Tribunal: TJMT
Processo: 0008046-10.2012.8.11.0055
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
APELADO(S):
TAKI E NISHIMURA SOCIEDADE MEDICA

Número do Protocolo: 114438/2015
Data de Julgamento: 21-07-2021

E M E N T A
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO A TRATAMENTO DIFERENCIADO NA TRIBUTAÇÃO C/C PEDIDO DE COMPENSAÇÃO – ISSQN – SOCIEDADE CIVIL MÉDICA DE NATUREZA UNIPESSOAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PREVISÃO DE ABERTURA DE FILIAL – ATIVIDADE EMPRESARIAL CONFIGURADA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O benefício da alíquota fixa do ISSQN somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades de quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social, justamente por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios e não atendem ao disposto no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68.
Segundo o STJ somente. “(...) as sociedades médicas uniprofissionais gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado” (REsp 1721218/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/08/2018).
A previsão de abertura de filial em qualquer ponto do território nacional denota o caráter empresarial da sociedade em análise.
Recurso provido. Sentença Retificada.
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
APELADO(S):
TAKI E NISHIMURA SOCIEDADE MEDICA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Remessa Necessária de Sentença e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Tangará da Serra/MT, contra sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que, nos autos da Ação Declaratória nº 0008046-10.2012.8.11.0055 (Código 148178), proposta por Taki e Nishimura Sociedade Médica, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para determinar ao Ente Federativo que confira tratamento tributário privilegiado à entidade em relação ao ISSQN, que deverá incidir na forma dos §§1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68, bem como compensar os valores recolhidos indevidamente com os demais tributos arrecadados pelo Requerido até que seja ultimado o crédito devido (fls. 127/132-verso).
Em suas razões recursais, a Municipalidade sustenta que a Apelada é uma sociedade civil, distinta dos seus sócios e que foi formada e constituída por profissionais liberais que prestam serviços médicos, os quais encontram-se enquadrados no item 4 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº. 116/2003, bem como ao mesmo item da Lista anexa à Lei Complementar Municipal nº. 81/03 (fl. 135).
Alega que a sociedade em questão, possui natureza eminentemente empresarial e, por disposição constitucional, o imposto tem que ser recolhido com base no movimento econômico mensal, e não sobre o número de profissionais que integram o seu quadro social, o que afasta o direito de recolher o tributo por alíquota fixa anual, de modo que não existe qualquer ilegalidade na forma de pagamento exigida pelo fisco municipal (fl. 136).
Afirma que o sistema tributário nacional entrou em vigor em 01/03/89 e, com o início da vigência da nova Constituição Federal, foi recepcionada a legislação com ela compatível, não os dispositivos incompatíveis, como o § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68, que, entende estar, revogado (fls. 136/137).
Defende a legalidade da cobrança do ISS das sociedades profissionais com base no faturamento econômico, em face da revogação do benefício fiscal reconhecido pelo apontado dispositivo (fls. 142/143).
Por fim, assevera que o Código Tributário Municipal está em consonância com as normas constitucionais, bem como, garante que o ordenamento jurídico nacional veda a repristinação, e que a Lei Complementar nº. 113/2003 revogou a tributação na forma fixada para as sociedades profissionais, ou seja, a cada prestação de serviços dar-se-á a incidência dos respectivos impostos, pelo valor dos serviços, da mesma forma adotada pelo Município de Tangará da Serra (fls. 144/146).
Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença proferida (fl. 147).
Em sede de contrarrazões, a parte recorrida rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (fls. 161/177).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da Dra. Maria Lígia Almeida Barreto manifestou-se pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção do Ministerial (fls. 185/188).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Ab initio, esclareça-se que não tem aplicabilidade ao processo em exame o Código de Processo Civil que entrou em vigor em 18.03.2016, tanto em razão das regras de direito intertemporal como da incidência, por analogia, do Enunciado Administrativo nº 02, do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.
Ainda no âmbito das considerações preambulares, creio que se faz necessária uma breve síntese dos fatos, para uma melhor compreensão do caso concreto.
Pois bem. Extrai-se dos autos, em apertada síntese, que, na origem, a Sociedade Médica Taki e Nishimura, ajuizou “Ação Declaratória de Direito de Tratamento Tributário pela Forma Privilegiada c/c com Pedido de Compensação e pleito de Tutela Antecipada”, em desfavor do Município de Tangará da Serra/MT, tendo como alicerce, o argumento de ser sociedade eminentemente civil, composta por profissionais liberais, sem caráter empresarial, logo, entende que faz jus ao tratamento tributário privilegiado em relação ao ISSQN, que deverá incidir na forma dos §§1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68.
Dito de maneira mais cristalina, asseverou que a Municipalidade vinha lhe impondo cobrança indevida, calculando o referido tributo sobre a alíquota mensal de 4% (quatro por cento) sobre a receita bruta mensal auferida pela sociedade, quando na realidade, deveria o Fisco Municipal utilizar a alíquota fixa de 57 UFM anual (fls. 05/36).
Após a concessão da medida liminar (fls. 70/75), sobreveio sentença confirmando julgando parcialmente procedente os pedidos vindicados na peça vestibular (fls. 127/132-verso), determinando ao Ente Federativo que concedesse tratamento tributário privilegiado à entidade em relação ao ISSQN, o qual deveria incidir na forma dos §§1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68, bem como compensasse os valores recolhidos indevidamente com os demais tributos arrecadados pelo Requerido até que fosse ultimado o crédito devido.
Inconformado, o Município de Tangará da Serra/MT, interpôs o presente recurso de apelação, o qual, por tratar de matéria de há muito conhecida por este Egrégio Tribunal, merece ser provido. Explico.
Primeiramente, cumpre registrar, que com a vigência do art. 151, I e III da Constituição Federal, o dispositivo legal que estabelecia privilégios fiscais, bem como aquele que dispunha sobre a isenção do ISS não ficou incompatível com a nova norma constitucional, sendo por ela recepcionado, de modo que a norma infraconstitucional, ou seja, o DL nº 406/68, não deixou de existir.
Tal entendimento se extrai do teor, contido na Súmula 663 do STF, in verbis:
“Súmula 633 STF: Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Dl. 406/68 foram recebidos pela Constituição”.
Logo, não há que se falar em qualquer impropriedade na forma diferenciada de tributação de que trata o dispositivo apontado.
Reconhecida a vigência do Decreto-Lei nº. 406/08, cumpre verificar se a sociedade apelada se enquadra, ou não, nas hipóteses legais de contribuinte do ISSQN, na forma privilegiada do seu recolhimento pela alíquota fixa anual.
Assim, nos termos dos citados dispositivos:

“Art. 9º: A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
(...)
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”. (destaquei)

Sob esta perspectiva, a discussão posta nos autos cinge-se em vislumbrar, se a tributação do imposto municipal em relação à sociedade recorrida se dá sobre a alíquota fixa ou variável, em função da natureza do serviço, já que, em relação ao serviço prestado (serviço médico), não há qualquer dúvida de que se subsume à incidência do ISSQN, porquanto, listado no art. 8º da Lei Complementar Municipal nº 081/2003 e constante do item 01 da lista anexa do DL 406/68.
Com efeito, o que vai distinguir a forma de tributação é se a sociedade civil presta serviço com responsabilidade pessoal, hipótese em que incidirá o imposto em alíquotas fixas, ou no caso de assumir caráter empresarial, incidirá sobre a remuneração bruta da empresa. Logo, a forma de tributação depende da natureza da sociedade em questão.

Nesse sentido é a consagrada Jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISSQN SOBRE SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 9°, §1° E §3°, DO DECRETO-LEI 406/1968. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. PREMISSAS FÁTICAS ESTABELECIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. Constata-se que não se configura a alegada ofensa aos artigos 489 e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.
2. O STJ perfilha o entendimento de que as sociedades médicas uniprofissionais gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram.
3. O acórdão recorrido está em sintonia com a atual jurisprudência do STJ, razão pela qual a pretensão recursal não merece ser acolhida.
4. Ademais, a Corte de origem, soberana na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu que "a empresa agravada se enquadra como sociedade uniprofissional (...), ressaltando-se que inexiste no caderno processual qualquer indicativo de prestação de serviço estranhada à atividade médica aptos a indicar a formação de empresa" (fl. 97, e-STJ).
5. Já nas razões do Recurso Especial, sustenta-se que "o recorrente demonstrou tanto na inicial, quanto nos embargos, o caráter empresarial da recorrida" (fl. 142, e-STJ). É inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, assim, o óbice da Súmula 7/STJ.
6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1721218/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/08/2018) (destaquei)

Assim também esta Egrégia Corte:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO A TRATAMENTO DIFERENCIADO E DE COMPENSAÇÃO – ISSQN – SOCIEDADE DE NATUREZA UNIPROFISSIONAL – NÃO CONFIGURADA – SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ARTIGO 9º, §3º, DO DECRETO-LEI No 406/68 – RECURSO PROVIDO. O tratamento privilegiado previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei no 406/68 exige que a sociedade seja uniprofissional, com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais por quotas, cuja responsabilidade é limitada. (Ap 94493/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/9/2016, Publicado no DJE 19/9/2016). (destaquei)
Na hipótese, extrai-se dos documentos acostados, notadamente o contrato social da sociedade (fls. 31/36), na sua cláusula nona que: “os sócios que a este subscrevem, respondem solidariamente pela integralização do capital social. Todavia cada sócio responde pessoal e exclusivamente por seus atos, no que se refere a cada um dos respectivos pacientes que tiver atendido” (fl.32).
Dessa maneira, a referida cláusula, de per si, não confere a responsabilidade pessoal a cada sócio, isto, porque, além do fato de a empresa ter sido constituída por cotas (fl.33), o que por si só já a caracteriza como sociedade empresária, outras cláusulas do contrato corroboram, tal conclusão, como as que preveem: a) que os honorários se revertem em benefício do patrimônio social da sociedade, b) a responsabilidade solidária por todas as obrigações que a sociedade constituir perante terceiro, conforme se infere das cláusulas, sexta, oitava e nona do ato constitutivo (fl. 32).
Ademais, merece especial destaque, a clausula terceira do contrato social, cujo teor que permite “a abertura e/ou fechamento de filial em qualquer ponto do território nacional” (fl.31), o que reforça, ainda mais, o caráter empresarial da apelada.
Nesta esteira, colaciono jurisprudência deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE MÉDICA UNIPROFISSIONAL - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA (ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406 /68) – SOCIEDADE EMPRESARIAL, INCLUSIVE COM ABERTURA DE FILIAL – NÍTIDO CARÁTER EMPRESARIAL - IMPESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Deve ser mantida a sentença proferida em total sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como deste sodalício, no sentido de que o benefício da tributação fixa do ISS instituído nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 não se coaduna com a adoção do regime da sociedade limitada em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo social. Consoante contrato social acostado aos autos, denota-se que a sociedade foi constituída sob a modalidade limitada, e que, inclusive, foi aberta uma filial em outro ponto da cidade, o que afasta a indispensável pessoalidade na prestação dos serviços e, consequentemente, o privilégio da tributação nos moldes estabelecidos nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968.
(N.U 0024257-37.2010.8.11.0041, , VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/10/2016, Publicado no DJE 17/10/2016)

Assim, é de se concluir que a apelada é uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, de natureza empresarial, cujo objeto social é a prestação de serviços médicos, fato que não a submete ao tratamento privilegiado delineado no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68, consistente na incidência do ISS calculado sobre alíquotas fixas e concedidas às sociedades civis uniprofissionais que prestam serviço sem a finalidade de empresa.
Neste espeque, a sociedade recorrida, diversamente do que na sentença recorrida, não faz jus ao benefício fiscal pretendido.
Nesse sentido, colhem-se reiterados precedentes desta Corte, dos quais trago à colação os seguintes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO DIFERENCIADO E DE COMPENSAÇÃO – ISSQN – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO DO TRATAMENTO DIFERENCIADO PREVISTO PELO ART. 9o, §3o, DO DECRETO-LEI No 406/68 – SOCIEDADE DE NATUREZA UNIPROFISSIONAL – NÃO CONFIGURADA – CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACORDÃO OBJURGADO – VÍCIOS INEXISTENTES – EMBARGOS DECLARATÓRIOSREJEITADOS.
Não há quaisquer vícios a serem sanados no acórdão que entendeu pela inexistência do direito ao tratamento privilegiado previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei no 406/68, que exige que a sociedade seja uniprofissional, com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais por quotas, cuja responsabilidade é limitada. Não havendo omissão ou contradição no Acórdão recorrido, merecem ser rejeitados os embargos de declaração opostos, sobretudo quando contêm elementos meramente impugnativos. (ED 139465/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/6/2017, Publicado no DJE 27/6/2017).

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO ISSQN NA FORMA DO RT. 9º, §3º, DO DL Nº 406/68 – SOCIEDADE MÉDICA – CONTRATO SOCIAL QUE CORROBORA A RESPONSABILIDADE LIMITADA – CARÁTER EMPRESARIAL – NÃO SUBSUNÇÃO AO BENEFÍCIO - AÇÃO ANULATÓRIA IMPROCEDENTE – INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O benefício da alíquota fixa do ISSQN somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades de quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social, justamente por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios, não atendem ao disposto no artigo 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/68. Sendo a sociedade formada por médicos, os quais prestam serviços com caráter empresarial, inclusive com cláusula de divisão de responsabilidades, em que o trabalho dos sócios se desenvolve no interesse comum da sociedade, e os honorários se revertem em benefício do patrimônio social desta, previstos no contrato social por cotas, não faz ela jus ao benefício. Apelo provido, sentença retificada em remessa necessária. (Ap 51246/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/6/2016, Publicado no DJE 18/7/2016).

O fato é que foi restou comprovado que fora dividida a responsabilidade dos sócios, tendo o capital como marca de limite dessa responsabilidade e trazendo, além disso, nas cláusulas lançadas, traços de identidade que permitem retratá-la como sociedade comercial de capital e de pessoas e não apenas como sociedade de pessoas, congregadas sob modalidade de sociedade civil.
De outra banda, no que tange ao direito à restituição total ou parcial do tributo supostamente pago indevidamente, tenho que não faz jus a sociedade recorrida.
Ora, isso se dá como consequência lógica do reconhecimento da natureza empresarial da apelada, não se sujeitando à dedução da base de cálculo do ISSQN.
À vista disso, diante da procedência dos pedidos e da consequente reforma da sentença, inverto o ônus da sucumbência, fixado no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (fl. 132-verso).
Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Município de Tangará da Serra/MT, para afastar o tratamento tributário diferenciado, bem como qualquer compensação almejada, julgando improcedente a ação e, ainda, em sede de remessa necessária de sentença, RETIFICO TOTALMENTE o decisum, nos termos do apelo, e por corolário, inverto o ônus da sucumbência.
É como voto.
.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 21 de julho de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR