Tribunal: TJMT
Processo: 1026167-59.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026167-59.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MIDIA CARBO FERNEDA BORGUETTI - CPF: 024.100.051-36 (ADVOGADO), MARCOS DAPPER BALIERO - CPF: 046.058.591-60 (PACIENTE), JESSICA TEODORO DA SILVA - CPF: 038.416.071-95 (PACIENTE), MIDIA CARBO FERNEDA BORGUETTI - CPF: 024.100.051-36 (IMPETRANTE), DOUTO JUIZO DA 3 VARA DE COLIDER (REU), CARLOS FELIPE ALVES MOREIRA - CPF: 044.808.281-09 (IMPETRANTE), CARLOS FELIPE ALVES MOREIRA - CPF: 044.808.281-09 (ADVOGADO), JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLÍDER (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM EM DEFINITIVO PARA MARCOS DAPPER BALIERO E NÃO CONHECEU EM FACE A JESSICA TEODORO DA SILVA. EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA – ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/06 –
PRIMEIRO PACIENTE
– NEGATIVA DE AUTORIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N.º 11.343/06 – PACIENTE QUE SERIA USUÁRIO DE DROGAS – NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE
HABEAS CORPUS
– AÇÃO MANDAMENTAL DE RITO CÉLERE E DOCUMENTAL – ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE – ART. 303 DO CPP – EVENTUAL NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE FICA SUPERADA COM A CONVERSÃO EM PREVENTIVA – NULIDADE DA AUTORIZAÇÃO DADA PELO AVÔ DO PACIENTE PARA ENTRAR NA RESIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIDADE COATORA QUE EM DECISÃO INDICOU QUE TANTO O AVÔ, QUANTO O PACIENTE RESIDEM NO MESMO LOCAL –
NECESSÁRIO O REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA, PROCEDIMENTO INERENTE À INSTRUÇÃO CRIMINAL –
PRISÃO DOMICILIAR – COVID-19 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PACIENTE INTEGRA O GRUPO DE RISCO
– PANDEMIA NÃO REPRESENTA SALVO CONDUTO INDISCRIMINADO –
REVOGAÇÃO DA PRISÃO – VIABILIDADE –
PERICULUM LIBERTATIS
NÃO EVIDENCIADO – CONTEXTO QUE NÃO ENCONTRA SUBSTRATO PARA A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO DO PACIENTE – DESNECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 319, DO CPP – SUFICIÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – LIMINAR RATIFICADA – ORDEM CONCEDIDA.

O
habeas corpus
é ação de rito célere, demanda prova pré-constituída e não admite dilação probatória. Portanto, a apreciação da autoria, bem como ser o paciente usuário de drogas, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório, inadmissível na via eleita, dada a natureza do
mandamus
, o qual, como é sabido, não admite exame aprofundado de provas ou valoração dos elementos de convicção coligidos nos autos.

É cediço que nos delitos permanentes, em que a consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protelar no tempo, consoante art. 303, do CPP, o flagrante pode ocorrer a qualquer momento, enquanto durar sua consumação.

Quanto ao fato da autorização dada pelo avô do acusado para entrar na residência estar eivada de vícios
, tendo em vista que há no terreno 03 (três) residências distintas, e que ele não detinha legitimidade para conceder a autorização, forçoso relatar que não houve provas que atestem o alegado, tendo em vista que o juiz
a quo
declarou que ambos moravam no mesmo local,
sendo necessário um revolvimento de matéria fático-probatória,
procedimento inerente à instrução criminal.

Quanto ao fato da autorização dada pelo avô do acusado Marcos para entrar na residência estar eivada de vícios, verifica-se da decisão do juiz de primeiro grau, que tanto o avô como os beneficiários residem no mesmo local, ademais, não há nos autos nenhuma prova de que no terreno haviam 03 (três) residências distintas, desta forma, à princípio, não há nenhuma ilegalidade sobre a autorização dada aos policiais.

A soltura ou prisão domiciliar em razão da pandemia do Covid-19, nos termos da Recomendação n. 62 do CNJ, de 17 de março de 2020, resta inviabilizada, porquanto não evidenciado nos autos de que a paciente se adequa aos pressupostos legais para a concessão do benefício, de modo que não se enquadra no grupo de risco

A segregação cautelar, somente se mostra revestida de legalidade quando preenchidos os requisitos da prisão preventiva, expressos no artigo 312 do Código de Processo Penal, exigindo o apontamento de elementos concretos a justificá-la, sendo que a suposta gravidade do crime não pode servir de parâmetro para manutenção de prisão cautelar.

Na hipótese, não restou demonstrada sua periculosidade concreta à ordem pública, sendo suficientes,
in casu
, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão para acautelar o meio social.

HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO DOMICILIAR COM MONITORAMENTO ELETRÔNICO – ART. 33, DA LEI Nº. 11.343/06 –
SEGUNDO PACIENTE
– REVOGAÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR E RETIRADA DO EQUIPAMENTO – PRISÃO DOMICILIAR REVOGADA PELO JUIZ
A QUO
E MANTIDO A TORNOZELEIRA ELETRÔNICA – NOVO TÍTULO JUDICIAL –
SUPERADA EVENTUAL ILEGALIDADE PROVENIENTE DAQUELE ATO
– ORDEM NÃO CONHECIDA NESTA EXTENSÃO.

No que se refere a revogação da prisão domiciliar e retirada do monitoramento eletrônico, houve nova decisão judicial revogando a prisão preventiva e mantendo a tornozeleira eletrônica, assim, passa a decorrer de
novo

título

judicial
, restando, pois, superada eventual ilegalidade proveniente daquele ato.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5º, incisos LXV e LXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Marcos Dapper Baliero e Jessica Teodoro da Silva
, qualificados, quem estariam a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT, aqui apontado como coator.

O impetrante alega que, os pacientes foram presos em flagrante em 30 de novembro de 2020, por terem supostamente cometido o crime de tráfico de drogas.

Expõe que a beneficiária Jessica foi colocada em prisão domiciliar, e em relação ao paciente Marcos, converteu-se a prisão em flagrante em preventiva, sob fundamento de que sua segregação seria necessária para evitar que voltasse a traficar, argumento totalmente sem fundamento concreto.

Relata que os réus não praticaram o delito, e o fato de encontrarem drogas na residência do casal, não comprova a traficância, visto que o paciente Marcos é usuário, dependente químico há 14 (quatorze) anos, e jamais vendeu qualquer tipo de entorpecente. Ambos os acusados possuem emprego fixo, residência fixa e são réus primários.

Aduz que a decisão do juiz
a quo
é totalmente infundada, pois baseou-se e uma denúncia anônima, não possui nenhuma prova material de que são traficantes, tão somente fora localizado a quantidade de 151g (cento e cinquenta e uma gramas) de maconha, quantia essa bem pequena para conferir aos pacientes a traficância, tendo em vista que um traficante possui diversidade e quantidade maior de entorpecente.

Assevera que concernente a beneficiária Jéssica, a prisão domiciliar com monitoramento eletrônico coloca seu emprego em risco, e consequentemente o sustento de seus filhos, bem como um dos filhos necessita de acompanhamento médico contínuo, o que demanda gastos com o tratamento.

Declara que os policiais adentraram na residência mediante autorização do avô do réu Marcos, todavia, o imóvel não pertence a ele, mas à Jessica e Marcos, pois o casal reside em um quintal que possui 03 (três) casas, sendo a primeira do avô e a última dos pacientes, desta forma o avô de Marcos não tinha poder de autorizar a entrada da guarnição.

Argumenta que não houve prisão em flagrante do beneficiário Marcos, posto que o entorpecente foi localizado na residência, e Marcos estava trabalhando em uma construção há quase dois mil metros de distância, ou seja, não o prenderam cometendo crime, após cometê-lo ou, logo após ser perseguido, tampouco foi visto em situação que faça presumir ser autor da infração ou, ainda, não foi encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP).

Explicita que a condição de usuário do réu Marcos se amolda ao art. 28, da Lei n. 11.343/06, o que não permite uma prisão em flagrante, muito menos uma conversão em preventiva.

Ressalta que todas as decisões devem ser fundamentadas qualquer das hipóteses do art. 312, do CPP, e o argumento genérico acerca da gravidade abstrata do crime e do risco à ordem pública, não são motivos suficientes para a imposição da prisão preventiva.

Retrata que diante da situação de risco da pandemia, a Recomendação n.º 62/2020 do CNJ trouxe medidas preventivas contra propagação da Covid-19, sugerindo a reavaliações das prisões provisórias de crimes menos graves, tendo que a segregação deve respeitar a excepcionalidade, o que torna a custódia cautelar do paciente inadequada, sendo de necessário colocá-lo em prisão domiciliar, especialmente devido a situação de superlotação dos presídios brasileiros.

Assim, pleiteia a concessão da
ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja restabelecido imediatamente o
ius ambulandi
do beneficiário Marcos, e para que seja revogada a prisão domiciliar da paciente Jessica. (Id. 69826964)

A liminar vindicada concedida parcialmente e requisitado informações a autoridade coatora (Id. 71587968). Informações juntadas (Id. 71282983).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior manifestou-se pela denegação da ordem, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa. (Id. 73281497)

“
Sumário:
Pacientes que tiveram suas prisões em flagrante convertidas em preventiva por ter supostamente praticado o delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 – Impetração de habeas corpus sustentando porte para consumo pessoal, fundamentação inidônea da decisão que decretou a prisão cautelar do paciente, sobretudo por ostentar bons predicados pessoais – Liminar indeferida – Quanto à paciente Jéssica – Decisão posterior de revogou a prisão preventiva e impôs medidas cautelares diversas – Perda do objeto – Pela prejudicialidade do writ para a paciente Jéssica – Quanto ao paciente Marcos – Alegações insubsistentes – Impossibilidade de discussão acerca da autoria em sede de habeas corpus, dada a sumariedade do seu rito que não comporta dilação probatória – Prova da materialidade e indícios razoáveis da autoria delitiva – Necessidade de se garantir a ordem pública, tendo em conta a gravidade em concreto do crime – Insuficiente e inadequada a adoção de outras medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP – Atributos pessoais favoráveis que não inviabilizam a prisão cautelar se presentes seus requisitos autorizadores (CPP, art. 312) – Constrangimento ilegal não evidenciado –
Pela denegação da ordem
.”

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
mandamus constitucional
impetrado em favor de
Marcos Dapper Baliero e Jessica Teodoro da Silva
, submetidos, em tese, a constrangimento ilegal atribuído ao
Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT, aqui apontada como
autoridade
coatora.

Inicialmente, cumpre consignar que em relação a paciente
Jessica Teodoro da Silva
, diante das informações prestadas pelo juiz de primeiro grau, houve nova decisão proferida pela autoridade coatora, onde revogou-se a prisão domiciliar, sendo substituída por medidas cautelares, mantendo a tornozeleira eletrônica.

Desta forma, havendo novo título judicial que não é objeto deste
mandamus
, não conheço do
habeas corpus
nesta parte.

No que se refere ao paciente
Marcos Dapper Baliero
, inicialmente, cumpre informar que concernente à negativa de autoria quanto ao delito em tela, consigno que a apreciação da alegada inocência demandaria incursão no conjunto fático-probatório, inadmissível na via eleita, dada a natureza do
writ
, pois, como é sabido, não se admite dilação probatória, tampouco, exame aprofundado de provas ou valoração dos elementos de convicção coligidos nos autos.

A referida análise é reservada à via ordinária da ação penal, em cujo bojo as provas amealhadas serão oportunamente analisadas pelo Juiz, assegurando-se ao agente os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Neste sentido o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 2. A tese de fragilidade das provas quanto à autoria criminal é questão que não pode ser dirimida em sede de recurso ordinário em habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas a serem colhidas no curso da instrução criminal, vedado na via sumária eleita. (...) 7. Recurso ordinário improvido. (RHC 55.026/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 16/04/2015) ” (sic).

Por sua vez, referente a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei n.º 11.343/06, afigura-se que o
habeas corpus
não é via adequada para incursões nas questões de mérito do processo, tendo em vista que, para tal discussão, é necessário o revolvimento de fatos e provas, ultrapassando assim os objetivos da ação mandamental.

A defesa também alega que não houve prisão em flagrante, tendo em vista que o beneficiário, no momento da apreensão da droga, estava trabalhando há quase dois mil metros de distância, contudo, em se tratando de crime de tráfico de drogas, é sabido que se trata de delito de natureza permanente, cuja a consumação se prolonga no tempo, pois a higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal, vejamos:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Ademais, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, eventuais nulidades ocorridas na prisão em flagrante restam superada pela superveniência de nova decisão. Vejamos:

“O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a "discussão acerca da nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" (RHC 96.710/CE, Sexta Turma, Rel. MinistroNefi Cordeiro,DJe 02/08/2018).”

Assim sendo, não há que se falar em ilegalidade da prisão em flagrante.

Impede frisar também sobre a nulidade da autorização dada pelo avô do beneficiário, tendo em vista que há no terreno 03 (três) residências distintas, e que ele não detinha legitimidade para conceder a autorização, forçoso relatar que não há nos autos provas que atestem o alegado pela defesa, visto que o juiz
a quo
declarou que ambos moravam no mesmo local, desta forma, é necessário um revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento inerente à instrução criminal.

Por conseguinte, quanto alegação da aplicabilidade da Recomendação nº.62/2020 - CNJ, sobre a adoção de medidas preventivas à propagação do COVID-19 no sistema prisional pela Autoridade Coatora, cumpre salientar que a aludida Recomendação, expedida pelo Conselho Nacional de Justiça [CNJ], limitou-se a instruir os magistrados brasileiros "
à reavaliação das prisões provisórias
", nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, não tendo por escopo, de fato, ensejar a libertação indiscriminada de pessoas segregadas, sem a prudência e a cautela necessárias.

In casu
, o paciente não trouxe aos autos provas que demonstrem pertencimento ao grupo de risco, logo, a mera alegação de possível risco de contaminação pelo Coronavírus (COVID-19), isoladamente e sem qualquer comprovação concreta, não tem o condão de autorizar ou mesmo servir de argumento a fim de ensejar a substituição da prisão definitiva do paciente.

Com efeito, em sede de liminar, foi revogado a prisão preventiva do paciente, com aplicação de medidas cautelares do art. 319, do CPP, por não observar no presente caso
periculum libertatis
, de modo que
nada foi trazido que modificasse o entendimento já exarado, persistindo os motivos que levaram ao deferimento do pedido.

Assim, colaciono, as razões apresentadas em sede liminar, de modo a evitar desnecessária tautologia: (Id. 70854463)

“Ao converter a prisão em flagrante em preventiva, em sua decisão o magistrado singular assim proferiu: (Id. 69826963 – pág. 125/131)

“
Vistos, etc.

Trata-se de Auto de Prisão em Flagrante de
Jessica Teodoro da Silva e Marcos Dapper Baliero
, qualificados nos autos, pela prática, em tese, do delito tipificado no art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Instado, o Ministério Público manifestou-se pela homologação do flagrante e pela conversão em prisão preventiva (ID: 44839766).

Por sua vez, a defesa requereu o relaxamento da prisão em flagrante, ante a ilegalidade na entrada do domicílio. Sustentou ainda, a inexistência dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva, bem como a necessidade de concessão de liberdade provisória (ID: 44852049).

Vieram os autos conclusos.

Relatados. Fundamento e Decido.

Consta dos autos que a polícia militar recebeu uma denúncia anônima relatando que no endereço localizado na Avenida Princesa Isabel, nº. 736, bairro Nossa Senhora da Guia, nesta urbe estava ocorrendo tráfico de drogas. Já no local, fora autorizada a entrada dos policiais pelo avô do implicado Marcos, que reside no referido endereço, e informado o quarto dos flagranteados.

Por oportuno, não obstante a defesa alegue que a referida autorização está eivada de vício, certo é que pela narrativa trazida nos autos tanto o avô como os flagranteados residem no mesmo local, de modo que não vislumbro qualquer ilegalidade no que diz respeito a autorização dada aos policiais.

Ademais disso, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, como ocorre no presente caso, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, de forma que, enquanto o agente mantém em sua guarda substância entorpecente está em estado de flagrância, é permitida a entrada de policiais na residência do suspeito para apreensão da droga, nos moldes do disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO PRELIMINAR DOTADO DE JUÍZO DE CERTEZA DO DEFINITIVO. VALIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. ADEQUAÇÃO AO REGIME SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)
2. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui delito permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, no caso, a excepcionalidade do art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal. Precedente.
(...) (Superior Tribunal de Justiça – HC 451.502/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018) (Grifei)

Seguindo narrativa dos fatos, verifica-se que no quarto indicado pelo avô do implicado estava a flagranteada Jessica que indicou a localização de parte dos entorpecentes. Após a varredura no local, os policiais militares lograram localizar mais porções de maconha acompanhada de balança de precisão. Em seguida, os flagranteados foram detidos e encaminhados à delegacia.

Com efeito, infere-se que a
materialidade do delito de tráfico de drogas
está demonstrada através do boletim de ocorrência (ID: 44822250 – pág. 5/7), termo de exibição e apreensão (ID: ID: 44822250 – pág. 11/12), auto de constatação provisório de drogas (ID: ID: 44822250 – pág. 59/60); e demais documentos acostados nos autos.

Neste ponto, cumpre-me salientar que a traficância da droga, neste momento sumário, restou demonstrada principalmente por conta da forma em que parte da droga fora encontrada, isto é, acondicionada em pequenas porções, além de estar acompanhada de balança de precisão, instrumento comumente utilizado para a prática do delito em comento, bem como da existência de denúncia anônima que o local era utilizado para comercialização de entorpecentes.

No mais, em que pese os argumentos lançados pela defesa, sabe-se que a condição de usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância, pois é comum que usuários também vendam drogas.

Outrossim, há indícios suficientes de
autoria do delito
nas pessoas dos flagranteados
Jessica Teodoro da Silva
e
Marcos Dapper Baliero
, notadamente diante das declarações dos policiais militares Diego Robson Botan e Epaminondas Rosa Fluch Junior que atuaram na prisão (ID: 44822250 – pág. 14/17). Além disso, é importante ressaltar que a droga fora encontrada no quarto do casal somado ao fato que o flagranteado assumiu a propriedade da droga, situação que, por ora, são suficientes para atribuir a autoria do delito ora analisado.

Desta feita, infere-se que o flagrante em relação ao delito de tráfico de drogas imputado aos flagranteados está formal e materialmente perfeito não havendo vícios aparente que o macule, amoldando-se ao disposto no art. 302, I, do Código de Processo Penal.

Verifica-se que fez-se constar nos autos, ainda, as advertências legais relativas aos direitos constitucionais dos conduzidos e a respectiva nota de culpa, de maneira que não observo neste feito o caso de relaxamento consoante os moldes legais do artigo 5º, LXV, CF, devendo, assim, ser o flagrante, homologado.

Portanto,
HOMOLOGO
o auto de prisão em flagrante.

Doravante passo a deliberar acerca da necessidade ou não da conversão da prisão em preventiva, nos termos do artigo 310 do CPP.

Atualmente a prisão em flagrante é tratada pela doutrina como prisão pré-processual, assim, necessário se faz converter em prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória com aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 CPP.

Embora a prisão preventiva seja a ultima ratio, compulsando o teor das circunstâncias fáticas não há que se falar em concessão de liberdade provisória em favor dos flagranteados, vejamos.

A prisão preventiva, como medida de natureza cautelar, exige basicamente dois requisitos: fumus comissi delicti e periculum libertatis, ambos delineados no art. 312 do CPP.

O fumus comissi delicti está representado pela “...prova da existência do crime e indício suficiente de autoria ...” (art. 312, parte final, do CPP).

No caso em questão, a
materialidade do delito de tráfico de drogas
e os indícios suficientes de autoria do delito na pessoa dos flagranteados
Jessica Teodoro da Silva e Marcos Dapper Baliero
foram expostos acima.

O periculum libertatis é previsto pelo art. 312 nas causas que ensejam a decretação da medida, quais sejam, “...garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal ...” (art. 312 do CPP).

No presente caso, há necessidade da prisão processual dos flagranteados para o resguardo da ordem pública, tendo em vista a gravidade do crime.

Nesse sentido, a meu sentir, não obstante os flagranteados sejam tecnicamente primários, certo é que se continuar em liberdade voltará a traficar drogas, haja vista que o fato de hoje não foi isolado, pois segundo relatado no boletim de ocorrência a denúncia anônima recebida aponta que o local era utilizado como ponta de venda de drogas, de modo que tal circunstância evidencia, sem sombra de dúvidas, a ofensa à ordem pública, justificando, portanto, a segregação cautelar.

A necessidade da prisão preventiva dos flagranteados para acautelar a ordem pública também se justifica em razão da quantidade de droga (151g de substância análoga a maconha – ID: 44822250 – pág. 59/60), conforme, inclusive, já manifestou o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no Enunciado Criminal nº. 25, vejamos:

Enunciado Criminal nº. 25/TJMT
- A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
. (Grifei)

Ademais disso, registra-se que eventuais condições pessoais favoráveis não têm o condão, por si só, de garantir a liberdade provisória, quando no caso concreto restar evidenciada a necessidade de segregação cautelar dos implicados em virtude da presença dos requisitos do art. 312 do CPP.

Nesse sentido:

“(...) 3. Ressalta-se que condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. (...)” (STJ-HC N.º 144.954/SP- Rel.ª Minª. Laurita Vaz – Quinta Turma – J.01.09.2011-DJe 15.09.2011).
(Grifei)

De igual modo, é o Enunciado nº. 43 do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, o qual transcrevo a seguir:

Enunciado Criminal nº. 43/TJMT - As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis
. (Grifei)

Além do mais, há de se consignar que o delito imputado aos flagranteados é o de tráfico de drogas, sendo de conhecimento público e notório que atualmente o tráfico de drogas é o principal e mais perigoso combustível para as demais práticas delitivas, tais como o furto, roubo, homicídio, dentre outros.

O traficante de drogas não somente possibilita a consecução de vários delitos patrimoniais – praticados por indivíduos desprovidos de meios para a aquisição de entorpecentes e que, em razão do vício, buscam de qualquer maneira a obtenção de fundos – quanto também é, tanto indiretamente quanto de muitas vezes de forma direta, o causador de vários delitos violentos, mormente aqueles motivados pelo não pagamento de drogas e decorrentes de discussões tanto quanto à responsabilidade pelos pontos de venda quanto aos valores obtidos com tal ilícita atividade.

É certo que o traficante de drogas não pode valer-se dos meios juridicamente legítimos postos a sua disposição para cobrar suas dívidas, situação da qual se pode inferir que se utiliza ele dos meios ilegais, realizando, em tese, permutas com base na moeda de troca ou até mesmo utilizando-se de meios violentos, para receber referidas dívidas.

Não podemos olvidar também que a questão das drogas há muito deixou de ser uma discussão pontual, permeada somente no que se refere à equação traficante/viciado/polícia, passando a ser hodiernamente uma questão de saúde pública, já que notoriamente a difusão indiscriminada do uso de drogas tornou-se uma verdadeira epidemia, infelizmente, não restrita somente aos grandes centros.

Ressalta-se que diante do quadro fático, isto é, a quantidade de drogas apreendidas acompanhada de balança de precisão e levando-se em conta o tamanho de nossa comunidade, é evidente que cause intranquilidade social e por certo gera risco concreto a nossa sociedade.

Ademais, infelizmente o tráfico de drogas está demasiadamente difundindo na sociedade, exigindo assim uma resposta equânime do Poder Judiciário, sob pena de colocar em risco a credibilidade da justiça. Vemos, portanto, que para a mínima garantia da ordem pública - esta consubstanciada não somente no fator segurança, mas também no que tange à saúde pública – fazendo assim necessária a manutenção da prisão dos flagranteados e convertendo a custódia flagrancial em preventiva.

Por sua vez, ao que se refere ao princípio da presunção de inocência, faz-se necessário deixar registrado que este não é incompatível com a prisão processual e nem impõe aos flagranteados uma pena antecipada, porque não deriva do reconhecimento da culpabilidade, mas aos fins do processo, como, no caso, medida necessária à garantia da ordem pública, razão pela qual não há de cogitar em violação de tal presunção.

A propósito:

“
Inexiste incompatibilidade entre o princípio da presunção de inocência e o instituto da prisão preventiva, podendo esta ser decretada quando presentes os requisitos autorizadores, estando caracterizada, portanto, sua necessidade" (HC 70.486, Rel. Min. Moreira Alves; HC 80.830, Rel. Min. Maurício Corrêa; HC 84.639, Rel. Min. Joaquim Barbosa)...” (STF - HC 88362 - SE - 2ª T. - Rel. Min. Joaquim Barbosa - DJU 24.11.2006 - p. 89)
(Grifei)

Diante disso, concluo que a segregação cautelar dos flagranteados não é apenas a medida mais adequada para a espécie, mas, sobretudo, a mais necessária, ante a necessidade de resguardo da ordem pública, tendo em vista a presença de dados a induzir a existência de concreta periculosidade social justificadora da prisão preventiva consubstanciada na gravidade da sua conduta.

Igualmente, registro que o crime narrado tem pena superior a 04 anos de reclusão, cumprindo, portanto, também o requisito do artigo 313, inciso I, do CPP.

Além disso, não há falar sequer em aplicação aos implicados de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, uma vez que insuficientes e inadequadas, a meu ver, para preservar a ordem pública, conforme explanado acima.

Por fim, no que se refere a afirmação do
flagranteado Marcos Dapper Baliero
no formulário de ID: 4822250 - pág. 42/44 que apresenta ou apresentou febre nos últimos dias e que apresenta sintoma respiratório, embora não se desconheça a gravidade dessa circunstância, tal situação não é suficiente, por enquanto, para conceder prisão domiciliar. Primeiro porque baseia-se exclusivamente na fala do implicado, ou seja, desacompanhada de qualquer laudo médico; e segundo porque sabe-se que o sistema prisional vem adotando medidas de isolamento para todos os presos que chegam na unidade, de modo que não vislumbro, neste momento, risco advindo da sua prisão.

À vista do exposto,
CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de JESSICA TEODORO DA SILVA e MARCOS DAPPER BALIERO em PRISÃO PREVENTIVA
, para garantir a ordem pública, nos termos dos artigos 310, II c/c arts. 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal.

Passo a análise da possibilidade de concessão de prisão domiciliar.

Da análise dos autos, verifica-se que a
flagranteada Jessica Teodoro da Silva
possui três filhos menores de 12 anos de idade, dentre os quais um deles, a criança João Vitor Teodoro Dapper Balieiro de 09 anos de idade é hiperativo e faz uso de medicamento para dormir, além de acompanhamento neurológico, conforme documentos juntados no IDs: 44852074 e 44852066.

Nesse sentido, a situação ora narrada evidencia a necessidade proteção da criança assegurada pelo art. 318-A, I, do Código de Processo Penal sendo o caso, portanto, de substituição pela prisão domiciliar.

Desta feita,
SUBSTITUO
a prisão preventiva de
JESSICA TEODORO DA SILVA em PRISÃO DOMICILIAR
, com fundamento no art. 318-A do Código de Processo Penal, condicionada as seguintes condições:

a) Não se ausentar de seu domicílio, exceto com autorização judicial e diante de situação de risco à saúde ou à vida;

b) Comparecer a todos os chamamentos judiciais;

c) Submissão ao monitoramento eletrônico;

d) Não manter contato com quaisquer testemunhas.

OFICIE-SE a diretora do estabelecimento prisional para que providencie o monitoramento eletrônico da flagranteada JESSICA TEODORO DA SILVA. EXPEÇA-SE mandado de prisão preventiva em favor de MARCOS DAPPER BALIERO e mandado de prisão domiciliar em favor de JESSICA TEODORO DA SILVA
”.

(...)

Prosseguindo, concernente a prisão preventiva do paciente Marcos, sabe-se que conforme o princípio constitucional do Estado de Inocência (art. 5º, LVII, CF/88) e a garantia de fundamentação das decisões judiciais (arts. 5º, LXI e 93, IX, CF/88), a prisão cautelar não pode provir de um automatismo da lei, da mera indicação genérica do motivo, mas sim da demonstração do efetivo periculum libertatis, consignado em um dos requisitos da prisão preventiva.

Com efeito, para a decretação da prisão preventiva, cabe ao magistrado, inicialmente, analisar se há elementos que apontem no sentido da presença simultânea de prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti). O segundo passo, é aferir a presença do periculum libertatis, compreendido como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou a segurança social.

Afigura-se, pois, imprescindível para o aperfeiçoamento da prisão preventiva que a autoridade judiciária explicite de maneira objetiva a utilidade social ou processual da segregação antecipada do acusado, sob pena de ofensa aos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

No caso sub oculi, ainda que em tese subsista a “fumaça do cometimento do delito”, não se vislumbra o periculum libertatis, uma vez que não ressoam acostados aos autos elementos aptos a ensejarem a fundamentação de eventual risco que, em liberdade, o paciente Marcos possa causar ou dificultar na atuação Estatal.

Nesse sentido, destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. A prisão preventiva, para ser legítima à luz da sistemática constitucional, exige que o Magistrado, sempre mediante fundamentos concretos extraídos de elementos constantes dos autos (arts. 5.º, LXI, LXV e LXVI, e 93, inciso IX, da Constituição da República), demonstre a existência de prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria delitiva (fumus comissi delicti), bem como o preenchimento de ao menos um dos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em perigo (periculum libertatis) a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. 2. Além disso, de acordo com a microrreforma processual procedida pela Lei n.º 12.403/2011 e com os princípios da excepcionalidade (art. 282, § 4.º, parte final, e § 6.º, do CPP), provisionalidade (art. 316 do CPP) e proporcionalidade (arts. 282, incisos I e II, e 310, inciso II, parte final, do CPP), a prisão preventiva há de ser medida necessária e adequada aos propósitos cautelares a que serve, não devendo ser decretada ou mantida caso intervenções estatais menos invasivas à liberdade individual, enumeradas no art. 319 do CPP, mostrem-se, por si sós, suficientes ao acautelamento do processo e/ou da sociedade. (...) (HC 489.132/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 13/06/2019)

Com efeito, forçoso é reconhecer que, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva não ressoa, neste particular, suficientemente apta ao embasamento da segregação cautelar.

Sendo de rigor destacar:

“Ainda que a conduta atribuída ao paciente se mostre reprovável, inexistindo periculosidade anormal em seu comportamento ou risco à instrução processual, descabe a segregação cautelar, principalmente quando a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão se revele suficiente a evitar a prática de novas infrações penais.” (TJMT, HC 93257/2015)

Não obstante, o decisum em destaque revelar que a conduta do paciente Marcos se aproximou da estrutura marginal, a motivação externada não se mostra suficiente, em juízo de proporcionalidade, para justificar a necessidade da cautelaridade pessoal mais extremada em relação ao paciente, já identificado e não ostenta registros anteriores, tenho que as medidas cautelares do art. 319 do CPP, menos gravosas, são igualmente idôneas e suficientes para coibir a prática de novos crimes.

Nesse sentido, os arestos dos Tribunais:

“Ainda que a conduta atribuída ao paciente se mostre reprovável, inexistindo periculosidade anormal em seu comportamento ou risco à instrução processual, descabe a segregação cautelar, principalmente quando a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão se revele suficiente a evitar a prática de novas infrações penais.” (TJMT, HC 93257/2015) “O delito imputado ao paciente, apesar de ser digno de reprovação,não é, de ‘per si’, suficiente para demonstrar a periculosidade do paciente ou que ele voltará a delinquir. Na espécie, o modus operandi” não extrapola a normalidade para o tipo penal, razão pela qual não é supedâneo idôneo à manutenção da sua prisão cautelar. ” (TJDF - HC nº 20140020164079 DF 0016527-70.2014.8.07.0000 - 15.8.2014)

À propósito, insta destacar que, além do paciente não ostentar antecedentes criminais, o mesmo foi preso enquanto estava trabalhando em uma construção, o que demonstra que detém emprego lícito.

Afigura-se, portanto, que a finalidade específica do cárcere cautelar deve ser a de possibilitar o desenvolvimento válido e regular do processo penal. Vale dizer, somente há de ser decretado quando houver nos autos elementos concretos que indiquem a real possibilidade de obstrução na colheita de provas, ou a real possibilidade de reiteração da prática delitiva, ou ainda a existência de organização criminosa que necessite ser urgentemente desarticulada, ou quando o agente demonstre uma intenção efetiva de não se submeter à aplicação da lei penal.

Portanto, a prisão preventiva do paciente, não traz em seu corpo escrito elementos concretos a ensejar a adoção de medida extremada, fazendo apenas menção de forma genérica, quanto a necessidade do recolhimento preventivo, sendo que não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu

Constata-se, portanto, que a motivação externada não se mostra suficiente, em juízo de proporcionalidade, para justificar a necessidade da prisão preventiva.

Por não ter qualquer embasamento robusto e explícito dos atos que justifiquem a segregação cautelar do paciente, tenho que as medidas cautelares do art. 319 do CPP, menos gravosas, são igualmente idôneas e suficientes para coibir a prática de novos crimes.

À vista do exposto,
concedo parcialmente á ordem
de liminar vindicado neste habeas corpus, apenas em favor de
Marcos Dapper Baliero
, à luz das peculiaridades do caso concreto, substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas [art. 319 CPP], consistentes nas seguintes condições:

1)
Declarar os endereços em que poderá ser encontrado de modo claro e preciso;

2)
Comunicar imediatamente ao juízo criminal eventual mudança de endereço, fornecendo o novo, no qual poderá ser intimado dos atos processuais;

3)
Comparecimento em juízo, até o 05º (quinto) dia útil de cada mês para justificar e provar suas atividades;

4)
Não se ausentar no território da Comarca de Alta Floresta sem autorização judicial.

5)
Inclusão em Monitoramento eletrônico.

6)
Não fazer uso de substancia alcoólica ou de qualquer outra substancias com efeito entorpecente.

7)
Não se envolver em outra infração penal.

Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado, se por outro motivo não estiver preso, além de outras medidas cautelares caso a autoridade julgue necessário ao caso
.

Registro, por derradeiro, advirta o denunciado que a violação das medidas cautelares fixadas, isoladas ou cumulativamente, poderá ensejar a revogação do benefício ora concedido”.

No mais, dos elementos contidos nos autos não emergem motivos razoáveis para se manter a segregação do paciente, configurando justificado constrangimento ilegal à sua liberdade de locomoção.

À vista do exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial, pelas condições processuais que se evidenciam ratifico a liminar para,
conceder a ordem
em definitivo ao paciente
Marcos Dapper Baliero
, e
não conheço a ordem
em face da paciente
Jessica Teodoro da Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021