Tribunal: TJMT
Processo: 0016041-69.2019.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016041-69.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DANILO FERNANDO BALDINI - CPF: 062.339.009-48 (APELANTE), VANDERSON RAFAEL NASCIMENTO - CPF: 049.775.171-21 (ADVOGADO), LEANDRO JOSE BARBOSA DOS SANTOS ALVES - CPF: 052.214.689-99 (APELANTE), RAIMUNDO MORIMAN DE GOES JUNIOR - CPF: 043.580.251-88 (ADVOGADO), RICARDO JUNIOR COSTA - CPF: 043.684.761-23 (APELANTE), JOSUE DO CARMO FERREIRA - CPF: 053.086.329-44 (APELANTE), SANDRO GUEDES DA SILVA - CPF: 893.445.961-15 (APELANTE), VENANCIO CORREA DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 551.889.661-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA KAROLINA BULHOES - CPF: 982.858.231-72 (ADVOGADO), BRUNO HENRIQUE NOGUEIRA FRANCO - CPF: 064.866.669-78 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DESPROVEU OS RECURSOS DE SANDRO GUEDES DA SILVA, RICARDO JÚNIOR COSTA E JOSUÉ DO CARMO FERREIRA E DEU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DE DANILO FERNANDO BALDINI E LEANDRO JOSÉ BARBOSA DOS SANTOS ALVES, COM EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS AOS APELANTES RICARDO E JOSUÉ.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1. NULIDADE PROCESSUAL - CERCEAMENTO DE DEFESA
– PEDIDO DE ADIAMENTO DO DEPÓSITO DE ROL DE TESTEMUNHAS – INDEFERIMENTO – PRECLUSÃO – ALEGADA INOCORRÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – ART. 55 DA LEI N. 11.343/2006, C/C ART. 563 DO CPP – PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS – PREJUÍZO – AUSÊNCIA – ARGUIÇÃO RECHAÇADA –
2. NULIDADE PROCESSUAL – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO ESTADUAL –
ALEGADA TRANSNACIONALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS – INCOMPROVAÇÃO – DROGA ADQUIRIDA EM PONTA PORÃ/MS – CONFISSÃO INQUISITORIAL – IDONEIDADE – ARGUIÇÃO AFASTADA –
3. NULIDADE – INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DO JUÍZO DA CAPITAL –
APREENSÃO DA DROGA OCORRIDA NA CIDADE DE RONDONÓPOLIS – NATUREZA RELATIVA – MOMENTO-LIMITE – PRIMEIRA OPORTUNIDADE EM QUE A DEFESA FALAR NOS AUTOS – PRECLUSÃO – OCORRÊNCIA – ARTS. 55 DA LAD, C/C ART. 108 DO CPP – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA –
4. NULIDADE– AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DE TODOS OS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO
– ALEGADA OFENSA AO ART. 5º, LXIV, DA CF – INCOMPROVAÇÃO –
5. NULIDADE– DESRESPEITO À ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E OS INTERROGATÓRIOS JUDICIAIS –
ADOÇÃO DO RITO DA LEI N. 11.343/2006 - IRREGULARIDADE – AUSÊNCIA – ART. 212 DO CPP – INAPLICABILIDADE – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE –
6.

NULIDADE PROCESSUAL – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
– ALEGADO CABIMENTO – IMPROCEDÊNCIA – RESULTADO DA SOMA DAS PENAS SUPERIOR A QUATRO ANOS – INSUFICIÊNCIA PARA A PREVENÇÃO E REPROVAÇÃO DOS CRIMES – INTELIGÊNCIA DO ART. 28-A DO CPP E ANALOGIA ÀS SÚMULAS 243/STJ E 723/STF –
7. NULIDADE PROCESSUAL – OMISSÃO QUANTO AO ENFRENTAMENTO DO PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006
– INOCORRÊNCIA – QUESTÃO DEVIDAMENTE PORMENORIZADA NA DOSIMETRIA PENAL – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA –
8. ABSOLVIÇÃO – ANEMIA PROBATÓRIA
–
8.1. TRÁFICO DE DROGAS - COAUTORIA –
PROVA – DELAÇÃO E DEPOIMENTOS

POLICIAIS – VALIDADE – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
8.2. TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE – LAUDO PERICIAL
– DESCRIÇÃO DA IDENTIFICAÇÃO DE MACONHA – LISTA E DA PORTARIA N. 344/98/ANVISA – ILICITUDE – THC – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO – IRRELEVÂNCIA –
8.3. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– PROVA – SUFICIÊNCIA –
AFFECTIO SOCIETATIS
– COMPROVAÇÃO PELO
MODUS OPERANDI
– DEMAIS PROVAS INCRIMINADORAS - CONDENAÇÃO

MANTIDA –
8.4. RECEPTAÇÃO
– AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO – CONTEXTO FÁTICO INCRIMINADOR –
MODUS OPERANDI
E CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO – CONDUÇÃO DE AUTOMÓVEL – SIGNIFICAÇÃO PROBATÓRIA – PRESENÇA – INVERSÃO DO ÔNUS – POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
9.

PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – ART. 29. § 1º, DO CP –
PRETENDIDA APLICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – COAUTORIA FUNCIONAL –

FUNÇÃO DE “BATEDOR” DA DROGA – MINORAÇÃO PENAL INDEVIDA –
10. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 –
PRETENDIDA APLICAÇÃO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
–
INADMISSIBILIDADE – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS -

11. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA – INTERESTADUALIDADE
– PRETENDIDA EXCLUSÃO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DO ART. 40,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS – MANTENÇA –
12. PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO – DESPROPORCIONALIDADE
– INOCORRÊNCIA – APREENSÃO DE 68,26KG DE MACONHA – LOGÍSTICA DELITIVA SOFISTICADA, UTILIZAÇÃO DE VÁRIOS VEÍCULOS, GRANDE NÚMERO DE AGENTES – FRAÇÃO DE 3/5 DA PENA MÍNIMA – RAZOABILIDADE – MANTENÇA - MODULAR JUDICIAL APLICÁVEL TANTO AO TRÁFICO COMO À ASSOCIAÇÃO PARA ESSA FINALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LAD –
13. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – FRAÇÃO
– MAJORAÇÃO PARA 1/6 – NECESSIDADE
–
DESFUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA –
14. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

1. O momento adequado para o depósito de rol de testemunhas é o da resposta à acusação [ou, no caso do rito especial da Lei n. 11.343/2006, a defesa prévia descrita no art. 55], sob pena de preclusão, não se anulando a persecução penal o pedido extemporâneo de desconsideração da primeira defesa prévia apresentada e de adiamento de depósito/substituição de testemunha apresentado após extrapolado em muito tempo o prazo da primeira defesa inicial. Além disso, tendo participado ativamente da instrução criminal, em momento algum a defesa propôs a indicação de qualquer nome de testemunha, guardando na algibeira a alegação para ser requentada nas alegações finais, e que foi acertadamente rechaçada pela autoridade judiciária sentenciante,
ex vi
do art. 55 da Lei Antidrogas c/c 563 do CPP.

2. Inadmite-se o deslocamento da competência para o processo e julgamento do tráfico de drogas por simples suspeita de origem estrangeira da droga, máxime quando a prova oral amealhada comprova a origem nacional do estupefaciente.

3. Não se reconhece nulidade por inobservância às regras de incompetência territorial quando não alegada no prazo do art. 55 da Lei n. 11.343/2006, verificando-se a preclusão temporal pelo não exercício da exceção de incompetência no prazo descrito no art. 108 do CPP.

4. Observada a identificação dos policiais civis responsáveis pela prisão do apelante, não há falar em ofensa ao art. 5º, LXIV, da CF.

5. É firme a orientação jurisprudencial no sentido de que se faz necessário, para que seja reconhecida a nulidade em razão da inversão da ordem de interrogatório, que, além da defesa tenha se insurgido tempestivamente quando da ocorrência do alegado vício, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, é imprescindível ainda, a comprovação do prejuízo sofrido em decorrência da aludida inversão, o que não ocorreu no caso concreto, visto que o próprio apelante confessou espontaneamente em Juízo a prática do crime.

6. Apresenta-se de todo indevida a aplicação parcial do Acordo de Não Persecução Penal [art. 28-A do CPP] somente ao crime de associação para o tráfico de drogas [art. 35 da Lei n. 11.343/2006], quando este se apresente em concurso material com o crime de tráfico de grande quantidade de drogas [art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006], por analogia à linha de intelecção do enunciado das Súmulas 243/STJ e 723/STF.

7. Ausente omissão da sentença quanto aos motivos do não cabimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não há nulidade a ser reconhecida.

8. Absolvição por anemia probatória.

8.1. Tráfico de drogas. Autoria. A delação de coacusados, quando em sintonia com os depoimentos policiais em Juízo, constitui suficiente elemento de convicção sobre a coautoria delitiva, repelindo a possibilidade de absolvição.

8.2. Tráfico de drogas. Materialidade. O simples mencionar da apreensão da maconha [nome científico
cannabis sativa L
] por si só já torna possível a subsunção à figura do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para a delimitação da materialidade, visto que ela figura na Lista E da Portaria n. 344/98/ANVISA, de plantas que podem originar substâncias entorpecentes ou psicotrópicas, sendo seu transporte também proscrito por força do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, permitindo assim elucidar a materialidade do fato criminoso, afastando a procedência do reclamo defensivo, segundo o qual, somente seria ilegal a menção expressa, no laudo de constatação, à presença de THC, e não da maconha em si.

8.3. Embora os apelantes sustentem que combinaram apenas a realização daquele específico transporte de droga, o
modus operandi
típico de agremiações criminosas, envolvendo o transporte interestadual de drogas, em região de fronteira, utilizando mais de um veículo, um deles, produto de furto anterior, e dispondo de planejamento prévio, divisão de tarefas, exercício de chefia por um dos associados, incluindo, ainda, a participação de pessoas ocultas que financiaram parte da empreitada delituosa, constituem elementos que caracterizam a
affectio societatis
, impondo a mantença da sentença condenatória, nos termos do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

8.4. É assente na doutrina e jurisprudência pátrias que no crime de receptação, a detenção de automóvel objeto de crime anterior com a finalidade de transportar drogas entre Estados da Federação, e, assim, esconder a identificação em caso de abordagem policial, enseja a presunção da autoria delitiva, invertendo-se o ônus da prova, cabendo, portanto, ao agente, provar a sua inocência, demonstrando que desconhecia a sua procedência espúria.

9. A causa especial de diminuição de pena do art. 29, § 1º, do CP, só tem lugar aos partícipes que desempenhem mínima participação delitiva, não se aplicando aos coautores funcionais do tráfico de drogas que atuam na condição de “batedores” no transporte ilícito.

10. Esta Corte de Justiça, em sintonia com o c. Superior Tribunal de Justiça, tem firme entendimento de que a condenação por associação ao tráfico de drogas impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, dada à dedicação às atividades criminosas.

11. A partícula “33
a
37
” descrita no
caput
do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 define que os crimes abrangidos pelas causas de aumento poderão ser desde o tráfico de drogas [art. 33] até o de colaborar como informante de organização ou associação criminosa destinada à narcotraficância [art. 37], portanto, incluindo o de associação para o tráfico [art. 35]. Com efeito, a causa especial do art. 40, V, da Lei Antidrogas se aplica ao crime de associação para o tráfico.

12. A fração de acréscimo de pena-base, de 3/5 sobre a pena-base mínima cominada em abstrato para o tipo penal, justifica-se pelo maior perigo à saúde pública gerado pelo transporte ilegal de mais de 68kg de maconha, alucinógeno de alto potencial lesivo, justificando-se em razão da preponderância dessa modular judicial dentro da dosimetria da pena. Não se justifica, de outro lado, o reclamo da defesa, de que a quantidade e natureza da droga apreendida para a elevação simultânea das penas-base dos crimes de associação e tráfico de drogas caracterizaria
bis in idem
, porque tal procedimento decorre da leitura das disposições do art. 42 da Lei Antidrogas, aplicável a cada um dos delitos separadamente.

13. Na ausência de fundamentação idônea sobre a adoção de fração diversa, adota-se a fração paradigma de 1/6 para a redução da pena decorrente do reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, nos termos da orientação desta Corte de Justiça, e do c. STJ.

14. Apelos parcialmente providos, com providências de ofício.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação criminal
interposto pelas defesas individuais de
Leandro José Barbosa Santos Alves
, qualificado e representado pelo Dr. Raimundo Goes, OAB/MT 23.449,
Danilo Fernando Baldini
, qualificado e representado pelo Dr. Vanderson Rafael Nascimento, OAB/26.372,
Sandro Guedes da Silva
, qualificado e representado pelo Dr. Venâncio Correa dos Santos Júnior, OAB/MT 20.399/O,
Ricardo Junior Costa
, qualificado e representado pela Dra. Ana Karolina Bulhões, OAB/MT 11.257, e
Josué do Carmo Ferreira
, qualificado e representado pela Defensoria Pública de Mato Grosso, na pessoa do Dr. David Brandão Martins, com vistas a obliterar a sentença penal lavrada em 04/02/2021 [ids. 92151049 a 92151058], nos autos da Ação Penal 0016041-69.2019.8.11.0042, cód. 573190, do Juízo da 13ª Vara Criminal, Especializada de Delitos de Tóxicos da Capital, tirada de fatos ocorridos em 18/3/2019, na cidade de Cuiabá, e em 29/3/2019, por volta de 02h, na rodovia BR364, bairro Vila Goulart, Posto Trevão, em Rondonópolis, e que,
julgando procedente a denúncia
,
condenou
:

a)
Leandro José Barbosa Santos Alves
, nas penas do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, e art. 180,
caput
, do CP, todos na forma do art. 69 do CP, à pena privativa de liberdade individual de
13 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento da pena pecuniária de 1.700 dias-multa, valor unitário mínimo
;

b)
Ricardo Junior Costa
, nas penas do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, e art. 180,
caput
, do CP, todos na forma do art. 69 do CP, à pena privativa de liberdade individual de
13 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento da pena pecuniária de 1.700 dias-multa, valor unitário mínimo
;

c)
Danilo Fernando Baldini
, nas penas do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP, à pena privativa de liberdade individual de
12 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento da pena pecuniária de 1.690 dias-multa, valor unitário mínimo
;

d)
Josué do Carmo Ferreira
, nas penas do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP, à pena privativa de liberdade individual de
12 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento da pena pecuniária de 1.690 dias-multa, valor unitário mínimo
;

e)
Sandro Guedes da Silva
, nas penas do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP, à pena privativa de liberdade individual de
14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento da pena pecuniária de 1.800 dias-multa, valor unitário mínimo
.

DEFESA DE LEANDRO JOSÉ BARBOSA SANTOS ALVES

Inicialmente, a defesa de
Leandro
postulou no id. 92151064, a pretensão de
oferecer razões de apelação na forma do art. 600, § 4º, do CPP
.

Foram elas apresentadas no id. 92382536, postulando a
absolvição quanto às condenações por associação para o tráfico de drogas e receptação, ante a ocorrência de anemia probatória
, sob a alegação de que a denúncia narra um mero concerto ocasional de vontades entre os envolvidos, e não uma verdadeira associação para o tráfico de drogas de que trata o art. 35 da Lei Antidrogas, porque a ele – traficante de primeira viagem – cabia somente a condição do veículo com o suposto estupefaciente, para verificarem se a estrada estava “limpa”, ressentindo, pois, da indicação e de comprovação do
animus
de estabilidade e permanência do grupo criminoso.

Diz ainda que apesar de reconhecida a confissão espontânea, o Juízo de origem não entendeu o intuito narrativo do apelante, que descreve minuciosamente como foi contratado e qual seria a sua participação no tráfico de drogas, defluindo a ausência de
affectio societatis
, exigido pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

Por último,
postula a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, postulando a utilização da fração de 1/10
para modular o acréscimo decorrente da quantidade e natureza da droga apreendida, sob pena de apresentar-se o acréscimo desarrazoado e desproporcional, nos termos do enunciado da Súmula 443/STJ.

Pede, ainda, a
redução da pena na fração de 1/6 pela incidência da atenuante da confissão espontânea
, nos termos da jurisprudência pacífica sobre o tema.

DEFESA DE DANILO FERNANDO BALDINI

A defesa de
Danilo
apresentou razões nos ids. 92151067 a 92151070, postulando, inicialmente, que na análise dos fatos e provas, eventuais dúvidas sejam interpretadas
in favor rei
, impedindo assim que eventuais indícios não constituam por si sós, prova plena para a condenação.

Quanto ao crime de associação para o tráfico
, pugna pela
absolvição por anemia probatória
, sob a alegação de que a denúncia narra um mero concerto ocasional de vontades entre os envolvidos, e não uma verdadeira associação para o tráfico de drogas de que trata o art. 35 da Lei Antidrogas, porque ressente da indicação e de comprovação do
animus
de estabilidade e permanência do grupo criminoso.

Reforça tal raciocínio anotando que a denúncia incriminadora narra apenas um crime de tráfico de drogas, relativo ao deslocamento de pacotes de droga de Mato Grosso do Sul para Mato Grosso, sendo frustrado o objetivo eis que pilhados em flagrante delito antes mesmo de chegarem ao destino final. Ainda, estabelece a premissa de que os policiais ouvidos não esclarecem a estabilidade e permanência do vínculo associativo, na medida em que, a investigação anterior não envolvia o nome do ora apelante, e o simples fato de o crime ter se estendido no tempo não faz prova automática do crime em testilha, de modo que, se união existiu, se deu para um único crime, e não para reiterados crimes, a constituir, quando muito, mero exaurimento do delito de tráfico de drogas, já que o fundamento para essa punição está delimitado no período despendido pelos acusados para levar a droga entre as cidades de Cuiabá e a fronteira com o Paraguai.

Prossegue requerendo a
nulidade processual por cerceamento de defesa
, sob o prisma de que, ao apresentar a defesa prévia, o apelante apresentou
pedido expresso de adiamento da apresentação do rol de testemunhas
, juntamente com pedido de absolvição por ausência de justa causa e outras diversas teses. Tal pedido foi
sumariamente indeferido pela autoridade judiciária de origem
, sob o enfoque da ocorrência de
preclusão, o que, segundo a defesa, não ocorreu
.

Assim, entende que a
nulidade processual por falta de intimação da defesa
para apresentar rol de testemunhas em momento posterior ao do recebimento da denúncia deve conduzir à anulação
ab ovo
da
persecutio criminis in judicio
.

Prossegue salientando que o processo também é nulo de pleno direito por
incompetência absoluta do juízo estadual
, já que, segundo entende, ficou caracterizada a
hipótese de tráfico internacional de drogas
, “
já que a droga não veio de Ponta Porã/MS, mas sim do Paraguay
” [razões, id. 92151067, p. 8], deslocando a competência para o Juízo federal, e em que pese esse fato ser de plena ciência do Ministério Público, em nenhum momento esforçou-se para que esse fato fosse devidamente apurado.

Não bastasse
, acaso não acolhida a tese anterior, afirma a defesa que a
nulidade por incompetência do Juízo
haveria de derivar do fato de que o crime de
tráfico de drogas ocorreu na comarca de Rondonópolis, porém, foi indevidamente julgado pelo Juízo da Capital
, ofendendo as disposições do art. 70 do CP, bem como, art. 5º, LXII, da CF, e art. 7º, item “5”, do Pacto de San Jose. Segundo anota, a partir do momento em que houve a interceptação policial, o crime de associação para o tráfico cessou, impedindo, assim, qualquer possibilidade de aplicação da
perpetuatio jurisdictionis
, de modo que, independentemente de qualquer outra situação, estabilizou-se a competência. “
Pensar de outra forma seria o mesmo que autorizar que os policiais pudessem escolher o juízo mais conveniente. Isso seria, para nós, uma clara violação à regra constitucional de que não haverá juízo ou tribunal de exceção [art. 5º, inc. XXXVIII]
” [id. 92151067, p. 9].

Salienta ainda que o processo é
nulo por ausência de identificação policial
, na forma do art. 5º LXIV, da CF, que estabelece que policiais são obrigados a se identificar ao preso, o que não foi feito
in casu
, pois, na instrução criminal ficou comprovado que ao menos oito policiais participaram da abordagem, sendo que apenas dois, o condutor do auto de prisão em flagrante, e uma testemunha, também ouvida e arrolada na denúncia, foram identificados, sendo que os demais não foram. De acordo com a defesa, a importância dessa identificação reside do fato de que
o apelante foi psicologicamente torturado no caminho entre a cidade de Rondonópolis e Cuiabá
, “
inclusive dando-lhe um rapa na frente de TODOS os demais policiais e acusados
” [razões, p. 10], de modo que sem a identificação de todos, a defesa fica impedida de demonstrar como a
atuação policial violenta possibilitou a obtenção da confissão do crime, sendo assim, nulos os demais atos posteriores
de acordo com a teoria
fruits of a poisoned tree
.

Prossegue requerendo a
nulidade por ausência de observância às garantias individuais do preso
, sob a afirmação de que,
ao agredirem o apelante para obter confissão dos crimes
, acabaram por
derruir princípios de dignidade constitucional
, tais como o direito à não-autoincriminação. Afirma que policiais que testemunharam nos autos confirmaram que os réus não tiveram ciência de suas garantias constitucionais, ofendendo o art. 5º. LXIII, da CF [cláusula de Miranda], de modo que o simples fato de ter assinado um “termo de ciência” das garantias constitucionais não retira a ilicitude como a confissão foi realizada.

Afirma ainda que
o processo também é nulo por desrespeito à ordem de oitiva de testemunhas
, ofendendo as disposições do art. 400 do CPP, visto que
os réus foram ouvidos antes mesmo das testemunhas policiais
, resultando em prejuízo já que os réus não puderam ouvir as versões policiais antes de se defenderem.

Assinala que a justificativa da autoridade judiciária de origem, de que, a legislação de tóxicos prevê que os interrogatórios devem ocorrer antes da oitiva de testemunhas está superada por entendimento pacificado pelo Pretório Excelso e pelo c. Superior Tribunal de Justiça, e que, ao contrário do que apetece demonstrar a douta acusação, a defesa se manifestou a esse respeito antes da oitiva de testemunhas.

Registra que o caso reclama a
aplicação do instituto do ANPP – Acordo de Não Persecução Penal trazido pela Lei n. 13.964/2019 [Pacote Anticrime]
, quanto ao crime de associação para o tráfico, sendo inválido o argumento trazido na sentença, de que o recebimento da denúncia foi realizado antes da publicação da lei que regulamenta o tema, visto que
o ANPP não é apenas norma processual, mas norma híbrida de efeitos materiais
, e, portanto, retroage para beneficiar os seus postulantes, ainda que a persecução penal já tenha se iniciado antes do advento da lei benevolente. Assim,
não tendo sido observadas as disposições do art. 28-A do CPP, o processo penal se faz
nulo de pleno direito
.

Quanto ao crime de tráfico de drogas, pede a absolvição por erro de tipo [art. 20 do CP]
, já que, de acordo com as provas apresentadas, o réu agiu inconscientemente nesses crimes, do qual não sabia da existência, acreditando apenas que o veículo que ele conduzia era “finan” ou produto de crime.

Afirma ainda que a
denúncia anônima que deu início à persecução penal é ilegal
, porque houve alteração do sistema da polícia por um dos policiais, testemunha de acusação.

Salienta ainda que o caso reclama a
aplicação do art. 244 do CPP
, uma vez que
não havia na ocasião, fundada suspeita
que reclamasse a vistoria pessoal no apelante, o que vem de tornar
ilícita a atuação policial, e, consequentemente, forçosa a absolvição
.

Apetece demonstrar que
não houve flagrante delito e a condução do apelante algemado se mostrou ilegal de pleno direito
, uma vez que não se encontrou absolutamente nada no veículo que o apelante conduzia, mas mesmo assim, foi ele conduzido indevidamente algemado de Rondonópolis até Cuiabá, ofendendo a Súmula Vinculante n. 11/STF.

Estabelece ainda que
há uma tentativa de restrição indevida do direito fundamental à defesa, que impossibilita a descoberta da verdade real dos fatos
, visto que a ausência de identificação de todos os policiais que participaram da operação, a não descrição completa dos fatos e o não arrolamento dos policiais não identificados na denúncia tornou inviável a obtenção de substrato probatório defensivo, incidindo assim, no caso, a
teoria da perda de uma chance probatória
e no “
uso perverso do direito
” [cf. Zaffaroni].

Rebate ainda as provas incriminadoras, que, segundo assinala, apresentam-se desencontradas e não fidedignas, incapazes de capitanear o édito condenatório.

Assinala a ocorrência da “
quebra da cadeia de custódia
”, uma vez que “
a abordagem policial ocorreu às 3h00 da manhã em Rondonópolis e os presos foram conduzidos a Cuiabá por no mínimo três horas e cada um em um veículo diferente
” [id. 92151069, p. 5], não havendo portanto, como afirmar que as drogas levadas à análise pericial são as mesmas que estavam no veículo Fiat Strada. Igualmente, segundo aponta, não houve o registro das drogas ainda em Rondonópolis, nem da “
quantidade, a qualidade, o registro do compartimento utilizado para as análise
” [
sic
idem], ofendendo as disposições do art; 158-D do CPP, porque a perícia foi realizada apenas nos resquícios de droga presentes na carroceria do veículo Fiat Strada.

Rebate ainda o laudo pericial, que, segundo salienta, é incompleto, porque não atesta de forma cabal a presença de “thc” nas amostras apresentadas, que é o princípio ativo de uso proscrito sem autorização ou determinação regulamentar, pelo fato de não ter sido mencionado no laudo respectivo, a Lista “F2” da Portaria 344/1998/ANVISA, tendo se limitado a declinar a presença de “MACONHA”, planta que possui entre seus constituintes o canabintride “THC” [tetrahidrocanabinol]. Segundo anota, a maconha está inserida na Lista “E”, ao passo que o THC, está na lista F2.

Assim, conclui, “[...]
deve ser reconhecida, ou, i) a ausência de tipicidade porque não há fato previsto em lei como típico, já que, conforme explicado, maconha por si só não é proibido – mas, sim, o THC, ou, ii) deve ser reconhecida a ausência de materialidade, já que não há como definir a conduta material discutida no processo a partir do laudo pericial juntado aos autos. Eventuais equívocos das investigações não podem ser ‘compensados’ judicialmente. Não há como convalidar perícia técnica sem a existência de certeza cientifica, por meio de deduções. É dever do Sr. Perito a demonstração inequívoca de que havia THC nas folhas, caules e sementes de maconha eventualmente apreendidas
” [id. 92151069, pp. 10-11], justificando a
ausência de materialidade do fato, e, portanto, a absolvição
.

Prossegue pretendendo a
aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas
, sob o prisma de que preenche os requisitos legais para tanto, com especial atenção à premissa de que "[...]
o caso dos autos demonstra exatamente uma menor participação do Sr. Danilo, sendo que sua atitude, como ‘batedor’ pode ser muito bem equiparada à figura da ‘mula’, que sequer tem qualquer gerência sobre os elementos da atividade criminosa e, por isso, não pode ter o seu direito ao privilégio excluído
” [id. 92151070, p. 2].

Postula ainda a aplicação do instituto da
participação de menor importância
[art. 29, § 1º, do CP], justamente por ter desempenhado essa função acessória/anã.

Rebate a dosimetria da pena de todos os crimes, pretendendo a
redução da pena-base por ofensa ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade
, salientando que não há motivo para o recrudescimento da pena pela natureza da droga, em razão da apreensão apenas de maconha, porque não há como sedimentar a qualidade ou o refino da droga apreendida, eis que não há prova clara a esse respeito.

Portanto, postula o
alijamento do aumento da pena-base do crime de tráfico de drogas
,
extirpando a avaliação pejorativa da natureza da droga
, na proporção de 01 ano e 06 meses. Em sendo inviável essa pretensão, pede-se o aumento na fração de 1/10, “[...]
já que são 8 circunstâncias do artigo 59, do CP, e duas do artigo 42, da Lei de Drogas. Assim, mesmo se mantidas as duas circunstâncias (natureza e quantidade, espera-se que o aumento da pena-base só seja de dois anos
” [id. 72151070, p. 4]. Na sequência,
considerando que a confissão foi determinante para a condenação, espera-se que seja utilizada para minorar a pena-base ao mínimo legal
cominado à espécie, máxime porque se trata de um simples “batedor” da droga.

Quanto ao
delito de associação para o tráfico
, entende que deva ser
excluída a quantidade e natureza da droga da modulação da pena-base
, porque já foi utilizada para o crime de tráfico de drogas e a sua reutilização implicaria indevido
bis in idem
. Não sendo possível,
reclama pela aplicação da atenuante da confissão, eis que o apelante detalhou todas as nuances dos fatos
.

Por último, considerando que o douto sentenciante afirmou que o delito de associação ao tráfico é de natureza formal,
entende que não deva haver aumento na forma do art. 40, V, da Lei Antidrogas
, tendo em vista que o delito se consumou no momento em que se reuniram com o propósito estável e permanente de cometer o tráfico de drogas, “
sendo o deslocamento entre Estados mero exaurimento das condutas
”.

DEFESA DE SANDRO GUEDES DA SILVA

A defesa de
Sandro
postula a anulação da sentença porque omitiu a análise do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em relação a este apelante.

Salienta que a “
condenação do acusado, com falhas observadas no sistema processual e investigatório ou ainda com apenas o testemunho do policial que esteve empenhado diretamente na prisão, jamais deve prosperar
” [id. 92151072, p. 3].

Subsidiariamente, postula a aplicação da pena-base no mínimo legal, por se tratar de réu primário, de bons antecedentes e que não integra organização criminosa.

DEFESA DE RICARDO JUNIOR COSTA

A defesa de
Ricardo
postulou no id. 92151086, a pretensão de
oferecer razões de apelação na forma do art. 600, § 4º, do CPP
.

DEFESA DE JOSUÉ DO CARMO FERREIRA

A defesa deste apelante postula a
absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas
, dada à
ausência cabal e indene de dúvida da perenidade e estabilidade do vínculo associativo
, baseando-se na palavra do próprio apelante em Juízo, sob pena de vulneração do Enunciado n. 05/TJMT, eis que estamos diante de um mero “mula”.

Inclusive, por essa razão,
pede a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, eis que preenchidos os requisitos para tanto.

Por último, requer a
redução da pena-base
, por faltar à sentença, razoabilidade e proporcionalidade, tendo aplicado o aumento de três anos de reclusão em razão somente da qualidade e quantidade da droga apreendida.

CONTRARRAZÕES

A douta Promotora de Justiça em substituição legal perante a 13ª Vara Criminal da Capital, Dra. Marcelle Rodrigues da Costa e Faria, postula o
desprovimento dos recursos até aqui apresentados
.

Apesar de reconhecer a tempestividade e tipicidade recursal de todos os apelos, entende inexistir pecha de nulidade ou desacerto da sentença condenatória, porque, quanto à competência, uma vez apurado que os crimes de associação para o tráfico, que possui natureza de crime instantâneo, e receptação [crime permanente], ocorreram na capital-mato-grossense, e sendo conexos com o de tráfico de drogas, permitiriam serem julgados por qualquer juízo.

Ademais, segundo assere, a competência em razão do território é relativa, de modo que a sua não observância não insufla nulidade se não houver a demonstração de prejuízo. Além disso, segundo arrematou, a tramitação da ação penal na capital gerou benefícios aos acusados, cujas residências se situam em Cuiabá, além de ter contribuído para evitar desnecessárias expedições de cartas precatórias para citação e interrogatório dos acusados.

Por último, quanto à competência, entende não ter sido comprovada a existência de tráfico internacional de drogas que justificasse o deslocamento da competência para a Justiça Federal.

Justifica ainda que a autoridade judiciária de origem justificou devidamente a preclusão do direito de adiamento para o ato de depósito do rol de testemunhas da defesa, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Antidrogas. Ademais, o intento da defesa, de ressuscitar matéria já decidida e escoado o prazo recurso ofende o instituto da preclusão, pois em momento algum a defesa especificou nomes de testemunhas e nem mesmo trouxe na audiência, qualquer informação a respeito da necessidade de inquirição de pessoas diversas das arroladas.

Quanto à alegada ausência de identificação policial e de ciência das garantias constitucionais, assere não haver qualquer nulidade, visto que a própria defesa menciona que houve a identificação de policiais em vários momentos da apelação, havendo inclusive indicação da qualificação deles no boletim de ocorrência e no IP, além de existir documento assinado pelo apelante atestando expressamente ciência das garantias constitucionais.

Quanto à alegada inversão da ordem de inquirição das testemunhas, aponta que a defesa somente impugnou o procedimento judicial após o término dos interrogatórios. Além disso, esclarece que nem a própria Suprema Corte pacificou entendimento sobre o momento do ato de interrogatório dos acusados, se antes ou depois das inquirições de testemunhas.

Assim, após a análise probatória, concluiu que existem provas suficientes da coautoria de todos os apelantes nos fatos nela declinados, incluindo da perenidade e estabilidade do vínculo associativo e do narcotráfico, o que justifica a mantença da condenação.

Quanto à causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, salientou que existem evidências de participação dos apelantes em organização criminosa, a tornar inviável o reconhecimento da especial minorante.

PROCEDIMENTOS DE OFÍCIO

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio ao eminente Des. Luiz Ferreira da Silva, consoante certidão no id. 82067999.

Entretanto, o termo de pesquisa apontou a preexistência de vários
habeas corpus
anteriores julgados por esta Corte de Justiça, um dos quais, recentemente, julgado pela c. 3ª Câmara Criminal, da relatoria deste Magistrado que subscreve o presente despacho inicial [id. 92884982], razão pela qual os autos foram redistribuídos nos termos da Consulta 0096993-98.2018.8.11.0000.

A certidão no id. 92884983 atesta que o processo e julgamento do recurso de apelação criminal independe do prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

Considerando que a defesa de
Ricardo Junior Costa
, qualificado e representado pela Dra. Ana Karolina Bulhões, OAB/MT 11.257, fez a opção prevista no art. 600, § 4º, do CPP, de apresentar as razões de apelação após a distribuição, determinei a abertura de vista dos autos à defensora constituída, para que, no prazo legal, oferecesse as razões de apelação de seu constituinte.

RICARDO JUNIOR COSTA

Consta que, após o despacho no id. 93532476, a defesa de
Ricardo Junior Costa
, qualificado e representado pela Dra. Ana Karolina Bulhões Favero, OAB/MT 11.257, apresentou razões de apelação no id. 97359470,
pugnando pela absolvição quanto à condenação pela prática do crime de associação para o tráfico [art. 35 da Lei n. 11.343/2006]
, salientando que não houve a comprovação da perenidade e estabilidade, mas, no máximo, mero concurso ocasional de vontades [art. 29 do CP].

Quanto ao crime de receptação, assere que não há prova robusta e escorreita para a aferição do dolo
de receber coisa de origem ilícita, vez que inexiste fundamento jurídico para o chamado
in dubio pro societatis
para efeito de condenação.

Na sequência, embora reconhecendo a prática do crime de tráfico de drogas,
postula a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, sob o enfoque do preenchimento dos requisitos legais.

Prossegue requerendo a
redução da pena-base do crime de tráfico de drogas
, visto que fora considerada apenas a quantidade de droga apreendida para modular o acréscimo desproporcional de 03 anos de reclusão acima do mínimo legal, a merecer corrigenda, para que se amolde aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade.

A douta Promotoria de Justiça, na pessoa do Dr. Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, apresentou contrarrazões ao recurso de Ricardo Júnior Costa, postulando o
desprovimento
da pretensão defensiva [id. 97858974].

Quanto ao pedido de absolvição da acusação da prática do crime de associação para o tráfico de drogas, alega que o crime de tráfico de drogas ocorreu sob intenso planejamento, envolvendo aparato especial, pessoas especialmente escolhidas, inclusive para a realização da tarefa de “batedor de estrada”, cuja atuação sempre destacada e de suma importância para o sucesso, impunha a preexistência de um importante elo de confiança, a deduzir a presença da pacta sceleris presente no crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

Quanto ao crime de receptação, assinala que, embora o apelante haja negado que tinha anterior conhecimento da origem ilícita do veículo Fiat Strada que conduzia quanto foi preso, é evidente que seu comportamento, conduzindo o automóvel entre Estados da Federação, sem a mínima preocupação a respeito da origem, a quem pertence e sua documentação, constitui elemento de convicção a respeito do dolo, afastando a possibilidade de absolvição.

Em relação ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas, deduziu não se aplicar aos integrantes de organização criminosa, como é o caso.

Por último, quanto à discussão sobre a pena-base, ponderou que o Magistrado só exasperou a reprimenda do tráfico de drogas em um ano de reclusão, em razão da quantidade da droga, não havendo reparos a serem feitos.

PARECER DA CÚPULA MINISTERIAL

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Élio Américo, opinou
per relationem
pelo
desprovimento de todos os recursos
, amparando-se na fala ministerial de primeiro grau de jurisdição:

“
Apelação criminal
– sentença penal condenatória pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, e 35 e 40, todos da Lei nº. 11.343/06 – irresignação de ambas as defesas - pretensão de absolvição dos acusados decorrentes da suposta insuficiência probatória - inviabilidade – farto conjunto probatório a demonstrar a autoria e materialidade delitiva – decisão monocrática escorreita –
Pelo desprovimento do recurso
” [id. 105236989, p. 1].

É o relatório. À douta Revisão.

Cuiabá, 09 de novembro de 2021.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Analisarei primeiramente as arguições de nulidade processual invocadas nas razões de apelação de
Danilo Fernando Baldini
.

I. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA –ADIAMENTO DA APRESENTAÇÃO DE ROL DE TESTEMUNHAS – INDEFERIMENTO – PRECLUSÃO – ALEGADA INEXISTÊNCIA

A defesa de
Fernando
postula, inicialmente, a
nulidade processual da ação penal a partir da instrução criminal em razão de cerceamento de defesa
, alegando que por ocasião da defesa prévia, apresentou
pedido expresso de adiamento da apresentação do rol de testemunhas

sumariamente indeferido pela autoridade judiciária de origem
, sob o enfoque da ocorrência de
preclusão, o que, segundo a defesa, não ocorreu
.

Consta que o apelante foi pessoalmente citado dos termos da ação penal na data de 10/6/2019 [id. 92150957, p. 8], ocasião em que indicou a pessoa do Dr. Leonardo de tal, sem saber declinar o sobrenome, como advogado de defesa.

Não obstante,
na data de 02/7/2019
, portanto,
depois de expirado o prazo decenal
previsto no art. 55 da LAD, os
Drs. Anibal Felicio Garcia Neto, OAB/MT 11.443, e Marcelo Felicio Garcia, OAB/MT 7.297
, apresentaram instrumento de procuração
ad judicia
datado de 25/6/2019, bem como, a defesa prévia em favor do apelante
Danilo
, requerendo “
sejam arroladas as mesmas testemunhas/informantes da acusação
” [id. 92150954, p. 1].

Posteriormente, em 29/8/2019, os mesmos advogados peticionaram nos autos [id. 92150985, p. 1] informando que não foram constituídos pela defesa de
Josué do Carmo Ferreira
para acompanhar a ação penal, e mantido contato com os Drs. José Carlos de Oliveira Guimarães Júnior, OAB/MT 5959, e Leonardo Luís Nunes Barnazzolli, OAB/MT 10.579, estes informaram que “
somente fora constituído para impetração de Habeas Corpus
”, requerendo, assim “
o imediato encaminhamento do feito à i. Defensoria Pública para apresentação da defesa preliminar e/ou que seja expedido em caráter de urgência novo mandado de intimação para que informe se tem interesse em constituir novo advogado e/ou ser atendido pela Defensoria Pública
”, requerendo ainda o desmembramento da ação penal em relação aos réus citados e que apresentaram defesa escrita nos autos.

Efetivamente, nada obstante a juntada de cópias dos autos de APFD 0012770-52.2019.8.11.0042, cód. 569730, incluindo a petição subscrita pelos
Drs. José Carlos de Oliveira Guimarães Júnior, OAB/MT 5959, e Leonardo Luís Nunes Barnazzolli, OAB/MT 10.579
, datada de 02/4/2019 [id. 92150965, p. 1], juntamente com o instrumento de procuração
ad judicia
datado de 1º/4/2019 [id. 92150967, p. 1], com o qual impetraram a ordem de
habeas corpus 1004919-71.2019.8.11.0000
,
referidos causídicos informaram na petição no id. 92150987, p. 1
que “
NÃO REPRESENTAM OS INTERESSES DOS RÉUS DANILO FERNANDO BALDINI E JOSUÉ DO CARMO FERREIRA, uma vez que a procuração acostada no Inquérito Policial teve como objetivo a extração de cópias para formulação de habeas corpus visando exclusivamente a colocação dos mesmos em liberdade
”, e que “
NÃO FORAM CONTRATADOS PARA ELABORAR A RESPOSTA À ACUSAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DOS AUTOS
”.

Em 12/9/2019, os
Drs. Leonardo André da Mata, OAB/MT 9.126, e Larissa Alves Canedo, OAB/MT 22.542
, apresentaram,
de forma absolutamente intempestiva
,
nova defesa prévia
do apelante
Danilo
, juntando, para tanto, a procuração
ad judicia
juntada no id. 92150991, p. 1], bem como, dois termos de renúncia de mandato, ambos datados de 30/8/2019, às procurações outorgadas aos advogados Aníbal Felício Garcia Neto, Marcelo Felício Garcia [id. 92150989, p. 1], e José Carlos Guimarães Júnior, Rodrigo Augusto Fagundes Teixeira, Fabio Silva Teodoro Borges, Leonardo Luís Nunes Bernazzoli e Marcos Venicius Oliveira da Silva [id. 92150989, p. 2].

Na ocasião, requereram a
desconsideração da defesa prévia
anteriormente apresentada, “
pelo flagrante prejuízo advindo da absoluta insuficiência da defesa técnica garantida constitucionalmente ao acusado
”, bem como, a
anulação da decisão que homologou a prisão em flagrante
, e o consequente relaxamento da prisão processual, a
rejeição da denúncia
quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, tendo em vista “
a absoluta falta de justa causa no tocante ao requisito subjetivo necessário a imputação
”, protestando, ainda, “
por todos os meios de provas admitidas em direito, especialmente a indicação futura de testemunhas na hipótese de recebimento da denúncia, tudo como medida de Justiça
” [id. 92150988, p. 9].

Na sequência, por meio de decisão saneadora constante do id. 92151013, lavrada em 13/12/2019, a autoridade judiciária indeferiu os pedidos de absolvição sumária quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, bem como, de relaxamento da prisão em flagrante delito, e de adiamento do pedido de arrolamento de testemunhas, enfocando, no particular, que “
o momento para arrolamento de testemunhas é exclusivamente por ocasião da apresentação da defesa preliminar - § 1º do art. 55 da Lei de Tóxicos -, de modo que a inobservância do referido dispositivo configura a preclusão consumativa
” [p. 5].

A questão voltou a ser objeto de questionamento nas alegações finais, e,
mais uma vez, desta feita, na sentença, foi rechaçada a alegação de nulidade processual
.

A autoridade judiciária sentenciante aduziu que a questão foi submetida à análise na decisão saneadora datada de 13/12/2019, que transitou em julgado depois do decurso
in albis
do prazo para recurso, de modo que a pretensão defensiva ansiaria meramente “
ressuscitar matéria já decidida e escoado o prazo recursal
” [id. 92151050, p. 4].

Além disso, pontuou que
em nenhum momento da persecução penal, nem mesmo durante a instrução criminal
, a defesa chegou a especificar algum nome de testemunha que pretendesse inquirir, tampouco demonstrou a “
necessidade de inquirição de testemunhas diversas daquelas arroladas, ainda que na condução de testemunha do juízo, visando melhor esclarecimento dos fatos
” [
sic
idem], de modo que a ausência de atendimento a tal pedido não lhe provocou qualquer prejuízo.

Já nas razões recursais,
a defesa não rebateu pontualmente as teses de preclusão e de ausência de prejuízo
apontadas nas decisões judiciais, limitando-se a enfocar que teria ocorrido cerceamento de defesa.

E, de fato, a defesa sequer menciona, em qualquer trecho da ação penal, o nome de uma única testemunha diversa das arroladas na denúncia e inquiridas em Juízo que pudesse trazer algum esclarecimento sobre os fatos.

A jurisprudência moderna não se contenta com a simples alegação de nulidade, se de tal arguição não se puder extrair qualquer prejuízo à defesa, de acordo com o
princípio da instrumentalidade das formas
[
pas de nullité sans grief
] disciplinado no art. 563 do CPP, segundo o qual não se declarará a nulidade de qualquer ato “
se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

Além disso, segundo iterativa jurisprudência do c. STJ, o momento adequado para o depósito de rol de testemunhas é a resposta à acusação [ou, no caso do rito especial da Lei n. 11.343/2006, a defesa prévia descrita no art. 55], sob pena de preclusão, não se anulando a persecução penal o pedido extemporâneo de desconsideração da primeira defesa prévia apresentada e de adiamento de depósito/substituição de testemunha apresentado após extrapolado em muito tempo o prazo da primeira defesa inicial.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DO PEDIDO EXTEMPORÂNEO DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRECLUSÃO. PRESCINDIBILIDADE DA TESTEMUNHA ATESTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEEXAME DE FATOS. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o rol de testemunhas deve ser apresentado pela defesa na resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal. Assim, não se verifica cerceamento de defesa em virtude do indeferimento do pedido extemporâneo de testemunha, apresentado após a defesa prévia. Precedentes.

2. Se as instâncias ordinárias asseveram a prescindibilidade da testemunha para o processo, em nada alterando a condenação do réu pelo crime de roubo, para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da prova requerida seria necessário uma profunda incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via eleita. Precedente.

3. Agravo regimental não provido
” [STJ, AgRg no HC 631.196/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/8/2021, DJe 17/8/2021].

Perfeita a colocação de Ada Pellegrini Grinover, para quem o instituto da preclusão “
decorre da própria essência da atividade processual; processo, etimologicamente, significa ‘marcha adiante’, e, sendo assim, não teria sentido admitir-se que a vontade das partes pudesse, a qualquer momento, provocar o retrocesso a etapas já vencidas no curso procedimental; daí a perda, extinção ou consumação das faculdades concedidas às partes, sempre que não for observada a oportunidade legal para a prática de determinado ato, ou, ainda, por haver o interessado realizado ato incompatível com o outro
” [
in
As nulidades no processo penal
. 9a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 36-37]. Espelho fiel da máxima
dormientibus non sucurrit jus
.

No caso, a
primeira

defesa prévia já havia sido apresentada por advogados regularmente constituídos e com capacidade processual comprovada
, depois de expirado o prazo decenal do art. 55 da LAD. Posteriormente,
sem qualquer motivo razoável
, os novos patronos alegaram simplesmente que pretendiam desconstituir a defesa prévia primitiva e a consideração da nova, sem justificar, no plano do depósito de rol de testemunhas, quais as pessoas que deveriam ser ouvidas em substituição àquelas inicialmente apresentadas, deixando de apresentar, ainda, qualquer esclarecimento sobre a importância que elas deveriam ter no contexto probatório.

Durante a instrução criminal, após a decisão saneadora que indeferiu essa pretensão de adiamento, a defesa permaneceu absolutamente silente a esse respeito, deixando transcorrer o prazo de impugnação, guardando na algibeira a mesma alegação para ser requentada nas alegações finais, e que foi acertadamente rechaçada pela autoridade judiciária sentenciante,
ex vi
do art. 55 da Lei Antidrogas c/c 563 do CPP.

Logo, sem mais delongas,
desacolho a arguição de nulidade sob análise
.

II. NULIDADE PROCESSUAL – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO ESTADUAL – ALEGADA TRANSNACIONALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS

A defesa estabelece a premissa de que o processo também é nulo de pleno direito por
incompetência absoluta do juízo estadual
, já que, segundo entende, ficou caracterizada a
hipótese de tráfico internacional de drogas
, “
já que a droga não veio de Ponta Porã/MS, mas sim do Paraguay
” [razões, id. 92151067, p. 8], deslocando a competência para o Juízo federal, e em que pese esse fato ser de plena ciência do Ministério Público, em nenhum momento esforçou-se para que esse fato fosse devidamente apurado.

A autoridade judiciária de origem refutou na sentença a alegação defensiva, esclarecendo que em nenhum momento houve a produção de prova inequívoca de que a droga fora adquirida no país vizinho, e restou evidenciado, de outro lado, que a prova incriminadora, incluindo as confissões extrajudiciais dos apelantes, q
ue a droga apreendida foi carregada na cidade de Ponta Porã/MS, e não no Paraguai,
destinada a chegar até Cuiabá, o que retira a idoneidade de tais aduções.

Sobre o tema, estabelece o art. 70 da Lei n. 11.343/2006:

“
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei,
se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal
” [negritei].

Analisando a arguição, ressai claro que ao ser interrogado na fase inquisitorial,
Leandro José Barbosa Santos Alves
, vulgo “
Negão da Sinuca
”, confessou [id. 92141979, p. 3] que
Sandro
levou
Leandro
e
Ricardo

até um barracão localizado em Ponta Porã
, próximo à divisa
, onde o veículo foi carregado com a droga, refutando por completo a tese de transnacionalidade da droga.

O simples fato de a droga ter sido adquirida em região de fronteira gera presunção de sua origem estrangeira, pois, de outro modo, qualquer grande quantidade de droga apreendida, não apenas em região fronteiriça, deslocaria a competência para a Justiça Federal, já que é de conhecimento notório que o Brasil não possui grandes área de produção de entorpecentes.

Desse modo, inadmite-se o deslocamento da competência para o processo e julgamento do tráfico de drogas por simples suspeita de origem estrangeira da droga, máxime quando a prova oral amealhada comprova a origem nacional do estupefaciente.

No mesmo sentido:

“[...]
3. A jurisprudência desta Corte, na interpretação do art. 70 da Lei n. 11.343/2006, firmou-se no sentido de que a competência para processar e julgar os crimes previstos na Lei de Drogas é da Justiça Federal quando restar demonstrada a transnacionalidade da ação, sendo insuficiente a suspeita da origem estrangeira das substâncias entorpecentes. Nesse sentido: (CC 136.975/MT, Rel. Ministro ERICSON MARANHO - Desembargador convocado do TJ/SP, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 19/12/2014)
[...]” [STJ, HC 338.293/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2016, DJe 27/4/2016].

Logo,
improcede o reclamo anulatório aqui analisado
, já que faltam elementos de prova a determinar a origem estrangeira da droga apreendida.

III. NULIDADE - PROCESSUAL – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DA CAPITAL – APREENSÃO DA DROGA OCORRIDA NA CIDADE DE RONDONÓPOLIS

Afirma a defesa que a persecução penal é
nula de pleno direito

por incompetência do Juízo
porque o crime de
associação para o tráfico de drogas ocorreu na comarca de Rondonópolis, porém, foi indevidamente julgado pelo Juízo da Capital
, ofendendo as disposições do art. 70 do CP, bem como, art. 5º, LXII, da CF, e art. 7º, item “5”, do Pacto de San Jose.

Essa questão já havia sido debatida pela defesa de
Leandro José Barbosa Santos Alves
, no pedido de revogação da prisão preventiva formulado na fase inicial da persecução penal, ocasião em que a autoridade judiciária indeferiu a pretensão de incompetência, salientando, na decisão constante do id. 92150950, de
01/7/2019
, que
a nulidade por incompetência territorial é apenas relativa, admitindo prorrogação quando reconhecida
, e afirmando,
verbis
:

“[...]
ainda que a primeira visualização das drogas tenha ocorrido na cidade de Rondonópolis/M, não se pode perder de vista que a busca minuciosa e a apreensão da exorbitante quantidade de maconha somente ocorreu nesta capital, tal como a identificação de que o veículo utilizado para o armazenamento/transporte era de origem ilícita.

Aliás, não se pode perder de vista que a investigação policial visava identificar um terceiro veículo, modelo caminhão-baú, que tinha com destino esta capital, que não se teve sucesso na localização.

Tal questão foi, inclusive, esclarecida pela Autoridade Policial quando da ratificação da voz de prisão em flagrante delito:

‘Os Investigadores de Polícia que efetuaram a prisão demonstraram por si o fato verificado, razão pela qual não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitiva. Deixaram claro que só nesta Delegacia de Polícia conseguiram localizar a totalidade da droga e identificar que um dos veículos é produto de crime.’ – Inquérito Policial n. 196/2019/DRE/MT, fl. 16.

Ressalte-se, por fim, que sendo o crime de Tráfico de Entorpecente infração permanente, onde a consumação da situação antijurídica se prolonga no tempo, a teor do que dispõe o art. 71 do Código de Processo Penal, quando praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Assim e considerando que a presente ação se processa na comarca de Cuiabá desde o começo das investigações da DRE/MT, tanto que aqui se procedeu com a realização da audiência de custódia, tenho comigo que a competência deve continuar neste Juízo.

Posto isso, REJEITO o pedido de declaração da incompetência suscitado pela defesa
” [decisão no id. 92150950, pp. 2-3]

Posteriormente,
a sentença voltou a analisar esse tema
,
refutando
a arguição de incompetência formulada pela defesa de
Danilo Fernando Baldini
,
reiterando os fundamentos expostos na decisão acima
e alegando ter ocorrido
preclusão temporal
para impugnação,
verbis
:

“[...]
REJEITO o pedido de reconhecimento da competência territorial do juízo de Rondonópolis/MT pelos próprios fundamentos já analisados na r. decisão prolatada às fls. 158/159, cabendo, pois, sobre tal irresignação, o recurso em instância superior, o que não fez a defesa deixando escoar o prazo recursal
” [id. 92151050, p. 3].

O art. 108 do CPP estabelece que o instrumento adequado para impugnar a competência territorial para o processo e julgamento da ação penal é a
exceção de incompetência
, defesa indireta cujo prazo para manifestação – verbal ou por escrito – é a primeira oportunidade em que se manifestar nos autos, ou seja,
na maioria dos casos, incluindo no presente
, será o momento da apresentação da
defesa prévia
.

De acordo com a lição de Guilherme de Souza Nucci, a “
não apresentação da declinatória no prazo implica aceitação do Juízo, prorrogando-se a competência quando se tratar de competência territorial, que é relativa
” [
in
Código de Processo Penal
. 19.ed.

rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: ed. Forense, 2020, p. 492, versão digital].

Registre-se, por sinal, o que preleciona o enunciado da Súmula 706/STF, a respeito das nulidades por incompetência relativa:

“
Súmula 706.

É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção
”.

Com efeito, não se reconhece nulidade por inobservância às regras de incompetência territorial quando não alegada no prazo do art. 55 da Lei n. 11.343/2006, verificando-se a preclusão temporal pelo não exercício da exceção de incompetência no prazo descrito no art. 108 do CPP.

No mesmo sentido:

“[...]
I - A nulidade decorrente da inobservância das regras de competência territorial é relativa, restando sanada se não alegada em momento oportuno. Súmula 706 do Supremo Tribunal Federal, ‘é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção’.
[...]” [STJ, AgRg no REsp 1672649/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 06/04/2018].

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. NATUREZA RELATIVA. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA PELA PREVENÇÃO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.

1. Como se sabe, a competência territorial possui natureza relativa, razão pela qual deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão.

2. Nos termos do artigo 108 do Código de Processo Penal, a ‘exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo da defesa’.

3. Os réus foram acusados de cometer o delito de tráfico de drogas nas modalidades transportar, ter em depósito ou guardar, estando-se, assim, diante de infração de natureza permanente que, uma vez praticada em comarcas distintas, enseja a fixação da competência pela prevenção, consoante o disposto nos artigos 71 e 83 da Lei Penal Adjetiva.

4. Conquanto a corré tenha sido abordada no Posto de Fiscalização da Tucandeira, localizado no Município da Acrelândia, o paciente foi detido em Rio Branco, comarca em que foi lavrado o flagrante, bem como proferida a decisão que o homologou e converteu a custódia dos acusados em preventiva, o que enseja o estabelecimento da competência, por prevenção, do Juízo da comarca da capital para processar e julgar o feito. Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido
” [STJ, HC 294.501/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/6/2017, DJe 07/6/2017].

No caso em apreço, desde a defesa prévia o apelante já sabia - pela descrição da denúncia – que a abordagem e a prisão em flagrante de todos os codenunciados, com exceção de
Sandro
, ocorreu na cidade de Rondonópolis/MT, inclusive já havia à época prévia decisão do Juízo de origem refutando a alegação de nulidade formulada pela defesa de
Leandro
.

Mesmo assim quedou inerte, deixando de apontar, nas duas oportunidades em que apresentou a defesa prévia, a alegada incompetência do Juízo, precluindo assim o direito de opor a exceção de que tratam os arts. 95, II, c/c 108, ambos do CPP.

Logo, não poderá agora, em sede de apelação criminal interposta contra a sentença condenatória, valer-se da nulidade de algibeira que não invocou no momento apropriado.

Postas essas considerações, verificando a ocorrência de preclusão temporal,
não conheço da arguição de incompetência territorial alegada nas razões recursais, forte nas disposições dos arts. 95, inciso II, c/c 108, ambos do CPP, e Súmula 706/STF
.

IV. NULIDADE PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DE TODOS OS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

A defesa de
Danilo
sustenta, ainda,
nulidade processual por ausência de identificação policial
, na forma do art. 5º LXIV, da CF, que estabelece que policiais são obrigados a se identificar ao preso, o que não foi feito
in casu
, pois, na instrução criminal ficou comprovado que ao menos oito policiais participaram da abordagem, sendo que apenas dois, o condutor do auto de prisão em flagrante, e uma testemunha, também ouvida e arrolada na denúncia, foram identificados, sendo que os demais não foram.

De acordo com a defesa, a importância dessa identificação reside do fato de que
o apelante foi psicologicamente torturado no caminho entre a cidade de Rondonópolis e Cuiabá
, “
inclusive dando-lhe um rapa na frente de TODOS os demais policiais e acusados
” [razões, p. 10], de modo que sem a identificação de todos, a defesa fica impedida de demonstrar como a
atuação policial violenta possibilitou a obtenção da confissão do crime, sendo assim, nulos os demais atos posteriores
de acordo com a teoria
fruits of a poisoned tree
.

A premissa defensiva ressente de qualquer respaldo jurídico-processual, vez que nem a lei processual penal e nem a Constituição Federal assegura a exigência de identificação de todos os policiais, mas, apenas os “
responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório judicial
” [art. 5º, LXIV, da CF].

No caso, os responsáveis pela prisão em flagrante do referido apelante foram devidamente identificados nos autos, sendo os mesmos investigadores de polícia que subscreveram o auto de prisão em flagrante delito nos ids. 92141974 a 92141980, precisamente, Claudiomir Feltrin Fabian [id. 92141977, pp. 4-5] e Márcio José Senna Costa Albuquerque, id. 92141978, pp. 1-2.

O simples fato de mais policiais terem participado da diligência policial não significa terem sido eles também responsáveis pela prisão em flagrante. Outro modo, caberia à defesa comprovar a presença e o prejuízo causado, o que não é o caso.

Pelo contrário, há uma flagrante contradição da fala defensiva com o próprio contexto processual, eis que
o próprio apelante

confessou
desde a fase inquisitorial a coautoria delitiva,
reiterada em juízo
, sem qualquer nota digna de apreço por esta Corte em sentido a permitir a aferição de qualquer tortura.

Nesse caso, portanto, a alegação defensiva carece de lógica e bom senso, vez que não há qualquer indício de que o apelante tenha confessado sob tortura qualquer crime, o que, por consequência,
faz derruir também
a alegação de
nulidade por ausência de observância às garantias individuais do preso
, sob a afirmação de que,
ao agredirem o apelante para obter confissão dos crimes
, acabaram por
derruir princípios de dignidade constitucional
, tais como o direito à não-autoincriminação.

Dizer mais do que isso do apelo defensivo é pura perda de tempo, razão pela qual, nos termos da fundamentação retro,
rechaço a arguição de nulidade invocada pela defesa de Danilo Fernando Baldini
.

V. NULIDADE PROCESSUAL – DESRESPEITO À ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E OS INTERROGATÓRIOS JUDICIAIS

A defesa de
Danilo
afirma ainda que
o processo é nulo por desrespeito à ordem de oitiva de testemunhas
, ofendendo as disposições do art. 400 do CPP, visto que
os réus foram ouvidos antes mesmo das testemunhas policiais
, resultando em prejuízo já que os réus não puderam ouvir as versões policiais antes de se defenderem.

De imediato, tem-se de um lado, a sistemática do artigo 57 da Lei Antidrogas traz o interrogatório como o ato inaugural da instrução criminal, ao passo que na regra geral tipificada no artigo 400 do Código de Processo Penal, referido ato deve ocorrer ao final da persecução.

Naturalmente, as partes têm direito ao procedimento legal como corolário do
due process of law
, em cujo berço nascem as garantias do contraditório e da ampla defesa, e é certo que a situação em que a acusação fala primeiramente, incumbindo à defesa falar por último para o fim de, querendo, reagir à acusação que lhe é irrogada, constitui um verdadeiro benefício ao acusado.

Dentro desse contexto, nada mais justo que, via de regra, a acusação fale primeiro, pois, se a noção de ampla defesa e contraditório compreende não só a prévia ciência dos atos e termos processuais, como também a consequente possibilidade de contrariá-los [cf. lição de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, apud Rogério Schietti Machado Cruz,
in

Garantias processuais nos recursos criminais
. SãoPaulo, Atlas, 2002, pp.94-5], então por lógica, entende-se que, no processo penal acusatório “(...)
a defesa tem de falar por último, senão não é defesa
” [
sic
- voto proferido pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto, durante o julgamento do HC87926/SP, STF]; em outras palavras, ao falar primeiro, não estará reagindo, mas, somente, agindo.

Contudo, é pacífico e incontroverso nas Cortes Superiores que, para o reconhecimento de tal nulidade, é necessário que algum prejuízo advenha de tal procedimento tumultuário, que, como se vê do incluso termo de audiência, efetivamente ocorreu.

Nesse sentido:

“[...]
II – ‘Este Sodalício Superior possui entendimento de que, não obstante a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa. É necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade’ (REsp 1580497/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 10/10/2016).
[...]” [STJ, AgRg no REsp 1672649/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/4/2018, DJe 06/4/2018].

No mesmo sentido, o entendimento por mim atualmente esposado:

“[...]
É firme a orientação jurisprudencial no sentido de que se faz necessário, para que seja reconhecida a nulidade em razão da inversão da ordem de interrogatório, que além da defesa tenha se insurgido tempestivamente quanto ao alegado vício, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, é imprescindível a comprovação do prejuízo sofrido em decorrência da aludida inversão, o que não ocorreu no caso concreto
” TJMT, ApCr N.U 0012034-97.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/9/2021, Publicado no DJE 30/9/2021].

No caso, é manifesta a ausência de prejuízo à defesa, o que se pode depreender do simples fato de ter o referido apelante
confessado espontaneamente o tráfico de drogas que lhe foi tributado
.

Logo, sem prejuízo efetivamente comprovado não há falar em nulidade processual, aqui repetindo as disposições do art. 563 do CPP para resolução do tema, eis porque
improcede o reclamo anulatório aqui analisado
.

VI. NULIDADE PROCESSUAL – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ALEGADO CABIMENTO

Em seguida, a defesa registra que o caso reclama a
aplicação do instituto do ANPP – Acordo de Não Persecução Penal trazido pela Lei n. 13.964/2019 [Pacote Anticrime]
,
somente quanto ao crime de associação para o tráfico
, sendo inválido o argumento trazido na sentença, de que o recebimento da denúncia foi realizado antes da publicação da lei que regulamenta o tema, visto que
o ANPP não é apenas norma processual, mas norma híbrida de efeitos materiais
, e, portanto, retroage para beneficiar os seus postulantes, ainda que a persecução penal já tenha se iniciado antes do advento da lei benevolente.

Assim, entende que,
não tendo sido observadas as disposições do art. 28-A do CPP, o processo penal se faz
nulo de pleno direito
.

O acordo de não persecução penal, previsto artigo 28-A do Código de Processo Penal decorrente das modificações operadas pela Lei nº 13.964/2019, é, como o próprio nome diz, instrumento que visa
obstaculizar a persecução penal
, não havendo sentido algum na oferta do benefício quando já iniciado o processo, quiçá após a prolação de sentença penal condenatória, como ocorre no presente caso, ou seja, trata-se de negócio jurídico de caráter pré-processual.

Além disso,
é inviável a sua aplicação aos crimes em concurso material, cujas penas mínimas somadas sejam igual ou superior a quatro anos
, máxime quando, pela ótica do Ministério Público, a medida seja insuficiente para reprovação e prevenção do crime, consoante estabelece o art. 28-A do CPP:

“
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
[...]”.

Com efeito, apresenta-se de todo indevida a aplicação parcial do Acordo de Não Persecução Penal [art. 28-A do CPP] somente ao crime de associação para o tráfico de drogas [art. 35 da Lei n. 11.343/2006], quando este se apresente em concurso material com o crime de tráfico de grande quantidade de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], por analogia à linha de intelecção do enunciado das Súmulas 243/STJ e 723/STF,
verbis
:

“
Súmula 243/STJ.

O benefício da suspensão condicional do processo não é aplicado em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano
”.

“
Súmula 723/STF.

Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano
”.

Portanto, o acordo de não persecução penal somente será cabível no concurso de crimes se o somatório das penas mínimas de crimes não violentos resultar em quantidade inferior a quatro anos.

No caso, a somatória das penas mínimas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico resulta em 08 anos, ultrapassando em muito o máximo descrito no art. 28-A do CPP, eis porque
não há nulidade processual a ser reconhecida por ausência de proposta desse benefício no caso em tela, eis que incabível
.

Passo, doravante, a analisar os demais pedidos constantes dos apelos defensivos.

VII. NULIDADE PROCESSUAL – APELO DE SANDRO GUEDES DA SILVA – ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO ENFRENTAMENTO DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006

A defesa deste apelante sustenta que houve omissão da sentença quanto à análise da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Contudo, referida minorante foi objeto de análise, tendo sido refutada a sua aplicação sob o argumento de que “
o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, foi condenado no delito de Associação ao Tráfico, estando, pois, comprovado que também integra a organização criminosa e o reconhecimento da referida minorante se mostra incimpatível com a condenação no delito de associação ao tráfico
” [sentença, id. 92151057, p. 8].

Logo,
improcede o anseio anulatório
.

VIII. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESSA FINALIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA

Resume a denúncia incriminadora constante do id. 92141972, julgada integralmente procedente na sentença condenatória nos ids. 92151049 a 92151058, lavrada em 04/02/2021, que, no dia 18 de março de 2019 e dias posteriores, até o dia 29/3/2019,
Sandro Guedes da Silva
,
Leandro José Barbosa Santos Alves
,
Ricardo Júnior Costa
,
Danilo Fernando Baldini
e
Josué do Carmo Ferreira
, associaram-se, de forma permanente e estável, com o fim de praticarem o tráfico de drogas em diferentes Estados da Federação, reunindo-se com o objeto de viajar até a cidade de Ponta Porã/MS para que lá adquirissem droga e transportassem até a cidade de Cuiabá/MT, mediante soma de esforços,

repartição de atribuições e distribuição de lucros.

De acordo com a denúncia, a liderança do grupo coube ao sentenciado
Sandro
, que se comunicava com outros indivíduos para prestação de informações e recebia valores de terceiras pessoas para o custeio da viagem.

Por sua vez,
Danilo
e
Josué
desempenhavam na associação a função de “batedores”, utilizando o veículo Fiat Palio, placas QBY-0785, seguindo na frente dos demais, com o propósito de avaliar as condições de passagem da droga, visando assim possibilitar a comunicação aos demais e evitar a perda da droga, bem como a prisão eventual dos comparsas.

De outra parte,
Leandro
e
Ricardo
desempenhavam o papel de transporte efetivo da droga, utilizando-se do Fiat Strada placas QCS-8766, produto de furto ocorrido na cidade de Cuiabá.

Além disso, no dia 29/3/2019, por volta de 02h, na rodovia BR364, bairro Vila Goulart, Posto Trevão, em Rondonópolis, todos os associados foram pilhados em flagrante delito transportando, entre os Estados de Mato Grosso do Sul e Mato Grosso, 100 tabletes de maconha com massa de 68,26kg, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com a denúncia e incluso Boletim de Ocorrência 2019.95820 [id. 92141975], a Divisão de Repressão de Entorpecentes da Polícia Judiciária Civil da Capital já monitorava a ação do grupo em razão de denúncia anterior recebida, que dava conta do transporte da droga por três veículos, devidamente caracterizados e identificados, sendo exatamente o Fiat Palio placas QBY-0785, um Fiat Strada placas QBC-8766, e um caminhão do tipo baú, este último sem ter sido identificada a placa.

Com efeito, no local e data acima mencionados, foi realizada a abordagem primeiramente do Fiat Palio, que na ocasião era conduzido por
Danilo
, tendo como passageitos
Josué
e
Sandro
. Este último, durante a abordagem policial, logrou empreender fuga em meio aos caminhões que estavam parados no local, tomando rumo ignorado. Por sua vez, o veículo Fiat Strada também foi avistado, identificado e abordado, tendo na direção
Leandro
, e
Ricardo
como passageiro.

Tão-logo realizada a abordagem, investigadores da DRE [Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes de Mato Grosso] notaram algumas porções de maconha dentro do Fiat Strada, permanecendo no local aguardando a chegada do caminhão baú, que não ocorreu.

Promovido o deslocamento para a capital, após minudente revista no interior de ambos os veículos, investigadores lograram identificar a origem ilícita do Fiat Strada, bem como apreender os 100 tabletes de maconha, em sacos plásticos pretos [cf. termo de exibição e apreensão no id. 92141977, pp. 7-8, e laudo pericial preliminar de constatação no id. 92141977, pp. 10-12, subscrito pela perita criminal Julie da Silva Leite Moreira], parte escondida dentro de uma mala de viagem acondicionada atrás do banco do Fiat Strada [vide anexos fotográficos, id. 92141976, pp. 2-4].

A propósito, na fase inquisitorial, os IPCs Claudiomir Feltrin Fabian [id. 92141977, pp. 4-5e Márcio José Senna Costa Albuquerque, ouvidos na fase inquisitorial, salientaram que, dispondo previamente das informações sobre o tráfico de drogas, a autoridade policial designou três equipes policiais para efetuarem diligências a fim de checar a procedência dessas informações, havendo o deslocamento para a cidade de Rondonópolis onde, no local descrito na denúncia, foi realizado o cerco, identificando postos de combustível, desvios e postos policiais e margens de rodovia onde os traficantes poderiam ser localizados.

Identificados os veículos e realizada a abordagem, identificaram o condutor dos veículos, realizando suas detenções, bem como aguardaram a chegada do caminhão baú descrito na
notícia-crime
, o que acabou não ocorrendo.

Com efeito, promovido o deslocamento para a delegacia de repressão a entorpecentes, localizaram dentro do Fiat Strada a droga, conforme acima descrito, averiguando também que o referido automóvel estava com o chassi adulterado, e que, identificado o real número, puderam constatar que se tratava de produto de furto ocorrido no dia 13/11/2018, no interior da Universidade Federal de Mato Grosso,
campus
Cuiabá, constando como vítima Prycila Henriette Makufka, conforme Boletim de Ocorrência anexado no id. 92141977, pp. 1-3.

O laudo pericial 2.18.2019.35406-01, subscrito pelo perito oficial Antonio Henrique da Silva Filho [id. 92141982, pp. 3-7], apurou que o Fiat Strada apresentava remarcação do NIV e supressão dos caracteres do motor, constando como verdadeiro proprietário
Jaison Fernando Iglesias
, consoante pesquisa ao sistema RENAVAM feita no id. 92141982.

Outra perícia realizada no mesmo automóvel [laudo pericial n. 3.14.2019.53648-01, id. 92141983, pp. 6-10], salientou terem sido encontrados vestígios de maconha no assoalho traseiro, do lado esquerdo, e banco dianteiro direito.

A vítima
Prycila Henriette Makufka
, ouvida na fase inquisitorial, confirmou que o veículo Fiat Strada pertence ao marido Jaison Fernando Iglesias, e foi subtraído quando o deixou estacionado no
campus
Cuiabá da Universidade Federal de Mato Grosso, por volta de 07h30min do dia 13/11/2018, não sendo encontrado [id. 92141984, p. 3], e por isso lavrou o Boletim de Ocorrência antes mencionado.

Em relação ao Fiat Palio Attractive 1.4 placas QBY-0785, embora
Josué do Carmo Ferreira
alegue que o veículo lhe pertencia, consta de pesquisa ao sistema RENAVAM registro em nome de
Fábio Amor Neves
[id. 92141983, p. 4].

Referida pessoa foi ouvida na fase inquisitorial e alegou que é proprietário de quatro veículos que aluga pelo site OLX, tendo alugando o automóvel para
Josué do Carmo Ferreira
, que disse que trabalhava como Uber [id. 92141984, p. 6]. Apresentou o incluso contrato de locação do automóvel no id. 92141984, pp. 8-11].

Danilo Fernando Baldini
foi interrogado perante a autoridade policial e
confessou que realmente realizava a função de batedor da droga
, conduzindo o veículo Fiat Palio e tendo como passageiros os codenunciados
Sandro Guedes da Silva
e
Josué do Carmo Ferreira
[id. 92141978, pp. 4-7], alegando que foi convidado por
Sandro
e que aceitou o encargo porque devia aproximadamente R$200.000,00 a agiotas.

Com efeito, alega que foi contatado por
Sandro
cerca de 15 dias antes da prisão, via aplicativo
whatsapp
, para se deslocarem para a cidade de Ponta Porã/MS para buscar a droga e, assim, ganhar um dinheiro.

Sandro
disse para
Fernando
que a proposta inicial era pagar R$10.000,00 a R$15.000,00 para
Danilo
e
Josué
pelo transporte de 200 a 300 quilos de droga Porém, quando chegaram em Ponta Porã/MS,
Sandro
justificou que não teria arrumado mais dinheiro para trazer mais droga e por isso pagaria apenas R$2.500,00 para cada um, sem dizer quando.

Não sabe com quem
Sandro
estava negociando aquele transporte de droga, podendo afirmar apenas que a todo momento ele entrava em contato com financiadores por meio de mensagens via
whatsapp
.

Danilo
afirma que
Sandro
convidou
Josué
para ir junto, saindo da capital mato-grossense no dia 18/3/2019, viajando no mesmo Fiat Palio juntamente com Josué, ao passo que
Sandro
viajou em um Fiat Fiorino, e os outros dois presos,
Leandro José Barbosa Santos Alves
e
Ricardo Júnior Costa
, na Fiat Strada, dormindo primeiramente em Coxim/MS, onde permaneceram por dois dias aguardando o depósito do dinheiro dos custos da viagem, e depois em Ponta Porã/MS, onde permaneceram por mais cinco dias, também aguardando o dinheiro do custeio da viagem e também para a aquisição da maconha.

Considerando que, depois de cinco dias de estadia em Ponta Porã,
Sandro
alegou que, por motivos não informados, não havia conseguido mais dinheiro, negociou a droga em troca da Fiat Fiorino, dizendo que “
tinha pego 50 quilos na fiorino e mais 20 quilos para pagar depois
” [id. 92141978, p. 6], e assim,
Josué
“Negão” saiu sozinho para carregar a Fiat Strada na terça-feira, dia 26 de março de 2019, retornando cerca de meia hora e 40 minutos depois.

Danilo
afirma que permaneceram em Ponta Porã até por volta de 02h da madrugada da quarta-feira, dia 27/3/2019, iniciando então a viagem de volta juntamente com
Sandro
e
Josué
, ao passo que
Ricardo
e
José
permaneceram com o Fiat Strada no hotel de Ponta Porã. Quando chegaram em Dourados/MS por volta de 03h30min,
Sandro
entrou em contato com um conhecido residente naquela cidade, identificado apenas pela alcunha de “Poquinha”, que deu acolhida ao grupo, tendo então
Ricardo
e
José
também se deslocado para Dourados, onde chegaram por volta de 04h40min do mesmo dia, e permaneceram até por volta de 19h.

Nesse horário, adotando o mesmo sistema,
Danilo
,
Sandro
e
Josué
saíram na frente em direção a Campo Grande/MS, onde chegaram por volta de 23h, e
Ricardo
e
José
saíram um pouco depois. Chegando na cidade, guardaram o Fiat Strada em uma chácara pertencente a um conhecido de
Sandro
, localizado na saída para Corumbá, e se hospedaram em um hotel localizado próximo à rodoviária.

A viagem foi retomada por volta de 19h da quinta-feira, dia 28/3/2019, e novamente
Danilo
,
Sandro
e
Josué
saíram com o Fiat Palio na frente, e
Ricardo
e
José
um pouco atrás, parando em Coxim/MS para comer, e depois seguiram viagem até um posto de combustível em Rondonópolis, ocasião em que perceberam que estavam sendo seguidos por um outro carro. Assim, saíram desse posto e pararam no
Posto Trevão
, onde permaneceram sob vigília mas acabaram sendo abordados por investigadores de polícia, inclusive os ocupantes da Fiat Strada, que também havia seguido o Fiat Palio.

Na ocasião,
Sandro
conseguiu fugir pelo meio das carretas paradas no pátio do posto, ao passo que os demais foram presos em flagrante delito e encaminhados para Cuiabá.

Josué do Carmo Ferreira
, vulgo “
Negão
”, por sua vez, também na fase inquisitorial [id. 92141980, pp. 5-9], embora confesse a prática do tráfico de drogas,
negou que tenha sido o responsável por carregar a Fiat Strada com a droga
como afirmado por
Danilo
.

Sobre o fato, admitiu que realmente sabia do intuito de buscar droga proposto por
Sandro
, que lhe fez o convite, aceito por
Josué
sob a condição de pagamento de R$500,00 mais as despesas da viagem, além da exigência de não transportar drogas no próprio veículo, o Fiat Palio.

Repete, em parte, o que foi dito por
Danilo
a respeito da viagem, divergindo apenas no trecho da ida, onde alegando que saíram no dia 19, e não 18, e que pernoitaram em Coxim/MS e depois em Dourados/MS antes de chegar em Ponta Porã/MS.

Além disso, nega saber de quem
Sandro
comprou a droga e quanto pagou, sabendo somente que a Fiat Fiorino entrou no negócio como forma de pagamento.

Repete a mesma narrativa de
Danilo
em relação à viagem de volta, passando por Dourados/MS, Campo Grande/MS até chegar em Rondonópolis, onde foram presos.

Leandro José Barbosa Santos Alves
, vulgo “
Negão da Sinuca
”, também confessou ter sido arregimentado por “Bruto”, cognome endereçado a
Sandro Guedes da Silva
, cerca de 15 dias antes da prisão, para viajar até a cidade de Ponta Porã/MS, pelo que, receberia, tanto ele quanto
Ricardo Júnior Costa
, o pagamento de R$1.500,00 cada um.

Inicialmente, segundo enfocou, o escopo era apenas levar a Fiat Strada até aquela cidade, mas já em Campo Grande/MS “
BRUTO abriu o jogo com o interrogado e com RICARDO e contou que na verdade eles estavam levando o veículo Fiat/Strada para voltar com o mesmo com drogas para o município de Cuiabá/MT, sendo que então propôs ao interrogado e a RICARDO o pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais) para cada um para trazer a droga para este município e ainda disse que se a droga chegassem sem nenhuma intercorrência, pagaria mais R$2.000,00 para cada um
” [id. 92141979, p. 3].

Repete a versão dos dois interrogados anteriores sobre a viagem, dizendo que quando já estavam em Ponta Porã/MS começaram alguns desentendimentos porque
Sandro
não tinha dinheiro nem para alimentação do grupo, migrando então de um hotel para outro próximo à divisa do Paraguai, onde permaneceram de sexta-feira dia 22/3 até quarta-feira, dia 27/3/2019.

Disse ainda que era
Sandro
quem sempre saía com o Fiat Palio para resolver as coisas, voltando somente para levar comida, e às vezes saía com
Danilo
e
Josué
.

O problema do dinheiro, segundo assere, somente foi resolvido na terça-feira, quando um tal de “Gaúcho” depositou dinheiro na conta de
Sandro
, ocasião em que levou o interrogando e
Ricardo
até um barracão localizado em Ponta Porã, próximo à divisa, onde o veículo foi carregado com a droga.

No mais, quanto ao caminho de volta para Cuiabá, até a prisão ocorrida em Rondonópolis,
José
repete a versão de
Danilo
e
Josué
sobre os pormenores.

Ricardo Júnior Costa
, interrogado no id. 92141979, pp. 9-12, também confessa o crime, dizendo que
Sandro
pagaria R$10.000,00 pelo transporte da droga, a ser dividido entre o interrogando e
José
.

Repete a versão dos demais, dizendo que o intuito era adquirir 300 quilos de maconha. Contudo,
Sandro
estava devendo outras pessoas e não conseguiu dinheiro suficiente para pegar toda essa quantidade de droga, dizendo que havia conseguido 100 quilos, deixando a Fiat Fiorino empenhada como garantia de pagamento.

Diferentemente do que alegou
José
,
Ricardo
afirma que
Sandro
foi sozinho carregar a droga na Fiat Strada.

Por último,
Sandro Guedes da Silva
, interrogado somente no dia 16/4/2019, fez uso de seu direito de permanecer em silêncio [id. 92141985, pp. 11-13].

Em Juízo,
Danilo
reiterou em parte a confissão inquisitorial, assinalando que realmente realizou a função de batedor da droga, aceitando o convite proposto por
Sandro
e
Josué
, para deslocar-se para Ponta Porã/MS onde pretendiam trazer para Cuiabá uma quantidade de droga, sob a promessa de ganhar R$2.000,00, confirmando ainda que conduziu o veículo Fiat Palio e que realmente foram abordados e presos no
Posto Trevão
em Rondonópolis/MT [vide relatório de mídias, 92151098].

Da mesma forma,
Leandro José Barbosa Santos Alves
, vulgo “
Negão da Sinuca
” [vide relatório de mídias, 92151098], também confirmou participação no crime de transporte ilegal de maconha, porém, deixou de mencionar quem teria feito o convite, por medo de represálias. Com efeito, disse que convidou o vizinho
Ricardo Júnior Costa
, que também se deslocou para Ponta Porã com a finalidade de auxiliar naquele carregamento.

Disse que no trajeto de ida recebeu um envelope contendo R$300,00 e o Fiat Strada com o tanque cheio, com a incumbência de se deslocar para Ponta Porã, dizendo ainda que não conhecia nenhum dos coacusados, e jamais havia feito esse tipo de narcotráfico anteriormente, dizendo, ainda, que somente soube que havia droga dentro da Fiat Strada por ocasião da prisão em flagrante, refutando, assim, que tenha participado do ato de carregamento da maconha.

Prosseguindo,
Ricardo Júnior Costa
[vide relatório de mídias, 92151098] também confessou o tráfico de drogas, dizendo que somente conhecia
Leandro
, e aceitou o convite que foi feito por este último porque estava precisando de dinheiro. Confirmou que acompanhou
Leandro
na Fiat Strada e que o objetivo era trazer a droga para Cuiabá e deixar em “
um certo lugar
” [
sic
], mencionando ainda que o “cabeça” do grupo era o coapelante
Sandro
.

Josué do Carmo Ferreira
foi interrogado em Juízo [vide relatório de mídias, 92151098] e também admitiu que recebeu o convite de
Sandro
para buscar uma certa quantidade de droga em Ponta Porã/MS, de que soube apenas indiretamente, dando apoio a um outro rapaz trazer outro veículo carregado com droga.

Disse que o carro com o qual viajaram o Fiat Palio, era alugado, mediante pagamentos semanais no valor de R$500,00, confirmando ainda que no trecho da ida se fez acompanhado do coapelante
Danilo
, repetindo os demais fatos sobre a viagem e a estadia nas cidades mencionadas na fase inquisitorial.

Sandro Guedes da Silva
, por sua vez,
negou qualquer envolvimento nos fatos denunciados
[cf. relatório de mídias, 92151098] dizendo que realmente se deslocou para Ponta Porã/MS com o veículo Fita Fiorino, que apresentou problemas.

Disse que costumava trazer itens do Paraguai para comerciantes do
Shopping Popular
, e que na época dos fatos conhecia apenas Josué e Danilo, e que se encontrou casualmente com
Josué
depois que mandou mensagens de
whatsapp
em um grupo mencionando sobre a sua ida para Ponta Porã/MS.

Josué
respondeu à mensagem dizendo que também estava em Ponta Porã e por isso pediu carona de volta para Cuiabá, deixando a Fiat Fiorino na casa de um amigo.

Portanto, negou que tenha feito qualquer proposta de transporte de drogas com os outros acusados, e disse que não sabia que
Josué
e
Danilo
estavam a realizar a função de batedor da droga transportada na Fiat Strada por
Leandro
e
Ricardo
.

Deixou de explicar, ainda, o motivo pelo qual fugiu tão-logo percebeu a presença policial no posto de combustíveis onde os demais foram presos.

Por sua vez, os IPCs
Claudiomir Feltrin Fabian
e
Márcio José Senna Costa Albuquerque
, ouvidos na fase judicial, confirmam o relato inquisitorial, relatando que dispunham previamente de informações sobre o transporte ilícito de drogas por três veículos, dois dos quais, funcionando como “batedores”, informação essa que foi parcialmente confirmada com a apreensão da droga na Fiat Strada, depois de identificação dos veículos envolvidos e o acompanhamento e abordagem em um posto de combustíveis na cidade de Rondonópolis.

Claudiomir
disse que participou da abordagem ao veículo Fia Strada, onde estavam
Leandro
e
Ricardo
, e outra equipe fez a abordagem do veículo Fiat Palio, onde estavam Josué, Danilo e uma terceira pessoa que foi delatada pelos demais como sendo
Sandro
, e que fugiu da perseguição policial naquela ocasião.

Salientou que a Delegacia de Repressão a Entorpecentes já investigava
Sandro
como suspeito de realizar o narcotráfico, não tendo conhecimento de envolvimento dos demais em condutas semelhantes.

Por sua vez,
Márcio José
confirmou que participou da abordagem ao Fiat Palio, no qual somente se logrou abordar e prender em flagrante
Danilo
e
Josué
, já que
Sandro
logrou empreender fuga do local.

Ambos confirmam a apreensão de 100 tabletes de maconha dentro da Fiat Strada, bem como as confissões dos coacusados
Danilo
,
Josué
,
Leandro
e
Ricardo
.

Dentro desse cenário, diante das confissões e depoimentos policiais, bem assim, a apreensão da droga, há pouco a discutir sobre o crime de tráfico de drogas e a coautoria tributada a todos os apelantes, aspectos que, ademais, sequer são impugnados em
alguns
dos apelos criminais.

VIII.I. APELO DE SANDRO GUEDES DA SILVA– TRÁFICO DE DROGAS – ALEGADA ANEMIA PROBATÓRIA

Embora
Sandro
haja negado qualquer envolvimento nesse crime, é certo que ele sequer consegue explicar sob qual motivo todos os demais coapelantes o delatam como sendo o principal articulador daquela empreitada criminosa, bem como, sob qual motivo, quando da abordagem policial, preferiu fugir do local.

Além disso, é importante assinalar que ambos os investigadores da Delegacia de Repressão a Entorpecentes já o apontavam como suspeito de realizar anteriormente a narcotraficância, reforçando assim que o escopo de tentar se eximir de responsabilidade cai por terra sem qualquer prova que o beneficie.

Logo,
inviável a sua absolvição, eis que farto o conjunto probatório em sentido incriminador
.

VIII.II. APELO DE DANILO FERNANDO BALDINI – TRÁFICO DE DROGAS – ALEGADA ANEMIA PROBATÓRIA

Quanto ao pedido de absolvição fundado em
erro de tipo
[art. 20 do CP] e na
ilegalidade da revista pessoal
, não há a mínima possibilidade de conferir procedência ao reclamo, eis que
o próprio apelante admite em seu interrogatório judicial que sabia do transporte de droga
de que efetivamente participou na condição de “batedor”, embora ao final de seu interrogatório ele alegue incoerentemente que não sabia que iria transportar droga.

Além disso, ele é sumariamente apontado por outros coacusados como participante direto daquele transporte de drogas, e indicado por agentes investigadores de polícia como sendo coparticipante do narcotráfico, o que repele de forma veemente a tese de negativa de autoria.

Rebate ainda as provas incriminadoras, que, segundo assinala, apresentam-se desencontradas e não fidedignas, incapazes de capitanear o édito condenatório.

Também não é possível acolher a tese de “
quebra da cadeia de custódia
”, visto que a ação policial restou totalmente documentada por relatórios policiais, registros fotográficos, laudos periciais, depoimentos de investigadores, além da própria confissão dos agentes, que, bem a propósito, em nenhum momento questionaram se as drogas levadas à análise pericial são as mesmas que estavam no veículo Fiat Strada.

Ainda, ao contrário da tese defensiva, a quantidade [100 tabletes com peso total de 68,26kg], qualidade da droga [maconha], forma de acondicionamento [embalagens em forma de tijolo, acondicionadas em sacos plásticos pretos] restaram afirmadas no laudo pericial 3.14.2019.53592-01 id. 92141977, pp. 10-12, não havendo falar em ofensa ao art. 158-D do CPP.

Sobre o laudo pericial, que, segundo salienta, é incompleto, é importante mencionar que há menção expressa à presença da substância tetraidrocanabinol [THC], princípio ativo da maconha, bem como, a expressa menção da maconha, e, ainda, a inclusão destas dentre as substâncias de uso proscrito no Brasil, conforme Listas E e F2 da Portaria n. 344/98 da ANVISA.

O simples mencionar da apreensão da maconha [nome científico
cannabis sativa L
] por si só já torna possível a subsunção à figura do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para a delimitação da materialidade, visto que ela figura na Lista E da Portaria n. 344/98/ANVISA, plantas que podem originar substâncias entorpecentes ou psicotrópicas, sendo seu transporte também proscrito por força do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, permitindo assim elucidar a materialidade do fato criminoso, afastando a procedência do reclamo defensivo, segundo o qual, somente seria ilegal a menção expressa, no laudo de constatação, à presença de THC, e não da maconha em si.

VIII.III. APELOS DE DANILO FERNANDO BALDINI, LEANDRO JOSÉ BARBOSA SANTOS ALVES, JOSUÉ DO CARMO FERREIRA E RICARDO JÚNIOR DA COSTA – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –ANEMIA PROBATÓRIA

De sua parte, quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, a autoridade judiciária sentenciante entende caracterizada a
affectio societatis
do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, sustentando que “
os réus LEANDRO e RICARDO foram surpreendidos juntos transportando mais de sessenta quilogramas de entorpecentes oriundos do Estado do Mato Grosso do Sul com destino a este Estado de Mato Grosso, enquanto que o réu SANDRO em conjunto com os réus JOSUÉ e DANILO exerciam o papel de ‘batedor de estrada’, vindo a frente do carro que transportava a droga para despistar a fiscalização policial e avisá-los acerca de eventual barreira policial
” [sentença, id. 92151054, p. 2].

Nesse caso, segundo conclui, a convergência de vontades e cooperação mútua de todos os apelantes no transporte da droga, planejado cerca de quinze dias antes da viagem para Ponta Porã/MS, confirma o
animus
associativo, conglobando “
o planejamento, organização e divisão de tarefas que obviamente se requer nesse tipo de modalidade de tráfico de drogas interestadual, onde demanda o investimento de muito dinheiro, além de tempo e logística para sua execução
” [sentença, idem, p. 3].

Sustenta, ainda, que “
o crime definido no art. 35 da Lei n. 11.343/06, requer a convergência de vontade criminosa de suas ou mais pessoas, com o específico fim de praticarem os agentes,
reiteradamente ou não
, o tráfico, nas modalidades definidas pelo caput do art. 33 e seu § 1º, bem como quaisquer das modalidades criminosas do art. 34
” [id. 92151054, p. 3].

Analisando o tema, verifico restarem
improcedentes
os pedidos de absolvição formulados nos apelos de
Danilo Fernando Baldini
,
Josué do Carmo Ferreira
,
Leandro José Barbosa Santos Alves
e
Ricardo Junior Costa
, com efeito extensivo
ex officio
a
Sandro Guedes da Silva
, por vislumbrar elementos de informação que sustentam a presença do aspecto de estabilidade e permanência do vínculo associativo.

Esta Corte de Justiça, ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, no último dia 02/3/2017, aprovou a publicação do
enunciado 05
, dispondo,
verbis
:

“
Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância
”.

De acordo com a fundamentação lançada na reunião de revisão e aperfeiçoamento promovida pelos eminentes Des. Gilberto Giraldelli e Marcos Machado antes da aprovação de tal enunciado, o tema é pacífico nos Tribunais Superiores, admitindo a uniformização.

O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito:

“[...]
associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei
”.

Constitui a conduta incriminada a incursão no verbo “
associar-se
”. Desse modo,
a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas não prescinde da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas
, sendo
insuficiente a união ocasional e episódica
, sob pena de transformar um simples concurso de agentes na figura típica em questão, cujo objetivo jurídico é a tutela da paz pública.

Assim, extrai-se que
o especial fim de agir
, consistente no ânimo associativo estável e perene, entre duas ou mais pessoas, para o cometimento de crimes
relacionados ao tráfico de drogas
,
traço distintivo primordial de outras condutas semelhantes
, a exemplo do crime de associação criminosa [art. 288 do CP],
cobra solene presença na esfera de imputação subjetiva do tipo penal tipificado no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006
, caracterizando o que se denomina
societas sceleris
, sob pena de atrair um simples encontro ocasional de vontades (
concursus delinquentium
) à esfera de punibilidade penal autônoma, fazendo incidir um efeito não querido pela legislação criminal correlata.

Precisa é a lição de Vicente Greco Filho, sobre a questão:

“
Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não’, poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concurso de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos,
todavia
, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (...). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar
” [
in
Tóxicos: prevenção-repressão
. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209, negritei, sublinhei].

A fundamentação da sentença estabelece a convergência de vontades e cooperação mútua de todos os apelantes no transporte da droga, com intenso planejamento cerca de quinze dias antes da viagem para Ponta Porã/MS, havendo, ainda, organização e divisão de tarefas que obviamente se requer nesse tipo de modalidade de tráfico de drogas interestadual, onde demanda o investimento de muito dinheiro, além de tempo e logística para sua execução.

Além disso, reforça a tese incriminadora o fato de terem se utilizado de veículo roubado, com vistas a impedir a identificação dos atores do crime, típico de associados para a criminalidade, sem embargo, ainda, da possível participação em organização criminosa, eis que há clara menção extraída dos interrogatórios inquisitoriais que estabelecem a participação oculta de financiadores daquela empreitada, o que, entretanto, não ficou devidamente apurado.

Embora a rigor os laços de relacionamento entre os apelantes não sejam uniformes, pois
Sandro
é quem arregimentou os demais, é certo que todos possuíam funções predeterminadas, ocorrendo então um enlace que se separa da simples intenção de perpetrar um único tráfico de drogas, tendo em vista que criminosos desse jaez não se utilizam de pessoas sem experiência prévia para o transporte de vultosa quantidade de droga.

Embora os apelantes sustentem que combinaram apenas a realização daquele específico transporte de droga, o
modus operandi
típico de agremiações criminosas, envolvendo o transporte interestadual de drogas, em região de fronteira, utilizando mais de um veículo, um deles, produto de furto anterior, e dispondo de planejamento prévio, divisão de tarefas, exercício de chefia por um dos associados, incluindo, ainda, a participação de pessoas ocultas que financiaram parte da empreitada delituosa, constituem elementos que caracterizam a
affectio societatis
, impondo a mantença da sentença condenatória, nos termos do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

Assim,
improcede o reclamo absolutório quanto à conduta tipificada no art. 35 da Lei n. 11.346/2006.

VIII.IV. RECEPTAÇÃO – APELOS DE RICARDO JÚNIOR DA COSTA E LEANDRO JOSÉ BARBOSA SANTOS ALVES - ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO

Para as defesas destes apelantes, o crime de receptação exige dolo direto, não bastando o eventual. No caso, entretanto, entende que não houve crime, pois eles não tinham consciência da origem ilícita da Fiat Strada.

É cediço que traficantes se utilizam de veículos de origem ilícita para dar cabo às suas pretensões criminosas. Assim, evitam a identificação do proprietário do veículo com a finalidade de atrair a impunidade do crime.

No caso, o próprio apelante
Leandro José Barbosa Santos Alves
declarou na fase inquisitorial que havia sido convidado por
Sandro

Guedes da Silva
para efetuarem a condução do veículo Fiat Strada para a cidade de Ponta Porã/MS, mediante o qual receberia uma contraprestação de R$1.500,00, denotando assim que já sabia que a Fiat Strada possuía origem ilícita, caso contrário não ofereceria valor tão expressivo, e ainda porque, segundo ele assinalou, somente soube que transportaria drogas quando já estavam em Campo Grande/MS, ocasião em que a proposta de pagamento aumentou para R$5.000,00 e mais R$2.000,00 caso a viagem não apresentasse intercorrências.

Além disso, nem ele, nem
Ricardo
, que o acompanhava, receberam qualquer documento de propriedade do veículo, o que somente torna ainda mais perceptível a sua origem ilícita.

Da mesma forma,
Ricardo
disse que foi convidado por
Leandro
para essa mesma proposta, e que somente para acompanha-lo receberia a mesma quantia em dinheiro, o que demonstra o seu conhecimento sobre os aspectos de ilicitude que contornavam aquele automóvel.

Ele ainda alega em seu interrogatório inquisitorial que foi
Sandro
quem lhe arrumou a Fiat Strada, prometendo-lhe vultosa quantia em dinheiro, de R$10.000,00 a ser dividido com
Leandro
, para que aceitasse fazer aquela viagem, igualmente não lhe apresentando qualquer documento do veículo, porque, obviamente, sabia se tratar de produto criminoso.

Assim, a ausência de comprovação de boa-fé na posse do bem e os indícios de que ele sabia da origem ilícita do automóvel permite a mantença da condenação.

É assente na doutrina e jurisprudência pátrias que no crime de receptação, a detenção de coisa objeto de crime anterior com a finalidade de transportar drogas entre Estados da Federação, e, assim, esconder a identificação em caso de abordagem policial, enseja a presunção da autoria delitiva, invertendo-se o ônus da prova, cabendo, portanto, ao agente, provar a sua inocência, demonstrando que desconhecia a sua procedência espúria.

Nesse sentido, é a jurisprudência do nosso Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE DA PRETENSÃO (...) MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DA RECEPTAÇÃO – PRISÃO EM FLAGRANTE DO RECORRENTE NA POSSE DE BENS ILÍCITOS PERTENCENTES A TERCEIROS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS MILICIANOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...)
No crime de receptação, cabe ao acusado demonstrar, indene de dúvidas, que adquiriu o bem ou o detém legitimamente, haja vista que sua posse injustificada inverte o ônus da prova, sobretudo quando apresenta versão inverossímil diante das circunstâncias que norteiam o caso, tal como aconteceu com o recorrente. Recurso desprovido
” [TJMT, Ap 94169/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/10/2015, Publicado no DJE 09/11/2015].

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 180, CAPUT, DO CP C/C ART. 333, DO CP – 1. REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL – INOCORRÊNCIA – RES ENCONTRADA NA POSSE DO ACUSADO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A PRESENÇA DO DOLO (...)
1. Para ser caracterizada a receptação dolosa (art. 180, caput, CP), necessário que o agente tenha a ciência da origem ilícita do bem receptado. Todavia, quando encontrado na posse de coisa objeto de crime enseja a presunção da autoria delitiva, invertendo-se o ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar que a possui de acordo com a lei, ou que desconhecia a sua procedência espúria, o que não se logrou demonstrar durante a instrução processual.
(...)” [TJMT, Ap 65895/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015].

Em conclusão, incomprovadas as teses defensivas, porquanto demonstrada a materialidade e autoria delitiva, impõe-se a manutenção da sentença condenatória.

IX. APELO DE DANILO FERNANDO BALDINI – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – ART. 29. § 1º, DO CP – PRETENDIDA APLICAÇÃO

A defesa assevera que “[...]
o caso dos autos demonstra exatamente uma menor participação do Sr. Danilo, sendo que sua atitude, como ‘batedor’ pode ser muito bem equiparada à figura da ‘mula’, que sequer tem qualquer gerência sobre os elementos da atividade criminosa e, por isso, não pode ter o seu direito ao privilégio excluído
” [id. 92151070, p. 2].

No caso, conforme bem acentuou a sentença,
Danilo
, juntamente com
Sandro
e
Josué
, exerciam o papel de “batedor de estrada”, vindo à frente com o Fiat Palio, enquanto o carro que transportava a droga vinha logo atrás, visando assim despistar a fiscalização policial e avisá-los acerca de eventual barreira policial.

Tal conduta,
de acordo com sedimentada jurisprudência desta Corte, espelha situação de
coautoria funcional
, e não de mera participação de menor importância, visto que sua contribuição não deixa de ter especial relevância, na medida em que lhe cabem as rédeas do prosseguimento ou não da atividade criminosa.

A causa especial de diminuição de pena do art. 29, § 1º, do CP, só tem lugar aos partícipes que desempenhem mínima participação delitiva, não se aplicando aos coautores funcionais do tráfico de drogas que atuam na condição de “batedores” no transporte ilícito.

Confira-se, no mesmo sentido:

“[...]
A atuação como “batedor”, além de efetivamente dolosa, contribuiu de forma determinante para a empreitada criminosa, em clara situação de coautoria funcional, sem olvidar de que eventuais elementos de dissonância nos depoimentos policiais não tem o condão de desqualificá-los
[...]” [TJMT, ApCr PJe N.U 1001038-49.2020.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/8/2021, Publicado no DJE 11/8/2021].

“[...]
2. Concorrer para um crime significa, no âmbito da coautoria, possuir ‘(...) domínio da realização de um fato conjuntamente com outro ou outros autores, com os quais tem um plano comum e uma distribuição de funções na realização de mútuo acordo’ (cf. Juan Bastos Ramirez, apud Alberto Silva Franco in Código penal e sua interpretação jurisprudencial, t. I, RT, 1995, p. 345), e nessa esfera de conceituação, pressupõe contribuição para a concretização do fato. Com efeito, não basta a prévia ciência para o cometimento de determinado fato, sendo objetivamente imprescindível, na hipótese preconizada pela teoria do domínio funcional do fato, hoje amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência, a realização de uma conduta sem a qual o delito não se desenvolveria, de modo que coautor é todo aquele que possui as rédeas da situação, sem a qual o delito não se desenvolve eficazmente. No caso, pode-se dizer que o apelado detinha amplo domínio funcional da ação, pois sua discordância no desenrolar dos fatos seria determinante para o insucesso da empreitada delituosa, e nesses termos o prévio ajuste constituiu atividade imprescindível para a consecução dos crimes, constituindo situação de coautoria mesmo que sua função, na linha de desdobramento causal planejada com os demais consortes do crime, não tenha se concretizado
[...]” [TJMT, ApCr PJe N.U 0007962-31.2013.8.11.0004, , REL. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/02/2015, Publicado no DJE 04/3/2015].

Logo, sem mais delongas,
impõe-se rechaçar a arguição defensiva
.

X. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENDIDA APLICAÇÃO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS

As defesas de
Danilo Fernando Baldini
,
Sandro Guedes da Silva
,
Josué do Carmo Ferreira
e
Ricardo Júnior da Costa
pedem a aplicação do beneplácito do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 sob o prisma da caracterização dos requisitos legais.

Registro que a autoridade judiciária sentenciante acertadamente não reconheceu o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 a qualquer dos coapelantes, conclusão essa que, evidentemente, tem assento no fato de terem sido eles condenados também pelo crime do art. 35 da Lei Antidrogas.

A propósito, esta Corte de Justiça, em sintonia com o c. Superior Tribunal de Justiça, tem firme entendimento de que a condenação por associação ao tráfico de drogas impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, dada à dedicação às atividades criminosas,
verbi gratia
:

“[...] ‘
Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei’
(HC n. 342.317/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). [...]” [STJ, AgRg no HC 608.250/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/6/2021].

Assim,
improcede o pedido de aplicação da referida minorante
.

XI. APELO DE DANILO FERNANDO BALDINI – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA – INTERESTADUALIDADE – PRETENDIDA EXCLUSÃO

A defesa enfoca que o douto sentenciante afirmou que o delito de associação ao tráfico é de natureza formal, de modo que
não

deva haver aumento na forma do art. 40, V, da Lei Antidrogas
, tendo em vista que o delito se consumou no momento em que se reuniram com o propósito de cometer o tráfico de drogas, antes de transpor qualquer fronteira, “
sendo o deslocamento entre Estados mero exaurimento das condutas
”.

Contudo, a premissa não se sustenta.

O art. 40,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 estabelece que as causas de aumento elencadas nos incisos I a VII se aplicam aos crimes tipificados nos arts. 33
a
37 dessa Lei, e serão aumentados de 1/6 a 2/3, se “
caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal
” [inciso V].

A partícula “
a
” descrita no
caput
do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 define que os crimes abrangidos pelas causas de aumento poderão ser desde o tráfico de drogas [art. 33] até o de colaborar como informante de organização ou associação criminosa destinada à narcotraficância [art. 37], portanto, incluindo o de associação para o tráfico [art. 35]. Portanto, a causa especial do art. 40, V, da Lei Antidrogas se aplica ao crime de associação para o tráfico.

Nesse sentido:

“
A causa especial de aumento de pena do art. 40, V, da lei 11.343/06 aplica-se ao crime de associação para o tráfico de drogas, sendo prescindível a efetiva transposição da fronteira do Estado
”

[TJRO, ApCr 1011227-48.2017.8.22.0501, 2ª CCr, Rel. Desa. Marialva Henriques Daldegan Bueno, j. 18/8/2021, DJE 10/9/2021].

Embora o crime em questão tenha se consumado no momento do ajuste de vontades perene entre os agentes, é certo que desde o início havia a prévia entabulação do vínculo associativo em sentido a promover o tráfico interestadual de drogas, caracterizando a majorante.

Por sua vez, o
enunciado n. 4
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, assenta a premissa de que a incidência do art. 40, V, da lei n. 11.343/2006 prescinde “
da efetiva transposição de divisas interestaduais, bastando a comprovação de que a substância entorpecente tinha por destino outro Estado ou o Distrito Federal
”.

O art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006 possui a seguinte redação:

“
Art. 40.

As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
”.

Logo, impõe-se a mantença da majorante em questão, nos termos da fundamentação retro, mesmo porque, o crime de associação para o tráfico de drogas se desenvolveu desde o início com a finalidade de realização do tráfico interestadual de drogas, permitindo a sua aplicação forte o art. 40,
caput
, c/c inciso V, da Lei Antidrogas.

XII. APELOS DE DANILO FERNANDO BALDINI, LEANDRO JOSÉ BARBOSA SANTOS ALVES, SANDRO GUEDES A SILVA, JOSUÉ DO CARMO FERREIRA E RICARDO JÚNIOR DA COSTA - PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO

As defesas de todos os coapelantes requerem a redução da pena-base aplicada.

As defesas de
Danilo
,
Josué
,
Leandro
e
Ricardo
asserem quem a elevação da pena-base
ofende o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade
, salientando que não há motivo para o recrudescimento da pena pela natureza da droga, em razão da apreensão apenas de maconha.

Entendem, ainda, as defesas de
Danilo
e
Leandro
, subsidiariamente, que, sendo inviável essa pretensão, seja o acréscimo modulado na fração de 1/10.

A defesa de
Sandro
pede a reforma da pena-base, mas não justifica devidamente sob qual motivo se assentaria essa pretensão, limitando-se a mencionar “
seja a pena-base fixada no mínimo legal, por ser primário, bons antecedentes e não integrar organização criminosa
” [razões, id. 92151072, p. 4].

No caso, a fixação da pena-base atendeu aos reclamos do art. 42, tendo em vista a grande quantidade de maconha [68,26kg] apreendidas, dividas em 100 tabletes.

O referido art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é bastante claro ao permitir que o juiz utilize a quantidade e a natureza da droga apreendida para a modulação da pena-base,
verbis
:

“
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

O escopo da norma incriminadora em questão, ao prever a preponderância da quantidade e natureza da droga, é punir com maior rigor aqueles que realizam o tráfico de drogas em maior escala, atingindo assim, um maior número de usuários, e, com maior relevância, a saúde pública como um todo.

Embora a lei penal não discrimine o que venha a ser grande quantidade, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se no sentido de que a apreensão de 68,19kg de maconha demanda a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, porque tal quantidade é suficiente para atingir um considerável número de usuários.

É oportuno registrar, a esse respeito, que, de acordo com a lição de Gianpaolo Poggio Smanio e Alexandre de Morais, “
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância
” [
in
Legislação Penal Especial
, 10.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114].

Assim, aqueles
68.260g de maconha seriam suficientes para produzir 206.848 [duzentos e seis mil, oitocentos e quarenta e oito] cigarros de maconha
, representando assim, o perigo à saúde de milhares de pessoas, justificando o acréscimo na pena-base.

Nesse sentido, confira-se,
exempli gratia
:

“[...]
Considerando a expressiva quantidade de droga (mais de 9kg de cocaína em duas apreensões e 3,46g de maconha) como circunstância judicial preponderante, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e a variação entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos delitos de tráfico de drogas de 5 a 15 anos de reclusão e de associação ao tráfico de 3 a 10 anos de reclusão, não identifico a alegada violação do art. 59 do CP, porquanto apresentados elementos idôneos aptos a justificar o aumento das reprimendas, na primeira fase
” [STJ, HC 357.275/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/8/2016, DJe 23/8/2016].

Da mesma forma, a fração de acréscimo de pena, de 3/5 sobre a pena-base mínima cominada em abstrato para o tipo penal, justifica-se pelo maior perigo à saúde pública gerado pelo transporte ilegal de mais de 68kg de maconha, alucinógeno de alto potencial lesivo, justificando-se em razão da preponderância dessa modular judicial dentro da dosimetria da pena.

Não se justifica, ainda, o reclamo da defesa de
Danilo Fernando Baldini
, de que a quantidade e natureza da droga apreendida para a elevação simultânea das penas-base dos crimes de associação e tráfico de drogas caracterizaria
bis in idem
, porque tal procedimento decorre da leitura das disposições do art. 42 da Lei Antidrogas.

No mesmo sentido:

“[...]
Ademais, impende ressaltar que, ‘havendo a instância ordinária aumentado a pena-base dos delitos de tráfico e associação ao tráfico em razão da quantidade de droga apreendida
[...],
agiu em observância ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no HC 388.641/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 04/09/2018)
[...]” [STJ, EDcl no HC 450.637/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 08/11/2018].

Portanto, desmerece reparo as penas-base aplicadas em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, forte nas disposições do art. 42 da Lei Antidrogas.

XIII. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA – MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6

Na sequência, as defesas de
Danilo
e
Leandro
apetecem demonstrar que,
uma vez que a confissão foi determinante para a condenação, espera-se que seja utilizada para minorar a pena-base ao mínimo legal
cominado à espécie.

No caso, não houve como deveria, a devida fundamentação do
quantum
para a incidência de atenuante genérica, de modo que os apelos devem ser providos para o fim de adotar a fração de 1/6 reclamada nos apelos encimados quanto ao crime de tráfico de drogas, com efeitos extensivos
ex officio
aos coapelantes
confessos
que não requereram tal benefício, nos termos do art. 580 do CPP.

Com relação aos crimes de associação para o tráfico e receptação, entretanto, a atenuante não incide visto que os réus não admitiram a prática desses crimes.

Assim, na ausência de justificativa idônea sobre a adoção de fração diversa, adota-se a fração paradigma de 1/6 para a redução da pena decorrente do reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, nos termos da orientação desta Corte de Justiça, e do c. STJ.

Confira-se, a respeito:

“[...]
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado’
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/5/2017, DJe 22/5/2017) [...]” [STJ, AgRg no AREsp 1833969/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 28/5/2021]

Logo, procedem os apelos de
Leandro
e
Danilo
, com efeitos extensivos
ex officio
a
Josué do Carmo Ferreira
e
Ricardo Júnior da Costa
, nos termos da fundamentação retro.

XIV. DOSIMETRIA PENAL

Assim, fixada a pena-base do tráfico de drogas em
08 anos de reclusão, e 800 dias-multa
, para todos os coapelantes, impõe-se redimensionar a pena de todos eles na fração de 1/6 ante a confissão espontânea dos réus que admitiram a narcotraficância [exceção feita a
Sandro
, que sempre negou as acusações], o que a faz reduzida para
06 anos e 08 meses de reclusão, e 666 dias-multa, valor unitário mínimo
.

Na sequência, considerada a presença da interestadualidade do tráfico, a pena deve ser majorada na fração de 1/6, ficando assim fixada, para todos os coapelantes, em
07 anos, 09 meses de 10 dias de reclusão, e 777 dias-multa, valor unitário mínimo
, em definitivo para este crime, a qual somada à pena do crime do art. 35 da Lei Antidrogas, resulta na pena final de
12 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão
, e pagamento de
1647 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos da fundamentação retro.

Em relação aos apelantes
Leandro
e
Ricardo
, condenados também pelo crime de receptação, deve ser acrescida, ainda, a pena de 01 ano de reclusão, e 10 dias-multa, valor unitário também mínimo, restando a pena final fixada em
13 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 1657 dias-multa, valor unitário mínimo
.

Quanto a
Sandro
, a pena deverá permanecer incólume, visto que sobre a pena a ele aplicada não incidem quaisquer benefícios reconhecíveis neste julgamento.

Assim, redimensionadas as penas, fica estabelecida as seguintes penas:

a)
Leandro José Barbosa Santos Alves
, nas penas do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, e art. 180,
caput
, do CP, todos na forma do art. 69 do CP, à pena privativa de liberdade individual de
13 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 1657 dias-multa, valor unitário mínimo
;

b)
Ricardo Junior Costa
, nas penas do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, e art. 180,
caput
, do CP, todos na forma do art. 69 do CP, à pena privativa de liberdade individual de
13 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 1657 dias-multa, valor unitário mínimo
;

c)
Danilo Fernando Baldini
, nas penas do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP, à pena privativa de liberdade individual de
12 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 1647 dias-multa, valor unitário mínimo
;

d)
Josué do Carmo Ferreira
, nas penas do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP, à pena privativa de liberdade individual de
12 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 1647 dias-multa, valor unitário mínimo
;

e)
Sandro Guedes da Silva
, nas penas do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP, à pena privativa de liberdade individual de
14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento da pena pecuniária de 1.800 dias-multa, valor unitário mínimo
.

XV. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, em dissenso ao parecer:

a)
conheço e desprovejo
a apelação criminal interposta pela defesa de
Sandro Guedes da Silva
, vulgo “Bruto”, mantendo incólume a r. sentença contra ele lavrada, por seus próprios fundamentos;

b)
conheço e provejo parcialmente
a apelação criminal interposta pelas defesas de
Leandro José Barbosa Santos Alves
e
Danilo Fernando Baldini
, apenas para o fim de majorar a fração de redução de pena pela confissão espontânea para 1/6, fixando-lhes as seguintes reprimendas:

b1)
Leandro José Barbosa Santos Alves
,
13 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 1657 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, e art. 180,
caput
, do CP, todos na forma do art. 69 do CP;

b2)
Danilo Fernando Baldini
,
12 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 1647 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP;

c)
conheço e desprovejo
os apelos de
Ricardo Júnior da Costa
e
Josué do Carmo Ferreira
, porém,
majoro de ofício
a fração de decréscimo penal decorrente da confissão espontânea, impondo-lhes as seguintes penas:

c1)
Josué do Carmo Ferreira
,
12 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 1647 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP;

c2)
Ricardo Junior Costa
,
13 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 1657 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos do art. 33,
caput
, c/c 40, V, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, e art. 180,
caput
, do CP, todos na forma do art. 69 do CP.

Comunique-se imediatamente à VEP, sobre o resultado do presente julgamento, para as devidas providências.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021