Tribunal: TJMT
Processo: 0000104-55.2014.8.11.0022
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
CLAUDIO UEDER DE ALMEIDA
MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA
INTERESSADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA
CLAUDIO UEDER DE ALMEIDA

Número do Protocolo: 22275/2018
Data de Julgamento: 1º-09-2021

E M E N T A

REMESSA NECESSARIA E RECURSOS DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – CARGO COMISSIONADO – FGTS E MULTA 40% –MULTA DO ART. 477, § 6º, DA CLT – ANOTAÇÃO EM CTPS – INDEVIDOS – INAPLICABILIDADE CLT - SERVIDOR ESTATUTARIO – VINCULO NATUREZA JURÍDICO ADMINISTRATIVO - DIREITOS SOCIAIS - SALDO DE SALÁRIO , FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – HABITUALIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – TEMAS 810, DO STF E 905, DO STJ HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSOS DO MUNICÍPIO E DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDOS – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE, EM REMESSA NECESSÁRIA .
Considerando que a nomeação para o exercício de cargo em comissão estabelece um vínculo de natureza jurídico-administrativo, não há como considerar uma relação trabalhista de modo que não faz jus ao servidor as verbas próprias da CLT, como o FGTS e multa respectiva.
O servidor comissionado pode receber gratificação por trabalho insalubre, isso porque as condições de insalubridade ou periculosidade não se relacionam às funções de cargo ou função comissionada, mas sim às condições habituais de trabalho às quais o servidor está exposto. Demonstrado que o adicional de insalubridade integrava a remuneração do servidor, deve ser considerado para cálculo das verbas rescisórias.
Os índices de atualização monetária serão aplicados de acordo com o Tema 905 do STJ.
Em se tratando de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária somente se dará após a sua liquidação.
Recurso do Município e da parte autora, parcialmente providos. Sentença parcialmente retificada, em remessa necessária.

INTERESSADO/APELANTE:
CLAUDIO UEDER DE ALMEIDA
MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA
INTERESSADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA
CLAUDIO UEDER DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos por CLAUDIO UEDER DE ALMEIDA e pelo MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da citada Comarca nos autos da Reclamação Trabalhista n. 104-55.2014.8.11.0022 , que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para o fim de condenar o requerido ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, sem ao acréscimo de 40%, entre os períodos de 21/01/2009 a 03/12/2012; ao pagamento das férias acrescidas de 1/3, referente aos períodos entre 10/2009 a 10/2010 e 10/2011 a 03/12/2012; e ao pagamento do décimo terceiro salário referente ao período de 12/2009 a 12/2012, respeitados o período prescrito, anterior a 21/01/09, devidamente atualizados com juros e correção monetária.
Condenou, ainda, o ente municipal ao pagamento dos honorários de sucumbência que fixou em 10%, sobre o valor da condenação.
Nas razões recursais, a fls. 201/212, insurge-se a parte autora, contra a ausência de condenação do município nas verbas de caráter trabalhista, notadamente multa 40% sobre FGTS, Seguro Desemprego, e o Adicional de Insalubridade. Diz que faz jus a tais verbas rescisórias porque sobreditos direitos têm previsão constitucional, e que eventual irregularidade no contrato não isenta o recorrido do pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa, haja vista que houve a prestação do serviço. Pede, assim, pela reforma da sentença.
Por sua vez, o ente municipal, em suas razões recursais, a fls. 214/222, defende a inaplicabilidade da CLT, por se tratar de vínculo estatutário. Por tais fundamentos, pede pela reforma da sentença.
Contrarrazões pelo Município a fls. 223/230 e pela parte autora a fls. 234/237, ambos pelo desprovimento dos apelos.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se em manifestar, por não vislumbrar interesse público na lide (fl. 246).
Em seguida, os autos foram sobrestados aguardando julgamento do Tema 810.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de reclamatória trabalhista proposta objetivando a condenação do Município de Pedra Preta, ao pagamento de verbas rescisórias a servidor comissionado referente a saldo de salário, 13º, férias acrescidas de 1/3, adicional de insalubridade e FGTS, acrescido da multa respectiva.
A sentença recorrida acolheu em parte a pretensão inicial, nos seguintes termos da parte dispositiva, in litteris
[...] “JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o requerido: a) ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, sem ao acréscimo de 40%, referente ao salário percebido pela autora entre os períodos de 21/01/2009 a 03/12/2012; b) ao pagamento das férias referente aos períodos entre 10/2009 a 10/2010 e 10/2011 a 03/12/2012; c) ao pagamento de 1/3 (um terço) de férias referente aos períodos entre 10/2009 a 10/2010 e 10/2011 a 03/12/2012; d) ao pagamento do décimo terceiro salário referente ao período de 12/2009 a 12/2012, todos com base no salário da requerente à época da aquisição do direito, devendo ser atualizados com base no IPCA, desde a data em que cada verba deveria ser paga, e juros de 6% ao ano a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ) até o dia 29/06/2009 e, a partir de 30/06/2009 até a data do efetivo pagamento, deverão ser aplicados os índices empregados à caderneta de poupança, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição, ou seja, vencidas no quinquênio anterior a propositura da inicial, devendo tais valores serem apurados por simples cálculo aritmético em ulterior liquidação de sentença.
DECLARO PRESCRITOS, com fulcro no artigo 487, inciso II, do CPC, os débitos anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da demanda, ou seja, os vencidos antes de 21/01/2009 (Súmula 85 do STJ).
Fixo os honorários sucumbenciais no importe de R$ 10% (dez por cento) sob o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I do CPC. (fls. 192/200).
Não concordando com o pronunciamento judicial, recorrem ambas as partes.
A parte autora defende o direito às verbas de natureza trabalhista, escudando a sua pretensão na prestação do serviço à municipalidade, que lhe assegura o pagamento das rubricas. Por sua vez, o ente municipal advoga a inexistência de direito a tais verbas, dada a natureza estatutária da relação de trabalho estabelecida.
Nesse contexto, parcial razão assiste ao Município de Pedra Preta. Explico:
Ao que consta dos autos, a parte autora fora inicialmente contratada por meio do Contrato Temporário n. 008/243/2005, para o cargo de Agente de Inspeção Sanitária, para o fim de atender necessidade temporária de excepcional interesse durante o período de 03.10.05 a 01.04.06, prorrogáveis por 6 meses (fls. 20/26). Em seguida, foi posteriormente nomeado, para o mesmo cargo, por meio da Portaria nº 343 de 04.09.06 (fl. 27), no entanto, este foi considerado como cargo em comissão, tanto é que aludida Portaria lhe atribui referida natureza.
Assim, diante desse cenário, não há que se falar em aplicação das normas celetistas, para condenação em pagamento de FGTS como requer a parte autora, tampouco reputar que sua contratação fora por tempo determinado ou que tenha o Município desvirtuado do artigo 37, II e §2º da CF/88, para considerar o contrato de trabalho inválido, de modo que não faz jus às verbas rescisórias próprias da CLT.
Logo, à parte autora não é assegurado o recebimento do FGTS, tampouco da multa prevista no artigo 477, §6º da CLT, e, por isso, deve ser excluído da condenação o FGTS.
O cargo em comissão, como é sabido, é uma das formas legais de exercício do trabalho público, sem a realização do concurso público, como prevê a Constituição Federal em seu artigo 37, II, no entanto, é de livre nomeação e exoneração, aplicando-se a ele as regras estabelecidas por lei, em razão da sua natureza jurídico-administrativa, sendo os servidores públicos considerados estatuários, podendo como é cediço, serem exonerados ad nutum independente da duração da prestação dos serviços, sem fazer jus a verbas indenizatórias
Lado outro, no que tange às férias acrescida do terço constitucional e ao 13º salário, trata-se de um direito social inerente ao servidor, seja pela prestação como comissionado ou estatutário, tendo como principal fundamento legal, a própria Constituição Federal (art. 39, §3º).
Sendo assim, deve ser mantida a sentença nesse ponto. Porém, deverá ser considerado, no momento da liquidação da sentença, os valores já pagos a esse título, sob pena de enriquecimento ilícito.
A propósito, cito precedente desta Segunda Câmara de Direito Público, em caso análogo:
RECURSOS DE APELAÇÃO E ADESIVO – REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – AGENTE DE SAÚDE AMBIENTAL – CARGO COMISSIONADO – NÃO APLICAÇÃO DA CLT - RECOLHIMENTO DO FGTS E MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT – IMPOSSIBILIDADE - PIS – INDEFERIMENTO – FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL – DIREITO SOCIAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ATIVIDADE NÃO CLASSIFICADA COMO INSALUBRE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO — ANEXO 14 DA NR 15 — IMPOSSIBILIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARBITRADOS QUANDO LIQUIDADO O JULGADO – ARTIGO 85, § 4º, II DO CPC - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
Considerando a nomeação para o exercício de cargo em comissão de Agente Comunitário de Saúde, estabelece um vínculo regido pelo regime jurídico dos servidores municipais, não há como considerar uma relação trabalhista e, consequentemente, o dever do Município ao depósito do FGTS, tampouco à multa prevista no artigo 477 da CLT.
É indevido o adicional de insalubridade se a atividade exercida pelo Agente Comunitário de Saúde não se enquadra nos termos contidos no Anexo 14 da Norma Regulamentar 15 do Ministério do Trabalho, que trata acerca das atividades e operações insalubres que envolvam agentes biológicos.
Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, do Código de Processo Civil/2015.
Quanto aos juros de mora e correção monetária, estes devem incidir nos termos da decisão do Temas 905 do STJ.(N.U 0001315-97.2011.8.11.0098, TURMA RECURSAL CÍVEL, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 18/06/2021) – destaquei.

Por derradeiro, no tocante ao adicional de insalubridade, ressalta-se que o servidor comissionado pode receber gratificação por trabalho insalubre, isso porque as condições de insalubridade ou periculosidade não se relacionam às funções de cargo ou função comissionada, mas sim às condições habituais de trabalho às quais o servidor está exposto.
Na hipótese em pauta, ao que se verifica dos holerites apresentados pelo autor, referente ao quinquênio (fls. 75/112), o adicional de insalubridade integrava a remuneração do servidor, na medida em que era pago com habitualidade mensalmente durante todo o período, de modo que deve ser considerado para cálculo das verbas rescisórias.
Nesse sentido:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – RECURSO DA PARTE AUTORA - APELAÇÃO DO PATRONO DO AUTOR – DESERÇÃO – NÃO CONHECIMENTO - RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SINOP – REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO MUNICÍPIO – ASSESSOR JURÍDICO NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO – NECESSIDADE DE INSTRUMENTO PROCURATÓRIO – IRREGULARIDADE FORMAL DECLARADA DE OFÍCIO – INTIMAÇÃO PARA SANAR O DEFEITO – NÃO CUMPRIMENTO – RECURSO NÃO CONHECIDO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – APLICAÇÃO DO DECRETO No 20.910/32 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PREVISÃO LEGAL – ART. 95 DA LEI MUNICIPAL Nº. 253/1993 – CONDIÇÕES – PREENCHIMENTO – VERBA JÁ INTEGRANTE DA REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – RECEBIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANUTENÇÃO – JUROS MORATÓRIOS – ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICÁVEIS À CADERNETA DE POUPANÇA – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
[...]
3. Nas relações de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure no polo passivo, as prestações vencidas antes dos últimos cinco anos, contados da data da propositura da ação de cobrança, devem ser consideradas prescritas.
4. Conforme a Lei Municipal nº. 254/93, que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais de Sinop/MT, faz jus à percepção do adicional de insalubridade, na base percentual de 30% (trinta por cento), o servidor que desempenha atividades perigosas, penosas e insalubres, condições preenchidas na espécie. (Apelação/Remessa Necessária 102785/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18-9-2017, Publicado no DJE 26-9-2017).
5. O arbitramento dos honorários deve ser feito de forma equitativa, observando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido.
6. Quanto à correção monetária e os juros moratórios, deve-se incidir o índice decidido pelo Superior Tribunal de justiça no REsp 1.495.146-MG, sendo que, quanto à correção monetária, este deve incidir desde a data em que os valores deveriam ser pagos, e quanto aos juros moratórios, desde a citação do Município de Sinop, até a data do efetivo pagamento.(N.U 0010159-38.2004.8.11.0015, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/02/2021, Publicado no DJE 04/03/2021).
Dessa forma, fica afastada qualquer alegação de que não faz jus ao benefício, por este ter caráter eminentemente celetista.
Quanto aos encargos para correção e atualização da condenação, a sentença deve ser parcialmente retificada a fim de se adequar aos precedentes vinculativos tratados no RE 870947/SE, leading case do Tema 810 e REsp. 1495146/M, leading case do Tema 905, que em relação à condenação judicial referente a servidores, que sói a hipótese em pauta, foram definidos os seguintes encargos:
a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. STJ.

Por derradeiro, no que pertine aos honorários advocatícios, extrai-se dos autos que o juízo de primeiro grau condenou o Município e ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação.
No entanto, o artigo 85, § 4º, do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – ENQUADRAMENTO FUNCIONAL – LEI MUNICIPAL N° 533/2008 – CRITÉRIOS OBJETIVOS – CUMPRIMENTO DO INTERSTÍCIO TEMPORAL NO SERVIÇO PÚBLICO E QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL – REQUISITOS ATENDIDOS – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ARTIGO 1° DO DECRETO-LEI N° 20.910/1932 – SÚMULA 85 DO STJ – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVÂNCIA AOS TEMA 905 DO STJ E 810 DO STF – FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
Devida é a progressão funcional de servidor público que cumpre os requisitos de lapso temporal no exercício da função, bem como o da qualificação profissional específica, ambos estabelecidos na Lei Municipal n° 533/2008.
Consoante a Súmula 85 do STJ, “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.
Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão dos Temas 905 do STJ e 810 do STF.
A fixação da verba honorária deverá observar o disposto nos §§ 3º a 7º do artigo 85 do Código de Processo Civil, por se tratar a hipótese em análise de sentença ilíquida, os honorários somente poderão ser arbitrados após a sua liquidação.
(N.U 0001193-76.2016.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2021, Publicado no DJE 12/08/2021)

Desse modo, a sentença também merece reparos no que tange à fixação do percentual de honorários advocatícios.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Município de Pedra Preta, para o fim de afastar a sua condenação ao pagamento do FGTS, bem como ao recurso da parte autora – Claudio Ueder de Almeida - , para o fim de determinar a incidência do adicional de insalubridade no cálculo das verbas rescisórias, e, em sede de remessa necessária, RETIFICO PARCIALMENTE A SENTENÇA quanto ao percentual a ser definido a título de honorários advocatícios para que seja arbitrado no momento da liquidação do julgado, na forma do §4º, II, do art. 85 do CPC/15, e para alterar a incidência dos juros e correção monetária, que deverão observar a tese firmada no leading case do Tema 905 do STJ, “ a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E, mantendo-a em seus demais termos.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE AMBOS OS RECURSOS; E, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 1º de setembro de 2021.

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DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR