Tribunal: TJMT
Processo: 0002307-24.2018.8.11.0030
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002307-24.2018.8.11.0030
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[Marcio da Silva (APELANTE), ADEMIR ROSA GOMES - CPF: 797.096.481-87 (ADVOGADO), IOLANDA ERETINA RIBEIRO - CPF: 036.415.511-61 (APELANTE), RODOLFO AMORIM MOLINA - CPF: 008.914.301-99 (ADVOGADO), ALCEBIADES ALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 804.206.211-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCIO DA SILVA - CPF: 710.040.911-09 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 14,
CAPUT
, DA LEI Nº 10.826/2003

–
RECURSO DEFENSIVO
– PRELIMINAR – RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS DA PRISÃO PREVENTIVA – RÉ QUE PERMANECEU EM PRISÃO DOMICILIAR POR TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL – ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DO POLICIAL – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO – INOCORRÊNCIA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ABSOLVIÇÃO – PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO –
BASE NO MÍNIMO LEGAL –
EXASPERAÇÃO INDEVIDA – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 82 (OITENTA E DUAS) PORÇÕES DE PASTA BASE DE COCAÍNA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO – REALIZADA DE OFÍCIO A DOSIMETRIA INDIVIDUALIZADA DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, POIS IMPOSSIBILITA AFERIR EVENTUAL SUPERVENIÊNCIA DE PRESCRIÇÃO, ASSIM COMO OBSERVAR SE A REGRA APLICADA QUANTO AO ART. 70, DO CP É MAIS FAVORÁVEL – EXCLUSÃO DO CONCURSO FORMAL – DESCABIMENTO – JUIZ
A QUO
QUE APLICOU EQUIVOCADAMENTE A REGRA DO ART. 70, DO CP – INEXISTÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO – NECESSIDADE DE MANTER SOB PENA DE
REFORMATIO IN PEJUS
– SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – DETRAÇÃO PENAL – JUIZ SENTENCIANTE QUE JÁ EFETUOU NA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL

–

INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2º, ALÍNEA “A”, DO CP – RECURSO DESPROVIDO.

É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de
recorrer
em
liberdade
quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados na declaração do Policial que atuou na prisão.

A existência de provas produzidas em contraditório judicial a demonstrar, com segurança, que a apelante portou ilegalmente arma de fogo de uso permitido demanda a manutenção da condenação pelo crime tipificado no artigo 14,
caput
, da Lei nº 10.826/03.

A quantidade expressiva apreendida com os apelantes – 82 (oitenta e duas) porções da substancia entorpecente análogas a pasta base de cocaína, é motivação idônea para majorar a pena-base, no mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Verifica-se que a aplicação do concurso formal (art. 70, do CP), embora tenha sido usado de forma equivocada na sentença, no presente caso foi mais benéfico a ré, não sendo possível empregar o concurso material, uma vez que não houve a interposição de recurso da acusação, à vista disso, mantenho o concurso formal, sob pena de
reformatio in pejus.

Inexiste interesse recursal no pedido da defesa de detração penal, uma vez que o magistrado
a quo
já procedeu sua detração na sentença condenatória.

Não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda quando este foi fixado em conformidade com o art. 33, § 2º, "a", e §3º do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraídos doa autos de Ação Penal nº 0002307-24.2018.8.11.0030 – cód. 73669, originária da Vara Única da Comarca de Nobres/MT, na qual
Iolanda Eretina Ribeiro
, condenada pela prática do delito previsto no
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14,
caput
, da Lei nº 10.826/2003
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias multa. (Sentença – Id. 57813968 até 57813969 e 57813989 até 57813991)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna pelo direito de recorrer em liberdade; no mérito pede a absolvição dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, em razão da ausência de provas (art. 386, inc. V e VI, do CPP), caso tenha entendimento contrário, requer a sua desclassificação do delito de tráfico de drogas para o art. 35, da Lei n.º 11.343/2006; redução da pena-base do tráfico de drogas; exclusão do concurso formal; substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos; alteração do regime inicial, aplicação da detração penal. (Id. 72680977)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença. (Id.
88529993)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Élio Américo
,
manifestou-se pelo desprovimento ao recurso da defesa: (Id. 903124928)

“
Apelação Criminal
– Tráfico ilícito de entorpecentes e Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003] – sentença condenatória – irresignação defensiva –
1. Preliminar:
Pleiteada, de forma liminar, a concessão do direito de recorrer em liberdade – inviabilidade – apelante que permaneceu em regime de prisão domiciliar durante toda a instrução processual – motivos determinantes que se mantém –
2. Mérito: 2.1.
– Almejada absolvição de ambos os ilícitos penais, ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para associação ao tráfico - impossibilidade – provas seguras e concretas das condutas delitivas – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – evidente caracterização de mercancia de drogas, inviabilizando a desclassificação –
2.2.
Pretendida redução da censura basilar do crime do art. 33, caput da Lei de Drogas - insubsistência - circunstâncias judiciais, em parte, desfavoráveis à recorrente – exasperação fundamentada – reprimenda fixada de forma escorreita pelo Juízo a quo –
2.3
. Pedido de exclusão do concurso formal – ré beneficiada de forma indevida na sentença, sem interposição de apelo ministerial – necessidade de mantença sob pena de reformatio in pejus –
2.4
Reclamada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – inadmissibilidade – não preenchimento dos requisitos legais –
2.5.
Sustentada fixação de regime menos gravoso para o desconto da reprimenda – improcedência – regime fixado com fulcro nas circunstâncias judiciais, as quais militam em desfavor da ré –
2.6.
Requerida detração da pena com o período de prisão domiciliar – detração já cominada pela instância singela – manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso
.”

A Douta revisão foi realizada

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelas defesas dos apelantes, contra os termos da sentença prolatada na
Ação Penal nº 0002307-24.2018.8.11.0030 – cód. 73669
, que tramitou pela
Vara Única da Comarca de Nobres/MT
, que condenou
Iolanda Eretina Ribeiro
pela prática do delito previsto no
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14,
caput
, da Lei nº 10.826/2003
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias multa.

A denúncia restou assim
lavrada: (Id. 57810955)

“(...) I - No dia 04 de agosto de 2018, por volta das 01h50min, na residência particular localizada na Rua 01, s/nº, Bairro Jardim Carolina, Nobres/MT, os denunciados
MARCIO DA SILVA
e
IOLANDA ERETINA RIBEIRO
, com a vontade livre e consciente do caráter criminoso de suas condutas, previamente conluiados e com unidade de propósitos,
tinham em depósito e guardavam
, para venda e entrega ao consumo de terceiros, 82 (oitenta e duas) porções da substância entorpecente denominada pasta base, que causa dependência física e psíquica, consoante positiva o auto de constatação preliminar de fls. 17, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

II - Consta também dos autos que, nas mesmas condições de tempo e local, nesta cidade e comarca de Nobres/MT, os denunciados
MARCIO DA SILVA
e
IOLANDA ERETINA RIBEIRO
, previamente conluiados e com unidade de propósitos, de forma consciente e voluntária, possuíam e detinham arma de fogo, sendo 01 (um) revólver, marca Taurus, calibre 38, nº de série 407198, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, devidamente municiada com 03 (três) projéteis intactos de igual calibre.

Segundo restou apurado, na data dos fatos, integrantes da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso realizavam rondas pelas ruas da cidade, quando avistaram a pessoa de Luiz Gustavo Martins Gonçalves saindo da residência dos denunciados. Restou comprovado que ao realizarem sua abordagem foi encontrado em sua cintura, uma trouxinha aparentando ser pasta base, sendo que o mesmo confirmou que havia adquirido dos denunciados.

Desta forma, os Policiais Militares compareceram na residência dos denunciados, e mediante autorização deste realizaram diligência de busca no interior de seu domicílio, oportunidade na qual localizaram naquela residência, 82 (oitenta e duas) porções da substância entorpecente análogas a pasta base de cocaína que estavam acondicionadas em dois potes plástico, bem como materiais utilizados para o preparo de trouxinhas, tais como, sacolas plásticas, carretel de lina, tesoura, além do valor de R$ 1.491,00 (hum mil, quatrocentos e noventa e um reais) em várias notas (trocados), conforme auto de apreensão de fls. 05.

Desse modo, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da quantidade da droga apreendida e seu acondicionamento, assim como por meio da confissão do denunciado e, ainda, das demais informações levantadas pelas Polícias Judiciária Civil e Militar, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável a prática do tráfico de drogas pelos denunciados.

Consta ainda dos autos que, naquele mesmo local, restou apreendido 01 (um) revólver, marca Taurus, calibre 38, nº de série 407198, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, devidamente municiada com 03 (três) projéteis intactos de igual calibre, conforme descrito no auto de apreensão de fls. 05.

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, por sua promotora de justiça signatária, denuncia
MARCIO DA SILVA, vulgo “Marcinho
e
IOLANDA ERETINA RIBEIRO
, como incursos nas disposições do
artigo 33, caput, da Lei Federal nº 11.343/2.006 e artigo 14 da Lei 10.826/2003
, ambos cumulados com o disposto no
artigo 29 do Código Penal
. Assim, requer que, uma vez recebida e autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, com a notificação do acusado para apresentação de defesa preliminar, e uma vez recebida esta, seja citado e processado nos demais termos legais, até final condenação, observando-se o rito procedimental estabelecido nos artigos 55 e seguintes da Lei Federal nº 11.343/2.006, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas e informante abaixo arrolados, a serem devidamente intimadas para tanto. (...)”.

RECORRER EM LIBERDADE.

Primeiramente analisarei o pedido da apelante para recorrer em liberdade.

Data vênia, o pleito defensivo foi formulado em via inadequada, eis que o direito do apelante de recorrer em liberdade deveria ser aventado em sede de habeas corpus e não como pedido in limine na apelação; até porque, não existe previsão legal para a antecipação da tutela recursal em matéria criminal e, desse modo, revela-se inviável o requerimento liminar do direito de recorrer em liberdade.

Lado outro, estando o feito em fase de julgamento do recurso, encontra-se prejudicado o pedido defensivo.

No entanto, apenas para que se registre, não visualizo manifesta ilegalidade, pois o douto magistrado entendeu que ainda estavam presentes os motivos que ensejaram a segregação cautelar, qual seja a materialidade e indícios suficientes de autoria (
fumus comissi delicti
), e após colocou a apelante em prisão domiciliar.

Ademais, importante salientar que durante toda a persecução penal, a acusada permaneceu em prisão domiciliar, posicionamento que encontra amparo na orientação do Supremo Tribunal Federal que veda a possibilidade de apelar em liberdade ao réu que permaneceu segregado processualmente enquanto tramitava o processo-crime, em razão do entendimento
“de que não há lógica em permitir que o réu preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar”
(STF, HC 89.824/MS, 1ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08).

No mesmo sentido o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no HC 648.119/SP (abaixo colacionado), o direito de apelar em liberdade não se aplica ao réu preso durante toda a instrução criminal em decorrência tanto do flagrante quanto da preventiva.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE APÓS CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PACIENTE PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. PREVENTIVA MANTIDA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Mantidas as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva de paciente que ficou preso durante toda a instrução processual, não há ilegalidade na sentença condenatória que não lhe concede o direito de recorrer em liberdade.
(...) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 648.119/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021).

Com efeito, tenho que deve ser mantida a prisão cautelar imposta a recorrente, negando -se -lhe o direito de recorrer em liberdade.

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS

A defesa pede a absolvição do delito de tráfico de drogas,
subsidiariamente requer a desclassificação do tráfico de drogas para o art. 35, da Lei n.º 11.343/2006, contudo, nota-se que houve um equívoco, pois não há como preceder a desclassificação para associação ao tráfico de drogas, assim entendo pugnar a defesa a desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas
.

A materialidade do delito restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 57810956 – pág. 06), boletim de ocorrência (Id. 57810956 – pág. 07 e 57810957 – pág. 01/03), auto de apreensão (Id. 57810957 – pág. 04/05), laudo pericial de constatação preliminar da substância entorpecente (Id. 57810957 – pág. 07), laudo pericial n.º 3.14.2018.46697-01 (Id. 57810991), Relatório (Id. 57810965 – pág. 04/05), bem como através dos depoimentos constantes nos autos.

A autoria é certa e recai sobre
Iolanda
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos prestados na fase extrajudicial e confirmado em juízo, comprovam que ela praticou a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vejamos os depoimentos prestados:

O corréu Marcio da Silva confessou a prática do tráfico de drogas, descrevendo que toda o entorpecente aprendido em sua residência lhe pertence, detalhando que cada trouxinha era vendia por R$ 10,00 (dez reais), bem como relatou que arma encontrada é de sua propriedade, além de confirmar que teria vendido drogas para um rapaz um pouco antes da polícia adentrar em sua casa.

Na Delegacia, Iolanda assim declarou: (Id. 57810960 – pág. 07)

“(...) QUE na data de hoje 04/08/2018, estava em sua residência deitada, quando ouviu um barulho na janela frontal da residência; QUE o Marcio foi abrir a janela, quando a PM arrombou a porta e chegou perguntando onde estaria a droga e a arma, que a interrogada colaborou falando que, tinha um pote em cima da cômoda onde estava um pouco da droga, mas que não sabe dizer a quantidade e outro pote contendo mais um pouco da droga, mas que também não sabe dizer a quantidade; QUE a GU da Força Tática perguntou onde estava a arma, e a interrogada relatou que a arma estava na última gaveta da cômoda enrolada em uma camiseta preta; QUE a interrogada tem conhecimento que seu marido Marcio vende drogas, porém nunca concordou com a vida que o seu marido leva; QUE colaborou com a PM; (...)”.

Por sua vez, em juízo a apelante continuou negou a autoria delitiva, todavia mudou sua versão quando alegou que não tinha conhecimento que seu companheiro (Marcio) vendia drogas e que não morava com o réu, mas apenas vinha passar o final de semana em sua companhia, além de afirmar que o depoimento prestado na Delegacia não é verdadeiro.

O policial militar Moacir da Rocha Silva que atuou na prisão em flagrante da ré, perante a autoridade policial, assim declarou: (Id. 57810958 – pág. 04/05)

“(...) QUE, data de hoje 04/08/2018, por volta das 01:50 horas, esta GUMP estava fazendo rondas pelo bairro Jardim Carolina, na rua 01, próximo o bar do coruja; QUE avistaram um suspeito (LUIZ GUSTAVO MARTINS GONÇALVES), de estatura baixa, trajando roupas de cor escura, saindo da casa de um tal de Marcinho (local este ponto de venda de entorpecente), de imediato, conseguiram aborda-lo, logo ali nas proximidades; QUE na abordagem, foi encontrado na sua cintura, uma trouxinha de um produto enrolado em sacos plásticos esbranquiçado, com características e odor aparentando ser pasta base, indagado onde havia comprado, o mesmo disse ser usuário e que comprou de uma tal de Marcinho, no bairro jardim Carolina, na rua 01 em uma casa de cor roxa pelo valor de cinco reais; QUE, em ato continuo solicitaram a poio da força tática, para ir até o local, indicado pelo usuário, que no local, bateram na porta, onde foram atendidos por um casal (MARCIO DA SILVA E IOLANDA ERETINA RIBEIRO), sendo este Marcinho e esposa; QUE, na mão do suspeito Marcio havia um pote de plástico contendo doze trouxinhas de pasta base, onde foi dado voz de prisão para os dois (casal), que também indagamos se havia mais drogas e onde estavam, que a suspeita nos levou até o quarto e nos mostrou um outro pote de plástico contendo setenta trouxinhas de pasta base, indagado se possuía arma de fogo, disse que sim havia um revolver cal. 38 cano curto contendo três munições intactas e que estava dentro de uma gaveta em uma cômoda; QUE em datas anteriores, a CIA PM já havia recebido várias denúncias anônimas, relatando que nessa casa de um tal de Marcinho funcionava como ponto de venda de entorpecente; QUE a suspeita relatou que ajudava Marcio, na venda e no preparo das trouxinhas, como (corte do plástico, medição da quantidade de drogas e fechamento das trouxinhas com a linha). (...)”.

Em juízo, ratificou seu depoimento, vejamos: (Retirado da sentença condenatória)

“(...) que a PM estava em rondas no bairro Jardim Carolina e já estava observando a casa do “Marcinho” por já ter informações de que ele praticava a venda de droga. Observou quando uma pessoa saiu da residência do Marcinho, abordaram o rapaz e foi encontrado com ele uma pequena trouxa de entorpecente aparentando ser pasta base e este rapaz informou que tinha comprado na casa do Marcinho, tendo pagado valor de R$5,00 (cinco reais). O rapaz informou que tem que chegar lá e falar que quer um chá para conseguir comprar a droga. A força tática auxiliou na realização da busca e apreensão. O comandante da forca tática bateu na porta e já viu droga na sala em um pote. Foi dada voz de prisão do Marcinho. Ela estava na sala e quis correr para o fundo, ela falou que ia colaborar e que não precisava revirar a casa, ela mostrou outro pote com mais 70 trouxinhas. O réu e a esposa já informaram que iam colaborar. Perguntaram acerca da arma, ele falou onde estava e Iolanda apresentou onde estava a arma. No flagrante a ré Iolanda estava auxiliando o réu Marcio na produção de drogas. Havia sacolas, linha, tesoura e os dois estavam na sala, não havia ninguém dormindo. Iolanda demonstrou ter conhecimento da droga. A ré disse: “não precisa revirar minha casa porque eu vou mostrar onde a droga está”. A ré Iolanda referia a casa como sendo dela e referia o réu Marcio como seu esposo”.

Pelas provas dos autos, consta que os policiais militares já estavam recebendo denúncias de que na residência do corréu Marcio era ponto de venda de drogas e já estavam de olho no local.

Por conseguinte, ao visualizarem uma pessoa saindo da casa, realizaram a abordagem e encontram em sua posse uma porção de pasta base de cocaína, na qual, segundo o depoimento do policial, o usuário informou que teria comprado o entorpecente na casa do “Marcinho”.

Logo, pediram ajuda para a Força Tática e adentraram na residência, momento em que já localizaram uma quantidade de droga na sala da casa, após, ambos colaboraram, relatando onde estava o restante do entorpecente e a arma de fogo.

A apelante alegou em juízo que não tinha conhecimento do tráfico de drogas realizado pelo companheiro e que não residia na casa, somente ia passar os finais de semana, todavia, entra em total contradição com seu depoimento prestado na delegacia, onde informa que tinha o conhecimento, assim como descreve a residência como sendo o lugar onde morava.

Desse modo, o depoimento do policial militar, corrobora para demonstrar que a recorrente além de ter o conhecimento do tráfico de drogas na residência, ainda ajudava na venda e preparo das trouxinhas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

Cumpre ressaltar que foram encontrados dentro da casa 82 (oitenta e duas) porções da substancia entorpecente análogas a pasta base de cocaína que estavam acondicionadas em dois potes plástico, bem como materiais utilizados para o preparo de trouxinhas, tais como, sacolas plásticas, carretel de linha, tesoura, o valor de R$ 1.491,00 (mil, quatrocentos e noventa e um reais) em várias notas trocadas, além de 01 (um) revolver, marca Taurus, calibre 38, n° de série 407198, devidamente municiada com 03 (três) projéteis intactos de igual calibre.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que a recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado, sendo induvidosa, especialmente através do depoimento da testemunha na fase judicial.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mera usuária de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Assim, não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, a apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pela ré, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06,:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta.

ABSOLVIÇÃO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

Pede a defesa também a absolvição do crime do art. 14,
caput
, da Lei nº 10.826/2003.

Todavia sem razão.

A materialidade foi devidamente comprovada pelo no auto de prisão em flagrante delito (Id. 57810956 – pág. 06), boletim de ocorrência (Id. 57810956 – pág. 07 e 57810957 – pág. 01/03), auto de apreensão (Id. 57810957 – pág. 04/05), Relatório (Id. 57810965 – pág. 04/05), laudo pericial da arma de fogo n.º 2.3.2018.32820-01 (Id. 57810992), onde atestou que a arma de fogo e munição, no estado em que foram recebidos apresentaram-se eficientes.

Assim preceitua o art. 14 da lei 10.826/03:

“Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

A autoria também foi demonstrada pelas provas colhidas no processo, na qual restou demonstrado que a arma de fogo foi apreendida na residência de ambos os réus, bem como, importante consignar que a apelante na delegacia afirmou ter o conhecimento que no interior da casa possui uma arma de fogo.

No mais, o policial militar assim relatou: “
ao perguntarem acerca da arma, ele falou onde estava e Iolanda apresentou onde estava a arma
”

Por fim, o laudo de eficiência da arma de fogo e munições (Id. 57810992, laudo nº. 2.3.2018.32820-01) foi confeccionado e assinado pelo Perito Oficial Criminal, apto a realização do ato.

Portanto, inviável proceder a absolvição do delito de porte de arma de fogo de uso permitido.

DOSIMETRIA

Insurge a defesa quanto a pena-base do crime de tráfico de drogas; exclusão do concurso formal; substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos; alteração do regime inicial e aplicação da detração penal.

Para melhor análise, transcrevo a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante:

“2.1.2 – Da tese defensiva

Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 pugnada pelos acusados, verifico que com os acusados foram apreendidas 82 (oitenta e duas) porções de pasta base de cocaína (laudo pericial de fl. 64 – PDF).

Ademais, conforme declarações prestadas a autoridade policial, ambos não trabalhavam, o que demonstra que a renda do casal era oriunda da venda de entorpecentes.

A referida quantidade é considerável, impedindo o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, haja vista que a causa de diminuição em tela, visa conferir uma proporcionalidade à repressão penal do pequeno traficante, assim concebido o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Em relação ao referido dispositivo, a jurisprudência deflagrou o entendimento de que a quantidade e a diversidade da droga revelam-se, igualmente, como importantes vetores para a caracterização do pequeno traficante, sendo, portanto, passíveis de infirmar tal qualificação.

Nesse sentido:

Ementa: APELAÇAO CRIMINAL - TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPCENTE - PRETENDIDO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO - ALMEJADA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11343/06 - EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE - BENESSE NEGADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Inexistindo comprovação do trânsito em julgado de anterior condenação, impõe-se o afastamento da agravante da reincidência. II. Se o Apelante foi surpreendido transportando 7,353 Kg (sete quilos, quinhentos e cinquenta e três gramas) de cocaína, essa quantidade elevadíssima denota traficância de larga escala e impede o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. III. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau. Com o parecer, recurso parcialmente provido TJ-MS - Apelação APL 00026714520128120008 MS 0002671-45.2012.8.12.0008 (TJ-MS) Data de publicação: 12/09/2014.

Logo, seguindo-se tal viés interpretativo no caso em voga, em que fora apreendido mais de 82 (oitenta e duas) porções de pasta base de cocaína, corrobora-se a inaplicação desta causa excepcional.

Assim, deixo de reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Portanto, nota-se que o conjunto probatório demonstrou a responsabilidade criminal dos réus, sendo o fato praticado típico, não operando em favor dos réus qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, merecendo responder criminalmente pelo crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

(...)

2.4 – Do concurso de crimes

Quanto ao concurso de crimes, verifico que ocorreram dois delitos nos fatos em apuração nestes autos, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.11.343/06 e o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/03. Os crimes foram praticados em um mesmo contexto fático, o havendo apenas uma ação, na forma do art. 70 do CP, que conclui ao concurso formal de crimes.

Assim, vê-se que a conduta praticada pelos réus está inserida no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 c/c art. 14 da Lei n. 10.826/03, na forma do art. 70 do CPP. Ademais, o fato praticado é típico, não operando em favor dos réus qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, merecendo responderem criminalmente pelos fatos praticados.

(...)

3.2 – DA RÉ IOLANDA ERETINA RIBEIRO

Para fins de dosimetria, destaco que a acusada realizou os crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) em concurso formal com o crime de porte ilegal de arma de fogo (14 da Lei n. 10.826/03).

Assim, visando facilitar a dosimetria da pena e não realizar repetições desnecessárias, procedo com a dosimetria do crime mais grave e em seguido aplico a causa de aumento referente ao concurso formal no patamar de 1/6 por se tratar de 02 (dois) crimes.

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que:

a)

Culpabilidade: normal à espécie;

b)

Antecedentes: não possui maus antecedentes;

c)

Conduta social: considerada normal;

d)

Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar;

e)

Motivos: comuns à espécie;

f)

Circunstâncias: não destoa dos crimes dessa natureza;

g)

Consequências: não foram graves;

h)

Comportamento da vítima: a vítima é a saúde pública e não contribuiu para a ocorrência do crime.

i)

Natureza da droga: deve ser valorada de forma negativa, tendo em vista ser ilícito de alto poder degenerativo da pessoa, causando dependência.

j)

Quantidade da substância: valoro negativamente tendo em vista a grande quantidade de maconha apreendida (82 porções de pasta base de cocaína).

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão, com pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em relação à segunda fase da aplicação da pena, não há agravantes e atenuante pela mantenho a pena provisória 07 (sete) anos de reclusão, com pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento e diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos, e 700 (setecentos) dias-multa.

3.2.2 – Do concurso formal

Incide a forma do artigo 70 do Código Penal, que no presente caso reconhecida a ocorrência de dois crimes sendo os fatos comprovados em todo conjunto probatório, conforme acima mencionado, razão pela qual aumento em 1/6, passando a dosá-la em 08 (oito) anos e 02 (meses) meses de reclusão, com o pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

3.2.3 – Da detração e pena definitiva

Verifico que a condenada foi presa em flagrante em 04.08.2018 e permaneceu em prisão domiciliar até a data da sentença no dia 17.12.2019, razão pela qual faço a detração de 1 ano 4 meses e 14 dias, tornando a pena definitiva em desfavor de Iolanda Eretina Ribeiro no patamar de 6 (seis) anos 9 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, com o pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

3.2.4 - Valor do dia-multa

Em razão da ausência de informações acerca da situação econômica da ré, fixo o dias-multa no valor de 1/30 avos do

salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.1.5 – Regime inicial

Atento ao período de prisão cumprido pelo réu (art. 387, §2º, do CPP), mas em observância ao que dispõe o art. 33,§2º, alínea “b” c/c art. 59, ambos do código penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início FECHADO, haja vista o quantum da pena estabelecida e valoração negativa de duas circunstâncias judiciais.

3.1.6 – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e suspensão condicional da pena

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, em razão do quantum da pena fixado, pela mesma razão, inaplicável a suspensão condicional da pena”.

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa
, por considerar desfavoráveis a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos –
82 (oitenta e duas) porções de pasta base de cocaína.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes[...] " (STJ - HC 299147/SP – HabeasCorpus2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK– Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retrocedera marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobre por ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃODA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃOIDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerente são tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promovera dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGOPENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

No mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base em 02 (dois) anos acima do mínimo legal se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...)
, uma vez que foi apreendido
82 (oitenta e duas) porções de pasta base de cocaína
.

Na segunda fase, o magistrado
a quo
verificou a inexistência de agravantes e atenuantes, mantendo a pena provisória em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na última fase, observa-se que não aplicou nenhuma causa de aumento ou de diminuição, deixando da ré em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Aplicou o concurso formal entre o delito de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, aumento a pena do tráfico em 1/6 (um sexto), fixando a pena final em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

A defesa pede a exclusão do concurso formal, contudo, antes de analisar o pedido, verifica-se que o Magistrado não realizou a dosimetria do crime de porte de arma de fogo de uso permitido, o que impossibilita aferir eventual superveniência de prescrição, assim como não viabiliza observar se a regra aplicada quanto ao concurso formal, foi mais benéfica a ré.

Desta forma, realizo a dosimetria do crime de porte de arma de fogo de uso permitido.

A pena prevista para o art. 14,
caput
, da Lei nº 10.826/2003 é de reclusão de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, e multa.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora; não possui
maus antecedentes
; a
conduta social

e a

personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias
e
consequências
não foram graves;
comportamento da vítima
não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não incide agravantes e nem atenuantes, razão pela qual mantenhl a pena provisória em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento da pena. Assim, fixo a pena definitiva em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Outrossim, quanto a aplicação do concurso formal entre o crime de tráfico de drogas e porte de arma de fogo de uso permitido, o artigo 70 da Matriz Penal assim disciplina o concurso formal de crimes:

“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.”

In casu
, observo que não restou preenchido os requisitos, vez que, embora ambos os delitos terem sido cometidos no mesmo contexto, não houve unidade de desígnios, devendo ser aplicado ao caso o concurso material.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USOS RESTRITO – APLICAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E MAIS DE UMA AÇÃO – CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO – PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – REDUÇÃO – INVIABILIDADE – REGIME PRISIONAL – MANUTENÇÃO – QUANTUM DA PENA E REINCIDÊNCIA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO CABIMENTO. Restando demonstrado, pela análise do acervo probatório, que o inculpado, através de mais de uma ação, praticou delitos autônomos, está configurado o concurso material de crimes. (...). (TJ-MG – APR: 10015190018299001 MG, Relator: José Luiz de Moura Faleiros (JD Convocado), Data de Julgamento: 28/05/2020, Data de Publicação: 01/06/2020)

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – ALMEJADO O RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO – INVIABILIDADE – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – RECURSO DESPROVIDO. I – Impossível falar em concurso formal próprio de crimes quando existem desígnios autônomos no que tange à prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, de modo que, no caso, deve ser aplicada a regra do cúmulo material estabelecida na parte final do art. 70, do Código Penal. II – Recurso Desprovido, com o parecer. (TJ-MS – APR: 00038055820188120021 MS 0003805-58.2018.8.12.0021, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 08/07/2019, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/01/2019)

EMENTA – EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PEDIDO DE REDUÇÃO PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ADEQUADAMENTE VALORADAS – CONCURSO FORMAL PRÓPRIO ENTRE O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES – AFASTAMENTO – RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. Os embargantes foram presos em flagrante transportando drogas, arma e munições, sendo apreendidas no mesmo veículo em que estava escondido o entorpecente, constituindo, assim, o porte de arma em delito com o desígnio autônomo, embora cometido no mesmo contexto com o tráfico de drogas, o que acarreta na aplicação da figura prevista na parte final do art. 70 do Código Penal, com o cúmulo material das penas fixadas. (TJ-MS – APR: 00079414020148120021 MS 0007941-40.2014.8.12.0021, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 27/06/2018, 2ª Sessão Criminal, Data de Publicação: 28/06/2018)

Contudo, verifica-se que a aplicação do concurso formal (art. 70, do CP), embora tenha sido usado de forma equivocada na sentença, no presente caso foi mais benéfico a ré, não sendo possível empregar o concurso material, uma vez que não houve a interposição de recurso da acusação, à vista disso, mantenho o concurso formal, sob pena de
reformatio in pejus

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I-
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP –

DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)”

Portanto, como não houve mudança na dosimetria da apelante e a pena final restou em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, não preencheu o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

Concernente ao pedido de aplicação da detração da pena já cumprida, imperativo ressaltar que o parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei nº 12.736/2012, possibilitou tão somente que o juiz, ao proferir sentença condenatória, compute o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, da pena privativa de liberdade aplicada exclusivamente para fins de estabelecimento do regime prisional e, não, para abatimento do
quantum
da pena. É o que se extrai do citado dispositivo:

“art. 587 (omissis).

§ 2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade” (sic.).

Emerge da normal legal citada, que o juiz da fase de conhecimento não recebeu do legislador a plena possibilidade de aplicação da detração, até porque isso significaria revogação do disposto no artigo 66, inciso II, alínea “c”, da Lei de Execução Penal, mas apenas a possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória suportado pelo acusado, no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.

Em outras palavras, o juízo de conhecimento somente procederá a detração do acusado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser suportado por ele.

Ao que se observa da sentença condenatória, já houve a realização da detração de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 14 (quatorze) dias na pena da apelante, uma vez que foi presa em flagrante em 04/08/2018 e permaneceu em prisão domiciliar até a data da sentença (17/12/2019), razão pela qual não inexiste interesse recursal neste ponto.

Por fim, a defesa pede a alteração do regime inicial, que foi determinado no fechado.

Destaca-se que a fixação de regime para cumprimento inicial da pena, deverá ser analisada no caso concreto, diante do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

In casu
, a pena imposta para a ré foi de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, portanto, considerando o
quantum
da pena imputada, bem como a circunstância desfavorável da natureza e quantidade da droga, não há qualquer alteração a ser feita no regime inicial fixado para cumprimento da pena imposta, consoante estabelece o art. 33, § 2º, "a", e §3º do Código Penal, devendo, portanto, permanecer o regime inicial
fechado
.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
des
provejo
ao recurso de
Iolanda Eretina Ribeiro
,
mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021