Tribunal: TJMT
Processo: 1003807-96.2021.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003807-96.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PEDRO MENDES FERREIRA - CPF: 351.146.118-95 (ADVOGADO), CRISTIANE SILVERIO - CPF: 010.227.001-54 (INTERESSADO), 2ª Vara Criminal de Alto Araguaia/MT (INTERESSADO), LEANDRO SANTOS DE ANDRADE - CPF: 017.778.451-22 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 2ª VARA DA COMARCA DE ALTO ARAGUAIA (INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO MENDES FERREIRA - CPF: 351.146.118-95 (INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDA, JULGOU PARCIALMENTE EXTINTA A ORDEM SEM EXAME DO MÉRITO E, NA PARTE REMANESCENTE, A DENEGOU.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
–
TRÁFICO DE DROGAS
- SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA -
1. PRELIMINAR:
UTILIZAÇÃO DO
HABEAS CORPUS
COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO DE APELAÇÃO
–
MATÉRIAS QUE EXIGEM MAIORES INCURSÕES NO ACERVO DE PROVA DO FEITO CORRELATO INADMITIDAS NA VIA ELEITA –
INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO – REMÉDIO HEROICO PARCIALMENTE EXTINTO, SEM EXAME DO MÉRITO –
2. MÉRITO:

2.1. NEGATIVA DE AGUARDAR EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO NECESSÁRIA PARA PROTEGER A ORDEM PÚBLICA
– RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA POR PARTE DA PACIENTE – HISTÓRICO CRIMINAL COM CONDENAÇÃO DEFINITIVA E OUTRAS AÇÕES PENAIS, INCLUSIVE, POR DELITO COMETIDO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL DO PROCESSO CORRELATO –
2.2. INVIABILIDADE DA PRISÃO DOMICILIAR –
PACIENTE QUE JÁ FOI BENEFICIADA COM A CUSTÓDIA EM DOMICÍLIO DURANTE O CURSO DO PROCESSO E DESCUMPRIU DELIBERADAMENTE AS RESTRIÇÕES A ELA IMPOSTAS – RELATÓRIO PSICOSSOCIAL REALIZADO COM A AVÓ MATERNA DOS INFANTES QUE DEMONSTRA A SITUAÇÃO DE RISCO QUE PERMANECEM NA PRESENÇA DA GENITORA – INDICATIVOS DE QUE A INCREPADA SE UTILIZA DOS FILHOS PARA GARANTIR IMUNIDADE PRISIONAL – PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORIDADE ABSOLUTA DA CRIANÇA QUE NÃO SE ATENDE COM O BENEFÍCIO –
EXTINÇÃO PARCIAL DO
HABEAS CORPUS
SEM EXAME DO MÉRITO, E, NO REMANESCENTE, DENEGADA A ORDEM.

1. PRELIMINAR:
A orientação jurisprudencial é firmada no sentido de que a utilização
do
habeas corpus
deve se dar de forma racional, com o devido prestígio do sistema recursal, a inadmitir a impetração em substituição do recurso próprio, sem prejuízo de concessão da ordem
de ofício
, acaso constatada flagrante ilegalidade, que esteja comprovada de plano.

Assim, como a pretendida alteração da pena e do regime fixados na sentença penal condenatória exige maiores incursões no acervo de prova produzido nos autos da ação penal originária e são matérias passíveis de análise em recurso próprio, que é a apelação, não
podem ser discutidas no rito procedimental célere e sumário do
habeas corpus
, notadamente se o exame da integralidade do édito condenatório evidencia a presença de elementos aptos a fixar a pena-base acima do mínimo legal e a imposição da forma regimental mais gravosa.

2. MÉRITO:

2.1

Legítima e devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública a negativa à paciente de aguardar solta o trânsito em julgado da condenação que está lastreada no risco concreto de reiteração criminosa, inferido do histórico criminal que ostenta, inclusive, com condenação transitada em julgado por ilícito da mesma natureza, bem assim nas circunstâncias concretas de que, beneficiada no curso do processo originário com a prisão domiciliar, não só descumpriu as restrições a ela impostas, das quais foi devidamente admoestada, como, ainda, supostamente envolveu-se novamente com a mercancia espúria de drogas, a indicar a sua incapacidade de controlar-se no meio social e evitar o espírito transgressor da lei, mesmo porque tudo leva a crer que faz do comércio malsão o seu meio de vida.

1.2.

Impede-se o benefício da prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inc. V, e art. 318-A, ambos do CPP, se a prova pré-constituída revela que, no curso do processo originário, a paciente já foi colocada em regime domiciliar, em razão dos filhos menores que possui, contudo, mesmo advertida das restrições fixadas para que permanecesse em gozo do benefício, não só deixou de cumpri-las, saindo de sua residência sem justificativa plausível, como, ainda, supostamente envolveu-se no cometimento de novo delito da mesma natureza, e, ainda, o relatório do estudo psicossocial realizado com a avó materna das crianças, que, atualmente, encontra-se responsável pelos netos, demonstra que a presença da mãe é muito mais prejudicial à sua prole do que a sua ausência, por haver fortes indicativos de que não demonstra afeto, tampouco dispensa os cuidados necessários com os infantes, que, aparentemente, só são utilizados pela paciente para garantir uma espécie de imunidade prisional, uma vez que tais peculiaridades evidenciam que o pretendido benefício não atenderia à doutrina da proteção integral e ao princípio da prioridade absoluta da criança, previstos no art. 227 da Constituição Federal, tampouco garantiria a o fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e de educação dos filhos na primeira infância.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE

DR. PEDRO MENDES FERREIRA

PACIENTE

CRISTIANE SILVERIO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se
de
habeas corpus
,
com pedido de apreciação liminar, impetrado em favor da paciente acima identificada, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, por
negar-lhe o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória
prolatada nos autos da Ação Penal n.º
0004270-63.2019.8.11.0020, em que foi condenada pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

A ilustrar o aventado constrangimento ilegal, principia o firmatário do remédio heroico apontando a
existência de equívocos na sentença penal condenatória, no que se refere à pena e ao regime prisional fixados
, pois sustenta que, nada obstante o d. magistrado sentenciante tenha considerado todas as circunstâncias do art. 59 do CP favoráveis à paciente, impôs a pena-base acima do mínimo legal; e, ainda, estabeleceu o regime inicial fechado, desconsiderando o
quantum
da reprimenda fixada em patamar abaixo de 08 (oito) anos, que, nos termos do art. 33, §2º, alínea
b
, do CP, determina o regime intermediário.

Lado outro, alega que a mera reincidência da increpada não constitui argumento idôneo para negar-lhe o direito de aguardar solta o trânsito em julgado da condenação, notadamente porque o crime pelo qual foi condenada é de menor gravidade e não envolve violência ou grave ameaça à pessoa, e, ainda, é residente em endereço certo, está civilmente identificada e possui quatro filhos menores de 12 (doze) anos, circunstâncias estas que lhe garantem o direito à
substituição de sua prisão preventiva por cautelares menos severas do art. 319 do CPP ou à custódia domiciliar
,
nos termos do art. 318-A do mesmo
códex
,
incidindo, neste último caso, o entendimento da Suprema Corte proferido na Reclamação n.º 32579, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

Por tudo o que expõe, o impetrante requer,
inclusive liminarmente
, a concessão da ordem em favor da paciente, para que seja revogada a sua prisão preventiva, garantindo-lhe o direito de aguardar solta o trânsito em julgado da condenação, mesmo que a liberdade fique condicionada ao cumprimento de providências menos gravosas do art. 319 do CPP, ou, subsidiariamente, a sua colocação em regime domiciliar, nos termos do art. 318-A do CPP e, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela para readequar a pena e o regime prisional impostos na sentença.

A ordem veio munida com a documentação registrada sob o ID 78882955 ao ID 78882960.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida
, conforme decisão exarada sob o ID
79036474
, da qual o impetrante opôs embargos de declaração (ID 79120497 ao ID 79130454), recurso este que não foi conhecido, ante a irrecorribilidade de decisão liminar proferida em sede de
habeas corpus
de forma fundamentada (ID 79662954).

As informações requisitadas à d. autoridade tida por coatora foram prestadas sob o ID 79451470 e, na sequência, o impetrante juntou a petição e os documentos de ID 80042955 ao ID 80042957.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou,
preliminarmente
, pela
extinção do remédio heroico
, sem exame do mérito, porque utilizado como sucedâneo recursal, e,
no mérito
, pela
denegação
da ordem (ID 80404481).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE
CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE
DE AGIR - EXTINÇÃO PARCIAL DO
HABEAS CORPUS
SEM EXAME DO MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio,
consigno que partilho do entendimento dominante no âmbito dos Tribunais Superiores no sentido de racionalização do emprego do
habeas corpus
e prestígio do sistema recursal, inadmitindo-se a impetração em substituição ao recurso próprio, sem prejuízo, em contrapartida, de concessão da ordem
de ofício
, acaso constatada flagrante ilegalidade, que esteja comprovada de plano.

Friso, pois, que esse posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do remédio heroico, que consiste em ação constitucional de demasiada importância na proteção à liberdade individual do sujeito que se encontra ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo, com isso, a celeridade que o seu julgamento exige.

Nesse sentido é o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade
” (STJ - HC 538.337/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020) – destaquei.

À vista disso, na hipótese versada, considero incabível, por meio da via eleita,
o exame da pretendida readequação da pena e a consequente modificação do regime prisional impostos na sentença penal condenatória
, por comportarem análise em recurso próprio, que é o de apelação,
sem olvidar, ainda, que são matérias que
exigem a discussão de fatos e provas, impossível de ocorrer no rito procedimental célere e sumário do
habeas corpus
, que inadmite dilação probatória.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: “
A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais
” (HC 402.822/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018).

Outrossim,
não verifico flagrante ilegalidade
a ser sanada mediante a concessão de ofício da ordem, pois, como reiteradamente venho afirmando em meus pronunciamentos, com base, inclusive, no voto do Ministro Marco Aurélio Belizze, proferido no
Habeas Corpus
n.º 296.381/SP, há de se ter em conta que toda e qualquer decisão judicial deve sempre ser compreendida como um ato processual unitário do juiz, cuja interpretação se realiza em sua íntegra e não por capítulos.

Assim, como já frisado na decisão liminar, porque a increpada foi condenada pelo cometimento do crime de narcotráfico, na fixação da pena-base, deve haver a preponderância da
natureza
e da
quantidade da droga
sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, conforme dicção do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, de modo que, examinando a íntegra do édito condenatório e extraindo que houve a
apreensão de porções de cocaína
, infere-se a existência de elementos aptos a justificar a imposição da sanção basilar acima do mínimo legal, em razão da natureza altamente deletéria do narcótico.

Portanto, ao contrário do que sustenta o impetrante, não se arvorou em fundamentação diversa daquela contida na sentença condenatória proferida em desfavor da paciente, por não terem sido consideradas pelo d. magistrado sentenciante as disposições do art. 42 da Lei n.º 11.343/06 em seu demérito e com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP na primeira etapa do cálculo penal, mas tão somente se realizou uma análise do pronunciamento judicial em sua totalidade, e não por capítulos, colhendo-se da própria motivação elementos capazes de lastrear a pena-base acima do mínimo legal.

Além disso, verifica-se que foi reconhecida a reincidência da condenada, o que, mesmo sancionada em patamar abaixo de 08 (oito) anos, admite a imposição do regime prisional mais gravoso, a teor do art. 33, §2º, alíneas
a
e
b
, do CP.

Logo, resta evidente que o afastamento da conclusão do d. juízo sentenciante exige maiores incursões no acervo de prova da ação penal originária, inadmitida na via estreita e célere do
habeas corpus
, devendo tais matérias serem examinadas no julgamento do recurso de apelação interposto pela i. Defesa, que é de ampla devolutividade.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: “
Não pode o writ, remédio constitucional de rito célere e que não abarca a apreciação de provas, reverter conclusão obtida por magistrado que conduziu a ação penal originária, com toda a consequente e ampla instrução criminal. Caso contrário, se estaria transmutando o habeas corpus em sucedâneo de apelação criminal
”. (HC 547.620/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020) – destaquei.

Ante o exposto,
preliminarmente
, diante da inadequação da via eleita,
extingo sem resolução do mérito a ação de
habeas corpus
apenas
em relação aos pedidos de readequação da pena e modificação do regime inicial de cumprimento impostos na sentença condenatória,
fazendo-o com esteio no artigo 3º do CPP c/c art. 485, inc. IV, do CPC.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Por outro lado, no que se refere às teses remanescentes, por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para a constituição válida e regular e uma vez identificadas as condições da ação, o vertente
writ
merece ser submetido a julgamento.

Verte dos autos eletrônicos que a Polícia Judiciária Civil investigava a suposta prática do crime de tráfico de drogas ocorrida na residência situada na rua Jerônimo Samita Maira, n.º 546, no centro da comarca de Alto Araguaia/MT, residida pela paciente
Cristiane Silverio
e o corréu
Leandro Santos de Andrade
, e, ao dar cumprimento à busca e apreensão domiciliar, devidamente autorizada em juízo, foram apreendidas no referido imóvel 20 (vinte) porções de cocaína, uma balança de precisão e um valor pecuniário, motivo pelo qual os suspeitos foram presos em flagrante, que foi homologado e a custódia convertida em preventiva, sob o fundamento da garantia da ordem pública.

E, por tal fato ilícito, a increpada foi
denunciada, processada e julgada nos autos da
Ação Penal n.º
0004270-63.2019.8.11.0020, sendo, ao término da instrução criminal, condenada pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, ocasião em que também teve negado o pedido de aguardar solta ou em prisão domiciliar o trânsito em julgado da condenação.

Feito esse breve resumo, passo à análise das teses defensivas arguidas no presente
habeas corpus.

1.

Da negativa de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

Do exame detido do édito condenatório, verifico que o d. magistrado sentenciante fundamentou a negativa à paciente de aguardar solta o trânsito em julgado na
inalteração das circunstâncias ensejadoras do decreto originário da sua prisão preventiva,
que, embora inicialmente tenha sido substituída por custódia domiciliar, nos termos do art. 318-A do CPP, foi restabelecida no curso do processo, em razão da notícia de que, quando em gozo do aludido benefício, não só descumpriu as restrições a ela impostas, ausentando-se de sua residência sem a autorização judicial, como, ainda, foi autuada em outros dois procedimentos criminais por supostos novos envolvimentos com o mundo da ilicitude.

Nessa ordem de ideias, ressaltou que ainda se apresenta indispensável o resguardo da ordem pública, por evidente risco de reiteração criminosa por parte da condenada, uma vez que, além de ostentar condenação transitada em julgado (autos n.º 9845-22.2016.811.0064, cód. 649569), posteriormente ao fato criminoso em testilha supostamente envolveu-se novamente com o narcotráfico, a revelar a sua aparente contumácia delitiva, que coloca em risco a segurança de toda a sociedade.

Com efeito, em consulta ao Sistema de Inspeção e Acompanhamento de Produção (SIAP) desse eg. Tribunal de Justiça, constatei que, além dos procedimentos criminais relativos à prisão preventiva ora vergastada, há em desfavor da favorecida nessa ordem, no mínimo, as seguintes anotações penais,
in verbis:

-
Processo de Execução Penal n.º 10390-24.2018.811.0064
, em que cumpre a pena definitiva de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses, em regime aberto, proveniente da condenação prolatada nos autos da Ação Penal n.º 9845-22.2016.811.0064, código 649569, na qual foi reconhecida a sua culpa pelo cometimento das condutas ilícitas tipificadas
no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 e no art. 306 do CTB
, cujo trânsito em julgado se operou em 26/03/2018;

-
Ação Penal n.º 51-07.2019.811.0020, código 101789
, ainda em trâmite, em que é acusada da suposta prática da conduta ilícita descrita no
a
rt. 349-A do CP;

-
Ação Penal n.º
1001016-97.2020.8.11.0095
, ainda em trâmite, em que é acusada da prática, em tese, dos crimes tipificados no
art. 33 e no art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006
, na forma do artigo 69 do Código Penal,
ocorrido no dia
12/06/2020
;

-
Ação Penal n.º
1001071-48.2020.8.11.0095
, em que foi processada e, ao término da instrução criminal,
absolvida
pela prática dos crimes tipificados no
art. 33 e no art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06
, ocorridos no dia
25/08/2020
.

Desta feita, esse cenário – uma condenação definitiva e outras duas ações penais ainda em trâmite – revela a aparente habitualidade da increpada no cometimento de crimes, em especial o narcotráfico, a inferir que possui a personalidade deturpada, com inclinação ao mundo da ilicitude, o que gera um prognóstico de que, beneficiada com a soltura neste momento em que reconhecida a sua culpa em 1º grau, muito provavelmente, sentir-se-ia estimulada a persistir com esse comportamento antijurídico e, ainda, poderia criar uma certeza pela impunidade, colocando em perigo toda a sociedade.

E não há falar que tal conclusão consiste em mera elucubração, sem suporte concreto, pois a prova pré-constituída demonstra que nem mesmo uma condenação transitada em julgado foi suficiente para fazê-la conter o espírito transgressor da lei que aparenta possuir, visto que novamente tida como suspeita de envolvimentos com a criminalidade.

Outrossim, no curso do processo correlato, a paciente foi agraciada com a substituição de sua prisão preventiva por custódia domiciliar, por ser genitora de filhos menores de 12 (doze) anos, e mesmo advertida das condições impostas para permanecer no gozo deste benefício, não se manteve recolhida em sua residência e, ainda, em tese, envolveu-se novamente com o comércio malsão, sendo autuada em flagrante delito em outros dois procedimentos penais e, embora absolvida em um deles (
Ação Penal n.º
1001071-48.2020.8.11.0095), o outro ainda tramita regularmente (
Ação Penal n.º
1001016-97.2020.8.11.0095), a indicar a indiferença que possui com as determinações judiciais e a insuficiência de restrições menos gravosas, mesmo porque tudo leva a crer que faz do comércio malsão o seu meio de vida.

Com isso, necessário que o Estado intervenha em benefício da maioria,
fazendo prevalecer o direito à segurança de todos os cidadãos, em detrimento das garantias fundamentais da segregada – como a presunção de inocência e a liberdade de locomoção -, resguardando-se, dessa forma, o princípio da prevenção geral, pois não há como haver ordem em uma sociedade em que suspeitos ou acusados, meliantes habituais, permanecem livres, cometendo diversos crimes e desafiando a paz a que todos possuem o direito, utilizando em seu favor o princípio da presunção de inocência.

A propósito, o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
"
(...) a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
"
(RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2019).

E, seguindo a mesma linha intelectiva, firmou-se na jurisprudência do eg. TJMT que “
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
” (
Enunciado orientativo n.º 6
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, Disponibilizado no DJe n.º 9998, de 11/04/2017, Publicado em 12/04/2017).

Portanto, tais fatores concretos devidamente apontados nas razões de decidir do d. magistrado singular revelam a indispensabilidade da prisão preventiva da paciente para o bem da segurança pública, satisfazendo os requisitos normativos, previstos no art. 312 e no art. 313 do CPP, consubstanciados no
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis,
a afastar as alegações defensivas de que o édito condenatório, no ponto que nega à condenada o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado, não está idoneamente fundamentado e de que inexiste perigo do seu estado de liberdade.

Diante desse contexto,
não vislumbro a possibilidade de conceder a liberdade provisória à favorecida nessa ordem, tampouco substituir a sua prisão por cautelares menos severas do art. 319 do CPP
, pois, aparentemente, estas seriam inócuas para resguardar a ordem social, já que a encarcerada revela ter uma personalidade perigosa, voltada para a prática constante de crimes e, também, uma indiferença com as determinações judiciais, porquanto descumpriu as restrições relativas à prisão domiciliar.

Assim, a imposição de providências menos gravosas poderia servir como um estímulo para a sua persistência no mundo da ilicitude e, inclusive, dar-lhe a certeza pela impunidade, a se depreender que apenas a prisão preventiva se mostra eficaz para a salvaguarda da ordem pública.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Diante da fundada probabilidade de repetição delituosa, a adoção de medidas cautelares diversas da prisão não se prestaria a evitar o cometimento de novos crimes (art. 282, I, do CPP)
” (AgRg no RHC 119.008/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 26/02/2020) – negritei.

De mais a mais, a substituição almejada encontra óbice, também, no fato de que a increpada se encontra enclausurada cautelarmente
a bem da ordem pública
, o que impossibilita a imposição das cautelares não prisionais, nos termos do art. 282, inc. I, do CPP,
in verbis:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se:

I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”
- grifei.

Destarte, à vista do silêncio do legislador quanto às hipóteses de garantia da ordem pública e da ordem econômica, resulta como conclusão plausível que, nestas situações, somente vem a ser cabível a prisão cautelar. Nesse sentido, colho os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

À vista disso,
as condições pessoais abonatórias eventualmente ostentadas pela segregada,
isoladamente consideradas, não lhe garantem a liberdade provisória almejada, uma vez que não afastam o
periculum libertatis,
ex vi
do
Enunciado Orientativo n.º 43
, aprovado pelo TJMT no bojo do já citado Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015.

2.

Da pretendida prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inc. V, c/c art. 318-A, ambos do CPP
.

Em arremate, no que tange ao pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar, porquanto a paciente possui filhos menores de 12 (doze) anos, o Supremo Tribunal Federal já havia firmado o entendimento, no julgamento do
Habeas Corpus
coletivo n.º 143.641/SP, de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do CPP, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo
códex.

No entanto, sob a égide do referido acórdão, a concessão do benefício poderia ser excepcionada nas hipóteses de “
crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”

(HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).

Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n.º 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis:

“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código”.

Nessa toada, conquanto estejam previstas expressamente na lei apenas duas exceções aptas a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar, nada impede que o d. julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades justificadoras da negativa à pretendida substituição, desde que, conforme já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, fundamente a sua tomada de decisão em reais particularidades que revelem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor integral proteção do menor.

Com isso, infere-se que o artigo 318-A do CPP não possui incidência irrestrita e automática, ao revés, por tratar-se de ato restritivo de liberdade, mesmo que mais benéfico do que a prisão preventiva em seus moldes tradicionais [recolhimento em cárcere],
exige do magistrado o exame da conveniência da medida à luz das vicissitudes do caso concreto
.

A propósito, nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, como se pode verificar no seguinte precedente,
in verbis:

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE
. TESE DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INSTRUÇÃO ENCERRADA. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR N.º 52 DO STJ. ORDEM DENEGADA.

(...)

3. A discriminação, nos incisos I e II do art. 318-A, de hipóteses aptas a inviabilizar a concessão da medida em nada obsta que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem a não concessão da prisão domiciliar, desde que fundamentadas em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor.

4. A possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice. "É bom destacar que essa nova regra [art. 318-A do CPP] não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto" (HC 157.084/ Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES).

(...)

8. Ordem de habeas corpus denegada”
(HC 482.057/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 28/06/2019) – negritei.

Partindo de tais premissas,
não vislumbro a possibilidade de beneficiar a paciente com o regime domiciliar
, pois a prova pré-constituída indica que, após homologar o flagrante e converter a prisão em preventiva, o d. magistrado singular verificou que a suspeita é genitora de filhos menores de 12 (doze) anos, motivo pelo qual a agraciou com a prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inc. V, do CPP, conforme decisão exarada na data de
22/11/2019
(ID 78882955 - Págs. 56/58).

Contudo, mesmo advertida das restrições a ela impostas, durante o curso da ação penal ajuizada em 1º grau, foi noticiado na data de
28/08/2020
, que a increpada havia sido presa em flagrante delito no dia
25/08/2020,
por supostamente envolver-se mais uma vez com a narcotraficância (APFD n.º 1001054-12.2020.8.11.0095, que deu ensejo a instauração da Ação Penal n.º 1001071-48.2020.8.11.0095), sendo então revogada a custódia domiciliar na data de
10/09/2020
(ID 78882955 - Pág. 225).

E, posteriormente, no dia
04/12/2020
, ao reanalisar a situação prisional da paciente, o d. juízo
a quo
ressaltou que, além do procedimento acima citado indicando a reiteração criminosa dela durante o curso da ação penal correlata, também foi constatado outro suposto cometimento do delito de tráfico de drogas no período que estava em gozo da prisão domiciliar na hipótese versada, pelo qual foi autuada na data de
12/06/2020
no APFD 1001054-12.2020.8.11.0095, que deu ensejo à instauração da Ação Penal nº 1001016-97.2020.8.11.0095 (78882955 - Pág. 267).

Desta feita, embora a favorecida nessa ordem tenha sido absolvida na Ação Penal n.º 1001071-48.2020.8.11.0095, impede-se considerar que não houve o deliberado descumprimento das condições a ela impostas por ocasião do deferimento da sua prisão domiciliar, uma vez que, quando ainda estava gozando do referido benefício, supostamente cometeu outro ilícito envolvendo o comércio malsão, cujo respectivo processo penal ainda se encontra em trâmite (ação penal n.º 1001016-97.2020.8.11.0095).

Aliado a isso, depreende-se do relatório de estudo psicológico realizado com a genitora da paciente, a senhora Luzia Silvério, que a “
avó materna das crianças Yasmin Gabrieli Silvério dos Santos e Maria Clara Silvério de Andrade descreveu estar efetuando os cuidados destas, desde a decisão judicial proferida no mês de setembro de 2020, e que não pretende assumir a guarda definitiva das netas por já estar com a guarda de dois netos Matheus Silvério e Paulo Silvério”
(
sic
), todos filhos da ora paciente
Cristiane Silvério
(ID 78882957 - Pág. 5), o que demonstra que os infantes não estão abandonados à própria sorte, mas, sim, recebendo os cuidados necessários por familiares.

Além disso, a senhora afirmou que o pai da menor Yasmin pretende assumir os cuidados da filha e solicitar a guarda dela, que atualmente pertence à mãe, notadamente porque a família vem recebendo diversas ameaças devido a dívidas que a segregada contraiu; todavia, em relação à Maria Clara, a avó pretende continuar responsável pela criança, uma vez que o genitor desta também está recluso.

Aliás, dona Luzia Silvério noticiou que ficou bastante preocupada ao receber a notícia do advogado contratado por sua filha que ela possivelmente deixaria o cárcere, pois sabe que a paciente não tem condições de cuidar da Maria Clara, afirmando que “
(...) ela não larga dessa vida, e hoje a Mª Clara está bem, os irmãos falam que a mãe nunca se importou com filho, e quer só usar a filha, o pai dela está preso, eu sei que também tem direito, mas o que eu puder fazer para continuar cuidando da Maria Clara eu vou fazer”
(ID 78882957 - Pág. 3).

Outrossim, depreende-se do referido documento que a psicóloga verificou que a infante Maria Clara está completamente adaptada com os familiares, tendo desenvolvimento físico e psicológico normal para a faixa etária cognitiva, a indicar que recebe todos os cuidados básicos e a atenção necessária.

E, ainda, a profissional sugeriu que a avó materna permanecesse responsável pela referida neta, até a mãe da criança reconstruir a vida, pois durante todo o tempo de acompanhamento, nos relatos dos parentes e dos próprios filhos de
Cristiane
a “
queixa de abandono e falta de afeto maternal são bem expressivos, que deve ser reavaliado, evitando futuros danos psíquicos à infante Maria Clara, situação que se observa no comportamento da infante Yasmin Gabrielly, pelo período de convivência com sua genitora”
(ID 78882957 - Pág. 4).

Diante desse quadro, resta evidente que a prisão domiciliar está sendo utilizada pela increpada como uma espécie de imunidade prisional, para não ser mantida recolhida em unidade carcerária e, assim, persistir no cometimento do narcotráfico, que, tudo leva a crer, é o seu meio de vida, sem sobrelevar os interesses dos filhos menores que possui, um deles, inclusive, com problemas físicos, visto que tetraplégico, conforme noticiado pelo impetrante nestes autos.

Reputo importante destacar que
a possibilidade da encarcerada gestante ou mãe de filhos ainda na infância ficar recolhida cautelarmente em sua residência, nos termos do art. 318 do CPP, foi instituída pelo Estatuto da Primeira Infância – Lei n.º 13.257/2016 – para adequar a legislação a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangok. Com isso, não restam dúvidas de que a colocação da encarcerada em regime domiciliar em tais hipóteses deve priorizar o princípio da proteção integral da criança.

Nesse sentido, bem frisou o Exmo. Ministro Celso de Mello na relatoria do
Habeas Corpus
coletivo n.º 143.641/SP, ao afirmar que
o fato de ser mãe, por si só, não é suficiente para a conversão da prisão preventiva em domiciliar, devendo ser analisada também a conduta e a personalidade da presa e, sobretudo, a conveniência e o atendimento ao superior interesse do menor
, afinal, o intuito da norma do Código de Processo Penal que prevê a prisão domiciliar às mulheres gestantes ou com filhos menores de 12 (doze) anos é a proteção ao infante e não a liberdade da mãe envolvida na criminalidade.

Portanto, considerando as circunstâncias fáticas e o descumprimento deliberado das condições impostas anteriormente à paciente, na ocasião em que beneficiada com a prisão domiciliar, concluo pela ineficácia da almejada substituição para a proteção da segurança pública, bem como ao resguardo do interesse de sua prole, que, aparentemente, vem sendo mantida em ambiente de risco e insegurança.

Assim, não me restam dúvidas de que deve ser mantida a prisão preventiva de
Cristiane Silvério
nos moldes tradicionais, com o seu recolhimento em cárcere, pois vislumbro indicativos concretos de que, mantida custodiada em seu domicílio, persistiria na mercancia espúria de entorpecente, como aparentemente vinha fazendo, o que causaria enormes prejuízos à sociedade e aos seus filhos menores.

E, diferentemente do que alega o impetrante, tal posicionamento não confronta com o que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Reclamação n.º 32579/PR, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, visto que, no caso em apreço, a negativa à colocação da paciente em prisão domiciliar não se lastreia unicamente na reincidência dela, mas, principalmente, nas particularidades concretas, devidamente demonstradas na prova pré-constituída, que evidenciam ser a presença da genitora muito mais prejudicial ao regular desenvolvimento dos menores, do que a ausência dela, de modo que o pretendido benefício não atenderia a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta da criança, previstos no art. 227 da Constituição Federal, tampouco garantiria o fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e de educação dos filhos na primeira infância.

Em sendo assim, concluo pela temeridade da substituição da prisão preventiva da paciente pela domiciliar, e inexistindo qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal no seu direito de locomoção da paciente, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
preliminarmente
, por total inadequação da via eleita,
JULGO PARCIALMENTE EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
o presente
habeas corpus
,

especificamente no que tange
à
pretendida readequação da pena e do regime prisional impostos na sentença penal condenatória
,

fazendo-o com esteio no artigo 3º do CPP c/c art. 485, inc. IV, do CPC.

No mérito,

DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em prol de
CRISTIANE SILVERIO
e, por conseguinte, mantenho o seu recolhimento cautelar em cárcere, em razão de ter-lhe sido negado o direito aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória proferida nos autos da Ação Penal n.º
0004270-63.2019.8.11.0020
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021