Tribunal: TJMT
Processo: 1004900-42.2019.8.11.0040
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-10-01

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA - PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA – MATÉRIA JÁ ALEGADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
1- Da leitura da petição inicial, observa-se que ela representou a consequência lógica do julgado, estando seus contornos dentro dos limites da prestação jurisdicional, enfrentando os pedidos da inicial, quais sejam: de i) ser reconhecida a prescrição do crédito tributário consubstanciado na CDA 20142056; ii) ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do tributo em face dos Impetrantes enquanto não sobrevier

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004900-42.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[CND/Certidão Negativa de Débito]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PAULO HUMBERTO ALVES DE FREITAS - CPF: 369.660.371-68 (APELANTE), ANTONIO LUIZ FERREIRA DA SILVA - CPF: 544.729.971-34 (ADVOGADO), AMANDA GABRIELA GEHLEN - CPF: 068.807.949-04 (ADVOGADO), DAVID GARON CARVALHO - CPF: 030.310.151-26 (ADVOGADO), MOACYR BATTAGLINI - CPF: 617.595.549-87 (APELANTE), SUB PROCURADOR FISCAL DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), SUBPROCURADOR GERAL FISCAL DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), Estado do Mato Grosso/Procuradoria Geral (APELADO), SUB PROCURADOR GERAL FISCAL DA SUBPROCURADORIA-GERAL FISCAL (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), Procuradoria Fiscal do Estado de Mato Grosso (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0015-40 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), Procurador Geral do Estado de Mato Grosso (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA - PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA – MATÉRIA JÁ ALEGADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1-

Da leitura da petição inicial, observa-se que ela representou a consequência lógica do julgado, estando seus contornos dentro dos limites da prestação jurisdicional, enfrentando os pedidos da inicial, quais sejam: de i) ser reconhecida a prescrição do crédito tributário consubstanciado na CDA 20142056; ii) ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do tributo em face dos Impetrantes enquanto não sobrevier decisão judicial que lhes impute a responsabilidade pessoal pelo pagamento dos débitos pela pessoa jurídica, não havendo nulidade a ser sanada.

2- Resta prejudicada a análise da decadência do Fisco constituir o crédito tributário, em razão da matéria já ter sido apreciada por este Sodalício, sob pena de violação a coisa julgada.

3- A matéria relativa a ocorrência ou não da prescrição não pode ser analisada nesta via recursal, em razão de eventual litispendência, ante a notícia de alegação da prescrição em sede de exceção de pré-executividade, a qual somente poderia ser afastada com prova inequívoca do direito dos Recorrentes, o que não ocorreu nos autos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

APELAÇÃO Nº 1004900-42.2019.8.11.0040

APELANTE:
PAULO HUMBERTO ALVES DE FREITAS

MOACYR BATTAGLINI

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Paulo Humberto Freitas e Moacyr Battaglini
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da comarca de Sorriso, que, nos autos do
Mandado de Segurança nº 1004900-42.2019.8.11.0040
, impetrado contra ato do
Subprocurador Geral Fiscal da PGE/MT
, denegou a segurança invocada pelos Impetrantes e, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC c/c § 5º do art. 6º da Lei n. 12.016/09,
julgou extinto o feito sem resolução do mérito
.

Almejam os Apelantes a reforma da sentença, ao argumento de que Mandado de Segurança foi instruído com os próprios comprovantes de entrega das GIAs-ICMS (id. 21841801),
documentos estes que são provas pré-constituídas, extraídas do próprio sistema do apelado, tratando-se, portanto, de prova incontroversa da prescrição do crédito tributário, não havendo qualquer necessidade de dilação probatória para julgamento e concessão do
writ
, bastando a simples averiguação dos comprovantes de entrega das GIAs-ICMS já acostada aos autos.

Alegam que, pleitearam em sua exordial a medida liminar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado exclusivamente na CDA n. 20142056 (id. 21841430) e, no mérito, pela extinção do referido crédito tributário, pois trata sobre fatos geradores do ano 2006 cuja prescrição já ocorreu.

Sustentam que, tributo discutido nos autos é o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cujo lançamento (constituição) se dá no ato em que o contribuinte declara o débito ao Fisco por meio do cumprimento da respectiva obrigação acessória, qual seja a apresentação da Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIAICMS).

Aduzem que, a entrega ao Fisco das GIAs-ICMS foi devidamente comprovada conforme juntada de id. 21841801, obtidas do sistema da própria Secretária de Fazenda do Estado de Mato Grosso (SEFAZ/MT) e tratam-se das declarações que constituem o credito tributário do ICMS e iniciam o prazo prescricional.

Informam que, a CDA em questão e objeto da ação de execução nº n. 3975-39.2014.811.0040 (código 112019), em trâmite perante a 4ª Vara Cível de Sorriso/MT (id. 21841797), com despacho de citação proferido em 22-6-2014; sendo assim, entre a data de entrega das GIAs-ICMS referente a fatos geradores ocorridos em 2006, ate o despacho de citação, ocorreu o lustro prescricional de cinco anos.

Esclarecem que, a Certidão Positiva e a execução fiscal lastreiam-se em CDA com base em “
recolhimento a menor de ICMS
”, cujos créditos foram devidamente constituídos por meio da entrega de GIA-ICMS pelo contribuinte no ano de 2006 e 2007 (id. 21841801) tendo ocorrido à respectiva prescrição de todos os créditos no ano de 2011 e 2012, não havendo dúvidas quanto a prescrição que acomete a mencionada CDA, sendo imperioso o reconhecimento judicial da prescrição e consequente extinção do crédito tributário, na forma do art. 156, inciso V, do Código Tributário Nacional.

Dessa forma, requerem o recebimento e processamento deste Recurso de Apelação para, no mérito, reformar a decisão apelada e, assim, declarar a extinção do crédito tributário consubstanciando na CDA n. 20142056 em razão da prescrição, na forma do art. 156, inciso V, do Código Tributário Nacional.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 23461498, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela anulação da sentença e o envio dos autos para novo exame do Juízo de origem
,
ao entendimento de ser (sentença extra petita), pois, embora tenham os ora apelantes postulado a suspensão do crédito tributário representado pela CDA nº 20142056, o mandado de segurança foi julgado como se o objeto fosse a emissão de certidão negativa.
Em hipótese de entendimento diverso, recomento o desprovimento do recurso de apelação.
(Id. 28079965).

Os Apelantes também ajuizaram pedido autônomo de tutela antecipada, sob o nº 1013369-03.2019.8.11.0000, que foi indeferido por esta Relatora.

No Id. 2764994, os Apelantes apresentaram nova petição, requerendo seja reconhecida a decadência do crédito tributário em comento relativo aos fatos geradores dos meses de janeiro até novembro de 2006, com a consequente extinção do crédito tributário.

O Estado de Mato Grosso apresentou manifestação no Id. 36444488, pugnando pela desconsideração da petição dos apelantes e o desprovimento do recurso de apelação interposto, devendo ser mantida a sentença de primeiro grau.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 23 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Paulo Humberto Freitas e Moacyr Battaglini
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da comarca de Sorriso, que, nos autos do
Mandado de Segurança nº 1004900-42.2019.8.11.0040
, impetrado contra ato do
Subprocurador Geral Fiscal da PGE/MT
, denegou a segurança invocada pelos Impetrantes e, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC c/c § 5º do art. 6º da Lei n. 12.016/09,
julgou extinto o feito sem resolução do mérito
.

Extrai-se dos autos que, os Recorrentes impetraram o mandado de segurança de origem, em
17-7-2019
objetivando concessão da medida liminar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na CDA n. 20142056, em razão da i) cristalina prescrição que acomete o crédito tributário; ii) da nítida ilegalidade da cobrança desse tributo dos sócios Impetrantes.

No mérito, requereram

seja confirmada a liminar, no sentido de i) ser reconhecida a prescrição do crédito tributário consubstanciado na CDA 20142056, com a sua a consequente extinção, nos moldes do art. 156, inciso V, do Código Tributário Nacional; ii) ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do tributo em face dos Impetrantes enquanto não sobrevier decisão judicial que lhes impute a responsabilidade pessoal pelo pagamento dos débitos pela pessoa jurídica.

O Magistrado julgou extinto de plano o
mandamus
, por entender que quanto a prescrição (...)
em consulta ao sistema Apolo fora verificado que encontra-se em um curso uma Execução Fiscal (3975-39.2014.811.0040) referente à CDA 20142056, inclusive com a “exceção de pré-executividade” já apresentada, e ainda, autuado sob o n.º 5748-85.2015.811.0040 consta uma “ação anulatória de débito fiscal”, a qual fora julgada improcedente, pendente de julgamento em 2ª instância. Logo, considerando que a declaração da prescrição já fora alegada nos autos da Execução Fiscal e, que demanda uma análise mais completa acerca dos fatos, incabível, portanto, no presente
writ.

Quanto ao pedido de reconhecimento de ilegalidade da cobrança do tributo em face dos Impetrantes, entendeu que o nome dos Recorrente consta na CDA, fato que demandaria dilação probatória.

Confira-se trecho da sentença:

(...) de início destaco que o referido estudo do caso sub judice exige dilação probatória, o que não pode acontecer na via estreita do Mandado de Segurança.

(...) Além disso, em consulta ao sistema Apolo fora verificado que encontra-se em um curso uma Execução Fiscal (3975-39.2014.811.0040) referente à CDA 20142056, inclusive com a “exceção de pré-executividade” já apresentada, e ainda, autuado sob o n.º 5748-85.2015.811.0040 consta uma “ação anulatória de débito fiscal”, a qual fora julgada improcedente, pendente de julgamento em 2ª instância. Logo, considerando que a declaração da prescrição já fora alegada nos autos da Execução Fiscal e, que demanda uma análise mais completa acerca dos fatos, incabível, portanto, no presente writ. (...) Com relação à alegação de confusão patrimonial, é cediço que tal argumento imprescinde de dilação probatória, visto que em relação a tal argumentação encontram-se inúmeros julgados e, para uma melhor análise, necessário se faz adentrar na modalidade de lançamento do ICMS e demais peculiaridades, o que não é possível em sede de Mandado de Segurança. (...) Pelo exposto, nos termos do art. 485, inciso IV do CPC c/c § 5º do art. 6º da Lei n. 12.016/09, DENEGO a segurança invocada pelos Impetrantes, julgando extinto o feito sem resolução do mérito.

(...)

Irresignados, insurgem-se os Recorrentes, sustentando a ocorrência da prescrição.

Inicialmente, importante consignar que não vislumbro a nulidade da sentença, em razão de ser julgamento
extra petita
, porquanto da leitura da petição inicial,

observa-se que ela representou a consequência lógica do julgado, estando seus contornos dentro dos limites da prestação jurisdicional, enfrentando os pedidos da inicial, quais sejam: de i) ser reconhecida a prescrição do crédito tributário consubstanciado na CDA 20142056; ii) ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do tributo em face dos Impetrantes enquanto não sobrevier decisão judicial que lhes impute a responsabilidade pessoal pelo pagamento dos débitos pela pessoa jurídica.

Quanto ao mérito, c
ompulsando os autos, verifica-se que a CDA ora discutida foi lavrada pelo Fisco Estadual em desfavor da empresa Teles Pires Transportes Ltda, na qual os sócios, ora Requerentes, figuram na qualidade da corresponsáveis, objetivando o recebimento de débito no valor de R$ 9.480.457,15 (nove milhões quatrocentos e oitenta mil quatrocentos e cinquenta e sete reais quinze centavos),
por ter recolhido a menor o ICMS quando da apuração mensal, em decorrência da utilização indevida de crédito presumido, cujas notas fiscais foram corretamente emitidas e escrituradas nos livros fiscais (Id. 14438489 – pág. 7), tendo os fatos geradores ocorridos em 2006.

Desse modo, em 9-6-2014, o Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução em face da empresa e dos sócios, distribuída sob o nº 3975-39.2014.811.0040

Código: 112019, perante a Quarta Vara Cível de Sorriso, oportunidade em que, foi apresentada exceção de pré-executividade, em
26-6-2019
, a qual não foi juntada aos autos a fim de verificar quais alegações foram aventadas, mas, que, em consulta ao sitio do TJMT,
constata-se que ainda não foi objeto de análise pelo Magistrado de Primeiro Grau.

Ainda, foi ajuizada ação anulatória pelos Requerentes, em 7-7-2015, pugnando pela anulação do Termo de Intimação nº 8326200034201130 que abrangia exatamente os débitos discutidos na ação de execução e no mandado de segurança de origem.

A ação foi julgada improcedente, ensejando a interposição
do recurso de apelação nº 77141/2017
, cujo voto foi de Relatoria da Eminente Desa. Maria Erotides Kneip, e da sua leitura, observa-se que a empresa Apelante pugnou pela anulação da autuação, nos seguintes termos:

a) que a autuação mediante fiscalização eletrônica somente foi implantada no ano de 2008;

b) que o crédito estaria decaído em virtude de que a fiscalização somente ocorreu em 2011 referente a fato gerador do ano de 2006
;

c) que as operações tributadas não incidiriam o ICMS em virtude de que as mercadorias seriam destinadas ao exterior;

d) que a empresa subcontratada para realizar o transporte de mercadorias não teria legitimidade passiva para responder pelo tributo;

e) que não foram considerados os documentos referentes ao Conhecimento de Transporte de Carga a fim de proceder a investigação a respeito da verdade real do lançamento efetivado.

O recurso foi desprovido à unanimidade por esta Câmara de Direito Público e Coletivo.

Na oportunidade do julgamento, ficou consignado quanto a decadência que (...)
considerando que não houve o pagamento antecipado do tributo, o marco inicial para o lançamento será primeiro de janeiro do exercício seguinte
o fato gerador ocorreu em 01/2007, tendo sido constituído em 22/09/2011, não há que se

falar em decadência.

Constou, ainda, que,
o imposto deveria ter sido pago antecipadamente e a própria Apelante
relata deixou de declarar e recolher propositalmente o imposto em razão de considerar indevida a cobrança. Desta forma, entendo que foi corretamente aplicada a norma do artigo 173 do CTN
.

Sendo assim, inobstante esta Relatora ter consignado na decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo, que houve recolhimento do ICMS, porém a menor, de modo que, sobre o valor restante que não foi recolhido, incide apenas prazo decadencial, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN;
quando do julgamento do referido recurso, este Sodalício entendeu ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN, afastando a ocorrência da decadência.

Dessa forma, somente a alegação de prescrição é que deveria ser analisada neste recurso, pois a de decadência já foi enfrentada naqueles autos, devendo ser considerada, ainda, a data de constituição definitiva consignada quando do julgamento do recurso de apelação nº 77141/2017, qual seja, 22-9-2011, sob pena de violação à coisa julgada.

Por outro lado, a alegação da prescrição também se encontra prejudicada.

Isso porque, consoante consignado pelo Magistrado de Primeiro Grau, os Recorrentes alegaram a referida matéria em sede de exceção de pré-executividade, interposta em
26-6-2019
, antes do referido
mandamus
, cuja impetração em julho/2019.

Inobstante a peça de defesa não ter sido juntada aos autos a fim de verificar quais alegações foram aventadas, o Magistrado de Primeiro Grau afirmou na sentença que (...)
considerando que
a declaração da prescrição já fora alegada nos autos da Execução Fiscal e, que demanda uma análise mais completa acerca dos fatos, incabível, portanto, no presente writ
(...)
de modo que,
a matéria não pode ser analisada, em razão de eventual litispendência, a qual somente poderia ser afastada, com prova inequívoca do direito dos Recorrentes, o que não ocorreu nos autos.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIPLICE IDENTIDADE. ART. 337, §§ 1º A 3º, CPC/15.
Presente tríplice identidade, partes, causa de pedir e pedido, na forma do art. 337, §§ 1º a 3º, CPC/15, como na hipótese, no que tange ao pedido de anulação do débito relativo ao IPVA, temática debatida e definida em exceção de pré-executividade, inafastável a litispendência.
APELAÇÃO PROVIDA.

(Apelação Cível, Nº 70084264191, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 24-6-2020). [Destaquei]

Portanto, a matéria relativa a ocorrência ou não da prescrição não pode ser analisada nesta via recursal, em razão de eventual litispendência, ante a notícia de alegação da prescrição em sede de exceção de pré-executividade, a qual somente poderia ser afastada com prova inequívoca do direito dos Recorrentes, o que não ocorreu nos autos, sendo imperiosa a manutenção da sentença.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021