Tribunal: TJMT
Processo: 1000613-24.2021.8.11.0086
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000613-24.2021.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KELVY COSTNER SOUZA MENDES - CPF: 014.960.311-80 (APELANTE), EDUARDO CESAR STEFANI - CPF: 013.518.681-10 (ADVOGADO), ANDREIVE KAIQUE DE OLIVEIRA - CPF: 052.525.601-61 (APELANTE), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO), IVONIR ALVES DIAS - CPF: 771.633.541-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ANDREIVE KAIQUE DE OLIVEIRA - CPF: 052.525.601-61 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
– ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA – PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DO APELANTE – APREENSÃO DE QUATRO PAPELOTES DE MACONHA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA PELO APELANTE – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
– CRIME DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO – REMESSA DESTES AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CO
ACUSADO
– ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas.

Assim,
na espécie,
considerando a apreensão
de
pequena quantidade de maconha

em
poder do apelante
;
e inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância
,
ficando, no entanto, evidenciada a
c
ondição de usuário de
maconha
por parte dele, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
, com extensão dos
e
feitos ao co
acusado
que se encontra nas mesmas condições.

Em
decorrência da mencionada desclassificação, devem estes autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Diamantino, conforme determina o art. 383, § 2º do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

R
ecurso

parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interpost
o
por
Kelvy
Costner Souza Mendes
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1000613-24.2021.8.11.0086
, pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Nova Mutum
-
MT
,
condenando-o
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
, à pena
de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos

No mesmo édito condenatório, o
co
ausado

Andreive

Kaike
de Oliveira
também foi
condenado à
pena de 3 (três) an
os e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 190 (cento e noventa) dias-multa,
calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14,
caput
, da Lei n. 10.826/03), cuja pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos
:

uma consistente na interdição temporária de direitos, mais especificamente do direito de frequentar determinados lugares a serem indicados pelo
j
uízo
das e
xecuç
ões

p
ena
is
, pelo tempo da condenação (art. 47, inciso IV
,
do C
ódigo
P
enal
)
;
e a outra consistente na prestação pecuniária no valor correspondente
a

3 (
três
)
salários mínimos, a ser destinada
a entidades assistenciais pelo
j
uízo
aqui referido
.

O apelante, forte nas razões
encontradiças
no ID
95009238
, postula

a sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sustentando a insuficiência de provas de que a droga apreendida seria destinada ao comércio.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
99177973
, o Ministério Público postula o provimento do presente recurso
, destacando que “
não restando demonstrado que o entorpecente apreendido em posse do Apelante
Kelvy
Costner Souza Mendes
se destinava ao consumo alheio, entendo que a reforma da sentença condenatória, desclassificando o crime de tráfico
para a conduta tipificada no art. 28, caput, da Lei nº 11343/06 é medida que se faz necessária no caso em tela.
”

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
que se vê
no ID
99177972
,
seguiu a mesma linha intelectiva
pelo provimento
deste

recurso
, asseverando que
a ilustre Promotora de Justiça analisou adequadamente as provas coligidas ao feito, concordando com os argumentos da defesa, no que se refere a ausência de provas para dar ensejo a condenação do réu pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, demonstrando que a sentença merece reforma
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID
95009470
, narra os fatos desta forma:

Fato 01

Consta do incluso caderno de inquérito policial que, no dia 22 de janeiro de 2021, por volta das 18hrs, em frente à residência situada na Rua dos Taquaris, Quadra 15, Lote 16, no bairro Jardim Europa, nesta cidade de Nova Mutum/MT, os denunciados
Kelvy
Costner Souza Mendes e
Andreive

Kaique
de Oliveira
, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, tinham em depósito, transportavam e traziam com eles, para fins de traficância, 04 (quatro) porções de substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 45gr (quarenta e cinco gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Fato 02

Emerge-se dos autos que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, o indiciado
Andreive

Kaique
de Oliveira
, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta,
portava e tinha sob sua guarda
, arma de fogo e munições de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se dos autos que uma guarnição da polícia militar realizava rondas no bairro Jardim Europa, após terem recebido informações acerca de dois indivíduos em atitude suspeita, além de relatos de populares dando conta de que ouviram disparos de arma de fogo.

Conforme restou apurado, durante o aludido patrulhamento, os policiais avistaram os denunciados
Andreive

Kaique
de Oliveira e
Kelvy
Costner Souza Mendes
em frente a uma residência, sendo que estes, ao avistarem a viatura policial, correram para o interior da moradia, mas se renderam após ordem de parada emanada pelos agentes da lei.

Durante a realização de busca pessoal junto ao indiciado
Andreive
,
os policiais localizaram e apreenderam 01 (uma) pistola da marca Taurus,
modelo
Pt
940, calibre .40, n° de série 116553, municiada com 13 (treze) munições calibre .40.

Ademais,
procedida buscas
pessoal no denunciado
Kelvy
Costner
, os agentes da lei encontraram 04 (quatro) porções de substância análoga à maconha, além do montante de R$ 4.070,00 (quatro mil e setenta reais), acondicionados em uma sacola plástica.

Dando sequência à diligência, os policiais realizaram buscas no interior da moradia do investigado
Andreive
, onde localizaram mais 25 (vinte e cinco) munições calibre .40, além de 01 (uma) balança de precisão.

Diante desse cenário, os increpados foram autuados em flagrante delito e encaminhados à Delegacia de Polícia para as providências de praxe.

Registra-se que os entorpecentes apreendidos foram submetidos a exames preliminares, apresentando resultando POSITIVO para a presença de MACONHA (conforme Laudo de Constatação Preliminar de Droga - Id. 48777684).

Do mesmo modo, a arma de fogo e munições apreendidas foram
submetidas a exame de eficiência (documento anexo), constatando-se a eficiência e o bom estado de conservação das mesmas.
[...]

Destacamos

No caso em apreciação, verifica-se que houve a apreensão de
quatro porções que totalizaram aproximadamente 45g (quarenta e cinco gramas) de maconha
em poder do apelante, consoante
pode ser visto nos
seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (
ID
95009464, p.
4/5
);
boletim de ocorrência (
ID 95009464, p. 26/29
); termo de apreensão (
ID 95009464, p. 30/31
);
laudo
s

p
ericia
is
da droga apreendida
(
ID
95009456 -
p
. 12/15
e ID 95009195
)
.

No entanto, no
que se refere à autoria do tráfico de drogas atribuído ao apelante,
não obstante
ele tenha admitido
a
propriedade da droga apreendida em seu poder, consistente
, como dito acima,
em
quatro
porções de maconha, pesando cerca de 45g (quarenta e cinco gramas),
é de todo
inviável a manutenção do édito condenatório,
porqu
e
não há provas suficientes de que a referida substância
destinava-se
ao comércio malsão.

Isso
,
porque não exist
indo
prova
s
segura
s
acerca da mercancia
por parte do apelante
de substância
s
entorpecente
s
,
conforme afirmado
no parágrafo anterior
,
remanesce
m
dúvidas e incertezas em relação à destinação mercantil da droga
que estava em posse
dele
.
Ademais, não se pode olvidar
que
para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova
s
colhida
s
com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que,
repita-se,
não ocorreu
n
estes autos
.

E tais assertivas
têm
pertin
ência
,
porquanto
o
juízo
de primeira instância, para condenar o apelante, apoiou-se
em presunções acerca do comércio malsão pelo fato de
o apelante ter
condenações pretérita
s
pela prática do crime de tráfico de drogas
; bem como
pelo
fato de ele estar de posse de aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em espécie, importância, essa, que não era em dinheiro trocado e
sobre
o qual ele
apresentou documento para demonstrar que se tratava de uma venda de uma motocicleta pertencente
a

sua
mãe
, ocorrida aproximadamente dois meses antes dos fatos narrados na exordial acusatória.

Nesse aspecto, é forçoso reconhecer que o fato de o apela
nte
ter
condenaç
ões
anterior
es
não se traduz
em
elemento de convicção
suficiente para
alicerçar a
formação da culpa como
fê-lo
o sentenciante
, não havendo, pois, como conden
á-lo
por mera presunção
. Ademais, impende-se
destacar

que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro o direito penal do autor, daí por

que acusados devem ser responsabilizados pelo que efetivamente fizeram [Direito Penal do fato] e não por quem são ou aparentam ser [Direito Penal do autor].

Se isso não bastasse,
resta claro
que o apelante não foi flagrado no ato de mercancia
;

bem como
que o único elemento a indicar a prática do comércio de entorpecentes
era o fato de ter sido condenado anteriormente por tal prática criminosa, o que,
consoante

foi asserido linhas pretéritas
,

não justifica uma condenação
,
isso
sem contar
que
d
as
declarações

dos policiais que efetuaram a
sua
prisão,
não

há
notícia da prática do crime de tráfico de drogas
por parte
dele
, mas tão somente
que
a guarnição se dirigiu
à
quel
e
local com a finalidade de verificar uma ocorrência de disparo de arma de fogo.

Além do mais, não se pode presumir que a
pequena
quantidade de droga apreendida com o apelante destinava-se à venda somente
só porque
estava fracionada em
quatro embalagens
,
eis que

essa
situação fática
,
por si
,
só não
tem
o condão de dar amparo
a

sua
condenaç
ão
.

Este
magistrado chegou a tal conclusão, não porque deixou de levar em consideração os depoimentos
dos policiais
encarregado
s
das primeiras diligências
,
ou em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada pelo apelante, mas porque, como visto acima,
inexiste
possibilidade de se extrair, das declarações
prestadas durante a instrução
e dos parcos documentos carreados para estes autos, elementos de convicção seguros no que diz respeito ao comércio ilícito de entorpecentes que foi imputado
a

pessoa
do recorrente
.

Aliás, n
ão foi por outra razão que o Ministério Público em suas alegações finais pugnou pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da
Lei Antidrogas
;
e, igualmente, nas
suas
contrarrazões, postulou
o
provimento deste recurso,
forte
nos seguintes argumentos:

Aduz a d. Defesa que a magistrada sentenciante teria ido além do pedido do Ministério Público, que em suas alegações finais requereu a desclassificação da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 para aquela prevista no art. 28, caput, do mesmo Diploma Legal, razão pela qual pugna pela reforma da sentença condenatória de Id n. 57940382.

Analisando com acuidade o feito, verifica-se que o argumento defensivo merece prosperar.

Isso porque, apesar do art. 385 do CPP prescrever que “nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”, na espécie em análise constata-se não ter restado demonstrado que a substância entorpecente apreendida com o Apelante era destinada à comercialização.

Nessa linha de intelecção, sem embargo ao r. decisum, observa-se que embora os policiais tenham reafirmado em sede judicial que
Kelvy

e
Andreive
teriam sido abordados e, em revista pessoal, localizaram quatro porções de maconha em posse do recorrente, não havia nenhuma informação dando conta de que ele estava comercializando o entorpecente.

Com efeito, nota-se que os policiais na fase judicial disseram que a denúncia anônima recebida dava conta de disparos de arma de fogo em uma residência e que naquele local estariam indivíduos suspeitos de praticarem um homicídio, dias antes dos fatos.

Observa-se, ainda, que ao serem perguntados pela autoridade judiciária sobre a destinação das drogas, o Apelante respondeu que estas seriam usadas para o próprio consumo.

Nesse sentido, observa-se que o recorrente e
Andreive
informaram que a droga localizada pelos policiais era destinada ao consumo de ambos e, ainda que os réus tenham assegurado o direito de não se autoincriminarem e, portanto, possam apresentar relatos inverídicos, da análise dos autos nota-se que inexistem provas a apontar que a droga apreendida era destinada ao consumo alheio, vez que a quantidade encontrada não era expressiva e não há nos feito outros elementos que apontem, de forma segura, que o entorpecente era destinado à prática do tráfico.

Não fosse isso, em relação ao dinheiro apreendido com
Kelvy
, este teria afirmado que tais valores seriam oriundos da venda de uma motocicleta, juntando o comprovante de transferência de Id n. 56183187.

Ainda que tal versão não pareça crível, em razão do lapso temporal entre a data da transferência do veículo e a data da prisão e também por não ser usual alguém transitar pelas ruas em posse de vultosa quantia em dinheiro em espécie, o fato é que a apreensão do dinheiro em sua posse não se mostra suficiente a atestar a prática do tráfico, vez que ausentes outras circunstâncias que confirmem tal conduta.

Ora, sabe-se que para a emissão de um édito condenatório, por qualquer crime que seja, não bastam ilações quanto à autoria e presunções no que concerne à materialidade; a certeza deve emergir dos autos, da prova judicializada e dos elementos de convicção, circunstâncias não observadas no presente feito.

[...]

Sobre o tema, a legislação processual penal vigente determina, como já dito anteriormente, que para haver um decreto condenatório criminal é necessário que se tenha juízo de certeza e não meras conjecturas da ocorrência do fato
típico e da autoria do delito, sendo a reforma da sentença que condenou o Apelante nas penas do delito de tráfico de drogas, para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, medida cabível ao caso em testilha.

Em casos semelhantes, assim vem decidindo os Tribunais:

[...]

Logo, em consonância com o princípio do in dubio pro reo, verifica-se que não há provas suficientes para que o r. decisum de primeiro grau seja mantido, já que o pouco material probatório colhido durante a fase inquisitiva não restou devidamente confirmado em Juízo.

Em outros termos, não restando demonstrado que o entorpecente apreendido em posse do Apelante
Kelvy
Costner Souza Mendes
se destinava ao consumo alheio, entendo que a reforma da sentença condenatória, desclassificando o crime de tráfico para a conduta tipificada no art. 28, caput, da Lei nº 11343/06 é medida que se faz necessária no caso em tela.

IV – DO PEDIDO

Desse modo, requer o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
seja conhecido o Recurso de Apelação interposto por
Kelvy
Costner Souza Mendes
, e, no mérito,
PROVIDO
, reformando-se a sentença atacada, para desclassificar a conduta previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, para aquela prevista no art. 28, caput, do mesmo Diploma Legal. [...].

Como se sabe,
no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório,
motivo pelo qual
tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Logo
,
na espécie,
considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta do apelante para aquela tipificada no art. 28 da referida
Lex
, até por

que

ele

afirmou,
quando foi interrogado
, a sua condição de
usuário
.

Com efeito,
acerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas
sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Por sua vez,
s
obre a matéria, este Tribunal de Justiça
consolidou

o
seguinte

entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APELO DA DEFESA – ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – TESE A DIZER COM CARACTERIZAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – PROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADA A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE – RÉU CONFESSA SER USUÁRIO DE DROGAS – PROVA TESTEMUNHAL A ROBORAR A DEPENDÊNCIA QUÍMICA – INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA HÁBIL A DEMONSTRAR A EFETIVA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – REFORMA DA SENTENÇA – APELO PROVIDO.
À luz do aforismo in dubio pro reo, imperiosa a reforma da sentença, para fins de desclassificar a conduta imputada ao réu, do delito de tráfico de entorpecentes para o de porte de droga para consumo pessoal, quando o conjunto probatório jungido aos autos evidenciar a propriedade da droga pelo réu, porém, incitar dúvida quanto à configuração da finalidade mercantil
.

(TJMT
Ap
166159/2016 - Des. Alberto Ferreira de Souza - Segunda Câmara Criminal - Julgado em 08/02/2017 - Publicado no DJE 17/02/2017).
Destacamos

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO – A) INCONFORMISMO DA DEFESA: PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA TRAFICÂNCIA PARA O USO (ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – ACUSADO QUE CONFESSA SER USUÁRIO DE DROGAS – DEPOIMENTO DO AGENTE CARCERÁRIO EM CONSONÂNCIA COM AS DECLARAÇÕES DO RECORRENTE – INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA HÁBIL A DEMONSTRAR QUE O ACUSADO EFETIVAMENTE COMERCIALIZAVA DROGAS – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – PROVIMENTO DO RECURSO. B) PREJUDICADA A ANÁLISE DAS PRETENSÕES DO PARQUET PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, EM FACE DO ACOLHIMENTO DA TESE DESCLASSIFICATÓRIA.
Existindo dúvida objetiva acerca da ocorrência da infração penal descrita no art. 33 da Lei 11.343/2006, esta deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao princípio in dubio pro reo. Se ausentes provas irrefragáveis de que a droga apreendida com o acusado
destinava-se
à mercancia, e por outro lado, havendo indícios consistentes e aptos a corroborar a versão de que ele era usuário de drogas, aliados às circunstâncias do crime, à natureza e à quantidade da droga, e à fragilidade do conjunto probatório a acusá-lo da traficância, afigura-se imperiosa a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n º. 11.343/2006
.

(TJMT
Ap
180165/2015 - Des. Gilberto
Giraldelli
- Terceira Câmara Criminal - Julgado em 06/04/2016 - Publicado no DJE 14/04/2016).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO, CONDENACÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE RECEPETAÇÃO –
RECURSO MINISTERIAL - 1) PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA - PRESCRIÇÃO RETROATIVA – TRANSCURSO DE MAIS DE QUATRO ANOS ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – 2) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO PELA PRATICA DO CRIME DE TRÁFICO; SUBSIDIARIAMENTE, A CONDENAÇÃO PELA PRATICA DO ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06
– INEXISTENCIA DE ELEMENTO DE PROVA APTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO – 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - POSSIBILIDADE –
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorre tempo suficiente para caracterizar a prescrição retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV; 109, inciso V e 110, § 1º, todos do Código Penal.
Tendo em vista a inexistência de prova contundente acerca da prática do crime de tráfico, é impossível a prolação do édito condenatório, sob pena, de violação aos princípios da presunção de inocência e “in dubio pro reo”. Não restando suficientemente comprovada a finalidade mercantil do entorpecente apreendido em poder do agente, impõe-se a desclassificação do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 para o do artigo 28 da mesma lei
.
Entretanto, transcorrido lapso temporal superior ao exigido pela lei para a ocorrência da prescrição, deve ser declarada extinta a punibilidade do agente do delito, em qualquer fase do processo, uma vez, tratar-se de matéria de ordem pública.
(TJMT,
Ap
24707/2015, Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/09/2015,
Publicado
no DJE 21/09/2015).
Destacamos

Ressalte-se, demais disso, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, devem
os vertentes
autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal,
grafados desta forma:

Art. 383.O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

[...]

§ 2º
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

Nesse ponto, é imperativo ressaltar que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 trata-se de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/06
.

Deveras,
Renato Marcão
,

doutrinando sobre a matéria esclarece que:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer
possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s

33 a
37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(
In
Tóxicos
.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).
Destacamos

Em
caso semelhante ao que ora se examina,
este Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de
assenta
r
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – ENTORPECENTE DESTINADO PARA CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, por cuidar de infração de menor potencial ofensivo
.

(TJMT
Ap
39007/2017 - Des. Orlando de Almeida
Perri
- Primeira Câmara Criminal - Julgado em 13/06/2017 - Publicado no DJE 20/06/2017).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO – POSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A JUSTIFICAR
A CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – MERCANCIA NÃO COMPROVADA – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA, COM A
REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
– 2. RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS – NECESSIDADE – ORIGEM LÍCITA COMPROVADA - RECURSO PROVIDO. 1. Não restando comprovado nos autos que a droga encontrada em poder do agente se destinava à mercancia, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é medida impositiva. 2.Comprovada nos autos a origem lícita dos valores apreendidos, necessária
a
sua restituição se não interessam mais ao processo.
(TJMT,
Ap
131006/2013, Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/02/2014,
Publicado
no DJE 14/02/2014).
Destacamos

Por força do comando previsto no art. 580 do Código de processo Penal, estendo os efeitos dessa decisão
a
coacusado

Andreive

Kaike
de Oliveira
, devendo remanescer, em relação a
este
, apenas a c
ondenação de 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14,
caput
, da Lei n. 10.826/03),
readequando a
substituição
da pena
córporea
por
duas restritivas de direitos
:
uma consistente na interdição temporária de direitos, mais especificamente do direito de frequentar determinados lugares a serem indicados pelo
j
uízo
das

e
xecuç
ões

penais
, pelo tempo
da condenação (art. 47, inciso IV, do C
ódigo
P
enal
)
;
e a outra consistente na prestação pecuniária no valor correspondente
2

(
dois
)
salários mínimos, a ser destinada a entidades assistenciais pelo
juízo aqui referido.

Posto isso, em
consonância
com
parecer ministerial,

dou
parcial
provimento

ao recurso de
Kelvy
Costner Souza Mendes
, para
desclassificar o crime que lhe foi imputado, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei
,

determinando
, como consequência, a remessa destes
autos,
com as anotações e cautelas de estilo,
ao Juizado Especial Criminal da Comarca de
Nova Mutum
, que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95
; bem assim

d
o
seu processamento.

Outrossim, estendo os efeitos desta decisão
ao coacusado

Andreive

Kaike
de Oliveira
, por
força do comando previsto no art. 580 do Código de
P
rocesso Penal, remanescendo em relação
a sua pessoa

a condenação de
2 (dois) anos de reclusão
, em
regime aberto
, e
10 (dez) dias-multa
, calculados à razão de 1/
30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14,
caput
, da Lei n. 10.826/03), readequando a substituição da
corpórea
por duas restritivas de direitos
:

uma consistente na interdição temporária de direitos, mais especificamente do direito de frequentar determinados lugares a serem indicados pelo
j
uízo
das

e
xecuç
ões

penais
, pelo tempo da condenação (art. 47, inciso IV
,
do C
ódigo
P
enal
)
;
e a outra consistente na prestação pecuniária no valor correspondente à
2 (
dois
)
salários mínimos, a ser destinada
a entidades assistenciais pelo
j
uízo
aqui
.

Por
derradeiro
, revogo a prisão preventiva
de

Kelvy
Costner Souza Mendes
, devendo ser oficiado
ao
J
uízo
da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, onde tramita o
Processo
Execu
tivo de
Pena n. 2000031-07.2021.8.11.0086
,
independentemente da publicação deste acórdão
–
a fim de que
seja dada
plena
efetividade
–
,
com
a
expe
dição
de
alvará de soltura em
seu
favor, colocando-o

em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021