Tribunal: TJMT
Processo: 1014183-44.2021.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014183-44.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), V. W. G. J. T. - CPF: 086.490.611-09 (AGRAVADO), DELCIO JULIO BENTO JUNIOR - CPF: 327.846.861-91 (ADVOGADO), BRIZA BEATRIZ GARCIA - CPF: 010.748.421-89 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DEPROVERAM O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO) E POR UNANIMIDADE, JULGARAM PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS – PLANO DE SAÚDE – ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – TRATAMENTO DE AUTISMO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CVONSUMIDOR – SUMULA 608 DO STJ – DEFERIMENTO DA LIMINAR PELO JUIZ DE PISO –DECISÃO ESCORREITA– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA. Relatora. Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. Redator Designado Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

1)- Nos contratos de plano de saúde, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, a rigor do já tratado na Sumula 608 do colendo Tribunal da Cidadania, não mais residindo quaisquer dúvidas a respeito.

(2)- O CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem pública e interesse social (art. 1º) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6º do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5º LICC).

(3)- Sendo o CDC uma norma legal hierarquicamente superior a leis ordinárias que trata do assunto, mesmo o poder os poderes normativos e regulamentar da ANS devem ser observados dentro das normas consumeristas, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais e ofensivos a ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem e, neste aspecto, se não está previsto expressamente no contrato, não reside o que se falar em exclusão. As leis de defesa do consumidor, na exata medida que fixa princípios de ordem pública e interesse social não podem se4r ignoradas para aplicação de situações que venham de encontro ao direito do consumidor.

(4)- Correta a decisão do magistrado de piso que, fazendo suas razões de decidir, analisando todo o conteúdo da inicial e aplicando os preceitos acima, DEFERE A LIMINAR para que o PLANO DE SAUDE cumpra o lá estabelecido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a decisão proferida na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais nº 1014674-25.2021.8.11.0041,
ajuizada por
V.W.G.J.T., representado pela genitora BRIZA BEATRIZ GARCIA,
que deferiu em parte o pedido de tutela de urgência, para determinar que a requerida autorize todo o tratamento multidisciplinar de que o autor necessita, conforme laudo médico (psicóloga/psicoterapia método ABA (30 horas semanais), fonoaudióloga (4 horas semanais), terapia ocupacional com interação sensorial (4 horas semanais), fisioterapia motora (2 horas semanais), musicoterapia (2 horas semanais), devendo os tratamentos supracitados serem iniciados no prazo de 5 (cinco) dias, ressalvado que na hipótese de indisponibilidade dos mesmos pela rede credenciada, os tratamentos deverão ser realizado fora da rede credenciada, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida. Fixou o patamar da penalidade em R$ 30.000,00.

A agravante sustenta que a decisão recorrida lhe causa lesão grave e de difícil reparação, pois não tem obrigação legal e nem contratual de arcar com o custo de tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS, bem como na Lei nº 9.656/98, mormente pelo fato de inexistirem estudos baseados em medicina em evidencia que demonstrem sua eficácia e superioridade em relação à fisioterapia pelo método convencional.

Alega que o contrato celebrado entre as partes estabelece que sejam cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que expressos no rol de procedimentos do CONSU - Resolução de Conselho de Saúde Suplementar.

Aduz que o quadro clínico do agravado não configura hipótese “urgência/emergência”, de acordo com a definição legal do termo, conforme dispõe o artigo 35-C da Lei nº 9.656/98.

Assevera que os tratamentos solicitados (método ABA e intervenção sensorial) não possuem evidência científica que corroborem sua efetividade em detrimento das terapias previstas no Rol da ANS.

Diz que o tratamento pretendido não é indispensável à manutenção da vida do paciente, além de não estar contemplado pelo rol de coberturas obrigatórias descritos na Resolução Normativa 428/2017 da ANS, atualmente em vigor, portanto, não conta com cobertura contratual.

Assevera que o rol da ANS não é exemplificativo, mas sim taxativo, já que sua observância é imperativa pelas operadoras de planos de saúde, ademais, a elaboração do rol visa justamente garantir aos consumidores de que todos os procedimentos médicos e/ou cirúrgicos considerados essenciais sejam obrigatoriamente cobertos pelos seguros e operadoras.

Defende a agravante que apenas cumpriu o disposto nas cláusulas contratuais, observando a legislação vigente (artigo 10 da Lei Federal nº 9.656/98), não havendo qualquer descumprimento de lei, uma vez que os tratamentos pelo método tradicional jamais foram negados pela operadora do plano de saúde.

Salienta que os fatos e documentos já trazidos à lide resultam na ausência dos requisitos e ante a evidente irreversibilidade da medida, a revogação da decisão que concedeu a liminar é medida que se impõe.

Ressalta que se o agravado optar por realizar os tratamentos com profissionais não credenciados, em estabelecimentos fora da área de abrangência do contrato, deve realizar o pagamento e posteriormente solicitar o reembolso, que obedecerá aos valores pelos quais a agravante estaria obrigada, se fosse pagar a um prestador conveniado, conforme contrato de co-participação firmado pelas partes.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso.

A liminar postulada foi deferida parcialmente para suspender os efeitos da decisão recorrida no que diz respeito aos tratamentos pelo método ABA, integração sensorial e musicoterapia até o julgamento final do presente recurso (ID 98097959).

Em contraminuta (ID 101492490), o agravado requer o desprovimento do agravo.

O agravado interpôs agravo interno no ID 100558974, contra a decisão que deferiu parcialmente a liminar recursal, requerendo a reconsideração do
decisum
. Caso haja a manutenção da decisão, postula pelo recebimento do agravo interno e que seja submetido ao Colegiado para o provimento do recurso.

Contraminuta do agravo interno apresentada no ID
56758459, requerendo o desprovimento do recurso.

Em contraminuta (ID 104748953), o agravado requer o desprovimento do agravo.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do
Dr. Flavio Cezar Fachone
, opina pelo desprovimento do agravo de instrumento (ID
105693470).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O V E N C E D O R

Com todo respeito, ouso divergir da eminente Desembargadora Relatora que, fazendo as razões der fato e de direito e escudado em entendimento da 4ª. Turma do STJ entendeu aplicar o ROL TAXATIVO da ANS.

E, assim faço, escudado nos seguintes argumentos que me convencem em sentido contrario, isto é, ROL MERAMENTE EXEMPLICATIVO.

Isto porque, em primeira sintonia jurídica, a questão deve ser tratada ao nível do Código de Defesa do Consumidor, princípio de ordem publica e interesse social. (artigo 1º, Lei 8.078/90). Situação já bem definida pelo STJ, a rigor da Súmula 608, fazendo alusão a Lei 9.656/98 que define a questão: ‘
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por auto-gestão’
. Não é o caso da excepcionalidade prescrita no mencionado enunciado.

Portanto, não se pode i
gnorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6º - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

E, caindo como uma pá de cal para afastar a possibilidade de aplicação da ‘pacta sunt servanda’, temos que a cláusula contratual, da forma feita, é complemente difícil de interpretação para o leigo e, neste aspecto, não se pode fazer vistas grossas ao que dispõe o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 46 – Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo,
ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão do seu conteúdo ou alcance.

Desta forma, na conjugação dos dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECÍFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, é que, mudando de opinião, chegar à conclusão que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo.

Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que
‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
(inciso II, art. 5º, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, por conta e risco, ao não elaborar um contrato onde espanca todas as duvidas do consumidor, na situação, deve ser aplicada em favor do HIPERSUFICIANTE.

Isto porque, não se pode olvidar o estabelecido no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil – ‘
Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’
.

E, na espécie, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘
Quando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4ª da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurada ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato
’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei 9656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e ninguém escolhe qual a doença que, no futuro, poderá ter, tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo. Neste patamar, riscos pelo negócio assumido, égide da responsabilidade objetiva, o que não está escrito expressamente no contrato a respeito de sua exclusão, entende-se, incluído.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas. Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4º da Lei 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1º) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6º do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5º LICC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criada da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu
MARCELO SODRÉ
: ‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’. (Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4ª. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165, fonte Google)’.

Por tais aspectos, repita-se, o poder atribuído a ANS de normatizar, conferido pela Lei de Regência, devem estar de acordo com os princípios estabelecidos no estatuto do consumidor e, portanto, divergindo do meu posicionamento anterior e pedindo vênia a quem entender em sentido contrario, o ROL SE APRESENTA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

Portanto, pelos aspectos acima, CONSIDERA-SE INCLUIDO NO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS TUDO QUE NÃO FOI EXCLUIDO EXPRESSAMENTE.

Isto é o que deve ser consignado, numa interpretação do Código de Defesa do Consumidor na espécie vertente, nos termos de uma interpretação sistemática desta lei em todos os seus múltiplos e variados aspectos como, de resto, tratado linhas acima.

Faço este pronunciamento a respeito do assunto e, neste contexto, privo de levar em consideração jurisprudências do colendo STJ já que, como dito acima, nem o TRIBUNAL DA CIDADANIA está uniforme e somente, mais tarde, com eventual julgamento ao nível de expediente repetitivo, é que, a rigor do artigo 926 do CPC, estaremos submissos à orientação daquela corte superior de justiça.

E, entre o justo e legal, aplica-se o justo, entre o direito legal e o direito moral, aplica-se a moral o que faz com que, os aspectos acima, a meu ver, além de estar dentro da legalidade conjuga-se esta com a moralidade nos termos de interpretação dos contratos desta natureza. E, por outro lado, diante das expectativas que as Constituições contemporâneas despertam na sociedade e dos valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo as regras da moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas

Como afiançou G
eorges Ripert, professor da Faculdade de Direito e da Escola de Ciências Políticas de Paris, citado por Jessé Torres Pereira Júnior, assim assentava; “Não existe, na realidade, entre a regra moral e a regra jurídica, nenhuma diferença de domínio, de natureza e de fim; não pode mesmo haver, porque o direito deve realizar a justiça, e a idéia do justo é uma idéia moral. Mas há uma diferença de caráter. A regra moral torna-se regra jurídica graças a uma injunção mais enérgica e a uma sanção exterior necessária para o fim a atingir” (Apud, “
A regra moral no controle judicial
”, Revista Justiça & Cidadania, nº 138, fev/2012, p. 49/50). (fonte Google).

Assim, segundo vejo e estripado em pensamentos dos mestres da hermenêutica, diante das expectativas que as Constituições contemporâneas despertam na sociedade e dos valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo as regras da moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas.

Forte nos argumentos acima, CONHEÇO DO RECURSO MAS LHE NEGO PROVIMENTO.

Por fim, tendo em vista que a matéria esgota por completo as questões debatidas nesta seara recursal, fica prejudicado o recurso de agravo interno relativo a matéria.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL)

Peço licença à Desembargadora Marilsen Andrade Addário, mas tenho posicionamento firme de que nesses casos não se deve interpretar o rol da ANS como taxativo, mas como exemplificativo.

Portanto, acompanho o voto do Desembargador Sebastião de Moraes Filho – 1º vogal.

É como voto.

EM 24 DE NOVEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DEPROVERAM O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO) E POR UNANIMIDADE, JULGARAM PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

Data da sessão: Cuiabá-MT, 24/11/2021