Tribunal: TJMT
Processo: 1008469-11.2018.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008469-11.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), ITACIR JOSE PICININ - CPF: 368.595.919-00 (AGRAVADO), BEATRIZ BORGES MAIORKI PICININ - CPF: 834.898.191-87 (AGRAVADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (REPRESENTANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), EMANOELLY DO COUTO ALBERNAZ SILVA - CPF: 020.707.051-29 (ADVOGADO), FLAVIA CARRAZZONE FERREIRA - CPF: 828.229.131-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO QUE DEFERE TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CREDITO IMPUGNADO COM FULCRO NO ART. 151, V, DO CTN – DECISÃO MANTIDA-RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante deferimento de tutela de urgência nas ações ordinária.

Constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, se mostra correta a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado com fulcro no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

Decisão que defere a tutela de urgência mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de ITACIR JOSÉ PICININ e OUTRO, contra decisão proferida nos autos da Ação Anulatória nº 1016059-13.2018.811.0041, pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que deferiu pedido liminar para suspender a Intimação Fiscal nº 177066/659/39/2018, e a NAI 383300000262018110, do Sistema de Conta Corrente Fiscal do Estado de Mato Grosso em favor dos Requerentes, até que seja oportunizado o contraditório em procedimento administrativo fiscal específico.

Sustenta o Recorrente que não estão demonstrados os requisitos previstos no artigo 300 do CPC/15, a autorizar o deferimento da tutela antecipada.

Noticia que o procedimento fiscalizatório “refere-se a operação ‘NOTA FRIA’, instituída para: ‘verificar a regularidade das notas fiscais emitidas, constatar a comprovação de que as emissões correspondem a uma operação mercantil e verificar a solidariedade dos respectivos destinatários”.

Afirma que os Recorridos eram os destinatários das Notas Frias da Empresa J P GUIMARÃES, possivelmente “fantasma”.

Destaca que a defesa foi oportunizada por meio da Intimação Fiscal nº 295181/659/68/2018, em 24/9/2017, encaminhada pelo Sistema de Notificação Eletrônica, tendo requerido dilação de prazo por 30 (trinta) dias, sem, no entanto, apresentar qualquer defesa.

Acentua que a responsabilidade tributária foi estendida ao Autor pelo vínculo direto com as operações irregulares da empresa J P GUIMARÃES, nos moldes do Artigo 124, inciso I, do CTN, c/c artigo 18-C da Lei Estadual nº 7.098/98, e artigos 38, 39 e 41 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/14.

Pugna pela concessão da liminar para que a decisão recorrida seja suspensa.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (id. 5512439).

Contrarazões (id. 3098950).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de manifestar, diante da ausência de interesse público (id. 6784840).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Preambularmente, insta consignar que o presente recurso se limita a análise da decisão proferida pelo Magistrado
a quo
que deferiu a tutela de urgência
para suspender a Intimação Fiscal nº 177066/659/39/2018, e a NAI 383300000262018110, do Sistema de Conta Corrente Fiscal do Estado de Mato Grosso em favor dos Requerentes, até que seja oportunizado o contraditório em procedimento administrativo fiscal específico.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077).

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
. TUTELA DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de tutela de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante integral em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a tutela de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

Deste modo, a garantia do juízo, na forma do art. 151, inciso II do CTN, somente deve ser exigido para fins de suspensão do crédito fiscal nas ações anulatórias, quando não ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de tutela de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”. (Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No caso concreto, vislumbra-se a plausibilidade do direito do agravado, a justificar a concessão da medida liminar, explico.

Ao analisar a questão o magistrado
a quo
, assim decidiu:

“...
Atento às especificidades da presente situação fática tenho que restaram configurados, em sede de cognição sumária, os requisitos necessários para a concessão da tutela pretendida.

É que o primado do devido processo legal deve prevalecer diante da incidência da Resolução SARP 07/2008, em virtude de que deverá conduzir à contra produção argumentativa daqueles motivos que embasaram a responsabilização solidária do contribuinte.

A diretriz suprema do devido processo legal, se aplica ao procedimento administrativo tributário. O princípio existe como instrumento exclusivo de preservar direitos e assegurar garantias, tornando concreta a busca da tutela do ato jurídico administrativo, o que consubstancia a manifestação final da Fazenda em questões tributárias que dependam de um ato formal expressivo de sua vontade.

É com esse arrimo que não se concebe nos dias atuais, alguém ser apenado sem que lhe seja dado oferecer todas as razões favoráveis que justifiquem e expliquem seu comportamento.

O direito constitucional ao contraditório e ampla defesa esculpido no artigo 5°, inciso LV da CF/88, incide à favor da Impetrante sob o prisma de apuração que consiste no “direito a oferecer e produzir prova adequada à defesa de suas pretensões”, que tem como pressupostos o direito que toda prova razoável seja produzida, e o direito a que a produção de prova seja efetivada antes que o Poder Público adote alguma posição definitória dobre o conteúdo da questão e o direito a participar na produção da prova feita pela Administração como outra manifestação do princípio da publicidade.

O ilustre Paulo de Barros Carvalho leciona: “ali onde houver direito, haverá normas jurídicas. E onde houver normas jurídicas haverá, certamente, uma linguagem em que tais normas se manifestam. Não se trata, contudo, de algo estático, imutável. Ao contrário, o direito está em constante movimento, em que o legislador (em sentido lato), partindo de normas jurídicas de hierarquia superior, produz novas regras, tudo nos parâmetros previstos no sistema jurídico”.

Significa dizer que mesmo se tratando de uma resolução, esta deverá coadunar com o sistema de Direito Tributário

A presunção de legalidade dos atos administrativos pressupõe que o Fisco atue de forma habitual dentro da esfera da legalidade.

Todavia, a presunção da legalidade dos atos de nenhum modo é extensiva, de sorte que fica a cargo da Administração Pública provar a relação de base da presunção, restando ao contribuinte ainda a possibilidade de infirmar o fato presumido, mediante a apresentação da oportuna prova em contrário.

Os supostos indícios de utilização indevida de benefícios e/ou incentivos fiscais, ou responsabilidade solidária, devem ser debatidos em procedimento fiscal próprio, tendo em vista que podem ensejar a revogação daquelas benesses.

É nesse passo que se insere a obrigatoriedade constitucional de oportunizar-se em tempo próprio e hábil o direito constitucional ao contraditório, isto porque além de ser verdadeira garantia do contribuinte, os atos jurídicos administrativos ou a aplicação de penalidades podem ser nulos, de pleno direito, inclusive.

Noutro bordo a jurisprudência dos tribunais é uníssona no sentido da impossibilidade de suspensão de emissão de notas fiscais eletrônicas para contribuintes inadimplentes.

Sabemos que é de difícil obtenção um quadro de limites objetivos para o desempenho da atividade de inspeção fiscal, especialmente porque a verdade material buscada como fim último do processo administrativo não é algo tangível, materialmente configurado. A fiscalização deve ser exercida com estrita observância dos direitos e garantias individuais devendo se evitar o uso distorcido desse instrumento como expediente sancionatório.

Com posicionamento consolidado contra atos coercitivos de cobrança de tributos criado pelas autoridades fiscais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ diversas vezes já se manifestou no sentido de que não é lícita a exigência coercitiva de pagamento, tendo já editado algumas Súmulas sobre o tema.

Eis o teor de algumas Súmulas: “Súmula nº 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo; Súmula nº 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos; Súmula nº 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.

No caso do regime especial, o Tribunal da Cidadania firmou diretriz no sentido de que “o regime especial autorizado em lei estadual, porque impõe restrições e limitações à atividade comercial do contribuinte, viola a garantia constitucional da liberdade de trabalho, constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo, que a jurisprudência do Tribunal sempre repeliu”.

Dessa forma, destaco, à conclusão, que estão configurados os requisitos necessários à concessão da antecipação de tutela, que se traduz na exata ausência de procedimento administrativo tributário com oportunidade de contraditório bilateral e em decorrência da possível suspensão da emissão se notas fiscais em desfavor dos Requerentes.

Destaco, outrossim, que a não incide perigo de irreversibilidade ante a concessão da medida tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça, por entender que a concessão de liminar suspende a exigibilidade do crédito tributário até o trânsito em julgado, afastando a ocorrência da prescrição do débito (AgRg no REsp 1.375.895/RS), e no mesmo sentido reiterou “Ao que se tem, por força legal, concedida medida liminar, resta suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não havendo falar em curso do prazo de prescrição enquanto perduram os efeitos da liminar deferida”, diz trecho da decisão no EREsp 449.679/RS”.

Portanto, ante a presença dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, impõe-se o deferimento da medida.

Diante do exposto, CONCEDO A TUTELA postulada na inicial para suspender a Intimação Fiscal 177066/659/39/2018, e a NAI 383300000262018110, do Sistema de Conta Corrente Fiscal do Estado de Mato Grosso em favor dos Requerentes, até que seja oportunizado o contraditório em procedimento administrativo fiscal específico.”

Da leitura da decisão recorrida, verifica-se que está se fundamenta, basicamente, na ausência de contraditório em processo administrativo e no risco de dano irreparável.

O perigo da demora é evidente, uma vez que não há que se olvidar que a presença de restrição fiscal traz deletérios a atividade empresarial, já que, como se sabe, a regularidade fiscal é condição para o desenvolvimento da atividade econômica, notadamente para a obtenção de crédito e contratação com o poder público.

Assim, presente os requisitos para concessão da tutela antecipada, se mostra correta a decisão que suspendeu a

Intimação Fiscal 177066/659/39/2018, e a NAI 383300000262018110, do Sistema de Conta Corrente Fiscal do Estado de Mato Grosso em favor dos Agravados, até que seja oportunizado o contraditório em procedimento administrativo fiscal específico.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2021