Tribunal: TJMT
Processo: 0005346-79.2018.8.11.0078
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005346-79.2018.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MEDICAMENTO BARATO SAPEZAL LTDA - CNPJ: 28.032.369/0001-03 (APELANTE), JOSEMARIO SECCO - CPF: 543.171.420-15 (ADVOGADO), ANDERSON BALLIN - CPF: 886.712.402-15 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE SAPEZAL - CNPJ: 01.614.225/0001-09 (APELADO), JOSE APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 038.477.401-64 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DENEGAÇÃO DA ORDEM – INCONFORMISMO – SOLICITADA A AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA INDEPENDENTE DE ESCALA DE PLANTÃO E HORÁRIOS FIXADOS EM LEI MUNICIPAL – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL – CONSTITUCIONALIDADE – ATO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA TAMPOUCO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

A fixação de horário e a utilização do sistema de escalonamento para o funcionamento das farmácias é matéria de interesse local e, por isso, de competência legislativa do Município (art. 30, inciso I, da Constituição Federal de 1988), não havendo que se cogitar, pois, em pretensa violação à direito líquido e certo do impetrante/apelante.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Cível interposta por
Medicamento Barato Sapezal LTDA EPP
em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal que, nos Autos do
Mandado de Segurança
de nº 0005346-79.2018.8.11.0078,
denegou a ordem.

Em breve síntese, sustenta a apelante que a proibição de abrir o seu estabelecimento comercial – Farmácia –, nos dias de plantão, quando não estiver escalada, e por tempo superior ao previsto na legislação, desborda dos limites da competência municipal, por impactar no princípio da livre iniciativa e nos direitos consumeristas, e desvirtua a função social do sistema de rodízio de funcionamento, que tem por objetivo garantir o atendimento à população do Município de Sapezal.

Argumenta, na espécie, que a legislação municipal problematiza a questão ao elaborar o sistema de escalonamento, visto que, a seu sentir, aludida organização apenas deve cingir a delinear quais farmácias obrigatoriamente deverão ficar abertas, não podendo, contudo, determinar que as demais – não obrigadas – fiquem necessariamente fechadas e nem que sofram sanções administrativas, caso queiram abrir.

Assevera que
“não há prejuízo para o município a abertura da farmácia da Apelante por 24 horas, uma vez que se trata de serviço relacionado a saúde pública, mas há evidente prejuízo para o comércio local, principalmente no tocante a livre concorrência, além de prejuízo a coletividade, por apenas uma farmácia estar de plantão, além de funcionar somente até as 22:00 horas, distanciando-se do interesse público previsto constitucionalmente. Em suma, poderá o Poder Público estabelecer normas para manter um número mínimo de farmácias, entretanto, jamais coibir aquela que pretende manter suas portas abertas, pois trata-se de interesse público que o maior número possível de empresas desse ramo permaneça aberta vinte quatro horas por possibilitar maior número de diversificação de remédios e demais produtos inerentes a saúde (...)”

(
sic
).

Nessa linha, relata que
“no Município de Sapezal Mato Grosso, o serviço encontra-se defasado, não está sendo disponibilizado aos consumidores em horário estendido e tão pouco há regulamentação expressa para tal, não se amoldando ao interesse público, e causando dano ao consumidor, haja vista que sua saúde exposta ao risco em razão de um mero expediente municipal (...)”
(
sic
).

Assim, requer a reforma da sentença, para que lhe seja permitido o funcionamento da farmácia nos respectivos dias e horários convenientes, com a expedição do alvará de funcionamento especial, obstando, por sua vez, de que a municipalidade venha a lhe penalizar no ponto. Por fim, prequestiona os dispositivos legais e constitucionais aplicáveis ao caso.

Em contrarrazões, o apelado cingiu a reiterar as informações acostadas ao id. 58053450 (id. 58053465, pp. 01-08).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, opina pelo desprovimento do apelo (id. 58268488).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme exposto, trata-se de Apelação Cível interposta por
Medicamento Barato Sapezal LTDA EPP
em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal que, nos Autos do
Mandado de Segurança
de nº 0005346-79.2018.8.11.0078, denegou a ordem, ante a inexistência de direito líquido e certo.

Extrai-se da sentença acostada ao id.
58053457
que o juízo de primeiro grau reconheceu a legalidade do ato combatido atinente à limitação ao funcionamento das farmácias no Município de Sapezal/MT, mediante sistema de escalonamento, tratando-se de matéria afeta à competência municipal (art. 30, inciso I, da Constituição Federal de 1988).

Em suas razões recursais, busca a apelante o direito de funcionar nos dias de plantão, mesmo quando não estiver escalada, ao argumento de que aludida vedação imposta pelo apelado desborda dos limites da competência municipal, por impactar no princípio da livre iniciativa e nos direitos consumeristas, e desvirtua a função social do sistema de rodízio de funcionamento, que tem por objetivo garantir o atendimento à população do Município de Sapezal.

Sem razão, contudo.

Como é sabido, compete ao Município, nos limites da sua competência legislativa e administrativa, disciplinar a atividade comercial, de interesse local, evitando a dominação do mercado pelos comerciantes mais abastados e possibilitando a livre concorrência e iniciativa em igualdade de condições.

Em apreço à legislação do município de Sapezal (Lei nº 82/98), a temática é disposta da seguinte maneira:

“Art. 151 -
O horário de funcionamento das farmácias e drogarias é das 7:00 (sete) horas às 20:00 (vinte) horas, de segunda a sexta, e das 7:00 (sete) horas às 12:00 (doze) horas no sábado, exceto as que estiverem de plantão. (Redação dada pela Lei nº
597
/2006)

§ 1º
É obrigatório o regime de plantão das farmácias e drogarias aos domingos e feriados, no período diurno e noturno, e nos demais dias da semana, no período noturno, estabelecido da seguinte forma
: (Redação dada pela Lei nº
597
/
2006)

I -
O Município, por meio da Secretaria Municipal de Saúde, definirá o regime de plantão entre as farmácias e drogarias devidamente estabelecidas, sendo que todos os estabelecimentos ficam obrigados a afixar placas indicativas, visíveis externamente, das que estiverem de plantão
. (Redação dada pela Lei nº
1070
/2013)
II -
O regime de plantão será distribuído entre as farmácias e drogarias, através de sorteio que determinará a escala dos estabelecimentos, sendo que, à cada uma, será obrigatório o plantão com início às 12 (doze) horas do sábado, com término às 12 (doze) horas do sábado da semana seguinte
. (Redação dada pela Lei nº
597
/2006)

III - A farmácia ou drogaria que descumprir o regime de plantão será excluída definitivamente do mesmo, mediante prévia notificação do Poder Público, ficando impedida de prestar atendimento nos horários correspondentes a esse regime, e, em caso da não observância das determinações, ser-lhe-ão aplicadas as demais disposições previstas neste Código relativamente às sanções cabíveis ao caso em espécie. (Redação dada pela Lei nº
1070
/2013)”

Em que pesem as razões recursais, tem-se que não restou demonstrada a incompatibilidade entre a regulamentação do exercício da atividade de comércio, essencial e sujeita à fiscalização sanitária, e os dispositivos legais e constitucionais invocados pela recorrente, inexistindo, pois, qualquer ilegalidade no ato da autoridade impetrada/apelada, que não lhe autorizou a funcionar nos dias de plantão, aos finais de semana, em que não constava escalada e nem por tempo superior ao previsto na legislação nos dias triviais.

A propósito, em detido exame das informações acostadas ao id. 58053450 (pp. 01/08), esclareceu o ente municipal que:

“(...)
a referida Lei (em seu artigo 152, parágrafo único) faculta a autorização para funcionamento em horário especial, desde que, a juízo da autoridade administrativa, haja interesse público para tanto.

(...)

Em análise ao dispositivo, verifica-se que a autorização de horário especial de funcionamento não constitui direito adquirido do administrado, mas, sim, uma situação jurídica condicionada a existência de interesse público a, ser analisado pela autoridade administrativo.

(...)

Consoante os fundamentos da decisão administrativa (anexa à peça inicial), a Administração Pública considera que a livre e indiscriminada abertura de farmácias/drogarias em horário específico de plantões desestimularia o cumprimento do sistema de plantão pelas farmácias/drogarias que efetivamente estivessem escaladas para o plantão.

Isso porque a existência de mais farmácias abertas (além das que estão escaladas no plantão) acarretaria a diminuição na arrecadação de receita pelas farmácias que estão em plantão, ante a natural diminuição das vendas – os consumidores interessados passariam a, também, adquirir produtos em outras farmácias abertas.

Tal situação (diminuição de receitas) poderia causar prejuízos ao estabelecimento comercial, considerando os grandes gastos para mantê-lo aberto no período de plantão (exemplo: funcionários, energia e segurança) – as despesas poderiam ser maiores que as receitas, desestimulando a abertura do estabelecimento.

Assim, como forma de estimular o cumprimento dos plantões, a bem da segurança da população na seara da saúde, a Administração Municipal decidiu que não é conveniente e oportuna a abertura de quaisquer farmácias e drogarias para além daquelas que estejam na escala, nos horários de plantão.

Verifica-se, pois, que a autoridade administrativa (no exercício de suas atribuições) avaliou que o indeferimento do requerimento do impetrante é a posição que melhor satisfaz o interesse público, conforme motivação presente no próprio ato decisório.

É evidente que o impetrante não concorda com a posição administrativa, pois não favorece o seu intento lucrativo. Mas, certamente, não comprovou a existência de ilegalidade, desvio de finalidade ou excesso de poder, não havendo razão jurídica a justificar a intervenção do Poder Judiciário no ato administrativo, devendo este ser mantido incólume (...)”
(
sic,
com os devidos acréscimos).

Nessa linha, bem consignou o magistrado de origem que
“(...) a fixação de horário para o funcionamento das farmácias, por ser matéria atinente a competência municipal, não ofende aos princípios e garantias constitucionais, consoante previsão constitucional. Dessa forma, tendo em vista o disposto nas normas constitucionais, o ato guerreado é revestido de legalidade, não havendo que se falar em violação a direito líquido e certo do impetrante (...)”
(id. 58053457,
sic
).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal deliberou:

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Farmácia. Horário de funcionamento. Competência municipal. Precedentes.
1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor
. 2. Agravo regimental não provido.” (AI 629125 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011, DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606-03 PP-00380)

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO: FARMÁCIAS: HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO: COMPETÊNCIA MUNICIPAL. C.F., arts. 30, I; 5º, caput, XIII e XXXII; 170, IV, V e VIII.
I. - Competência do Município para estabelecer horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais: C.F., art. 30, I. II. - Precedentes do STF: RE 182.976-SP, Velloso, 2ª Turma, 12.12.97; RE 174.645-SP, M. Corrêa, 2ª T., 17.11.97; RE 274.542-SP, M. Alves, 1ª T., 05.6.2001; RE 189.170-SP, M. Corrêa, Plenário, 1º.02.2001. III. - Negativa de seguimento ao RE. Agravo não provido
. (RE 252344 AgR, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 28/08/2001, DJ 21-09-2001 PP-00051

EMENT VOL-02044-02 PP-00403)”

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“DROGARIAS E FARMÁCIAS. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. ALEGAÇÃO DE DIREITO DE FUNCIONAR DURANTE 24 HORAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

1. Inviável o conhecimento do recurso especial quando as questões nele suscitadas têm natureza constitucional.

2. Ainda que se pudesse afastar essa circunstância,
a jurisprudência do STJ tem reconhecido a "competência do Município para regular as atividades urbanas estritamente ligadas à vida da cidade e ao bem estar de seus habitantes, inclusive fixar horário de funcionamento e plantões de farmácias e drogarias.
" (REsp nº 127.889/SP, Relator o Ministro GARCIA VIEIRA, DJU de 09/11/1998).

3. Precedentes.

(REsp 252.440/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2000, DJ 28/05/2001, p. 154)”

Similar compreensão também se observa nas recentes decisões proferidas pelas Câmaras de Direito Público e Coletivo desta Corte de Justiça. Confira-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERIU A INICIAL RECONHECENDO A INEXISTENCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DECRETO MUNICIPAL FIXANDO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL – CONSTITUCIONALIDADE – ATO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA TAMPOUCO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1 -
O mandado de segurança se presta somente para atacar ato acoimado de ilegalidade, que viole direito líquido e certo do impetrante. Uma vez que o ato atacado está revestido de legalidade, não há falar-se em possibilidade de haver violação a este direito. A fixação de horário para o funcionamento das farmácias é, sem dúvida, matéria de interesse local e, portanto, de competência legislativa do Município, conforme dispõe o inciso I do art. 30 da Constituição Federal. Essa regulamentação em nada contraria o princípio da livre iniciativa, uma vez que, conforme estabelece nossa Carta Maior a atividade privada deve subordinar-se ao bem-estar coletivo
.

(N.U 0000252-78.2015.8.11.0039, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2019, Publicado no DJE 25/10/2019)”

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - LEI MUNICIPAL - FIXAÇÃO DE HORÁRIO PARA FUNCIONAMENTO DE FÁRMACIA - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL - RECURSO DESPROVIDO.

A norma objurgada que regulamentou o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais se insere na órbita de competência dos municípios, inerente que é ao seu poder de polícia. O exercício deste poder em nada contraria o princípio da livre iniciativa, uma vez que, conforme estabelece a Carta Maior, a atividade privada deve-se subordinar ao bem-estar coletivo
.

(N.U 1007464-85.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2019, Publicado no DJE 13/06/2019)”

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA INDEPENDENTE DE ESCALA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - JULGAMENTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.

1.
Compete ao Município regular o horário de funcionamento do comércio, por se tratar de matéria de interesse local
.

2.
O Município detém competência para regular as atividades urbanas estritamente ligadas à vida da cidade e ao bem estar de seus habitantes, inclusive fixar horário de funcionamento e plantões de farmácias e drogarias, conforme jurisprudência pátria.

3. Recurso desprovido.

(N.U 0001658-33.2016.8.11.0029, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/07/2018, Publicado no DJE 16/10/2018)”

À luz de tais considerações,
nego provimento ao recurso
interposto, mantendo-se incólume a sentença recorrida.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2021