Tribunal: TJMT
Processo: 1025998-72.2020.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SUPRESSÃO DE TRIBUTOS [ART. 1º, INCISO IV, C/C. ART. 11, AMBOS DA LEI Nº 8.137/90] – ÉDITO CONDENATÓRIO – CONDENAÇÃO E PENA CONSERVADAS EM JULGAMENTO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1025998-72.2020.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Crimes contra a Ordem Tributária]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PEDRO HENRIQUE FERREIRA MARQUES - CPF: 021.551.931-06 (ADVOGADO), VANDERLEI CARVALHO DA SILVA - CPF: 314.198.281-34 (REQUERENTE), GLENDA ALVES CORREA LIMA VERDE - CPF: 011.183.301-96 (ADVOGADO), JUSTIÇA PÚBLICA (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 1025998-72.2020.8.11.0000

REQUERENTE: VANDERLEI CARVALHO DA SILVA

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO

EMENTA

REVISÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SUPRESSÃO DE TRIBUTOS [
ART. 1º, INCISO IV, C/C. ART. 11, AMBOS DA LEI Nº 8.137/90
] – ÉDITO CONDENATÓRIO – CONDENAÇÃO E PENA CONSERVADAS EM JULGAMENTO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ACORDÃO TRANSITADO EM JULGADO – NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MATÉRIA QUE DEVE SER ARGUIDA EM SEARA ADMINISTRATIVA – INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS – AÇÃO PENAL SUPERVENIENTE PROCESSADA REGULARMENTE – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – MOTIVAÇÕES IDÔNEAS – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – INVIABILIDADE –
QUANTUM
DA PENA – REEXAME DOS FUNDAMENTOS EMPREGADOS NO ACÓRDÃO QUANTO À DOSIMETRIA –
AÇÃO REVISIONAL JULGADA IMPROCEDENTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“Eventual vício existente no processo administrativo-fiscal de constituição do crédito tributário no qual está amparada a denúncia por crime contra a ordem tributária, não contamina a ação penal superveniente processada regularmente.”
(TJMT, N.U 0000329-25.2008.8.11.0042)

Inexistindo erro na dosimetria da pena do revisionando, ou afronta ao texto expresso da lei, e muito menos novas circunstâncias que autorizem a diminuição da reprimenda ou a alteração do regime prisional estabelecido, a ação revisional deve ser julgada improcedente.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Turma:

Trata-se de Revisão Criminal apresentada por VANDERLEI CARVALHO DA SILVA, com fundamento no art. 621, I, do CPP [
“quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal”
], em face de acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal deste Tribunal, que desproveu o recurso de Apelação Criminal nº
155582/2016 [relator: Des. Pedro Sakamoto; revisor: Des. Rondon Bassil Dower Filho; vogal: Des. Alberto Ferreira de Souza]
, mantendo a sua condenação pelo crime de
supressão de tributos
, à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto – art. 1º, inciso IV, c/c. art. 11, ambos da Lei nº 8.137/90.

O
revisionando
sustenta que: 1) que a sua conduta é atípica, tendo em vista que
“não teve oportunidade de exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa nos autos do processo administrativo tributário que amparou o ajuizamento da ação penal”
, considerando que não houve
“regular notificação para responder aos termos daquele processo administrativo tributário, o que, inexoravelmente, acarretou a sua revelia”
; 2) em razão da nulidade do processo administrativo-fiscal,
“foi distribuída a ação declaratória n. 1027860-72.2020.8.11.0002 perante o Juízo da 3ª Vara Especializada da

Fazenda Pública da comarca de Várzea Grande-MT (Doc. 04), cujo objeto visa nulificar a CDA ensejadora da ação penal que se buscar rever com a presente demanda.”
; 3) a
pena-base
deve ser reduzida
para o mínimo legal, em virtude da negativação inidônea d
as
circunstâncias judiciais
; 4)
a pena privativa de liberdade

pode ser substituída
por restritivas de direito.

Ao final, requer a procedência da ação revisional para absolvê-lo ou reduzir a pena-base, com substituição por restritivas de direito.

Inexistiu pedido liminar.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina

“p
ela extinção do processo sem

resolução do mérito; se admitida a ação, pela improcedência do pedido revisional
”
.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Extrai-se da peça acusatória que o requerente, entre 2003 a 2004, suprimiu tributos mediante a emissão de notas fiscais clonadas/falsificadas atribuídas às empresas DENOFA DO BRASIL S.A. e COOPERATIVA AGRÍCOLA CENTRO OESTE – COOPERCENTRO, causando ao erário um prejuízo de R$ 4.335.745,10 (quatro milhões, trezentos e trinta e cinco mil, setecentos e quarenta e cinco reais e dez centavos).

A denúncia expõe que:

“Trata-se de Procedimento Criminal instaurado por esta Especializada em 19 de dezembro de 2011, para apurar a prática de crime Contra Ordem Tributária, imputada ao cidadão VANDERLEI CARVALHO DA SILVA, instruído com de cópias de documentos extraídos dos autos da ação penal n° 13/2008 (Código: 48208) em trâmite perante a Oitava Vara Criminal desta capital e com cópia do Procedimento Administrativo Tributário — PAT n° 13887.

Inicialmente esclarece que o objeto da ação penal que tramita perante a 8ª Vara Criminal é a prática dos crimes de FALSIDADE IDEOLÓGICA (artigo 299 do CP) e PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO (artigo 294 do CP), crimes consumados no ano de 2004, por VANDERLEI CARVALHO. A investigação demonstrou que acusado providenciou criminosamente a confecção e jogos de notas fiscais da empresa DENOFA DO BRASIL S.A., (notas fiscais clonadas) utilizando-as para acobertar operações interestaduais de venda de soja em grãos, sem que o recolhimento do tributo incidente fosse realizado.

Esclarece, ainda, outra investigação, desta feita, realizada por intermédio do Inquérito Policial nº 163/2003 (Depol), durante execução de medidas judiciais, foram encontrados e apreendidos na residência de VANDERLEI CARVALHO DA SILVA, o jogo de nota fiscal n° 30807, em branco, da empresa DENOFA DO BRASIL S.A. e 4ªs vias de 11 (onze) notas fiscais da Cooperativa Agrícola Centro Oeste — COOPERCENTRO, bem como, petrechos de falsificação de documentos de identificação e públicos de uso exclusivo da SEFAZ/MT.

Frente a tais constatações foi requisitado, por esta especializada, que a SEFAZ/MT providenciasse a constituição do crédito tributário sonegado pela ação criminosa de VANDERLEI CARVALHO DA SILVA.

A ação fiscal realizada pelo Fiscal de Tributos Estaduais - FTE Mário Yukio Yamamoto, culminou com a lavratura da Notificação/Auto de Infração — NAI n° 124581002000024200917 contra VANDERLEI CARVALHO DA SILVA, imputando-lhes as seguintes condutas:

- ADULTERAÇÃO, VÍCIO OU FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL, cujo crédito tributário foi constituído no valor de R$ 2.744.034,89 (dois milhões, setecentos e quarenta e quatro mil, trinta e quatro reais e oitenta e nove centavos);

- FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE SAÍDAS cujo crédito tributário foi constituído no valor de R$ 461.279,53 (quatrocentos e sessenta e um mil, duzentos e setenta e nove reais e cinquenta e três centavos), além, de outras infrações tributárias que são condutas atípicas.

Informa que a apontada NAI deu origem ao Processo Administrativo Tributário n° 13887/2009, que foi julgado procedente. E em razão do não pagamento do crédito tributário, foi encaminhado a Procuradoria Geral do Estado — PGE, que promoveu a inscrição do crédito tributário em dívida ativa na data de 15/09/2010 (fl. 815 - volume III) (CDA n°20107490).

As condutas contra a ordem tributária foram executadas na forma que passa a relatar:

(...)

Foi apurado por intermédio de documentos desentranhados do Inquérito Policial n° 109/2007 (8ª Vara Criminal da Capital) - 013/2004 (Depol) que embasam o presente procedimento, que o DENUNCIANDO durante o período de 11/12/2003 a 08/06/2004 criminosamente manipulando os documentos fiscais das pessoas jurídicas: DENOFA DO BRASIL S.A., I.E. 13.187.181-1 e CNPJ 03.086.181/0002/90 situada na Rua Z, n°1.801, Sala 02, Distrito Industrial, Cuiabá/MT e da COOPERATIVA AGRICOLA CENTRO OESTE — COOPERCENTRO, I.E. 13.176264-8 e CNPJ 01.386.772/0008-42, sediada na estrada Campo Novo Membeca Km 78, município de Brasnorte/MT, fraudou a administração tributária, utilizando de notas fiscais clonadas (FALSIFICADAS) de empresas detentoras de regime especial, para acobertar vendas interestaduais de soja em grãos e, desta forma, não proceder ao recolhimento do ICMS DEVIDO, ou seja, fez uso de documento fiscal que sabia ser falso para acobertar operações de vendas interestaduais de grãos.

Esclarece que o DENUNCIANDO escolheu as apontadas empresas para clonar suas notas fiscais, em razão de ambas serem detentoras de regime especial de apuração mensal de ICMS, concedido pela SEFAZ. Frente a este beneficio fiscal (vide fls. 253 e a informação lançada na nota fiscal idônea da empresa COOPERCENTRO fls.577 e 579), o recolhimento do ICMS deixa de ser carga a carga e passava a ser por apuração no final do mês.

Portanto, a carga, acobertada com as notas fiscais inidôneas, tinha livre trânsito pelos postos fiscais de divisa do Estado, ou seja, ao invés de apurar e recolher o ICMS carga a carga, no momento da saída, que é o procedimento normal, a carga passava a ter tratamento diferenciado, postergando a apuração e recolhimento do ICMS incidente, para o mês subsequente da saída da mercadoria. Todavia, como a nota fiscal era de emissão inidônea, naturalmente o ICMS incidente não era apurado e o recolhimento do tributo não era realizado.

[...]

A empreitada criminosa foi descoberta pela denúncia efetuada pelo cidadão Antônio José Assumpção Siqueira, gerente comercial da empresa DENOFA DO BRASIL S.A, noticiando à autoridade policial, que tinha recebido, via correio, cartas de correção expedidas por produtores do interior do estado de São Paulo, como se tivessem realizado operações comerciais com a DENOFA, mas que a empresa à qual é gerente não efetuou as apontadas comercializações (fls. 30/31).

O representante revelou, ainda, que as notas fiscais que são apontadas nas solicitações de correções de fls. 38, 47, 60, 64, 80, 88, e 89, supostamente emitidas pela DENOFA, são inidôneas, pois as numerações acostadas nessas notas foram utilizadas pelo apontado estabelecimento comercial em notas idôneas para operações com a empresa CIDASC — Integrada Desenvolvimento Agrícola do Estado de Santa Catarina, sediada no município de São Francisco do Sul/SC, vide fls. 37, 51, 53, 58, 59, 63, 77/79 e 80.

A partir desse período se iniciaram as investigações que trouxeram à tona as diversas operações de vendas de grãos entre estados da Federação sem o devido recolhimento do imposto.

Com o fim de ilustrar que as notas fiscais de suposta emissão da DENOFA eram falsas, informou que ao observar a carta de correção da nota fiscal n° 30835, fl. 88, o carimbo lançado como da DENOFA não é o utilizado pela empresa, apresentando o carimbo oficial, no qual consta seu nome como procurador (...).

Ainda, reafirmando a FALSIFICAÇÃO das NOTAS FISCAIS, utilizadas para fraudar o fisco suprimindo o imposto devido, por parte do DENUNCIANDO, apresenta os seguintes fatos:

1- Ofício da empresa CARLOS KAZUHARIJ IKEDA, em resposta ao oficio nº 833//04DEPF/MT (fls. 108/109), informou que no período de 24/12/2003 a 14/01/2004 adquiriu milho em grãos a granel somente da empresa DENOFA, transações realizadas por intermédio da empresa INCAL, cujos pagamentos foram efetivados por cheques nominais a favor da firma individual de SIDNEI DA PEDRALL1 EPP, apresentando o número e cópias das notas fiscais que acobertaram a transação, vide planilha em anexo indicando as notas fiscais falsas.

Às fls. 111, 115, 116, encontram-se cópias dos cheques utilizados para o pagamento das apontadas aquisições e do comprovante de depósito em conta corrente todo nominado a SIDNEI A. PEDRALLI EPP.

2- Em resposta ao ofício da delegacia fazendária, a empresa SATOSHI MAKI E OUTRO, inscrita na secretária do Estado dos Negócios de Fazenda do Estado de São Paulo n° P-0207.0232.0/001, apresentou cópias de notas fiscais referente operações comerciais realizadas com a empresa DENOFA, vide planilha em anexo, bem como, instrumento de procuração apresentado para a realização do negócio (fls. 136) e recibo de pagamento efetuado a SIDNEY ANTÔNIO PEDRIALLI (fls. 137) e, por fim, revelou que a comercialização foi realizada por intermédio da empresa INCAL, vide fls. 126/127;

3- No mesmo sentido foi a resposta ao Circular da DEPOL, aonde a empresa DA GRANJA AGROINDUTR1AL LTDA, IE n° 13.187.181-1, localizada em Anel de Distribuição n° 455, Distrito Industrial I, Uberaba MG, encaminhou cópias de notas fiscais de operações realizada com a empresa DENOFA no período ora mencionado (vide planilha em anexo contendo indicação das 30 cópias de notas fiscais clonadas), esclarecendo que o contato entre as empresas foi efetuado por intermédio do cidadão Sebastião Gonçalves de Freitas da empresa CCM — Campestre Corretora de Mercadorias LTD, vide fls. 301;

4- Igualmente, a empresa INCAL — Comércio e Armazenagem de Cereais Ltda., CNP n° 01.099.953/0001-11, situada no município de Bastos/SP, em resposta à autoridade policial (fls. 142), confirmou que intermediou a transação entre os estabelecimentos comerciais acima apontados e que SIDNEI A. PEDRALLI, IE n° 170.097.486.110, estabelecido em Timboré Pedreira, em Andradina/SP, apresentou procuração para conclusão da comercialização (fls. 117); veja, o documento citado também foi falsificado pelo DENUNCIANDO.

5- Inquirido sobre o assunto, SIDNEY ANTÔNIO PEDRIALLI, proprietário da empresa Sidney A. Pedrialli - EPP, revelou que realmente realizou negociações com a empresa INCAL e a DENOFA. Alegou que recebia comissão pelo trabalho, sendo que as negociações eram feitas com o DENUNCIANDO e que o valor equivalente ao ICMS foi depositado antecipadamente a pedido dele (fls. 145/147), afirmando que não se recordava o nome do favorecido, conta e banco dos depósitos.

6- O encaminhamento pelos produtores rurais: Marco Notaro Monteiro de Melo, Tertolino Guimarães e outros, de cópias de notas fiscais, todas clonadas pelo DENUNCIANDO, que foram utilizadas na operação de compra e venda de grãos, conforme planilha em anexo.

Veja, portanto, que restou demonstrado que o DENUNCIANDO efetuou várias vendas entre estados da federação, se utilizando de notas fiscais clonada da empresa DENOFA e que assim procedeu para suprimir todo ICMS devido pelas transações.

Esclarece que a incidência do ICMS nos produtos agrícolas ocorre por ocasião da saída da mercadoria, assim, o produto ao deixar o Estado, deveria, obrigatoriamente, estar acompanhado do DOCUMENTO de ARRECADAÇÃO do ICMS — DAR. Considerando que o objetivo do fraudador era SUPRIMIR o VALOR deste RECOLHIMENTO, arquitetou a fraude que buscava simular que era desnecessário o recolhimento do tributo naquele instante, já que seria realizado posteriormente, mas pela empresa DENOFA que, na verdade, não havia efetuado nenhum dessas negociações.

[...]

Também foi apurado que o DENUNCIANDO utilizando-se do mesmo modus operandi, desta feita, valendo-se de notas fiscais clonadas da COOPERATIVA AGRICOLA CENTRO-OESTE, I.E. 13.176264-8 e CNPJ 01.386.772/0008-42, e efetuou vendas de grão suprimindo todo tributo devido.

Esta fraude também foi descoberta pelo representante do apontado estabelecimento comercial que, imediatamente, informou à autoridade policial. Consta que o cidadão recebeu telefonema da empresa Globoaves Agro Avícolas LTDA, noticiando que o “milheto” adquirido estava com problemas de qualidade; estranhando este fato, já que não havia realizado transação comercial com esta empresa, solicitou o encaminhamento de cópia da respectiva nota fiscal.

Confrontando as cópias encaminhadas das notas fiscais de n° 1258 e 1259, constatou a fraude, já que as notas fiscais com a referida numeração haviam sido utilizadas para acobertar operação da COOPERATIVA AGRICOLA com empresa INLOG LOGÍSTICA LTDA, vide fls. 191/192 e 193/194.

Foi apurado que a aquisição acobertada com as notas fiscais falsas, foi intermediada pela CORRETORA CAMPESTRE DE UBERLÂNDIA, vide fls. 195, operação intermediada pelo corretor “Tiãozinho”, conforme se extrai do comprovante de transferência interbancária de fls. 196 e do contrato n° 00476 de fls. 197, que revela a transação efetuada entre Jorge Dalben, vendedor, e o mencionado cidadão que se apresenta como representante da COOPERATIVA, ora compradora.

Inquirido Sebastião Gonçalves de Freitas, vulgo “Tiãozinho”, confirmou ter realizado as apontadas intermediações de compra e venda, afirmando:

“que de fato intermediou essa compra e que adquiriu esse produto através do César e este por sua vez lhe informou que havia pegado esse produto do corretor Gonçalo de Sorriso-MT e quem ia “guiar” a mercadoria seria WANDERLEY CARVALHO DA SILVA que foi lhe apresentado por telefone como corretor; Que, o destino desse produto seria a Globoaves de Toledo-PR”, vide fls. 214/216.

Veja que novamente, a pessoa do DENUNCIADO é apontada como o “fornecedor” do documento fiscal falso.

Registra-se, confirmando toda ação delituosa, o corretor “Tiãozinho”, revelou que também foi o responsável por intermediar a comercialização de grãos entre a suposta empresa DENOFA e a DAGRANJA INDUSTRIAL, vide fl. 352.

As notas fiscais falsificadas da COOPERCENTRO, que foram recuperadas pela autoridade policial e fiscal, encontram-se lançadas na planilha em anexo.

Assim, a partir das informações levantadas pela Depol, foi possível reconstituir parte das operações realizadas pelo DENUNCIANDO, acobertados pelas notas fiscais clonadas das empresas: DENOFA DO BRASIL S.A e da COOPERATIVA AGRICOLA CENTRO OESTE — COOPERCENTRO, que submetidas a análise da fiscalização, possibilitou a constituição de parte do CRÉDITO TRIBUTÁRIO SONEGADO pela ação criminosa do DENUNCIANDO.

Inquirido, o DENUNCIANDO negou qualquer envolvimento na empreitada criminosa em face das empresas em questão, sustentando que desconhecia as notas fiscais e as informações que lhe foram apresentadas pela autoridade policial, vide fls. 149/154.

Necessário ressaltar, que neste ínterim, a Delegacia Fazendária tomou conhecimento, via denúncia anônima, de que uma quadrilha estava clonando notas fiscais, cujos principais membros seriam o DENUNCIANDO e a pessoa de Nerowilliam Dias de Souza, posteriormente a DEPOL recebeu envelope contendo provas matérias da notícia apócrifa que subsidiou a representação de busca e apreensão no interesse do IP 163/2003 (Depol), na residência do DENUNCIANDO, onde foram encontradas 11 unidades (4° vias) de notas fiscais em nome da empresa COOPERCENTRO.

Informa, as 4ª. via das notas fiscais são documentos de uso do fisco da origem da mercadoria, no caso, Mato Grosso. São retidas e coletadas quando a carga transpõe o posto de fiscalização de mercadoria em trânsito (posto de saída do território mato-grossense). Destina-se a realização dos controles internos da SEFAZ/MT e, no caso de empresas detentoras de benefícios fiscais, verificar se o valor do ICMS apurado é o DEVIDO.

Nestes termos, foram realizados confrontos das notas fiscais clonadas que estão nos autos com o sistema da SEFAZ/MT, quando foi identificado que algumas notas fiscais não estavam lançadas (fls. 796/800), ou seja, que a respectiva mercadoria deixou o Estado, todavia, a 4ª via não foi retida na fiscalização de mercadoria em trânsito. Esta constatação levanta a suspeita do envolvimento de servidores fazendários na supressão e/ou extravio das respectivas 4ª s vias de notas fiscais [...]”
.

Após a instrução processual, o revisionando foi condenado pela prática do crime de supressão de tributos (art. 1º, inciso IV, c/c art. 11, ambos da Lei n. 8.137/90), sendo-lhe imposta a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, em regime semiaberto, nestes termos:

“
Conforme se verifica na denúncia, o Parquet imputa ao acusado VANDERLEI CARVALHO DA SILVA a conduta de ter fraudado a administração tributária, utilizando-se, para tanto, de notas fiscais criminosamente clonadas das pessoas jurídicas DENOFA DO BRASIL S.A. e COOPERATIVA AGRICOLA CENTRO OESTE – COOPERCENTRO, empresas detentoras de regime especial, para acobertar vendas interestaduais de soja em grãos e, desta forma, não proceder ao recolhimento do ICMS Garantido durante os períodos de 11/12/2013 a 08/06/2004.

Importante esclarecer que, quando era concedido o regime especial de apuração do ICMS, pela Sefaz, a empresa detentora deixava de proceder ao recolhimento carga a carga e passava a ser apurado mensalmente, sendo esse o motivo de o acusado VANDERLEI escolher referidas empresas para clonar suas respectivas notas fiscais.

Desta forma, segundo consta nos autos, a carga acobertada com as notas fiscais inidôneas, manipuladas criminosamente por VANDERLEI, tinha livre acesso pelos postos fiscais de divisa com o Estado, uma vez que as empresas sendo detentoras desse regime não estavam obrigadas a recolher o ICMS no momento da saída, que era o procedimento comum, mas sim no mês subsequente a saída da mercadoria.

Entretanto, como a nota fiscal emitida era clonada/falsificada, o tributo não era apurado e, consequentemente, o seu recolhimento não era realizado. Assim agindo, o acusado VANDERLEI ludibriava os seus clientes e o fisco, já que recebia pela venda dos produtos e o valor dos impostos, mas não os recolhiam
. (...)

Analisando os autos, verifico que a denúncia é totalmente procedente.

Inicialmente, vejo
que a materialidade da conduta criminosa se encontra comprovada por meio
do Termo de Autuação Fiscal - Processo Administrativo Tributário n° 1.3887/2009 (fls. 152/967),
pela cópia das notas fiscais clonadas e idôneas juntadas nos autos, bem como pelos depoimentos das testemunhas inquiridas na fase inquisitorial e em juízo
.

Quanto à autoria, as provas produzidas nos autos, ainda na fase inquisitorial e depois reproduzidas em Juízo, indicam ser o acusado o autor do crime em questão
. (...)

O acusado VANDERLEI CARVALHO DA SILVA, quando interrogado em juízo, negou ter praticado crime contra a ordem tributária (...).

Perante o contraditório e ampla defesa, as testemunhas esclareceram como descobriram a fraude e a forma como o acusado agia para sonegar o ICMS Garantido Integral. (...).

Vê-se, assim, que a autoria do crime em questão se encontra confirmada nos autos, restando demonstrado que a versão apresentada pelo réu VANDERLEI CARVALHO DA SILVA na fase judicial foi apenas uma tentativa de se eximir do crime por ele cometido, estando essa versão totalmente dissociada do conjunto probatório dos autos.

Nota-se que as clonagens foram inicialmente descobertas a partir de denúncia oferecida pelo Gerente Comercial da empresa DENOFA do Brasil, ao qual relatou que recebeu cartas de correção expedidas por produtores do Estado de São Paulo/SP e que, ao localizar os números de notas fiscais informadas por eles, observou que não se tratavam de vendas feitas pela respectiva empresa.

Já a Cooperativa Agrícola Centro-Oeste COOPERCENTRO, tomou conhecimento da fraude quando recebeu um telefonema da empresa Globoaves Agro Avícolas LTDA, alegando problemas na qualidade do “milheto” comercializado. Como a empresa não comercializava tal produto, solicitou mais informações e chegou à conclusão de que não haviam feito tais transações comerciais.

Desse modo, verifica-se que se não fosse os representantes das empresas fraudadas, DENOFA do Brasil e COOPERCENTRO, terem tomado as devidas providências em relação aos fatos, o acusado VANDERLEI, certamente, iria continuar utilizando as mesmas para realizar as comercializações interestaduais dos grãos ilicitamente.

As provas amealhadas aos autos demonstram a astúcia do acusado VANDERLEI CARVALHO DA SILVA em ludibriar a administração tributária, a sua pretensão de produzir um resultado danoso à administração pública e se beneficiar financeiramente com a fraude.

Além disto, quando da busca e apreensão realizada na residência do denunciado (Termo de Apreensão n° 033/04 - fls. 138/140), foram encontradas 01 (um) jogo de nota fiscal nº 30807, em nome da empresa DENOFA do Brasil SA e 11 (onze) unidades de 4ª vias de notas fiscais referente a empresa COOPERCENTRO, o que comprovam a materialidade do delito, tendo em vista que não há motivos para o acusado ter esses documentos em seu domicílio sem ao menos ter qualquer vínculo com essas empresas, a não ser para praticar o delito em questão.

Ante o exposto, verifica-se que a alegação apresentada pela defesa de que não há nos autos provas suficientes para ensejar a condenação do réu e que o mesmo não tinha conhecimento dos atos irregulares descritos na peça acusatória, não merecem acolhimento.

A falta de observância das formalidades acerca do recolhimento de ICMS GARANTIDO pode ser punível criminalmente quando ficar cabalmente demonstrada a intenção de produzir um prejuízo à administração pública.

(...)

No caso, é de se registrar que o conjunto probatório amealhado nos autos confirma a real intenção do acusado em fraudar a fiscalização tributária almejando a obtenção de lucro indevido para si, configurando, assim, o elemento subjetivo do dolo que requer o artigo1º, inciso IV, da Lei 8.137/90.

(...)

Tenho, assim, que as provas produzidas conduzem à conclusão de que o réu VANDERLEI trabalhava de forma autônoma, com a compra e venda de grãos e, com o intuito de sonegar imposto (ICMS) das mercadorias, utilizou notas clonadas/falsificadas.

Ao valer-se dessas notas fiscais, o réu não precisava recolher o imposto antecipado nas vendas interestaduais, pois, conforme já explicado, as empresas COOPERCENTRO e da DENOFA detinham regime especial. Assim, como a nota original já havia sido utilizada e, consequentemente, já havia recolhido o imposto devido, a SEFAZ não cobraria novamente o tributo sobre o documento clonado, tendo em vista que o respectivo Órgão, obviamente, não teria conhecimento dessas operações comerciais realizadas por VANDERLEI.

Da mesma maneira, a alegação de que o réu teria incorrido em erro sobre a ilicitude do fato, previsto no artigo 21, do Código Penal, não procede.

O erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando o agente por erro plenamente justificado não tem ou não possui o conhecimento da ilicitude do fato que praticou. O agente exerce uma conduta imaginando que atua licitamente. Essa situação não está presente no caso. O acusado tinha conhecimento de sua conduta e as consequências que dela se originariam.

Isso porque,
evidente que o denunciado VANDERLEI confeccionou notas fiscais de forma clandestina, ou seja, notas não autorizadas pela SEFAZ/MT, documentos estes que o acusado tinha o conhecimento de que eram falsos, mas que mesmo assim utilizou-lhes
. (...).

Insta salientar que
o réu, além de ludibriar o fisco Estadual, também enganava seus clientes, pessoas que acreditavam que estavam negociando com as empresas identificadas nas notas fiscais e, sendo assim, pagavam antecipadamente o valor do ICMS devido nas mercadorias para o denunciado.

Por fim, frisa-se que ao utilizar notas fiscais clonadas, o denunciado VANDERLEI CARVALHO DA SILVA promoveu a supressão de ICMS, que ocasionou a constituição de um crédito tributário no valor de R$ 4.335.745,10 (quatro milhões, trezentos e trinta e cinco mil, setecentos e quarenta e cinco reais e dez centavos).

Portanto, em face do conjunto probatório vertido para os autos, tenho que o denunciado VANDERLEI CARVALHO DA SILVA, cometeu o delito previsto no art. 1º, IV, da Lei 8.137/90, visto que suprimiu tributo estadual de ICMS, fraudando a fiscalização tributária, ao falsificar, emitir e usar notas fiscais paralelas.”

No dia
8.2.2017
, a Segunda Câmara Criminal desproveu a Apelação Criminal n° 155582/2016, interposta pelo requerente, preservando a sentença condenatória, nos termos da seguinte EMENTA:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SUPRESSÃO DE TRIBUTOS (ART. 1º, INCISO IV, C/C ART. 11, AMBOS DA LEI N. 8.137/90) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ALEGADA INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA – PEÇA PROCESSUAL QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS – ARGUIDA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – INOCORRÊNCIA – PRELIMINARES REJEITADAS –
MÉRITO – NEGATIVA DE AUTORIA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE DENOTAM O ENVOLVIMENTO DO RÉU COM O ILÍCITO – ACUSADO SURPREENDIDO EM POSSE DE NOTAS FISCAIS FALSIFICADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DA PENA – VALORAÇÃO EQUIVOCADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DE RÍGIDA PENALIDADE
– RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em inépcia da inicial quando devidamente individualizada na peça acusatória a conduta do agente, os elementos e as circunstâncias dos fatos delituosos e, ainda, preenchidos os requisitos elencados no art. 41 do Código de Processo Penal.

Inviável a declaração da extinção da punibilidade do agente quando não transcorrido o lapso temporal necessário ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 109).

Não merece prosperar o pedido de absolvição quando o conjunto probatório colhido durante a instrução processual atesta a prática do crime de supressão de tributos, sobretudo porque o réu, apontado pelas testemunhas como intermediador dos contratos, foi surpreendido em posse de notas fiscais utilizadas para a execução do delito.

A valoração negativa das circunstâncias judiciais demanda fundamentação idônea para a exasperação da sanção basilar, de modo que devem ser afastadas aquelas cujas justificativas apresentadas são insubsistentes.

Existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, a pena-base deve ser fixada em quantum superior ao mínimo legal, buscando-se sempre o patamar suficiente à repressão e à prevenção do crime
.”

O acórdão transitou em julgado em
2.10.2018
(ID 69471972).

Pois bem.

No tocante à nulidade do procedimento administrativo-fiscal, em decorrência de irregularidade na decretação da revelia após citação por edital, constam dos documentos juntados nesta revisional que, após a lavratura do Auto de Infração n° 12458100200002420091 – SEFAZ – (ID. 69471983), houve a instauração e conclusão do Procedimento Administrativo Tributário nº 13887 (ID. 69471983 a 69481474), que promoveu o lançamento definitivo do crédito tributário em
15.9.2010
– Inscrição na Dívida Ativa (ID. 69481474) –, por meio de decisão administrativa do Órgão de Controle e Julgamento de Processos Administrativos Tributários da SEFAZ/MT,
ensejando
a instauração de procedimento criminal em
19.12.2011
e o oferecimento da denúncia acusatória no dia
12.4.2012
.

Consoante prevê a Súmula nº 24 do STF, o lançamento definitivo do crédito tributário na esfera administrativa é pressuposto da ação penal por crime material contra a ordem tributária, e, ao que se depreende dos autos, a denúncia somente foi oferecida após a constituição definitiva do crédito tributário, com a finalização do processo administrativo fiscal e a inscrição na dívida ativa.

Como se vê, o revisionando insurge-se contra suposto vício ocorrido no processo administrativo fiscal, e não nos autos da ação penal de origem.

A alegada nulidade da decretação da revelia nos autos administrativo fiscal estaria restrita ao âmbito daquela relação jurídica, devendo ser discutida em esfera competente para a anulação do crédito tributário, o que, inclusive, esta sendo objeto da Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo, a qual se encontra
em tramitação
perante o Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, tendo o juiz da causa, inclusive, indeferido o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos:

“
Trata-se de ação declaratória de nulidade de ato administrativo, com pedido de tutela de urgência, que Vanderlei Carvalho da Silva move em desfavor do Estado de Mato Grosso
.

Segundo consta da petição inicial, a Fazenda Pública Estadual ajuizou a ação de execução fiscal n. 21122-37.2010.811.0002 (código n. 254040), em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, em razão expedição da Certidão de Dívida Ativa – CDA n. 20107490.

O requerente, que figura como executado na ação executiva fiscal, alega a nulidade de sua notificação editalícia no Processo Administrativo Tributário – P.A.T. n. 13887/2009, que deu origem à sobredita CDA. Argumenta ainda que, ante a ausência de notificação válida do contribuinte, operou-se a decadência do crédito tributário, que, por sua vez, não foi constituído no prazo estabelecido na legislação tributária
.

Em juízo de cognição sumária, cotejando os documentos colacionados, à vista do direito debatido nestes autos, não vislumbro a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência
.

Depreende-se dos autos que a requerente insurge-se contra a notificação expedida nos autos do Processo Administrativo Tributário – P.A.T. n. 13887/2009, que, por sua vez, originou a Certidão de Dívida Ativa – CDA n. 20107490, objeto da ação de execução fiscal registrada sob o n. 21122-37.2010.811.0002 (código n. 254040), em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande.

Da análise da documentação que instrui a peça inicial, verifica-se que a notificação encaminhada ao contribuinte, ora requerente, foi devolvida com a informação de que o número do imóvel não existe, o que, em tese, justificou a expedição de edital de notificação.

Ocorre que não é possível assegurar, de maneira inequívoca, que o Fisco Estadual não realizou outras tentativas de notificação pessoal do contribuinte, antes proceder com a notificação editalícia, de modo que deverá prevalecer, ao menos em sede de cognição sumária, a presunção de legitimidade dos atos administrativos
.

Como tal presunção não seja absoluta, caberá ao interessado o ônus da prova, mediante a apresentação de prova inequívoca de que o ato administrativo encontra-se em dissonância com o ordenamento jurídico. A propósito, o Código Tributário Nacional e a Lei n. 6.830/1980 estabelecem que a dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, tendo o efeito de prova pré-constituída, que só poderá ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo, hipótese não configurada no caso em análise (CTN, artigo 204, caput e parágrafo único; Lei n. 6.830/1980, artigo 3º, caput e parágrafo único).

Ademais,
as provas carreadas nos autos são insuficientes para o reconhecimento da nulidade do Processo Administrativo Tributário – P.A.T. n. 13887/2009 e, por consequência, da CDA n. 20107490, sendo imprescindível a formação do contraditório e a instrução probatória, a fim de fornecer a este juízo maiores e melhores elementos para a análise do pedido inicial, em sede de cognição exauriente
.

Assim, considerando que inexistem elementos suficientes que atestem a probabilidade do direito da parte autora, impera-se o indeferimento da tutela de urgência. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela antecipada de urgência vindicada na petição inicial.”
(10.11.2020)

De mais a mais, não se põe dúvidas quanto à existência do crédito tributário, uma vez que existem provas irrefutáveis de que o revisionando utilizou notas fiscais clonadas, de outras empresas, para fraudar o fisco estadual.

Impende anotar que a questão relacionada a sua “regular notificação” no processo administrativo tributário, no qual foi decretada a sua revelia após seu chamamento por edital, não pode ser discutida no âmbito desta ação revisional.

Certo é que o processo criminal não se mostra adequado para anular feito administrativo fiscal, tampouco é afetado por supostas irregularidades nele identificadas, dada a independência das instâncias.

Em outras palavras, eventual vício existente no processo administrativo que amparou o oferecimento da denúncia acusatória, não contamina a ação penal superveniente processada regularmente, de modo que se a materialidade delitiva restou comprovada no feito criminal – por meio do crédito tributário constituído, que goza de presunção de liquidez e certeza –, não há falar-se em nulidade, neste particular aspecto.

Nesse sentido é o seguinte aresto deste Tribunal:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
(ART. 1º, INCISOS II E IV, C/C ART. 11, AMBOS DA LEI N.º 8.137/90) –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MATÉRIA QUE DEVE SER ARGUIDA PELA DEFESA NA SEARA ADMINISTRATIVA – INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS
– (...)

Eventual vício existente no processo administrativo-fiscal de constituição do crédito tributário no qual está amparada a denúncia por crime contra a ordem tributária, não contamina a ação penal superveniente processada regularmente
.”
(N.U 0000329-25.2008.8.11.0042, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/05/2017, Publicado no DJE 23/05/2017)

Em relação à pena-base, no julgamento da Apelação Criminal n° 155582/2016, as circunstâncias judiciais dos maus antecedentes e dos motivos crimes foram afastadas, ao passo que a culpabilidade e as consequências do delito foram conservadas, nos seguintes termos:

“Superada a tese absolutória, a defesa impugnou a sanção basilar fixada na primeira etapa da dosimetria, visto que teria havido equivocada valoração das circunstâncias judiciais, requerendo a sua readequação para o mínimo legal e, consequentemente, a declaração da extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.

Da detida análise da sentença, verifico que o julgador a quo valorou de forma desfavorável as circunstâncias judiciais atinentes à
culpabilidade do agente, aos seus antecedentes, aos motivos e às consequências do crime
, sendo a reprimenda basilar fixada em 2 anos e 2 meses acima do mínimo.

Quanto à culpabilidade, conforme ressaltado pela magistrada sentenciante, mostra-se acentuada, sobretudo porque, além de suprimir os tributos, causando dano ao erário, o apelante recolhia junto às empresas negociadoras os valores a eles referentes, atribuindo à transação comercial aparência de regularidade, engodo que por certo trouxe inúmeros transtornos às contratantes.

Logo, a forma como os fatos se consumaram denota maior reprovabilidade da conduta perpetrada, de modo que a valoração negativa desta circunstância deve ser exacerbada.

Embora o acusado tenha respondido por inúmeros procedimentos criminais, a sua maioria em decorrência de delitos contra a ordem tributária, nenhum resultou em condenação definitiva, razão pela qual seus antecedentes criminais não podem ser valorados de forma deletéria (STJ. Sumula n. 444).

No que se refere aos motivos do crime, “o desejo de obter vantagem indevida, agindo unicamente por ganância” (fl. 1.187) não extrapola a própria configuração do crime em comento, de modo que não pode ser utilizado em favor do acusado.

Por fim
,
quanto às consequências do delito, a sentença não merece reparos, já que o considerável valor suprimido (R$ 4.335.745,10 – quatro milhões trezentos e trinta e cinco mil setecentos e quarenta e cinco reais e dez centavos), jamais foi restituído ao erário, demonstrando que os efeitos do crime extrapolaram a normalidade típica, tornando cogente o afastamento da pena mínima
.

Diante das ponderações delineadas, embora tenham sido afastada a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, mantenho a pena-base em 4 anos e 2 meses de reclusão, haja vista o acentuado grau de culpabilidade do réu e o exorbitante prejuízo causado pela conduta criminosa.

Na segunda e terceira etapa da dosimetria, não há circunstâncias a serem ponderadas, de modo que torno definitiva a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão.”

O órgão colegiado, ao conservar a circunstância judicial da culpabilidade, apontou elementos concretos constantes dos autos, impondo ao revisionando punição mais severa em virtude da maior reprovabilidade da sua conduta.

Por sua vez, é
“possível o agravamento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos – R$ 4.043.440,13 (quatro milhões, quarenta e três mil, quatrocentos e quarenta reais e treze centavos) –, nos delitos contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, quando o valor do prejuízo representa montante elevado, dada a maior reprovabilidade da conduta”
(STJ, AgRg no AREsp 1249284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, 13/06/2018).

Desse modo, os fundamentos empregados pelo juiz da causa para negativar a culpabilidade e as consequência do delito, que foram convalidados pela
Segunda Câmara Criminal deste Tribunal
, mostram-se idôneos e justificam a majoração da pena-base.

Lado outro, a
Segunda Câmara Criminal
ainda entendeu que o
quantum
fixado na sentença não merecia qualquer reparo, dado o
“acentuado grau de culpabilidade do réu e o exorbitante prejuízo causado pela conduta criminosa”
.

Noutro giro, a reprimenda imposta – 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto – não autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (CP, art. 44), conforme fora consignado no acordão:

“(...) deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, posto que não se encontram preenchidos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.”

Nesse contexto,
resta evidente a intenção de reexame de questões relativas à dosimetria, que foram apreciadas por este Tribunal, o que não é permito em sede de revisão criminal.

Com efeito, inexistindo erro na dosimetria da pena do revisionando, ou afronta ao texto expresso da lei, e muito menos novas circunstâncias que autorizem a diminuição da reprimenda ou a alteração do regime prisional estabelecido, a ação revisional deve ser julgada improcedente.

Com essas considerações, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
JULGO IMPROCEDENTE
a ação revisional.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2021