Tribunal: TJMT
Processo: 1000832-76.2020.8.11.0052
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000832-76.2020.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARLON JOSE PIRES JUNIOR - CPF: 048.163.771-07 (APELANTE), JOSADABE CHAVES CAETANO - CPF: 030.191.821-07 (ADVOGADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), JOSÉ HORÁCIO NETO DA SILVA (ASSISTENTE), JONNY ANDERSON CHAVES DUARTE - CPF: 005.811.361-44 (ASSISTENTE), WENUS DABLUS LIBERIO VENDRAMINI - CPF: 049.731.161-57 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
DESCLASSIFICAÇÃO
IMPOSSIBILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS
–

2
. REQUERIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –PERTINÊNCIA – DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO À NATUREZA E QUANTIDADE
DAS
DROGA
S
(ART. 42, DA LEI N. 11.343/06) – APREENSÃO ÍNFIMA –
3.
POSTULADA A APLICAÇÃOEM FAVOR DO APELANTEDA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –AÇÃOPENALEM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTARA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA –4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Deve ser mantida a condenação d
o
apelante pelo crime de tráfico de drogas
,
porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

2
. Mesmo que haja diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas com o agente, e ainda que uma delas tenha alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza
e quantidade de droga (art. 42
da Lei n. 11.343/06).

3
.

Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (
STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello)
, impondo-se o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.

4.
Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marlon José
Pires Junior
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1000832-76.2020.8.11.0052
, pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Rio Branco
-
MT
, que
o
condenou à pena de
6 (seis) anos e 8
(oito)
meses de reclusão
de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 7
00
(
setecentos
) dias-multa
, calcul
ados à razão de 1/3
0 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O apelante, forte nas razões juntadas no ID
86487695
, postula

a
desclassificação do crime de tráfico de

drogas para o delito
capitulado
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006;
ou
subsidiariamente
, a redução da pena-base para o mínimo legal e

a aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4º do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
86487699
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
83686974
, opinou pelo
parcial provimento do apelo, a fim de readequar a pena-base.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID
86486624
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta do incluso auto de prisão em flagrante(1000734-91.2020.8.11.0052),que no dia13.10.2020, por volta das15hs,no interior da residência particular, ‘casa com faixa/
banner
de tatuador’, localizada na Rua Cuiabá, s/n, bairro Vila Operária, em Rio Branco/MT, o denunciado,
MARLON JOSÉ PIRES JÚNIOR,
consciente do caráter ilícito de sua conduta,
preparava, produzia, expunha a venda, tinha em depósito e guardava
,

12 (doze) unidades de pasta base de cocaína acondicionada em trouxinhas de embalagens plásticas, totalizando massa bruta de 4,17g (quatro virgula dezessete gramas)e7(sete)
unidades de maconha acondicionada em porções de tamanhos variados embaladas em plástico, totalizando massa bruta de 38,13g(trinta e oito virgula treze gramas)
,
3 (três) unidades de substância de cocaína acondicionada em porções embaladas em plástico, totalizando massa bruta de 2,29g (dois virgula vinte e nove gramas) e 1 (uma) unidade de cigarro de maconha, com massa bruta de 0,33g (trinta e três centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substâncias estas capazes de causar dependência física e psíquica e de uso proscrito em todo o território nacional, nos termos do art. 1º, § único e art. 66, ambos da Lei nº 11.343/06, Decretos nº 54.216 de 01/09/64, 76.248 de 12/11/75, 79.388 de 14/03/77, e Portaria nº 344 da ANVISA(conforme laudo da POLITEC presente no Num. 43137332destes autos e relatório presente no Num. 41196719 - Pág. 5a 8dos autos 1000734-91.2020.8.11.0052)
.

Segundo restou apurado, Policiais Militares do Município de Rio Branco/MT estavam recebendo inúmeras denúncias via telefone 190 de que em uma residência localizada na rua Cuiabá, com uma faixa/
banner
de tatuador ‘
JR TATTOO’
(Num. 41814015 - Pág. 1dos autos 1000734-91.2020.8.11.0052)na frente
,
ocorria a comercialização de drogas.

Em diligências até o referido endereço os militares encontraram a pessoa de
Wenus

Dablus

Liberio
Vendramini
saindo do referido local em uma motocicleta vermelha.

Os militares realizaram a abordagem desta pessoa e busca pessoal, logrando êxito em encontrar uma substância de maconha no bolso de
Wenus

(Num. 41196707 - Pág. 1), tendo este informado que acabara de adquirir a droga com o denunciado
Marlon(
Num. 41196710 - Pág. 1dos autos 1000734-91.2020.8.11.0052).

Assim, configurada a situação de flagrância, os militares regressaram para a residência e encontraram as drogas acima indicadas em vários invólucros dentro de uma lata de cerveja e outra quantidade dentro de um forno.

Além disto, foram encontrados na posse do denunciado a quantia de R$ 144,00 (cento e quarenta e quatro reais) em diversas cédulas de R$ 2 (dois reais) de R$ 5 (cinco reais), R$ 10 (dez reais) e R$ 20 (vinte reais),uma balança de precisão e 2 (dois) rolos de papel
film
/
pvc

transparente, petrechos que demonstram que as drogas não eram destinadas ao uso pessoal(Num. 41196706 - Pág. 1 e 2 e Num. 41196719 - Pág. 9dos autos 1000734-91.2020.8.11.0052).

Portanto, resta demonstrada a
autoria delitiva
, já que o comércio das drogas ilícitas tinha como ponto de venda a residência do denunciado e também a
materialidade delitiva
através do auto de prisão em flagrante (Num. 41196701 - Pág. 1), boletim de ocorrência (Num. 41196703 - Pág. 1a 4), termo de exibição e apreensão (Num. 41196706 - Pág. 1e 2),relatório administrativo (Num. 41196718 - Pág. 1 a 5),laudo preliminar (Num. 41196719 - Pág. 1a 9todos dos autos1000734-91.2020.8.11.0052) e laudo definitivo acostado no Num. 43137332 - Pág. 1a 6.

[...].

Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes
documentos:
auto de prisão em flagrante delito (
ID

86486609
),
termos
de apreensão (
ID

86486639 – p. 7/9
), boletim de ocorrência (
ID

86486639 – p. 12/15
),
laudo pericial
de substância entorpecente
(
ID

86486614
)
, bem como pelos demais elementos jungidos nestes autos
.

E, no
que concerne à autoria delitiva,

observa-se que
ficou
devidamente
demonstrado
pelos depoimentos colhidos durante
instrução processual
, em especial pelo depoimento do

PM

Jonny Anderson Chaves Du
a
rte
,
o qual narrou
em juízo que
os policiais militares que atenderam a ocorrência
receberam denúncias de vizinhos do apelante acerca da prática de tráfico de drogas na casa
deste
, em razão do movimento e das pessoas que frequentavam o local. Acrescentou
, ainda, a referida testemunha,
que no dia dos fatos, em rondas, viram uma pessoa sair da casa do
recorrente
, sendo que ao realizarem a abordagem, encontraram uma porção de substância análoga à maconha, que ela afirmou ter acabado de comprar de
Marlon José
. Segundo a testemunha, essa pessoa afirmou ter visto
o
insurgente
tirar a droga de dentro de um forno na casa
deste
.

Jonny Anderson
relatou, ainda,
que na residência do
apelante
, encontraram em frente à casa uma latinha que aparentava ser usada para entrega de entorpecentes, detalhando terem encontrado dentro dela uma subs
tância que aparentava ser pedra
de crack. Afirmou
, ademais,

o referido agente público,
que, após serem autorizados pela
mulher
de
Marlon José
, entraram na casa e
o
encontraram, que inicialmente negou os fatos, mas, após realizarem buscas autorizadas por ele, encontraram droga dentro do forno.

Esclareceu
, ainda,

o depoente,
que dentro do forno encontraram vário
s entorpecentes, dentre
as quais
maconha e pasta-
base, não se recordando da quantidade
, assim como
plástico fino, comument
e utilizado para embalar droga.

Ao ser questionado
,
Jonny Anderson

respondeu que
,

no início,
conversaram com a
mulher

do apelante
e perguntaram se podiam entrar, explicando que um usuário havia acabado de comprar droga de
Marlon José
. Esclareceu
, o referido policial militar,
que em um primeiro momento o
recorrente
negou, mas ao ser informado que um usuário afirmou que comprou droga
deste
e apontou o local onde estava
m
guardado
s
os entorpecentes, confirmou os fatos. Ressaltou
, por fim,
o declarante,
que o
insurgente

relatou estar vendendo drogas e ser usuário.

Corroborando o depoimento de
Jonny Anderson
, o policial militar
José Horácio Neto da Silva
,
disse
em juízo que os policiais
militares
receberam denúncia informando sobre a venda de drogas por
Marlon José
e que em rondas próximas a casa
deste
encontraram uma pessoa em atitude suspeita deixando a residência do
recorrente
. Acrescentou
, ainda, a referida testemunha,
que ao realizarem a abordagem e encontrarem droga, essa pessoa informou
tê-la
comprado do
insurgente
.

Relatou, ainda,
o citado integrante da Polícia Militar,
que ao se dirigirem à casa do apelante, no muro da residência, encontraram uma lata com cabecinhas de droga, sendo que em varreduras no interior da casa
acharam
no forno uma tigela cheia de drogas, também tendo encontrado uma latinha com cigarro de maconha, dinheiro e papel filme para embalar droga.
José Horácio
a
sseverou
, ademais,
que
Marlon José
confirmou
ser

o
proprie
tário
da droga.

A
segunda
testemunha esclareceu
, outrossim,

que abordaram
o menino com a droga na esquina da casa de
Marlon José

e que
,
ao se dirigirem à
casa
do
apelante
, na frente
da residência
, já encontraram uma latinha com droga.

Por fim,
o aludido declarante,
respondeu que
os policiais
militares
não
tinham mandado, mas entraram na casa em razão da informação prestada pelo usuário e por terem encontra
do
uma latinha de com drogas no muro.

Acrescente-se,
aos dois depoimentos, o
testemunho do policial militar

Geovane Máximo Lacerda
,
o qual afirmou em juízo que estava de serviço pela cidade quando outra guarnição, composta pelo soldado Jonny Anderson e pelo cabo José Horácio, abordou um rapaz que saia da casa do apelante. Essa guarnição, ao encontrar droga com o rapaz e ser informado por
este
que havia comprado o entorpecente de
Marlon José
e que
o recorrente
guardava os entorpecentes em uma lata no muro, solicitou apoio da sua guarnição.

Geovane
Lacerda
relatou
, também,
que, após dar a volta pelos fundos e chamar
Marlon José
, informou a ele que sabia da existência de droga na casa e que haviam encontraram algumas trouxinhas, momento em que o apelante falou que pegaria os entorpecentes. Destacou, ademais,
a terceira testemunha,
que o próprio
recorrente
abriu o forno do fogão e pegou a droga, sendo que dentro do forno também havia uma balança de precisão.

Informou, ainda,
o declarante,
terem encontrado várias porções pequenas de substância análoga a maconha
, que

estavam em uma vasilha de plástico junto com a balança de precisão
;

e que na latinha encontrada no muro haviam algumas t
rouxinhas aparentando ser pasta-
base de cocaína
; respondendo, também, que

Marlon José
afirmou ser usuário e que a droga não era para comércio.

Esclareceu, por fim
,
o terceiro depoente,
que após receberem informes de que
o apelante
havia feito de sua casa um ponto de vendas de drogas, direcionaram o policialmente para aquela região
, sendo
que o rapaz abordado pela outra guarnição após sair da casa de
Marlon José
, prontamente informou ter comprado a droga
deste, bem como
delatou o local onde estava a latinha com várias quantidades de drogas preparadas,
e
que dentro da casa haveria mais
entorpecentes
.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Se isso não bastasse, tem-se
, ainda,
o depoimento da
testemunha
Wenus

Dablus

Libeiro
Vendramini
,
que
relatou perante a autoridade policial ter adquirido drogas do apelante em três oportunidades,
até mesmo
momentos antes do fato em análise. Contudo, ao ser ouvido em juízo, negou ter adquirido entorpecentes de
Marlon José
, afirmando que não se lembrava das declarações prestadas na
D
elegacia de
P
olícia pois estava desorientado pelo consumo de drogas.

No entanto, a retratação de
Wenus

Dablus
não merece credibilidade, pois a alegação de que estava desorientado quando delatou o apelante na fase extrajudicial é inverossímil, haja vista que naquele dia a testemunha estava dirigindo uma motocicleta, auxiliou os policiais militares a encontrar as drogas, apontando os locais onde estava escondida, e prestou um relato detalhado dos fatos perante a autoridade policial, o que não seria possível se ele não estivesse em pleno gozo das suas faculdades mentais.

Ademais, é bastante comum usuários de entorpecentes

evitarem
incriminar os traficantes que lhes fornecem drogas, com medo de uma possível retaliação, motivo pelo qual
o
relato detalhado e coerente
que
Wenus

Dablus
deu

à
autoridade policial deve ser privilegiado em detrimento da estória confusa e esdrúxula que
ele

contou
em juízo, já que é perceptível que nesta última oportunidade
, certamente,
tentou beneficiar o apelante, sem qualquer comprometimento com a verdade.

Não é demais registrar que além do
s
entorpecentes, foram encontrados na residência do apelante balança de precisão e papel filme comumente utilizado no embalo de
drogas
para comércio, o que faz cair por terra a versão de
Marlon José
de que é mero usuário de drogas.

Desse modo, a despeito de
a
apelante alegar, em sede recursal, tratar-se apenas de usuári
o
de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil dos entorpecentes
apreendidos
,
razão pela qual não há qualquer dúvida de que
ele
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Logo
, estando
evidenciado, que a
s
droga
s
apreendida
s
se destinava
m
à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação d
a

apelante
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes
,
tal como almejado neste recurso.

Por outro viés,
merece acolhimento o pleito d
o apelante
visando a
redução da sanção basilar.
A propósito, n
o ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo
juízo
de primeiro grau na dosimetria da pena imposta ao apelante
:

[...]

Com fundamento no princípio da individualização das penas, no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), passa-se à dosimetria da reprimenda imposta ao acusado.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL, COMBINADO COM O ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006 para os dois crimes.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n. 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
No caso em apreço, foram apreendidas, 07 (sete) porções de maconha, 12 (doze) “trouxinhas” de pasta-base de cocaína e mais 3 (três) porções de cocaína, substância entorpecente extremamente nociva à saúde, razão pela qual faz-se necessário o aumento da pena base em 1/6.

Na primeira fase da dosimetria, imperiosa a análise da
culpabilidade
do condenado. Esta, como elemento da individualização da pena, tem sido melhor entendida como um juízo de reprovação social da conduta atribuída ao condenado (Nesse sentido, veja-se: HC178.660/GO, Rel. Min. GILSON DIPP,
DJe
21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA,
DJe
21.06.2010). As provas produzidas nestes autos revelaram que o réu possuía droga extremante nociva à saúde pública (cocaína), demonstrando uma maior reprovabilidade de sua conduta, o que autoriza a majoração da pena em mais 1/6.

Sobre os antecedentes
, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sumulou que, aqui, só há valoração negativa cabível quando houver prévia condenação penal transitada em julgado que não sirva como critério para caracterizar a reincidência e, considerando que o réu é relativamente primário, deixo de valorar negativamente seus antecedentes.

A conduta social
é melhor compreendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, desde que não se confunda com os antecedentes e a reincidência (veja-se:
Schimitt
, Ricardo Augusto.
Sentença Penal Condenatória
.

5ª Ed. Salvador: Editora
Juspodivm
: 2010, p. 99). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da conduta social do réu, deixo de valorá-la.

A personalidade
do réu, para efeitos de individualização da pena é algo mais afeto à Psicologia, Psiquiatria, Biologia e pouco se relaciona com o Direito, pois, para caracterizar a personalidade do réu, devemos mergulhar em seu interior para encontrar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior (
Schimitt
, Ricardo Augusto.
op. cit
., p. 100). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da personalidade do réu, deixo de valorá-la.

Os motivos do crime
exigem a demonstração do porquê da conduta criminosa e, nesse aspecto, ficou evidenciado durante a instrução processual, que o condenado agiu apenas com finalidade que o tipo penal, por si só, já pune e, desse modo, nada há a ser valorada nesse quesito.

A
s circunstâncias do crime
são consideradas o modo de agir do agente, os elementos da conduta que influencia a gravidade da ação (
Schimitt
, Ricardo Augusto.
op. cit
., p. 104). Neste quesito, nada a valorar porquanto não houve apresentação de elementos pertinentes.

As
consequências do crime
são conhecidas porque os efeitos desfavoráveis relacionados às drogas são de conhecimento público, mas esse dado já foi usado para majorar a pena quanto à culpabilidade.

Por fim,
não há registro quanto ao comportamento de vítima porque elas não foram identificadas
.

Dessa maneira, analisando as circunstâncias acima, FIXA-SE a pena-base em 6 (seis) anos e 8 meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

ATENUNANTES E AGRAVANTES

Não se faz presente nenhuma das circunstâncias previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, razão pela qual mantenho a pena intermediária em
6 (seis) anos e 8 meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Na terceira fase da dosimetria da pena, o Juízo analisa e aplica, quando for o caso, as causas de aumento e diminuição de pena. No presente caso, o longo histórico criminal do réu não permite a concessão da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Dessa forma, fixa-se a pena definitiva em
6 (seis) anos e 8 meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DETRAÇÃO

Com fundamento no artigo 387, §2º do Código de Processo Penal, o juiz prolator de sentença condenatória, quando o condenado estivar preso cautelarmente em função de atos atrelados ao crime objeto do processo sentenciando, deve detrair, para efeitos de determinação de regime de cumprimento de pena, o tempo que o condenado permaneceu preso.

Esclarecedoras as palavras relativas a esse dispositivo penal, contidas na obra
Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência
, de autoria de Eugênio
Pacelli
e Douglas Fischer, na sétima edição pela Atlas, publicada em 2014, página 826:

“significa que o magistrado não poderá modificar a pena definitiva fixada. O total da pena imposta, sem a detração, deverá ser considerado para todos os demais efeitos penais e incidentes na execução. Nunca é demais ressaltar que o tempo de privação de liberdade anterior somente será considerado na sentença se estiver relacionado com o delito objeto da condenação. Se a prisão ocorrer por outro de natureza cautelar e outra infração penal (ou seja, não decorrer de providências relacionadas ao crime objeto do processo) não poderá haver essa espécie de detração para o cálculo do regime de pena.
”

Em decorrência desta ação penal, o réu está preso desde 13/10/2020. Diante disso, teria a decotar da pena imposta cerca de 4 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias, e por isso, para efeitos de determinação do regime inicial, a pena seria fixada
6 anos, 3 meses e 5 (cinco) dias

A lei estabelece que em condenação superior a 4 (quatro) anos que não exceda à 8 (oito), quando não há reincidência e presentes condições favoráveis, o réu deve cumprir, desde o início, a pena no regime semiaberto.

Não se verifica motivação idônea para impor um regime mais severo ao acusado.

Ademais, as condições do réu são mais favoráveis do que desfavoráveis.

Desse modo, este Juízo não encontra fundamentação a justificar um regime mais severo, fixando-se o
REGIME SEMIABERTO
.

[...]

Negritos no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida extrai-se que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o juízo de primeiro grau valorou negativamente ao apelante

a natureza
e a quantidade
das drogas apreendidas, fixando a pena inicial em
1
(
um
) anos e
8
(
oito
) meses acima do mínimo legal, impondo-se consignar que as demais circunstâncias judiciais foram valoradas neutras.

Ocorre que, no caso em apreciação, é imperioso registrar o equívoco na valoração negativa
da culpabilidade e
das circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, referentes à natureza e quantidade das drogas apreendidas, pois não obstante a nocividade arrebatadora da cocaína, tal circunstância, isoladamente, não impinge desvalor excessivo à conduta quando a quantidade de entorpecente apreendido
não é exorbitante
, tal como no caso
destes
autos, no qual foram localizadas
:

12

unidades de pasta
-
base de cocaína acondicionada em trouxinhas de embalagens plásticas, totalizando massa bruta de 4,17g (quatro virgula dezessete gramas)
;
sete unidades de maconha acondicionada em porções de tamanhos variados embaladas em plástico, totalizando massa bruta de 38,13g (trinta e oito virgula treze gramas)
;
três unidades de substância de cocaína acondicionada em porções embaladas em plástico, totalizando massa bruta de 2,29g (dois virgula vinte e nove gramas)
;
e uma unidade de cigarro de maconha, com massa bruta de 0,33g (trinta e três centigramas)
.

Assim
,
é
imperioso reconhecer que a exasperação da
sua pena-
base se deu em quantitativo desproporcional e despido de fundamentação jurídica concreta
, motivo pelo qual deve ser reduzida para o mínimo legal.

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito
visando a
aplicação
da
benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação
do
referido benefício
ao apelante
, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, é
imperativo registrar
que
ele tem
razão, uma vez que as cortes superiores recentemente modificaram seu entendimento, adotando

o posicionamento
, segundo o qual:

Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

E, na espécie, o magistrado de
primeiro grau
, embora tenha consignado que o apelante é “
relativamente primário
”,

tanto é que deixou de negativar os seus antecedentes e de aplicar a agravante da reincidência, a
o justificar o afastamento da
causa de diminuição
no caso em
debate
, ressaltou o fato
de
e
le

possuir um “
longo histórico criminal
”. Todavia
, impõe-se
concluir que
tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Nesse sentido,

com efeito
,

v
eja-se a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O
referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados resumidos
deste modo
:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020,
DJe
24/11/2020)
Destacamos

Logo
, não é possível negar
ao apelante
, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. De

mais
a mais
, como dito anteriormente, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que
ele
mantenha ligação com organização criminosa.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade, variedade e a nocividade da
s
droga
s
apreendida
s
em poder do apelante não foram significativas
, conforme demonstrado linhas volvidas
, dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário
máximo
(
2/3
–
dois terços
).

Desse modo, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da sanção de
Marlon José Pires Junior
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal,
fixo
a pena-base no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, resultando a pena intermediária de
5 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cent
o e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Outrossim
,
tendo em vista que o a
pelante não é reincidente
;
que
sua
pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos, bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço-o no aberto para o seu cumprimento.

Ademais,
considerando que pena do apelante foi
estabelecida abaixo de 4 (quatro anos); levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
levando em conta
que o apelante não
é
reincidente em delito doloso; e,
por fim,
que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais lhe são todas favoráveis, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo apena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Registro, por derradeiro, que é incabível, na espécie em alusão, o instituto da suspensão condicional da
pena
, porquanto foi garantido ao apelante o benefício da substituição das penas privativas de liberdade por2 (duas)restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de
Marlon José Pires Junior
, para o fim de reduzir a pena-base para o mínimo legal e reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua
sanção

final
para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime

aberto
, e

166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo as penas privativas de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos do édito
condenatório
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/09/2021