Tribunal: TJMT
Processo: 1002994-26.2019.8.11.0037
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1002994-26.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fornecimento de Energia Elétrica, Práticas Abusivas, Irregularidade no atendimento]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[RIVA E VARGAS LTDA - ME - CNPJ: 24.706.400/0001-85 (APELADO), JOAO PEDRO DE ARRUDA SOARES - CPF: 018.726.151-20 (ADVOGADO), CAROLINA VERDERIO DA SILVA - CPF: 013.906.061-80 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), JALDEMIRO RODRIGUES DE ATAIDE JUNIOR - CPF: 008.037.384-47 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), MURILLO ESPINOLA DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 365.797.189-00 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

E M E N T A

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - ENERGIA ELÉTRICA – DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – PROVA INSUFICIENTE DA ALEGADA FRAUDE E PROVEITO ECONÔMICO – CULPA DO CONSUMIDOR NÃO EVIDENCIADA – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – DÍVIDA INEXIGIVEL – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – FIXAÇÃO COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO – ORDEM DE PREFERÊNCIA -

ART. 85, §2º, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Ao elaborar o laudo pericial do medidor de energia elétrica, ou mesmo realizar a vistoria e adotar procedimento na unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade, sobretudo quando gerador de fatura com cobrança excessiva,
tornando-se impositiva a
declaração de inexigibilidade do débito.

A Segunda Seção do c. STJ ao apreciar o tema afeto a ordem de preferência para arbitrar honorários sucumbenciais – que foi abordado no julgamento do REsp n. 1.746.072/PR, fixou orientação de que primeiro deve ser considerado a condenação e, não havendo condenação, sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor e, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa e, por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação

interposto
em face da
r. sentença proferida pela
MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito movida por Riva e Vargas Ltda -ME em face de Energisa S.A., julgou procedente a pretensão para declarar a nulidade da

cobrança do valor de R$ 108.507,04 (cento e oito mil, quinhentos e sete reais e quatro centavos) ante a irregularidade no procedimento de apuração do consumo não faturado, condenando a concessionária ao pagamento das custas processuais e honorários no valor de 10% sobre o valor da causa.

Inconformada, a apelante alega, em suma, que foi constatada irregularidade no sistema de medição de energia elétrica, em procedimento com presunção de legalidade, não havendo que se falar em inexistência do débito.

Alternativamente, pugna pela reforma da base de cálculo da condenação referente às custas processuais e honorários advocatícios, devendo incidir sobre o proveito econômico.

A apelada apresentou contrarrazões suscitando preliminarmente a ausência de dialeticidade e, no mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso. (id. 97956013).

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 01 de dezembro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

Nas contrarrazões, a apelada pleiteia preliminarmente pelo não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade, nos termos do art. 1010, inc. III, do CPC.

Sem razão. Basta uma simples leitura das razões recursais para constatar que a apelante dirigiu o seu inconformismo contra a r. sentença, sendo de clareza solar que a matéria ventilada na peça recursal guarda relação com a fundamentação do
decisum
.

Logo,
afasto a preliminar
.

Cinge-se dos autos que Riva e Vargas Ltda -ME moveu ação declaratória de inexistência de débito contra a Energisa S.A., aduzindo que foi surpreendida no mês de novembro de 2018 com uma conta no valor de
R$108.507,04 (cento e oito mil, quinhentos e sete reais e quatro centavos),
referente a suposta recuperação de consumo não faturado, do período de 11/2015 a 10/2018.

Diante disso, ingressou com a presente ação e, após o devido processo legal, a douta magistrada
a quo
julgou procedente a pretensão, para declarar a inexistência do débito atribuído pela empresa, condenando a concessionária ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento), sobre o valor da causa (id. 97955977).

Inconformada, a apelante alega, em suma, que foi constatada irregularidade no sistema de medição de energia elétrica, em procedimento com presunção de legalidade, não havendo que se falar em inexistência do débito. Alternativamente, pugna pela reforma da base de cálculo da condenação referente às custas processuais e honorários advocatícios, devendo incidir sobre o proveito econômico.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Extrai-se da apurada análise dos autos, que a distribuidora de energia ao constatar a suposta fraude no medidor, a despeito da alegação de não ter imputado a autoria da irregularidade à titular da unidade, não comprovou qualquer ato que pudesse ter origem na esfera do consumidor.

Digo isso, porque a apelante deixou de observar o princípio da ampla defesa e do contraditório durante os procedimentos utilizados para a constatação do alegado vício, tornando com isso ilegal a cobrança do débito correlato.

Conforme bem pontuado pela d. magistrada sentenciante, a despeito da comunicação encaminhada à apelada acerca da perícia a ser realizada, nota-se que a data constante do laudo (11.01.2019 – id. 97955952, fl. 4), não coincide com a data apontada no Termo de Ocorrência e Inspeção para a análise técnica em laboratório (26.12.18 – id. 97955960, fl.2), inviabilizando, por certo, qualquer elaboração de defesa ou acompanhamento ao ato.

Nesta esteira, é certo que o CDC, especificamente no ponto afeto à inversão do ônus da prova, é aplicável ao caso, ante a presença dos elementos formadores da relação de consumo, tendo em vista que o usuário da empresa-concessionária é consumidor, no teor da previsão do
caput
, do art. 2º, da Lei n. 8.078/90.

Por sua vez, a recorrente ocupa a condição de fornecedora, consoante art. 3º, §2º, da mesma norma.

Assim, estando caracterizada a relação de consumo, os princípios protetivos da Lei n. 8.078/90 devem ser aplicados na sua integralidade. Na busca pela efetiva proteção do consumidor, o art. 6º, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90 permite a inversão do ônus da prova.

In casu,
conclui-se pela hipossuficiência da apelada, eis que está em posição desvantajosa perante a apelante, em especial às condições de produzir prova técnica, razão pela qual é devida a inversão, com o intuito de promover o equilíbrio entre as partes.

Nesse passo, compulsando os autos, verifica-se que a apelante defende que as faturas foram geradas em razão da constatação de irregularidade no equipamento de medição da unidade consumidora.

Entretanto, o Termo de Ocorrência e Inspeção (id.
97955960
) e o Laudo Técnico emitido pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso - IPEM-MT (id.
97955958
) não ensejam, por si só, a emissão da fatura da diferença de energia elétrica no valor de
R$ 108.507,04 (cento e oito mil, quinhentos e sete reais e quatro centavos),
pois não são documentos aptos a comprovar que a avaria tenha ocorrido por culpa da concessionária, da consumidora ou de terceiros.

Confira sobre o tema o posicionamento do c. STJ,
verbis
:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º E 29 DA LEI 8.987/1995 NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 282/STF. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos arts. 1º e 29 da Lei 8.987/1995, pois a tese legal apontada não foi analisada pelo acórdão hostilizado.

2. Assim, perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. No ensejo, confira-se o teor da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." 3. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto, no enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "De fato, a Resolução nº 414/10, da ANEEL, atenta à norma constitucional, estabeleceu os requisitos para a apuração das irregularidades no medidor de energia elétrica: (...) Ora, os critérios acima elencados não foram atendidos em sua integralidade pela apelante que, unilateralmente, procedeu a verificação/análise da unidade consumidora, não oportunizando, em momento algum, a participação/acompanhamento do apelado na realização da perícia técnica, conforme evidenciam o Termo de Ocorrência e Inspeção, e o Comunicado da Avaliação Técnica em Equipamento de Medição. (evento 24, fls. 04/06). Como bem observou o ilustre julgador de piso, 'a Ré pecou quanto ao procedimento administrativo, ferindo de morte os princípios de contraditório e da ampla defesa. Dessa maneira, não há como admitir as assertivas apresentadas pela Ré, vez que não conseguiu comprovar suas alegações, sendo que a mesma sequer cuidou de notificar regularmente a parte Autora, sobre o processo administrativo movido em seu desfavor'. Logo, flagrante o desrespeito ao regramento do art. 129, da Resolução nº 414/10, da ANEEL." 4. Com efeito,
nos termos da jurisprudência do STJ, é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. (...)”
(AgInt no AREsp 1702074/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 30.11.2020 - negritei)

Nesse sentido já julgou esta Câmara,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS C/C PEDIDO LIMINAR – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – PROVA INSUFICIENTE DA ALEGADA FRAUDE – CULPA DO CONSUMIDOR – NÃO COMPROVAÇÃO – PERÍCIA JUDICIAL QUE ATESTA A INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A realização de procedimento de averiguação de irregularidades no medidor de energia elétrica afeta diretamente o contraditório e a ampla defesa da parte consumidora e, por consequência, a legitimidade da cobrança, sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral, como se verifica no caso dos autos
.”
(RAC n. 1005483-58.2018.8.11.0041, Rela. Desa. Antônia Siqueira Goncalves, j. 28.04.2021)

Além disso, nota-se também, que a apelante realizou a perícia no IPEM-MT, localizado na cidade de Cuiabá/MT (id. 97955958), a fim de dificultar a presença da consumidora, com sede em Primavera do Leste/MT, sendo de clareza solar o ato de abuso de direito, vez que produziu as provas sem permitir a presença da apelada.

Sendo assim, diferente do que aduz a apelante, no caso dos autos não há como sustentar a legalidade do procedimento adotado ou o exercício regular de direito, uma vez que os atos que praticou afrontaram os direitos do consumidor.

Nesse norte, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem o inc. I, do art. 188, do C. Civil, afirmam,
verbis
:

“Art. 188. I - 6.
Exercício regular de direito. É a utilização do direito sem invadir a esfera do direito de outrem. É não prejudicar o direito de outrem, independentemente de causar dano. Só exerce regularmente seu direito aquele que não prejudica direito de outrem
.”
(Código civil Comentado, 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 – negritei).

Por conseguinte, resta patente o abuso de poder da apelante, ao adotar os procedimentos hostilizados e tomar medidas para realizar as vistorias de forma unilateral, culminando nos lançamentos de dívidas corretamente declaradas inexistentes.

No que se refere a fixação do honorário advocatício sucumbencial, tenho que a MMª Juíza não agiu com o costumeiro acerto neste ponto, pois, fixou os honorários advocatícios de sucumbência com base no valor da causa, contudo, conforme restará delineado, deverá incidir sobre o valor do proveito econômico obtido.

Ora, com a devida vênia, a Segunda Seção do c. STJ ao apreciar o tema afeto a ordem de preferência para arbitrar honorários sucumbenciais – que foi abordado no julgamento do REsp n. 1.746.072/PR, fixou orientação de que primeiro deve ser considerado a condenação e, não havendo condenação, sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor e, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa e, por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa. Confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

[...]

4.
Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência:
(I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º)
; (II)
segundo, não havendo condenação
, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a)
sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º)
; ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
.

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. [...]”
(Rel. Min. Raul Araújo, j. 13.02.2019 – negritei e grifei)

In casu
, seguindo a ordem de preferência para arbitrar honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, bem como da orientação fixada pelo c. STJ,

sendo possível

mensurar o proveito econômico do autor, resta evidente que deve ser seguida a regra imposta, a fim de arbitrar a verba honorária sucumbencial com base no valor do proveito econômico, mantendo o montante fixado na sentença.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece reforma parcial, apenas para fixar a verba honorária sucumbencial em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, 01 de dezembro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021