Tribunal: TJMT
Processo: 0015722-69.2018.8.11.0064
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015722-69.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO]

Parte(s):

[ROVILSON MARTINS - CPF: 582.823.861-20 (APELANTE), PEDRO LUIZ GONCALVES MORAIS NETO - CPF: 023.898.791-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUIS EDUARDO ELIAS - CPF: 029.590.271-08 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO –
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA – DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE –
CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE – INVIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA QUANTIDADE EXORBITANTE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – CERCA DE 232 KG DE MACONHA – PENA BASILAR MANTIDA – 3.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO – 4. PEDIDO DE DETRAÇÃO DA PENA COM O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 5.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA AINDA PRESENTES – INADMISSÃO
–
6. APELO DESPROVIDO.

1. É
inviável o acolhimento da pretensão defensiva almejando a absolvição do crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas desse ilícito, mormente pelo depoimento dos policiais rodoviários federais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pelo narcotráfico.

2. Observada a margem de discricionariedade da qual o magistrado se vale para a modulação da pena, não se mostra desarrazoado ou excessivo o
quantum
de aumento na pena-base aplicado, quando justificado em razão da exorbitante quantidade de entorpecente apreendido.

3.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados no referido dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a reincidência do apelante e a dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.

4. A detração da pena deverá ser realizada pelo juízo das execuções penais, quando a efetivação dessa medida, no âmbito do recurso, afigurar-se inócua para fins de cumprimento das determinações contidas no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, ou seja, de colocação imediata do condenado em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda.

5.
Uma vez evidenciado que ainda estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, a concessão do direito de recorrer em liberdade, além de ser inviável, afigura-se um contrassenso após mantida a condenação do apelante em segundo grau de jurisdição.

6. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rovilson Martins
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0015722-69.2018.8.11.0064 (código 684819), pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT, na qual foi absolvido do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06) e condenado pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
c/c

art. 40, V, da referida
Lex
), à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime inicial fechado e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
; impondo-se ressaltar, outrossim, que no mesmo édito judicial o corréu Luis Eduardo Elias também foi condenado e absolvido pelos mesmos ilícitos, sendo-lhe imposta a pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo, e fixado o regime inicial semiaberto nos termos do art. 387, § 2º do Código de Processo Penal
.

O apelante, forte nas razões juntadas no ID 81683985, postula: (
i
) sua absolvição com base no brocardo jurídico
in dubio pro reo
e; subsidiariamente:
(ii)
o afastamento da valoração negativa da culpabilidade no âmbito da primeira fase da dosimetria da pena, com a consequente redução da pena-base ao mínimo legal; (
iii
) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração máxima;
(iv)
a detração penal; e, por fim, (
v
) o direito de recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões que se encontram no ID 81683994, o Ministério Público colima o desprovimento do presente recurso, linha intelectiva que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça nesta instância revisora, no parecer encontradiço no ID 83254452.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada nas p. 5 a 10 do ID 81683971, narra os fatos concernentes ao narcotráfico desta forma:

[...]
1º FATO: TRÁFICO DE DROGAS.

Consta do incluso inquérito policial que no dia 23/10/2018, por volta das 12h00min, na BR 364, no KM 211, neste município e Comarca, os denunciados
LUÍS EDUARDO ELIAS
e
ROVILSON MARTINS
foram presos em flagrante delito, pois na função de “batedores de estrada”, conduzindo o veículo Renault/Megane, cor cinza, placa MNX-7708, de Coronel Sapucaia/MS, deram suporte e concorreram para que fosse transportado no automóvel F-100 3.9, placas ACG-0353, de Coronel Sapucaia/MS,

entre Estados da Federação, 291 (duzentos e noventa e um) tabletes, com massa bruta total de 231.142g (duzentos e trinta e um mil e cento e quarenta e duas gramas), e 07 (sete) porções, com massa bruta de 1.612g (mil seiscentas e doze gramas), que, após serem submetidos à perícia, constatou-se tratar de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação de fls. 13/14.

São dos autos que no dia e hora supracitados a Polícia Rodoviária Federal realizava fiscalização de rotina, ocasião em que abordou um veículo Renault/Megane, cor cinza, placa MNX-7708, oriundo da cidade de Coronel Sapucaia/MS, no qual estavam os denunciados Luís Eduardo, condutor do veículo, na companhia de Rovilson Martins.

olhe-se que, durante o diálogo, os denunciados demonstraram nervosismo, bem como não souberam explicar os motivos da viagem, entrando em contradição acerca do local para o qual estavam se deslocando, além de olharem constantemente para trás, razão pela qual uma equipe policial se deslocou para direção em que Luís Eduardo e Rovilson, fixavam.

Durante o deslocamento, os policiais rodoviários federais avistaram o veículo Ford/F-1000 Turbo, cor preta, placa ACG-0353, também de Coronel Sapucaia/MS, estacionada no pátio do estabelecimento “Restaurante Sinuelo”.

Em razão disso, os agentes federais questionaram as pessoas que estavam no restaurante a respeito de quem era o dono da supracitada camionete, sendo informados por funcionário do estabelecimento que era um homem, trajando camisa xadrez e chapéu, instante em que avistaram uma pessoa com as mesmas características, empreendendo fuga em direção a um matagal, porém não se logrou interceptá-la.

Logo, foi iniciada revista no veículo Ford/F-1000 Turbo, sendo localizadas no fundo falso da carroceria e no interior das portas, os mencionados tabletes de maconha e sacos plásticos contendo a mesma substância, bem como a quantia de R$ 3.392,00 (três mil trezentos e noventa e dois reais) em dinheiro (Termo de Apreensão, fls. 10/11), além de 02 (dois) aparelhos celulares das marcas Samsung e Blue, respectivamente (fl. 16). [...].
Destaques

no

original

No caso em apreciação não há discussão acerca da m
aterialidade do crime de tráfico narrado na exordial acusatória, pelo qual o apelante foi condenado. E, no que concerne à autoria desse delito, embora ele o tenha negado, asseverando que não há provas suficientes de que tinha algum vínculo com o condutor da caminhonete na qual foi encontrada a droga de que trata este processo, tais afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em alusão ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais rodoviários federais condutores do flagrante.

Isso, porque da análise destes autos, infere-se que os policiais rodoviários federais Jonatas Borges Jacobi e Fernando Cesar Moraes Koehler – responsáveis pela prisão em flagrante do apelante – foram uníssonos ao dizer em juízo que em fiscalização de rotina abordaram o automóvel no qual estavam o recorrente e o corréu que, na ocasião, apresentaram nervosismo e olhares contínuos para um dos lados da via pública, razão pela qual os referidos policiais deslocaram-se para essa direção e lograram êxito em localizar uma caminhonete F1000 com placa da mesma cidade que o veículo abordado. Aduziram, ainda, as referidas testemunhas, que embora o condutor da caminhonete tenha se evadido, em buscas no seu interior foi encontrada a droga, bem como um rádio comunicador que, uma vez testado pelos agentes públicos, fazia contato com o outro rádio localizado dentro do carro no qual estavam o insurgente e o corréu, consoante se vê dos fragmentos das declarações judiciais de ambos os agentes públicos consignadas na sentença condenatória da seguinte forma:

[...]A testemunha
Jonatas Borges Jacobi dos Santos narrou em Juízo
que no dia dos fatos os policiais rodoviários federais abordaram o veículo Renault Megane, onde os acusados se encontravam. No momento da abordagem, os acusados demonstraram nervosismo e a todo instante ficavam olhando para trás, no sentido contrário da via
. Ao verificarem os documentos, constatou-se que ambos possuíam passagem por tráfico
. Diante de tal situação, os policiais pegaram uma viatura e
foram para o sentido da via que os acusados estavam olhando. Localizaram um veículo F1000, com a placa da mesma cidade do veículo em que os réus foram abordados. O motorista da F1000 abandonou o veículo e adentrou dentro do mato. Quando iniciaram a busca no veículo da F1000, localizaram drogas. Dentro da camionete havia uma fiação de rádio amador.
Neste momento, houve um aumento no nível de estresse e nervosismo dos acusados. Assim, informaram aos acusados que havia coincidência, pois a placa de ambos os carros eram da mesma cidade e questionaram se não estariam viajando juntos.
Os policiais procuraram as imagens do circuito de pedágio e constaram que os denunciados passavam ao mesmo tempo pelos pedágios, juntamente com a camionete F1000
.
Em seguida, os policiais também localizaram um rádio amador no interior do veículo em que os denunciados estavam. Fizeram teste entre nos rádios que se encontravam nos veículos e constataram que havia contato entre ambos os veículos, pois era um circuito fechado.
Ao final, narrou que os veículos estavam saíram do Estado de Mato Grosso do Sul.

A testemunha
Fernando Cesar Moraes Koehler
afirmou que agentes da PRF estavam realizando uma fiscalização, momento em que abordaram o veículo Renault, onde os acusados estavam. No momento da abordagem, os denunciados, a todo instante, ficavam olhando para trás.
Diante do comportamento dos acusados, os policiais foram para o sentido da via que os acusados estavam olhando. Constataram uma camionete parada com a placa da mesma cidade do veículo em que os acusados estavam, na proximidade de um restaurante.
O funcionário do restaurante informou que havia um sujeito com uma camisa xadrez que estava na camionete F1000. Averiguaram
que
o motorista da camionete estava correndo e entrou dentro do mato, todavia, não conseguiram localizá-lo. Em seguida, encontraram a droga no interior da camionete e verificaram a existência dos rádios nos veículos.
Esclareceu ainda que o acusado
Rovilson, que estava dirigindo o veículo Megane, mostrou o local que apertava para fazer a comunicação entre os rádios
. Os policiais
fizeram um teste e constataram que haviam ligação entre os rádios dos veículos.
Declarou ainda que deixou os denunciados separados e que o acusado Luis Eduardo não queria dizer nada próximo ao denunciado Rovilson, pois o mesmo poderia mandar lhe matar. Diante disso, Luis mostrou o local que apertava para realizar a comunicação entre os automóveis.
(Trecho da sentença, ID 81683974, p. 49-50).
Destacamos

Como se isso não bastasse, extrai-se do depoimento judicial do PRF Jonatas acima reproduzido, que ao verificarem os documentos do apelante e do corréu, constataram que ambos tinham registros anteriores por tráfico de drogas e que obtiveram imagens do circuito interno das câmeras dos pedágios revelando que ambos os automóveis passavam ao mesmo tempo pelos pedágios da rodovia.

Como se sabe, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais rodoviários federais em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Dessa forma, a despeito de o apelante ter aduzido que não tinha vinculação alguma com o veículo no qual foram encontrados os cerca de 232 kg (duzentos e trinta e dois quilos) de maconha e a quantia de R$ 3.392,00 (três mil trezentos e noventa e dois reais), cujas apreensões foram registradas nestes autos, ficou evidente – tal como consignou o juízo de primeiro grau –, que o recorrente e o corréu “atuaram como
BATEDORES DE ESTRADA
” (d
estaques no original
), ou seja, o insurgente não apenas sabia do transporte da droga, mas, também, agiu mediante verdadeira união de propósitos e distribuição de tarefas em relação ao indivíduo que estava efetivamente transportando a droga na caminhonete em comento, de modo que a absolvição almejada afigura-se completamente descabida.

De outro viés, com relação à alegação recursal no sentido de que o resultado da perícia nos veículos em alusão apontou “claramente que o radio encontrado dentro do veículo do acusado LUIZ EDUARDO, não estava em funcionamento e que seria IMPOSSIVEL a comunicação entres os dois veículos”, cabe destacar que, ao examinar o laudo encontradiço nas p. 86 a 98 do ID 81683972 (Laudo n. 2196/2018-INC/DITEC/PF), verifica-se que a assertiva não é verdadeira, pois um dos rádios estava operando perfeitamente e apesar de o outro estar com a funcionalidade da transmissão comprometida, a recepção desse aparelho estava intacta, ou seja, o equipamento era capaz de receber mensagens normalmente.

A única questão que foi consignada na perícia ao responder sobre o quesito atinente à efetiva comunicação entre os rádios, é que não havia como afirmar se houve ou não essa comunicação, porque esses aparelhos não tinham dispositivo de gravação dos registros de operações anteriores, circunstância que, de maneira alguma, induz à conclusão de que a comunicação entre os citados rádios era impossível.

Além do mais, ficou comprovada pela instrução processual a vinculação do apelante à expressiva quantidade de droga apreendida, motivo pelo qual
não há a menor dúvida de que ele cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06 e na sua forma majorada, na medida em que ele próprio admitiu em juízo que morava em Itaquiraí no Estado do Mato Grosso do Sul e que estava se dirigindo para o Município de Itaituba no Estado do Pará, isso sem contar que se afigura indiscutível que ambos os carros apreendidos tinham placa da cidade de Coronel Sapucaia também da unidade federativa do Mato Grosso do Sul e foram interceptados já neste Estado do Mato Grosso (vide depoimento acessível pelo 4º link constante na p. 1 do ID 81683977).

Como se sabe,
para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

De outro giro, no tocante à alegada exacerbação da pena aplicada ao apelante, especificamente, na fixação da sanção basilar, sob o argumento de que o magistrado não agiu com acerto ao realizar um aumento que afastou em demasia a pena-base do seu mínimo legal em razão de uma única circunstância desfavorável, que o apelante alega ser a culpabilidade, tem-se que a irresignação não merece acolhimento.

É cediço que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal. E, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo sentenciante quando da aplicação da sanção ao apelante:

[...]
QUANTO AO ACUSADO
ROVILSON MARTINS:

À
culpabilidade
é inerente à infração penal e o(a) acusado(a) não registra
antecedentes
(STJ/444).

A
conduta social
não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato.

Também inviável a análise da
personalidade
do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências.

O
motivo do crime
é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica.

Já as
circunstâncias
são desfavoráveis a(o) acusado(a) dada a quantidade de droga apreendida, ou seja, 291 tabletes com a massa bruta de 231.142g de
MACONHA
e 07 (sete) porções com massa bruta DE 1.612g de
MACONHA
(STJ - AgRg no HC 408933/MS) e as
consequências do crime
foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia Rodoviária Federal.

Por fim, no particular do
comportamento da vítima
, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração.

Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis (quantidade de droga), na linha do art. 42 da LD, fixa-se a pena base em
07(sete) anos e 06(seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias multa.

Ausentes atenuantes.

Reconhece-se a agravante da reincidência específica dada a condenação registrada na guia unificada de execução penal de nº 0000197-93.2017.8.12.0051, em trâmite no Juízo de Execução Penal de Itaquiraí/MS, por infração aos arts. 33 e 35, III da Lei 11.343/06, razão por que agrava a pena e, portanto, a pena provisória fica estabelecida em
09 (nove) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias multa.

Ausentes a causa de diminuição eis que afastada a do art. 33, §4º da LD, dada a reincidência específica.

Majora-se em
1/6
(um sexto) na forma do art. 40, V da LD dado o tráfico interestadual, a pena definitiva é estabelecida
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão
a serem cumpridos em regime inicialmente
FECHADO
porque presentes os requisitos do art. 33, §2º, ‘a’ do Código Penal e por se tratar de
REINCIDENTE ESPECÍFICO
e
1.400 (mil e quatrocentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(LAT, art. 43), considerada a situação econômica do agente. Descumprido o requisito objetivo, mostra-se defesa a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou o sursis penal (CPB, 44 e 77). [...]
(Trecho da sentença condenatória – ID 81683974, p. 62-64).
Destaques no original

Nota-se da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que seu prolator não considerou desfavorável ao apelante a culpabilidade como alegado neste recurso, mas, apenas as circunstâncias do ilícito, com base na expressiva quantidade de entorpecente apreendido – cerca de 232 kg de maconha –; e por conta disso, estipulou a sanção basilar em 7 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ou seja, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses acima do mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas. E, nesse ponto, não há motivo para a retificação da pena, porque esta foi fixada, como dito, em razão da grande quantidade do entorpecente apreendido, fundamento que se mostra idôneo, justificando o incremento tal como lançado pelo juízo de primeiro grau, ainda que se trate de apenas uma circunstância judicial negativada.

Segundo preconiza a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos

(AgInt no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016
). Daí por que, somente se pode alterar o
quantum
de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional, o que não é o caso destes autos, na medida em que o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito de tráfico de drogas – 5 a 15 anos de reclusão –, o aumento de dois anos e meio acima do mínimo legal, pela quantidade do entorpecente apreendido, qual seja, aproximadamente 232 kg de maconha, não se mostra desarrazoado ou excessivo, observada a margem de discricionariedade da qual o julgador se vale para a modulação da pena.

A propósito, quanto à matéria, eis o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento na pena-base, a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não vinculado ao objetivado critério matemático.

2. O julgador, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3. Vale referir que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina, no cálculo da pena, "a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga" (STJ, HC 493.263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019).

4.
In casu, o Magistrado optou por elevar a pena-base na fração de 1/3 (um terço) diante da exacerbada quantidade de droga apreendida (31,04kg de maconha). Dessa forma, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas - 5 (cinco) a 15 (quinze) anos -, não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fixação da pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal
.
5. Agravo desprovido
.
(STJ, AgRg no HC 635.329/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. 3.
Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade, variedade e da natureza das drogas apreendidas, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta, o que exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no HC 650.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021).
Destacamos

Não resta, pois, a menor dúvida que, em relação às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas, é de rigor concluir que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse viés, pela quantidade de entorpecente apreendido – 232 kg de maconha, de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena-base, tal como fê-lo o sentenciante, e nesse particular, o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo, conforme foi asseverado linhas volvidas.

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito visando a aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é forçoso reconhecer que, mais uma vez, o apelante não tem razão, pois corretamente o sentenciante afastou a incidência da causa de diminuição em comento, porquanto, a dedicação dele à atividade criminosa ficou evidenciada pela exorbitante quantidade de droga apreendida e pela sua reincidência específica, pois uma de suas condenações definitivas é exatamente pelos crimes de tráfico e associação para tal finalidade, consoante consta neste trecho da sentença reprochada:

[...] Além da quantidade de droga apreendida, o acusado Rovilson Martins possui condenação pelos delitos de tráfico, associação e lesão corporal, com pena de 12 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão; o denunciado ainda possui outra condenação por furto, com pena de 02 anos e 04 meses de reclusão, cujas penas de ambas condenações estão unificadas nos autos de nº 0000197-93.2017.8.12.0051, em trâmite no Juízo de Execução Penal de Itaquiraí/MS. [...]

Como é de trivial sabença, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Contudo, no caso em debate, verifica-se que o apelante não atende todos esses requisitos, especialmente, no que concerne à primariedade, aos bons antecedentes e a não dedicação à atividade criminosa.

Por outra vertente, quanto ao pedido de aplicação do instituto da detração penal para fins de fixação de um regime inicial mais brando que o fechado, nos termos estabelecidos pelo art. 387,

§ 2º do Código de Processo Penal, é importante esclarecer que a benesse almejada não pode ser obtida, pois, sendo o apelante reincidente, o regime a ser imposto é o inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2º,
b
e
c
, do Código Penal, principalmente se considerada a sua reincidência específica

e a existência de circunstância judicial aquilatada em seu desfavor consubstanciada em dado grave, isto é, a expressiva quantidade de droga apreendida, situações, essas, que também afastariam, se fosse o caso, a incidência da Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, que tem a seguinte redação:
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Desse modo, tendo em vista que a detração não trará qualquer modificação no regime de cumprimento da pena que lhe foi aplicada, é imperativo reconhecer que o almejado desconto deverá ser operado no âmbito do juízo das execuções penais competente, até porque, como já aventado anteriormente, o apelante já tem um executivo de pena em tramitação no Estado de Mato Grosso do Sul, no qual cumpre pena pela prática de outros delitos.

Por derradeiro, o
apelante pleiteou a concessão do direito de recorrer em liberdade, entretanto, a sentença deve permanecer inalterada nesse particular também, tendo em vista que ficou preso durante toda a instrução processual e o regime
inicial que lhe foi estabelecido é o fechado, isso sem contar que no decreto condenatório ficou esclarecido que os requisitos para a manutenção da sua prisão preventiva ainda estavam presentes e realmente estão, pois, considerando que se trata de acusado reincidente específico, remanesce a necessidade de se preservar a ordem pública para evitar sua reiteração delitiva.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Rovilson Martins
, mantendo incólume os termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021