Tribunal: TJMT
Processo: 0006501-53.2015.8.11.0004
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA – PRELIMINAR ACOLHIDA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL – SITUAÇÃO NÃO CARACTERIZADA – PRELIMINAR REJEITADA – SORTEIO – REALIZAÇÃO DENTRO DO PRAZO – NÃO COMPROVAÇÃO – FALTA DE TRANSPARÊNCIA E IDONEIDADE NO EVENTO – TERCEIRO ESTELIONATÁRIO – TEORIAS DO RISCO E DA APARÊNCIA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES – DANO MORAL DEMONSTRADO – REPARAÇÃO DEVIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Deve-se acolher a ilegitimidade passiva ad causam em relação a um dos réus quando não há nos autos provas hábeis a ensejar a comprovação da relação jurídica alegada.
Compete ao magistrado analisar a necessidade de produção de provas, pois é ele o destinatário (art. 370 do CPC e princípios do livre convencimento motivado e da persuasão racional). E seu indeferimento não caracteriza cerceamento de defesa se o requerente não demonstra o prejuízo concreto advindo dessa

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0006501-53.2015.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ANNY KELLY PARREIRA ZUQUETE - CPF: 032.787.041-93 (APELADO), PAULO EMILIO MONTEIRO DE MAGALHAES - CPF: 617.247.261-53 (ADVOGADO), IZADORA LOPES NOGUEIRA REIS - CPF: 039.126.781-70 (ADVOGADO), ALESSANDRA KELLY CHAVES SBRISSA ABUD - CPF: 266.690.258-74 (ADVOGADO), ASSOCIACAO GREMIO RECREATIVO E ESPORTIVO CORPO DE BOMBEIROS 1A. CIBM - CNPJ: 01.310.062/0001-62 (APELANTE), ALEXANDRE LUIZ ALVES DA SILVA - CPF: 690.974.881-68 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ SOARES BERNARDES - CPF: 793.884.421-72 (ADVOGADO), JOSE DUTRA RAMALHO - CPF: 481.769.231-68 (APELANTE), MILTON CARLOS ECKE - CPF: 395.087.909-97 (APELANTE), MILTON CARLOS ECKE - CPF: 395.087.909-97 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), JOAO BENTO MOREIRA LOPES - CPF: 549.916.681-15 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR ACOLHIDA. NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DES.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
ILEGITIMIDADE PASSIVA – PRELIMINAR ACOLHIDA
– CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL – SITUAÇÃO NÃO CARACTERIZADA –
PRELIMINAR REJEITADA
– SORTEIO – REALIZAÇÃO DENTRO DO PRAZO – NÃO COMPROVAÇÃO – FALTA DE TRANSPARÊNCIA E IDONEIDADE NO EVENTO – TERCEIRO ESTELIONATÁRIO – TEORIAS DO RISCO E DA APARÊNCIA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES – DANO MORAL DEMONSTRADO – REPARAÇÃO DEVIDA –
RECURSO NÃO PROVIDO
.

Deve-se acolher a ilegitimidade passiva
ad causam
em relação a um dos réus quando não há nos autos provas hábeis a ensejar a comprovação da relação jurídica alegada.

Compete ao magistrado analisar a necessidade de produção de provas, pois é ele o destinatário (art. 370 do CPC e princípios do livre convencimento motivado e da persuasão racional). E seu indeferimento não caracteriza cerceamento de defesa se o requerente não demonstra o prejuízo concreto advindo dessa decisão e se os elementos constantes nos autos permitem o julgamento antecipado da lide.

Configura ato ilícito, gerador de abalo moral indenizável, a veiculação e realização de sorteio sem o cumprimento de todos os requisitos do regulamento oficial e a devida transparência nos critérios de contemplação.

Por força da Teoria da Aparência, prevalece sempre a boa-fé,
ou seja, a situação de fato está cercada de circunstâncias que a apresentam como sendo uma situação de direito.

Por outras palavras, o terceiro de boa-fé confia no titular aparente como sendo legítimo.

Todo aquele que fornece produto ou serviço e aufere lucro/proveito responde por eventuais danos, mesmo que não haja comprovação de dolo ou culpa (Teoria do Risco da Atividade).

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DES.

RELATÓRIO

Apelação em Ação de Reparação por Danos Morais e Materiais julgada parcialmente procedente para determinar aos requeridos, solidariamente, o pagamento de R$5.000,00 pelos danos morais e R$9.000,00 pelos prejuízos materiais, além das custas e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

Os apelantes suscitam, em preliminar, cerceamento de defesa ante o indeferimento da produção de prova testemunhal e depoimento pessoal das partes sob o fundamento de que o caso trata apenas de matéria fática.

O apelante Milton Carlos Ecke alega sua ilegitimidade passiva por ser terceiro de boa-fé, totalmente alheio aos fatos narrados na inicial.

Ambos arguem ausência de interesse processual pois “
o acordo descumprido se trata de uma fraude que a apelada tramou com o terceiro contratado pela apelante para fazer o bingo. Fraude essa que, no mínimo, se enquadra no crime de estelionato, tipificado no art. 171 do Código Penal, em que a apelada é coautora
”.

No mérito, aduzem que “
não existe nos autos qualquer prova que demonstre que a parte apelante prometeu à apelada que ela ganharia o veículo ou qualquer prêmio no bingo
”.

Contrarrazões no Id n. 107138494.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Apelação em Ação de Reparação por Danos Morais e Materiais julgada parcialmente procedente para determinar aos requeridos, solidariamente, o pagamento de R$5.000,00 pelos danos morais e R$9.000,00 pelos prejuízos materiais, além das custas e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

Ambos os
apelantes suscitam preliminar de cerceamento de defesa, e apenas Milton Carlos Ecke argui sua ilegitimidade passiva. No mérito, buscam o provimento do Recurso e consequente improcedência da lide.

PRELIMINARES

ILEGITIMIDADE PASSIVA – RÉU

MILTON CARLOS ECKE

O apelante alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo desta Ação, pois não integra a Associação, tampouco é bombeiro e não participou da organização do sorteio.

Diz que, na verdade, é empresário, dono do Hotel Ipiranga em Barra do Garças/MT, e que recebeu de Elzequiel C. Gabriel o cheque
emitido pela autora
no valor de R$ 3.000,00 como pagamento pelas diárias usufruídas por ele. Juntou requerimento de empresário com descrição “hotel sem restaurante”, CNPJ e registros de recepção (Id. 107138483 - Pág. 44/46).

A requerente afirma em sua exordial que MILTON CARLOS ECKE também teria lhe vendido as referidas rifas, todavia a segunda ré, organizadora do evento, confirma apenas a participação de ELZEQUIEL C. GABRIEL, e não há nada nos autos que corrobore o contrário.

Logo, merece ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva quanto a MILTON CARLOS ECKE.

Isto posto,
acolho a preliminar.

I)

CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL

Suscitam a preliminar de cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, uma vez que haviam pugnado pela oitiva de testemunhas e depoimento pessoal das partes, pois seriam fundamentais para a solução da controvérsia.

Compete ao magistrado analisar se há necessidade de produção de provas, pois é ele o destinatário, conforme art. 370 do CPC e os princípios do livre convencimento motivado e da persuasão racional.

Assim, seria preciso a demonstração específica dos fatos controvertidos para os quais teriam utilidade as testemunhas.

Mera alegação nesse sentido é insuficiente para a caracterização do cerceamento de defesa ou nulidade.

A propósito:

(...)
1 –
Não configura o cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova testemunhal quando o Tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando existência de provas suficientes
. (STJ, REsp 1364510-SP, rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, julgado em 01-12-2015).

Vale ressaltar que, quando lhes foi oportunizado, isto é, na contestação e após serem intimados para apresentarem as provas que pretendiam produzir, os apelantes não arrolaram as testemunhas que dizem ser imprescindíveis (Ids. n. 107138484 - Pág. 118).

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

A apelada ingressou em juízo sob a alegação de que reside numa fazenda na área rural de General Carneiro-MT e que no dia 19-01-2015 os requeridos Milton e Ezequiel, representando a Associação, foram até sua casa oferecer cartela do Bingo de Natal, cujo sorteio ocorreria em 28-02-2015, tendo então comprado uma, de R$200,00.

Sustenta que em 21-01-2015 foi novamente procurada pelos réus, que lhe garantiram que caso adquirisse mais 14 cartelas levaria uma moto. Diante disso, deu um cheque de R$2.800,00 com essa finalidade.

Aduz que eles retornaram de novo, agora dizendo que a Associação colocaria um Fiat Strada zero-quilômetro para ser sorteado somente em General Carneiro, o qual teria sido doado, bem como que se ela comprasse 45 cartelas, de R$200,00 cada, teria 100% de chance de ganhar o carro.

Ressalta que acreditou na palavra deles e confirmou pelo telefone 066-9240-3709 que o sorteio havia sido transferido para 28-02-2015, então deu 02 cheques, um de R$6.000,00 e outro de R$3.000,00; o primeiro depositado em nome de Ezequiel e o segundo em nome de Milton.

Relata que posteriormente foi comunicada de que não havia automóvel entre os prêmios. Assinala que o sorteio, que deveria acontecer em 28-02-2015, até a data do ajuizamento desta Ação (13-07-2015) não tinha sido realizado.

Busca reparação por danos morais e materiais, respectivamente em R$120,000,00 e R$12.000,00.

A Ação foi julgada parcialmente procedente nestes termos:

(...)
Resta comprovado nos autos que a requerida ASSOCIAÇÃO era a responsável pela realização do bingo e entrega dos prêmios. Embora alegue que realizou o sorteio e entregou os prêmios prometidos, fato é que o requerido MILTON e a pessoa de EZEQUIEL realizaram a venda em seu nome.

(...)
In casu, deve-se aplicar a Teoria da Aparência, visto que a requerida ASSOCIAÇÃO permitiu que MILTON e EZEQUIEL agissem em seu nome, realizando a venda das cartelas dos bingos e, dessa maneira, não tomou precauções legais para prevenir terceiros de boa-fé acerca dos atos por eles praticados, pois, diante de terceiros, as promessas por eles realizadas eram asseguradas pela ASSOCIAÇÃO.

Como apontado pela requerente, o requerido MILTON e EZEQUIEL estavam trajados com a camiseta da ASSOCIAÇÃO, vendendo bilhetes de bingo cuja renda seria revertida em seu favor. Nesse sentido, entendo que a enganação perpetrada em relação ao sorteio de um veículo, o qual, de fato, não constava do bilhete vendido/propaganda, foi realizada com a participação dos requeridos, através de MILTON, pessoalmente, e a ASSOCIAÇÃO por sua representação.

(...)
Lado outro, consigno que a aquisição dos bilhetes nas duas primeiras visitas, nas quais não houve a promessa de sorteio de carro, mas apenas dos prêmios indicados no bilhete, não devem ser restituídos, haja vista que o sorteio foi realizado e a entrega dos prêmios realizadas consoante as declarações dos ganhadores de fls. 92/100, não havendo ato ilícito a ser imputado à conduta dos requeridos nesse sentido, pois realizaram a oferta e a requerente aceitou realizar a compra.

O art. 373 do CPC/15 estabelece o seguinte:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II -
ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
.

A apelada juntou fotocópia dos cheques em nome de Milton Carlos Elke e Ezequiel C. Gabriel, as cartelas e o boletim de ocorrência. Já os réus trouxeram boletim de ocorrência em que atribuem os fatos a Ezequiel, nota fiscal de televisores (de 14-10-2015), extratos bancários de 10-2015, recibo de entrega dos prêmios (de 29-10-2015) e controle de recepção em hotelaria preenchido à mão.

A Associação confirma que contratou Ezequiel C. Gabriel para organizar o evento em seu nome, porém tempos depois tomou conhecimento de que estava preso em outro Estado e que havia lhe causado um prejuízo de R$7.000,00.

Contudo, não há prova alguma da realização do sorteio, pois os documentos juntados pelos apelantes foram confeccionados mais de 8 meses depois da data prevista, a ré não demonstrou se foi pela loteria federal, como consignado no regulamento do evento, tampouco que os supostos ganhadores foram sorteados por essa modalidade, e nem se as cartelas adquiridas pela apelada concorreram de fato, já que ela foi orientada a emitir os cheques em nome de Ezequiel e Milton.

Importante destacar que a Associação afirma que o terceiro estelionatário se apropriou indevidamente de R$7.000,00, mas não esclareceu se todos os compradores participaram, visto que nesses casos o prejuízo não poderia ser repassado para eles.

O próprio requerido Milton afirma que o cheque de R$3.000,00 não foi utilizado para comprar as rifas e sim para pagar as diárias do hotel usufruídas por Ezequiel.

Portanto, a ré ASSOCIAÇÃO GRÊMIO RECREATIVO E ESPORTIVO CORPO DE BOMBEIROS 1A. CIBM

não se desincumbiu do ônus descrito no inciso II do artigo 373 do CPC, enquanto a autora cumpriu o estabelecido no inciso I.

Logo, como consignado na sentença, deve ser aplicada no caso a teoria da aparência, segundo a qual há de prevalecer sempre a boa-fé. Ou seja, a situação de fato está cercada de circunstâncias que a apresentam como sendo uma situação de direito. Por outras palavras, a autora confiou na aparência de que Ezequiel representava o Grêmio.

Além disso, todo aquele que fornece produto ou serviço e aufere lucro/proveito responde por eventuais danos, independentemente da comprovação de dolo ou culpa, conforme a Teoria do Risco da Atividade.

Assim, é evidente o ato ilícito, o que gera dano moral, pois decorre da própria falha na prestação do serviço, visto que houve
a veiculação e realização de sorteio sem o cumprimento de todos os requisitos do regulamento oficial e sem a devida transparência nos critérios de contemplação.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO CONDENATÓRIA DE ENTREGA DE PRÊMIO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONCURSO LITERÁRIO. ENTREGA DO PRÊMIO DEVIDA. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. 1.\tO postulante logrou comprovar os fatos articulados na exordial, no sentido de que teve sua redação escolhida como a segunda classificada na categoria Infantil, comprovando a falha na prestação do serviço, consubstanciada no fato de não entregar a premiação prometida para os vencedores de certame na categoria infantil, a qual era uma viagem à Gramado com acompanhante, situação que gerou sentimento de frustração e abalo psicológico que ultrapassam o mero incomodo, em especial por se tratar de infante que pretendia conhecer o evento denominado Natal Luz. 2.
Comprovada a falha na prestação do serviço, deve ser responsabilizada a empresa ré pela inadequação do procedimento de entrega dos prêmios para os vencedores. Conduta abusiva da apelante na qual assumiu o risco de causar lesão à demandante, mesmo os de ordem extrapatrimonial, daí ensejando o dever de indenizar.
3.
No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as conseqüências da conduta da ré, decorrendo aquele do próprio fato.
Conduta ilícita da demandada que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro. 4. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano imaterial deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições da ofendida, a capacidade econômica do ofensor, além da reprovabilidade da conduta ilícita praticada. Por fim, há que se ter presente que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. Quantum mantido. 5. Não merece qualquer reparo a sentença proferida, de forma que vai desacolhida a pretensão da parte recorrente no que tange aos termos da entrega do prêmio à parte autora. Negado provimento ao recurso
. (TJRS, AC 70062222245, relator Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, julgado em 27/05/2015, Quinta Câmara Cível, publicado em 03/06/2015).

Assim sendo, a Associação deve responder pelos prejuízos suportados pela autora, incluindo os dois cheques, conforme determinado na sentença.

Pelo exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva quanto ao apelante Milton Carlos Ecke e
nego provimento aos demais tópicos do Recurso
.

Majoro os honorários advocatícios de 10% para 15% sobre o valor da condenação.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021