Tribunal: TJMT
Processo: 1001748-43.2018.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT) – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001748-43.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), INDUSTRIA BRASILEIRA DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 15.280.849/0001-33 (AGRAVADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA
CIF
(COST, INSURANCE AND FREIGHT) – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Quando o frete é cobrado pelo contribuinte, integrando o valor do produto (
CIF
), quando o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou da empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

Não há como legitimar nova cobrança do ICMS por motivo do frete, sob pena de configurar bitributação.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a decisão interlocutória que nos autos do Mandado de Segurança, deferiu o pedido liminar para conceder a ordem e determinar a suspensão dos efeitos concretos da Portaria 81/2016-SEFAZ, proibindo a lavratura de autos de infração e/ou apreensão de mercadorias, em face do transporte de mercadorias contratadas com a cláusula CIF pela Impetrante sob tal fundamento, vedando o destaque e recolhimento em separado de ICMS do frete contratado sob cláusula CIF.

Em suas razões recursais o Estado de Mato Grosso alega que a ação mandamental se volta contra atos normativos genéricos e abstratos, buscando-se um autêntico salvo-conduto, a fim de impedir o Fisco de realizar o direito de fiscalização e orientação.

Aduz que o artigo 72, I, e §1º, I e II, do Regulamento do ICMS deste Estado, disciplina que a parcela do frete, assim como ocorre com as demais despesas acessórias decorrentes da venda, é incluída no valor da operação e, por conseguinte, deve compor a base de cálculo do ICMS.

Assevera que a obrigação de recolher o ICMS sobre o serviço de transporte, independente da venda da mercadoria se dar com cláusula CIF ou cláusula FOB, é do contribuinte prestador de serviço (transportador) e não do contribuinte vendedor ou comprador.

Afirma que a empresa, credenciada do PRODEIC e tomadora do serviço em questão, não possui benefício em relação ao frete de suas operações.

Ao final, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, e, no mérito, requer o provimento do recurso interposto para reformar a decisão agravada, para fins de não suspensão dos efeitos concretos da Portaria 81/2016-SEFAZ, permitindo-se a lavratura de autos de infração e/ou apreensão de mercadorias transportada pela agravada, impondo-se o destaque e recolhimento em separado de ICMS do frete contratado sob cláusula CIF.

O pedido de atribuição do efeito suspensivo a recurso foi indeferido, conforme decisão no id. 2207875.

As contrarrazões não foram apresentadas, conforme certidão no id. 2530711.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso (Id. 2723800).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a decisão interlocutória que nos autos do Mandado de Segurança, deferiu o pedido liminar para conceder a ordem e determinar a suspensão dos efeitos concretos da Portaria 81/2016-SEFAZ, proibindo a lavratura de autos de infração e/ou apreensão de mercadorias, em face do transporte de mercadorias contratadas com a cláusula CIF pela Impetrante sob tal fundamento, vedando o destaque e recolhimento em separado de ICMS do frete contratado sob cláusula CIF.

Imperioso destacar que, em sede do vertente recurso de agravo de instrumento, cabe-nos, tão somente, analisar o acerto ou desacerto da decisão interlocutória vergastada, eis que o mérito deve ser objeto do processo principal, sob pena de supressão de instância, em prejuízo ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Pois bem. No presente caso, o cerne da questão em desate diz respeito a possibilidade, ou não, de cobrança do ICMS sobre o frete quando se tratar de cláusula CIF de empresa beneficiária do PRODEIC.

A decisão agravada apontou que:

“(...) Assim, em juízo sumário, entendo que se encontram presentes o fumus bonis iuris (Termos de Acordo celebrado entre a impetrante e o Estado; art. 97, IV, CTN; Súmula 544 STF e art. 178 do CTN) e o fumus bonis iuris, pois caso não sejam suspendidos os efeitos da Portaria 81/2016-SEFAZ, a impetrante poderá não apenas ter seu nome inscrito em dívida ativa (caso se negue a recolher o ICMS), como também ter suas mercadorias apreendidas. Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM MANDAMENTAL, e como consequência, determino a suspensão dos efeitos concretos da Portaria 81/2016- SEFAZ proibindo lavratura de autos de infração e/ou apreensão de mercadorias em face do transporte de mercadorias contratadas com a cláusula CIF pela Impetrante sob tal fundamento, vedando, por ora, o destaque e recolhimento em separado de ICMS do frete contratado sob cláusula CIF(...)”

Com efeito, a respeito do tema é sabido que as vendas sob cláusula CIF são aquelas nas quais o vendedor se responsabiliza pelo transporte das mercadorias, cobrando o frete em separado mediante destaque do respectivo valor na nota fiscal.

O artigo 1º da Portaria nº. 46/2000-Sefaz/MT instituiu hipótese de dispensa de recolhimento de ICMS na prestação de serviço de transporte interestadual de alguns produtos, cujas saídas do território de Mato Grosso ocorrem com cláusula CIF.

O referido comando legal teve sua redação alterada pela Portaria nº. 87/2016-Sefaz/MT, por meio do qual foi acrescentado o parágrafo único ao referido artigo, passando a prever duas exceções à dispensa,
in verbis
:

“Art. 1º Fica dispensado o recolhimento do ICMS incidente na prestação de serviço de transporte interestadual dos produtos abaixo relacionados, cujas saídas do território mato-grossense ocorrerem com cláusula CIF, desde que atendidas as condições estipuladas nesta portaria:

(...) Parágrafo único: Ressalvada disposição expressa em contrário, o disposto neste artigo não se aplica às operações promovidas por estabelecimento:

I - credenciado junto a programa de desenvolvimento setorial implementado no Estado de Mato Grosso;

II - optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.”

Assim, a emprese beneficiária do
Prodeic
recebe incentivos fiscais e, em contrapartida, se compromete a realizar diversas obrigações e investimentos para se enquadrar no programa de incentivo.

Contudo, a referida Portaria nº. 81/2016 acabou por excluir a dispensa do recolhimento do ICMS, denominado “
frete CIF
”, do regime especial do
Prodeic
, passando este a ser base de cálculo de ICMS.

Em vista disso, observou-se afronta ao artigo 178 do Código Tributário Nacional e à Súmula nº. 544 do STF, sobretudo porque desconsiderou os investimentos da agravante para se enquadrar em tal programa de incentivo (
Prodeic
), senão vejamos:

“Art. 178
- A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104
”.

“Súmula 544/STF: Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”.

Dessa forma, verifica-se que não há probabilidade no direito do agravante, devendo a decisão combatida ser mantida, porquanto o fato de a agravada estar inserida no
Prodeic
não impede que a venda das mercadorias seja efetuada sob a cláusula CIF, não sendo viável criar empecilho legal de forma a limitar o direito do contribuinte, conforme já decidido por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT - CUSTO SEGURANÇA E FRETE) - EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC - INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO- IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE- BITRIBUTAÇÃO - APELO DESPROVIDO.

1. Quando o frete é cobrado do adquirente, ou seja, quando integra o valor do produto (compra CIF) - o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

2. Não há como legitimar nova cobrança do ICMS em razão do frete sob pena de incidir em bitributação.

3. A base de cálculo da operação de venda deve conter os valores gastos pela vendedora com despesas acessórias, que o valor do frete, além de ser incluído na base de cálculo do ICMS para a mercadoria vendida, também deve receber o mesmo tratamento tributário da mercadoria.

4. Se o valor do frete pago for incluído na base de cálculo do ICMS para acobertar a operação de venda, a Autora faz jus a restituição do valor que arcou com ICMS em razão do transporte em observância ao princípio da não cumulatividade. 5. Apelo desprovido.
(N.U 0002108-13.2011.8.11.0041, RAC 50819/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 9/10/2017, Publicado no DJE 23/4/2018).

TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA - EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC - INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO- IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE- BITRIBUTAÇÃO - APELO DESPROVIDO.

Nos termos do entendimento do STJ, quando do julgamento do REsp nº 931727/RS, em sede de recurso repetitivo, se o negócio for sob Cláusula CIF, o custo do transporte integra o preço da operação, e, portanto, compõe a base de cálculo do ICMS, de modo que, a cobrança do ICMS sobre o serviço de frete contratado implica em dupla tributação.

O fato da empresa ser beneficiaria do PRODEIC não impede que as operações de venda de mercadoria sejam dispensadas do recolhimento do ICMS, nos termos da Portaria nº 47/2000-SEFAZ.
(N.U 1017243-93.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/09/2020, Publicado no DJE 24/09/2020).

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento apresentado pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021