Tribunal: TJMT
Processo: 0000646-10.2015.8.11.0064
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000646-10.2015.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[ALEXANDRE DA SILVA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000646-10.2015.8.11.0064

APELANTE: ALEXANDRE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – AGRAVANTE RECONHECIDA COM BASE EM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO APÓS OS FATOS – EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 – CABIMENTO – ENVOLVIMENTO DE MENOR NÃO COMPROVADO NOS AUTOS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA E DO REGIME INICIAL –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A
inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão do entorpecente.

Os motivos e as consequências do crime são circunstâncias judiciais que devem ser devidamente fundamentadas e comprovadas nos autos, não bastando meras alegações genéricas e comuns ao tipo penal.

Não há falar em reconhecimento da agravante da reincidência quando, ao tempo do crime, inexistia qualquer condenação transitada em julgado em desfavor do acusado.

Inexistindo comprovação sobre a ligação do adolescente com o entorpecente apreendido com o réu, não há falar em aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06.

A dedicação à atividade criminosa, evidenciada pela existência de diversos registros criminais em desfavor do acusado, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000646-10.2015.8.11.0064

APELANTE: ALEXANDRE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Alexandre da Silva,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis,
que o condenou à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei de n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante
a desclassificação do delito previsto no art. 33,
caput
, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
inexistem provas que apontem a traficância, senão sua condição de usuário. Quando não,
requer: a) a redução da pena-base ao mínimo legal; b) o afastamento da agravante da reincidência; c) o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado; e d) a exclusão da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, com a consequente alteração do regime prisional.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000646-10.2015.8.11.0064

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
Alexandre da Silva
.

Consoante consignado nos autos, o acusado foi denunciado pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 15 de janeiro de 2015, durante uma diligência policial, foi surpreendido trazendo consigo e transportando, para fins de traficância, 3 (quatro) porções de
cocaína
, pesando aproximadamente
52,29 gramas
.

Assim, a materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [id. 65868712], termo de exibição e apreensão [id. 65868712] e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 65868713, que não deixam dúvidas tratar-se de substância ilícita denominada cocaína.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo confessou, em juízo, ser proprietário da droga apreendida, afirmando que seria para uso próprio.

Outrossim, os depoimentos judiciais dos policiais militares, Lauro Cesar Ferreira de Barros e Wellington Alves da Silva, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão do entorpecente, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“[...] Que me recordo dos fatos.
Que haviam várias denúncias, os próprios moradores passaram para a gente que teria uma residência, localizada na Rua Francisco Viana, Quadra 8, Lote 20, nesta cidade, que era utilizada para comercialização de entorpecente, tendo em vista o grande movimento de pessoas entrando e saindo do local. Que era um grande movimento de pessoas durante todo o tempo
. Que estava na residência o réu, sua sogra, sua companheira, e um adolescente.
Que o entorpecente estava no bolso do acusado, sendo o mesmo alegou que a droga era para consumo próprio, mas não acreditamos em função da grande quantidade encontrada
. Que a abordagem foi no período da tarde. Que o réu falou que não trabalhava. Que foi encontrado um rádio comunicador que estava em cima do telhado, porém ele não funcionava, estava sem pilha. Que estavam todos na frente da residência, mas não estavam fazendo churrasco não. Que não foi encontrada droga com o menor, apenas uma quantia em dinheiro.
Que na residência não tinha nada, apenas um colchão no chão, sem nenhum tipo de mobília
. [...]”
(Lauro Cesar Ferreira de Barros – áudio id. 62008985).

“[...] Que em rondas realizadas pelo bairro Jardim Liberdade, nesta cidade, os moradores denunciaram que a residência localizada na Rua Francisco Viana, Quadra 8, Lote 20, nesta Comarca,
era utilizada para uso e comercialização de entorpecente, ressaltando que não aguentavam mais a situação, pois o movimento de usuários de drogas ocorria tanto de dia como de noite.
Que na data dos fatos se deslocaram ao referido endereço e verificamos uma aglomeração de pessoas na frente do imóvel, sendo estava o réu, o adolescente e outros indivíduos.
Que realizada a abordagem e revista, encontraram nos bolsos do acusado as porções de pasta-base de cocaína apreendidas
, bem como o rádio comunicador em cima do telhado da casa, mas ele não funcionava, estava sem pilha. Que o próprio adolescente relatou que estava no local para fazer uso de entorpecente. Que não havia apetrechos de uso de drogas no local.
Que na casa só tinha um colchão mesmo, não tinha mais nada, tinha apenas algumas roupas também
. Que as demais pessoas que estavam no local não foram encaminhadas à Delegacia, pois foi verificado que ninguém tinha mandado de prisão em aberto e nada foi encontrado com elas, por isso foram liberadas. [...]”
(Wellington Alves da Silva – áudio id. 62008985).

As declarações judiciais das autoridades policiais são corroboradas no Relatório de Investigação feito no início da apuração do fato – pelo Investigador Márcio Ferreira –, o qual constatou que o recorrente é conhecido por comandar o tráfico de drogas na região do Jardim Liberdade, e já foi preso outras vezes com drogas, porém nunca permanecia preso porque sempre andava com pequenas quantidades,
verbis
:

“Informo que em conversas com vizinhos que não quiseram se identificar com medo de represálias, quanto à traficância na residência de Alexandre,
o fluxo de pessoas era grande, tanto de dia quanto a noite, pessoas estranhas entravam e saiam rapidamente da residência
, e a partir do momento que ele veio a morar naquele lugar acabou o sossego dos moradores, a rua passou a ser frequentada por pessoas estranhas e usuários de entorpecentes conhecidos nas redondezas.
Várias diligências foram feitas no sentido de obter informações a respeito de Alexandre e informo que todas dão conta que ele comanda o tráfico na região do Jardim Liberdade, inclusive é suspeito de ter participação na morte de outro traficante de nome Jander, ocorrido em 2013, em sua casa, situada no mesmo bairro, e a motivação seria porque ele queria chefiar sozinho o comércio de entorpecente naquela região
. Alexandre já foi preso várias vezes por tráfico e segundo o mesmo não fica preso porque ludibria a polícia, carregando pequenas quantidades, dessa forma sempre alega que é usuário. Segundo alguns vizinhos, Alexandre estaria recrutando adolescentes viciados para traficarem para ele”
(id. 34492012).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Ressalte-se ainda que, em consulta à mídia que contém os dados do aparelho celular do acusado, é possível verificar a existência de áudios trocados entre o apelante e uma mulher não identificada – ocorridos um dia antes da prisão –, nos quais eles negociam uma porção de maconha (nomeados por eles como “fumo”), pelo valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). Colho do trecho:

“1. MNI : “Vê aí “Pio” se consegue naquele preço 1 kg (um quilograma) por R$ 600,00 (seiscentos reais), eu passo pro cara por R$ 800,00 (oitocentos reais) a gente ganha “duzentão” - R$ 200,00 (duzentos reais)”.

2. Réu: “Oia aqui, deixa eu fala pro cê, eu tenho um corre ali po de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta), ali do fumo, não tem? Aí uma peça o guri vai querer “se pá” por R$ 700,00 (setecentos reais) né, R$ 350,00 (trezentos e cinquenta) cada, R$ 700,00 (setecentos reais), cê quere vê cê vem aqui que nós vai lá no guri eu levo cê lá”.

3. Réu: “Não o negócio é o seguinte eu só vou vender um, só um..., um eu vou ficar pra mim, clarooo..., cê tá ligado uai, mas acho que vou ficar com o som cê fica com a caixa”.

4. MNI: “Eu fico com qualquer um dos 2 (dois), eu vou olhar, pra vê qual dos 2 (dois) que eu fico, se fica com um eu fico com outro.”

5. MNI: “Mas quanto que vai se o show de qualquer um dos 2 (dois)?”

6. Réu: “Nada, vou fazer baratinho pro cê igual cê faz pra mim, cê tá ligado uai, lado a lado tem que ser daquele jeito, baratinho uai.”

7. MNI: “Boto fé meu truta.... Ow fala nisso sua camiseta, vou pegar ela agora e deixa ela na mão”.

8. MNI: “Que hora a caixa vai tá no jeito pra gente olha os 2 (dois)”
[id. 34492012].

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado
aos depoimentos dos policiais – relatando as informações recebidas de que na residência do réu funcionava uma boca de fumo, o que foi confirmado por meio da investigação policial –, além da localização de áudios no celular do acusado na qual ele comercializa entorpecentes
,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia.

Anote-se que, apesar de não servir como elemento probatório apto a ensejar a condenação, verifico que o apelante possui outra ação penal, em fase de alegações finais [autos n. 2542-68.2016.811.0027], pelo delito de tráfico de drogas.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal do apelante, outro caminho não há senão condená-lo pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Com efeito,
“É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Demais disso, impõe-se reconhecer que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual”
(Ap 20680/2017, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 6-6-2017).

No que tange à dosimetria da pena, notadamente quanto à pena-base aplicada e ao reconhecimento da agravante da reincidência, melhor sorte assiste ao recorrente.

A fim de melhor visualização das questões recorridas, reproduz-se o trecho da sentença que trata das matérias:

“2.1.2. Da causa especial de diminuição de pena.

Neste momento analiso se é possível a seguinte causa especial de diminuição de pena:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem, no que se refere a causa especial de diminuição de pena, verifico que o denunciado não faz jus a benesse encimada, justamente por já ter sido condenado,
respondendo inclusive a executivo de pena (código 685450) perante a 4ª Vara Criminal desta Comarca
, de modo a não preencher todos os requisitos constantes do artigo supramencionado, razão pela qual deixo de aplicar referida causa de diminuição.

[...] 3.1. Dosimetria da pena.

A culpabilidade não excede a normalidade do tipo. Deixo de analisar os antecedentes para não implicar em bis in idem com a reincidência. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a conduta social do réu. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a conduta social do réu.
Os motivos são reprováveis, vez que o réu se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos, logo majoro a pena em 06 (seis) meses.
Das circunstâncias fogem à normalidade, mas se confundem com a causa especial de aumento de pena.
As consequências são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga. Registro que as questões de segurança e saúde pública são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes. Assim aumento a pena em 01 (um) ano
. A vítima é o Estado, que em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. A quantidade não merece maior reprovabilidade,
já a natureza da droga (cocaína) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, devendo a pena ser majorada em 06 (seis) meses
.

Assim,
fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 500 (seiscentos) dias multas
.

Reconheço a agravante da reincidência, razão qual agravo a reprimenda em

01 (um) anos e 100 (cem) dias multa
. Inexistem atenuantes. Na terceira etapa dosimétrica, há uma causa especial de aumento de pena, descrita no inc. VI do art. 40 da Lei 11.343/06, vez que a infração foi cometida envolvendo adolescente, o que dá maior reprovação à conduta, hei por bem majorar a em 1/6. Inexiste causa de diminuição de pena.

Logo, torno a pena definitiva em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias multas”
(id. 36782955).

Tem-se que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

Quanto às circunstâncias judiciais, comporta parcial acolhimento a pretensão recursal, dado que, com exceção da natureza de droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06), as justificativas utilizadas para fixação da pena-base acima do mínimo legal, por estes substratos, não subsistem.

Tanto para negativar os
motivos como para as consequências do crime foram utilizadas pelo juízo
a quo
alegações genéricas e comuns ao tipo penal – “se aproveitar do vício e fraqueza alheia visando angariar fundos”, e “consequências à sociedade, motor do tráfico de armas e crime organizado, além de ser estímulo à prática de delitos patrimoniais” –, que não prestam ao recrudescimento da pena.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

“[...] Em relação aos motivos e consequências do crime, a jurisprudência desta Corte entende que a gravidade abstrata do delito, assim como a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, de modo que não devem ser observadas na avaliação das circunstâncias judiciais, eis que inerentes ao crime de tráfico de drogas. [...]”
(HC 483.672/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019).

“
No sopesamento das consequências, os argumentos foram genéricos, utilizando-se dados próprios
do tipo penal,
tais como serem condutas nefastas "para a sociedade
, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sedo também o móvel de diversos outros crimes", em manifesto confronto com a jurisprudência desta Corte”
(EDcl no AgRg no AREsp 178.922/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

Contudo, deve-se manter a
elevação da reprimenda em razão da natureza da droga apreendida –
cocaína
–, nos termos artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.

Desse modo, redimensiono a pena-base para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase, também merece guarida o pleito de afastamento da agravante da reincidência, uma vez que o magistrado a reconheceu sob o argumento de que o réu ostentava o executivo de pena n. 16293-40.2018.811.0064, o qual transitou em julgado em
31-5-2018
, ou seja, mais de 3 (três) anos após a data do ocorrido [15-1-2015]. Logo, quando do cometimento do crime em tela o apelante era primário (art. 63 do CP).

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte Estadual:

[...] 5. O art. 63 do CP é claro e taxativo ao estabelecer que só existe reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Assim, considerar como reincidente aquele réu cujo trânsito em julgado da condenação por fato anterior tenha se dado após a prática do novo crime significa subverter a regra do citado dispositivo da lei penal. [...]
(N.U 0002494-78.2017.8.11.0026, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020).

Na terceira fase, de igual modo, entendo necessário o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, uma vez que não há provas nos autos de que o adolescente estava envolvido com o tráfico de drogas.

Nota-se que o juízo sentenciante aplicou a referida majorante sob a alegação de que:
“Consta dos autos que o adolescente Tiago Pereira da Silva, tinham pleno envolvimento no tráfico de entorpecentes, pois o menor Tiago Pereira da Silva confirmou que frequentava aquela residência, para realizar o consumo da droga. Desse modo, evidente a incidência da causa de aumento acima descrita, incorrendo o denunciado Floriano no art. 33, caput, com a causa de aumento de pena do art. 40, VI, ambos da Lei 11.3433/2006. [...]”
.

Ocorre que nada confirma tal argumento. Pelo contrário, o adolescente, na única vez que foi ouvido no feito, sustentou não ser usuário de drogas, tampouco que faz parte do comércio ilícito.

Nem mesmo o relato do policial militar, Wellington Alves da Silva, de que o menor afirmou, no momento da abordagem, que estava no local para comprar drogas, é suficiente para o reconhecimento da causa de aumento, notadamente porque o adolescente, ao ser ouvido, narrou versão diametralmente oposta.

Destarte, inexiste comprovação sobre a ligação do adolescente com o entorpecente apreendido com o apelante, razão pela qual afasto a referida majorante.

Lado outro, no tocante à minorante do tráfico privilegiado, não há modificação a ser realizada na sentença, uma vez que, consoante bem salientado pelo juízo singular, ele não faz
jus
ao benefício por se dedicar
a atividades criminosas, não preenchendo os requisitos exigidos pelo artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

De fato, a existência dos autos n. 16293-40.2018.811.0064, no qual o acusado foi condenado pela prática do crime de receptação, aliada à existência de diversas ações penais por crimes de tráfico de drogas e delitos patrimoniais, constitui motivação idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, porquanto evidencia que ele estava se dedicando a atividades criminosas, fazendo do crime seu meio de sobrevivência.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

“
Nos termos da jurisprudência desta Corte, a existência de inquéritos [...] em andamento
, embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ,
constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
”
(AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

E não destoa o entendimento desta Corte Estadual, consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52,
verbis:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Com efeito,
“demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante”
(Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017).

Por fim,
embora a natureza do entorpecente não favoreça ao recorrente, entendo que, diante da pouca quantidade de droga apreendida, da sua primariedade e da reprimenda imposta –
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
–, revela-se melhor adequada a fixação do regime
semiaberto
para o cumprimento inicial da pena.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo para reduzir a pena-base do réu, afastar a agravante da reincidência e a majorante prevista no
art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, readequando a sua pena definitiva para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
em regime
semiaberto,
além do pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021