Tribunal: TJMT
Processo: 0015321-68.2020.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015321-68.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUIS FERNANDO BORGES DA SILVA - CPF: 056.065.891-50 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 C/C ARTIGO 61, I DO CÓDIGO PENAL
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRELIMINAR DE NULIDADE
DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE SUBSIDIARAM O AJUIZAMENTO DA AÇÃO PENAL, SOB DUAS VERTENTES: A PRIMEIRA RELACIONADA À DERIVAÇÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA E A SEGUNDA EM VIRTUDE DA BUSCA PESSOAL TER SE EFETIVADO SEM A EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – REJEIÇÃO
– DENÚNCIA ANÔNIMA QUE FOI CONFIRMADA E NÃO SE MANTEVE COMO O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL –
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – SUBSTÂNCIA SABIDAMENTE UTILIZADA PARA AUMENTAR O RENDIMENTO DA DROGA QUE ESTAVA VISÍVEL NO CHÃO ANTES DE REALIZADA A BUSCA PESSOAL NO RÉU E QUE RESULTOU NA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES –
2) MÉRITO
–
2.1)
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES SUBSIDIADA POR PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO –
INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DA DROGA –
2.2)
PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE READEQUAÇÃO DA PENA E DO SEU REGIME DE CUMPRIMENTO –
PROCEDÊNCIA PARCIAL

–
2.2.1)

FRAÇÃO DE AGRAVAMENTO PELA REINCIDÊNCIA NÃO FUNDAMENTADA PARA INCIDÊNCIA EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6 – REAJUSTE QUE SE IMPÕE –
2.2.2)
REGIME INICIAL QUE DEVE PERMANECER NO INICIAL FECHADO MESMO COM A READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA DO APELANTE –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Ratificada por diligências policiais a notícia apócrifa que apontava não só as características do agente e o seu apelido, mas também o lugar em que estava comercializando as substâncias proscritas efetivamente apreendidas, sem olvidar de que no chão, portanto em local visível e próximo ao apelante, ainda havia ácido bórico, a busca pessoal realizada foi precedida sim de fundada suspeita, não havendo que se cogitar em nulidade;

2.1) As
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, o afastamento da tese absolutória subsidiada pela desclassificatória;

2.2.1) M
esmo verificando tratar-se de reincidência específica, o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) não se mostra idôneo por não contar com qualquer outra fundamentação, sobretudo porque após a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, desde 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade;

2.2.2) Não obstante o redimensionamento da pena
nessa instância
ad quem
, o regime inicial para o seu cumprimento deve permanecer o inicial fechado, por se tratar de réu reincidente, com fulcro no artigo 33, §2.º,
b
do Código Penal [
a contrario sensu
].

R E L A T Ó R I O

APELANTE

LUIS FERNANDO BORGES DA SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

LUIS FERNANDO BORGES DA SILVA
, irresignado com a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 9.ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá-MT nos autos da ação penal n.º 0015321-68.2020.8.11.0042 – Código 627514, na qual foi condenado à pena de
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, cada qual à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, p
ela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
c/c artigo 61, I do Código Penal
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça arguindo como
preliminares
a
falta de justa causa para a ação penal
, ante a ilegalidade dos elementos probatórios angariados a partir de denúncia anônima, e a
nulidade da busca pessoal
efetivada sem a existência de fundada suspeita
[ID 79592009].

Em matéria de
mérito
, pretende ser
absolvido
, ante a ausência de comprovação da finalidade mercantil da droga apreendida ou ver o
delito de tráfico de entorpecentes desclassificado para o de uso
[artigo 28 da Lei de Drogas].
Subsidiariamente
, ainda vindica a
retificação da pena
para o fim de ver
reduzida a fração de agravamento pela reincidência
, bem como a fixação do regime inicial
semiaberto
. Ao final, prequestiona os
artigos 9.º; 395, inciso II; 157 e 386, inciso VII, todos do Código de Processo Penal; artigo 5.º, incisos IV, XI, LIV e LVI da Constituição Federal; artigo 11, 2 do Pacto de São José da Costa Rica e artigo 17, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, bem como os artigos 28 e 42, ambos da Lei n.º 11.343/2006 e artigos 33 e 61, inciso I, ambos do Código Penal.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 79592012, pugnando pelo desprovimento do recurso, a fim de se rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, manter incólume a r. sentença proferida, destacando ser incontroverso que o apelante realmente praticou o delito em testilha, além de se mostrar escorreita a dosagem da pena.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 81036497, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros, opina pela
rejeição das preliminares
e, no
mérito
, pelo
provimento parcial

do apelo, tão somente para se fazer incidir a fração de 1/6 (um sexto) pela agravante da reincidência.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
DE NULIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE SUBSIDIARAM O AJUIZAMENTO DA AÇÃO PENAL
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Embora o apelante tenha levantado duas preliminares, elas se resumem a uma única, qual seja, de nulidade dos elementos probatórios que subsidiaram o oferecimento da denúncia e a instauração da ação penal, sob a vertente de duas causas de pedir, sendo
a primeira relacionada à derivação de denúncia anônima e, a segunda, da busca pessoal ter se efetivado sem a existência de fundada suspeita.

Argumenta, em síntese, que
“...a persecução criminal se originou, única e exclusivamente, de delação apócrifa...”
– sic – ID 79592009 – pág. 7 e que
“...se encontrava em via pública quando foi abordado pela polícia militar em uma ação arbitrária e ilegal, posto que não houve a observância das regras estabelecidas legalmente para a realização da busca pessoal...”
– sic – ID 79592009 – pág. 10.

Não se ignora que a denúncia anônima, que veicula uma
notitia criminis
perante os órgãos estatais encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.º,
caput
da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.º, inciso IV, CF).

Por um lado, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e manter, concomitantemente, certa distância e garantia de proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados. De outro, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação e de ver mantida a sua esfera de privacidade e honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Deveras, não se pode olvidar que a denúncia anônima constitui instrumento de acesso e contribuição dos particulares à promoção da segurança, máxime nos casos que desafiam ação penal pública incondicionada, por proteger bem jurídico de interesse de toda a sociedade, ao passo que, desprovida de maiores contenções, poderia se transformar em mecanismo de vingança ou abrigar toda sorte de interesses espúrios contra desafetos, de forma leviana, inviabilizando posterior punição por denunciação caluniosa (art. 339, Código Penal).

Nesse contexto, a solução encontrada não é tolher a denúncia anônima de forma absoluta, impedindo, portanto, que boa parte das comunicações criminosas cheguem ao conhecimento da polícia ou do
Parquet
, em desatenção ao princípio da supremacia do interesse público. Imperativo coaduná-la ao sistema Constitucional, em especial aos direitos fundamentais do indivíduo, premissa em função da qual tem se admitido a notícia apócrifa, contudo dentro de certos limites e até o ponto em que mereça credibilidade, para desencadear uma primeira atuação investigativa.

Assim, tratando-se de denúncia que apresente um mínimo de verossimilhança, além de detalhamento, ou que venha acompanhada de prova significante obtida por meios lícitos, e indique a ocorrência de fato definido como crime, o agente encarregado da persecução penal na fase extrajudicial deve se dedicar a averiguar, por meio de procedimentos preliminares, a possível procedência do seu conteúdo. Confere-se com isso um mínimo de reflexo à comunicação e, ao mesmo tempo, garante-se o núcleo essencial dos direitos fundamentais do investigado.

Não é senão esse o sentido do art. 5.º, §3.º do Código de Processo Penal, conquanto sem diferenciar a denúncia anônima e a identificada, que atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública à autoridade policial, incumbindo a ela,
verificada a procedência das informações
, determinar a instauração de inquérito policial. Aliás, esse dispositivo, já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como “
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”
,

que é

endereçado à polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012).

Dessa forma, a notícia apócrifa deixa de ser o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, mesmo porque a polícia tem o poder de investigar inclusive de ofício. Em outras palavras, o que se descarta é que a denúncia anônima, por si só, provoque a instauração do apuratório, com maior publicidade, ao menos
interna corporis
. No mais, não faria sentido criar mecanismos como o disque denúncia e, em especial, o Centro Integrado de Operações de Segurança Pública, em Mato Grosso, para receber chamadas emergenciais e lhes negar qualquer resultado prático.

Nas palavras de Eugênio Pacelli, “
no que respeita à fase investigatória observa-se que, diante da gravidade do fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato – e não da autoria – para comprovação da idoneidade da notícia.
(...)
O que não se deve é determinar a imediata instauração do inquérito policial sem que se tenha demonstrada a infração penal, nem mesmo qualquer indicativo idôneo da sua existência. Em duas palavras, utilizadas, aliás, pelo Ministro Celso de Mello, com fundamento na doutrina de Frederico Marques, deve-se agir com prudência e discrição, sobretudo para evitar a devassa indevida no patrimônio moral de quem tenha sido levianamente apontado na delação anônima”
(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012. p. 57).

No presente caso, consoante constou dos autos, a denúncia recebida indicava além do local em que o apelante se encontrava perpetrando a atividade ilícita – em frente à Chácara do Alonso, suas características físicas, tendo-se inclusive o nominado [ainda que por meio do seu apelido]. E, quando a guarnição policial efetivamente chegou ao local apontado não só presenciou o indivíduo com as mesmas características e identidade apontadas, mas também, especificamente no chão, portanto em local visível e próximo ao apelante, ainda havia ácido bórico, sem olvidar da própria apreensão dos entorpecentes após a busca pessoal realizada.

Considerando esses elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de nulidade, inafastável a presença de fundada suspeita, devendo-se fazer um adendo a respeito da denúncia anônima especificamente nos casos que envolvem delitos de tóxico: não se pode perder de vista que os responsáveis pelo tráfico de drogas revestem-se de poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores, além de conhecer o cotidiano dessas pessoas. Diante do notório temor que infundem na comunidade circundante, não se mostra de todo incompreensível que os seus delatores prefiram não se identificar. Negar todo e qualquer valor à denúncia anônima, sobretudo quando não isolada, implica em deixar a mercê da própria sorte aqueles que mais sofrem com o tráfico.

Desse modo, refuta-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após a busca pessoal realizada, mormente em se tratando de manifesto flagrante delito.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de nulidade arguida, na amplitude de suas causas de pedir.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que
LUIS FERNANDO BORGES DA SILVA
foi denunciado e condenado pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 c/c artigo 61, I do Código Penal
, porque no dia 31 de maio de 2020, por volta das 21h30min, em via pública denominada Rua da Independência, s/n.º, em frente à Chácara do Alonso, Bairro Vista Alegre, nesta Capital/MT, foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o apurado, a guarnição da viatura 8347 recebeu uma denúncia anônima noticiando que o indivíduo, vulgo “Luizinho”, ora apelante, estaria em frente à Chácara do Alonso comercializando entorpecentes. Em vista da informação recebida, a equipe deslocou -se para o local, ocasião em que logrou êxito na abordagem de
LUIS FERNANDO BORGES DA SILVA
.

Realizada busca pessoal no ora recorrente, os policiais apreenderam no bolso de sua bermuda, uma carteira de cor branca contendo o valor de
R$ 69,00 (sessenta e nove reais) em notas trocadas
;
05 (cinco) porções de substância análoga à pasta base de cocaína
e mais
13 (treze) porções tipo “pedra”
, contendo a mesma substância entorpecente, sendo ainda encontrada no chão, próximo ao réu,
01 (uma) porção de substância análoga a ácido bórico
.

Circunstanciados os fatos e
inexistindo outras preliminares a serem enfrentadas e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
,

passa-se ao direto enfrentamento dos pedidos meritórios.

1 – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

Em que pese o apelante sustentar que a droga apreendida seria para o seu uso, a
materialidade do crime de tráfico de drogas

encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 79588495 – pág. 3; Boletim de Ocorrência Policial de ID 79588495 – págs. 5/8; Termo de Exibição e Apreensão de ID 79588495 – pág. 14; Laudo Pericial n.º 3.14.2020.66504-01 de ID 79588495 – págs. 17/22 [constatando-se tratar de
01 porção
de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, pesando
2,23g
- dois gramas e vinte e três centigramas - e
05 porções
de material de tonalidade amarelada, na forma de pó e grânulos, formando embalagens do tipo “trouxa”, pesando juntas
2,89g
- dois gramas e oitenta e nove centigramas -, todos com resultado positivo para
COCAÍNA
, além de
01 porção
de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, formando embalagens do tipo “trouxa”, com massa total de
39,40g
- trinta e nove gramas e quarenta centigramas -, com resultado positivo para
ÁCIDO BÓRICO
], além dos depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Especificamente com relação à
autoria delitiva
,
quando interrogado em Juízo (ID 79591965 – pág. 3), o apelante disse ser usuário de drogas há cerca de 04 (quatro) anos, embora nunca tenha se submetido a tratamento. Exarou que estava próximo à Chácara do Alonso, tão somente para usar os entorpecentes que foram apreendidos em seu poder, ressalvando que o ácido bórico não lhe pertencia, uma vez que foi “plantado” pelos policiais. Acrescentou que também foram os policiais que quebraram e embalaram (“encabeçaram”) a droga na residência de sua mãe, ao que argumentou que sofre perseguição policial em razão de ser irmão do “Sandrinho” e ex-presidiário.

Por sua vez, o
policial militar Raphael Martins Magalhães
, perante a autoridade judicial (ID 79591980 – pág.4), retratou que estavam em rondas pelo Bairro Vista Alegre, quando receberam a denúncia de moradores da região, dando conta de que o indivíduo, vulgo “Luizinho”, estava realizando o comércio de entorpecentes na frente da Chácara do Alonso. Deslocaram-se até o local e visualizaram o réu, bem como procederam à sua abordagem, sendo encontradas as várias porções de drogas que estavam dentro do bolso da calça dele, e no interior de uma bolsinha branca havia uma quantia em dinheiro; já o ácido bórico foi localizado próximo ao réu, o qual não aparentava estar sob o efeito de entorpecentes no momento da abordagem.

Corroborando o depoimento supracitado, de igual modo sob o crivo do contraditório (ID 79591980 – pág.3), o
policial militar Odair José Santana Baca
evidenciou que estavam em rondas, próximo à Chácara do Alonso, visto que tinham recebido denúncias de populares, noticiando que o vulgo “Luizinho” estaria em frente à aludida chácara, fazendo o comércio de entorpecentes. Chegaram no local e fizeram a abordagem do apelante, ocasião em que foi procedida busca pessoal e encontradas no bolso de sua bermuda várias porções de drogas.

Em delitos desse jaez, o depoimento policial constitui prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada do acusado,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Como se não bastasse, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.º 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.º 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

De outro viés, embora ainda haja tese defensiva de
desclassificação do tráfico de entorpecentes para o delito de posse de drogas para consumo pessoal
, urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do comércio malsão, máxime porque eventuais condições de usuário não excluem a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.º 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

No sistema processual pátrio, a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, de modo que convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, acompanhados de numerário em notas trocadas e de substância sabidamente utilizada para “fazer render” a cocaína objetivando o aumento do lucro no seu comércio, assegura-se e valida-se o édito condenatório proferido em 1.ª instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, afastando-se a pretensão absolutória subsidiada pela desclassificatória.

2 –
DA DOSAGEM DA PENA

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena de
LUIS FERNANDO BORGES DA SILVA
,
in litteris
:

“...
Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes,
conduta social
e personalidade do sentenciado;
motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto,
personalidade e a conduta social do agente
".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que não há razão para redimensionar-se a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos
antecedentes criminais
, in casu, se
recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta 02 (duas) condenações com trânsito em julgado antes da prática do crime em tela, quais sejam: a primeira, proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Cuiabá, autos nº 0017815-42.2016.8.11.0042, pela prática dos crimes previstos no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, c/c artigo 244-B, da Lei 8.069/90, e a segunda condenação, proferida por este juízo, consoante autos nº 0013629-10.2015.8.11.0042, pela prática do crime análogo ao ora apurado (Guia de Execução nº 0021558-94.2015.811.0042)
.

Por isso, nesta fase,
VALORO como maus antecedentes 01 (uma) das duas condenações
do réu, a qual foi proferida nos Autos n° 0017815-42.2016.8.11.0042, que tramitou perante o r. juízo da 8ª Vara Criminal desta Comarca (artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, c/c artigo 244-B, da Lei 8.069/90), sendo certo que
a segunda condenação será valorada como agravante, na segunda fase, até para se evitar bis in idem
.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena-base em

05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta ) dias-multa.

Segunda fase:

Não há atenuantes a serem consideradas.

Lado outro,
reconheço nesta fase a agravante da reincidência, em razão da condenação específica sofrida pelo réu, perante este Juízo, nos autos de nº 0013629-10.2015.8.11.0042.

Por isso,
MAJORO a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa
, resultando em uma pena de
06 (seis) anos e 06 (seis) de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário,
de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas,
nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade já que o condenado registra 02 (duas) condenações com trânsito em julgado, a teor do executivo de pena nº 0021558-94.2015.811.0042 (...).

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no § 4.º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em
DEFINITIVO
em desfavor
LUIS FERNANDO BORGES DA SILVA
, vulgo “Luizinho”, brasileiro, vendedor, natural de Cuiabá/MT, nascido em 01/04/1997, filho de Luis Damazio da Silva e Maria Joselita dos Anjos, portador do RG n° 2621979-4 SSP/MT, inscrito no CPF n.º 056.065.891-50, residente e domiciliado à rua das Embulhas, n.º 08, bairro Parque Ohara, Cuiabá/MT, atualmente preso preventivamente, no patamar de

06 (seis) anos e 06 (seis) de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e
somados com a reincidência do acusado,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
...” –
grifei – ID 79591992.

Observa-se que a sanção basilar contou com o recrudescimento de seis meses
de reclusão
acima do mínimo abstratamente cominado, mediante a negativação dos antecedentes criminais, por ostentar, o apelante, duas condenações transitadas em julgado.

Dessa forma, evitando-se
bis in idem
, um dos éditos condenatórios foi utilizado na primeira fase dosimétrica e o segundo na etapa seguinte da dosagem penal, como agravante da reincidência específica.

Entretanto, mesmo verificando tratar-se de reincidência específica, o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) não se mostra idôneo por não contar com qualquer outra fundamentação, sobretudo porque após a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, desde 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade,
in verbis:

“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO COM BASE NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 630 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO RELATIVO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
PROPORÇÃO MAIOR DE 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO ADEQUADA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INIDONEIDADE.
REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA APLICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)

IV -
Quanto ao aumento operado pela reincidência, como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão
. Nesse sentido: HC n. 387.586/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 17/4/2017; e HC n. 298.050/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017.

V -
No caso, o Tribunal de origem manteve a fração de aumento decorrente da reincidência em 1/5 (um quinto), apenas pelo fato de ser específica para o incremento superior a 1/6 (um sexto). Entretanto, resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
No referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade (...)

Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.”
(STJ - HC 654.120/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021). Grifei.

À vista disso é
que se procede à incidência da agravante em questão no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, resultando no patamar de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
e pagamento de
641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa
,
o qual torno
DEFINITIVO
à míngua de outras causas modificativas de pena.

Por fim, mesmo considerando a redução da pena final nessa instância
ad quem
, deve
o regime inicial de cumprimento da pena permanecer o inicial
fechado
, em virtude da reincidência, com fulcro no artigo 33, §2.º,
b
do Código Penal (
a contrario sensu
).

3 –
DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância, cumpre neste momento reiterar que, mesmo após apreciado o recurso defensivo, ainda se encontram presentes os requisitos da sua custódia preventiva
.

Ou seja, neste momento a segregação de
LUIS FERNANDO BORGES DA SILVA

se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial porque registra outras duas condenações transitadas em julgado, uma delas por crime de idêntica natureza, sendo, pois, concreta a possibilidade de reiteração delituosa.

4 –

DO PREQUESTIONAMENTO

Ao final das razões recursais, o ora apelante ainda
prequestionou

os
artigos 9.º; 395, inciso II; 157 e 386, inciso VII, todos do Código de Processo Penal; artigo 5.º, incisos IV, XI, LIV e LVI da Constituição Federal; artigo 11, 2 do Pacto de São José da Costa Rica e artigo 17, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, bem como os artigos 28 e 42, ambos da Lei n.º 11.343/2006 e artigos 33 e 61, inciso I, ambos do Código Penal.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os precedentes invocados, juntamente com os dispositivos convencionais, constitucionais e infraconstitucionais referidos que efetivamente guardam relação com as teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e/ou infirmados, integrando a fundamentação do voto e ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR

de nulidade
arguida e, no mérito,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao apelo defensivo, tão somente para readequar a fração de aumento pela agravante da reincidência, restando a sanção final de
LUIS FERNANDO BORGES DA SILVA
readequada para
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, além do pagamento de
641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa
, mantendo-se hígida a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, bem como o regime inicial
fechado
para o cumprimento da reprimenda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2021