Tribunal: TJMT
Processo: 0008719-16.2010.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008719-16.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[COTTON - KING LTDA - CNPJ: 04.060.784/0001-02 (APELANTE), CLAUDIA DANIELLI DE ALENCAR - CPF: 704.413.081-04 (ADVOGADO), FELICIO ROSA VALARELLI JUNIOR - CPF: 021.044.298-03 (ADVOGADO), EDIVAN FREITAS VIEIRA - CPF: 980.695.941-87 (ADVOGADO), ALINE BARINI NESPOLI - CPF: 944.811.211-49 (ADVOGADO), YURI ROBSON NADAF BORGES - CPF: 021.331.671-45 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), COTTON - KING LTDA - CNPJ: 04.060.784/0001-02 (TERCEIRO INTERESSADO), MASSAFALIDADE CO'ITON KING LTDA (APELANTE), ISABELLY DE SOUZA MORAES COSTA - CPF: 050.051.011-36 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ALINE BARINI NESPOLI - CPF: 944.811.211-49 (ADVOGADO), ISABELLY DE SOUZA MORAES COSTA - CPF: 050.051.011-36 (ADVOGADO), MASSAFALIDADE CO'ITON KING LTDA (APELADO), YURI ROBSON NADAF BORGES - CPF: 021.331.671-45 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE O RECURSO, E NA PARTE CONHECIDA, NEGA PROVIMENTO AO RECURSO DA MASSA FALIDA COTTON KING LTDA., E DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

E M E N T A

APELAÇÕES — ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO — ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO-GERENTE — INOVAÇÃO RECURSAL — CONFIGURAÇÃO.

NULIDADE DA SENTENÇA — VIOLAÇÃO DO
ARTIGO 76, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 11.101, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005
— NÃO VERIFICAÇÃO.

RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO Nº 7, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2008-SARP — OBRIGAÇÃO DE PROCEDER AO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO — APLICAÇÃO COM EFEITOS A PARTIR DO ENQUADRAMENTO NO REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO.

A questão acerca da responsabilidade tributária do sócio-gerente não é causa de pedir ou de pedido da inicial e somente foi alegada em sede de apelação, a configurar indevida inovação recursal.

Não há violação ao disposto no
artigo 76, parágrafo único, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, ante o
comparecimento espontâneo do administrador judicial.

O contribuinte submetido ao regime cautelar administrativo previsto na
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, deve proceder ao recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, no momento em que foi enquadrado naquele regime, e não a partir da vigência da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 9.425, de 2 de agosto de 2010.

Recurso da

Massa Falida de Cotton King Ltda
.
conhecido parcialmente e
,
na parte conhecida
,
não provido
.
Recurso do Estado de Mato Grosso provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelações interpostas por
Massa Falida de Cotton King Ltda
. e pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 19643480) não modificada pelos embargos de declaração proferida em
ação declaratória c/c obrigação de fazer e não fazer com pedido de tutela antecipada
.

Massa Falida de Cotton King Ltda
. (Id. 19643013 e Id.

19643014) alega, em preliminar, a nulidade dos atos processuais a contar de 10 de fevereiro de 2015, visto que não houve intimação do administrador judicial da massa falida, nos termos do artigo 76, parágrafo único, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.

No mérito, assegura que, no incidente de
declaração de formação de grupo econômico
“
de fato
” em curso no Juízo da Primeira Vara Cível Especializada em Recuperação Judicial e Falência da Comarca da Capital, verificou-se “
a ocorrência de confusão patrimonial, abuso de poder, infração de lei, contrato social ou estatutos
[...]
, inclusive no período de fevereiro/2008 a dezembro/2009 em que o Juízo a quo reconheceu como regulares os débitos de ICMS
(
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
, considerando a não comprovação cabal de circunstância ilegítima pra tais cobranças
”, pelo que “
o inadimplemento de tributo acompanhado dos requisitos do art. 135 do CTN autoriza o redirecionamento por transferência e na modalidade pessoal e exclusiva do débito contra o sócio-gerente, in casu, Alain Robson Borges
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 19643018).

O
Estado de Mato Grosso
(Id

19643016 e Id. 19643017) assevera que a antecipação do recolhimento do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS decorrente da previsão na
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, não importa em alteração do fato gerador do tributo. Logo, “
não há que se falar em isenção na tributação conforme lançamentos tributários realizados por meio dos TAD’s
(
Termos de Apreensão e Depósito
)
nº 790958-5, 792385-5, 793605-9, onde a multa fora aplicada em razão de apontamentos realizados na vigência do regime cautelar administrativo
”.

Afiança que “
a apelada possuía débitos pendentes no Sistema de Conta Corrente Fiscal, conforme informações constantes no termo, de modo que, sem sombra de dúvida, encontrava-se submetida ao regime administrativo cautelar
”.

Requer o provimento do recurso.

Não há contrarrazões (Id. 19643022).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 90358492).

Indeferido o pedido da
Massa Falida de Cotton King Ltda.
de diferimento do recolhimento do preparo recursal (Id. 95661988). Em decorrência, aquela procedeu ao recolhimento, em dobro, do preparo recursal (Id. 96859467).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Diante de todo exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos da inicial para que seja determinada, tão somente, a exclusão dos apontamentos realizados em Março/2010, em decorrência das multas impostas nos TAD ́s (
Termos de Apreensão e Depósito
) n. 790958-5, 792385-5, 793605-9, visto que à época a autora era isenta de tal tributação.

Considerando que a parte autora foi vencedora apenas da metade do pedido, deve ser condenada, também, ao pagamento das custas processuais à razão de 50% de seu valor, consoante art. 86 do CPC. Sem custas à parte requerida, pois incabíveis no caso vertente.

Condeno a requerente e o requerido em honorários advocatícios aos patronos da parte adversa, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, §4º, inciso III e 86, do NCPC.

Transitada em julgado, arquive-se com as baixas necessárias. [...]. (Id. 19643480 – fls. 6/7).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] Defrontando a decisão embargada e o teor dos embargos interpostos, verifico que inexiste omissão, obscuridade ou contradição no tocante à análise exposta no comando judicial invectivado, eis que foram devidamente sopesados neste os aspectos pertinentes da controvérsia relativos à natureza do provimento exarado, consoante os elementos de convencimento insertos na demanda.

Assim, verifico que a decisão embargada está devidamente fundamentada, inexistindo contradição, obscuridade, omissão ou erro material a ser retificado.

Na realidade, sobre as razões fáticas e jurídicas da decisão embargada, não há nada que enseje o debate nesta via recursal, notadamente porque eventual ‘error in judicando’ deve ser impugnado por meio de recurso próprio.

Deste modo, ausentes as hipóteses legais que autorizariam provimento dos presentes embargos, rejeito-os, devendo permanecer o comando judicial embargado, tal como foi lançado. [...]. (Id. 19643012 – fls. 2).

I
–
Recurso da
Massa Falida de Cotton King Ltda
.

Preliminarmente, anoto que, a questão acerca da responsabilidade tributária do sócio-gerente não é causa de pedir ou de pedido da inicial e somente foi alegada em sede de apelação, a configurar indevida inovação recursal.

De fato, a causa de pedir da pretensão à anulação dos lançamentos tributários ocorridos em fevereiro de 2008 a dezembro de 2009 e no mês de março de 2010, bem como dos créditos tributários constituídos pelos termos de apreensão e depósito n
os
790958-5, 792385-5 e 793605-9, lavrados nos dias 4, 10 e 15 de março de 2010, respectivamente, assim como o pedido de obrigação de não fazer consistente em determinar que o fisco se abstenha de apreender mercadorias, senta praça na alegação de que, a cobrança é indevida, porque o contribuinte que faz jus ao benefício fiscal instituído pelo Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial do Estado de Mato Grosso – PRODEIC, não estava obrigado a recolher Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Aliás, é necessário esclarecer que, não houve imposição de penalidade de multa em razão do descumprimento de obrigação tributária nos citados termos de apreensão e depósito, mas tão somente cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o qual deveria ter sido recolhido antecipadamente, nos termos da
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP.

Também, não se pode confundir a multa moratória decorrente da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação principal (pagar tributo) com a penalidade de multa decorrente do descumprimento de obrigação tributária prevista em lei.

Daí decorrente, inadmissível o tribunal conhecer de matéria não alegada pelas partes no Juízo
a quo
, a qual necessitaria da participação do sócio-gerente na lide para decidir a controvérsia. Logo, a questão deve ser objeto de pretensão própria.

Dessa forma, voto no sentido de não conhecer da apelação da
Massa Falida de Cotton King Ltda.
quanto à responsabilidade tributária do sócio-gerente.

Prossigo em relação à questão remanescente do recurso consistente na alegação de nulidade dos atos processuais
a partir de 10 de fevereiro de 2015, em razão da ausência de intimação do administrador judicial da massa falida.

O ajuizamento da
ação declaratória c/c obrigação de fazer e não fazer com pedido de tutela antecipada
deu-se em 17 de março de 2010, logo, antecede à decretação de falência pelo Juízo da Primeira Vara Cível Especializada em Recuperação Judicial e Falência da Comarca da Capital, que ocorreu na data de 10 de fevereiro de 2015 (autos, código nº 459997).

No caso, os autos de origem estavam conclusos para prolação de sentença desde o dia 6 de dezembro de 2013 e o julgamento ocorreu na data de 27 de junho de 2017. Logo, a sentença é o único ato processual praticado pelo Juízo de Primeiro Grau após a decretação da falência.

Não se poderia alegar a existência de prejuízo ou de nulidade da sentença, visto que o atual administrador judicial, Zapaz Administração Judicial Ltda., tinha conhecimento da presente demanda, tanto que protocolou pedido de
substituição do administrador judicial com as retificações necessárias
em 11 de julho de 2017 (Id. 19643481).

Ademais, o recurso foi subscrito pelo advogado constituído pelo atual administrador judicial, Zapaz Administração Judicial Ltda. (instrumento de mandato, Id. 19643489 – fls. 1), a revelar a inexistência de nulidade de ato processual por ofensa ao disposto no
artigo 76, parágrafo único, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.

Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.

Desse modo, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso da
Massa Falida de Cotton King Ltda.
e, na parte conhecida, negar provimento.

II
–
Recurso do Estado de Mato Grosso

O Juízo de Primeiro Grau entendeu pela legitimidade da cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS referente aos fatos geradores ocorridos nos meses de fevereiro de 2008 a dezembro de 2009.

No entanto, apesar de reconhecer a legalidade do regime cautelar administrativo previsto na
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP
,
afastou a cobrança decorrente do fato gerador ocorrido no mês de março de 2010, bem como dos créditos tributários constituídos pelos termos de apreensão e depósito n
os
790958-5, 792385-5 e 793605-9, lavrados nos dias 4, 10 e 15 de março de 2010, respectivamente, ao fundamento de que, o artigo 17-I da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei nº 9.425, de 2 de agosto de 2010, é norma superveniente, logo, não seria aplicável à época.

Art. 17-I A inobservância da legislação tributária acarretará ao contribuinte a aplicação de medida administrativa cautelar, na forma prevista em regulamento, para fins de apuração e recolhimento do imposto decorrente das respectivas operações ou prestações de serviço.

É de se registrar que, a edição da
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP decorreu de previsão d
os artigos 444 e 445 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo revogado Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, com a redação dada pelo Decreto nº 2.013, de 24 de junho de 2009, em vigor à época (março de 2010):

Art. 444 Quando um contribuinte reiteradamente deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres.

§ 1º O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2º O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho que a instituir, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou que lhe seja superior.

§ 3º O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB.

Art. 445 A autoridade administrativo tributária titular da respectiva atribuição no regimento interno, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar à aplicação do disposto no artigo 444, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas.

Portanto, o regime cautelar administrativo foi instituído, inicialmente, pelo revogado Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, e não pela Lei do Estado de Mato Grosso nº 9.425, de 2 de agosto de 2010, que acrescentou o artigo 17-I na Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Logo, o contribuinte submetido ao regime cautelar administrativo previsto na
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, deveria proceder ao recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias,
no momento em que foi enquadrado naquele regime
, e não a partir da vigência da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 9.425, de 2 de agosto de 2010.

Isso porque, a aplicação da
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP
quanto à exigência do recolhimento antecipado do imposto não dependia de previsão em lei (sem sentido estrito), já que a autorização no Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989 era suficiente.

[...] Segundo a jurisprudência, ‘no regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, é legítima a cobrança antecipada do ICMS, na forma estabelecida pela legislação estadual. Precedentes: AgRg no REsp 1.225.663/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/6/2014; AgRg no AREsp 424.298/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/3/2014; AgRg no REsp 1.218.374/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/2/2012; REsp 1.184.595/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/9/2010’ (STJ, AgRg no AREsp 331.213/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 28/09/2015). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1296379/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de março de 2016).

Por outro lado, o fato de o contribuinte ser beneficiário do Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial do Estado de Mato Grosso – PRODEIC, não importa no desenquadramento do regime administrativo cautelar nem o exime de recolher antecipadamente o imposto devido.

Ademais, a desoneração do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS somente se aplicava às hipóteses de aquisição de bens para incorporação no ativo da empresa (cláusula sétima do contrato administrativo firmado em 17 de março de 2005, Id. 19638479 – fls. 1), bem como de aquisição de matéria-prima e insumos necessários ao processo produtivo, no caso,
fabricação de artigos de vestuário
(cláusula oitava).

Todavia,
Massa Falida de Cotton King Ltda. sequer apresentou as notas fiscais das mercadorias, a impossibilitar a análise da alegada ilegalidade da exação em razão do benefício fiscal.

Assim, não se verifica a existência de ilegalidade na exação, mormente, em relação à obrigação de recolher de forma antecipada o
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, cujo
fato gerador ocorreu no mês de março de 2010 (apontado na conta corrente fiscal, Id. 19638482 – fls. 1/3), bem como dos créditos tributários constituídos por meio dos termos de apreensão e depósito n
os
790958-5, 792385-5 e 793605-9, lavrados nos dias 4, 10 e 15 de março de 2010, respectivamente.

Por fim, entendo que é admissível a majoração dos honorários advocatícios fixados em dez por cento (10%) sobre o valor da causa (R$ 1.000,00: mil reais), o que corresponde a R$ 1.000,00: mil reais, com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...] É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) conhecer, em parte, do recurso da
Massa Falida de Cotton King Ltda. e, na parte conhecida, negar provimento.
Em decorrência,
determinar a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil
; e

ii
) dar provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso para julgar improcedentes os pedidos, com a exclusão da sucumbência recíproca.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2021