Tribunal: TJMT
Processo: 0060746-21.2018.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
REQUERENTE(S):
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO - MEMBRO DA 1ª CÂMARA CRIMINAL

Número do Protocolo: 60746/2018
Data de Julgamento: 02-09-2021

E M E N T A
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – 1. QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO PROCEDIMENTAL – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA CELERIDADE PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – 2. MÉRITO – ACOLHIMENTO PARCIAL DAS PROPOSTAS APRESENTADAS – APROVAÇÃO DE 4 (QUATRO) ENUNCIADOS ORIENTATIVOS EM MATÉRIA PENAL E PROCESSUAL PENAL E REJEIÇÃO DE 1 (UM).
1. Os procedimentos de uniformização delineados no Código de Processo Civil relativos aos incidentes de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas não são as únicas hipóteses cabíveis para a edição de súmulas, mas apenas duas dentre as possíveis, uma vez que o § 1º do art. 926 do referido Codex não deixa dúvidas acerca da possibilidade de edição de súmulas pelos tribunais.
2. No mérito, voto pela aprovação dos seguintes enunciados: (i) Sobrevindo o trânsito em julgado de nova condenação no curso da execução penal, por delito praticado antes ou após o início da execução da pena, não há alteração da pena-base para a obtenção de eventuais direitos, permanecendo como marco a data da última prisão por inexistir respaldo legal para a alteração da data-base; (ii) Poderá o juiz da vara das execuções considerar a reincidência não reconhecida pelo juiz na sentença, para fins de análise de benefícios na execução penal; (iii) Os atos infracionais não poderão ser valorados na fixação da pena-base quando da análise das circunstâncias judiciais (art. 59, CP); e (iv) Os atos infracionais poderão ser valorados na apreciação da necessidade da prisão cautelar.

REQUERENTE(S):
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO - MEMBRO DA 1ª CÂMARA CRIMINAL

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA
Ilustres membros da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
Trata-se de incidente de uniformização de jurisprudência instaurado por força da Portaria n. 001/2015-TCCR no qual o Desembargador Marcos Machado propôs, originariamente, a edição de nove enunciados orientativos concernentes a matérias de competência da Turma de Câmaras Criminais Reunidas e das Câmaras Criminais Isoladas.
Remetidos os vertentes autos à Procuradoria-Geral de Justiça para manifestação, foi suscitada questão de ordem acerca da legitimidade do procedimento que vem sendo adotado para a edição de enunciados meramente orientativos à margem dos indecentes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas. E, no mérito, opinou-se pela pertinência dos verbetes sumulares apresentados.
Cabe registrar que este magistrado assumiu a relatoria deste processo no dia 13 de janeiro do corrente ano e, ao examiná-lo, constatou que se encontrava pronto para ser submetido a julgamento. Contudo, verificou também que a proposta foi elaborada em 3 de julho de 2018, daí por que se fazia imprescindível a remessa destes autos ao proponente para que apresentasse nova manifestação acerca da contemporaneidade dos temas. E assim o fez.

Em sua resposta, o Desembargador Marcos Machado remeteu o expediente que se vê às fls. 86/90 reformulando sua proposição inicial, apresentando cinco temas para debate, redigidos nos seguintes termos:

1.Sobrevindo o trânsito em julgado de nova condenação no curso da execução penal, por delito praticado antes ou após o início da execução da pena, não há alteração da pena-base para a obtenção de eventuais direitos, permanecendo como marco a data da última prisão por inexistir respaldo legal para a alteração da data-base;
2.Poderá o juiz da vara das execuções considerar a reincidência não reconhecida pelo juiz na sentença, para fins de análise de benefícios na execução penal;
3.Os atos infracionais não poderão ser valorados na fixação da pena-base quando da análise das circunstâncias judiciais (art. 59, CP);
4.Os atos infracionais poderão ser valorados na apreciação da necessidade da prisão cautelar;
5.Havendo registro de ato infracional praticado pelo réu, a redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 poderá ser afastada.

É o relato do necessário.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR - SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA)
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)
Egrégia Turma:
Antes de entrar no mérito da proposta dos enunciados orientativos formulada pelo Desembargador Marcos Machado, é imperiosa a análise da questão de ordem suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça acerca da idoneidade deste procedimento de incidente de uniformização de jurisprudência que, no entender de seu presentante , tramita “às margens” das determinações legais trazidas no Código de Processo Civil, que prevê os institutos do Incidente de Assunção de Competência (art. 947) e do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (arts. 976 a 987) para o fim de manutenção da uniformidade da jurisprudência interna de determinado tribunal.

Sustenta, o signatário da referida questão de ordem, que não obstante esta Turma de Câmaras Criminais Reunidas, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015 tenha rechaçado a mesma questão prejudicial, posteriormente, o Desembargador Gilberto Giraldelli extinguiu monocraticamente o Requerimento n. 43.762/2018 no qual o Procurador de Justiça Mauro Viveiros submeteu a proposta de edição de dois novos enunciados orientativos, ambos relativos à fixação de tese jurídica a respeito da execução provisória da pena quando exaurida a possibilidade de reforma da decisão judicial pelas instâncias ordinárias, adotando como fundamento a inexistência dos requisitos de admissibilidade para a propositura.

Ocorre que, da análise da decisão invocada pela Procuradoria-Geral de Justiça como paradigma para a extinção deste incidente, é possível constatar que em momento algum o Desembargador Gilberto Giraldelli afirmou ser inidônea a instauração de incidente de uniformização de jurisprudência para edição de enunciados orientativos, mas sim entendeu que, naquela oportunidade, o Ministério Público não preencheu os requisitos de admissibilidade para a propositura do incidente que demandou, consoante se infere dos seguintes fragmentos do seu decisum:

Cuida-se de requerimento formulado pelo douto Procurador de Justiça do Estado de Mato Grosso, Dr. Mauro Viveiros, de submissão à Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício, de proposta de edição de 2 (dois) novos enunciados orientativos, ambos relativos à fixação de tese jurídica a respeito da execução provisória da pena quando exaurida a possibilidade de reforma da decisão judicial pelas instâncias ordinárias, à luz da nova orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292/SP, a qual vem sendo reproduzida pelo Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados.
Eis o teor dos enunciados propostos:
“1) A execução provisória de sentença ou acórdão penal condenatório a pena privativa de liberdade será ordenada pelo relator do recurso de embargos de declaração ou de embargos infringentes, após o desprovimento ou o decurso dos prazos respectivos, restituindo-se os autos principais à origem.
2) Sem prejuízo da competência de revisão do tribunal, o juízo da condenação poderá determinar a execução provisória da sentença condenatória confirmada em segundo grau de jurisdição, com a expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento, encaminhando-os ao juízo das execuções penais” (fls. 03).
A uniformização de jurisprudência trata-se de pronunciamento prévio acerca da interpretação do direito, que será provocado sempre que houver recurso em trâmite envolvendo matéria sobre a qual houver divergência ou interpretação diversas entre Turma, Câmara, grupo de Câmaras ou Câmaras Reunidas.
Vê-se, assim, que a natureza jurídica do referido instituto seria um incidente do procedimento recursal ou de ação de competência originária do Tribunal cuja finalidade é zelar pela homogeneidade jurisprudencial, a fim de evitar a prolação de decisões divergentes num mesmo contexto, a respeito do mesmo assunto, que fazem com que a sorte do litigante varie conforme a distribuição do processo.
[...]
Por sua vez, o Código de Processo Civil de 2015 segue a mesma linha, e traz de forma expressa o dever dos Tribunais em uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, conforme disposto no art. 926, bem como estabelece a forma de observação dos precedentes pelos juízes no art. 927 e quais decisões serão consideradas como casos repetitivos no art. 928, além de outros novos institutos que visam reduzir o tempo do processo pela ampliação do caráter vinculante de decisões repetitivas.
São eles: o Incidente de Assunção de Competência (art. 947) e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (artigos 976 a 987), que se destinam à manutenção da uniformidade da jurisprudência interna de determinado Tribunal.
No âmbito deste eg. Sodalício mato-grossense, a uniformização de jurisprudência vem regulada nos artigos 176 a 178 do RITJMT, cuja redação fora alterada pela Emenda Regimental n.º 28/2017-TP, que visa adequar a norma interna do Tribunal às alterações trazidas pelo novo Código de Processo Civil.
E diante deste cenário, conclui-se que não foram efetivamente observados os requisitos de admissibilidade para a proposição dos enunciados pelo Ministério Público, ensejando, pois, a infringência ao disciplinamento processual correlato, na medida em que a natureza incidental da uniformização de jurisprudência não prescinde da existência prévia de recurso ou ação originária no Tribunal, o que não se observa na hipótese.
Nesse cenário, o incidente de resolução de demandas repetitivas somente é cabível, se: 1) houver efetiva repetição de processos e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica; 2) a questão for unicamente de direito, e; 3) houver causa pendente no Tribunal.
Esses requisitos são cumulativos. A ausência de qualquer um deles inviabiliza a instauração do incidente. Não é sem razão, aliás, que a regra do artigo 976 do novo Código de Processo Civil utiliza a expressão simultaneamente, a exigir a confluência de todos esses requisitos de admissibilidade, os quais, inclusive, denotam o caráter não preventivo do incidente, a restrição do seu objeto à questão unicamente de direito – não sendo cabível para questões de fato, e a necessidade de pendência de julgamento de causa repetitiva no Tribunal competente.
Ademais, como visto, a lei exige dois requisitos para a instauração do IRDR, quais sejam, a efetiva repetição de processos com idêntica controvérsia de direito – por se tratar de matéria de direito, em regra, não haverá necessidade de produção de dilação probatória, e; o risco à segurança jurídica e à isonomia no resultado dos julgamentos.
Isso quer dizer que, por primeiro, o requerente deve comprovar com documentos que há essa repetição (art. 977, parágrafo único, CPC/15).
Não o fazendo, como ocorrera na hipótese, desafia a literalidade da norma do parágrafo único do artigo 978 do novo Código de Processo Civil e também o sistema adotado pelo mesmo diploma legal e pelo Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para o julgamento de casos repetitivos.
O presente feito veio instruído unicamente com a petição subscrita pelo douto Procurador de Justiça, sem fazer referência a qualquer recurso ou processo originário que verse sobre tal matéria e esteja tramitando nesta Corte Estadual, tampouco descreve ou documenta os múltiplos processos em que a questão de direito se apresente controversa e ainda esteja sendo tratada mediante ofensa à isonomia e à segurança jurídica, e a prova do risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica se dá com a existência de decisões judiciais conflitantes para resolver casos idênticos.
Se o Ministério Público propõe o incidente de resolução de demandas repetitivas e deixa de instruir a proposta de enunciado orientativo com decisões antagônicas nos processos repetitivos, não se verifica o preenchimento dos requisitos legais para admissão do IRDR.
[...]
Destarte, verificada a completa ausência dos pressupostos de admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que deve preceder a edição de enunciados orientativos, tal como proposto pelo Ministério Público, com fincas no artigo 181-G do RITJMT, de forma liminar e monocrática, INDEFIRO o presente feito, ressalvando ao douto Procurador de Justiça que “a inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência dos pressupostos não impede que, uma vez preenchido os requisitos, seja novamente suscitado” (art. 181-E, §3º, do RITJMT). Destacamos

Da leitura da decisão acima parcialmente transcrita, é imperativo reconhecer que, em momento algum, seu signatário, contrariou o posicionamento assentado nesta Turma de Câmaras Criminais Reunidas no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, resumido nos seguintes termos:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – PRELIMINARES DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SUSCITADAS PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA E PELO RELATOR – REJEIÇÃO – VÍCIO PROCEDIMENTAL QUE CEDE PERANTE OS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA CELERIDADE PROCESSUAL – PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
A inadequação da forma assumida por procedimento instaurado para a criação de enunciados sumulares meramente orientativos não tem o condão de redundar na extinção do feito, pois, além de não terem o condão de gerar prejuízo, tais verbetes propiciarão maior segurança jurídica à coletividade, além de maior celeridade processual. Destacamos

É imperioso registrar, outrossim, que os procedimentos de uniformização delineados no Código de Processo Civil relativos aos incidentes de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas não são as únicas hipóteses cabíveis para a edição de súmulas, mas apenas duas dentre as possíveis, uma vez que o § 1º do art. 926 do referido Codex não deixa dúvidas acerca da possibilidade de edição de súmulas pelos tribunais, consoante se infere da leitura do referido dispositivo:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1º. Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. Negritamos

A mens legis do instituto foi justamente aumentar a segurança jurídica das decisões emanadas do Poder Judiciário, alargando as hipóteses de edição de súmulas, enunciados e precedentes, de modo que os tribunais uniformizem sua jurisprudência, para mantê-la estável, íntegra e coerente. A autonomia atribuída aos tribunais torna indene de dúvidas a possibilidade de consolidação da jurisprudência na forma preconizada em seus regimentos internos.

Aliás, o Regimento Interno desta Corte de Justiça, ao tratar da competência das Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

Art. 19 - Às Câmaras Criminais Reunidas compete:
I - Processar e julgar:
[...]
l) os incidentes de uniformização de jurisprudência, quando ocorrer interpretação do direito entre as Câmaras Criminais que a integram, fazendo editar a respectiva súmula; Destacamos

Logo, se há competência desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas para editar, incidentalmente, súmulas uniformizando o entendimento das Câmaras Criminais Isoladas, igualmente, poderá fazê-lo por iniciativa de qualquer de seus membros.

Ademais, a Portaria n. 001/2015-TCCR que instaurou este incidente é suficientemente clara ao dispor, em seu art. 5º, que os enunciados eventualmente aprovados não produzirão efeito vinculante sobre os integrantes desta Corte de Justiça ou mesmo sobre os juízes de primeiro grau, o que, evidentemente, autoriza a elaboração destas sem os “rigores ritualísticos inerentes à fixação de teses vinculantes”.

Se isso não bastasse, não se pode olvidar que a edição dos enunciados propostos, que representam temas sobre os quais há entendimento repetidamente manifestado pelas Câmaras Criminais Isoladas – ou, ao menos, da maioria delas – traz segurança jurídica ao jurisdicionado e contribui sobremaneira à celeridade processual.

Em termos práticos, a citação do enunciado eventualmente editado a partir deste procedimento equivale à citação dos precedentes que lhe deram origem, de modo que não implica qualquer prejuízo às partes, pelo contrário: representa celeridade na prestação jurisdicional, que contribuirá não só para garantir a razoável duração do processo, mas também para dar segurança jurídica àqueles que se socorrem do Poder Judiciário.

Diante do exposto, manifesto-me pela rejeição da questão de ordem suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça, razão pela qual passo à apreciação dos cinco verbetes de enunciados propostos pelo Desembargador Marcos Machado.

U N Â N I M E

V O T O (TEMA 01)
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)
Egrégia Turma:
1.Sobrevindo o trânsito em julgado de nova condenação no curso da execução penal, por delito praticado antes ou após o início da execução da pena, não há alteração da data-base para a obtenção de eventuais direitos, permanecendo como marco a data da última prisão por inexistir respaldo legal para a alteração da data-base.

A hipótese diz respeito à fixação da data-base para a aquisição de eventuais?benefícios?executórios?em virtude da?unificação das penas pela superveniência de novas condenações, referentes a delitos praticados durante a execução, ou em outras palavras: o cerne da questão está em se saber qual é o marco inicial que será estabelecido para o cômputo de prazo para a concessão de benefícios executórios em virtude da unificação de sanções impostas aos reeducandos.

Com relação a temática, cabe ressaltar que já existe entendimento consolidado nas Câmaras Criminais Isoladas e na Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, bem como no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese está pacificada no sentido de que o?dies a quo?do referido prazo deve ser a última prisão do reeducando, nos casos similares ao que se examina nestes autos.?
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Diante desse panorama,?não resta a menor dúvida que?deve ser adotada a data da última prisão do reeducando, tal como entendeu a?Terceira Seção do Superior Tribunal?de?Justiça, ao julgar?o?REsp?n. 1.557.461/SC, em 22 de fevereiro de 2018,?assim ementado:?
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RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL.?UNIFICAÇÃO DE PENAS.?SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TERMO A QUO PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. ACÓRDÃO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.?
1.?A superveniência de nova condenação no curso da execução penal enseja a unificação das reprimendas impostas ao reeducando. Caso o quantum obtido após o somatório torne incabível o regime atual, está o condenado sujeito a regressão a regime de cumprimento de pena mais gravoso, consoante inteligência dos?arts. 111, parágrafo único, e 118, II, da Lei de Execução Penal.?
2.?A alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. Portanto, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave, configura excesso de execução.?
3. Caso o crime cometido no curso da execução tenha sido registrado como infração disciplinar, seus efeitos já repercutiram no bojo do cumprimento da pena, pois, segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a prática de falta grave interrompe a data-base para concessão de novos benefícios executórios, à exceção do livramento condicional, da comutação de penas e do indulto.?
Portanto, a superveniência do trânsito em julgado da sentença condenatória não poderia servir de parâmetro para análise do mérito do apenado, sob pena de flagrante bis in idem.?
4. O delito praticado antes do início da execução da pena não constitui parâmetro idôneo de avaliação do mérito do apenado, porquanto evento anterior ao início do resgate das reprimendas impostas não desmerece hodiernamente o comportamento do sentenciado.?
As condenações por fatos pretéritos não se prestam a macular a avaliação do comportamento do sentenciado, visto que estranhas ao processo de resgate da pena.?
5. Recurso não provido.?
(STJ,?REsp?1557461/SC, Rel. Ministro?Rogerio?Schietti?Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/02/2018,?DJe?15/03/2018).?Destacamos?
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Depreende-se do?acórdão por último ementado, que não existe previsão expressa na lei acerca da data-base a ser utilizada para fins de obtenção de benefícios executórios no caso da unificação de penas, eis que da leitura dos dispositivos legais que devem ser aplicadas ao tema, quais sejam: os?arts. 118 e 111 da Lei de Execuções Penais, abaixo reproduzidos, não se extrai determinação alguma acerca dessa?temática:?
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Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos,?a determinação do regime de cumprimento?será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso,?a detração?ou remição.?
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Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:?
I -?praticar?fato definido como crime doloso ou falta grave;?
II -?sofrer?condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).?
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.?
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.?Destacamos?
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Por conseguinte, é imperioso reconhecer,? na linha? do ?novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça,? que ?a unificação das penas resulta na soma das penas supervenientemente aplicadas ao reeducando. E, eventualmente, na regressão de regime, quando a pena advinda da nova ?condenação aportada ao? processo ?executivo,? somada à pena ainda não cumprida, torne incabível a manutenção do regime anteriormente estabelecido, mas não enseja, automaticamente, a modificação da data-base, como se a unificação determinasse um outro título, uma nova execução, tendo em vista que, repita-se: não há previsão legal para esse tipo de procedimento por parte do magistrado.?
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Isso, porque segundo o?entendimento do?Superior Tribunal de Justiça, na unificação das penas, quando se adota a data do trânsito em julgado da última condenação como?dies a quo?para a contagem do prazo para se obter os futuros benefícios, mesmo em se tratando de reeducando que já se encontrava preso antes da unificação, desprezar-se-ia todo o período de pena cumprido desde a data de sua última prisão até o dia em que a derradeira condenação se fizesse definitiva, situação, essa, que configuraria excesso de execução, na medida em que além de o reeducando permanecer em regime fechado sem direito a benefícios por mais tempo em virtude da interrupção do prazo, estaria ainda?à?mercê de um futuro reinício desse?marco temporal, cuja data ficaria pendente de definição em razão da reconhecida morosidade processual que permeia a tramitação dos?processos?criminais neste País e da qual o reeducando não teria culpa.?
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Por conta disso, em sintonia com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça,?não é possível desconsiderar o tempo de pena efetivamente cumprido pelo reeducando para alcançar as frações legais dos institutos jurídicos da execução que lhe garantem um cumprimento de pena menos rigoroso, de modo que, na espécie, é imperativa a fixação da data da sua última prisão como data-base para atingir novos benefícios executórios.?
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A?propósito,?esse entendimento está em consonância com a norma preconizada no art. 111 da Lei de Execuções Penais acima transcrito, porque no referido dispositivo consta que a determinação do regime se fará, no caso de unificação de penas, após realizada a detração ou remissão, se existentes, revelando, assim, que o objetivo do legislador é de sempre considerar o cumprimento provisório da pena para fins de estabelecer o regime prisional, intento, esse, também exigido pela nova redação do art. 387 do Código de Processo Penal, que no seu § 2º estabelece de forma clara e insofismável que:?O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.?
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Esse posicionamento, aliás,?vem sendo?adotado por?este Tribunal de Justiça,?por suas três câmaras criminais,?tal como se constata?dos?julgados?abaixo resumidos:?
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AGRAVO EM EXECUÇÃO – DIES A QUO À CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FUTUROS – DATA-BASE –?FIXAÇÃO DO COMPUTO DE PENA PARA PROGRESSÃO A PARTIR DA DATA DA ÚLTIMA PRISÃO – ENTENDIMENTO PACIFICADO NA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA DATA DA PRISÃO?– RECURSO DESPROVIDO.?
Esta Câmara, aliando-se ao recente entendimento firmado nas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no?REsp?1557461/SC, firmou posicionamento que a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal.? Correta está a decisão que firma como marco inicial para a concessão de novos benefícios ao reeducando a data da última prisão.??
(TJMT -?N.U 1000904-88.2021.8.11.0000,?Câmaras Isoladas Criminais, Juvenal Pereira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/03/2021,?Publicado?no DJE 12/04/2021)?Destacamos?
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AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – AGRAVANTE QUE CUMPRIA PENA PELO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO– PROGRESSÃO DE REGIME – AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA REALIZADA NA COMARCA DE NOVA MUTUM/MT COM EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE SOLTURA EM 08.11.2017? – PEDIDO DA DEFESA DE MUDANÇA DE DOMICÍLIO AUTORIZADO PELO JUÍZO EM AUDIÊNCIA, PARA? CUMPRIMENTO DO REGIME SEMIABERTO PELO JUIZO DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE/MT ONDE O REEDUCANDO VIRIA A RESIDIR – AGRAVANTE POSTERIORMENTE NÃO LOCALIZADO PELO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 09/11/2017 a 01/04/2019 – CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE –? DELITO DE HOMICÍDIO NA COMARCA DE DOURADOS/MS – PRISÃO EFETIVADA EM RAZÃO DESTA NA COMARCA DE CAMPO NOVO DOS PARECIS/MT EM 02.04.2019? – UNIFICAÇÃO DAS PENAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – CONTAGEM DO TEMPO EM QUE O RECORRENTE PERMANECEU EM LIBERDADE COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA – INVIABILIDADE – FATOR NÃO CARACTERÍSTICO DO REGIME SEMIABERTO – PRETENSÃO – ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PRIMEIRA PRISÃO EM 29.09.2013 –? INACOLHIMENTO –?ÚLTIMA PRISÃO DO REEDUCANDO QUE DEVE SER CONSIDERADA PARA VIABILIZAR PEDIDOS TÍPICOS DE EXECUÇÃO PENAL?– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.???????
Não há que se falar no cômputo hiato de 09/11/2017 a 01/04/2019 como tempo de pena efetivamente cumprida, pois o apenado não cumpria nesse período apenamento em regime semiaberto.?
Depreende-se da leitura dos artigos 111 e 118 da Lei de Execuções Penais, que não há previsão legal para a alteração da data-base no processo executivo de pena, quando da soma das penas houver a necessidade de redefinição do regime. No entanto, a data-base para o início da contagem dos benefícios da execução da pena deve ser estabelecida de acordo com as peculiaridades do caso em concreto, em virtude do caráter personalíssimo da reprimenda imposta e da situação fática evidenciada, de forma a evitar prejuízo ao sentenciado e o comprometimento da execução.??
Assim, sobrevindo nova condenação durante a execução da pena, realiza-se o somatório das reprimendas, em seguida, a contagem de novo prazo para a progressão de regime, tomando por base como marco inicial para a concessão de novos benefícios a data da última prisão.?
(TJMT -?N.U 1000077-77.2021.8.11.0000,?Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,?Publicado?no DJE 25/02/2021)?Destacamos?
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AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CÁLCULO DE PENA – DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS – PRETENSÃO MINISTERIAL – DATA DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA (15.07.2017) – INADMISSIBILIDADE – DATA DA ÚLTIMA PRISÃO OCORRIDA EM 03.01.2017 –?JULGADO DO STJ – DATA-BASE QUE DEVE RECAIR SOBRE O DIA DA ÚLTIMA PRISÃO?– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.?
No julgamento do Recurso Especial nº 1.557.461/SC e do Habeas Corpus nº 381.218/MG, prevaleceu no âmbito da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, sobrevindo o trânsito em julgado de nova condenação no curso da execução penal, por delito praticado antes ou após o início da execução da pena, não há alteração da data-base para a obtenção de eventuais direitos, permanecendo como marco a data da última prisão, por inexistir respaldo legal para a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios.??
In?casu, a última prisão do reeducando ocorreu em 03.01.2017, quando foi recolhido em flagrante delito, e não a data do efetivo cumprimento do mandado de prisão preventiva (15.07.2017).??
(TJMT -?N.U 1026068-89.2020.8.11.0000,?Câmaras Isoladas Criminais, Paulo Da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/03/2021,?Publicado?no DJE 05/03/2021)?Destacamos?
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Destarte, ?manifesto-me pela aprovação deste enunciado orientativo.

V O T O (TEMA 01)
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2º VOGAL)
Senhor Presidente,
Encaminho meu voto de acordo com a proposta do douto relator, considerado que era esse meu entendimento anterior e foi sufragado pelas outras Câmaras deste e. Tribunal.
Realmente, não há amparo legal para essa jurisprudência de que deve ser alterada a data-base para o cálculo de novos benefícios na execução penal. Além disso, há que se considerar que não se pode seguir a jurisprudência anterior, porque não se pode aferir quanto tempo levará para o transito em julgado da sentença condenatória, para que comece a contar o prazo para obtenção dos benefícios da execução. O réu, às vezes, cumpre a pena, enquanto aguarda no limbo que transite em julgado a sentença condenatória, e não há como progredir nessa situação.
Com essas considerações, encaminho meu voto de acordo com o voto do relator.
É como voto.

V O T O (TEMA 01)
EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (3º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 01)
EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (4º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 01)
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (6º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 01)
EXMO. SR. DES. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (7º VOGAL – JUIZ CONVOCADO)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 01)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (8º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

À UNANIMIDADE APROVADO O TEMA 01.

V O T O (TEMA 02)
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

2.Poderá o juízo da vara das execuções considerar a reincidência não reconhecida pelo juízo na sentença, para fins de análise de benefícios na execução penal.

Em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a reincidência do condenado – seja ela reconhecida ou não pelo órgão jurisdicional prolator da sentença –, por ser de ordem objetiva e de caráter pessoal do reeducando, interfere na execução penal como um todo, pode, sim, ser reconhecida pelo juízo executório, tanto para o fim de aplicação das frações mais gravosas necessárias à obtenção dos requisitos objetivos para o condenado tanto para auferir benefícios inerentes à execução da pena.

Como se sabe, o reconhecimento da reincidência do reeducando produz reflexos na fase de execução da sanção penal, razão pela qual pode e deve ser reconhecida pelo juízo da execução sem que isso configure afronta aos limites da decisão condenatória quanto às demais condenações ou mesmo em gravame à situação do condenado, uma vez que, por não incidir sobre o quantum de pena aplicada nem sobre o regime de cumprimento – estes sim adstritos aos limites fixados na sentença condenatória – tais reflexos cingem-se aos aspectos próprios da execução; afinal, também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena.

Daí por que, é relevante frisar que a reincidência é um fato, relativo à condição pessoal do reeducando, que não pode ser desconsiderado pelo juízo da execução, independentemente da sua menção na sentença condenatória, pois afetaria de maneira relevante o bom desenvolvimento da execução da pena projetado nas normas correspondentes.

Outrossim, é essencial ressaltar que a importância consagrada ao instituto da reincidência em nosso ordenamento jurídico, previsto numa série de disposições normativas, deriva do sistema de política criminal eleito por nossos legisladores e tem por finalidade dispensar tratamento diferenciado àqueles que se mostram contumazes na prática criminosa, a fim de tornar mais efetiva a dupla finalidade repressiva e preventiva da pena, o que não pode ser menosprezado pelo intérprete da lei penal.

Portanto, a reincidência no processo de conhecimento tem fins específicos, quais sejam, agravar a pena e trazer mais rigor ao regime prisional inicial, esse caso sim é vedado o reconhecimento pelo juízo das execuções penais, situação que não se confunde com os fins próprios da execução penal, em que estando o reeducando em cumprimento da pena e sobrevindo nova condenação, é evidente que o juiz da execução deve considerar a pena globalmente para saber qual o lapso que ele deverá atingir para usufruir dos benefícios da execução.

No julgamento dos Embargos de Divergência em Resp n. 1.738.968 - MG (2018/0104698-0) realizado no dia 27 de novembro de 2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que a reincidência – independentemente de ter sido reconhecida na sentença condenatória – deve ser considerada no momento da execução da pena, por ser parte integrante da análise das condições pessoais do condenado e, portanto, do ato de individualização da pena, tal como se infere da ementa daquele julgado assim redigida:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.
1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.
2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.
3. 'Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)' (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).
4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes
(STJ - Embargos De Divergência Em Resp nº 1.738.968 - MG (2018/0104698-0) Relatora : Ministra Laurita Vaz) Destacamos.

Por sua vez, este Tribunal de Justiça tem se manifestado na mesma linha intelectiva, consoante se infere dos acórdãos a seguir sintetizados:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DO PARQUET – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA – ALMEJADO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS IMPOSTAS AO AGRAVADO PARA FINS DE AFERIÇÃO DO LAPSO TEMPORAL EXIGÍVEL À OBTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS NA EXECUÇÃO – PROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – INCIDÊNCIA SOBRE A PENA UNIFICADA – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO PROVIDO. Na linha intelectiva perfilhada pelo e. STJ, “na definição do requisito objetivo para a concessão de livramento condicional, a condição de reincidente em crime doloso deve incidir sobre a somatória das penas impostas ao condenado, ainda que a agravante da reincidência não tenha sido reconhecida pelo juízo sentenciante em algumas das condenações. Isso porque a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo, e não somente nas penas em que ela foi reconhecida” [STJ. HC 307.180-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16.04.2015, DJe 13.05.2015 – Info 561].
(TJMT, N.U 0025233-60.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/05/2019, Publicado no DJE 23/05/2019). Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – REEDUCANDO COM MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES – CONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA PARA FINS DE ESTABELECIMENTO DE FRAÇÃO MAIS RIGOROSA PARA O CÁLCULO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL – INCONFORMISMO DO REEDUCANDO – ALEGADO NÃO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO DE CONHECIMENTO – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO ESPECIFICAMENTE EM RELAÇÃO À ESTA CONDENAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE NÃO IMPEDE SUA AFERIÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR – REINCIDÊNCIA COMO CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA E DE CARÁTER PESSOAL DO REEDUCANDO, QUE INTERFERE NA EXECUÇÃO COMO UM TODO – PRECEDENTES DO STJ E DO TJMT – DECISÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos moldes do entendimento firmado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça e pelas Câmaras Criminais do e. Tribunal de Justiça mato-grossense, em caso de duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve ser levada em consideração para a análise dos benefícios executórios, ainda que a sentença condenatória tenha sido omissa neste ponto, pois, a reincidência possui diversas consequências jurídico-penais, previstas tanto no Código Penal quanto na Lei de Execuções Penais, razão pela qual é possível tanto ao juiz de conhecimento como ao juízo da execução penal reconhecê-la, para finalidades distintas.
2. In casu, em uma das condenações definitivas impostas ao recuperando não houve o reconhecimento da agravante da
reincidência quando da prolação da sentença em seu desfavor, nada obstante já ostentasse condenação transitada em julgado por crime anterior. Logo, escorreita a decisão que reconheceu a reincidência do ora agravante para o fim de estabelecer a fração de metade para obtenção do livramento condicional, também com relação à esta condenação em que o juízo de conhecimento foi omisso.
3. Integrados na fundamentação do voto todos os dispositivos legais e constitucionais prequestionados em razões recursais.
4. Agravo em execução desprovido.
(TJMT, N.U 0001108-04.2018.8.11.0050, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 17/07/2018). Destacamos

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – CÁLCULOS DE PENAS –LIVRAMENTO CONDICIONAL – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA CONDENAÇÃO POR DISPARO DE ARMA DE FOGO – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1⁄2 (METADE) – REINCIDÊNCIA INCIDE SOBRE A SOMATÓRIA DAS PENAS IMPOSTAS – CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL – INTERFERÊNCIA NA EXECUÇÃO PENAL COMO UM TODO – ENTENDIMENTO DO STJ E DECISÕES DO TJMT – LAPSO PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL DEVE OBSERVAR A FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) – RECURSO PROVIDO.
A reincidência, em crime doloso, deve incidir sobre a somatória das penas impostas, ainda que não tenha sido reconhecida em condenações anteriores, porquanto é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo e não somente nas penas em que ela foi reconhecida (STJ, HC nº 307.180/RS). “Uma vez reconhecida a reincidência, o apenado passa a ostentar a condição de reincidente, gerando efeitos, de imediato, no cálculo dos futuros benefícios da execução criminal, inclusive quanto à incidência da fração de 1/2 para a concessão do livramento condicional (CP, art. 83, inciso II), restando inviável a aplicação concomitante do patamar de 1/3 para a execução de pena aplicada ao tempo em que era primário e de 1/2 para as demais execuções”.
(TJMT, AgExPe nº 162976/2016). (TJMT, AgExPe 122720/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018). Destacamos

Destarte, ?manifesto-me pela aprovação deste enunciado orientativo.

V O T O (TEMA 02)
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 02)
EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (3º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 02)
EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (4º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 02)
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (6º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 02)
EXMO. SR. DES. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (7º VOGAL – JUIZ CONVOCADO)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 02)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (8º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

À UNANIMIDADE APROVADO O TEMA 02.

V O T O (TEMA 03)
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

3.Os atos infracionais não podem ser valorados na fixação da pena-base quando da análise das circunstâncias judiciais (art. 59, CP).

Como é cediço, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do acusado a título de antecedentes, personalidade ou conduta social.

Tal orientação decorre do princípio da privacidade, segundo o qual deve haver o respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da vida privada do adolescente, o que também é previsto no art. 143 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que veda expressamente a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito às pessoas a que se atribua ato infracional.

E tais assertivas têm pertinência porquanto, em decorrência da própria condição de pessoa em desenvolvimento, tem o adolescente o direito ao esquecimento (ou seja, de não ser eternamente lembrado pelo ato praticado no passado), à não estigmatização, cabendo ao Estado suprir o déficit pedagógico existente e, paralelamente, preservar a imagem do infrator.

Com efeito, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ATOS INFRACIONAIS. CONDUTA SOCIAL. NÃO CABIMENTO. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não é possível a utilização de atos infracionais anteriores como fundamento para majorar a pena-base no âmbito penal. Precedente.
2. O quantum de aumento a ser aplicado em decorrência do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. Assim, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior.
3. Afastada a negativação de uma das circunstâncias judiciais, a redução proporcional da pena-base é medida que se impõe.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 538.307/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 03/12/2019) Destacamos

No mesmo sentido já se manifestou este Tribunal de Justiça, tal como pode ser visto nos julgados resumidos desta forma:

HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – ALEGADA AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – IMPROCEDÊNCIA – ACUSADO QUE OSTENTA ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS – MODUS OPERANDI DA AÇÃO – VIOLÊNCIA REAL – USO DE ARMA DE FOGO – RECEBIMENTO DOS POLICIAIS A TIROS – PERICULOSIDADE – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INSUFICIÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Não há falar em constrangimento ilegal quando a prisão preventiva se encontra embasada em elementos idôneos, hábeis a evidenciar a efetiva necessidade da custódia cautelar para preservação da ordem pública.
O modus operandi empregado – recebimento dos policiais a tiros – justifica a prisão cautelar para a garantia da ordem pública.
Os atos infracionais pretéritos não podem ser utilizados para fins de reincidência ou maus antecedentes, mas é permitido considerá-los para fins de prisão cautelar, uma vez que podem expressar a periculosidade do agente.
As condições pessoais favoráveis do paciente não têm o condão de, por si sós, garantir a revogação da prisão preventiva, se há nos autos elementos a recomendar a manutenção da custódia cautelar.
As circunstâncias que envolvem os fatos demonstram a insuficiência da aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão.
(N.U 1004582-14.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2021, Publicado no DJE 07/05/2021) Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO, DESTRUIÇÃO DE CADÁVER E FURTO QUALIFICADO – INCONFORMISMO DA DEFESA QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA – PLEITO PELA REDUÇÃO DA SANÇÃO BASILAR – POSSIBILIDADE – CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE EQUIVOCADAMENTE VALORADAS – REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA – POSSIBILIDADE – ACUSADO QUE POSSUÍA 19 ANOS DE IDADE AO TEMPO DO CRIME – REQUERIDA A COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE E A REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – PENA READEQUADA – REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO PROVIDO.
A valoração negativa das circunstâncias judiciais demanda fundamentação idônea para a exasperação da sanção basilar, de modo que deve ser afastada aquela cuja justificativa apresentada é insubsistente.
De acordo com a orientação da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, atos infracionais perpetrados durante a adolescência do réu não têm o condão de majorar a pena.
Comprovado nos autos que o réu era menor de 21 anos ao tempo do crime, é cogente a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.
É perfeitamente possível a compensação entre a atenuante da menoridade relativa e a reincidência, porquanto espelham circunstâncias igualmente preponderantes (CP, art. 67).

(N.U 0000943-41.2017.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/10/2019, Publicado no DJE 08/10/2019) Destacamos

Destarte,? manifesto-me pela aprovação deste enunciado orientativo.

V O T O (TEMA 03)
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 03)
EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (3º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 03)
EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (4º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 03)
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (6º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 03)
EXMO. SR. DES. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (7º VOGAL – JUIZ CONVOCADO)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 03)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (8º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

À UNANIMIDADE APROVADO O TEMA 03.

V O T O (TEMA 04)
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

4.Os atos infracionais poderão ser valorados na apreciação da necessidade da prisão cautelar.

Nos termos preconizados no art. 312, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando estiverem presentes: o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertatis, fundado no risco que o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

Em relação à temática, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC n. 63.855-MG, definiu que atos infracionais cometidos na adolescência podem ser utilizados como fonte de convencimento judicial sobre a periculosidade do réu, para o fim de decretação de prisão preventiva em nome da preservação da ordem pública. Com esse julgamento, a Seção pacificou o entendimento daquele tribunal sobre o tema. (STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11.05.2016).

Naquela oportunidade, a Corte da Cidadania firmou orientação no sentido de que, se os atos infracionais não servem como antecedentes penais ou para firmar reincidência, exatamente por não configurarem crimes, não podem, por outro lado, ser ignorados para aferir a personalidade e eventual risco que sua liberdade plena representa para terceiros. Isso, porque a avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se perscrute todo o seu histórico de vida, em especial o seu comportamento perante a comunidade, em atos exteriores, cujas consequências tenham sido sentidas no âmbito social.

Logo, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que se mostra sobremaneira arriscado tentar predizer que, apenas pelo decurso de determinado período de tempo sem que se tenha notícias da reiteração da conduta transgressora, tenha-se operado, necessariamente, uma mudança para melhor no agente.

Daí por que, o enunciado em debate está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

HC 192742 AgR
Órgão julgador: Segunda Turma
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 30/11/2020
Publicação: 03/12/2020
Ementa
Agravo regimental no habeas corpus. 2. Supressão de instância. Óbice superado apenas em casos de grave e manifesta ilegalidade. Não ocorrência. 3. Prisão preventiva decretada com fundamento no risco concreto de reiteração delitiva. 4. Atos infracionais cometidos são imprestáveis para fins dosimétricos, mas servem de fundamento para a decretação da prisão preventiva, a fim de indicar o risco concreto de reiteração delitiva. 5. Agravo improvido. Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO IMPRÓPRIO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. AMEAÇA DE MORTE. REITERAÇÃO DELITIVA. OUTRAS ANOTAÇÕES CRIMINAIS POR CRIMES PATRIMONIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
2. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade.
3. No caso, a decisão que impôs a prisão preventiva destacou que responde a outras duas ações penais pela prática de crimes patrimoniais, evidenciando sua reiterada atividade delitiva. Assim, faz-se necessária a segregação provisória como forma de acautelar a ordem pública.
4. A prática do delito de roubo impróprio com ameaça de morte à vítima demonstra a periculosidade do agente e evidencia a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública.
5. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC 136.467/BA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021) Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE AUTORIA E DE PROVA DA MATERIALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
INCOMPATIBILIDADE COM HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
1. A alteração da decisão que decretou a preventiva no que se refere à existência de indícios de autoria e de prova da materialidade do delito?demanda reexame de fatos e provas, procedimento?incompatível com a estreita via do?habeas corpus,?devendo a questão ser dirimida no?trâmite da instrução criminal.
2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts.
312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.
3. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente.
4. O registro de ato infracional praticado pelo agente, inclusive com a notícia de aplicação de medida socioeducativa, constitui fundamento idôneo para a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.
5. As condições pessoais favoráveis do agente não impedem, por si sós, a manutenção da segregação cautelar devidamente fundamentada.
6 . Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC 144.670/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) Destacamos

Por outro lado, caso prevalecesse o entendimento de que a prática de atos infracionais não se comunica com a vida criminal adulta, ter-se-ia que admitir o absurdo de que o agente poderá reiterar na prática criminosa logo após adquirir a maioridade, sem que se lhe recaia a possibilidade de ser preso preventivamente. A possibilidade real de reiteração delituosa constitui, fora de dúvida, base empírica subsumível à hipótese legal da garantia da ordem pública, até porque o juízo cautelar da prisão preventiva, como se sabe, trabalha com o raciocínio de verossimilhança das alegações, e não com o juízo de certeza, próprio da sentença condenatória.

A propósito, tal entendimento encontra lastro na jurisprudência recente das três câmaras criminais deste Tribunal de Justiça, consoante pode ser visto dos acórdãos infra resumidos:

HABEAS CORPUS - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA [COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE E FUNCIONÁRIO PÚBLICO] - PRISÃO PREVENTIVA - INIMPUTABILIDADE, NEGATIVA DE AUTORIA E DECISÃO NÃO FUNDAMENTADA EM PRESSUPOSTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR - PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR - INIMPUTABILIDADE NÃO VERIFICADA - PREMISSA DO STJ - PRISÃO PREVENTIVA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - INDICATIVOS DE ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA LIGADA À FACÇÃO DO “COMANDO VERMELHO” - 30 (TRINTA) PESSOAS - NECESSIDADE DE SE INTERROMPER OU DIMINUIR A ATUAÇÃO DE INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A PRISÃO PREVENTIVA - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STF E STJ - ATO JUDICIAL FUNDAMENTADO EM PRESSUPOSTO DA CUSTÓDIA CAUTELAR - NEGATIVA DE AUTORIA - MATÉRIA INERENTE À INSTRUÇÃO CRIMINAL - AFERIÇÃO NÃO PASSÍVEL EM SEDE DE HC - ENUNCIADO CRIMINAL 42 DO TJMT - MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS INSUFICIENTES PARA GARANTIR A ORDEM PÚBLICA - REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA [CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO E A ANOTAÇÕES DE ATOS INFRACIONAIS] - INDÍCIOS DA PRATICA DE DELITO LIGADO À FACÇÃO CRIMINOSA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - ORDEM DENEGADA.
Se o delito teria sido praticado após o paciente completar 18 (dezoito) anos de idade, não se verifica hipótese de inimputabilidade (CP, art. 27).
O crime imputado ao paciente [organização criminosa] tem natureza permanente, de consequências atualizadas, cuja conduta se protrai no tempo. (STJ, HC 554138/CE)
O c. STF e o c. STJ firmaram diretriz jurisprudencial no sentido de que a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva. (STF, HC 183187/RO; STF, HC 182944/SP; STJ, AgRg nos EDcl no RHC 125.716/MG; STJ, AgRg no HC 560.018/RN)
A negativa de autoria retrata matéria inerente à instrução da respectiva ação penal, portanto não passível de aferição em sede de habeas corpus, consoante Enunciado Criminal 42 deste e. Tribunal [“Não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito”].
As anotações de atos infracionais constituem “elemento capaz de demonstrar o risco de reiteração delituosa” (STJ, HC nº 597.057/SP).
As cautelares alternativas afiguram-se insuficientes para garantir a ordem pública diante da reiteração delitiva do paciente e indícios da pratica de delito ligado à facção criminosa. (STJ, HC 516.438/RJ; STJ, HC 530362/AC; STJ, RHC 118604/RJ; TJMT, HC NU 1019798-49.2020.8.11.0000)
(TJMT - N.U 1026997-25.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/03/2021, Publicado no DJE 08/03/2021) Destacamos

HABEAS CORPUS – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES EM CONTINUIDADE DELITIVA – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA – ALEGADO COMPROMETIMENTO DO ESTADO DE SAÚDE MENTAL DA PACIENTE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – MANUTENÇÃO DO CÁRCERE PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA – REINCIDÊNCIA E INQUÉRITOS POLICIAIS EM ANDAMENTO – INSUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES ALTERNATIVAS DO ART. 319 DO CPP – DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA EM RELAÇÃO À POSSÍVEL PENA A SER APLICADA – PROGNÓSTICO INVIÁVEL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
Se a impetrante faz mera referência sobre a saúde mental da paciente, afirmando, em razão disso, que ela necessita de tratamento em clínica especializada em transtornos psíquicos, mas o único documento trazido aos autos não confirma tal alegação, inviável se torna o acolhimento da tese defensiva.
Conforme precedentes do STJ, a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade.
Apresenta-se indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere, porque insuficientes para a proteção da ordem pública diante do risco concreto de reiteração delitiva.
Não compete ao Tribunal a realização de prognóstico em relação ao futuro regime a ser aplicado à paciente no caso de eventual condenação, mormente em razão dos elementos fáticos e probatórios a serem analisados pelo Juízo sentenciante.
(N.U 1004222-79.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 16/04/2021) Destacamos

HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO E FURTO QUALIFICADO - SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA - 1. PRELIMINAR: UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO DE APELAÇÃO – PRETENDIDA NULIDADE DA OITIVA DA VÍTIMA QUE EXIGE MAIORES INCURSÕES NO ACERVO DE PROVAS DO FEITO ORIGINÁRIO INADMITIDAS NA VIA ELEITA – INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO – REMÉDIO HEROICO PARCIALMENTE EXTINTO, SEM EXAME DO MÉRITO – 2. MÉRITO: NEGATIVA DE AGUARDAR EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DO ÉDITO CONDENATÓRIO – NECESSIDADE DE PROTEGER A ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA ILÍCITA PERPETRADA EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI - SUJEITO QUE OSTENTA ANOTAÇÕES PENAIS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS A CRIMES – RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA – PRISÃO PREVENTIVA QUE FOI MANTIDA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – EXTINÇÃO PARCIAL DO HABEAS CORPUS, SEM EXAME DO MÉRITO, E, NO REMANESCENTE, DENEGADA A ORDEM.
1. PRELIMINAR: A orientação jurisprudencial é firmada no sentido de que a utilização do habeas corpus deve se dar de forma racional, com o devido prestígio do sistema recursal, a inadmitir a impetração em substituição do recurso próprio, sem prejuízo de concessão da ordem de ofício, acaso constatada flagrante ilegalidade, que esteja comprovada de plano.
Assim, como a pretendida declaração da nulidade da oitiva da vítima Maria da Silva Oliveira exige maiores incursões no acervo de provas produzido nos autos da ação penal originária, não pode ser discutida no rito procedimental célere e sumário do habeas corpus, devendo ser suscitada em recurso de apelação, que possui efeito devolutivo amplo, a permitir que o eg. TJMT se debruce sobre todo o conjunto probatório do processo criminal.
2. MÉRITO: Legítima e devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública a negativa ao paciente de aguardar solto o trânsito em julgado da sentença que está lastreada no fato de que permaneceu preso preventivamente durante todo o trâmite processual e, ainda, persiste o risco à ordem pública, em razão da gravidade concretada de um dos delitos praticados, evidenciada pelo modus operandi empregado na cena criminosa, uma vez que a vítima, uma senhora de 78 (setenta e oito) anos, supostamente teria sido agredida, amarrada, amordaçada e mantida sob ameaças de morte, com uma faca em seu pescoço, pelos assaltantes do roubo, sendo certo, também, que na decisão que decretou originariamente a prisão preventiva do increpado o d. magistrado singular afirmou que o sujeito ostenta vários registros por atos infracionais análogos a crimes, a demonstrar a sua aparente contumácia delitiva, que, com mais razão, justifica a necessidade da medida extremada.
(N.U 1022940-61.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 28/01/2021) Destacamos

Destarte, ?manifesto-me pela aprovação deste enunciado orientativo.

V O T O (TEMA 04)
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 04)
EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (3º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 04)
EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (4º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 04)
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (6º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 04)
EXMO. SR. DES. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (7º VOGAL – JUIZ CONVOCADO)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 04)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (8º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

À UNANIMIDADE APROVADO O TEMA 04.

V O T O (TEMA 05)
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

5.Havendo registro de ato infracional praticado pelo réu, a redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, poderá ser afastada.

Tal como determina o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, tiverem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Não obstante o Superior Tribunal de Justiça, por suas duas turmas criminais, bem como esta Corte de Justiça, reiteradamente, tenham se manifestado no passado no sentido de que registros de atos infracionais cometidos pelo réu, especialmente quando análogos ao delito de tráfico de drogas, são aptos a afastar a incidência do benefício retrocitado, tem-se que a orientação jurisprudencial contemporânea encontra-se em sentido diametralmente oposto, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, vazado nos seguintes termos:?Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.?(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).?

Na mesma linha intelectiva, a Ministra Cármen Lúcia, no julgamento do Habeas Corpus n. 184.979, realizado no dia 22 de junho de 2020, entendeu que a existência de atos infracionais não é suficiente para afastar a aplicação do privilégio insculpido no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, consoante se infere destes trechos do referido aresto:

Ementa
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

[...] A impetrante ressaltou que o afastamento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pelas instâncias antecedentes deu-se pelo fato de o paciente ter duas ocorrências envolvendo tráfico de drogas quando menor de idade e condenação criminal sem trânsito em julgado pelo delito previsto no inc. IV do parágrafo único do art. 16 da Lei n. 10.826/2003. Somente outras condenações transitadas em julgado poderiam afastar o benefício, o que não ocorreu na situação descrita nos autos.
A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena.
Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socieducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos.
A concessão daquele benefício, portanto, deve ser reapreciada pelo Superior Tribunal de Justiça por conflitar com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054 (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 26.2.2015), submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou a tese de que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”.
No julgamento do Habeas Corpus n. 151.431 (DJe 8.5.2018, Segunda Turma), o Ministro Gilmar Mendes, Relator, sustentou que inquéritos e ações penais em curso não podem servir de fundamentos para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin divergiram do Relator, mas, pelo empate, a ordem foi concedida, nos termos da seguinte ementa:
“Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado”.
O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.
Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC n. 151.431, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.5.2018).
Em 27.11.2018, essa orientação foi reafirmada pela Segunda Turma, em julgamento unânime:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes.
II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes.
III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018). Confiram-se também as decisões proferidas no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 182.516/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (DJe 24.3.2020), e no Habeas Corpus n. 173.062, Relator o Ministro Luiz Fux (DJe 5.8.2019).
Considerando o assentado pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que integro, no julgamento do Agravo Regimental do Habeas Corpus n. 144.309, em respeito ao princípio da colegialidade, adoto, na espécie, o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Pelo exposto, concedo a ordem (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao Superior Tribunal de Justiça reexamine a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, se for o caso, sendo aquela a única causa de afastamento do dispositivo legal, vindo a ser imposta nova pena, sejam examinados os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do regime prisional, expondo os fundamentos da decisão tomada.
Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Justiça do Espírito Santo, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão. Destacamos

O citado posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme se constata dos?julgados?resumidos?deste modo:?
?
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O?FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.?INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.?
[...]?
4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.?
5. Na hipótese,?o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação?penal?penal?em curso?em desfavor do Agravante.?
6.?A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais."?(RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno,?DJe?26/02/2015).?
7. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.?
8. In?casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.?
Ministro GILMAR MENDES,?DJe?06/05/2014).?
9. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.?
10. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.?
(STJ,?AgRg?no?AREsp?1801313/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,?DJe?19/03/2021).?Destacamos?
?
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.?
1.?Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno?traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual.?
2.?O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.?
3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.?
4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.?
11.343/2006.?
5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.?
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020,?DJe?24/11/2020).?Destacamos?
?
Sendo assim, considerando a recente alteração do posicionamento jurisprudencial acerca da matéria, que atualmente passa por instabilidade jurídica, associada ao fato de que este incidente de uniformização tem por objetivo justamente a estabilidade jurídica, peço vênia ao proponente para me manifestar pela reprovação do enunciado.
Posto isso, rejeito a questão de ordem suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça; e, no mérito manifesto-me pela aprovação dos Enunciados n. 1, 2, 3 e 4 e pela desaprovação do Enunciado n. 5.
É como voto.
Nos termos das disposições contidas nos §§ 4º e 5º da Portaria n. 001/2015-TCCR, determino que a Secretaria da Turma de Câmaras Criminais Reunidas encaminhe cópia destes autos, em mídia digital, a todos os seus membros, os quais, no prazo de 15 (quinze) dias, poderão antecipar, por escrito, sua manifestação, dando-se ciência aos demais.

Findo o prazo, inclua-se o presente feito em pauta de julgamento, a ser realizado, se necessário em sessão extraordinária específica, designada a critério do Presidente das Turmas de Câmaras Criminais Reunidas.

V O T O (TEMA 05)
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 05)
EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (3º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 05)
EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (4º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 05)
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (6º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 05)
EXMO. SR. DES. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (7º VOGAL – JUIZ CONVOCADO)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O (TEMA 05)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (8º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

À UNANIMIDADE REPROVADO O TEMA 05.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, composta pelo DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (Relator), DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2º Vogal), DES. GILBERTO GIRALDELLI (3º Vogal), DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (4º Vogal), DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (6º Vogal) e DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (7º Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, APROVOU OS TEMAS 1, 2, 3, 4 E REJEITOU O TEMA 5, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 2 de setembro de 2021.

Assinatura digital
DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA - RELATOR