Tribunal: TJMT
Processo: 1006566-12.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2022-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006566-12.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), RONIVALDO DOS ANJOS - CPF: 161.852.341-49 (APELADO), KLEBER JOSE MENEZES ALVES - CPF: 629.438.391-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ORDINÁRIA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE -
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF
E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990
– DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NOS TERMOS DO JULGADO NO
ARE 709.212 DO STF (TEMA 608)
-
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
-
REMESSA NECESSÁRIA
-
CONSECTÁRIOS LEGAIS – APLICAÇÃO DO TEMA 810 DO STF -
SENTENÇA ILÍQUIDA -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º, II DO CPC -
SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Considerando que a ação foi ajuizada em 15 de março de 2018, ou seja, após o julgamento no Supremo Tribunal Federal do ARE 709.212 (Tema 608), em 13.11.2014, deve ser reconhecida a incidência da prescrição quinquenal nos termos do julgado supracitado.

Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).

Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil/2015.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária nº
1006566-12.2018.8.11.0041 ajuizada

por

RONIVALDO DOS ANJOS
em desfavor do apelante,
reconheceu a nulidade do contrato de trabalho entre as partes e determinou o pagamento do FGTS referente ao período laborado.

Determinou na sentença que “o
índice de correção monetária aplicável sobre as contas do FGTS é a TR e, quanto aos juros de mora, o índice de remuneração da caderneta de poupança. (STJ. 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, jugado em 11/04/2018)
e condenou ainda o apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.

Nas razões recursais, sustenta que “
é evidente que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço se afigura como um direito nitidamente trabalhista, e, assim, não se inclui no rol do artigo 39, parágrafo 3º da Constituição Federal de 1988, sendo indevido o seu pagamento por ser incompatível com a natureza temporária e de excepcional interesse público do cargo”.

Alega que
“a pretensão de recolhimento do FGTS durante todo o lapso contratual não pode prevalecer, eis que estão prescritas todas as pretensões do apelado retroativas há mais de 05 anos do ajuizamento da ação, ou seja, a 15.03.2013, haja vista que a presente ação foi ajuizada em 15.03.2018 ID 12240544”.

Ao final, pugna pela reforma integral da sentença recorrida, para julgar improcedente a exordial. Subsidiariamente que seja reconhecida a prescrição das verbas anteriores aos cinco anos ao ajuizamento da ação.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (ID
83387639
).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público ou outro, que enseje a intervenção ministerial (ID
83656988
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
RONIVALDO DOS ANJOS
ajuizou a
Ação Ordinária nº
1006566-12.2018.8.11.0041 em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando a nulidade dos contratos temporários firmados entre o apelado e o apelante
no período em que laborou como agente auxiliar de mecânica (março/1986 a julho/2017).

A pretensão inicial foi julgada parcialmente procedente, em 09/11/2020, pelo magistrado
a quo.
Colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, de modo que reconheço a nulidade da contratação e condeno o demandado ao pagamento tão somente do FGTS.

O índice de correção monetária aplicável sobre as contas do FGTS é a TR e, quanto aos juros de mora, o índice de remuneração da caderneta de poupança. (STJ. 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, jugado em 11/04/2018).

Condeno o demandado a custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% do valor da condenação (CPC, 85, § 3º, I)”.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Extrai-se dos autos que o autor foi contratado de forma temporária visando atender interesse público, para exercer a função
de
agente auxiliar de mecânica.

É sabido que a contratação excepcional é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda:
“
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Na época da admissão do autor, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Estado de Mato Grosso tinha respaldo nos arts. 263 a 266 da Lei 04/90, que foram, em sua maioria, revogados pela Lei Complementar 600/2017,
in verbis:

“Art. 263 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 264 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - fazer Recenseamento;

III - atender a situações de calamidade pública;

IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro, conforme lei específica do magistério;

V - permitir a execução de serviço, por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisas científica e tecnológica; Redação anterior dada pela LC
12/92.

VI - atender as outras situações motivadamente de urgência. (Declarado inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017) Redação original.

VI - Atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei. Redação anterior dada pela LC
12/92.

§ 1º As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público. (Expressão declarada inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017)
Redação original.

§ 1º
As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar a prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II e IV, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes que serão improrrogáveis
. Redação original.

§ 2º O recrutamento, será feito mediante processos seletivos simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação e observará os critérios definidos em regulamento, exceto na hipótese prevista nos incisos III e IV deste artigo, quando se tratar de situação emergencial. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 265 - É vedado o desvio de função de pessoa contratada, na forma deste título, bem como sua recontratação, sob pena de nulidade do contrato e responsabilidade administrativa e civil da autoridade contratante. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 266 - Nas contratações por tempo determinado serão observados os padrões de vencimento dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante, exceto na hipótese do inciso V do art. 264, quando serão observados os valores do mercado de trabalho”.

Assim, não resta configurado o caráter excepcional do contrato determinado, ante a renovação sucessiva em afronta à Carta Magna e a Lei Complementar que tratam do tema.

Além disso, o §1º do art. 264 da norma supracitada é claro no que tange ao período de vigência das contratações, que é de 6 (meses) podendo ser prorrogado até o limite de 24 (vinte quatro) meses, quando passam a ser improrrogáveis.

In casu
, não foi o que ocorreu.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como uma forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2º, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS, conforme já decidiu o
Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Repercussão Geral, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Por outro lado, razão assiste ao apelante no que tange a prescrição quinquenal.

O Supremo Tribunal Federal no ARE 709.212 (Tema 608), julgado em 13.11.2014, decidiu que se aplica ao caso concreto a prescrição quinquenal que abrange os créditos que ultrapassam ao quinquênio anterior ao da propositura da ação.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

No inteiro teor do aresto, o Ministro assim pronunciou sobre a modulação do prazo,
ex vi
:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos)
.
Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.

In casu
, verifica-se que a ação foi ajuizada em 15 de março de 2018, ou seja, após o julgamento no STF (13.11.2014), portanto, deve ser reconhecida a incidência da prescrição quinquenal nos termos do julgado supracitado.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Em se tratando de sentença ilíquida deve ser submetida ao reexame necessário, devendo ser retificada no que tange aos consectários legais.

Sobre o assunto, no

julgamento do RE 870.947, em 20/09/2017, reconhecida a repercussão geral do tema 810
[1]
, o STF estabeleceu a forma como devem ser aplicados os índices de correção monetária e os juros de mora nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii)
atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença
e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

No que tange aos honorários advocatícios, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4º do Código de Processo Civil.

Neste sentido já decidiu esta Câmara:

“REMESSA NECESSÁRIA– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS – INADMISSIBILIDADE FRENTE À REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 765.320/MG – PAGAMENTO APENAS DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4º DO CPC – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrada a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista o exercício de funções de caráter permanente e as sucessivas renovações, impõe-se a sua nulidade, sendo, pois, devido o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, além do recebimento do FGTS pelo tempo trabalhado, nos termos do art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 (RE 765.320/MG).
Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §3º e 4º, inciso II do Código de Processo Civil.
(N.U 0022960-10.2013.8.11.0002, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 23/04/2018)

Assim, em sede de remessa, deve a sentença ser
RETIFICADA EM PARTE
, para determinar que
os juros de mora e correção monetária deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810) e os honorários advocatícios, que devem ser fixados quando liquidado o julgado, conforme disposto no art.
85, §4º do Código de Processo Civil.

É como voto.

[1]
810 - Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2021