Tribunal: TJMT
Processo: 0023371-59.2015.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0023371-59.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), THAINARA RAYANE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 703.179.951-11 (APELANTE), THAINARA RAYANE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 703.179.951-11 (APELADO), ALINO CESAR DE MAGALHAES - CPF: 007.352.001-22 (ADVOGADO), CESAR AUGUSTO MAGALHAES - CPF: 208.047.091-49 (ADVOGADO), ANDERSON CAVALCANTE DE SOUZA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE THAINARA RAYANE FERREIRA DE SOUZA E PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– PRETENSÃO RECURSAL – PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA – REVISTA ÍNTIMA VEXATÓRIA – VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – INEXISTÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA (NERVOSISMO E ROUPA ESTRANHA) – ENTORPECENTE ENCONTRADO SEM A NECESSIDADE DE REALIZAR PROCEDIMENTO INVASIVO – APELANTE QUE CONFESSOU ESTAR PORTANDO DROGA NA REGIÃO ÍNTIMA E FOI RETIRADO PELA PRÓPRIA RÉ DE SEU CORPO – REVISTA SUPERVISIONADA POR AGENTES PRISIONAIS DO GÊNERO FEMININO, EM LOCAL PRÓPRIO E IDÔNEO – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO AO PATAMAR APLICADO – PENA REDIMENSIONADA – ADOTADA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS JUSTIFICAM A APLICAÇÃO DO REGIME MAIS RIGOROSO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVADE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CP – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Caso haja fundada suspeita, e não havendo procedimento invasivo ou vexatório, o aconteceu no presente caso, tendo a droga sido retirada do corpo pela própria ré, em lugar próprio e acompanhada de agentes prisionais do mesmo gênero, não há ofensa a dignidade da pessoa humana, portanto inexiste provas ilícitas.

Denota-se que não houve fundamentação idônea que embasasse a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) pela redutora contida no § 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, assim imperioso sua modificação para aplicar o patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Embora a pena atribuída a ré seja inferior a 04 (quatro) anos, o que ensejaria o estabelecimento do regime aberto, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, qual seja o art. 42, da Lei n.º 11.343/2006, justifica a necessidade do estabelecimento de um regime mais gravoso, qual seja semiaberto, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, alínea b, c/c parágrafo 3º, do Código Penal.

In casu
, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em face de circunstâncias de delito e prognóse de insuficiência da restritiva de direito.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DO APELANDO NOS EXATOS TERMOS DA DENÚNCIA – PROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE A AUTORIA INCONTESTÁVEIS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Restando demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, e elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a reforma da sentença absolutória é medida imperiosa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 0023371-59.2015.8.11.0042, (Cód. 418102), que tramitou pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Thainara Rayane Ferreira de Souza
, condenada pelo art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão,

a ser cumprida em regime

semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa; e
Anderson Cavalcante de Souza
, absolvido do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06. (Id. 56269975 até 56269977 - Sentença)

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, para condenar o apelado
Anderson Cavalcante de Souza
, no art.
33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, nos mesmos termos da denúncia
.
(Id.
56269979 e 56269980)

Em contrarrazões, a defesa de Anderson rebateu os argumentos, requerendo o desprovimento do recurso, e consequentemente a manutenção da sentença absolutória. (Id. 56269984)

I
gualmente,
Thainara Rayane Ferreira de Souza
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões,
pede preliminarmente a nulidade absoluta dos autos em face da prova ilícita, alegando que a revista íntima realizada na ré foi vexatória e feriu sua dignidade humana; no mérito requer alteração na terceira fase dosimétrica, realizando o aumento da fração utilizada no tráfico privilegiado para 2/3 (dois terços), e consequentemente pugna a alteração do regime de cumprimento da pena para o menos gravoso, qual seja o aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. (Id. 56269985 e 56269986)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 56269988 e 56269989)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Rosana Marra,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 60765495)

“
Sumário:
Recurso de apelação criminal – Tráfico de entorpecentes – Condenação
Apelo Ministerial
1. O Parquet pugna pela condenação do acusado Anderson Cavalcante de Souza nos termos da Denúncia –
Provimento
– Autoria e materialidade comprovada –
Parecer pelo PROVIMENTO do recurso ministerial
.

Recurso de Thainara Rayane Ferreira de Souza 1. Requer, preliminarmente, a decretação da nulidade processual em razão da suposta violação de revista íntima vexatória –
Impertinência
– Ausência de violação do princípio da dignidade da pessoa humana– Revista realizada conforme as normas administrativas – Fundada suspeita de que a visitante estivesse com entorpecente – Apelante confessa – Não houve desproporcionalidade nem mesmo ação das agentes penitenciárias – Rejeição da preliminar suscitada – 2. Elevação da fração para 2/3 em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado –
Inocorrência
– “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem (TJMT, Enunciado Criminal 48) Ap 69570/2017- TJ/MT”. – 3. Regime de cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito – Impossibilidade – Pena aplicada em compatibilidade com a valoração da condenação –
Parecer pela rejeição da preliminar levantada e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO do apelo
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Primeiramente requer a defesa de Thainara preliminar de nulidade absoluta, em razão de prova ilícita, visto que a revista íntima foi vexatória e violou a dignidade da pessoa humana.

Diante das provas dos autos, vê-se que ao contrário do sustentado pela defesa, não houve qualquer constrangimento ou procedimento vexatório à ré durante a revista, pelo contrário, observa-se que houve fundada suspeita, visto que diante do comportamento suspeito da acusada (nervosismo e roupas estranhas) verificado pelos agentes prisionais, foi indagado se a apelante estava portando algum objeto ilícito, oportunidade em que esta confessou que possuía drogas em sua parte íntima.

Desta forma, as agentes prisionais encaminharam a ré a um lugar privado (banheiro) e solicitaram que retirasse o objeto, tendo então ela própria removido o entorpecente do seu corpo, além do mais a revista foi conduzida por agentes penitenciárias do gênero feminino, em local separado e idôneo

Destaca-se que nenhum agente prisional tocou em seu corpo, muito menos em suas partes íntimas, portanto não há qualquer constrangimento vexatório, sendo incabível se cogitar em qualquer irregularidade ou violação à intimidade e à dignidade da pessoa, quando a revista for realizada na hipótese de haver fundada suspeita de que o visitante no presídio esteja portando objetos proibidos (drogas, armas, telefones, por exemplo), sobretudo quando esse procedimento é feito no limite dos ditames legais, como neste caso.

Sobre o tema, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que “
caso haja fundadas suspeitas de o visitante do presídio estar portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, o que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana. Contudo, não há como olvidar que tal procedimento deve ser realizado dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo
” (REsp 1789330/RS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 17.12.2019, DJe 12.02.2020).

Seguindo o mesmo entendimento, em caso semelhante, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que: “
Não obstante a acusada tivesse o direito de se recusar a ser revistada intimamente, submeteu-se, de maneira voluntária, ao procedimento adotado no estabelecimento prisional, que resultou na localização, no interior de sua vagina, de 143,7 g de maconha, acondicionados dentro de um preservativo, os quais seriam entregues a seu companheiro, que estava preso no local. Assim, não houve ato ofensivo à honra da acusada, tampouco dano à sua integridade física ou moral. As pessoas que se dirigem ao presídio sabem, previamente, que podem ser submetidas à revista pessoal e minuciosa. Trata-se tal procedimento (quando realizado com estrita observância a procedimento legal e com respeito aos princípios e às garantias constitucionais), de legítimo exercício do poder de polícia do Estado, de cunho preventivo, o qual objetiva garantir a segurança social e os interesses públicos”
. (STJ - REsp 1523735 / RS - Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ- DJe 26/02/2018).,

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – NULIDADE DO PROCESSO – APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – REVISTA REALIZADA EM VISITANTE DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INVALIDADE DOS ATOS POSTERIORES – INEXISTÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA DA PRÁTICA DO CRIME – DROGA ENCONTRADA SEM NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO INVASIVO OU REVISTA ÍNTIMA – ENTORPECENTES RETIRADOS DE CAVIDADE CORPORAL PELA PRÓPRIA ACUSADA – MERO CONTROLE DE ROTINA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – AGENTE COAUTOR DO CRIME DE TRÁFICO – IMPUTAÇÃO DO MESMO DELITO NA MEDIDA DA SUA CULPABILIDADE – TEORIA MONISTA – BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA – VIABILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA – DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA – PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTOS INSUBSISTENTES – CORREÇÃO DA REPRIMENDA DE OFÍCIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. É incabível considerar ilícita a prova obtida por meio de revista pessoal em visitante de estabelecimento prisional quando inexistente qualquer procedimento invasivo ou vexatório e a droga for apresentada pela própria acusada após solicitação dos agentes que realizavam a segurança do presídio. É possível a realização de revista pessoal em estabelecimentos prisionais diante da necessidade de controlar a entrada de produtos proibidos, em especial drogas e armas, desde que exista fundada suspeita de posse de objetos não declarados e que sejam adotadas cautelas para impedir situações vexatórias e abusivas. (...) (N.U 0009451-76.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 02/10/2020)

Diante do exposto, afasto a preliminar.

VOTO.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Thainara Rayane Ferreira de Souza
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06 e absolveu
Anderson Cavalcante de Souza

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 56266984)

“(...) Segundo consta dos autos do Inquérito Policial anexo, no dia 06 de setembro de 2015, por Volta das 11h, nas dependências da Penitenciaria Central do Estado, localizada na Rodovia BR, a denunciada
Thainara Rayane Ferreira de Souza
trazia consigo
01 (uma) porção de maconha, com massa de 119,19g (cento e dezenove gramas e dezenove centigramas)
, com intuito de introduzi-la no referido estabelecimento prisional, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Por sua vez, o denunciado
Anderson Cavalcanti de Souza
concorreu para o crime, instigando sua convivente Thaynara, encomendando a droga, coordenando toda ação de sua companheira, sendo o proprietário e destinatário do entorpecente no interior do presidio, ou seja, coautor do delito de tráfico.

De acordo com o que foi apurado no caderno investigatório, na data dos fatos a denunciada Thainara adentraria no sistema prisional com intuito de visitar seu marido, Anderson Cavalcante, então detido. Na oportunidade, foi submetida a revista pessoal de praxe, momento em que apresentou nervosismo, o que fez com que os agentes penitenciários suspeitassem dela.

Na sequência, no momento em que a agente penitenciaria foi realizar a revista pessoal na denunciada Thainara, esta confessou estar em posse de uma porção de maconha em sua parte intima, quando ela mesma retirou um grande volume de entorpecente de sua intimidade. Logo após, foi dada voz de prisão em flagrante para denunciada e devidamente encaminhada a delegacia para prestar esclarecimentos, onde permaneceu em silêncio.

O denunciado Anderson Cavalcante de Souza, que é pessoa acostumada coma pratica de delitos, era quem a denunciada Thainara visitava naquele dia, o que demonstra que a droga seria a ele destinada. Ele, quando interrogado, também decidiu permanecer em silêncio.

Os laudos de constatação preliminar (2175/2015) e definitivo (3.14.2015.20294-01) atestaram a toxidade das substancias, pois nos testes realizados, houve resultado positivo para a presença de maconha na porção apreendida.

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, a natureza e a vasta quantidade de maconha, bem como a forma em que se deu o flagrante delito demonstram que o entorpecente apreendido era para fins do comércio no interior da penitenciaria para objetivando lucro para o reeducando, que tentou isentar-se de responsabilidade permanecendo em silêncio, o que caracteriza-se a conduta de ambos com o tráfico de drogas. Existe, portanto, o mínimo comprobatório a cerca da materialidade e da autoria do delito, o que dá ensejo a instauração do procedimento criminal.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA
a Vossa Excelência
THAINARA RAYANE FERREIRA DE SOUZA e ANDERSON CAVALCANTI DE SOUZA
como incurso no
art. 33, caput, e art. 40, inciso III da Lei 11.343/06
”.

RECURSO DE THAINARA RAYANE FERREIRA DE SOUZA

Requer a defesa da apelante Thainara a aplicação da fração máxima, qual seja 2/3 (dois terços) para a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

Para melhor compreensão, transcrevo a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante:

“DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

RÉ: THAINARA RAYANE FERREIRA DE SOUZA

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo códex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 119.19G (cento e dezenove gramas e dezenove centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que a condenada é primária e não ostenta registros policiais, conforme extrato de fl. 231

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexiste atenuante ou agravante a ser considerada.

Ressalto que não há que falar em aplicação da circunstância atenuante de confissão, visto que a ré não confessou o delito, seja em fase policial, muito menos judicial, ressaltando que em fase policial, oportunizada a esclarecer os fatos, optou por permanecer em silêncio e em Juízo, negou ter conhecimento que o material que trazia consigo fosse droga.

Segue entendimento jurisprudencial:

TACRSP: “A confissão só pode ser reconhecida como atenuante obrigatória quando se dá de forma completa, a fim de prestigiar a sinceridade do infrator, pois, em hipótese contrária, inexiste verdade total da dinâmica da ocorrência penal” (RJDTCRIM31/84)

TACRSP: “Em se tratando da atenuante da confissão, o agente que, buscando minimizar sua conduta, compromete a verdade processual, não pode reclamar a obtenção do valor legal, pois, além o requisito da espontaneidade, não se admite, para efeito de atenuação das penas, confissão pela metade” (RJDTACRIM 33/56).

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase, tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Posto isto e considerando a nocividade do entorpecente que a ré pretendia adentrar em estabelecimento prisional, REDUZO a pena em apenas 1/6 (um sexto), encontrando-se em uma pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 430 (quatrocentos e trinta) dias-multa.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, o que me faz AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de THAINARA RAYANE FERREIRA DE SOUZA, brasileira, convivente, desempregada, natural de Cuiabá/MT, nascida em 17.01.1994, portadora do RG n° 12660195-8 SSP/MT e CPF n°. 703179951-11, filha de Fabiana Ferreira do Carmo e Ricardo Domingos de Souza Oliveira, residente e domiciliada na Rua 15, Quadra 22, Casa 05, Bairro Novo Milênio, em Cuiabá/MT, no patamar de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 510 (quinhentos e dez) dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Tendo em visto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pela condenada (art. 387, § 2º, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.

Por fim, considerando que a sentenciada THAINARA RAYANE FERREIRA DE SOUZA responde o processo em liberdade e foi condenada a cumprir a pena no regime inicial do semiaberto, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso”.

A causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No presente caso, verifica-se que a apelante faz jus a mudança da fração aplicada, visto que somente a fundamentação da nocividade do entorpecente não é suficiente para alterar a fração, desta forma, deve-se realizar a modificação da pena da apelante e aplicar a fração de 2/3 [dois terços] ao tráfico privilegiado

Nessa ordem, a apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1º fase:

Reconhecida uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, mantenho a pena-base em
05 (cinco) anos, 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa
.

2ª fase:

Inexistem atenuante e agravantes a ser considerado, assim mantenho a pena fixada na primeira fase.

3ª fase:

Existe a causa de diminuição do tráfico privilegiando, ao qual altero a fração utilizada de 1/6 (um sexto) para 2/3 (dois terços), desta forma encontra-se a pena em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa
.

Verifica-se também uma causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, sendo agravada a pena em 1/6 (um sexto), resultando a pena definitiva em
02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 205 (duzentos e cinco) dias-multa
.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

No que concerne ao pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, vejo que este merece prosperar, visto que a pena imposta à apelante foi fixada em
02 (dois) anos, 02 (dois) meses de reclusão
.

Assim, embora a pena atribuída a ré seja inferior a 04 (quatro) anos, o que ensejaria o estabelecimento do regime aberto, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, qual seja o art. 42, da Lei n.º 11.343/2006, justifica a necessidade do estabelecimento de um regime mais gravoso, qual seja
semiaberto
, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, alínea b, c/c parágrafo 3º, do Código Penal.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso III, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando as circunstâncias judiciais forem consideradas desfavoráveis ao réu.

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superiora quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não forre incidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e
as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente
. (...)” (g. n)

Neste sentido, trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAJUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVADE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Não há constrangimento ilegal na fixação de regime inicial mais gravoso de cumprimento de pena caso a pena-base tenha sido fundamentadamente fixada acima do mínimo legal por conta do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3.º, do Código Penal. De fato, a fixação do regime prisional não está condicionada somente ao quantum da pena. 2. Inexistência de ofensa ao conteúdo da Súmula n.º 440/STJ e das Súmulas nos 718 e 719/STF, pois devidamente justificada a fixação de regime prisional mais gravoso para o início de cumprimento das penas. 3. Embora preenchido o requisito objetivo necessário à substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos- art. 44, inciso I, do Código Penal -, o benefício não é adequado à espécie, pois foi reconhecida circunstância judicial desfavorável, situação bastante a afastar o requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do Estatuto Repressivo. 4. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 474.819/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 19/12/2018)”

Logo, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Objetiva o Ministério Público a condenação do apelado Anderson Cavalcante de Souza nos exatos termos da denúncia.

Razão possui o
Parquet
.

A materialidade encontra-se comprovadas pelos autos de prisão em flagrante delito (Id. 56266985), termo de exibição e apreensão (Id. 56266986), boletim de ocorrência (Id. 56266986), auto de apreensão (Id. 55939979) e laudo de constatação n.º 2175/2015 (Id. 56266986), e laudo pericial nº 3.14.2015.20294-01 (Id. 56266991), e todos os depoimentos e provas colhidas nos autos.

Acerca dos indícios de autoria, o arcabouço fático jurídico ressoa claudicante, assim, de proêmio, tenho pela reforma da sentença, já que, restou comprovado que a ré Thainara Rayane transportava entorpecente para o apelante, que estava custodiado dentro da unidade prisional.

Em juízo, a ré Thainara Rayane Ferreira de Souza, assim declarou: (Trecho retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) Com relação a esses fatos como que foi? Foi assim, foi num domingo, estava indo visitar ele, tava na fila, fui no banheiro me arrumar e nisso tinha uma menina grávida lá (...) perguntou se eu queria levar, se eu levava pra ela, me dava cento e cinquenta reais, que era pra eu chegar (...) depois eu jogava lá no refeitório, deixava lá. A senhora sabe o nome dessa mulher? Eu não sei. A senhora sabe o nome e a pessoa pra quem ela deveria entregar essa droga? Eu só sei que chamava ela de “Neguinha” na fila. E a senhora sabe o nome da pessoa pra quem iria entregar essa droga? Não, porque justamente era pra mim deixar lá no refeitório, alguém ia lá pegar (...). E senhora recebeu esse dinheiro? Não. E como a senhora ia receber esse dinheiro? Eu ia pegar lá num barzinho lá perto (...) Com quem? Ela me viu né, obvio que ela me viu, então acho que ela ia levar pra mim, se não ela ia falar pra alguém levar pessoalmente pra mim (...). A senhora sabia que era entorpecente? Na hora eu pensei que era até fermento, ai que ódio. A senhora realmente acredita que alguém ia pedir pra levar fermento pra dentro do presídio, introduzida na vagina? Porque não (?) Eu que te pergunto, porque levar fermento pra dentro do presídio? Pra fazer pinga pra beber (...). E ela falou pra senhora o que que era? Não (...) mas como eu peguei assim, não vi nada de (...) pensei que era sim. A senhora é usuária de droga? Já, já usei sim. A senhora usava o que? Eu era usuária de maconha, faz tempo, usei duas vezes só. A senhora não estava levando essa droga para o seu companheiro? Nunca, inclusive ele nem sabia moço. Porque a senhora não contou toda essa história na delegacia? Porque eu fiquei com medo. Medo? Medo de acontecer alguma coisa comigo lá dentro da cadeia, só por isso (...)”

O apelado Anderson Cavalcanti de Souza, perante o juiz, assim relatou: (Trecho retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) O senhor está preso porque motivo, Anderson? Assalto. Condenado já? Condenado. O senhor é casado com dona Thainara, convive com ela? Convivo com ela. Quanto tempo o senhor convive com ela? Já tem quase uns três anos. E o senhor está preso há quanto tempo? Quase dois anos. E ela frequenta, faz a visita regulamentar pro senhor (...)? isso (...) sempre fez. O senhor é usuário de droga? Não. Ela foi pega na revista com essa quantidade de entorpecente, certo, levando essa droga pra dentro do presídio. O senhor foi quem encomendou essa droga pra ela? Não senhor. O senhor tem conhecimento, sabe dizer pra quem ela levaria esse entorpecente? olha o senhor sabe, mesmo se eu soubesse, eu ia falar pro senhor que não, mas eu não fui culpado, entendeu, eu não tinha nenhuma ciência sobre isso (...) não tinha participação, nem ciência, inclusive estava esperando uma visita dela (...). Lá dentro do presídio ela tem amizade com mais alguém pra poder levar essa droga pra dentro do presídio O senhor desconfia, alguma coisa assim. Porque pra alguém ela ia ter que levar essa droga né? Isso ai só ela poderia responder (...). Além desse roubo, responde mais algum processo? Eu tenho. Acusado de que? Assalto, entendeu. Tráfico de droga, algum o senhor já teve? Teve, que eu era usuário de maconha. O senhor respondeu processo? Respondi. Aqui em Cuiabá? Aqui em Cuiabá mesmo. Faz muito tempo? Em 2006. Qual sua profissão? Operador de máquinas. (...)”

A testemunha Aurice Ferreira dos Santos Martins, em juízo, descreveu que: (trecho retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) disse não recorda dos fatos em si, anotando que são várias ocorrências parecidas. Questionada se recordava da prisão de uma visitante que usava roupas em baixo do vestido, explicou que as visitantes costumavam usar cueca em baixo dos vestidos, fato que levantava suspeitas e que, inclusive, foi proibido o uso dessas cuecas pelas visitantes no Presidio, sendo que depois disso, recorda que houve a situação de ter surpreendido uma visitante vestida com uma cueca por baixo do vestido.

Na fase judicial, a testemunha Ana Lívia Pinheiro da Silva, disse: (trecho retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) disse não recordar dos detalhes da ocorrência, explicando que por trabalhar na parte das revistas das visitantes, realiza diversos flagrantes na mesma situação. Disse, entretanto, recordar que no dia dos fatos, além da ré Thainara, outra senhora também foi surpreendida tentando levar entorpecente para o filho, ressaltando que ambas prontamente entregaram o material, até mesmo pelo nervosismo que se encontravam.

Consta dos autos que ré Thainara Rayane foi flagrada com uma porção 01 (uma) porção de maconha, com massa de 119,19g (cento e dezenove gramas e dezenove centigramas), no momento em que estava indo ao presídio fazer uma visita justamente ao réu Anderson.

Cumpre consignar que a ré estava vestindo uma cueca debaixo do vestido, o que ocasionou a suspeita das agentes prisionais, indicando assim que Thainara Rayane saiu de casa com o entorpecente, com o intuito de entregar ao apelado Anderson.

No mais, a acusada em nenhum momento indicou características da suposta mulher que entregou a droga para ela, tampouco, no momento do flagrante, tentou levar os agentes ao encontro da referida mulher, que somente se referiu como “Neguinha”, pelo contrário, na delegacia tanto Thainara, quanto Anderson não esclareceram em nada.

Com efeito, para se realizar uma visita a qualquer preso na unidade prisional é preciso a confecção de uma carteira de visitante, pois é imprescindível comprovar para qual preso a visita está destinada, o que comprova que o entorpecente era destinado ao apelado.

Desta forma, constata-se que a decisão primária deve ser modificada, de modo que impõe realizar a
condenação
do réu
Anderson Cavalcante de Souza
no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Assim, passo a estabelecer a dosimetria da pena ao réu.

A pena prevista para o crime do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 é de 05 (cinco) anos a 15 (quinze) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Em obediência ao art. 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com
culpabilidade
normal do tipo; há registro de
antecedentes criminais
, tendo o acusado várias condenações em seu desfavor com trânsito em julgado, inclusive com PEP formado, que podem ser verificados pela folha de antecedentes (Id. 56266993 até 56266995), podendo ser valorado nesta fase sem prejuízo de ser reconhecido a reincidência na próxima fase; Acerca da
conduta social
e
personalidade
do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo; as
consequências do crime
são peculiares ao delito. O
motivo do crime
é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As
circunstâncias
estão inseridas no tipo penal. O
comportamento da vítima
, são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço.

Por fim, observa-se, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena-base, assim, registra-se que foram apreendidas 01 (uma) porção de maconha, com massa de 119,19g (cento e dezenove gramas e dezenove centigramas), razão pela qual deve ser exasperada a pena acima do mínimo legal.

Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixa-se a pena-base em
06 (sete) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa
.

Na segunda fase não visualiza-se atenuante, contudo presente a circunstância agravante da reincidência em desfavor do acusado, uma vez que o mesmo ostenta condenações transitadas em julgado (Id. 56266993 até 56266995), ao qual valoro a pena, fixando em 07 (sete) anos,
11 (onze) meses e 08 (oito) meses de reclusão, e 795 (setecentos e noventa e cinco) dias-multa
.

Na terceira fase, no que se refere ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, encontra-se inviável aplicação da benesse, pois o apelante possui vários processos com condenações transitadas em julgado.

Nota-se, que não há causa de diminuição, contudo, observa-se uma causa de diminuição disposta no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, portando majoro a pena em 1/6 (um sexto), tornando a pena definitiva em
09 (nove) anos, 03 (três) meses e 04 (quatro) dias reclusão, e ao pagamento de 928 (novecentos e vinte e oito) dias-multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Estabeleço o regime
FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade, pois restou desfavorável as circunstâncias do art. 59, do CP, bem como ser o réu reincidente, com fulcro no artigo 33, § 2°, “a”, §3º, do Código Penal”.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial, dou
parcial provimento
ao recurso de
Thainara Rayane Ferreira de Souza
, e
provejo
o recurso do
Ministério Público
, condenando o réu Anderson Cavalcante de Souza, nos termos do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021