Tribunal: TJMT
Processo: 0016043-39.2019.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016043-39.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), TALITA CAROLAINE MARTINS SANTANA GOMES - CPF: 072.141.741-89 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TALITA CAROLAINE MARTINS SANTANA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT,
DO CP) – 286,08G DE MACONHA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
– BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – ACUSADA QUE ENTREGOU O ENTORPECENTE DE MANEIRA VOLUNTÁRIA – ALEGADA ABUSIVIDADE NO USO DE ALGEMA – NÃO IMPUGNAÇÃO EM AUDIÊNCIA – PRECLUSÃO -
NULIDADES REJEITADAS
–
MÉRITO
– PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE - HARMONIA ENTRE AS AFIRMAÇÕES DOS AGENTES POLICIAIS E OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DOS AUTOS - TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

As medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que diz respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade da apelante, eis que a acusada entregou o entorpecente de forma voluntária.

Não se pode cogitar a ocorrência de nulidade pelo uso de algemas quando não há impugnação em tempo oportuno, tampouco demonstração de prejuízo à defesa.

Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez
a prova consistente no
testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Não há óbice ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, uma vez que a apelante preenche todos os requisitos legais.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0016043-39.2019.8.11.0042

APELANTE: TALITA CAROLAINE MARTINS SANTANA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da
9º Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
, que condenou
Talita Carolaine Martins Santana Gomes
à pena privativa de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 (id. 69091957).

Narra a denúncia que (id. 69091107):

“No dia 27 de marco de 2019, por volta das l5h40min, na rua Afonso Pena, próximo ao Mercado Divino, bairro Despraiado, e na residência situada a rua Osvaldo Silva Correa, n.° 74, bairro Jardim Ubirajara, ambos nesta cidade de Cuiabá-MT, a denunciada TALITA CAROLAINE MARTINS SANTANA GOMES foi presa em flagrante delito por trazer consigo e guardar drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a equipe da Forca Tática FT-90 encontrava-se em patrulhamento pelo bairro Despraiado quando realizaram abordagem na denunciada e no individuo Alex dos Santos, que estavam em um ponto de ônibus situado em frente ao Mercado Divino, localizado na rua Afonso Pena do referido bairro.

Durante a entrevista e checagem visual, foi encontrado na mão da denunciada 01 (uma) porção de substância análoga a maconha; também

foi visualizado um volume no bolso dela e, após ordenado que o retirasse, a denunciada entregou a guarnição mais 07 (sete) porções de substância análoga a maconha. Já com Alex dos Santos nada de ilícito foi encontrado.

Em conversa com a denunciada, ela disse aos milicianos que estava na companhia de Alex, seu vizinho, contando que tinha chamado ele para acompanha-la até o ponto de ônibus. Afirmou, ainda, que tinha comprado o entorpecente de uma mulher chamada "Dafne" e que no quintal de sua residência havia mais um pedaço da mesma substância, enterrado.

Ato contínuo, 05 policiais militares deslocaram-se para a residência da denunciada, situada no bairro Jardim Ubirajara, e localizaram, enterrada no quintal do imóvel, junto a um pé de mamoeiro, 01 (uma) porção média de substância análoga a maconha.

O laudo pericial n° 3.14.2019.53533-01, acostado as fls. l3/14-IP, concluiu que as 09 (nove) porções apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para MACONHA, substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela Portaria n° 344/98AVS/MS, sendo 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade esverdeada, com massa de 263,18g (duzentos e sessenta e três gramas e dezoito centigramas) e 08(oito) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho esverdeada, pesando 22,90g (vinte e dois gramas e noventa centigramas).

Infere-se que posteriormente foram realizadas diligências nas regiões onde residem a denunciada TALITA e Alex dos Santos, com o fim de serem obtidas informações do envolvimento deles na prática do tráfico ilícito de drogas e identificar a pessoa de “Dafne”, sendo averiguado pelos investigadores de polícia, conforme relatório policial de fl. 57-lP, após realizarem entrevistas com moradores e seus familiares, que a denunciada vende drogas na região do bairro Despraiado, sendo mencionado que ela e Alex estão sempre juntos, “enrabichados”, mas não se obteve informações seguras de que Alex também venderia drogas”.

Inconformada, a defesa de
Talita Carolaine Martins Santana Gomes
sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas carreadas aos autos, porquanto os agentes policiais realizaram a busca pessoal na apelante sem qualquer circunstância autorizadora e excepcional para justifica-la.

Requer, ainda preliminarmente, a nulidade da instrução processual pelo uso injustificado de algemas, alegando violação da súmula vinculante n. 11, do STF.

No mérito a defesa pretende a absolvição da apelante do delito de tráfico de entorpecentes, por não haver prova suficiente acerca da destinação comercial do entorpecente apreendido.

Subsidiariamente, pugna pela aplicação da benesse do tráfico privilegiado, inscrita no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 (Id. 69091975).

Em sede de contrarrazões, a
Promotoria de Justiça
manifestou-se pelo
NÃO PROVIMENTO
do recurso interposto pela defesa (Id. 69091986).

Por sua vez, a
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
DESPROVIMENTO
do recurso (Id. 71214478).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TALITA CAROLAINE MARTINS SANTANA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – BUSCA PESSOAL)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa da apelante
Talita Carolaine Martins Santana Gomes
assevera que não havia elemento concreto que levassem os policiais militares a terem fundadas suspeitas de que a apelante portava algum objeto ilícito, circunstância que evidencia nulidade e ilicitude dos elementos informativos e das provas produzidas.

Apesar dos argumentos apresentados pela Defensoria Pública, entendo que não há nulidade nos autos, mormente porque, conforme se evola dos autos, não houve busca pessoal na recorrente.

À luz do contraditório, o policial militar
Eduan do Nascimento Campos Fernandes
afirmou que, teriam avistado a apelante e uma outra pessoa em um ponto de ônibus que, ao notarem a presença da guarnição policial, demonstraram certo nervosismo, motivo pelo qual foram abordados.

Declarou que efetuaram busca pessoal no rapaz que a acompanhava e, no tocante à apelante, apenas solicitaram que ela retirasse os objetos do bolso, o que foi feito por ela.

Aliás, a própria apelante, em Juízo, não relatou a ocorrência da busca pessoal, afirmando ainda que, estaria com uma pequena porção de maconha na mão no momento da abordagem.

Portanto, as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que diz respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade da apelante, eis que a própria apelante retirou o entorpecente do seu bolso a pedido dos milicianos.

Diante disso, não vislumbro razoabilidade alguma para acolher a preliminar, motivo pelo qual a
rejeito
.

V O T O (PRELIMINAR – USO DE ALGEMAS)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A Defensoria Pública arguiu nulidade processual pelo uso indevido de algemas durante interrogatório da ré.

Pois bem, conforme consta do termo de audiência de instrução de Id. 69091170, o magistrado consignou que havia somente um policial presente na audiência, o qual, ao ser questionado, respondeu não ter condições de assegurar a integridade física dos presentes.

Não bastasse, a alegada ausência de fundamentação para o uso de algemas em audiência, por se tratar de nulidade relativa, deve ser arguida no momento do ato, sob pena de preclusão.

No caso dos autos, verifica-se do interrogatório judicial da acusada que o Defensor Público presente na audiência, não se insurgiu quanto ao uso das algemas naquele momento, vindo a defesa arguir a matéria somente em sede de apelação.

Desse modo, não manifestando a defesa qualquer inconformismo na oportunidade, tampouco demonstrando o prejuízo sofrido, precluída está a questão.

A propósito:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO. USO DE ALGEMAS. NULIDADE. PRECLUSÃO. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A inexistência de registro em ata do uso indevido de algemas durante a audiência, não manifestando a defesa qualquer inconformismo na oportunidade, torna preclusa a matéria.

2. A declaração de nulidade depende da efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.

3. Agravo regimental provido para prover o recurso especial a fim de, afastada a nulidade reconhecida no acórdão, determinar que o Tribunal de origem prossiga no julgamento do recurso de apelação.”
(AgInt no REsp 1485764/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018)

Por essas razões, rejeito a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do pleito absolutório:

Inicialmente, a defesa postula a
absolvição da apelante Talita Carolaine Martins Santana Gomes
, porquanto aduz que inexistem provas suficientes para subsidiar a condenação prolatada.

O pleito não merece provimento.

Com efeito, a materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (id. 69091109), pelo boletim de ocorrência (id. 69091110 – pág. 03), termo de apreensão (id. 69091111 – pág. 02), laudo pericial (id. 69091111 – pág. 04).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Malgrado a apelante tenha negado a prática delitiva, alegando que seria usuária crônica e as oito trouxinhas de maconha apreendidas em sua posse eram para fumar nos final de semana na residência de sua mãe, as informações colhidas em juízo e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, visto que foram apreendidas, além das oito trouxinhas de maconha em sua posse, uma porção que estava enterrada em seu quintal pesando 263,18g (duzentos e sessenta e três gramas e dezoito centigramas), comprovam a característica de mercancia da apelante. Veja-se.

Na fase judicial, o Policial Civil
Paulo Rogério Oliveira Moraes
, declarou que se dirigiram à residência da avó da apelante, onde encontraram o seu irmão Diego Maradona, o qual lhe informou que a ré comercializava entorpecentes, o que fora confirmado por pessoas vizinhas à quitinete onde moravam.

Por sua vez, o policial militar Eduan do Nascimento Campos Fernandes, quando ouvido em juízo, narrou como teria se dado a prisão em flagrante da ré, afirmando ainda que a própria acusada teria admitido que vendia entorpecentes pois estava desempregada.

Relatou ainda que a própria ré teria dito que teria enterrado uma quantidade maior de maconha, indicando-lhe, inclusivo o local onde estava o entorpecente.

Considerando as circunstâncias fáticas expostas, é possível concluir que a versão apresentada pelo apelante se mostra isolada dos demais elementos probatórios, os quais são suficientes para demonstrar que esse se dedicava à comercialização de entorpecentes, especialmente ante as declarações dos policiais, civil e militar, e a quantidade de entorpecente apreendia e a forma de armazenamento.

Assim, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Além disso, é cediço que o fato da apelante não ter sido flagrada na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Nesse sentido, é o Enunciado Orientativo n. 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, comprovado o caráter mercantil da apelante, não se mostra possível a absolvição do delito de tráfico de drogas, eis que os elementos probatórios são suficientes para subsidiar e, consequentemente, manter a condenação prolatada.

Do reconhecimento do tráfico privilegiado, inscrito no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06.

Nada obstante, de ofício, observo que o apelante faz
jus
a benesse do tráfico privilegiado, inscrito no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

No caso dos autos, o magistrado sentenciante negou a aplicação do benefício, porquanto, quando da prolação da sentença destes autos, a apelante já possuía ação penal em andamento.

Ocorre que, embora a apelante possua ação penal relativa a fato anterior ao dos autos, em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, conclui-se que tal circunstância, por si só, não é suficiente para afastar a benesse do § 4º, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena.

Aliás, não soa jurídico, e nem mesmo justo, considerar que, no momento inicial da aplicação pena, o apelante é dotado de presunção de inocência quanto a outros fatos, mas que, na terceira fase, essa presunção seja mitigada, a fim de negar benefício disposto em lei.

Assim, a presunção de inocência assegurada pela Corte Cidadã deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que
“não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
.
(STF - HC: 166385 MG - MINAS GERAIS 0083942-11.2018.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 14/04/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-118 13-05-2020)

Assim, nota-se que inexistem motivos para negar a concessão da benesse do tráfico privilegiado, uma vez que a apelante é primária e não há provas de que a mesma se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa.

Imperioso, portanto, o reconhecimento da minorante em favor do apelante, ensejando a diminuição da pena em 1⁄2 (metade).

Preenchidos os requisitos elencados no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006,
readéquo
a pena imposta para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade do apelante por
02 (duas) restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Diante de tais argumentos, em
dissonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo defensivo, redimensionando a pena imposta à apelante
Talita Carolaine Martins Santana Gomes
para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial
aberto
,
substituída por duas penas restritivas
de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2021