Tribunal: TJMT
Processo: 0002467-43.2014.8.11.0045
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-01
Data de publicação: 2021-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002467-43.2014.8.11.0045
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0030-00 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0030-00 (EMBARGADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRDIÇÃO NO ACÓRDÃO – VÍCIO SANADO – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1- É cediço que a finalidade dos embargos declaratórios se restringe a suprir as omissões, contradições, obscuridades que, porventura, possam existir, não podendo servir de modo algum para correção ou apreciação de prova ou qualquer outra discussão que extrapole a finalidade deles.

2- No presente caso,
os embargos devem ser acolhidos para sanar a contradição existente acerca do prazo decadencial, pois consoante entendimento do STJ, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

EMBARGOS DECLARATORIOS
Nº
0002467-43.2014.8.11.0045

EMBARGANTE:
ADM DO BRASIL LTDA

EMBARGADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Embargos de Declaração opostos por
ADM DO BRASIL LTDA,
e
m face do acórdão proferido por esta Câmara de Direito Público, de lavra do então Relator Dr. Márcio Aparecido Guedes, nos autos dos Embargos de Declaração opostos pelas partes, que restou assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À ÉXECUÇÃO FISCAL – OBSCURIDADE – ERRO DE FATO - CONSTATAÇÃO DE VÍCIO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – EMBARGOS ACERCA DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS – PREJUDICADO – EMBARGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO ACOLHIDOS – EMBARGOS DO CONTRIBUINTE PREJUDICADO.

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para corrigir erro material, como prevê o art. 1.022 do CPC.

É admitido o uso de embargos de declaração com efeitos infringentes, em caráter excepcional, para a correção
de
premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento. (EDcl no REsp 599.653/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2005, DJ 22/08/2005, p. 261).

Considerando que a origem do crédito é diversa do aludido no acórdão, este, consequentemente, altera o termo inicial do prazo decadencial, já que,
in casu
, aplicar-se-á o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

“O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário decorrente de multa pelo descumprimento de
obrigação acessória
é regido pelo art.
173
, I, do CTN”
(
N.U 0002469-78.2016.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/08/2020, Publicado no DJE 20/08/2020).

Alega que, o acórdão embargado parte de premissa totalmente equivocada ao considerar que a autuação se trata de cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória e, inadvertidamente, aplicar o art. 173, I, do CTN para afastar a decadência.

Esclarece que, adotada pelo r. acórdão primeiro de ID 45452588 está em consonância com a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça que, em sede de recurso repetitivo (REsp 973.733/SC), se posicionou no sentido de que nos tributos lançados por homologação como o ICMS: a) se aplica o artigo 173, I, do CTN apenas aos casos em que não há qualquer pagamento antecipado pelo contribuinte e; b) havendo o recolhimento pelo contribuinte, ainda que a menor, aplica-se o art. 150, § 4º, do CTN.

Aduz que, tanto a sentença quanto o acórdão reformado por meio dos aclaratórios da Fazenda Pública, calcados nas provas juntadas pela ora embargante, notadamente relatório de apuração, GIAs e Livros Registro de Apuração de ICMS, observaram facilmente que houve o recolhimento antecipado de ICMS no período fiscalizado (01 a 04/2004), a atrair inequivocamente a aplicação do prazo decadencial do art. 150, § 4º, do CTN, mesmo se considerada a glosa dos créditos.

Defende, também, omissão quanto a aplicação do artigo 1.013, § 4º, do CPC/2015, pois requereu a realização de perícia quanto ao mérito, e apreciação dos demais argumentos lançados na inicial dos embargos à execução, quais sejam, a) a nulidade do processo administrativo por violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, ao duplo grau de jurisdição e isonomia processual; b) inexistência de qualquer valor de ICMS a ser recolhido em favor do Estado, cf. documentos apresentados e conclusões a serem apuradas em perícia contábil e, sucessivamente; c) caráter confiscatório da multa aplicada.

Diante de todo o exposto, requer sejam os presentes embargos de declaração conhecidos e providos para afastar os vícios acima apontados, sob pena de violação ao art. 1.022, inc. I e II, do CPC/2015 e art. 93, IX, da CF/88, além de ausência de prestação jurisdicional.

As contrarrazões foram apresentadas, oportunidade em que o Embargado requereu a rejeição dos embargos (Id. 57822964).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 25 de janeiro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
ADM DO BRASIL LTDA,
em face do acórdão proferido por esta Câmara de Direito Público, de lavra do então Relator Dr. Márcio Aparecido Guedes, nos autos dos Embargos de Declaração opostos pelas partes, que restou assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À ÉXECUÇÃO FISCAL – OBSCURIDADE – ERRO DE FATO - CONSTATAÇÃO DE VÍCIO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – EMBARGOS ACERCA DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS – PREJUDICADO – EMBARGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO ACOLHIDOS – EMBARGOS DO CONTRIBUINTE PREJUDICADO.

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para corrigir erro material, como prevê o art. 1.022 do CPC.

É admitido o uso de embargos de declaração com efeitos infringentes, em caráter excepcional, para a correção
de
premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento. (EDcl no REsp 599.653/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2005, DJ 22/08/2005, p. 261).

Considerando que a origem do crédito é diversa do aludido no acórdão, este, consequentemente, altera o termo inicial do prazo decadencial, já que,
in casu
, aplicar-se-á o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

“O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário decorrente de multa pelo descumprimento de
obrigação acessória
é regido pelo art.
173
, I, do CTN” (N.U 0002469-78.2016.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/08/2020, Publicado no DJE 20/08/2020).

.

O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

No presente caso, imperiosa a contextualização dos fatos para melhor entendimento da lide.

Extrai-se dos autos que, a Fazenda Pública Estadual ajuizou em desfavor da Embargante, a ação de execução fiscal nº 2733-35.2011.8.11.0045 – código 42424, em 21-7-2011, objetivando a cobrança do crédito tributário no valor de R$ 2.887.319,12 (dois milhões, oitocentos e oitenta e sete mil, trezentos e dezenove reais doze centavos), em razão do
Registro de Crédito Fiscal de ICMS sem apresentação do documento correspondente comprobatório do direito ao referido crédito
, cujos fatos geradores ocorreram em
01 a 04/2004
e a constituição definitiva assinalada na CDA ocorreu em
31-8-2010
(Id. 1878378).

Após a citação, a Executada ofertou embargos à execução, alegando, em breve síntese, decadência, nulidade do processo administrativo, direito à compensação pelo princípio da não-cumulatividade e caráter confiscatório da multa.

Oportunizada a dilação probatória, a Embargante requereu a realização de prova pericial.

Ao proferir sentença, o Magistrado de Primeiro Grau indeferiu o pedido de produção de provas por entender pela desnecessidade, reconhecendo a decadência de o Fisco constituir o crédito em questão, considerando o entendimento do STJ, no sentido de que, em casos de creditamento indevido, o prazo se conta com fulcro no artigo 150, § 4º, do CTN.

Em face da sentença, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação, alegando a inocorrência da decadência, que foi desprovido por este Sodalício, em voto de lavra do então Relator, Dr. Marcio Aparecido Guedes.

Confira-se a ementa do julgado:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA – ICMS – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 150, § 4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – DECURSO DO QUINQUÊNIO – INSTITUTO CONFIGURADO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Nos casos em que o lançamento do tributo é feito exclusivamente pelo contribuinte, ou seja, por homologação, a decadência é regulada pelo artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Contra o acórdão, ambas as partes opuseram Embargos de Declaração, oportunidade em que o eminente Relator acolheu os Embargos de Declaração opostos pelo
Estado de Mato Grosso
, aplicando-lhe efeitos infringentes,
para reformar o acórdão Id.45723994, dando provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, e, por consequência, julgar improcedente os embargos à execução, bem como condenar o Apelado ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários, que fixo em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa. E julgo
PREJUDICADO
os embargos de declaração opostos por
Adm do Brasil Ltda
.

No mencionado acórdão, o Relator entendeu que, na verdade, Auto de Infração n. 8076001500032200918 – objeto da demanda – se trata de multa por descumprimento de obrigação acessória, isto é, o registro indevido de crédito fiscal de ICMS, sem a apresentação do competente documento, razão pela qual, aplica-se o artigo 173, I, do CTN e não o artigo 150, § 4º, do CTN, e, dessa forma, não havia ocorrido a decadência.

Pois bem.

Analisando os documentos acostados nos autos, principalmente o processo administrativo, bem como a NAI nº 8076001500032200918, constata-se, na verdade, que a hipótese ora discutida diz respeito ao creditamento de ICMS sem que a Embargante tenha comprovado que possuía direito ao respectivo crédito.

Tanto é que, o artigo que embasa a NAI, qual seja, 45, II, d, da Lei nº 7.098/98, refere-se a infrações relativas ao crédito do imposto e os artigos 52, 53, 54, 57, 74 e 78 do RICMS/MT/89, também são alusivos ao lançamento do imposto. Veja-se:

Art. 45 O
descumprimento das obrigações principal e acessórias
, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

II -
infrações relativas ao crédito do imposto
:

(...)

d)
crédito indevido do imposto
, em situação não prevista nas alíneas anteriores, incluída a hipótese de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado,
sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância
.

(...) [Destaquei]

Ainda, os demonstrativos de débitos de Id. 1876721 e seguintes informam o valor do ICMS cobrado acrescido de multa punitiva.

Sendo assim, tenho que o caso se amolda ao entendimento
do STJ de que, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o
creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor
, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN
. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR. CREDITAMENTO INDEVIDO. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. MULTA DO ART. 1.026 DO CPC. APLICAÇÃO NÃO ADEQUADA NA ESPÉCIE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN; ocorrendo o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN. Precedentes.

III - Esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN
.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1842061/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 18/12/2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. CREDITAMENTO INDEVIDO. INCIDÊNCIA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 150, § 4º, DO CTN. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Hipótese em que a decisão agravada deu provimento ao recurso especial da contribuinte, por ofensa ao art. 150, § 4º, do CTN, e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para análise de questões relacionadas às datas e eventual constituição do crédito por meio de declaração.

2. Essa solução não ofende o raciocínio da Súmula 7/STJ, porquanto a instância ordinária partiu de premissa equivocada - ausência de pagamento, quando
a jurisprudência desta Corte entende que o creditamento indevido se equipara a pagamento a menor (matéria de direito) -, e fez incidir, equivocadamente, o art. 173, I, do CTN, razão pela qual se faz necessária a devolução dos autos.

Precedentes.

3. Há pedido expresso da insurgente para que seja declarado que parte do débito cobrado está extinto pela decadência, na forma do art. 150, § 4º, do CTN, o que afasta a alegação de ocorrência de julgamento extra petita.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 1189427/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/5/2019, DJe 16/5/2019). [Destaquei]

Dessa forma, os embargos devem ser acolhidos, para sanar a contradição existente acerca do prazo decadencial, que deve ser utilizado o previsto no artigo 150, § 4º, do CTN, haja vista os precedentes acima citados sobre o assunto.

O referido dispositivo prevê que:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º

Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito
, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [Destaquei]

Assim, considerando que os fatos geradores ocorreram em
1º-1-2004
,
1º-2-2004
,
1º-3-2004
,
1º-4-2004
e a notificação NAI – Notificação/Auto de Infração nº 8076001500032200918 (procedimento administrativo que apurou o crédito que instrui a Execução Fiscal que derivou os presentes autos) foi recebida pela Embargante em
4-12-2009
(ID nº 1876838) é evidente, portanto, que todos os créditos estão fulminados pela decadência.

Ante o exposto,
ACOLHO
os embargos de declaração opostos com efeitos infringentes, para sanar a contradição apontada e manter o
decisum
de Id. 36456472, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, ratificando a sentença.

Decorrido prazo recursal, voltem-me conclusos para julgamento do RED apresentado no Id. 46309495 - Pág. 1.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2021