Tribunal: TJMT
Processo: 1014512-90.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014512-90.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abuso de Poder, ACIMA DE 1 MILHÃO DE REAIS]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DYANE DE BARROS BERTOZO - CPF: 325.727.338-03 (ADVOGADO), MPD ENGENHARIA LTDA. - CNPJ: 50.765.288/0001-63 (AGRAVANTE), PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA SINFRA/MT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística de Mato Grosso (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO DO CERTAME – OCORRÊNCIA DE FALHAS NO SISTEMA COMPRASNET – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – DECISÃO MANTIDA –RECURSO DESPROVIDO.

1 - Para a concessão da medida liminar em sede de mandado de segurança imprescindível se faz a presença dos requisitos relativos ao
fumus boni iuris
e ao
periculum in mora.

2 - O mandado de segurança deve ser impetrado com todas as provas necessárias à demonstração das circunstâncias de fato embasadoras da controvérsia, dada a impossibilidade de dilação probatória incidental em seu âmbito.

3 - Ausentes os requisitos para a concessão da liminar, a manutenção do seu indeferimento é medida impositiva.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por MPD ENGENHARIA LTDA., representante do Consórcio MES – Hospital Júlio Müller, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do
Mandado de Segurança nº 1023552-70.2020.8.11.0041
,
impetrado contra ato do Presidente da Comissão Especial de Licitação da SINFRA, indeferiu o pedido de liminar, em que objetivava suspender a licitação regulamentada pelo Edital RDCi n° 001/2020 (PROCESSO 509549/2019).

Nas razões recursais, a agravante alega que a SINFRA tornou público o Edital RDCi n° 001/2020 (PROCESSO 509549/2019) para execução das obras do Hospital Universitário Júlio Muller em Cuiabá/MT.

Assevera que o instrumento convocatório estabeleceu o Sistema COMPRASNET como a plataforma destinada ao credenciamento, à participação e à apresentação da proposta técnica e de preços pelos licitantes.

Sustenta que o sistema COMPRASNET possui algumas limitações, especialmente a inexistência de suporte para a hospedagem de arquivos que possuam tamanho superior a 50 megabytes, fator que dificulta/impossibilita a apresentação dos documentos que compõem as propostas de técnica e de preço.

Aduz que cadastrou, no dia 25 de maio de 2020, às 8:41, a proposta técnica no WeTransfer, conforme orientação da Comissão Especial de Licitação, e que o cadastro foi realizado com sucesso.

Afirma ainda que cadastrou os valores unitário e total da sua proposta de preço no portal COMPRASNET, entretanto, a mencionada proposta não constou dentre as propostas do certame.

Alega que buscou esclarecimentos junto à Comissão Especial de Licitação, todavia, a mesma quedou-se inerte, razão pela qual impetrou o
mandamus.

Assevera que a suspensão do certame não traria prejuízos à Administração e que o retorno à fase de cadastramento das propostas representaria um aumento de competitividade.

Assim, pugna pela antecipação de tutela recursal para
“suspender o certame oriundo do EDITAL RDCi n° 001/2020 (PROCESSO 509549/2019), cujo objeto consiste na contratação integrada de Empresa para Elaboração de projeto executivo, elaboração de as built, obtenção de licenças, outorgas, aprovações e execução das obras do hospital universitário Júlio Muller”.
No mérito, roga pelo provimento do agravo, para o fim de reformar a decisão vergastada.

A antecipação de tutela recursal foi indeferida (Id. 50497988).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 54247966).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Flávio Cezar Fachone, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 57792959).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme o relatório, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de liminar por meio da qual a recorrente objetivava suspender a licitação regulamentada pelo Edital RDCi n° 001/2020 (PROCESSO 509549/2019).

Inicialmente, cumpre salientar que a questão a ser decidida no presente recurso envolve unicamente a análise do acerto ou desacerto da decisão agravada ao considerar ausentes os requisitos legais necessários para deferir a liminar, não podendo ser examinadas questões que não foram enfrentadas pelo juízo
a quo
, sob pena de ofensa ao duplo grau de jurisdição e à vedação à supressão de instância.

Na origem, MPD ENGENHARIA LTDA., representante do Consórcio MES – Hospital Júlio Müller, impetrou mandado de segurança objetivando a suspensão da licitação regulamentada pelo Edital RDCi n° 001/2020 (PROCESSO 509549/2019), sob a alegação de ocorrência de falhas no Sistema Comprasnet.

Após as informações preliminares, o Juízo
a quo
indeferiu a liminar, sob os seguintes fundamentos:

“Na hipótese dos autos, o Edital expressamente determinada a utilização do Portal de Compras do Governo Federal (Comprasnet) para realização do certame, seguindo assim as diretrizes do Decreto Federal n. 5.450/2005. Logo, em se tratando de ferramenta de uso obrigatório, sua disponibilidade e correto funcionamento resulta em premissa de validade do próprio processo administrativo concorrencial.

Ocorre que a falha no sistema Comprasnet alegada pela impetrante não pode ser admitida a partir dos indícios trazidos aos autos. Os documentos apresentados, embora sinalizem a existência de um defeito conhecido no sistema, não provam sua ocorrência no caso concreto, tão pouco a relação de causa e efeito da referida inconsistência no processamento da proposta apresentada pelo impetrante. Em verdade, sequer está claro nos autos qual foi o motivo determinante da não participação do impetrante na fase de lances.

A propósito desta obscuridade, vale observar o que foi dito pela autoridade apontada como coatora por ocasião de sua manifestação preliminar (ID. 33205870):

“Não obstante, quando da abertura da sessão pública, precisamente às 10h16minutos (horário de Brasília), a Comissão Especial de Licitação não observou nenhuma anormalidade na condução do sistema, o que demonstra que não houve instabilidade no sistema COMPRASNET, no horário dos lances, ou seja, das 10h16min ÀS 17:56min (horário de Brasília). Ademais, dentre um dos argumentos apresentados pela impetrante, 07 (sete) empresas participaram do Edital RDCIntegrado n. 001/2020 (documentação anexa) e nenhuma instabilidade no Sistema Comprasnet durante a fase de lances, estando todas as setes empresas classificadas para etapa seguinte.”

Como se nota, a fase de lances transcorreu de forma regular, com participação de sete interessados, sem registro de anomalias no sistema Comprasnet.

Vale destacar que a ocorrência de erro em qualquer sistema eletrônico, seja ele público ou privado, não se presume, devendo ser comprovada através de provas robustas, de modo a se aferir o episódio irregular com repercussão concreta na experiência do usuário. Não bastam, para tanto, alegações genéricas acerca de instabilidades sistêmicas ou erros conhecidos.

Nesse cenário, qualquer que tenha sido a causa determinante para a não participação do impetrante na fase de lances, esta remanesce não esclarecida nos autos. Os documentos apresentados são insuficientes para demonstrar a correlação entre as inconsistências no sistema Comprasnet e o não processamento da proposta do impetrante e sua consequente inadmissão na fase de lances.

De se destacar, no ponto, que os pedidos de suporte técnico formulados perante a autoridade que administra a plataforma de compras não foram concluídos. Este fato, somado à impossibilidade de se admitir qualquer sorte de presunção no mandado de segurança por força da exigência de prova pré-constituída acerca de todos os elementos da lide, revela a existência de um vazio probatório que milita contra a pretensão deduzida em juízo.

Não bastasse isso, de se considerar ainda que não há manifestação da autoridade apontada como coatora acerca dos fatos, na medida em que, inexistindo conclusão clara acerca do motivo determinante da não participação do impetrante na fase de lances, não foi propiciado à autoridade administrativa pronunciar-se acerca do tema. Logo, de todo prematuro acoimar-se de ilegal ou abusiva a conduta da autoridade administrativa, ainda que considerada como omissiva, vez que inexiste substrato fático relevante que autorize juízo de valor acerca dos fatos narrados pelo impetrante.

Nesse contexto, não vislumbro relevância nos fundamentos apresentados pela impetrante capazes de sustentar o deferimento da tutela de urgência, notadamente porquanto toda a construção do argumento autoral se baseia na falha do serviço prestado por terceiro, consumido tanto pelo impetrante como pela autoridade coatora, não havendo nos autos prova concreta da ilegalidade do ato praticado pelo impetrado.”

Nas razões recursais a agravante alega que cadastrou, no dia 25 de maio de 2020, a proposta técnica no WeTransfer, conforme orientação da Comissão Especial de Licitação, e que o cadastro foi realizado com sucesso.

Afirma, ainda, que cadastrou os valores unitário e total da sua proposta de preço no portal COMPRASNET, entretanto, a mencionada proposta não constou dentre as propostas do certame.

Alega que buscou esclarecimentos junto à Comissão Especial de Licitação, todavia, a mesma quedou-se inerte, razão pela qual impetrou o
mandamus
.

Sem suprimir a instância pretérita, tenho que o exame de situações de fato controvertidas – como as aduzidas falhas no sistema informatizado – refoge ao âmbito da via sumaríssima do mandado de segurança, que não admite, ante a natureza especial de que se reveste, a possibilidade de qualquer dilação probatória incidental.

Nas informações preliminares, prestadas pela autoridade apontada como coatora, afastou-se a ocorrência de falhas no Sistema Comprasnet, sob o argumento de que outras sete licitantes lograram participar do certame. Logo, para que fosse possível estabelecer e sopesar o quadro fático, seria imprescindível a produção de provas e a refutação técnica dos documentos apresentados nos autos. Sem a inauguração e extensão de fase instrutória, não é possível afirmar peremptoriamente quanto à ocorrência de falhas no referido sistema.

Diante da necessidade de esclarecimento dos fatos controvertidos e, consequentemente, de dilação probatória, a medida mais adequada é manter a decisão recorrida, que indeferiu o pedido de suspensão do processo licitatório.

Destaca-se que a Jurisprudência do STJ corrobora esse entendimento:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A ação mandamental não admite dilação probatória, exigindo prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado.

2. Hipótese em que a parte impetrante não logrou demonstrar, mediante prova pré-constituída, como a ‘ampliação do objeto originalmente licitado e contratado’, ato reputado coator, teria violado direito de sua titularidade, a amparar a concessão do writ.

3. Como assinala o Parquet, ‘os impetrantes não lograram demonstrar direito líquido e certo à declaração de nulidade do Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Arrendamento CT nº 029/2012, por meio de prova pré-constituída, nada obstando que busquem a tutela de seu direito por outros meios judiciais.’

4.

Agravo interno desprovido.

(STJ,

AgInt no MS 24840 / DF, PRIMEIRA SEÇÃO, Ministro Relator Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 11/03/2020, DJe: 27/03/2020) – grifo proposital

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021