Tribunal: TJMT
Processo: 1002085-57.2017.8.11.0003
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002085-57.2017.8.11.0003
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[RAFAELA DE LIMA PEREIRA - CPF: 022.230.261-50 (RECORRIDO), PAULO HENRIQUE MAIA DE MELO - CPF: 306.065.258-90 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE RONDONÓPOLIS (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (RECORRIDO), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENFERMEIRO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE FORMA COMISSIONADA PARA EXERCÍCIO DE CARGO TÉCNICO – CONTRATAÇÃO ILEGAL –OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. De acordo com as normas constitucionais, a regra para o ingresso no serviço público é o concurso público (art. 37, II, da CF).

2. Em se tratando de cargo comissionado, a própria norma constitucional é expressa ao mencionar que é possível a nomeação para o referido cargo quando este possuir a atribuição de chefia, direção ou assessoramento, a teor do preconiza o art. 37, V, da CF.

3. O Supremo Tribunal Federal (ADI nº 3.602/GO) declarou ser inconstitucional a criação de cargo em comissão que não possui caráter de assessoramento, chefia ou direção, como é o caso de Enfermeiros.

4.
No caso em tela, as nomeações foram realizadas para o exercício de cargo eminentemente técnico (ENFERMEIROS), ou seja, em dissonância com o preceito constitucional.

5. Diante das contratações manifestamente ilegais e acima mencionadas, não resta a menor dúvida de que a Impetrante tem direito líquido e certo em ser nomeada ao cargo de Enfermeira, haja vista que a situação por ela vivenciada se amolda perfeitamente ao que foi decidido em sede repercussão geral pelo STF (RE 837311).

6. Sentença Ratificada, em sede de Reexame Necessário.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário

em face da sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, na Ação de Mandado de Segurança
1002085-57.2017.811.0003 impetrado RAFAELA DE LIMA PEREIRA
, concedeu a ordem pleiteada e determinou a nomeação da Impetrante no cargo de Enfermeira.

Não houve interposição de recurso e os autos subiu a este Sodalício para reexame necessário.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença. Conforme parecer anexado no Id. 43008493.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Ao analisar os documentos que instruem a presente ação mandamental, verifica-se que a Impetrante foi classificada em 37º (trigésimo sétimo) lugar em concurso público para o cargo de Enfermeira, conforme se pode observar na Lista de Aprovado acostada no Id. 36222558.

Com efeito, o edital do certame previa apenas 16 (dezesseis) vagas para o referido cargo, conforme se infere no Id. 36222557.

Tal situação fática demonstra que a Impetrante tem apenas mera expectativa de direito, haja vista ter sido classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Entretanto, há uma peculiaridade no presente caso, onde faz surgir o direito líquido e certo da Impetrante ser nomeada no cargo pretendido, qual seja, um grande número de pessoas contratadas, exclusivamente, de forma comissionada para o exercício de cargo, cuja natureza é eminentemente técnica (enfermeiro).

Para ser mais didática na forma de expor o meu convencimento, vou dividir o voto em duas partes, quais sejam: A) contratação temporária pelo Programa Saúde da Família e; B) contratação para o cargo em comissão de Enfermeiro.

- DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA:

Ao analisar os autos com bastante acuidade, verifica-se a existência de um grande número de Enfermeiros que foram contratados pelo Programa Saúde da Família.

Cito, à título de ilustração, as contratações de alguns profissionais, conforme nomeações anexadas no Id. 3622262, 3622263 e 36222564:

- Marli Rodrigues de Barros;

- Karla Karoline Soares Rufino;

- Adriana Ferreira Costa;

- Ludmyla Cavalcante Almeida Rocha;

- Ana Paula Cabral Vieira Hillrigl;

- Edilaine Guerra;

- Samara Danubia Oliveira da Silva Senna;

- Ismael Ferreira dos Santos;

- Sônia Erci Dias, dentre outros.

O Programa Saúde da Família é um programa do governo federal, que embora tenha sido criado oficialmente em 1994, passa constantemente por modificações na sua estrutura, forma de atuação, regulamentação, etc...

Prova dessa constante mudança foi edição da Portaria nº 2.436, de 21 de Setembro de 2017 (Plano Nacional de Atenção Básica), onde no item 3.6.1, alínea “a”, do Anexo estabelece os alguns critérios para o número de profissionais da área da saúde, estando assim redigido,
in verbis:

3.6 ESPECIFICADADES DA ESTRATÉGIA SAÚDE DA FAMÍLIA

1. Equipes de Saúde da Família para o atendimento da População Ribeirinha da Amazônia Legal e Pantaneira: Considerando as especificidades locorregionais, os municípios da Amazônia Legal e Pantaneiras podem optar entre 2 (dois) arranjos organizacionais para equipes Saúde da Família, além dos existentes para o restante do país:

a. Equipe de Saúde da Família Ribeirinha (eSFR): São equipes que desempenham parte significativa de suas funções em UBS construídas e/ou localizadas nas comunidades pertencentes à área adstrita e cujo acesso se dá por meio fluvial e que, pela grande dispersão territorial, necessitam de embarcações para atender as comunidades dispersas no território. As eSFR são vinculadas a uma UBS, que pode estar localizada nas sede do Município ou em alguma comunidade ribeirinha localizada na área adstrita.

A eSFR será formada por equipe multiprofissional composta por, no mínimo: 1 (um) médico, preferencialmente da especialidade de Família e Comunidade, 1 (um) enfermeiro, preferencialmente especialista em Saúde da Família e 1 (um) auxiliar ou técnico de enfermagem, podendo acrescentar a esta composição, como parte da equipe multiprofissional, o ACS e ACE e os profissionais de saúde bucal: 1 (um) cirurgião dentista, preferencialmente especialista em saúde da família e 1 (um) técnico ou auxiliar em saúde bucal.

Nas hipóteses de grande dispersão populacional, as ESFR podem contar, ainda, com até 24 (vinte e quatro) Agentes Comunitários de Saúde; até 12 (doze) microspistas, nas regiões endêmicas; até 11 (onze) Auxiliares/Técnicos de enfermagem; 1 (um) Auxiliar/Técnico de saúde bucal. (...)

Como se pode observar, o número de profissionais de saúde, como é o caso dos Enfermeiros, pode variar a depender da área ou região de atenção do Programa Saúde da Família.

Ademais, a duração do programa depende do convênio estabelecido entre a União e o Município.

Ou seja, é um programa marcado pela sua transitoriedade e precariedade, pois o mesmo pode ser encerrado a qualquer momento.

Importante destacar que a temporariedade ou transitoriedade também é (dentre outros) um dos requisitos objetivos para que haja a contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da Carta Magna,
in verbis:

Art. 37 (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público

Desta forma, não é possível aferir ser a contratação realizada sob o pálio da Programa Saúde da Família é ilegal ou não.

Acerca da matéria, assim é a jurisprudência desta E. 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo deste Sodalício,
in verbis:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO ENFERMEIRO –– CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO - SENTENÇA RETIFICADA. 1 -
Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.
2 - O Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, sequer trazida aos autos pela interessada, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público. (TJ/MT - N.U 1004929-43.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/07/2020, Publicado no DJE 21/07/2020) (NEGRITEI)

A análise acerca da ilegalidade nas contratações temporárias pelo programa do governo federal (Programa Saúde da Família) depende da necessária dilação probatória, o que é inviável em sede de Ação de Mandado de Segurança.

- DA CONTRATAÇÃO PARA O CARGO EM COMISSÃO DE ENFERMEIRO

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Impetrante foi classificada em 37º lugar, para o cargo de Enfermeira, conforme se infere no documento acostado no Id. 36222558.

No entanto, o edital do certame previa a existência de 16 (dezesseis),
conforme se pode observar no edital acostado no Id. 36222557.

Diante da situação fática acima exposta, em um primeiro momento, a Impetrante teria apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Com efeito, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput
). 2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF – Tribunal Pleno – RE nº 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Importante registrar ainda a contratação temporária não tem o condão de, por si só, gerar direito líquido e certo à Impetrante.

Para que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal.

Não há como afirmar, com absoluta certeza e segurança quer houve ilegalidade na contratação temporária dos Enfermeiros contratados pelo Programa Saúde da Família, ante a imprescindibilidade da dilação probatória, como já afirmado e exposto por esta Operadora do Direito no tópico anterior.

No entanto, no caso da contratação temporária destes profissionais da saúde para o exercício do cargo em comissão, não há dúvida acerca de tal ilegalidade, senão vejamos.

Ao analisar detidamente todos os documentos juntados ao longo de toda ação mandamental (Id. 36222573 e 36222561 – ato de nomeação e planilha extraída do portal transparência), verifica-se a contratação temporária, na forma COMISSIONADA, para o exercício de ENFERMEIROS, dos seguintes profissionais:

- Evilasia Teixeira Soares;

- Clay Roberto da Silva;

- Daiane Aparecida Vilarinho Camargo;

- Francival Soares dos Santos;

- Hussam Salah El Din Farah;

- Leidivan Barbosa da Silva;

- Magdali Marinho de Faria;

- Solange Aparecida Ribeiro Theodoro de Arruda;

- Suelen Prates Sales Canam;

Além dos profissionais acima, na mesma planilha extraída do site transparência, constata-se que pessoas foram contratadas, AO MESMO TEMPO, pelo PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA e no CARGO EM COMISSÃO.

É uma situação, no mínimo, inusitada e curiosa.

De acordo com as normas constitucionais, a regra para o ingresso no serviço público é o concurso público (art. 37, II, da Carta Magna).

Assim está disposto o referido dispositivo constitucional,
in verbis:

Art. 37 (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Poucas são as exceções em que o ingresso no serviço público seja de forma diversa, sendo que uma dessas exceções é a nomeação para o exercício de cargo comissionado.

Em se tratando de cargo comissionado, a própria norma constitucional é expressa ao mencionar que é possível a nomeação para o referido cargo quando este possuir a atribuição de chefia, direção ou assessoramento, a teor do preconiza o art. 37, V, da Carta Magna,
in verbis:

Art. 37 (...)

V -
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
;

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar um caso exatamente como o aqui apresentado, na ADI nº 3.602/GO, de Relatoria do Min. Joaquim Barbosa, declarou ser inconstitucional a criação de cargo em comissão que não possui caráter de assessoramento, chefia ou direção, como é o caso de Enfermeiros.

Assim restou ementada a decisão proferida na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade,
in verbis:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE.
É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição federal.
Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados. (STF - ADI 3602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011 EMENT VOL-02538-01 PP-00027 RTJ VOL-00222-01 PP-00083 RIP v. 13, n. 68, 2011, p. 425-427) (NEGRITEI)

Em recente julgado, também em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal reafirmou tal posicionamento,
in verbis:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI Nº 8.223/2007 DO ESTADO DA PARAÍBA.
CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO SEM AS ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS. ART. 27 DA LEI Nº 9.868/99. EFICÁCIA DIFERIDA POR 12 MESES. PRECEDENTES. 1. A Constituição Federal de 1988 exige que a investidura em cargos ou empregos públicos ocorra por meio de aprovação prévia em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, que devem ser exercidos por servidores de carreira e se destinar unicamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nas condições e percentuais mínimos previstos em lei. (art. 37, II e V, CF/88). 2. A Lei nº 8.223/2007, do Estado da Paraíba, criou cargos em comissão com atribuição de assistente de administração, em afronta ao art. 37, II e V, da Constituição, já que não são destinados exclusivamente ao desempenho de função de direção, chefia ou assessoramento.
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de considerar inconstitucionais normas estaduais que criam cargos em comissão que não possuam caráter de direção, chefia ou assessoramento e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e seu superior.
Precedentes: ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 820.442, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 735.788, Rel. Min. Rosa Weber; RE 376.440, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 693.714, Rel. Min. Luiz Fux; entre outros. 4. Os cargos em comissão criados vigoram há mais 10 anos, sem que tenham sido declarados inconstitucionais. Assim, verificam-se nos autos razões de segurança jurídica e boa-fé que recomendam a modulação dos efeitos temporais da decisão. Para preservar os atos já praticados e permitir que o Estado-membro possa, em tempo razoável, reestruture de modo adequado a carreira, devem ser condicionados os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade. Precedentes: ADI 3.415-ED-Segundos, Rel. Min. Alexandre de Moraes; ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia; ADI 3.819, Rel. Min. Eros Grau; ADI 2.240, Rel. Min. Eros Grau. Pelos mesmos fundamentos, importa ressalvar, ainda, os efeitos do acórdão para eventuais hipóteses de aposentadoria, conforme também tem referendado esta Corte: ADI 1.301-ED, Rel. Min. Roberto Barroso; ADI 4.876, Rel. Min. Dias Toffoli; ADI 3.609, Rel. Min. Dias Toffoli. 5. Ação cujo pedido se julga procedente, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, da Lei nº 8.223/2007, do Estado a Paraíba. Modulação (i) para preservar os atos já praticados; (ii) para que a decisão produza efeitos a partir de 12 (doze) meses, contados da data da publicação da ata de julgamento; e (iii) para ressalvar da incidência do acórdão, exclusivamente para efeitos de aposentadoria, os servidores que já estejam aposentados e aqueles que implementaram os requisitos para aposentação até a data da publicação da ata de julgamento. (STF - ADI 4867, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020) (NEGRITEI)

No mesmo sentido e, em recentíssimos julgados, o Órgão Especial deste Sodalício, também em sede de controle concentrado de constitucionalidade, assim se manifestou acerca do tema,
in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA – ASSOCIAÇÃO ESTADUAL – DEMONSTRAÇÃO DE REPRESENTATIVIDADE E PERTINÊNCIA TEMÁTICA DA DEMANDA – PRELIMINAR REJEITADA – LEI COMPLEMENTAR – TRANSFORMAÇÃO DO SISTEMA DE CONTROLE INTERNO DO MUNICÍPIO – CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE TRANSPARÊNCIA PÚBLICA E CONTROLE INTERNO, GERENTE DE DEPARTAMENTO DE PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO, GERENTE DE DEPARTAMENTO DE GERENCIAMENTO DO APLIC, GERENTE DE DEPARTAMENTO DE AUDITORIA E CONTROLE INTERNO, GERENTE DE NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO E DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL, GERENTE DE NÚCLEO DE CONTROLE INTERNO, GERENTE DE NÚCLEO DE PADRONIZAÇÃO DE PROCESSOS E GERENTE DE NÚCLEO DE TRANSPARÊNCIA – ATRIBUIÇÕES DE NATUREZA TÉCNICA – AUSÊNCIA DE ATIVIDADES DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA INVESTIDURA – REGRA DISPOSTA NO ART. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 129, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – INCONSTITUCIONALIDADE VERIFICADA – AÇÃO PARCIAL PROCEDENTE. No caso, a legitimidade ativa da requerente deve ser analisada sob dois aspectos, quais sejam, a representativade e pertinência temática da demanda, que se encontram devidamente demonstrados. A matéria relativa à contratação de servidores comissionados já foi submetida ao e. STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE n. 1.0421.210/SP, no qual foram firmadas as seguintes teses pela Corte Constitucional: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (Tribunal Pleno, Rela. Min. Cármen Lúcia, j. 27.09.2018). Analisando as atribuições dos cargos criados na espécie, salta aos olhos a inconstitucionalidade da norma impugnada, por não se tratar de atividades de assessoramento, chefia ou direção, mas sim de natureza eminentemente técnica, violando o princípio da investidura e da proporcionalidade, consoante o quanto disposto no art. 37, inc. II e V, da Constituição Federal e art. 129, inc. II, da Constituição Estadual. A norma que cria cargo de forma desproporcional, é inconstitucional de plano, pois, viola as regras postas pelo STF em recurso com repercussão geral, além do princípio da investidura. (TJ/MT - N.U 1018096-68.2020.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Órgão Especial, Julgado em 10/06/2021, Publicado no DJE 25/06/2021)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE SORRISO – LEI MUNICIPAL N. 2.407/2017 – ART. 15, “A”, A-1, ITEM 1.8; ART. 38 E ART. 51, § 4º, QUANTO AO ASSISTENTE JURÍDICO – CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO – ATRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES ESPECÍFICAS DO PROCURADOR MUNICIPAL – TECNICIDADE DO CARGO – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA COM A ADMINISTRAÇÃO – INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA INVESTIDURA – ART. 129, CAPUT E INCISO I DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STF – AÇÃO PROCEDENTE. 1. A matéria relativa à contratação de servidores comissionados já foi submetida ao e. STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE n. 1.0421.210/SP, no qual foram firmou-se as seguintes teses pela Corte Constitucional: “[...] a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (Tribunal Pleno, Rela. Min. Cármen Lúcia, j. 27.09.2018). 2. Ao vislumbrarmos as atribuições destinadas ao cargo de Assistente Jurídico, previstas no art. 38 da Lei impugnada, constata-se que este apresenta atividade típica da advocacia pública, com funções ordinárias e permanentes para atuação no âmbito da Administração Municipal que apresentam tecnicidade, dispensando o requisito da confiança exigível aos cargos em comissão. 3. Referidas atribuições afastam-se, ainda, de qualquer atividade relacionada a assessoramento, direção ou chefia, de maneira que o preenchimento de referidos cargos somente seria possível por meio de concurso público, infringindo, assim, o contido no art. 129, caput e inciso I da Constituição do Estado de Mato Grosso. 4. Ação julgada procedente. (TJ/MT - N.U 1013810-52.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARIA EROTIDES KNEIP, Órgão Especial, Julgado em 13/05/2021, Publicado no DJE 25/05/2021)

No caso em tela, as nomeações acima transcritas foram realizadas para o exercício de cargo eminentemente técnico (ENFERMEIROS), ou seja, em dissonância com o preceito constitucional.

Da simples leitura dos dispositivos constitucionais e sua confrontação com o caso concreto, conclui-se que as contratações temporárias para o exercício de cargo comissionado de enfermeiros são manifestamente ilegais.

Diante das contratações manifestamente ilegais e acima mencionadas, não resta a menor dúvida de que a Impetrante tem direito líquido e certo em ser nomeada ao cargo de Enfermeira, haja vista que a situação por ela vivenciada se amolda perfeitamente ao que foi decidido em sede repercussão geral pelo STF (RE 837311).

Diante do acima exposto, em sede de Reexame Necessário, Ratifico a sentença para mantê-la por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2021