Tribunal: TJMT
Processo: 0001880-45.2017.8.11.0100
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001880-45.2017.8.11.0100
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[OSVALDO DOS SANTOS VILELA (APELADO), LUCAS MOREIRA MILHOMEM - CPF: 074.964.824-47 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), OSVALDO DOS SANTOS VILELA - CPF: 052.572.421-41 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO – CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSATO PARA A CONDENAÇÃO –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

Para embasar o decreto condenatório a prova deve demonstrar a realidade do delito de tráfico ilícito de drogas, bem como, inequivocamente caracterizar a autoria por parte do imputado.

Se a prova não se mostra sensata quanto a este último ponto, impõe-se a solução mais adequada, qual seja, a absolvição por falta de provas suficientes para a condenação, ensejando a incidência da parêmia
“in dubio pro reo”
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto pelo Ministério Público, contra os termos da sentença absolutória proferida nos autos da ação pena nº 1880-45.2017.811.0100 (Cód. 166310), originária da Vara Única da Comarca de Brasnorte/MT, onde Osvaldo Dos Santos Vilela foi absolvido da prática do delito previsto nos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/2006. (Id. 71705566).

Nas razões recursais o representante ministerial argumenta que o juízo
a quo
não agiu com o costumeiro acerto no que tange à absolvição do apelado, pois as provas constantes nos autos são suficientes para embasar a condenação pelo delito imputado na denúncia. Razão pela qual, requer seja reformada a sentença para condená-lo como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006. (Id. 71705572).

Em sede de contrarrazões, a defesa refuta a tese ministerial, pugnando pelo improvimento do recurso e pela manutenção incólume da sentença. Ao final, requer o arbitramento dos honorários advocatícios, conforme tabela do OAB, (Id. 71705576).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha manifestou-se pelo desprovimento do recurso, conforme ementa que segue
:

“
Apelação criminal: Tráfico de drogas – Irresignação ministerial contra decisão que desclassificou a conduta de tráfico para o delito de uso de entorpecente – Inadmissibilidade – Não se mostra escorreito condenar alguém por meras ilações, quando não há juízo de certeza. In casu, Osvaldo dos Santos Vilela não praticou o crime descrito no art. 33, caput, mas sim o de uso próprio previsto no artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006 – Princípio do “in dubio pro reo” – Pelo desprovimento do apelo”,

(Id. 72440467).

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
recurso de apelação criminal, interposto pelo Ministério Público, contra os termos da sentença absolutória proferida nos autos da ação pena nº 1880-45.2017.811.0100 (Cód. 166310), originária da Vara Única da Comarca de Brasnorte/MT, onde Osvaldo Dos Santos Vilela foi absolvido da prática do delito previsto nos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Nas razões recursais, pretende o Ministério Público
a reformada da sentença para condená-los como incursos nos
artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, uma vez que presentes provas suficientes para condenação.

A denúncia narra os seguintes fatos:

“No dia 15 de julho de 2017, por Volta das 11h15min, na Rua Arlindo Antônio Mayer, no Bairro Aeroporto, localizado nesta urbe, o denunciado OSVALDO DOS SANTOSVILELA, Vulgo “PAJE”, possuía, para fins de traficância, 14 (quatorze) “trouxinhas” e 01 (uma) “porção” de substancia análoga a maconha, sem que para tanto tivesse autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A0 realizarem a abordagem do suspeito, a guarnição da Policia Militar localizou 14 (quatorze) porções, com massa liquida de 17,4g (dezessete gramas e quatro decigramas) e 01 (uma) porção com massa liquida de 19,2 g (dezenove gramas e duas decigramas), todas da substancia entorpecente análoga a maconha, totalizando 36,6g, para fins de traficância, conforme Boletim de Ocorrência de f. 05/06,Tennos declarações, Termo de Pesagem de Droga de f. 11, Laudo Preliminar de Droga f. 10 e demais elementos de informações coligados nos autos.

Diante do exposto, encontra-se o denunciado OSVALDO DOS SANTOS VILELA, vulgo “PAJE” incursonassangzoesdoartigo33, caput, da Lei n° 11.343/06, razão pela qual o Ministério P1'1b1ico requer seja procedida a citação do denunciado para oferta de defesa prévia, adotando-se o rito especial da Lei de Drogas (art. 55 e seguintes), para no final ser julgado e condenado.
(Id. 71704972).

A materialidade delitiva resta evidenciada pelo termo de exibição e apreensão (Id. 71704974 – pág. 3), pelo Auto de Constatação Preliminar e Termo de Pesagem (Id. 71704974) dos quais se extrai
l4 (quatorze) porções que juntas pesaram 17,4g (dezessete virgula quatro gramas) e 01 (uma) porção de substância vegetal triturada, com peso bruto de 19,29 (dezenove virgula duas gramas), de
substâncias análogas à
MACONHA
.

No que tange à autoria delitiva, denoto que o Magistrado Singular agiu com devido acerto ao absolver Osvaldo dos Santos Vilela, uma vez que não se encontram presentes nos autos elementos probatórios suficientes que comprovem, de forma inequívoca, a prática do tráfico de drogas
pelo apelado, de modo que entendo pertinente transcrever a sentença proferida, cujas provas e fundamentos, utilizo como razão de decidir.

Vejamos:

“
A materialidade do delito de tráfico não restou comprovada. Com efeito, apesar do termo exibição e apreensão, do Boletim de ocorrência e do exame de constatação de entorpecente, não restou comprovada a pratica do delito de tráfico de drogas.

Cabe ressaltar ser desnecessária para a configuração do tipo penal previsto no artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/O6 que o agente seja flagrado praticando ato de mercancia, eis que o tipo penal e de ação múltipla, restando caracterizado não só com a venda da droga, mas também com a sua guarda destinada a esse fim.

E cediço que tanto no crime de tráfico de drogas Como no delito de uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei n° 11.343/O6, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto a finalidade especifica do agente em relação a substancia, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do agente ira se subsumir.

No caso em apreço, apesar das apreensões realizadas durante o flagrante, a finalidade especifica capaz de configurar o tráfico, não restou suficientemente demonstrada nos autos. O acusado, tanto em seu interrogatório extrajudicial como judicial, negou a conduta delitiva de tráfico de drogas, afirmando que é apenas usuário.

A testemunha Bruno Diógenes Cáceres de Mirante, policial militar, declarou:

“Que estavam em ronda no período matutino, quando se depararam com o acusado de forma suspeita; que como já tinham conhecimento do envolvimento dele com droga e coisas desse tipo, decidiram fazer o retorno com a viatura e realizar a abordagem; que no início ele estava escondendo alguma coisa e foi feita a abordagem e encontrada a droga; que foram encontradas umas 13 trouxinhas e um pedaço grande de maconha; que já tinham informações de que era um dos que poderia estar vendendo droga aqui no Município; que segundo o acusado, ele era usuário, sendo que ele mesmo havia plantado a referida droga e realizado todo o processo; que tinha um papelote de fumo (...)”.

O policial militar Evandro Onofre da Silva, declarou:

“Que estavam fazendo o patrulhamento normal e descendo na rua do Aeroporto, passaram por ele (acusado); que no momento em que passaram por ele, deu uma olhada meio desconfiada para a guarnição, abaixou a cabeça e continuou; que o Cáceres com a experiência dele, ficou olhando pelo retrovisor para observar qual seria a reação dele após a guarnição passar; que reduziu a velocidade da viatura e viram que ele colocou alguma coisa para trás e colocou alguma coisa na cueca; que fizeram o retorno e realizaram a abordagem, onde foi encontrado com ele as porções de maconha; que foi encontrado em torno de R$20,00 a R$25,00 em dinheiro mais ou menos; que não havia nenhum tipo de denúncia; que a abordagem foi realizada pela atitude suspeita; que ele relatou que era para uso; que tinha uma carteira de cigarro (...)”.

O investigador de polícia, Danilo Germinari de Brito afirmou:

“Que antes da prisão dele, realizaram uma prisão de um traficante que por meio de uma interceptação, constou que ele tinha contato com o acusado; que ele ligou solicitando entorpecente; que a prisão foi realizada O2 dias antes; Que tinha uma ligação do Osvaldo para o “Madruga” solicitando entorpecente; Que quando foi ouvido afirmou ser usuário; Que foi apreendido com cerca de R$26,00; Que não tinha recebido nenhuma denúncia anônima (...)”.

Os depoimentos prestados e os demais elementos colhidos durante a fase de instrução autorizam a conclusão de que o réu é, em verdade, usuário de drogas. Anoto que esse enquadramento não advém da análise de apenas um fator (quantidade, por exemplo), mas sim da ampla análise da situação fática demonstrada. A situação em que o réu foi apreendido, corroborada pela quantidade de droga e demais elementos, demonstram que a finalidade da droga era para uso pessoal e não para traficância, o que desautoriza um decreto penal condenatório nesse sentido. Além disso, em consulta ao sistema Apolo, não se verifica a existência de condenação por outros crimes de tráfico, tampouco os policiais afirmaram ter conhecimento de outras notícias de que ele vinha praticando o tráfico. Assim, em que pese haver a possibilidade da traficância, é certo que o processo penal não admite o juízo de probabilidade e, considerando que os indícios existentes nos autos não são concretos para apontar a materialidade e autoria do tráfico, a desclassificação ao é imprescindível.

Acerca da matéria vale citar a lição de Guilherme de Souza Nucci, in CODIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, RT, 11a. Edigéo, p. 738/739, que ensina que:

“Prova insuficiente para a condenação é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu — in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indica-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição. (...)”

Pelo exposto, ao analisar o caderno processual observa-se que não há elementos suficientes para embasar uma decisão condenatória.

Assim, em observância ao princípio do “in dubio pro reo”, e tendo em conta que as provas contidas nos autos em desfavor do réu apontam para a pratica do delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/2006, a desclassificação é medida que se impõe.

3 — DISPOSITIVO

Posto isso, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia para:

a) DESCLASSIFICAR a capitulação da denúncia que se refere ao art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06 para dar-lhe a definição jurídica do art. 28, “caput”, da Lei n. 11.343/06, com fulcro no art. 383, “caput”, do CPP, em relação ao réu OSVALDO DOS SANTOS VILELA;

b) Diante do teor da presente sentença e tendo em vista a hipossuficiência, deixo de condenar o réu nas custas processuais. (...)”.
(
sic – Id. 71705566).

Da sentença acima transcrita e das provas colacionadas aos autos não se extrai, com a certeza necessária a embasar uma condenação, que o apelado Osvaldo dos Santos Vilela estivesse envolvido com a prática criminosa de tráfico de entorpecentes.

Ressalta-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria. Ainda que indícios possam ter surgido do fato investigado, não foram suficientemente, veementes, para ligar, com segurança, o apelado à conduta delituosa de tráfico de entorpecente.

Nesse contexto, observa-se que dúvidas exsurgem quanto ao efetivo envolvimento do apelado com o crime, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório.

O apelado em ambas as fazes processuais assumiu a propriedade da droga, porém, declarou que seria para uso próprio.

Quanto as declarações dos policiais, apesar de serem dotadas de credibilidade observa-se, efetivamente, que no caso vertente mostraram-se precárias para embasar a condenação, pois, além de seus depoimentos, muitas vezes, estarem recheados de incertezas, conforme se verifica dos termos transcritos, não lograram êxito em demonstrar

que, de fato, a droga encontrada em poder do acusado, tinha destinação comercial, porquanto relataram, apenas, que estavam realizando patrulhamento normal e ao passar pela rua, observaram que o apelado ao passar pela viatura, baixou a cabeça e continuou andando, momento em que decidiram aborda-lo, sendo apreendido em sua posse os entorpecentes acima citados.

Vale consignar que não há registro da existência de denúncias anteriores ou de qualquer outra evidência, que leve a crer que o apelado estava praticando a traficância.

Ressalta-se que o investigador de polícia
Danilo Germinari de Brito afirmou
que dias antes havia sido preso um traficante e que em interceptação telefônica haviam identificado uma ligação do apelado
“solicitando droga”
, o que o levou a acreditar que seria para uso próprio.

Conclui-se, então, que no caso
sub judice
não houve elementos probatórios suficientes que permitisse extrair da conduta perpetrada pelo acusado a presunção de ser ele traficante.

Não há qualquer dúvida de que o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia incumbe ao acusador, e não se pode exigir que o réu seja obrigado a fazer prova de sua inocência, sendo tal ônus recai sobre o imputado, apenas, quando alega uma exceção, como por exemplo, uma descriminante ou uma excludente de ilicitude.

Não se pode olvidar também que, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem

a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)
” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Assim, necessária a existência de um sólido suporte probatório para ensejar a responsabilização criminal, cumprindo à acusação a prova da existência material do fato típico e antijurídico, bem como, a prova da autoria, entendimento este sustentado pelas lições de Afrânio Silva Jardim,
in verbis
:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).

Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal.”
(Direito Processual Penal, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense,1997, p.216).

Observa-se, portanto, que o exposto pelas testemunhas policiais configura somente início de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar o apelante na disseminação ilícita de drogas.

Diante de tais considerações, dúvidas exsurgem quanto à autoria delituosa imputada ao apelado, sobretudo, pela ausência de provas inequívocas e seguras, essenciais à prolação de um édito condenatório, devendo prevalecer neste caso o princípio
in dubio pro reo.

Portanto, mantém-se a absolvição da imputação de infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 ao réu Osvaldo Vilela dos Santos.

Ante ao exposto, em conformidade com o parecer, nego provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021