de segurança da POLITEC, lacrado e identificado pelo N. 03039522”.

Logo, não identifico qualquer mácula a gerar dúvida acerca da idoneidade da prova pericial, por quebra da cadeia de custódia, notadamente diante da fé-pública dos servidores responsáveis pela perícia.

A propósito, destaco o seguinte julgado:

“Inexistência de contaminação da prova colhida em razão de suposta quebra da cadeia de custódia, já que inexistiu irregularidade no percurso dado aos entorpecentes apreendidos
”
. (Apelação Crime, N. 70074559238, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Joni Victoria Simões, Julgado em: 24.10.2018).

Diante do exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça
rejeito
esta preliminar.

VOTO - MÉRITO

Presente os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“(...) No dia 03 de novembro de 2019, por volta das 03h, em via pública, no Bairro São Mateus, esquina com a Rua Passo Fundo, nesta urbe, os denunciados Eliseu Gomes de Lima e José Eduardo da Costa transportavam e traziam consigo drogas, sem autorização sem desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 17 (dezessete) porções de substância análoga à maconha, 03 (três) porções de substância análoga à cocaína e a quantia de R$ 30,00 (trinta reais), conforme Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente, acostado às fls. 24/27 do IP, Termo de Exibição e Apreensão de fl. 06 e Laudo Preliminar de Drogas nº 520.2.04.2019.014306-01.

Ressai, outrossim, do autos, que no dia 03 de novembro de 2019, por volta das 03h, na Rua 21 de Setembro, Quadra 32, Casa 32, Bairro Residencial Mário Raiter, nesta urbe, os indigitados Eliseu Gomes de Lima e José Eduardo da Costa possuíam e guardavam instrumento destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 01 (um) rolo de papel filme e 01 (uma) balança de precisão, consoante Boletim de Ocorrência de fls. 29/31 e Termo de Exibição e Apreensão de fl. 06.

Infere-se, ainda, do caderno investigativo que, nas mesmas condições descritas no item “I”, os increpados Eliseu Gomes de Lima e José Eduardo da Costa associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas.

Narra o caderno investigativo que, nas condições de tempo e local descritas no item I, a guarnição policial estava em rondas, instante em que avistou os denunciados em uma motocicleta.

Diante da funda suspeita, realizaram a abordagem e, por consequência, busca pessoal em ambos.

Durante a revista pessoal no increpado ELISEU, foi encontrado no bolso de sua bermuda, 17 (dezessete) porções de substancia análoga, à maconha e 03 (três) porções de substancia análoga à cocaína.

Ao procederem a revista pessoal no denunciado JOSÉ EDUARDO, localizaram a quantia em moeda corrente de R$ 30,00 (trinta reais).

Consta ainda que, o indigitado JOSÉ informou o endereço de sua residência, descrita no item II, declarando que nela havia uma balança de precisão, utilizada para pesagem dos entorpecentes.

Ato subsequente, os agentes se diligenciaram à moradia do increpado JOSE, e ao chegarem no local, acompanhados da irmã desse, iniciaram buscas, oportunidade em que encontraram uma balança de precisão e papel-alumínio, utilizados no fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes.

Diante da flagrância, os agentes da Polícia Militar deram voz de prisão aos denunciados, encaminhando-se à Delegacia de Polícia Judiciária Civil, para as providências de praxe (...)”
(Id. 73014538, pp. 1-3).

Diante desses fatos, os apelantes foram denunciados e, posteriormente, condenados, como incursos nas sanções dos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Do pleito pela absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas

Conforme acima relatado, a defesa dos apelantes postulou a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, ilícito entabulado no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, sustentando, para tanto, a inexistência de provas suficientes acerca de eventual laço estável entre os agentes para a perpetração da traficância.

Acerca do delito em questão, imperioso destacar que
tanto a doutrina como a jurisprudência majoritária apregoam que o crime de associação para o tráfico somente é caracterizado quando estiver comprovada a existência de vínculo psicológico para a prática de delitos por tempo indeterminado, configurando verdadeiro ânimo associativo de caráter duradouro e estável.

Assim, o crime em espeque não se configura diante de uma associação meramente eventual, hipótese em que haverá tão somente concurso de agentes no crime de tráfico de drogas, e não a prática de um delito autônomo.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do STJ, no qual o tema foi minuciosamente explorado:

“
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO PELA CORTE ESTADUAL DE QUE TERIA HAVIDO ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE OU PERMANÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. TRANCAMENTO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. Diante da expressão "reiteradamente ou não", contida no caput do artigo 35 da Lei 11.343/2006, há que se perquirir se para a configuração do delito de associação para o tráfico basta a convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração entre pessoas para a prática delituosa, ou se é necessário, tal como no crime de quadrilha ou bando previsto no Código Penal, que a reunião se dê de forma estável.
2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes.
3. O Tribunal a quo, tendo reconhecido que a reunião do paciente e os demais corréus teria sido eventual, a admitiu como apta a configurar o delito de associação para o tráfico, o que contraria a interpretação majoritária que tem sido conferida ao tipo do artigo 35 da Lei de Drogas. 4. Não havendo qualquer registro, quer na denúncia, na sentença condenatória, ou no aresto objurgado, de que a associação do paciente com os demais sete corréus teria alguma estabilidade ou caráter permanente, não há que se falar no delito de associação para o tráfico, estando-se diante de mero concurso de pessoas. (...)
” (STJ; HC 208.886/SP, Quinta Turma; Relator Ministro Jorge Mussi; Julgamento 8.11.2011; DJe 1.12.2011) – destaquei.

No caso dos autos não há dúvidas de que os acusados praticaram a traficância. Contudo, não há a mínima descrição necessária da atuação de cada um dos envolvidos, com exceção do transporte para posterior venda de drogas que, obviamente, caracterizou o tráfico de entorpecentes – muito menos especificada a
divisão de tarefas
ou
delimitação das funções
para exercerem reiteradamente a traficância, elementos que caracterizam o tipo.

Ademais, registre-se por oportuno que a associação exige um vínculo associativo, a vontade de se associar separada da vontade necessária à prática do crime de tráfico,
situação que também não ficou demonstrada no presente caso em comento,
como bem apontou a douta Procuradoria-Geral de Justiça em seu judicioso parecer, na qual passo a transcrever trecho na parte que interessa.

“Sabe-se que para o delito de associação para o tráfico se caracterizar é preciso que haja o
animus
associativo, ou seja, um ajuste prévio e duradouro. Em outras palavras, deve haver o cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; comprovação do liame subjetivo; conjugação de vontades; estabilidade e permanência do agrupamento.

Segundo o Enunciado Orientativo Criminal n. 5, oriundo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015,
“para a configuração do crime de associação para do tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.

Nessa linha intelectiva, em análise a
persecutio criminis
, não se pode ter certeza que os apelados se uniram com o escopo de realizar a comercialização de entorpecentes, já que não foi produzida qualquer prova neste sentido, sendo que a meu ver, na hipótese dos autos, trata-se de mero concurso de agentes.

Inexiste comprovação de hierarquia, divisão de tarefas ou mesmo estabilidade entre os apelados para a prática do comércio de drogas que possa ensejar a condenação em associação.

A ausência de provas ficou evidenciada pelos depoimentos das testemunhas colhidos durante a instrução criminal, posto que as declarações prestadas nada atestam sobre a prática do crime de associação para o tráfico, consoante pode ser observado a seguir:

Nós estávamos em patrulhamento na “Passo Fundo”, quando eles viram a viatura eles tentaram foragir, quem estava no piloto era o Eduardo e o Eliseu estava na garupa dele. Não conseguiram ir muito distante. Na busca pessoal o nosso quarto homem localizou uma quantidade de droga no bolso do Eliseu, ele já conhecia os meninos, já tinha prendido eles outras vezes aqui na cidade pela mesma prática. Deslocamos na casa dele, onde foi localizado a balança de precisão e um rolo de papel filme, que eu que encontrei. Questionado se já conhecia os réus, respondeu: Não conhecia, eu não, os meninos que trabalhavam comigo conheciam. Questionado com quem estavam as porções, respondeu: Com o Eliseu, o que estava na garupa. Questionado quem morava na casa, respondeu: O Eduardo. A irmã dele estava na casa, e ela autorizou a gente entrar, a gente entrou. A gente encontrou na gaveta a balança de precisão e esse rolo de papel filme. Questionado se a droga estava no bolso do Eliseu, respondeu: No bolso do Eliseu. Foi explanado pelo Defensor as declarações dos acusados em sede policial, em que os acusados afirmaram que a droga estava no chão, bem distante deles, tendo sido questionado se teria sido encontrado outra droga, fora do corpo dele, respondeu: Não, costumeiramente eles se usam dessa forma, de falar que não estava com ele, que estava no chão, mas nessa situação específica, estava no bolso do Eliseu. Questionado se foram para casa do José Eduardo, respondeu: Isso. Afirmado pelo Defensor que o Eliseu não mora nesta casa, reafirmou: O Eliseu não. Questionado com quem mora José Eduardo, respondeu: Ele e a irmã dele. Questionado se a irmã franqueou/autorizou a entrada para a polícia, respondeu: Autorizou. Questionado se a irmã autorizou revistar a casa toda, respondeu: O quarto dele lá. Explanado pelo Defensor sobre a busca e o fato de que conseguiram desvendar o crime por acaso, já que desconfiaram dos dois, tendo sido questionado se houve trabalho anterior da inteligência, respondeu: Nesse caso, não senhor. Questionado pela Juíza, respondeu: Era umas 03:00 horas da manhã, a gente cruzou com eles, a gente voltou e fez o acompanhamento, mas foi próximo o acompanhamento, não foi muito distante. Que foi feito uma abordagem normal e eles estavam de capacete. Que aí viram que o Eliseu e o Eduardo eram conhecidos dos meninos. Que foi uma abordagem normal de rotina. Que foi encontrado no bolso do Eliseu um invólucro com a droga toda dentro, tinham várias porções dentro. Que foram só na casa do Eduardo. Que não se recorda porque não foram na casa do Eliseu. Que o Eduardo falou que tinha essa balança de precisão na casa dele. Que o Eduardo que pilotava a moto.
(Depoimento em Juízo do Policial Militar Alexandre de Souza Ferreira – Mídia Digital – Id. 73037232).

A nossa equipe estava de serviço no dia e fazendo rondas ali pela região do São Mateus, no intuito de coibir essas práticas, já que a gente recebe muita denúncia dessa região, a gente avistou os dois rapazes em atitude suspeita, em uma motocicleta de cor vermelha, fizemos o retorno e realizamos a abordagem e durante a revista pessoal, realizada por mim mesmo, eu consegui localizar no bolso do vulgo “azul”, do Eliseu, 17 (dezessete) porções de substância análoga a maconha e 03 (três) de cocaína, aí foi questionado os mesmo, de onde estariam vindo, e relataram que tinham passado em um endereço antes, em primeiro momento estava vindo (ininteligível) que é da casa do Eduardo. A gente interrogou os acusados meio separados, o Eduardo falou que na casa dele havia uma balança de precisão, após as informações a gente deu voz de prisão aos mesmos, na hora, até mesmo porque já estava com produto ilícito. A gente se deslocou até a casa do Eduardo, e chegando lá a gente foi recebido pela irmã dele. A irmã dele autorizou a nossa entrada e acompanhou a revista e ela visualizou o soldado Alexandre localizando essa balança de precisão e esse rolo de papel filme em uma gaveta do armário. Questionado se conhecia os dois de ocorrências, respondeu: Sim senhora, o Eliseu e o Eduardo, só que o Eliseu um pouco mais, porque um certo tempo atrás a gente localizou uma conversa com um cara que se diz ser do comando vermelho, batizando ele como do comando vermelho. O Eliseu. Questionado sobre o Eduardo, respondeu: O Eduardo a gente já prendeu ele outras vezes, umas duas vezes antes já, por tráfico também. O Eliseu por tráfico, sempre tráfico. Questionado pelo defensor se a droga foi encontrada no bolso do Eliseu ou caída no chão, respondeu: Não, no bolso do Eliseu. Eu que achei. Questiona se na casa do Eduardo mora ele e a irmão dele, informou: Não, a mãe dele mora lá também. Questionado se a entrada na casa foi autorizada, respondeu: Foi autorizada e acompanhada pela irmã do mesmo. Indagado se ela permitiu que fosse aberto os armários, respondeu: sim, sim, até porque ela falou que ali não havia nada, aí a gente pediu a autorização dela se a gente poderia fazer uma busca domiciliar na residência, e ela falou que podia. Até ela mesmo ficou surpresa quando viu a gente localizando essa balança de precisão e o rolo de papel filme. Questionado sobre o que ela falou da balança, respondeu: Não falou nada, falou que não sabia daquilo na residência. Questionado pela Juíza se o quarto do Eduardo era um quarto sozinho, respondeu: Eu não me lembro do quarto dele, porque a balança de precisão foi achada em um armário, não foi no quarto, foi na gaveta de um armário, pelo pessoal do Alexandre. Questionado se lembra se esse armário era no quarto ou na cozinha, respondeu: Não, era num cômodo, no segundo cômodo da casa, já próximo do quarto, porque essas casas lá no (ininteligível) são dois quartos um do lado do outro, fica já depois da sala, quase entrando na cozinha já. Era 17 porções de substância análoga a maconha e 03 de cocaína.
(Depoimento em Juízo do Policial Militar Douglas Soares da Silva – Mídia Digital – Id. 73037232).

Não havendo prova contundente da existência de
animus
associativo entre os réus, e também da respectiva permanência, impõe-se a absolvição do crime de associação para o tráfico.

(...)

Destarte, constata-se que não há nos autos os elementos de convicção necessários ao reconhecimento da prática por parte dos acusados, do delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, ou para afastar as hipóteses da eventualidade, da transitoriedade ou mesmo da coautoria, circunstâncias que descaracterizariam a associação para o tráfico, na forma do diploma supramencionado, havendo, portanto, fundamento para embasar a reforma da sentença proferida, no sentido de absolver os réus do referido crime (...)”
(Id. 78521960, pp. 8-13).

Diante disso, concluo que a prova judicializada não se mostra robusta e concreta a ponto de embasar um veredicto condenatório, razão pela qual absolvo os acusados do delito de associação (Art. 35,
caput
, da Lei 11.343/2006) por insuficiência de provas.

Do pedido de aplicação da minoração da pena-base

A defesa dos apelantes, de forma sucinta, requereu a redução da pena-base ao mínimo legal, consubstanciada no afastamento da circunstância judicial da
culpabilidade
com relação aos dois apelantes e o afastamento da circunstancia judicial atinente aos
antecedentes
com relação ao acusado Eliseu Gomes de Lima.

Da análise dos autos, tenho que
assiste parcial
razão os apelantes.

Confere-se da sentença condenatória que a magistrada singular fixou a pena-base em 6 anos de reclusão, considerando desfavorável ao apelante Eliseu Gomes a
culpabilidade,
utilizando o aspecto acerca da quantidade e natureza da droga e os
antecedentes
, quanto ao apelante José Eduardo considerou desfavorável somente a circunstância judicial atinente à
culpabilidade,
sob o enfoque da natureza e quantidade da droga (art. 42 da 11.343/2006).

Por pertinência e relevância transcrevo trecho da sentença na parte que interessa.

“1 - Da Aplicação da Pena Privativa de Liberdade e da Pena de Multa

1.2 – Do réu ELISEU GOMES DE LIMA

1.3 – Do tráfico

Primeiramente, no que diz respeito
aos antecedentes criminais,
entendo que os registros indicados no âmbito dos documentos juntados aos autos, que referem à existência de ação penal, deve ser considerado em prejuízo do réu, como indicadores de maus antecedentes. O acusado responde a outra ação penal na comarca de Feliz Natal/MT (ação penal 87922), pela prática do delito preconizado no art. 155, caput, do Código Penal. Diante deste panorama, vislumbra-se que a agente possui uma mentalidade conturbada tendente a prática delituosa. Reinterpretação do conteúdo da Súmula n.º 444 do STJ.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Por outro aspecto, de suma importância destacar que a
culpabilidade
do réu desponta em grau elevado. É que, ao cotejar o acervo de informações encartadas no processo, principalmente do conteúdo do laudo preliminar e do laudo pericial, juntados aos autos, deflui-se que o núcleo essencial do comportamento criminoso centralizou-se na ação de comercializar determinada quantidade de substância entorpecente, de natureza/tipo distintos (maconha e cocaína). Dessa feita, dado a diversidade do tipo e quantidade elevada de drogas e a potencialidade lesiva das drogas apreendidas, entendo que as circunstâncias que envolveram os fatos externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora relativa à culpabilidade, de tal modo que deverá ser considerada em desfavor da acusada. Exegese do conteúdo normativo do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

Sob outro aspecto, quanto às circunstâncias do crime e o comportamento da vítima (inexistente para o crime em comento), às consequências e aos motivos do crime, penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao acusado, visto que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria unânime daquelas que foram reputadas favoráveis,
FIXO A PENA BASE EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO”

(...)

2 - Da Aplicação da Pena Privativa de Liberdade e da Pena de Multa.

2.1 – Do réu JOSÉ EDUARDO DA COSTA.

2.2 – Do tráfico.

Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, depreende-se que a moduladora é incapaz de gerar registro desfavorável ao réu, porquanto, de acordo com os informes produzidos no processo, não subsistem registros hábeis, que tenham o condão de comprovar a pré-existência, considerada a data da consumação da ação delituosa, de decreto penal condenatório proferido em detrimento dos interesses do réu.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Por outro aspecto, de suma importância destacar que a
culpabilidade do réu
desponta em grau elevado. É que, ao cotejar o acervo de informações encartadas no processo, principalmente do conteúdo do laudo preliminar e do laudo pericial, juntados aos autos, deflui-se que o núcleo essencial do comportamento criminoso centralizou-se na ação de comercializar determinada quantidade de substância entorpecente, de natureza/tipo distintos (maconha e cocaína).

Dessa feita, dado a diversidade do tipo e quantidade elevada de drogas e a potencialidade lesiva das drogas apreendidas, entendo que as circunstâncias que envolveram os fatos externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora relativa à culpabilidade, de tal modo que deverá ser considerada em desfavor da acusada. Exegese do conteúdo normativo do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

Sob outro aspecto, quanto às circunstâncias do crime e o comportamento da vítima (inexistente para o crime em comento), às consequências e aos motivos do crime, penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao acusado, visto que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, cuja análise foi dissecada anteriormente e estratifica a maioria unânime daquelas que foram reputadas favoráveis,
FIXO A PENA BASE EM 05 (CINCO) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO”
(Id. 73038299) – destaquei.

Primeiramente, convém esclarecer que a circunstância judicial relativa aos
antecedentes criminais
diz respeito ao histórico do agente, abrangendo aqueles fatos criminosos que integram a sua vida pregressa, objetivando demonstrar, assim, se há contumácia ou não na prática delitiva, o que, sendo o caso, mereceria uma exacerbação na reprimenda imposta.

Examinando os autos, verifico que a presidente do feito utilizou processo em andamento (ação penal de código 87922 – Comarca de Feliz Natal/MT), para negativar o vetor dos maus antecedentes, com relação ao acusado Eliseu Gomes de Lima.

Desta feita,
entendo que tal circunstância judicial não pode ser reputada desfavorável
, uma vez que os inquéritos e ações penais em andamento não podem ser valorados como maus antecedentes, à luz da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVOS. CONSEQUÊNCIAS. PERSONALIDADE. ANTECEDENTES. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADORA. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA AFASTADA. REPRIMENDA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 7. A pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base” 8. Fatos posteriores aos apurados nos autos não podem ser valorados na dosagem da pena, devendo, portanto, ser afastada, de igual modo, a valoração negativa dos antecedentes (...) 12. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do crime de homicídio duplamente qualificado a 14 anos e 3 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório”
(STJ,
HC
n. 542.909/ES, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12.5.2020).

Por sua vez, quanto a
natureza
da droga [
cocaína
], utilizada no para negativar a circunstância judicial atinente à
culpabilidade
, entendo que justifica o aumento da pena-base diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, que assim dispõe, veja-se:

“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”

Não obstante, observo que a
sanção basilar
está desarrazoada, até porque foi apreendida quantidade pequena de droga (23g de maconha e 4,35g de cocaína), motivo pelo qual em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, reduzo-a para
5 anos
e
3 meses de reclusão,
para ambos os acusados.

Da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) pleiteado pelo apelante Eliseu Gomes de Lima

No que diz respeito à aplicação da benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, tenho a destacar, neste ponto, que o fato de o apelante registrar um executivo de pena por condenação pelo delito de tráfico de drogas com trânsito em julgado em 21.2.2011 (Execução Penal n. 8561-80.2018.811.0040 – SEEU) e o envolvimento de adolescente, aliado às circunstâncias ambientais que envolveram os fatos e a prisão em flagrante, no presente caso, a meu ver, impossibilita a aplicação da especial minorante.

Destarte, o inconformismo não se revela meritório, pelo que denego o pedido em comento.

Da dosimetria

Feitas tais considerações, passo a readequar a pena aplicada na sentença individualizadamente em relação a cada um dos recorrentes, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68, do Código Penal.

DO ACUSADO ELISEU GOMES DE LIMA

Na primeira fase da dosimetria, conforme os fundamentos acima alinhavados, a pena-base deve ser mantida em
5 anos e 3 meses de reclusão
.

Na segunda fase dosimétrica, efetuo a compensação da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, nos exatos termos da sentença
, de sorte que mantenho as penas provisórias à mesma razão, ou seja, em
5 anos e 3 meses de reclusão
.

Na terceira fase, ausentes quaisquer causas de aumento ou diminuição de pena fixo a pena em
5 anos e 3 meses de reclusão,
a qual torno definitiva nesse patamar.

Valendo-me dos mesmos cálculos afetos à pena privativa de liberdade, reduzo a sanção pecuniária para
525 dias-multa
, na fração unitária mínima.

Quanto ao regime inicial para o cumprimento da sanção imposta, devido à quantidade da pena (superior a 4 anos), e comprovada a reincidência do apelante, mantenho o
regime inicial fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

DO ACUSADO JOSÉ EDUARDO DA COSTA

Na primeira fase da dosimetria fixo a pena-base em
5 anos e 3 meses de reclusão,
conforme os fundamentos acima alinhavados.

Na segunda fase, atenuo a pena intermediária em 3 meses, pela incidência da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CP), de modo que fixo a pena provisória em
5 anos de reclusão.

Na terceira fase dosimétrica, aplico a minorante na fração de 2/3, conforme fixado na sentença, encontrando a pena de
1 ano e 8 meses de reclusão
, que torno definitiva pela ausência de outros critérios a incidir.

Uma vez aplicados os mesmos critérios promovidos na fixação da pena privativa de liberdade à pena de multa e atendidos aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, reduzo a pena pecuniária para
166 dias-multa
, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o
regime aberto
para o inicial cumprimento da pena, uma vez que este se revela como o mais adequado à presente hipótese, haja vista a quantidade de pena aplicada, como disposto no art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
aos recursos interpostos
para absolver os apelantes do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/2006), com amparo no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, redimensionando suas penas privativas de liberdade ao montante de
5 anos e 3 meses de reclusão e 525 dias-multa
, na fração unitária mínima, no regime inicial
fechado
[reincidente], ao apelante
Eliseu Gomes de Lima
e
1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa
, fixado unitariamente no mínimo legal, ao apelante
José Eduardo da Costa
, no
regime inicial aberto
.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao Juízo das Execuções Penais com cópia deste acórdão, independentemente de sua publicação, comunicando àquela autoridade judicial os termos deste julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021