Tribunal: TJMT
Processo: 1026937-52.2020.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026937-52.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Trânsito, Prisão Preventiva, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARCELO ERNESTO PEREIRA - CPF: 036.014.569-82 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), 1ª Vara Criminal Comarca de Rondonópolis (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), WANDERSON BENTO DE ALMEIDA (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO VIEIRA DE SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), GEANDRO RODRIGUES TAVARES (VÍTIMA), ELIZETH DA CRUZ OLIVEIRA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
– EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO NO CURSO DA AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – INEXISTÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS FATOS – DELITO PUNIDO COM DETENÇÃO – SEGREGAÇÃO CAUTELAR DESNECESSÁRIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

Não há ilegalidade nos casos em que o juiz converte, por força do comando legal, a prisão em flagrante em preventiva de ofício.

Entretanto, tratando-se de ação penal em curso, na qual, mesmo diante da não localização do réu para ser citado, não se verifica a necessidade de prisão – pelo titular da ação penal –, pois ausentes os requisitos do art. 312 do CPP, imperiosa se torna a revogação da medida decretada ilegalmente na origem.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
preventivo, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Marcelo Ernesto Pereira
, qualificado, que estaria a sofrer constrangimento ilegal decorrente de ato emanado da autoridade judiciária da Primeira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontada como coatora.

Extrai-se que foi ajuizada ação penal em desfavor do paciente pela suposta prática do crime previsto no artigo 306,
caput
da Lei nº 9.503/1997, por fato ocorrido em 16 de maio de 2009.

A denúncia foi recebida em 17 de outubro de 2013.

Após tentativas de intimação do paciente, a autoridade apontada como coatora decretou, de ofício, a prisão preventiva do paciente.

Sustenta-se a ilegalidade do decreto de prisão preventiva, de ofício, pelo juízo coator, uma vez que não houve prévio requerimento das autoridades competentes.

Alega ausência de contemporaneidade do
periculum libertatis
, uma vez que não estão presentes os requisitos da segregação cautelar.

Afirma que está evidenciada a absoluta desproporcionalidade em manter o paciente segregado, pois, o regime inicial a ser imposto para cumprimento de pena será diverso do fechado. Além do mais, a segregação cautelar não observou o requisito do artigo 313, inciso II do Código de Processo Penal.

Aduz-se, ainda, que a decisão que determinou a produção antecipada de provas é nula, estando em contrariedade com o que dispõe a Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, pleiteia a concessão da ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para declarar a ilegalidade do decreto constritivo, com a expedição do contramandado de prisão e a suspensão do processo com a finalidade de evitar a produção antecipada de provas
(Id. 71348980).

A liminar vindicada foi deferida em parte (Id. 71381971), sendo requisitadas informações complementares, as quais foram juntadas (Id. 71946485).

A Procuradoria Geral de Justiça, através do
Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pela concessão da ordem (Id. 73840149), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS –
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO PELO JUÍZO
– ILEGALIDADE CONSTATADA DIANTE DO PRECEDENTE (HABEAS CORPUS Nº 188.888/MG, DO E. STF).
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DA MEDIDA AFLITIVA
– ILEGALIDADE VERIFICADA – PRISÃO PREVENTIVA APENAS EM VIRTUDE DA REVELIA OU DA NÃO LOCALIZAÇÃO DO RÉU NÃO SENDO RESPALDADA PELAS HIPÓTESES DO ARTIGO 312 DO CPP.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA DECISÃO QUE DETERMINOU A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
– ILEGALIDADE VERIFICADA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – OFENSA À SÚMULA Nº 455, DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
PELA CONCESSÃO DA ORDEM PARA CASSAR INTEGRALMENTE A DECISÃO COMBATIDA
”.
(
Sic
.)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Marcelo Ernesto Pereira
, contra ato emanado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

Sustenta-se que a segregação do paciente se reveste de ilegalidade, visto que a autoridade judiciária apontada como coatora decretou a prisão do paciente de ofício.

Para melhor compreensão, transcrevo a decisão objurgada:

“[...]
2.1. Da Decretação da Prisão Preventiva.

Pois bem, compulsando detidamente os autos, vislumbro que o acusado Marcelo encontra-se em lugar incerto, uma vez que a citação pessoal do réu restou infrutífera e devidamente citado por edital, não compareceu em juízo e nem constituiu advogado. Em face da fuga do distrito da culpa, retardando e tornando incerta a sua criminalização, revela-se com essa atitude sua intenção de frustrar a instrução criminal e fugir à aplicação da lei penal.

Registro que
foram inúmeras as tentativas de citação pessoal, inclusive retardando o tramitar do feito por ao menos dois anos
.

Situação que reforça a determinação da prisão processual do acusado para assegurar a aplicação da lei penal, dado que o réu encontra-se atualmente em lugar incerto e não sabido.

[...]

Ademais, a prisão preventiva, quando decretada para garantir a aplicação da lei penal, é editada em nome do dever do estado consistente do ius puniendi. O Estado que detém tal direito-dever precisa, para punir aquele que infringir a lei, que este não fuja para evitar a aplicação da lei penal. Tem a finalidade de impedir a impunidade, em prejuízo da sociedade e de seu próprio direito-dever.

Assim, tendo em vista
a intenção do réu Marcelo
, a prisão preventiva deste é medida que se impõe, sendo a única medida suficiente a preservar os objetos que aludem o artigo 312 do Código de Processo Penal.

2.3. Da produção antecipada de provas.

Vê-se ainda que o réu
Marcelo
encontra-se em local incerto e não sabido, não compareceu aos autos e tampouco constituiu advogado de sua confiança.

Assim, entendo ser possível no caso em apreciação, a antecipação de provas, visto que deve ser levada em consideração a necessidade e urgência das provas, sendo que o lapso temporal pode causar prejuízos irreparáveis à busca da verdade real dentro do processo penal.

Por outro lado, ainda há o fato de que o réu não pode se beneficiar por sua própria torpeza, desta forma o acusado, que encontra-se em local incerto e não sabido, não pode esquivar-se da aplicação da lei penal, neste sentido há o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª região:

[...]

Desta forma, torna-se perfeitamente cabível, ao presente caso, a produção de provas de forma antecipada quanto ao réu supracitado, afastando-se possível alegação de ferimento ao preceito constitucional da ampla defesa.

3. Dispositivo.

I – Decreto a PRISÃO PREVENTIVA do acusado
Marcelo Ernesto Pereira
para assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública, com arrimo nos artigos 312 e 313 ambos do Código de Processo Penal.

II – Confirmo o recebimento da denúncia em relação ao acusado Leandro.

III – Outrossim,
DETERMINO
a produção de provas antecipada em relação ao acusado Marcelo e, para tanto, será assistido pelo Defensor Público atuante nesta Vara.

III – Designo o dia
09 de fevereiro de 2021, às 15:30
, para realização da audiência de instrução e julgamento.

IV – Intime-se os réus, sendo Marcelo via edital e, em caso de prisão, deverá acompanhar o ato por videoconferência. [...]”
(Id. 71348983, p. 285/288)

Primeiramente, observa-se que a autoridade judiciária indigitada coatora, ao decretar a prisão preventiva do paciente, consignou a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal.

Todavia, nota-se que a prisão preventiva foi decretada de ofício pelo juiz de primeiro grau, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Verifica-se dos documentos acostados que o Órgão Ministerial manifestou da seguinte forma:

“[...] Considerando que o acusado MARCELO, citado por edital, deixou transcorrer in albis o prazo para oferecimento de resposta e tampouco constituiu advogado.

O Ministério Público,
requer
aplicação do artigo 366 do Código de Processo Penal, suspendendo-se o processo e o prazo prescricional, bem como, que seja decretado o quebramento da fiança por ele prestada, ex vi do artigo 328 do código de Processo Penal. [...]”
(Id. 71348983, p. 281)

A liminar foi deferida em sede de plantão pela Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, nos seguintes termos:

“[...] Compulsando os autos, observa-se que após o recebimento da denúncia em desfavor do paciente, foi expedido mandado de citação e, em razão da sua não localização, foi determinada a sua citação por edital, tendo decorrido o prazo, sem qualquer manifestação do paciente ou constituição de advogado, o Ministério Público requereu a suspensão do feito e do curso do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do CPP.

Na sequência, a autoridade impetrada, decretou,
de ofício
, a prisão preventiva do paciente, mediante os seguintes fundamentos:

[...]

Como se vê, a priori, a custódia preventiva do paciente foi decretada durante o processo judicial, sem que houvesse qualquer requerimento do Ministério Público nesse sentido, ou seja,
de ofício
, em violação ao artigo 282, § 2°, do Código de Processo Penal, com nova redação dada pela Lei n. 13.964/2019, que assim preceitua: as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

[...]

Por outro lado, não se vislumbra a existência de fundamentação idônea para justificar o decreto de prisão preventiva do paciente, notadamente porque não há elementos concretos que demandem a imprescindibilidade da medida extrema.

Isso porque, o Magistrado a quo de modo totalmente abstrato e genérico, consignou, tão somente, que a prisão cautelar seria necessária para garantia da aplicação da lei penal, visto que o paciente apesar de “citado por edital” não compareceu em juízo e nem constituiu advogado, razão pela qual, presumiu sua fuga do distrito da culpa, sem nenhuma menção se fez acerca da real necessidade da segregação cautelar.

É cediço que a simples não localização do réu para responder ao chamamento judicial ou o fato de ser considerado “em local incerto e não sabido” não constitui motivação suficiente para o encarceramento provisório, quando dissociado de qualquer outro elemento real a indicar a condição de foragido, porquanto não é possível deduzir que, uma vez frustrada a notificação ou a citação por edital no processo penal, o acusado estaria evadido.

[...]

Ressalto, outrossim, que, na hipótese em debate, é possível vislumbrar sinais da ilegalidade do decreto de prisão preventiva impugnado, porque, a princípio, a medida prisional não se mostra proporcional e razoável frente às peculiaridades do caso concreto, que denota, em tese, menor potencial ofensivo, a demandar medidas cautelares menos gravosas.

Afinal, verifica-se que o crime previsto no artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro (conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência), apresenta a pena de detenção de 6 meses a 3 anos.

[...]

In casu, não há qualquer processo criminal, transitado em julgado, em desfavor do Paciente, a quem imputada infração cuja pena não supera quatro anos.

Com efeito, não obstante a regra seja a indispensabilidade do acautelamento da ordem pública e da aplicação da lei penal, não se inserindo a hipótese em alguma das previsões contidas nos incisos do artigo 313, do Código de Processo Penal, e seu parágrafo único, não há como manter o decreto de segregação cautelar do sujeito, fato que torna imperativa a revogação da prisão preventiva decretada.

Contudo, em relação à pretensão de suspensão da medida de produção antecipada de provas, entendo, a priori, que a via estreita do habeas corpus não se apresenta adequada a discutir interesse diverso do direito de locomoção, de forma que, neste particular não verifico a ocorrência de constrangimento ilegal a ser sanado por meio do presente mandamus, por não afetar o direito de ir, vir ou ficar do paciente. [...]”
(Id. 71381971)

C
onforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, o artigo 310, inciso II do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigo 282, § 2º e 311 do mesmo
Codex
, desta forma, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
“ex officio”
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial,
in verbis
:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo

com as novas exigências definidas pelo

moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória

do processo penal brasileiro.

– A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial

ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da

liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da

legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em

detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas

sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral

de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face

dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade

jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Esta Egrégia Corte também já se manifestou, em caso análogo:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.” (N.U 1011472-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

Sobre o tema, temos os comentários de Renato Brasileiro:

“
Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;”
(LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo
. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271)

Nesse mesmo sentido:

[...] Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei nº 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas.
(TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)

[...] Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida.
(TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei nº 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida.
(TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)

Assim, necessário se faz a manutenção da revogação da prisão preventiva, em razão da falta de legalidade em sua decretação.

Não há justa causa para a determinação do decreto constritivo, nos termos da decisão objurgada, uma vez que não atende aos requisitos do artigo 313 do Código de Processo Penal:

“
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
”

Neste contexto, o pleito de ausência dos requisitos da prisão preventiva na decisão constritiva resta superado.

Com relação à ausência de contemporaneidade, assiste razão à impetrante, pois, entre a prática do suposto fato delituoso, ocorrido em 2009 e a decretação da segregação em dezembro de 2020, transcorreram-se mais de 10 (dez) anos, não se justificando tal medida.

No tocante à falta de homogeneidade, entendo que o decreto constritivo também não merece prosperar.

O paciente foi denunciado pela suposta prática do crime descrito no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro e, em caso de condenação, não há possibilidade de ser condenado ao regime fechado, pois a pena máxima do referido crime é de 03 (três) anos.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS

– PRISÃO EM FLAGRANTE–

CONVERSÃO

EM PREVENTIVA – ARTIGO 306 DO CTB – TESE –COAÇÃO ILEGAL POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NO DECRETO PREVENTIVO – DECISÃO QUE SE LIMITA EM MOTIVAR A PRISÃO NA NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EM RAZÃO DA

REINCIDÊNCIA

– FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – EVIDENCIADA – INTELIGÊNCIA DO ART.44,§3º CP – MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL –
PRINCIPIO DA HOMOGENEIDADE VERIFICADO –

PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE
IDOSO [69 ANOS], RESIDENCIA FIXA E TRABALHO LÍCITO DEMONSTRADOS –

VALORAÇÃO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES – POSSIBILIDADE – SUSPENSÃO DA PERMISSÃO OU DA HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR – ART.294 CTB – SUFICIÊNCIA – ORDEM CONCEDIDA. Observados os ditames do artigo 282 do CPP, o Magistrado, ao fazer uso de seu poder geral de cautela, poderá, de forma excepcional e motivada, a fim de evitar a prisão preventiva, impor ao investigado ou acusado medida que, embora não conste literalmente do rol positivado no artigo 319 do CPP, esteja prevista em outra norma do ordenamento. O artigo 294 do Código de Trânsito Brasileiro preceitua que, em qualquer fase da investigação ou da ação penal, diante da necessidade de se garantir a ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção. In casu, diante da aplicação do binômio: Necessidade X adequação, vislumbra-se serem aplicáveis as medidas cautelares alternativas à prisão, com o devido recrudescimento que o caso recomenda.
(N.U 1010506-74.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/09/2019, Publicado no DJE 16/09/2019)

Em relação à produção antecipada de provas determinada pelo juízo apontado como coator, entendo que não merece prosperar.

Trago à lume trecho da decisão mencionada:

“[...] Vê-se ainda que o réu
Marcelo
encontra-se em local incerto e não sabido, não compareceu aos autos e tampouco constituiu advogado de sua confiança.

Assim, entendo ser possível no caso em apreciação, a antecipação de provas, visto que deve ser levada em consideração a necessidade e urgência das provas, sendo que o lapso temporal pode causar prejuízos irreparáveis à busca da verdade real dentro do processo penal.

[...]

Desta forma, torna-se perfeitamente cabível, ao presente caso, a produção de provas de forma antecipada quanto ao réu supracitado, afastando-se possível alegação de ferimento ao preceito constitucional da ampla defesa.
(Id. 71348983, p. 285/288)

Verifica-se, por oportuno, que a decisão de antecipação de provas está lastreada unicamente no decurso temporal, o que não é permitido, conforme entendimento já sumulado do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“Súmula 455 – A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.”

Trago julgado do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] A produção antecipada de provas é providência expressamente autorizada pelo art. 366 do Código de Processo Penal, em virtude da suspensão do processo. Porém, não é possível antecipar toda e qualquer produção probatória, mas apenas aquela considerada urgente, devendo a decisão ser concretamente fundamentada, nos termos do verbete n. 455/STJ. No caso dos autos, entretanto, não se verifica motivação concreta, haja vista o Magistrado de origem ter determinado a produção antecipada de provas, com relação a fatos ocorridos em 4/4/2015, sem indicar situação que justificasse a medida excepcional e que evidenciasse seu caráter urgente. Dessarte, mostra-se nula a decisão impugnada, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido para anular a decisão que determinou a produção antecipada de provas.
(RHC 121.542/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)

No mesmo sentido, trago julgado desta C. Segunda Câmara Criminal:

HABEAS CORPUS – PROCESSO PENAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CITAÇÃO POR EDITAL – APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – DECISÃO QUE NÃO DEMONSTROU CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL PARA AUTORIZAR A COLHEITA ANTECIPADA DA PROVA TESTEMUNHAL – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 455 DO STJ – ORDEM CONCEDIDA. A produção antecipada de provas prevista no art. 366 do Código de Processo Penal, medida constritiva do direito à ampla defesa, somente é viável quando restar demonstrada a existência de risco concreto de perecimento do elemento probatório.

Dessa forma, não tendo o Juízo de primeiro grau proferido fundamentos sólidos que apontem o risco de perecimento da prova testemunhal, imperativa a anulação da decisão atacada, conforme entendimento da Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça.
(N.U 0012827-41.2015.8.11.0000, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/03/2015, Publicado no DJE 23/03/2015)

Desta feita, a decisão que decretou a produção antecipada de provas em relação ao paciente deve ser revogada.

Ante o exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
concedo a ordem
de
habeas corpus
impetrado em favor de
Marcelo Ernesto Pereira
, para
revogar
a decisão que decretou a sua prisão preventiva, suspendendo o processo em relação ao beneficiário para evitar a produção antecipada de provas.

Ressalto, por derradeiro, que a concessão da ordem em favor do paciente não impede que novo decreto de prisão preventiva seja prolatado, após a devida provocação.

É como voto

V O T O V E N C E D O R

VOTO

Com a
ressalva
de meu entendimento no sentido de que não há ilegalidade nos casos em que o juiz converte, por força do comando legal, a prisão em flagrante em preventiva de ofício,
acompanho
o brilhante voto do ilustre Relator, para o fim de conceder a ordem impetrada, por constatar que a hipótese retratada nesta ação constitucional difere da supracitada.

No caso, o processo já estava em curso, quando sobreveio a ordem de prisão pelo fato de o paciente não ter sido encontrado para ser citado, sem que houvesse requerimento do titular da ação penal para tanto, o qual apenas pugnou pela aplicação dos efeitos do art. 366 do CPP, para suspender o processo e o curso do prazo prescricional, bem como para que fosse decretado o quebramento da fiança.

O fato em apuração, tipificado no art. 306 do CTB, ocorreu no ano de 2009 e, aparentemente, não apresenta gravidade exacerbada, pois é punido com detenção e não comporta o início do cumprimento da pena em regime fechado.

A ordem de prisão ocorreu no ano de 2020, logo, ausente a contemporaneidade entre o fato delituoso e a segregação cautelar.

Assim, mostra-se desnecessária a manutenção da prisão preventiva do paciente, notadamente por que a aplicação da lei penal não restará prejudicada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

Com a
ressalva
de meu entendimento no sentido de que não há ilegalidade nos casos em que o juiz converte, por força do comando legal, a prisão em flagrante em preventiva de ofício,
acompanho
o brilhante voto do ilustre Relator, para o fim de conceder a ordem impetrada, por constatar que a hipótese retratada nesta ação constitucional difere da supracitada.

No caso, o processo já estava em curso, quando sobreveio a ordem de prisão pelo fato de o paciente não ter sido encontrado para ser citado, sem que houvesse requerimento do titular da ação penal para tanto, o qual apenas pugnou pela aplicação dos efeitos do art. 366 do CPP, para suspender o processo e o curso do prazo prescricional, bem como para que fosse decretado o quebramento da fiança.

O fato em apuração, tipificado no art. 306 do CTB, ocorreu no ano de 2009 e, aparentemente, não apresenta gravidade exacerbada, pois é punido com detenção e não comporta o início do cumprimento da pena em regime fechado.

A ordem de prisão ocorreu no ano de 2020, logo, ausente a contemporaneidade entre o fato delituoso e a segregação cautelar.

Assim, mostra-se desnecessária a manutenção da prisão preventiva do paciente, notadamente por que a aplicação da lei penal não restará prejudicada.

É como voto.

VOTO VOGAL - DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA

Acompanho o relator para conceder a ordem, todavia com as achegas apresentadas pelo Desembargador Pedro Sakamoto diante da flagrante ausência de contemporaneidade dos fatos com a data da custódia preventiva, ressaltando, também que entendo não haver ilegalidade nos casos em que o juiz converte, por força do comando legal, a prisão em flagrante em preventiva, mesmo sem requerimento da autoridade policial ou do Ministério Publico.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2021