Tribunal: TJMT
Processo: 1005474-67.2016.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005474-67.2016.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Indenização Trabalhista, FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ISIS MONTEIRO MOITINHO - CPF: 981.922.051-34 (AGRAVADO), JESUS VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 924.435.911-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – INOBSERVÂNCIA DO ART. 37, II, DA CF – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - NULIDADE DO CONTRATO – DIREITO AO FGTS – DIREITO CONCEDIDO – JUROS MORATÓRIOS – DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO – APLICAÇÃO DO TEMA 810 –
AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Descaracterização da mera necessidade temporária, tornando nulo o contrato temporário, uma vez que os servidores públicos temporários constituem uma classe excepcional dos funcionários públicos, que somente podem ser contratados por tempo determinado para atender a uma necessidade de interesse público extraordinário, em razão da necessidade de contratação célere, na forma do art. 37, IX, da CF.

2. Se a necessidade é contínua e habitual, a Administração deveria realizar o concurso público (art. 37, II, da CF), selecionando servidores de cargo público efetivo para prestar o serviço, o que não ocorreu no caso em exame, em que o vínculo, de início, temporário, se manteve por alguns anos.

3. Juros de mora, fixados a partir da citação, com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, nos termos do Tema nº. 810 do STF.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão monocrática proferida por este Relator que, no âmbito do
recurso de apelação interposto pelo Agravante e remessa necessária, desproveu ao apelo para cassar a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, julgou parcialmente procedente os pedidos da parte autora declarando nulo os contratos de trabalho havidos entre as partes no período compreendido entre 05/09/2011 a 01/04/2016, condenando o ente estadual ao pagamento do valor correspondente ao FGTS incidente sobre a verba remuneratória no mencionado período, sem a incidência da multa de 40% (quarenta por cento), bem ainda condenação em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Inconformado, o ente estatal pretende a reforma do
decisum
, alegando não houve nulidade dos contratos firmados com a Agravada, pois a contratação foi motivada por necessidade temporária de excepcional interesse público da Administração, com fundamento no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal e conforme os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal

Federal no julgamento RE n.º658026/MG, submetido à sistemática da repercussão geral – Tema 612 – Pleno – Rel. Min. Dias Toffoli, j. 11.04.2014.

Sustenta que “
não houve prorrogações ou renovações sucessivas dos contratos temporários firmados com a agravada, razão pela qual não há que se falar em desvirtuamento da necessidade excepcional
” (id. 79888995 - Pág. 5).

Pautado nesses argumentos, requer a reforma da decisão monocrática proferida por este Relator, no sentido de que seja reconhecida a legalidade dos contratos firmados com a Agravada.

Subsidiariamente, pretende a reforma da decisão para que os juros de mora sejam os mesmos da caderneta de poupança e que o seu termo inicial seja a partir da citação do ente público.

A Agravada apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção do decisum e requer a majoração dos honorários fixados, em razão do trabalho adicional realizado em grau recursal (id.
81546978
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cinge-se a controvérsia a aferir se há direito de a Autora, ora Agravada, receber o pagamento do FGTS referente ao contrato de trabalho celebrado com o Estado, ao qual prestou serviços como Professora da Educação Básica no período de 2008 a 2016.

Como se sabe, a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no artigo 37, IX, da CR/88, possui natureza nitidamente administrativa.

A Constituição da República autoriza, no artigo 37, inciso IX, a contratação por tempo certo de servidores públicos (em sentido amplo) para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Contudo, diante do mandamento constitucional que impõe a realização de concurso público, a contratação temporária é exceção, não havendo de se cogitar de sua invalidade, desde que respeitados os parâmetros normativos que regem o tema.

O ente público, integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, subordina-se aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, a teor do caput do art. 37, da CRFB/88.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho:

“A última categoria é a dos servidores públicos temporários, os quais, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da lei, serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos”.

Aos servidores temporários são asseguradas as prerrogativas constitucionalmente previstas nos incisos do art.7º c/c o §3º do art.39, todos da CF/88, dentre as quais não se inclui o aviso prévio, multas rescisórias previstas na CLT e seguro-desemprego.

Quanto ao FGTS, considerando-se o desvirtuamento da contratação temporária da autora, diante dos contratos sucessivos de 2011 a 2016, vislumbra-se ser o Tema 916 do E. STF aplicável à presente hipótese,
verbis
:

“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, em regra, o servidor temporário regularmente contratado não faz jus ao recebimento do FGTS, somente sendo cabível, portanto, na hipótese de ser reconhecida a nulidade do contrato.

No presente caso, restou evidenciado que o contrato de trabalho se prolongou por quase cinco anos (05.09.2011 a 24.12.2011; 03.02.2012 a 22.12.2012; 29.01.2013 a 21.12.2013; 03.02.2014 a 12.03.2014; 12.03.2014 a 23.12.2014; 04.02.2015 a 19.12.2015; 16.02.2016 a 01.04.2016), em que a Agravada trabalhou por 46 (quarenta e seis) meses durante esse período, o que certamente descaracteriza a mera necessidade temporária, tornando-o nulo, uma vez que os servidores públicos temporários constituem uma classe excepcional dos funcionários públicos, que somente podem ser contratados por tempo determinado para atender a uma necessidade de interesse público extraordinário, em razão da necessidade de contratação célere, na forma do art. 37, IX, da CF.

Se a necessidade é contínua e habitual, a Administração deveria realizar o concurso público (art. 37, II, da CF), selecionando servidores de cargo público efetivo para prestar o serviço, o que não ocorreu no caso em exame, em que o vínculo, de início, temporário, se manteve por alguns anos.

Dessa forma, a decisão não merece retoque no que diz respeito à condenação do Estado ao pagamento do FGTS no período pleiteado, isto porque o STF firmou o entendimento de que tal verba é devida aos agentes públicos nos casos em que há reconhecimento de nulidade da contratação pela Administração Pública nas hipóteses de descaracterização da contratação temporária decorrente de sucessivas prorrogações do contrato.

Reforçando esse entendimento, colaciono julgados apreciados por este Tribunal:

“REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO - NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DA LEI MUNICIPAL Nº 2613/2003 - FGTS – DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST - DEMAIS VERBAS AFASTADAS - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - CONSECTÁRIOS LEGAIS – APLICAÇÃO DO TEMA 810 DO STF - NÃO SENDO LÍQUIDA A SENTENÇA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º, DO CPC - SENTENÇA RETIFICADA.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.

Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).

(...)”.

(N.U 1007515-90.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 17/03/2021).

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA ILÍQUIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º, II DO CPC - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - DESNECESSIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

(...)”.

(N.U 0003013-62.2012.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/02/2021, Publicado no DJE 10/03/2021). Grifou-se.

No que tange aos consectários legais, no julgamento do RE 870.947, em 20/09/2017, reconhecida a repercussão geral do tema 810, o STF estabeleceu a forma como devem ser aplicados os índices de correção monetária e os juros de mora nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública, nos seguintes termos:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter nãotributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017”.

Portanto, quanto aos juros de mora, sejam fixados a partir da citação, com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, nos termos do Tema nº. 810 do STF.

Por fim, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, em atenção aos parâmetros do art. 85, § 2º, do CPC, especialmente no tocante ao grau de zelo profissional e ao trabalho despendido em grau recursal, majoro em 1% (um por cento) o montante fixado na instância de origem a título de honorários advocatícios sucumbenciais, totalizando 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação.

Forte nesses fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao agravo interno, na forma acima assinalada.

Intimem-se. Cumpra-se.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2021