Tribunal: TJMT
Processo: 1012695-67.2017.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012695-67.2017.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), TERRAVAN CONSTRUCOES EIRELI - EPP - CNPJ: 03.189.011/0001-50 (AGRAVADO), VITOR HUGO BENA MEDEIROS - CPF: 031.523.691-40 (ADVOGADO), EDER ALBERTO FRANCISCO MECIANO - CPF: 046.023.968-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA QUE RECONHECEU A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL E O ESTADO EM RELAÇÃO AO ICMS – DECLARADOS NULOS OS LANÇAMENTOS E DETERMINADA A RESTITUIÇÃO DOS VALORES – ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA – SUPOSTA HIPÓTESE DE JULGAMENTO
EXTRA PETITA
– INOCORRÊNCIA – PRETENSÃO IMPLÍCITA À CAUSA DE PEDIR – INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ALEGADA LEGITIMIDADE DA COBRANÇA – IMPROCEDÊNCIA – EMPRESA CONSTRUÇÃO CIVIL – SÚMULA 432 DO STJ – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1. Não há falar em julgamento
extra
ou
ultra petita
quando o juízo a
quo
toma como razão de decidir, não apenas o pedido, mas também a causa de pedir, haja vista que o pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática, consoante dispõe o art. 322, § 2º, do Código de Processo Civil.

2. A teor da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, “
as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
”.

3. A mera adesão ao programa do governo denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificar a pessoa jurídica como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que tal fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra matriz de incidência tributária do ISSQN e do ICMS.

4. Verificado que os argumentos ventilados no agravo interno não possuem o condão de alterar os fundamentos lançados na decisão agravada, deve ser negado provimento ao recurso.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão monocrática proferida no recurso de apelação, em que se
manteve a
sentença de procedência da ação de repetição de indébito ajuizada por
Terravan Construções Ltda EIRELI – EPP
, reconhecendo-se a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS, declarando nulos os lançamentos tributários e determinando a

restituição do valores cobrados nos últimos 05 anos e durante o trâmite da ação.

Reforça o Agravante que, ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária e declarar a nulidade dos lançamentos, o juízo
a quo
se afastou do pedido formulado na petição inicial, que se limitava à repetição do indébito tributário, proferindo decisão mais ampla e de natureza diversa do que efetivamente requerido, a caracterizar hipótese de julgamento
extra petita
.

Sobreleva que a Agravada deveria ter pleiteado a desconstituição dos lançamentos fiscais em face da suposta inexistência de relação jurídico-tributária com o Estado e, ainda, a declaração de inconstitucionalidade da legislação que prevê a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota, o que não ocorreu, havendo manejado instrumento processual inadequado para o fim almejado, pelo que caberia ao juízo reconhecer a inadequação da via eleita e extinguir o feito sem resolução do mérito.

Na sequência, o Agravante reafirma a impossibilidade de repetição de indébito por ser a cobrança devida conforme a legislação vigente, sobretudo porque a Agravada é pessoa jurídica que se declarou como contribuinte do ICMS perante o Fisco e porque inexiste comprovação de que os bens adquiridos foram aplicados em obra de construção civil.

Destaca que a Agravada, valendo-se de faculdade legal, aderiu ao FUPIS, declarando-se na condição de contribuinte do ICMS/MT, e, após, em violação à boa-fé objetiva, ajuizou ação em que nega a condição de contribuinte do imposto, pretendendo a repetição de indébito, revelando que almeja apenas o bônus da condição de contribuinte (alíquota interestadual/menor), mas não o ônus (pagamento do imposto).

Alega que o entendimento subjacente à súmula 432 do STJ é o de que
“as empresas de construção civil não estão obrigadas ao pagamento do ICMS quando não se utilizam da condição de contribuinte do imposto, mas sim nas hipóteses em que no Estado de origem utiliza a alíquota interestadual
”.

Realça que, a teor do art. 155, § 2º, VII, da CF, com a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte do imposto, será legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Requer, pois, seja conhecido e provido o presente recurso para, reformando a decisão monocrática, dar provimento ao recurso de apelação, declarando-se a nulidade da sentença proferida, com a extinção do feito, sem resolução de mérito, invertendo o ônus da sucumbência.

Em contrarrazões, a Agravada rebateu as teses suscitadas pela parte adversa, requerendo a rejeição da preliminar e o desprovimento do recurso, bem como a majoração dos honorários sucumbenciais.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal,
conheço

do presente agravo interno.

Como assentado na decisão monocrática ora agravada, cumpre registrar que não merece acolhida a preliminar de nulidade da sentença, sob o fundamento de haver incorrido em julgamento
extra petita
.

Extrai-se que
Terravan Construções Ltda EIRELI – EPP
, ora Agravada,
ajuizou ação de repetição de indébito, em que alegou a não incidência do ICMS na sua atividade de construção civil e a qualidade de contribuinte do ISS para empresas de construção civil, acrescendo que a inscrição no cadastro de contribuintes ou a adesão ao FUPIS não a caracteriza como contribuinte do ICMS.

A Agravada requereu a condenação do
Estado de Mato Grosso
à restituição dos valores pagos indevidamente a título de diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para uso em obras que executou nos últimos cinco anos e no decorrer da ação, devidamente atualizados.

Ao julgar procedente o pedido veiculado na inicial, a magistrada de primeiro grau reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretou a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, determinando a restituição dos valores indevidamente cobrados nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, bem como das cobranças realizadas durante o seu trâmite.

Verifica-se que, em verdade,
o juízo a
quo
não se afastou da pretensão lançada na inicial, havendo tomado como razão de decidir, não apenas o pedido, mas também a causa de pedir, sendo sabido que o pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática
.

A propósito, dispõe o art. 322, § 2º, do Código de Processo Civil que
“a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.

Ademais, cumpre consignar que
as decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença ora examinada (decisão condenatória), são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação
.

Assim, ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretar a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, a magistrada apenas observou pretensão implícita à causa de pedir veiculada pelo autor, declarando o direito subjetivo invocado e condenando o apelante à repetição do indébito tributário, não havendo que se falar em julgamento
extra
ou
ultra petita
.

Sendo assim,
rejeito
a preliminar de nulidade suscitada.

Quanto ao mérito, o Agravante alega que não há falar em repetição de indébito por ser a cobrança devida conforme a legislação vigente, sobretudo porque a Agravada é pessoa jurídica que se declarou como contribuinte do ICMS perante o Fisco, inexistindo comprovação de que os bens adquiridos foram aplicados em obra de construção civil.

No ponto, examinando a decisão agravada, tem-se que, igualmente, não merece acolhida a pretensão do Agravante.

Do Contrato Social da pessoa jurídica
Terravan Construções Ltda - EPP
(id. 72406979), verifica-se que essa exerce atividade empresarial de “
prestação de serviços de obras e engenharia elétrica, mecânica civil, tais como: edificações residenciais, comerciais, industriais e de serviço de terraplanagem e outras movimentações de terra, sondagem em obras viárias, urbanização, paisagismo, consultoria, estudos e projetos de construção civil, revestimento primário e pequenos aterros, consultoria, estudos, fiscalização de projetos do setor rodoviário, sinalização horizontal e vertical de vias públicas e privadas, telefonia e telecomunicações, escadas rolantes, pavimentação, obras de saneamento básico, pontes de madeira e obras especiais”
(Cláusula Terceira).

Referidas informações são corroboradas pelos dados constantes no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica extraídos do sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil, donde se infere que a apelada exerce as seguintes atividades econômicas principal e secundárias:

43.13-4-00 - Obras de terraplenagem

43.99-1-01 - Administração de obras

41.20-4-00 - Construção de edifícios

42.99-5-01 - Construção de instalações esportivas e recreativas

42.11-1-01 - Construção de rodovias e ferrovias

77.19-5-99 - Locação de outros meios de transporte não especificados anteriormente, sem condutor

42.13-8-00 - Obras de urbanização - ruas, praças e calçadas

43.12-6-00 - Perfurações e sondagens

43.19-3-00 - Serviços de preparação do terreno não especificados anteriormente

A respeito da temática, é sabido que a atividade de construção civil é considerada prestação de serviço, que está sujeita, em regra, ao recolhimento de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), nos termos da Lei Complementar n. 116/2003, cuja lista anexa prevê os serviços com incidência de ISSQN, os quais não estão submetidos ao recolhimento de ICMS, salvo as exceções expressamente previstas, consoante dispõe o art. 1º,
caput
e § 2º,
verbis
:

Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 2
o
Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

A teor da lista anexa ao aludido Diploma Legal, tem-se que apenas haverá incidência de ICMS quando houver o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços (itens 7; 7.02 e 7.05).

No presente caso,
colhe-se que os lançamentos tributários impugnados não se referem a fornecimento de mercadorias produzidas pela Agravada fora do local da prestação dos serviços, mas de aquisição de bens, em operações interestaduais, como insumo para as obras que executa, sendo de rigor concluir que a apelada não se enquadra no conceito de contribuinte de ICMS, cujo fato gerador é a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
, segundo a Carta Magna.

Releve-se, por oportuno, que, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (Tema Repetitivo 261), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ (“
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
.”).

Ademais,
a mera adesão ao programa do governo denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificar a apelada como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que tal fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra matriz de incidência tributária do ISSQN e do ICMS
.

Nesse sentido sedimentou-se a jurisprudência deste Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS [...] DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. [...]

2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.

3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

(TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2019, Publicado no DJE 30/01/2020)

Se não bastasse,
em que pese o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal possibilite a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, o responsável pelo pagamento, nesse caso, é o remetente da mercadoria, e não o adquirente
(art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, “b”, da CF), que é o caso da Agravada.

Nessa conjuntura, considerando que a Agravada é empresa de construção civil, andou bem a magistrada
a quo
ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens a serem utilizados em obras de construção civil nesta unidade federativa, declarando nulos os respectivos lançamentos tributários.

Ainda, verificando-se a quitação pela Agravada da cobrança indevida, consoante se extrai do espelho do sistema de conta corrente fiscal emitida pela SEFAZ/MT, faz ela jus à restituição desses valores, nos termos do art. 165, I, do CTN, a serem devidamente atualizados conforme os índices estabelecidos pelo STF no RE 870.947/SE, em repercussão geral – Tema 810.

Por fim, foi mantida a condenação da Agravante ao pagamento de honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85 do CPC, tendo sido majorados para o patamar de 12% sobre o valor da causa, com base no § 11 do mesmo dispositivo, que assim dispõe:

“O
tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento
”.

Consignou-se que, segundo o STJ, o § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015
“tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada

(...)”
(AgInt no AREsp nº. 886004/RJ, DJe de 18/08/2016).

Nesta via recursal, novamente em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos critérios delineados no § 2º do art. 85 do CPC (grau de zelo do advogado, a natureza da causa e o trabalho por ele realizado), faz-se igualmente impositiva a majoração dos honorários de sucumbência para o patamar de 15% sobre o valor da causa.

Portanto, considerando que o Agravante sequer cuidou de impugnar especificamente os fundamentos da decisão ora combatida, limitando-se a reproduzir
ipsis litteris
os argumentos ventilados no apelo, que, todavia, não se prestam à modificação do
decisum
, deve ser negado provimento ao presente recurso.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo interno, mantendo intacta a decisão que
rejeitou a preliminar de nulidade e negou provimento ao recurso de apelação,
majorando
os honorários sucumbenciais para o patamar de 15% sobre o valor da causa
, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021