Tribunal: TJMT
Processo: 0001152-02.2019.8.11.0078
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001152-02.2019.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), THIAGO ZYGOSKI - CPF: 030.738.352-02 (APELADO), JANAILTON ALVES DA SILVA - CPF: 066.520.331-43 (APELADO), LUCIANA SANTOS GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 970.735.391-00 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JANAILTON ALVES DA SILVA - CPF: 066.520.331-43 (APELANTE), THIAGO ZYGOSKI - CPF: 030.738.352-02 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO RÉU
JANAILTON ALVES DA SILVA
.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – IMPUTAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/06
(TRÁFICO DE ENTORPECENTES) –
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA E CONDENATÓRIA
–
IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1)
PRETENSÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

–
1.1)
PRETENDIDA
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS
EM RELAÇÃO AO APELADO
THIAGO
– ALEGADA SUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS –
INOCORRÊNCIA
– P
ARCOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS A IMPLICAR NA MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO NOS MOLDES EM QUE FOI PROLATADA – APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO

–
2)

RECURSO DO RÉU
– 2.1)
REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ –
IMPERTINÊNCIA
– BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – VERIFICAÇÃO DE PETRECHO UTILIZADO PARA O NARCOTRÁFICO –
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO
– EVIDÊNCIAS DA HABITUALIDADE CRIMINOSA –

APELOS DESPROVIDOS.

1.1.

–
Se
a prova existente nos autos sustenta, única e exclusivamente, a suposição da autoria da narcotraficância, não há que se falar em decreto condenatório em relação ao apelado
Thiago,
para o qual imperativa se faz a existência de provas cabais da imputação, não bastando meras suposições e/ou conjecturas a respeito;

2.1.
–
Não há que se cogitar da incidência da benesse do artigo 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006 quando a dedicação do acusado a atividades criminosas é vastamente aferida
pelas condições do flagrante, pelos depoimentos judiciais dos policiais civis e militares, pela apreensão de significativa quantidade de drogas e petrecho ligado à mercancia
, sem perder de vista a existência de outras ações em desfavor do agente, elementos à
revela a traficância contumaz;

Apelos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

JANAILTON ALVES DA SILVA

APELADO(S):

THIAGO ZYGOSKI

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
JANAILTON ALVES DA SILVA
,
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Vara Única da Comarca de Sapezal-MT, que
nos autos da ação penal nº.
1152-02.2019.811.0078 – Código 118157
,
julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória e
condenou
o
acusado/apelante

pela prática,
em concurso material
, das condutas tipificadas no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 331, do Código Penal
, impondo a pena total de
0
5 (cinco) anos de reclusão
e
06 (seis) meses de detenção
, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o codenunciado
THIAGO ZYGOSKI
foi
absolvido
do delito imputado na denúncia, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 73330482, p. 3-7 e ID 73330487, p. 1-3, o
MINISTÉRIO PÚBLICO

almeja a reforma da r. sentença, a fim de ver
THIAGO ZYGOSKI

condenado
como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06,
ao argumento de que a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pela prova testemunhal, mormente as declarações coerentes e firmes dos policiais civis e militares responsáveis pelas prisões, as quais estariam em consonância com as demais provas produzidas nas fases processuais.

Por sua vez, o réu
JANAILTON ALVES DA SILVA
, nas razões
disponíveis nos documentos digitais de ID 73330467, p. 2-8,
pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena atinente ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
, prevista no artigo 33, §4.º da Lei nº. 11.343/06, com a consequente definição do
regime inicial aberto
e a
substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.

Contrarrazões defensivas do réu ao recurso do Ministério Público são vistas no ID73330494, p. 3-8 e ID 73330497, p. 1, pugnando pelo seu desprovimento, enquanto as contrarrazões ministeriais ao apelo do acusado
encontram-se no ID 99160989, p. 1-6, de igual modo vindicando o desprovimento da irresignação adversa.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 79146971 e ID 103037454, opina pelo
provimento
do apelo ministerial, para que seja condenado o codenunciado
THIAGO
pela prática do delito de tráfico de drogas, assim como pelo
desprovimento
do recurso defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
dos apelos manejados
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
JANAILTON ALVES DA SILVA
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Consta na exordial acusatória
disponível no documento digital de ID 73243972 e ID 77325139, que no dia
17 de março de 2019
, por volta das 14h48min, na residência localizada na Rua Carpa, Bairro Jardim Ypê, na cidade de Sapezal-MT, os denunciados
THIAGO ZYGOSKI
e
JANAILTON ALVES DA SILVA
,
guardavam
para fins de comercialização,
02 (duas) porções de maconha
, pesando aproximadamente
236,5g (duzentos e trinta e seis gramas e cinco decigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar.

Narra a denúncia que na aludida data, policiais militares receberam informações que na residência do
JANAILTON
estava ocorrendo a comercialização de substâncias ilícitas, promovida por ele o pelo increpado
THIAGO
. Após esses informes, equipes da Polícia Militar e Civil iniciaram o monitoramento da residência e na citada data, os agentes de segurança pública avistaram
JANAILTON
com uma sacola nas mãos, o qual ao visualizar a viatura policial, entregou a objeto para o comparsa
THIAGO
e empreendeu fuga. Diante desse cenário, parte da equipe abordou o
THIAGO
e parte saiu ao encalço do suspeito
JANAILTON
.

Apurou-se que durante a fuga, o denunciado
JANAILTON
pulou o muro e adentrou a residência da vizinha
Luciana
, local em que foi detido pelos militares. No momento da prisão,
JANAILTON
desacatou o policial militar
Gabriel Dijan Schmeing
, chamando-o de “viado”.

Na sequência, os policiais retornaram para a residência, objeto de investigação, onde
THIAGO
já estava custodiado e, promoveram as buscas, logrando êxito em localizar a sacola que estava com
JANAILTON
contendo uma porção de 228g (duzentos e vinte e oito gramas) e uma porção, como peso de 8g (oito gramas), ambas de maconha, além de uma balança de precisão, o valor de R$425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais), quatro aparelhos celulares e dois rádios comunicadores HT.

Segundo a narrativa ministerial
“os denunciados são conhecidos no meio policial devido à quantidade de processos que são réus, entre eles Tráfico Ilícito de Entorpecentes”
(sic
. ID 73325139, p. 2)

Resumido os fatos, passo à análise das pretensões das partes.

I – DA IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

I.1 –
Da pretendida condenação do apelado
THIAGO ZYGOSKI
por tráfico de drogas:

Em que pese o membro ministerial, inconformado com a r. sentença, sustentar que a prova testemunhal calcada nos depoimentos dos policiais, é coerente e firme o suficiente para ensejar a condenação do recorrido
THIAGO ZYGOSKI
pelo delito de tráfico de drogas, entendo que razão
não
lhe assiste.

Passo a explicar.

Apesar da prova da
materialidade
do delito encontrar-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 73325145, p. 1); Boletim de Ocorrência (ID 73325145, p. 3-8); Auto de Apreensão (ID 73328885, p. 6); Laudo de Constatação nº. 600.2.04.2019.003987-01 (ID 73326100, p. 1-3) e Laudo pericial definitivo nº. 3.14.2019.54781-01 (ID 73326100, p. 4-6) – apresentando
resultado positivo para MACONHA
,
com massa total de 347,80g (trezentos e quarenta e sete gramas e oitenta centigramas)
, a
prática do tráfico de entorpecentes por parte do apelado
THIAGO

não se apresenta indene de dúvidas
.

Os depoimentos dos policiais militares, nos quais encontram-se substancialmente calcada a acusação, realmente
mostram-se insuficientes
para édito condenatório do acusado
THIAGO ZYGOSKI
, uma vez que os agentes de segurança pública,
Pedro Paulo Xavier Rodrigues
,
Nelson Machado Costa
e
Gabriel Dijan Schmeing
,
judicialmente
, pontuaram que no fatídico dia, receberam informações que na residência do acusado
JANAILTON
estava ocorrendo tráfico ilícito de entorpecentes e contra ele havia um mandado de prisão em aberto. Asseveraram que diligenciaram até local e conseguiram visualizar
JANAILTON
portanto uma sacola, e quando retornaram com a viatura, ele empreendeu fuga e pulou muro.

Nesse momento, uma equipe saiu ao encalço de
JANAILTON
e outra adentrou à residência, na qual estava ocorrendo um churrasco. A primeira equipe conseguiu capturar
JANAILTON
escondido no interior da casa de uma vizinha e após realizar sua detenção, retornaram ao imóvel delatado. E na residência, durante busca pessoal, nenhuma substância ilícita foi encontrada da posse do acusado
THIAGO
e dos demais presentes no local.

Segundo os agentes de segurança pública, o policial militar
Honorato
realizou buscas no imóvel e foi o responsável por localizar uma sacola verde, que estava no balcão da pia, contendo em seu interior aproximadamente
250g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha, balança de precisão, além do valor de R$425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais) e dois rádios comunicadores HT
. Diante desse cenário, encaminharam todos os acusados à delegacia. [Relatório de Mídias, ID 73330958, p. 4-8].

Por sua vez, o Policial militar
Renato Honorato Carneiro
, na fase judicial, narrou acerca das denúncias indicando a residência do acusado
JANAILTON
como ponto de comercialização de drogas e a existência de mandado de prisão em aberto em seu desfavor. Contudo, diferentemente dos colegas de farda, afirmou que no momento em que avistaram o aludido increpado, ele estava segurando uma sacola e, quando percebeu a aproximação da viatura, entregou esse objeto ao suspeito
THIAGO
e fugiu do local. Nesse momento, alguns policiais saíram à procura do acusado fugitivo e depois de lograrem êxito na sua captura, retornaram ao imóvel. Nesse momento não foi encontrado substâncias proscritas com o acusado
THIAGO
, pois ele já havia dispensado a sacola entregue por
JANAILTON
. Asseverou ainda, que foi o responsável pela localização da sacola em cima da pia, contendo meia barra de maconha, balança de precisão, celulares e dois aparelhos comunicadores. [Relatório de Mídias, ID 73330958, p. 4-8].

O apelado
THIAGO ZYGOSKI
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, negou a autoria do crime narrado na denúncia. Disse que na data do fato foi convidado para um churrasco na casa de
JANAILTON
e sequer tinha conhecimento de material ilícito no local. Sustenta ainda, que nenhuma substância proscrita foi encontrada na sua posse, destacando que quando os policiais chegaram na residência,
JANAILTON
empreendeu fuga. [Relatório de Mídias, ID 73330958, p. 4-8].

Por sua vez, o sentenciado
JANAILTON ALVES DA SILVA
, judicialmente, negou as acusações narradas na peça acusatória, pontuando que, de fato, comprou “
meia peça
” de maconha pelo valor de R$700,00 (setecentos reais) na cidade de Nova Mutum-MT, destinada para seu próprio consumo. Contudo, um amigo lhe pediu parte da droga, sendo-lhe vendida o valor de R$100,00 (cem reais), todavia, alega que sua intenção ao adquirir o entorpecente era apenas para uso pessoal. Discorreu que na data do fato
THIAGO
,
Natália
e
Dhemisson
estavam participando de um churrasco na sua residência. Afirmou que a droga estava escondida embaixo da pia e os indivíduos presentes na sua residência não tinham conhecimento desse material ilícito. Por derradeiro, negou a apreensão de balança de precisão, confirmando apenas a localização de dois rádios comunicadores. [Relatório de Mídias, ID 73330958, p. 4-8].

In casu
, sem olvidar de o tráfico de entorpecentes geralmente ser praticado às escondidas e por diversas vezes sua prova se aperfeiçoa pelas circunstâncias das apreensões, não se está a descredenciar os depoimentos policiais, mas sim atendo-se aos seus conteúdos e as demais provas dos autos, porquanto tal como consignado pelo MM. Juiz
a quo
no bojo da r. sentença,
ipsis litteris
:

“(...)DA ABSOLVIÇÃO DO RÉU THIAGO ZYGOSKI art.33 caput, da Lei 11.343/06 – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS (ART. 386, VII DO CPP).

Após análise detida dos autos verifico que a absolvição do acusado Thiago é medida de rigor, pois as provas colhidas são insuficientes para demonstrar seu envolvimento com o tráfico.

Embora tenham sido reunidos indícios de materialidade, a autoria quanto ao crime de tráfico praticada pelo réu não restou confirmada por meio de provas robustas e contundentes, necessárias para a condenação.

O réu Janailton em juízo confessou a prática delitiva, e ainda relatou que o réu Thiago não tinha participação na venda de entorpecente, e por sua vez, Thiago negou veemente o envolvimento no tráfico.

Os policiais responsáveis pela diligência afirmaram que receberam inúmeras denúncias anônimas com relatos de que na residência do Sr. Janailton funcionava uma boca de fumo, contudo não foi possível durante a instrução verificar a participação do réu Thiago na venda de drogas.

Nesse ponto, importante consignar que quando os elementos dos autos não são suficientes para dar a certeza absoluta para a condenação, a absolvição é medida de justiça, considerando o princípio do in dúbio pro reo. (...)”
– Sentença, ID 73325197, p. 2.

Destarte, o brocardo jurídico
in dubio pro reo
impede no caso concreto a prolação de um édito condenatório em relação ao apelado
THIAGO
pelo crime de
tráfico de entorpecentes
,
mesmo porque, a prova existente nos autos sustenta a apreensão de quantidade de maconha com o acusado
JANAILTON
, que admitiu a propriedade das porções de maconha encontradas na sacola, escondida embaixo da pia da sua residência.

Nesse ponto, convém destacar que os policiais civis e militares (
Nelson
,
Gabriel
e
Pedro Paulo
), discorreram acerca da existência de denúncia indicando que a residência do apelado
JANAILTON
estava funcionando

como ponto de comercialização de drogas, bem como havia um mandado de prisão em aberto em seu desfavor. E, durante a diligência lograram êxito em capturar o aludido acusado, após ter se evadido da casa e, posteriormente localizaram substâncias proscritas, balança de precisão, numerário e aparelhos comunicadores, escondidos em uma sacola, encontrada no imóvel delatado.
E quanto à sustentada tese policial de que
JANAILTON
havia repassado a citada sacola para o suspeito
THIAGO
no momento em que avistou os policiais, apenas o PM
Renato Honorato
apresentou essa versão em juízo, que não foi confirmada, sequer relatada pelos demais agentes de segurança pública.

Acresça-se, outrossim, ser cediço que para um decreto condenatório se torna imperativa a existência de provas cabais das imputações, não bastando meras suposições e/ou conjecturas a respeito, mormente quando
THIAGO
negou, em ambas as fases da persecução criminal, a autoria delitiva, ao passo que o corréu
JANAILTON
assumiu a propriedade da droga perante a autoridade policial (ID 73328935, p. 1-3) e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Relatório de Mídias, ID 73330958, p. 2-4), contudo, ressaltando que havia adquirido “
meia peça
” de maconha para seu uso pessoal, porém a pedido de um amigo, lhe vendeu o valor de R$100,00 (cem reais) dessa substância proscrita; daí o porquê do acerto da absolvição perfectibilizada após a instrução processual realizada na instância singela.

Logo, na espécie sob aferição, concluo que não há provas inquestionáveis quanto à autoria delitiva do crime originariamente imputado ao apelado
THIAGO
, de sorte que a r. sentença absolutória deve ser mantida nesse aspecto.

Nesse diapasão:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS
-
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - INCONFORMISMO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO DO AGENTE PELO CRIME CONSTANTE NA DENÚNCIA
- INVIABILIDADE - FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO - AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA - 2) RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1)
Imperiosa a manutenção da sentença absolutória notadamente se na prova judicializada, remanescem dúvidas acerca da autoria delitiva, assim, não havendo a necessária segurança para a formação de um juízo de certeza da prática do crime de tráfico de drogas, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo
.

2) Recurso desprovido”.
(N.U 0006972-96.2017.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 23/04/2021)”
–
destaquei.

Dessa forma, após minucioso exame dos documentos encartados nos autos, em que pese tenha sido apreendido durante a ação policial
02 (duas) porções de maconha, com peso total de 347,80g (trezentos e quarenta e sete gramas e oitenta centigramas)
, o conjunto probatório não demonstrou que o apelado
THIAGO
, tinha relação com o material ilícito apreendido na residência do sentenciado
JANAILTON
.

E quanto aos depoimentos dos policiais civis e militares responsáveis pela apreensão das porções de maconha e das prisões em flagrante, após detida análise, verifica-se que, ao revés do que sustenta a acusação, não constituem provas suficientes para a conclusão do envolvimento do apelado
THIAGO
no comércio ilícito de entorpecentes.

Do mesmo modo, não desconheço a probabilidade de o recorrido efetivamente ter concorrido para a prática do delito de tráfico de drogas, haja vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa a fim de se furtarem à ação punitiva estatal. Entretanto, não há como não reconhecer na hipótese, a evidente anemia probatória dos autos, que
reúnem meros indícios de que estivesse o apelado traficando entorpecentes
, os quais não são corroborados por elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório.

Não se pode olvidar, por importante, que, em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada aos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada em provas contundentes e incontroversas quanto à certeza da autoria delitiva, situação que, conforme demonstrado em linhas passadas, inexiste nestes autos.

Diante disso, é imperativo reconhecer que em relação ao apelado
THIAGO
não há prova insofismável acerca da prática delitiva narrada na exordial acusatória, remanescendo, por outro lado, da instrução criminal,
dúvidas e incertezas do seu envolvimento com o comércio malsão
.

Assim, não obstante a assertiva sustentada nas razões recursais, no caso em apreço, é imperiosa a observância do aforismo
in dubio pro reo
, para que seja mantida a absolvição do recorrido
THIAGO ZYGOSKI
por não existirem provas suficientes a alicerçar um decreto condenatório.

II – DO RECURSO DO APELANTE
JANAILTON ALVES DA SILVA
:

II.1 –
Da pretendida aplicação da minorante do artigo 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
:

Suscita a Defensoria Pública a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
em benefício do réu
JANAILTON ALVES DA SILVA
. Nesse sentido, aduz que estão preenchidos os requisitos elencados em lei.

A pretensão
não
merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
dedicação do acusado a atividades criminosas
. Observe-se:

“(...) Inexistem causas de aumento, e deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), visto que o réu ostenta antecedentes, o que implica na inviabilidade da aplicação da causa de redução, visto que evidencia que o réu se dedica a atividades criminosas de forma contumaz, desse modo, FIXO a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrando o valor do dia-multa em 1/30 do maior salário mínimo vigente. (...)”
– Sentença, ID 73325197, p. 3.

Pois bem.
Nessa linha de cognição, embora o magistrado de piso não tenha fundamentado de forma exemplar quanto à não incidência dessa causa especial de diminuição,
dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que a reprimenda imposta na r. sentença não seja agravada, tal como ocorre na hipótese
.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE UM VETOR. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. MANUTENÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. (...).
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa,

revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
3. [...]
. (REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Destaquei.

De outra monta, necessária a manutenção da não incidência da aludida causa especial de diminuição de pena, uma vez que
o conjunto probatório exposto nos autos, mormente os depoimentos judiciais dos policiais civis e militares que diligenciaram na presente ocorrência, denota-se que o réu não praticou as condutas previstas no tipo misto alternativo do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 de forma isolada, mas efetivamente empreendia a mercancia da droga e tinha em seu desfavor além das denúncias indicando a narcotraficância na sua residência, outras ações penais em andamento, bem como mandado de prisão em aberto, devidamente cumprido no dia do fato ora em análise, constituindo elementos a corroborarem que ele se dedicava reiteradamente às atividades criminosas.

Contemple-se também que,
a quantidade de
estupefaciente
encontrado no local

–
02 (duas) porções,
com peso total de

347,80g
(trezentos e quarenta e sete gramas e oitenta centigramas) de MACONHA
,
assim como a
apreensão de uma balança de precisão
– petrecho esse comumente utilizado para o narcotráfico –, são elementos aptos, ao lado das provas orais produzidas nos autos
, a obstar
a aplicação do privilégio em tela, nos termos do enunciado nº 30 deste TJMT:

“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100.269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo
,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”.
(MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça também admite que “
a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser consideradas tanto para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas como para estabelecer regime prisional mais gravoso
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 582.778/SP. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe 25. 8.2020; e STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1.781.207/SP. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik.
Julgado em 02.03.2021
. DJe 08.03.2021).

Desta forma, seja pelas condições da prisão em flagrante durante operação policial, mormente a prova oral colhida em ambas as fases da persecução criminal, seja pelas características da apreensão do material ilícito e pelas ações penais em andamento em desfavor do ora apelante, há embasamento suficiente para se afastar a aplicação da minorante.
Nesse espectro,
não há como fazer incidir a causa de diminuição de pena
.

II.2 –

Do abrandamento do regime prisional e da substituição da sanção corpórea por restritivas de direitos
:

Ante a inexistência de correção a ser operada no procedimento de dosagem da sanção penal, não se verifica a possibilidade de abrandamento do
regime inicial de cumprimento de pena
fixado na sentença.

Embora não seja o réu reincidente, a sanção final – ainda que aplicada em seu mínimo – restou estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, circunstância a recomendar a preservação do regime inicial
semiaberto
, nos termos do artigo 33, §2.º, “
b
”, do Código Penal;
assim como mostra-se
inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do
art. 44, I, do Código Penal.

III –
CONCLUSÃO
:

Pelo exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
JANAILTON ALVES DA SILVA
, conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da
Vara Única da Comarca de Sapezal/MT, nos autos da ação penal n.º 1152-02.2019.811.0078 – código 118157.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2021