Tribunal: TJMT
Processo: 0042473-23.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
PRO NEFRON NEFROLOGIA CLINICA E TERAPIA RENAL SUBSTITUTIVA LTDA
EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

Número do Protocolo: 42473/2020
Data de Julgamento: 21-07-2021

E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO NO RECURSO DE APELAÇÃO – CONTRADIÇÃO – VÍCIO NÃO VERIFICADO - MERO INCONFORMISMO - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO – DESCABIDO - EMBARGOS REJEITADOS.
1. Embargos de Declaração só são cabíveis nas hipóteses previstas no art. 1022 do CPC.
2. O Recurso de Embargos de Declaração não se presta à pretensão de rediscussão ou reexame da matéria.
3. Ausente qualquer omissão, obscuridade ou contradição, a rejeição dos embargos é medida que se impõe.
4. Por fim, é pacífico o entendimento de que o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.
5. Recurso de Embargos de Declaração rejeitado.

EMBARGANTE:
PRO NEFRON NEFROLOGIA CLINICA E TERAPIA RENAL SUBSTITUTIVA LTDA
EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração opostos por PRO NEFRON NEFROLOGIA CLINICA E TERAPIA RENAL SUBSTITUTIVA LTDA. contra Acórdão que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, de modo que julgou extinto o processo nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação aos SECRETÁRIO DE FINANÇAS PÚBLICAS E SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE, ora embargados, ambos do Município de Rondonópolis/MT.
Em suas razões, a Embargante assevera que o Acórdão incorreu em contradição “(...) quanto ao acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, de modo a julgar extinto o processo em relação aos Secretário de Finanças e de Saúde Municipal, tendo entendido que estes ao reterem o valor de INSS da Impetrante agiram como meros cumpridores das Leis nº 8.212/91 e 9.711/98 e Instrução Normativa nº 100/2003 da RFB (...) ”
Sustenta que em momento algum se discute a destinação das verbas arrecadadas, visto que tal discussão seria da Justiça Federal, contudo, enquanto meros cumpridores das leis determinadas e instruções normativas da receita e, que teria como obrigação reter e repassar ao ente tributante federal, deve-se observar corretamente a subsunção da norma e instrução normativa e lhe aplicar da forma correta, observando-se que a atividade da Embargante não se enquadra no rol daqueles prestadores de serviços executados mediante a cessão de mão de obra, nos termos do art. 31 da Lei 8.812/1991, em consonância com o disposto nos artigos 119 e 120 da IN 971/2009.
Por fim, requer o conhecimento e provimento dos embargos declaratórios, para sanear a contradição ventilada, ao ensejo, prequestiona a matéria. (fls.161/166).
Contrarrazões pelo total desprovimento do recurso. (fls. 172-v/173).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Embargos de Declaração opostos por PRO NEFRON NEFROLOGIA CLINICA E TERAPIA RENAL SUBSTITUTIVA LTDA. contra Acórdão que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, de modo que julgou extinto o processo nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação aos SECRETÁRIO DE FINANÇAS PÚBLICAS E SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE, ora embargados, ambos do Município de Rondonópolis/MT.
Segundo prevê o art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil, os Aclaratórios são oponíveis em face de decisão judicial que apresente vícios que possam comprometer a sua correta interpretação:
“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.”

Apesar da Embargante alegar a ocorrência de contradição no Acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de Embargos de Declaração, nos termos do art. 1.022, CPC, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão.
Portanto, somente quando destinados a atacar um dos vícios apontados na norma legal (art. 1.022, NCPC), ou para corrigir erro manifesto é que são admissíveis e, no caso dos autos, tais requisitos não se encontram presentes.
Na verdade, a matéria articulada no recurso foi apreciada e bem fundamentada, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pelo embargante.
Da leitura das razões de recurso e do Acórdão embargado, pode se constatar que não há qualquer vício no julgamento, já que lançado dentro do limite da lide, com fundamentos claros e nítidos.
Logo, não há como acolher a pretensão da Embargante, na medida em que o recurso de Embargos de Declaração não se presta para a rediscussão da matéria.
Nessa senda transcreve-se a Ementa e o Voto:
“APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O VALOR DAS NOTAS FISCAIS OU FATURAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – CONFIGURADA - AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS - SECRETÁRIO DE FINANÇAS E DE SAÚDE MUNICIPAL – MEROS CUMPRIDORES DO QUE DETERMINAM AS LEIS Nº 8.212/91 E 9.711/98 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 100/2003 – EXTINÇÃO DA AÇÃO – OBRIGATORIEDADE.
(...)
Em suas razões recursais, o Município de Rondonópolis alega em preliminar a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, posto que apenas cumpre determinação estatuída pelas Leis Federais nº 8.212/91 e 9.711/98 e Instrução Normativa nº 100/2003 do Delegado da Receita Previdenciária, que manda reter o percentual em tela sobre o valor bruto das notas fiscais ou faturas de prestação de serviço, em caso de cessão de mão-de-obra.
Mostra-se incontroverso que os serviços prestados pelo recorrido é para os pacientes do convenio SUS – Sistema Único de Saúde, alegando que sobre os serviços não gera valor de ISSQN, já que se enquadra como contribuinte fixo/MEI estimado.
Pois bem.
Adentrando na seara restrita à competência da Justiça Federal para a tramitação da presente ação, convém destacar que a presente ação mandamental foi ajuizada na Comarca de Rondonópolis, cuja localidade possui Vara Federal, de modo que não há que se falar na aplicação do §3º, do art. 109, da CF.
Nesta senda, sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, no Informativo de n. 368, destaca que: “O Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da 3ª Turma do TRF da 1ª Região que decidira pela legitimidade da retenção, pela empresa contratante de serviços executados mediante mão-de-obra, de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, para fins de contribuição previdenciária, nos termos previstos no art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98 - v. Informativo 355. Entendeu-se que a alteração introduzida pela Lei 9.711/98 não implicou criação de nova contribuição ou contribuição decorrente de outras fontes com ofensa ao art. 195, §4º, da CF, porquanto apenas objetivou simplificar a arrecadação do tributo e facilitar a fiscalização no seu recolhimento, não ocorrendo, por conseguinte, violação à regra da competência residual da União (CF, art. 154, I). Salientou-se ser improcedente a assertiva de que o fato gerador estaria ocorrendo posteriormente ao recolhimento, uma vez que o sujeito passivo estaria obrigado a reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observadas as disposições inscritas nos parágrafos no art. 31 e no §5º do art. 33 da Lei 8.212/91. Afirmou-se que a CF autoriza a lei a atribuir ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido (CF, art. 150, §7º), sendo que o CTN ainda prescreve em seu art. 128 que "sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Concluiu-se, afastando a tese de que a mencionada retenção constituiria empréstimo compulsório (CF, art. 148), que os valores retidos em montante superior ao devido pela empresa contratada deverão ser restituídos nos termos do art. 31, §2º, da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.711/98, razão por que também não estaria havendo utilização do tributo com efeito de confisco (CF, art. 150, IV). Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso por considerar que a legislação ordinária acabou por aditar a CF, introduzindo, em termos de adiantamento, uma nova base de incidência da contribuição social, ou seja, o valor da nota fiscal relativa à prestação de serviço, a qual abrangeria outros fatores estranhos à folha de salários, inclusive o lucro. Leia o inteiro teor do voto do relator na seção de Transcrições deste Informativo. RE 393946/MG, rel. Min. Carlos Velloso, 3.11.2004. (RE-393946).
Consoante consulta realizada nos sítios dos Tribunais Superiores, o que se verifica é que as ações, em sua totalidade, são ajuizadas perante os Tribunais Regionais Federais, o que nos leva a conclusão de que a competência para processar e julgar os feitos afetos à tal tema é da Justiça Federal.
Ademais, o município recorrente não é beneficiário da contribuição previdenciária promovida pela parte recorrida. Este detém a incumbência de promover a sua arrecadação e posterior transferência para o INSS.
Nota-se que o Secretário de Finanças e o Secretário de Saúde, de fato, no que lhes compete, apenas cumprem as determinações estabelecidas nas Leis n. 8.212/91 e 9.711/98 e IN n. 100/2003. Nesta senda, resta incontroverso que ambos não possuem poder de decidir a destinação das verbas arrecadadas, devendo-se apenas e tão somente fazer cumprir o que determina as leis supramencionadas.
Por analogia, informo que é pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a concessionária de energia elétrica não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação em que se discute a incidência do ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, por apenas repassar à Fazenda Pública o numerário obtido” (STJ – REsp. 1201985/MT, Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, Julgado em 14-9-2010, DJe 06-10-2010).
À propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 391/STJ. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 2. "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391/STJ). 3. Mostra-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais, tendo em vista que não cabe a este Tribunal Superior, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da CF. 4. Agravo regimental não provido.” (AGRg no Ag 1109246, Relator MINISTRO ARNALDO ESTEVES DE LIMA, 1ª Turma, julgado em 05-10-2010, publicado Dje 13-10-2010). (destaquei) “TRIBUTÁRIA. IMCS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. 1. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 2. Recurso especial provido.” (STJ – REsp: 1185820 MT 2010/0046859-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2010 – T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010). (destaquei) É, também, o entendimento deste Tribunal de Justiça: “APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - ENERGIA ELÉTRICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA - ICMS - ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL - NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - PRECEDENTE DO STJ - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS - SÚMULAS 162 E 188 DO STJ - RECURSO DA CEMAT PROVIDO E RECURSO DO ESTADO DE MATO PARCIALMENTE PROVIDO.A concessionária de energia elétrica não é parte legítima para integrar o polo passivo da demanda, na medida em que apenas arrecada e repassa os valores do ICMS ao ente público.“[...] O julgado estadual encontra amparo nesta Corte, pois aqui fixou-se o entendimento segundo o qual "A despeito da natureza do encargo de capacidade emergencial (tarifa ou preço público) a sua cobrança tinha como base a contratação de capacidade de geração ou de potência, com o intuito de assegurar a continuidade no fornecimento de energia elétrica em caso de eventuais cortes emergenciais. [...]”. (AgRg no AREsp 486.926/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 26/05/2014)Na repetição de indébito tributário a atualização deverá corresponder ao disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ.” (N.U 0015981-37.2010.8.11.0002, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 06/02/2015). (destaquei).
Com essa conclusão, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, de modo que julgo extinto o processo em relação ao Secretário de Finanças Pública e Secretário Municipal de Saúde, ambos do Município de Rondonópolis, nos termos do art. 485, VI, do CPC.
É como voto”

Nesse contexto, ficou evidenciado que a pretensão do Embargante é estabelecer nova discussão acerca de matéria decidida no Acórdão combatido, pretensão esta que não pode ser de forma alguma acolhida.
Se a parte está inconformada com o resultado do julgamento, cabe a ela interpor recurso às demais instâncias, não servindo os aclaratórios como sucedâneo recursal.
Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - NÃO CONSTATAÇÃO - NOVO JULGAMENTO DA CAUSA – INADMISSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO - EXAME DA MATÉRIA - SUFICIÊNCIA. Devidamente demonstrado, com transcrição de excerto do acórdão embargado, que foram analisados os pontos sobre os quais a Câmara devia pronunciar-se, inexiste omissão a ser suprida. “O inconformismo que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum não pode prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão da decisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 1.022 do CPC/2015.” (STF, ACO 570/RR AgR-terceiro-ED). No mais, para fins de prequestionamento, basta que o Tribunal tenha examinado todas as questões postas. Embargos rejeitados.” (ED 4486/2019, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/04/2019, Publicado no DJE 26/04/2019).” (Destaquei).

Ademais, necessário ressaltar que o Código de Processo Civil, conforme previsto no art. 1.025, considera incluídos no Acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os Embargos de Declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Outrossim, o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.
“[...] Não é de exigir-se, de modo a que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, o denominado prequestionamento numérico. Basta que a questão federal suscitada, no Recurso Especial, tenha sido efetivamente versada, no acórdão objurgado. O que se prequestiona é a matéria jurídica, não o número do dispositivo de lei. Nos termos da jurisprudência deste STJ, não se exige o chamado prequestionamento numérico para o conhecimento da questão federal, ou seja, aquele em que necessariamente o acórdão recorrido deve registrar o artigo de lei federal que a parte quer debater. Basta que o Tribunal de origem julgue a matéria federal, explicitamente, ainda que não indique o artigo de lei, que é facilmente identificável (STJ, AgRg no AgRg no Ag 416.406/MA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 14/04/2008). [...].” (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 132894/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de junho de 2015).

Nesse mesmo sentido colaciono julgado deste Sodalício, vejamos:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - ACÓRDÃO QUE DESPROVEU A APELAÇÃO INTERPOSTA PELA REQUERIDA - AUSÊNCIA DE OMISSÃO - REJULGAMENTO - INADMISSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - DESNECESSIDADE - RECURSO REJEITADO. 1. Para que seja configurada a omissão, requer-se não tenha o julgador observado argumentos – de fato ou de direito – deduzidos pela parte e relevantes na formação do convencimento motivado do magistrado e que levem a consequente erro de julgamento. 2. A alegada omissão está calcada, na verdade, na insatisfação da Embargante com o resultado de seu recurso, de modo que os argumentos por ela lançados revelam, de um só modo, a ausência dos requisitos traçados no art. 1.022, do CPC, e o manifesto objetivo de renovar pela via inadequada dos declaratórios o exame das questões apreciadas a contento.3.O egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou que, “para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame.” (REsp 1259035/MG (2011/0095224-8), Relator: Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018).4. Ademais, pelo que se verifica do disposto no art. 1.025, do CPC, não é necessário o acolhimento do recurso para que se reconheçam os efeitos de prequestionamento pretendidos pela parte embargante.” (N.U 0016299-58.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 04/07/2019). (Destaquei).

Verificado, pois, que não houve qualquer vício no Acórdão e que é evidente a pretensão da Embargante de rediscussão da matéria, REJEITO os embargos declaratórios.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 21 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR