Tribunal: TJMT
Processo: 1000884-93.2018.8.11.0003
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000884-93.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[GILDO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 982.479.561-87 (APELANTE), RILMA FERREIRA VIANA - CPF: 035.444.101-92 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), MAYARA BENDO LECHUGA - CPF: 995.999.531-34 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), MARIANA MENDES MIRANDA DE BRITTO - CPF: 014.019.011-23 (ADVOGADO), NAYRA MARTINS VILALBA - CPF: 018.879.771-80 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº

1000884-93.2018.8.11.0003 – Rondonópolis

Apelante:
Gildo Pereira dos Santos

Apelada:
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL – NULIDADE DO TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA – INOVAÇÃO RECURSAL – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS CONSTITUTIVOS – TOI ASSINADO – DIFERENÇA NO CONSUMO DEMONSTRADA – REGULARIDADE DA COBRANÇA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, sendo inovação das teses sustentadas na inicial, sob pena de supressão de instância, vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

Sem embargo da aplicação das regras do código de defesa do consumidor, a inversão do ônus da prova não é absoluta, e à parte autora cabe minimamente demonstrar os fatos por ela deduzidos, incluindo que a fatura de recuperação foi gerada em valor não condizente com o efetivo consumo.

O ônus da prova recai sobre a parte autora a fim de que, ao menos, demonstre em juízo a verossimilhança das suas alegações, comprovando a existência do ato por ela descrito na inicial como ensejador do seu direito, obrigação da qual não se desincumbiu.

In casu, comprovada a falha no registro de consumo, a concessionária de energia agiu em exercício regular de direito ao cobrar a diferença, sob pena de enriquecimento sem causa do usuário do serviço, que se beneficiou da irregularidade, devendo ser responsabilizado pelo débito gerado.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº

1000884-93.2018.8.11.0003 – Rondonópolis

Apelante:
Gildo Pereira dos Santos

Apelada:
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Gildo Pereira dos Santos em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c anulatória de título e indenização por danos material e moral que move contra Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., julgou improcedente os pedidos da inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, restando a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Inconformado, o apelante alega, em suma, que não foi adotado o devido procedimento administrativo para a apuração da irregularidade, ocorrendo cobrança indevida. Defende a nulidade do termo de confissão de dívida, pugnando pela reforma da sentença, para que seja declarada a inexistência do débito, com a condenação da apelada na restituição do valor pago indevidamente, bem como, ao dano moral correlato.

A apelada, apresentou contrarrazões, arguindo preliminar de não conhecimento do recurso, ante a ausência de dialeticidade e, no mérito, pugnando pelo desprovimento do apelo (id. 36475048).

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 25 de agosto de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº

1000884-93.2018.8.11.0003 – Rondonópolis

Apelante:
Gildo Pereira dos Santos

Apelada:
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.

V O T O

Nas contrarrazões, a apelada pleiteia preliminarmente pelo não conhecimento do recurso, em face da ausência de dialeticidade, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC.

Sem razão. Basta uma simples leitura do apelo para se verificar que o recorrente dirigiu o seu inconformismo contra a r. sentença, sendo de clareza solar que a matéria ventilada na peça recursal guarda relação com a fundamentação do
decisum
.

Assim,
rejeito a preliminar
.

Cinge-se dos autos que Gildo Pereira dos Santos moveu ação declaratória de inexistência de débito c/c anulatória de título e indenização por danos material e moral contra Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., aduzindo ser titular da unidade consumidora n. 6/126078-5, e que no dia 05.07.2017, ao chegar na sua residência, foi informado por dois prepostos da ré acerca da realização de inspeção na sua unidade consumidora, bem como, da substituição do medidor de energia, sendo que na ocasião o autor assinou o termo de ocorrência e inspeção – TOI, embora não tenha acompanhado a vistoria.

Asseverou que lhe foi imposto débito de R$ 1.938,77 (mil, novecentos e trinta e oito reais e setenta e sete centavos), referente à recuperação de consumo dos últimos 15 (quinze) meses, ante a suposta detecção de fraude em seu medidor de energia.

Firme em seu propósito, sustentou que procurou a empresa para solucionar o problema administrativamente, contudo, a tentativa restou infrutífera e, diante da ameaça de corte no fornecimento de energia e inscrição do seu nome no cadastro de inadimplentes, firmou com a ré termo de confissão de dívida, que deve ser declarado nulo, por estar eivado de vício de consentimento.

Após a instrução processual, o douto magistrado
a quo
julgou improcedente os pedidos da inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, restando a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Irresignado, o apelante recorre sustentando que não foi adotado o devido procedimento administrativo para a apuração das irregularidades, uma vez que o Termo de Inspeção foi elaborado de forma unilateral, sem o acompanhamento do consumidor. Afirma que a apelada não respeitou o princípio do contraditório e ampla defesa, sendo nulos seus atos administrativos que ensejaram a emissão da fatura.

Segue sustentando a invalidade do termo de confissão de dívida, ante a utilização de letras miúdas e a ausência de assinatura de duas testemunhas, sendo que seus anexos não estão assinados pelo consumidor.

Pois bem.
Inicialmente, verifico que neste recurso o apelante inova sustentando
a invalidade do termo de confissão de dívida
.

Nesse passo, basta uma simples análise dos autos para verificar que não houve qualquer menção acerca da alegada tese e respectivo pedido na inicial, tampouco na impugnação à contestação (id. 36471705 e 36474990, respectivamente).

A vista disso, é fato que a inovação nesta fase recursal objetiva entendimento diverso do nobre magistrado, não aplicado ao caso, sequer analisado, repiso, porque não foi alegado na inicial e na impugnação à contestação.

É de bom alvitre destacar que a tese de nulidade alegada na inicial estava fundamentada no vício de consentimento.

Logo, é de clareza solar a existência de inovação recursal e a sua apreciação resta demonstrada fora do pedido debatido no juízo, motivo pelo qual a sua análise não pode ser realizada. A propósito:

“‘As questões não suscitadas e debatidas em 1º grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal, pois, se o fizesse, ofenderia frontalmente o princípio do duplo grau de jurisdição’ (JTA 111/307)”
(CPC, T. Negrão, Saraiva, 37ª ed., 2005, nota 7 ao art. 515, p. 593).

Superada essa questão, após detida análise dos autos, tenho que a razão não acompanha o apelante. Explico.

De proêmio, vale mencionar que o art. 373, incisos I e II, do CPC, preceitua que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando ser ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado.

Porém, diante da alegada inversão do
onus probandi
em decorrência da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, algumas considerações merecem destaque.

Esclareço, desde já, que apesar da inquestionável existência de relação consumerista entre as partes e do pleito de inversão do ônus da prova em razão do CDC, cabia ao autor, ainda que minimamente, demonstrar a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito,
in casu
, que a fatura de recuperação foi gerada em valor não condizente com o efetivo consumo.

Nesse sentido, reproduz-se lição doutrinária, da lavra do eminente Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino:

“Como, nas demandas que tenham por base o CDC, o objetivo básico é a proteção ao consumidor, procura-se facilitar a sua atuação em juízo. Apesar disso, o consumidor não fica dispensado de produzir provas. Pelo contrário, a regra continua a mesma, ou seja, o consumidor, como autor da ação de indenização, deverá comprovar os fatos constitutivos do seu direito. (...) Deve ficar claro, porém, que o ônus de comprovar a ocorrência dos danos e da sua relação de causalidade com determinado produto ou serviço é do consumidor. Em relação a esses dois pressupostos da responsabilidade civil do fornecedor (dano e nexo causal), não houve alteração da norma de distribuição do encargo probatório do artigo 333 do CPC.”
(Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. 3ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2010).

Nesta senda já tive oportunidade de julgar:

“AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – ACIDENTE EM SUPERMERCADO - AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE – ART. 373, I, CPC – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

Sendo aplicado o CDC, não se desconhece a existência da inversão do ônus da prova, baseada no seu art. 6º, inc. VIII, todavia, ainda que haja a referida, o certo é que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC, o que não ocorreu no caso vertente.

No caso, a autora não demonstrou que as lesões apresentadas no acervo fotográfico advieram, de fato, da colisão com a porta do supermercado apelado.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.”
(RAC n. 1012805-15.2019.8.11.0003, 3ª Câm. de Direito Privado, minha relatoria, j. 24.03.2021 - negritei)

No caso em tela, o apelante alega que o valor devido a título de recuperação não condiz com o efetivo consumo da sua unidade consumidora, entretanto, não trouxe aos autos documentos aptos a comprovar o alegado.

Nesse passo, tenho que andou bem o douto magistrado ao fundamentar,
verbis
:

“
De fato, em que pese sustentar que estaria a concessionária de energia cobrando valores muito superiores à energia realmente consumida em sua residência em tais meses, não logrou demonstrar a existência de qualquer irregularidade na cobrança da respectiva fatura, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil e, nesse sentido a jurisprudência.

(...)

Sem a aludida prova, ou seja, de que a empresa ré tenha obrado com culpa ou dolo, impossível admitir a procedência da demanda.

De acordo com o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, competia ao autor produzir a prova capaz de suportar a sua pretensão, ou seja, o fato constitutivo de seu direito, o que não ocorreu.”
(id. 36475031)

De outro norte, a concessionária de energia demandada se desincumbiu do seu ônus, tendo em vista que demonstrou a regularidade no procedimento adotado, porquanto realizado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, obedecendo ao disposto na Resolução n. 414, da ANEEL.

Nesse passo, não há dúvidas acerca da irregularidade no medidor, pois, a concessionária de energia juntou aos autos cópia do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, devidamente assinado pelo autor, além da planilha de cálculo, que demonstra o aumento substancial do consumo após a substituição do medidor (id. 36474979 e 36474986, p. 10).

Dessa forma, resta evidente que o consumidor usufruía do serviço de energia elétrica no período de irregularidade, sendo responsável pelo pagamento da dívida de recuperação de consumo.

A vista disso, descabe a discussão acerca da prova da autoria da irregularidade, mormente em razão de que, constatada a avaria que resultou na medição a menor da energia consumida, deverá pagar pelo consumo não registrado, posto que se beneficiou com o mesmo.

Desse modo, comprovada a falha no registro de consumo, a concessionária de energia agiu em exercício regular de direito ao cobrar a diferença, sob pena de enriquecimento sem causa do usuário do serviço, que se beneficiou da irregularidade, devendo ser responsabilizado pelo débito gerado.

Nesse sentido já se manifestou esta Câmara,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REVISÃO DE CONSUMO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

– FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – INSURGÊNCIA DO AUTOR QUANTO À FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO E COM RELAÇÃO A FATURA ACIMA DA MÉDIA – FATURA COM VALOR QUE DESTOA DOS MESES ANTERIORES – EXISTÊNCIA DE RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA NO PROCON NÃO ATENDIDA – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) ASSINADO PELO CONSUMIDOR – DIREITO DE DEFESA GARANTIDO – OBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DESCRITOS NA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANEEL 414/2010 – EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO – JUNTADA DE LAUDO OFICIAL ELABORADO POR ÓRGÃO DELEGADO DO INMETRO – REPROVAÇÃO DO MEDIDOR – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DEVIDA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

Entretanto,
constatada a irregularidade na medição de energia e a licitude na apuração, evidenciando-se a possível ocorrência de fraude, a concessionária de serviços de energia elétrica tem direito à revisão do faturamento segundo os critérios previstos em norma da ANEEL
.

Comprovado o desvio de energia pelo Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), regularmente emitido com a participação e assinatura do consumidor, e apurado o valor devido, com indicação do critério adotado na revisão do faturamento, bem como pela juntada de laudo oficial elaborado por órgão delegado do Inmetro que reprova o medidor, é lícita cobrança dos valores referente ao consumo recuperado
.”
(RAC n. 1017224-61.2019.8.11.0041, Rela. Desa. Antônia Siqueira Goncalves, j. 11.08.2021 - negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – IRREGULARIDADE NO RELÓGIO MEDIDOR – FRAUDE COMPROVADA MEDIANTE LAUDO PERICIAL – SUBSTITUIÇÃO DO RELÓGIO MEDIDOR – CÁLCULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – COBRANÇA DEVIDA – INADIMPLÊNCIA QUE DEU ORIGEM À SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO – AUSÊNCIA DO DEVER REPARATÓRIO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A fraude realizada no relógio medidor foi comprovada mediante laudo pericial expedido por laboratório reconhecido pelo INMETRO, dotado de fé pública, sendo o consumidor notificado acerca de processo administrativo, não havendo que se falar em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

A concessionária apelada agiu de boa-fé e em exercício regular do seu direito, ao expedir fatura de recuperação de consumo, do período em que o medidor esteve irregular, sendo, assim, lícito o débito e legítima a suspensão no fornecimento de energia, diante da inadimplência do consumidor
.

Não há que se falar em indenização por danos morais, se constatado nos autos que a concessionária agiu no exercício regular de seu direito, oportunizando ao consumidor o contraditório no processo administrativo que culminou na cobrança de recuperação de consumo, devida de fraude no medidor.”
(RAC n. 0053971-37.2013.8.11.0041, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 11.11.2015 - negritei)

A vista disso, tenho que o douto magistrado
a quo
agiu com o costumeiro acerto ao julgar improcedente a pretensão inicial, sendo evidente que competia ao autor demonstrar o direito que lhe assiste, contudo, reafirmo que as provas carreadas aos autos não comprovaram ato ilícito cometido pela concessionária de energia.

Sobre a distribuição do ônus da prova, eis a lição de Moacyr Amaral Santos:

“O critério da distribuição do ônus da prova deduzida do ônus da afirmação evoca a antítese entre ação, no sentido lato, e exceção, também no sentido lato, a cujos ônus respectivos se coordena o ônus da afirmação para os fins da prova. O ônus da prova - é útil insistir - é determinado pelo ônus da afirmação, e este, por sua vez, é determinado pelo ônus da demanda, que assume duas posturas diferentes, apresentando-se da parte do autor, como ônus da ação, e da parte do réu como ônus da exceção. (...) Em suma, quem tem o ônus da ação tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento à relação jurídica litigiosa; quem tem o ônus da exceção tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprirá provar os fatos constitutivos, ao réu os impeditivos, extintivos ou modificativos.”
(Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, v. IV, p. 33).

Colhe-se da doutrina citada que não basta à parte autora alegar o dano material e moral, mas sim, demonstrar a existência da conduta negligente, ou ainda a falha na prestação do serviço, além do nexo causal entre esta e o dano suportado. Sem tal comprovação, não há como acolher a pretensão deduzida na peça de ingresso.

O ônus da prova é regra fundamental em nosso Estado Democrático de Direito, que atrai para a parte autora o encargo de provar de forma robusta suas alegações, ônus este do qual não se libertou, já que não demonstrou concretamente o alegado.

Destarte, o ato ilícito deve restar devidamente comprovado, nos termos do art. 927, do C. Civil, porque ao estipular a responsabilidade indenizatória, vinculou-a de modo inseparável ao ato ilícito, e ante a falta deste, inexiste o dever de indenizar e improcedem todas as demandas intentadas com esse objetivo. Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO – REJEIÇÃO – FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA CONTESTADAS – SUPOSTA APURAÇÃO DO VALOR PELA MÉDIA DE CONSUMO – ALEGAÇÃO DE REGULARIDADE DA COBRANÇA – DEMONSTRAÇÃO – VALORES QUE REPRESENTAM O EFETIVO CONSUMO, TIRADOS PELA LEITURA DO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – INEXISTÊNCIA DE DEFEITO NO APARELHO MEDIDOR –

RECURSO PROVIDO.

Se no momento do protocolo do recurso de apelação cível os prazos processuais, tanto dos processos físicos como eletrônicos, encontravam-se suspensos pelas portarias de medidas de prevenção ao contágio do Covid-19, não há falar-se em intempestividade do apelo.

Constatado pelas faturas juntadas pela própria autora que o valor cobrado foi apurado com base na leitura do medidor de energia elétrica da unidade consumidora, contra o qual a perícia do juízo não apurou nenhum defeito, não se verifica a irregularidade apontada pela demandante, devendo ser reformada a sentença para julgar improcedente a ação.”
(RAC n. 0007712-76.2016.8.11.0041, 2ª Câm. de Direito Privado, Rela. Desa. Marilsen Andrade Addario, j. 18.11.2020)

Assim, resta evidente que a cobrança realizada pela apelada enseja o exercício regular de direito.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

De outra banda, restando desprovido o recurso, majoro a condenação em honorário advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC, mantendo suspensa a exigibilidade.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 25 de agosto de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021