Tribunal: TJMT
Processo: 0006754-59.2017.8.11.0040
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006754-59.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ELIEZER MOTA - CPF: 049.875.581-90 (APELADO), CELIO REIS DE OLIVEIRA - CPF: 387.482.319-91 (ADVOGADO), MAYKON DIONI RIBEIRO DE SOUZA - CPF: 059.773.461-58 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006754-59.2017.8.11.0040

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ELIEZER MOTA, MAYKON DIONI RIBEIRO DE SOUZA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO BENEFICIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA DIANTE DA ÍNFIMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES – RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE ­– IMPOSSIBILIDADE ­­– AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA ­­ –
RECURSO DESPROVIDO
.

A causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser reconhecida em benefício do agente que é primário, não apresenta maus antecedentes, não se dedica a atividade criminosa ou integra organização criminosa.

“A quantidade não expressiva de drogas autoriza a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços)”
(STJ, AgRg no REsp 1953442/SP).

Inadmissível invocar inquérito policiais ou ações penais, ainda que transitadas em julgado, para desvalorar a conduta social ou a personalidade do agente.

Descabe negativar a vetorial das circunstâncias do crime quando não há provas que a conduta dos réus extrapolou a que é normal ao tipo penal infringido.

“Em que pese a natureza mais gravosa de uma das drogas apreendidas (crack), a apreensão de não relevante quantidade dos entorpecentes (19g de maconha e 5,96g de crack), nos termos da jurisprudência do STJ, não pode justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base”
(STJ, AgRg no AREsp 1789592/AL).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006754-59.2017.8.11.0040

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ELIEZER MOTA, MAYKON DIONI RIBEIRO DE SOUZA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, contra sentença que condenou Eliezer Mota e Maykon Dioni Ribeiro de Souza à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por 2 (duas) restritivas de direito, e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, por infração ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Em suas razões assevera que: 1) “
não há que se falar em aplicação da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista que os recorrentes não se tratam de réus primários, tampouco de bons antecedentes e dedicam sua vida às atividades criminosas, não preenchendo assim os requisitos objetivos e indispensáveis para aplicação de tal benesse”.
Caso mantido o privilégio, deve ser “
aplicada a fração de 1/6 (um sexto) como patamar diminutivo da reprimenda
” (sic); 2) “
resta cabalmente demonstrado que [...] agiu em desacerto a magistrada sentenciante, pois não fixou a pena-base dos recorridos dentro de uma proporcionalidade lógica, não utilizando-se como critérios para a exasperação da pena a personalidade, a conduta social do agente, a natureza e quantidade e a variedade da droga, bem como as circunstâncias em que ocorreu o tráfico
” (sic) (Id.
107516487 - pág. 1-12
).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
107516496 - pág. 1-4 e 109656964 - pág. 1-8
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo “
provimento parcial da apelação Ministerial, apenas para afastar a incidência do tráfico privilegiado
” (sic).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006754-59.2017.8.11.0040

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou aos réus o crime de tráfico de drogas e encontra-se vazada nos seguintes termos:

Consta do inquérito policial que, na data de 7 de julho de 2017, por volta de 11h00min, na Rodovia MT 242, sentido Sorriso/Ipiranga do Norte-MT, nesta cidade e comarca de Sorriso/MT, os denunciados Eliezer Mota e Maykon Dioni Ribeiro de Souza transportavam 02 (duas) porções de substância entorpecente análoga à pasta-base de cocaína e 02 (duas) porções de substância análoga à maconha, causadores de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme se extrai do auto de constatação droga de fls. 21/23 e auto de apreensão de fls. 08.

Segundo consta do caderno informativo, em hora e data alhures indicada, os denunciados foram abordados quanto trafegavam em uma motocicleta pela Rodovia MT 242, sendo que ao ser realizado busca pessoa, os milicianos lograram localizar em posse dos increpados a droga apreendida, razão pela qual foram autuados em flagrante delito. [...]
(Id.
107511019 - pág. 1-2)

Não há dúvida que a substância encontrada em poder dos réus se insere dentre aquelas de uso proscrito. O auto de constatação preliminar (Id.
107511020 - pág. 21-23) e o
laudo pericial n. 3.14.2018.40805-01 (Id.
107516460 - pág. 1-2)
atestaram positivo para cocaína e maconha.

Os peritos certificaram ainda que a cocaína totalizou 2,08g (dois gramas e oito centigramas) e a maconha 2,47g (dois gramas e quarenta e sete centigramas) (Id.
107516460 - pág. 1).

O recurso não comporta provimento.

No que tange a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem se sabe que ela demanda o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.

Ao reverso do que alega o Ministério Público, as folhas de antecedentes criminais encartadas no Id. 107516479 - pág. 1-4, comprovam que os réus são tecnicamente primários, pois ao cometerem o crime em análise não havia condenação definitiva contra eles.

Também não há provas que são possuidores de maus antecedentes.

Para fins de delimitação da pena, os maus antecedentes compreendem as condenações definitivas anteriores ao crime em análise, assim como aquelas cujo trânsito em julgado ocorreu em data posterior.

Nesse sentido:

[...] "Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020) [...]
(STJ, AgRg no HC 688.979/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).

As condenação definitiva atingida pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, também podem ser utilizadas:

[...] As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. Nesse diapasão, "para valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal" (HC n. 357.043/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/08/2016). [...]
(STJ, AgRg no HC 682.435/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021).

Na época em que ocorreu o crime (7-7-2017), Maykon não apresentava outras anotações penais.

Eliezer respondia a ação penal n. 4271-61.2014.811.0040 por delito semelhante, no entanto, foi absolvido, nos termos da sentença prolatada em 8-3-2018. Apesar de o Ministério Público recorrer da decisão, não há notícia do julgamento do apelo.

Atualmente, nos tribunais superiores vigora o entendimento que a existência de anotações penais desfavoráveis, como inquéritos policiais e ações penais em curso, não constitui fundamento idôneo para afastar o benefício:

[...]

À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas” [...]
(STJF, HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021).

[...] A existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, constatada a primariedade e bons antecedentes do paciente. [...]
(STJ, AgRg no HC 679.839/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021).

Também não há provas que os réus se dedicam à atividade criminosa ou integram organização criminosa.

Michel de Souza Sifroni e Rômulo da Silva Dias – Policiais Militares responsáveis pelo flagrante – se limitaram a confirmar que receberam uma denúncia a respeito de dois indivíduos em uma motocicleta, que seguiam em direção a Ipiranga do Norte. Disseram que realizaram diligências e abordaram os réus, com os quais encontraram entorpecentes (Id. 107516509 e 107516510 – relatórios de mídias).

Nos autos não há notícia de investigações prévias, campanas ou outras situações capazes de demonstrar que eles faziam do tráfico o meio de vida.

Apesar da diversidade de droga (cocaína e maconha), a pequena quantidade apreendida (2,8g e 2,47g respectivamente) tampouco evidencia o envolvimento deles no mundo do crime.

Ainda que não fosse o caso,
“a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" [...]
(AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

Nesse contexto, a incidência da minorante do art. 33, § 4ª, da Lei n. 11.343/2206 deve ser mantida na fração máxima de 2/3 (dois terços), tal como definido na sentença:

[...] Embora a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos possam embasar a adoção do percentual mínimo da redutora previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no caso dos autos, a quantidade de droga apreendida - 136,2g de maconha, não se mostra expressiva a ponto de autorizar a modulação da fração da causa de diminuição da reprimenda do tráfico privilegiado. [...]
(STJ, AgRg no HC 691.318/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

[...] A quantidade não expressiva de drogas autoriza a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços). [...]
(STJ, AgRg no REsp 1953442/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).

Também não encontro motivos para desvalorar a conduta social, a personalidade ou as circunstâncias do crime.

No que tange à conduta social, bem se sabe que ela engloba “
o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc.
” (Código Penal Comentado, 14ª ed., Ed. Forense, pág. 682).

Por outro lado, a personalidade abrange
“o conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida [...]. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é o temperamento; e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento (...)”
(obra citada, pág. 683).

O conjunto de provas angariado não fornece elementos que permitam valorar a conduta social ou a personalidade dos réus.

De toda sorte, registros criminais ou condenações anteriores, ainda que transitadas em julgados, não podem ser invocadas para negativá-las. Confira-se:

[...] A valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019 - grifo nosso). [...]
(STJ, HC 660.930/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 21/09/2021).

Também não há provas que as circunstâncias do crime transbordam da normalidade.

O fato de os réus serem presos enquanto transportavam a droga é justamente o que caracterizou o tráfico.

Destarte,
“elementos ínsitos ao tipo penal, já valorados para a caracterização do delito ou que não desbordem da normalidade de infrações penais da mesma espécie não constituem fundamento idôneo para a negativação de vetores judiciais na primeira fase da dosimetria da pena” [...]
(TJ/MT, N.U 0002413-82.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 04/10/2021).

Não desconheço que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que “
o
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
”.

No entanto, a inexpressiva quantidade de drogas apreendidas em poder dos réus – 2,08g (dois gramas e oito centigramas) de cocaína e 2,47g (dois gramas e quarenta e sete centigramas) de maconha – é insuficiente para recrudescer a reprimenda basilar:

[...] Em que pese a natureza mais gravosa de uma das drogas apreendidas (crack), a apreensão de não relevante quantidade dos entorpecentes (19g de maconha e 5,96g de crack), nos termos da jurisprudência do STJ, não pode justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1789592/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).

[...] No caso, embora a natureza e a diversidade dos entorpecentes seja critério idôneo para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na espécie, a quantidade das drogas apreendidas não é expressiva - 1,8g de cocaína e 2g de crack -, revelando-se desproporcional o incremento com base nessa motivação. Precedentes em hipóteses análogas. [...]
(STJ, AgRg no HC 382.880/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019).

Posto isto,
nego provimento
ao recurso interposto pelo Ministério Público e mantenho incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021