Tribunal: TJMT
Processo: 1050957-18.2019.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-15
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
do:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1050957-18.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[1/3 de férias, FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GEISE FERREIRA - CPF: 098.977.278-09 (APELADO), NEILOR RIBAS NOETZOLD - CPF: 033.484.031-70 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO APLICADO NO ARE N. 709.212 DO STF – REJEITADA – CONTRATO TEMPORÁRIO – PROFESSOR – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO ÀS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 37, II e § 2º, DA CF – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – POSSIBILIDADE – ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/1990 – ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF E STJ – DIREITO ÀS VERBAS CONSTITUCIONAIS – FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – PROCEDÊNCIA – ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NAS CORTES SUPERIORES (STF E STJ). TEMA 551 STF. REPERCUSSÃO GERAL NO STF – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL QUANDO LIQUIDADO O JULGADO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal assentou que o termo inicial da prescrição deve observar o disposto no julgamento do ARE 709.212/DF, com Repercussão Geral reconhecida, qual seja, “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” (STF, ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015).

2. As contratações temporárias devem obedecer estritamente aos requisitos previstos no art. 37, IX da CF, ou seja, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não podendo essa modalidade ser utilizada em um caráter habitual ou permanente.

3. A manutenção ou renovação sucessiva de contrato temporário em detrimento da realização de concurso público ofende a excepcionalidade que autoriza a contratação prevista no art. 37, IX, da CF, acarretando a nulidade de referida contratação.

4. Pacífico o entendimento jurisprudencial acerca do reconhecimento do direito do trabalhador aos depósitos do FGTS relativos ao período laborado, nos casos em que há vício na contratação por tempo determinado.

5. O servidor público estadual contratado temporariamente faz jus à percepção de férias remuneradas acrescidas de um terço constitucional, na medida em que os direitos sociais são para ele estendidos, nos termos do art. 39, § 3º, da CF.

6. “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo: I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.” (STF. Plenário. RE 1066677, Rel, Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 22/05/2020 – Repercussão Geral – TEMA 551).

7. Nos termos do art. 85, § 4º, do CPC, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual fixado a título de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, em observância aos ditames do art. 85, § 4º, inc. II, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos de ação de cobrança de créditos trabalhistas, manejada por Geise Ferreira, julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora condenando o apelante ao pagamento do valor correspondente ao FGTS do período de 02/02/2009 a 21/12/2018, sem a multa de 40% (quarenta por cento), bem como ao valor correspondente a férias e respectivo adicional de 1/3 (um terço) de férias do período não prescrito (05/11/2014 a 21/12/2018), determinando que a correção monetária incidisse da data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, com base no IPCA-E e os juros moratórios desde a citação, calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica aplicada à caderneta de poupança.

Inconformado, o ente estadual sustenta, como prejudicial de mérito, que a pretensão de recolhimento do FGTS durante todo o lapso contratual não pode prevalecer, uma vez que todas as pretensões do autor retroativas há mais de 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação estão prescritas.

Como causa de pedir recursal, aduz que para o ingresso nos quadros funcionais de qualquer ente da Administração Pública, mesmo na condição de temporário, é necessária a aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, afirmando, ainda, que a apelada não se submeteu a qualquer concurso, o que inviabiliza o reconhecimento da existência da relação de emprego.

Realça que é inaplicável as normas da CLT ao caso concreto, não sendo devido o pagamento de quaisquer verbas trabalhistas postuladas, haja vista a própria natureza da contratação.

Aduz, por último, que a apelada não tem direito a férias e nem ao terço constitucional respectivo.

Pugna, ao final, pelo provimento do presente recurso e, subsidiariamente, para o caso de desprovimento, requer seja alterada a sentença, determinado que o percentual de honorários de sucumbência seja fixado quando liquidada a decisão final.

Nas contrarrazões apresentadas, Geise Ferreira rebate os argumentos invocados pelo Estado apelante, requerendo o desprovimento do recurso interposto (id. 67626451).

Ao seu lado, a Procuradoria Geral de Justiça, instada a manifestar, informou a ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (id. 69328458).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PREJUDICIAL DE MÉRITO

Inicialmente, o Estado suscitou prejudicial de mérito, asseverando que a pretensão formulada pela autora resta fulminada pela prescrição quinquenal, seja com fundamento no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, seja no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, haja vista terem decorrido mais de cinco anos do ajuizamento da ação de cobrança.

O tema ensejou manifestação do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o ARE 709.212, submetido ao sistema de repercussão geral, fixou entendimento no sentido de que, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/88, o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é quinquenal, cujo julgamento do mérito da controvérsia restou assim ementado:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (STF, ARE 709212, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-032 DIVULG 18-2-2015 PUBLIC 19-2-2015).

Ocorre, todavia, que ao declarar a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, bem assim do art. 55, do Decreto nº. 99.684/1990, com efeitos ex nunc, o Pretório Excelso modulou seus efeitos, privilegiando a prescrição trintenária.

Para tanto, consignou que, para aquelas ações cujo termo inicial da prescrição ocorreu após a data do julgamento do ARE 709.212/DF (13/11/2014), aplicar-se-á o prazo de cinco anos. De outra sorte, para os casos em que o prazo prescricional já se encontrava em curso, e anterior ao julgamento, será aplicado o prazo de 30 (trinta) anos.

Nesse sentido, confira-se recente julgado oriundo deste Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRATO TEMPORÁRIO – EXCEPCIONAL INERESSE PÚBLICO DESCARACTERIZADO – DIREITO AO FGTS – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – ARE 709212/DF (...) 1. O Supremo Tribunal Federal assentou que o termo inicial da prescrição deve observar o disposto no julgamento do ARE 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, qual seja: ‘para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão’. (ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015).” (TJMT, N.U 1038750-55.2017.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/10/2020, DJE 03/11/2020). (Grifou-se)

Na espécie, uma vez que a ação foi ajuizada em 05.11.2019, ou seja, posterior ao julgamento ocorrido 13.11.2014, deve ser aplicado o prazo de cinco anos, de modo que, a considerar a presente data, não há incidência da prescrição quinquenal, como pretende fazer crer o apelante.

Portanto, REJEITO a prejudicial de prescrição.

VOTO

Em um primeiro momento, cumpre assinalar que encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação merece parcial provimento.

A pretensão de Geise Ferreira é o reconhecimento da nulidade dos contratos temporários celebrados com o Estado de Mato Grosso e o recebimento do FGTS do período entre 30.01.2013 a 24.12.2016, bem como o pagamento dos valores relativos a férias e aos terços constitucionais de férias que não foram pagos pelo ente estadual.

Segundo consta dos autos, a apelada foi contratada de forma temporária para exercer o cargo de Profissional da Educação Básica em 02.02.2009, com sucessivas renovações, permanecendo em exercício até 21.12.2018 (id. 67626012 à id. 67626033).

Desde logo, importante ressaltar que, por se tratar de contratação precária, a Administração poderia rescindir o vínculo a qualquer momento, inexistindo qualquer estabilidade ou extensão de direitos assegurados aos servidores efetivos, situação essa que a apelada se fez ciente ao assinar o termo de compromisso.

Com efeito, o art. 37, IX, da Constituição Federal estabelece a legalidade da contratação temporária, ao estabelecer que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Com efeito, a manutenção ou renovação sucessiva de contrato temporário em detrimento da realização de concurso público ofende a excepcionalidade que autoriza a contratação prevista no art. 37, IX, da CF, acarretando a nulidade de referida contratação.

Dessa forma, enquanto não fixados parâmetros sobre a extensão dos direitos, vigem as regras gerais da contratação temporária fixadas na Constituição Federal, na lei autorizadora do ente público contratante, nas regras do contrato e na jurisprudência da própria Corte Constitucional, que já se manifestou pontualmente sobre a legalidade do pagamento de algumas verbas.

À época da contratação, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Estado de Mato Grosso tinha respaldo nos arts. 263 a 266 da Lei n. 04/90, que foram, em sua maioria, revogados pela Lei Complementar 600/2017, in verbis:

“Art. 263 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 264 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - fazer Recenseamento;

III - atender a situações de calamidade pública;

IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro, conforme lei específica do magistério;

V - permitir a execução de serviço, por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisas científica e tecnológica; Redação anterior dada pela LC 12/92.

VI - atender as outras situações motivadamente de urgência. (Declarado inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017) Redação original.

VI - Atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei. Redação anterior dada pela LC 12/92.

§ 1º As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público. (Expressão declarada inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017) Redação original.

§ 1º As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar a prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II e IV, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes que serão improrrogáveis. Redação original.

§ 2º O recrutamento, será feito mediante processos seletivos simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação e observará os critérios definidos em regulamento, exceto na hipótese prevista nos incisos III e IV deste artigo, quando se tratar de situação emergencial. (Revogado pela LC 600/17).” (Grifou-se)

Nesse cenário, se o vínculo temporário da apelada como Profissional da Educação Básica do Estado de Mato Grosso perdurou com renovações sucessivas, flagrante a nulidade de referidas contratações, porquanto levadas a efeito sem observância do limite estabelecido na referida norma.

Insta reconhecer que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, nos autos do RE 596.478-RR, julgado em 28.02.2013, passou a adotar o entendimento no sentido da constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário, vejamos:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (STF, RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

No mesmo sentido, também em sede de repercussão geral, o STF decidiu, nos autos do RE 765.320-MG, julgado em 22.09.2016, sobre o direito ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS aos contratados emergencialmente quando desvirtuada a natureza excepcional e precária da contratação, prevista no art. 37, IX, da CF/88, em decorrência de sucessivas prorrogações, verbis:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” (STF, RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

E, no caso em análise, tem-se que a prorrogação do prazo de validade do contrato temporário por cerca de 09 anos, configura o desvirtuamento da necessidade excepcional, a amparar o direito da apelada ao depósito e ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS no período trabalhado, ainda que o Estado afirme o contrário.

Nesse contexto, inobservada a finalidade dos contratos por tempo determinados, haja vista as renovações sucessivas ocorridas no período delimitado na inicial da ação de base, evidencia-se que a contratação visou suprir a necessidade de mão de obra habitual e não eventual, desrespeitando a norma constitucional acerca do preenchimento dos cargos públicos mediante concurso público, tornando tais instrumentos nulos.

Sobre o ponto, convém mencionar a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

“Súmula 363 - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

Ainda nesse propósito, confira-se os seguintes entendimentos deste Sodalício:

“REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS – NULIDADE – DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS E SALDO DE SALÁRIO - RE 765.320/MG (...) A Corte Constitucional firmou entendimento, repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho, firmado com a Administração Pública, quando renovado, sucessivamente, inquina-se de nulidade, porque viola o acesso ao Serviço Público via concurso (CF, art. 37, II, e § 2º). A contratação considerada nula não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários, referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90.” (N.U 0000378-18.2011.8.11.0024, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 02/07/2020).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e § 2º DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.” (AC: 00045445220088110007, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/02/2020)

“REEXAME NECESSÁRIO C/C RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO MUNICÍPIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGIA À REVELIA DAS IMPOSIÇÕES DO ART. 37, II, DA CF - COMPROVAÇÃO - DIREITO À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO FGTS - CONFIGURAÇÃO - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - DANOS MORAIS E MATERIAIS - INOCORRÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. I - Demonstrado que o autor manteve vínculo contratual com a Administração Pública por período que ultrapassa o previsto em lei para contratação temporária de excepcional interesse público, resta configurada a ilegalidade da contratação que foi feita sem observância de prazo razoável para o fim que se dispunha. II - Mesmo reconhecida a nulidade da contratação temporária, por ausência de prévia aprovação em concurso público, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e da redação dada pela Súmula 363 do TST. III - Não se desincumbiu o autor, ora apelante, quanto ao ônus da prova de que exerceu horas extras e de que esta não foram adimplidas pelo ente apelado. IV - Não faz jus à indenização por danos morais e materiais decorrentes do término do contrato temporário, uma vez que era de conhecimento da parte que a sua contratação, ainda que irregular, tinha a data da rescisão certa.” (Apelação / Remessa Necessária 5571/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017). (Grifou-se)

Partindo dessas premissas, observa-se que é pacífico o entendimento jurisprudencial acerca do reconhecimento do direito do trabalhador aos depósitos do FGTS relativos ao período laborado, nos casos em que há vício na contratação por tempo determinado, considerando-se flagrante nulidade da contratação com inúmeras prorrogações.

Lado outro, necessário ressaltar que o contrato temporário, ainda que prorrogado por vários anos, não perde o seu caráter administrativo, o que, em tese, afastaria a aplicação da CLT e de seus benefícios.

Sucede que as verbas de ordem constitucional e sociais são inafastáveis, razão pela qual a servidora contratada faz jus ao recebimento de saldo de férias e terço constitucional, sem direito, no entanto, ao pagamento de qualquer parcela de natureza trabalhista.

Outra não é a orientação jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Confira-se:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE NATUREZA TRABALHISTA – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE – DIREITOS CONSTITUCIONAIS TRABALHISTAS MÍNIMOS – DIREITO AO RECEBIMENTO DE PARCELAS REFERENTES A DESCANSO SEMANAL REMUNERADO NÃO CONFIGURADO – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS E VERBAS CONSTITUCIONAIS – APLICAÇÃO DO ART. 19-A, DA LEI N° 8.036/90 – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ e STF – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. As normas da CLT não se aplicam quando a relação de trabalho é dada por vínculo administrativo; todavia, as verbas de ordem constitucional são inafastáveis, por isso o servidor contratado faz jus ao recebimento de saldo de salário, férias e décimo-terceiro. (...).” (Apelação / Remessa Necessária 85302/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/04/2017, Publicado no DJE 27/04/2017). (Grifou-se)

Portanto, as verbas salariais, referentes às férias, acrescidas do respectivo adicional (1/3) e o décimo terceiro salário são direitos sociais assegurados pela Constituição Federal a todo trabalhador, seja ele urbano ou rural, temporário ou efetivo.

Assim, ainda que não tenham se submetido a concurso público, os servidores contratados pela Administração Pública com base no inciso IX, do art. 37, da CF (contrato temporário) possuem o direito ao recebimento das referidas verbas salariais, conforme art. 7º, VIII e XVII, e art. 39, § 3º da Lei Maior.

Por oportuno, destaco que em recente julgamento realizado no dia 22/05/2020, nos autos do RE 1066677, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo: I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.” (STF. Plenário. RE 1066677, Rel, Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 22/05/2020 – Repercussão Geral – TEMA 551). (Grifou-se)

Deste modo, correta a sentença que reconheceu o direito da apelada ao recebimento, não apenas do FGTS, mas também das férias e terço constitucional não adimplidos pelo apelante.

Sob esse vértice, colha-se o seguinte precedente da Turma Recursal Única do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 37, § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO ÀS VERBAS CONSTITUCIONAIS. FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FGTS. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NAS CORTES SUPERIORES (STF E STJ). TEMA 551 STF. REPERCUSSÃO GERAL NO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 3. O servidor público estadual contratado temporariamente faz jus a percepção de férias remuneradas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, além de décimo terceiro salário baseado em sua remuneração integral, uma vez que os direitos sociais são para ele estendidos, nos termos do art. 39, § 3.º, da CRFB/88. (...) 5. De igual modo, as Cortes Superiores pacificaram o entendimento de que as contratações temporárias irregulares de servidores públicos dão azo ao pagamento de FGTS (AgInt no REsp 1633412/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017). 6. Do mesmo modo, em recente julgamento realizado no dia 22/05/2020, nos autos do RE 1066677, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: TEMA 551 “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo: I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. (STF. Plenário. RE 1066677, Rel, Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 22/05/2020 – Repercussão Geral – TEMA 551). 7. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95. 8. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (TJMT, N.U 1001021-98.2020.8.11.0005, Turma Recursal Cível, Jorge Alexandre Martins Ferreira, Turma Recursal Única, Julgado em 11/12/2020, Publicado no DJE 16/12/2020). (Grifou-se)

Quanto aos honorários advocatícios, razão assiste ao apelante, uma vez que o magistrado de piso, com fundamento no art. 85, § 2º, do CPC, fixou os honorários advocatícios em 10% do valor atualizado da causa, quando, na verdade, em se tratando de sentença ilíquida em que a Fazenda Pública é parte – hipótese vertente -, a fixação do percentual deve ocorrer no momento da liquidação do julgado, em observância aos ditames do art. 85, § 4º, inc. II, do CPC.

Logo, nesse particular, deve a sentença ser retificada parcialmente, a par de que seja fixado o percentual dos honorários advocatícios somente na fase de liquidação, consoante preconiza o dispositivo legal encimado.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, retificando a sentença de piso, apenas para determinar que os honorários advocatícios seja fixados na fase de liquidação de sentença, mantendo-se inalterados os demais termos do decisum.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2021