Tribunal: TJMT
Processo: 1012481-63.2021.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012481-63.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LUIS ANDRE DA SILVA SOUZA - CPF: 033.758.221-11 (AGRAVANTE), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1012481-63.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: LUIS ANDRE DA SILVA SOUZA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE POSSE/PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA – VIABILIDADE – PACOTE ANTICRIME – ALTERAÇÕES NO ART. 16 DA LEI 10.826/03 E NO ART. 1ª, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DA LEI N. 8.072/90 –
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
– PERCENTUAL NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE COMUM – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP – TEMA REPETITIVO N. 1084 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

“Firmou-se, assim, o entendimento de que deve ser considerado equiparado a hediondo apenas o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, afastando-se o caráter hediondo do delito de porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado”

(STJ, AgRg no HC 625.762/SP).

Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder à unificação das penas, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência).

A condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade da pena unificada, não se justificando a consideração isolada de cada condenação.

“
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
” (STJ, Tema Repetitivo n. 1084).

Diante da omissão normativa, o agravante
–
que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crimes comuns (
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
))
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art.
112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1012481-63.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: LUIS ANDRE DA SILVA SOUZA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de execução interposto por Luís André da Silva Souza, contra decisão prolatada pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Cuiabá, no executivo de pena n.
0019597-84.2016.8.11.0042.

Em suas razões, assevera que deve ser afastado o caráter hediondo do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida – art. 16 da Lei n. 10.826/03 – e corrigido “
o
cálculo de liquidação de penas, a fim de que a fração da reprimenda de 03 anos de reclusão imposta da guia do sequencial 7 seja retificada de 3/5 para 1/6
” (sic) (Id.
94309499 - pág. 1-10).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum

(Id.
94317953 - pág. 412-416).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (Id. 94317953 - pág. 418).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial provimento do recurso “
a fim de
afastar a hediondez do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito pelo qual o agravante foi condenado na ação penal n. 0013194-54.2018.8.11.0002, mas fixar o patamar de 20% (vinte por cento) de pena cumprida como requisito objetivo da progressão de regime
” (Id. 95057984 - pág. 1-10).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1012481-63.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso
sub examine
, o agravante cumpre pena unificada de 12 (doze) anos de reclusão e encontra-se inserido no regime fechado, em razão das seguintes condenações:

a)

Art. 16 da Lei n. 10.826/2003 – pena de 3 (três) anos de reclusão – processo n.
0022511-52.2013.8.11.0002;

b)

Art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e art. 16 da Lei n. 10.826/03 – pena de 9 (nove) anos de reclusão – processo n.
0019597-84.2016.8.11.0042.

Diante das inovações trazidas pelo Decreto n. 9.847/2019, em 23-9-2020, o juiz da execução penal desclassificou o crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2006 (processo n.
0022511-52.2013.8.11.0002),
para o previsto no art. 12 da mesma norma e readequou a pena para 1 (um) ano de detenção e 20 (vinte) dias-multa (SEEU – movimento 35).

Entretanto, preservou o caráter hediondo do crime previsto no art.
16 da Lei n. 10.826/2003 (processo n. 13194-54.2018.811.0042), mediante os seguintes fundamentos:

A defesa sustenta que a Lei nº 13.964/2019 alterou a Lei de Execução Penal, o que enseja a retificação da fração imposta ao penitente, sustentando a tese de que a novel Lei “em seu artigo 9º, deu nova redação ao artigo 16, caput, do Estatuto do Desarmamento, restringido sua aplicação às condutas ali tipificadas que envolverem arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito. No tocante às ações envolvendo arma de fogo de uso proibido antes tipificadas na cabeça do artigo 16, a Lei 13.964/19 criou um tipo penal derivado (art. 16 § 2º), qualificando as condutas descritas no caput e no parágrafo 1º, com pena de 4 a 12 anos de reclusão.

Em síntese, assevera que a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) é mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius), de modo que o delito deve ser considerado como crime comum e consequentemente, aplicada a fração de 1/6 para fins de progressão de regime. Ora, não assiste razão à defesa. Sabe-se que em 2017, a tipificação contida no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 passou a ser considerada hedionda, por força da Lei nº 13.497/17, cujo teor alterou o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.072/90, passando a contemplar as seguintes práticas:

“Art. 1 São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n o o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei no 2.889, de 1º de outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados ou consumados”.

Posteriormente, como bem ilustrado pelo representante ministerial, “o pacote anticrime (Lei n.º 13.964/2019) inserto no ordenamento jurídico brasileiro no ano 2019, o legislador modificou o estatuto do desarmamento para excluir do caput do art. 16, arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido, passando a tratar apenas de armas e acessórios de uso restrito. Além desta mudança, também dividiu o parágrafo único do referido art. 16 em dois, permanecendo o primeiro com a mesma redação e o segundo passou a tratar das mesmas condutas previstas no caput e no § 1º, porém como forma qualificada se a arma de fogo for de uso proibido’.

Soma-se a isso o fato de que a Lei nº 13.964/2019, ao alterar a lei de crimes hediondos, menciona expressamente o art. 16 da Lei 10.826/2006, cujo núcleo abrange a prática cometida pelo apenado, ou seja, porte ou posse ilegal de armas de fogo de uso restrito ou proibido, a saber:

[...]

Na verdade, o que de fato ocorreu com a inovação legislativa dada pela Lei nº 13.964/19, foi o recrudescimento na apreciação dos crimes dispostos no caput e §1º do art. 16 da Lei nº 10.826/2003.

Logo, não se verifica a exclusão da aludida conduta do rol de crimes hediondos, de modo a possibilitar o uso da fração de 1/6 para progressão de regime, mesmo porque o fato em tela ocorreu em 26 /07/2018.
(SEEU - movimento 47).

Não desconheço que, a partir da edição da Lei n. 13.497/2017, as condutas previstas no art. 16 do Estatuto de Desarmamento foram consideradas hediondas,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003. CARÁTER HEDIONDO DO CAPUT, PARÁGRAFO ÚNICO E INCISOS. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

[...]

2. No caso dos autos, o crime foi praticado após a edição da Lei n.° 13.497/2017 que não restringiu a natureza hedionda do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, do que se depreende que tal natureza se estende a todas as condutas narradas no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, aplicando-se à progressão de regime a fração de 3/5, porque hediondo o crime e reincidente o paciente.

3. "Ao ser qualificado como hediondo o art. 16 da Lei n. 10.826/2003, também as condutas equiparadas, e assim previstas no mesmo artigo, devem receber igual tratamento. Praticado o crime equiparado do parágrafo único do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 após a publicação da Lei n. 13.497/2017, que inseriu a qualificação de hediondez, incide esse tratamento mais gravoso ao fato do processo
" (HC 526.916/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

4. Agravo regimental desprovido
(STJ, AgRg no HC 460.910/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 28/11/2019) (sem destaque no original).

No entanto, o Pacote Anticrime alterou o art. 16 da Lei n. 10.826/03 e deslocou para o § 2º a conduta que abrange as armas de fogo de uso
proibido
, impondo-lhe, inclusive, sanção mais gravosa,
verbis
:

“Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019).

[...]

§2º Se as condutas descritas no caput e no §1º deste artigo envolverem arma de fogo de uso proibido, a pena é de reclusão, de 4 (quatro)a 12 (doze) anos.”.

Alterou ainda a Lei n. 8.072/1990, que em relação ao crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2006, recebeu a seguinte redação:

Art. 1º [...]

Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados:

[...]

II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de
uso proibido
, previsto no
art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003
;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
.

Como se observa, apenas o porte de arma de uso
proibido
foi classificado como hediondo, uma vez que nada foi dito a respeito da conduta prevista no
caput
do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, ou no § 1º do dispositivo.

Aliás, “
art. 1º da Lei n. 8.072/1990 [...] elenca, em rol taxativo, os crimes considerados hediondos
” (STJ, HC 522.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020).

Assim, fica claro que a novel legislação beneficia aquele que foi dado como incurso nas sanções do art. 16 do Estatuto do desarmamento, por exemplo, em razão de posse/porte ilegal de arma de fogo de uso
restrito
ou com
numeração suprida
, de modo que sua aplicação é imediata, nos termos do
art. 5º, inc. XL, da CF e do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

De acordo com o que consta nos autos, o agravante foi condenado pelo crime do art. 16 do Estatuto do Desarmamento porque trazia consigo um revólver calibre 38,
com numeração suprimida

(Id.
94317953 - pág. 236-258).

No contexto delineado, impositivo afastar o caráter hediondo da condenação tratada no processo
0013194-54.2018.8.11.0002.

Nesse sentido, colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA
(ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, LEI N. 10.826/2003). CONDUTA PRATICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.497/2017 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.964/2019. NATUREZA HEDIONDA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior havia se firmado no sentido de que a Lei de Crimes Hediondos não traz qualquer limitação quanto a sua aplicação tão somente ao caput do art. 16, da Lei nº 10.826/2003, ou seja, quando a arma, acessório ou munição for de uso proibido ou restrito, concluindo-se assim que as condutas previstas no parágrafo único, vigente à época dos fatos, devem ser igualmente taxadas de hediondas.

2. Esta Sexta Turma, em julgamentos recentes, nos HC n. 575.933/SP e 525.249/RS, julgados em 15/12/2020 (DJe 18/12/2020), de relatoria da Ministra Laurita Vaz, decidiu que o entendimento anterior deve ser superado (overruling), pois a Lei n. 13.964/2019, ao modificar a redação do art. 16 da Lei n.º 10.826/2003, com a imposição de penas diferenciadas para o posse ou porte de arma de fogo de uso restrito e de uso proibido, atribuiu reprovação criminal diversa a depender da classificação do armamento.

3.
Firmou-se, assim, o entendimento de que deve ser considerado equiparado a hediondo apenas o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, afastando-se o caráter hediondo do delito de porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado
.

4. Agravo regimental provido para determinar que seja afastado o caráter hediondo do delito previsto art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, determinando-se a realização de novo cálculo das penas do agravante
. (STJ, AgRg no HC 625.762/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021).

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N.º 10.826/2003. CONDUTA PRATICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.497/2017 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.964/2019.
PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NATUREZA HEDIONDA AFASTADA
. ORDEM CONCEDIDA.

1. Os Legisladores, ao elaborarem a Lei n. 13.497/2017 - que alterou a Lei de Crimes Hediondos - quiseram conferir tratamento mais gravoso apenas ao crime de posse ou porte de arma de fogo, de acessório ou de munição de uso proibido ou restrito, não abrangendo o crime de posse ou porte de arma de fogo, de acessório ou de munição de uso permitido.

2. Ao pleitear a exclusão do projeto de lei dos crimes de comércio ilegal e de tráfico internacional de armas de fogo, o Relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, então Senador Edison Lobão, propôs "que apenas os crimes que envolvam a utilização de armas de fogo de uso restrito, ou seja, aquelas de uso reservado pelos agentes de segurança pública e Forças Armadas, sejam incluídos no rol dos crimes hediondos". O Relator na Câmara dos Deputados, Deputado Lincoln Portela, destacou que "aquele que adquire ou possui, clandestinamente, um fuzil, que pode chegar a custar R$ 50.000, (cinquenta mil reais), o equivalente a uns dez quilos de cocaína, tem perfil diferenciado daquele que, nas mesmas condições, tem arma de comércio permitido".

3.
É certo que a Lei n. 13.964/2019 alterou a redação da Lei de Crimes Hediondos, de modo que, atualmente, se considera equiparado a hediondo o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei n.º 10.826/2003
.

4. Embora o crime ora em análise tenha sido praticado antes da vigência da Lei n.º 13.964/2019, cabe destacar que a alteração na redação da Lei de Crimes Hediondos apenas reforça o entendimento ora afirmado, no sentido da natureza não hedionda do porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.

5. No Relatório apresentado pelo Grupo de Trabalho destinado a analisar e debater as mudanças promovidas na Legislação Penal e Processual Penal pelos Projetos de Lei n.º 10.372/2018, n.º 10.373/2018, e n.º 882/2019 - GTPENAL, da Câmara dos Deputados, coordenado pela Deputada Federal Margarete Coelho, foi afirmada a especial gravidade da conduta de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito ou proibido, de modo que se deve "coibir mais severamente os criminosos que adquirem ou "alugam" armamento pesado [...], ampliando consideravelmente o mercado do tráfico de armas". Outrossim, ao alterar a redação do art. 16 da Lei n.º 10.826/2003, com a imposição de penas diferenciadas para o posse ou porte de arma de fogo de uso restrito e de uso proibido, a Lei n. 13.964/2019 atribuiu reprovação criminal diversa a depender da classificação do armamento.

6. Esta Corte Superior, até o momento, afirmava que os Legisladores atribuíram reprovação criminal equivalente às condutas descritas no caput do art. 16 da Lei n.º 10.826/2003 e ao porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida, equiparando a gravidade da ação e do resultado. Todavia, diante dos fundamentos ora apresentados, tal entendimento deve ser superado (overruling).

7. Corrobora a necessidade de superação a constatação de que, diante de texto legal obscuro - como é o parágrafo único do art. 1.º da Lei de Crimes Hediondos, na parte em que dispõe sobre a hediondez do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo - e de temas com repercussões relevantes, na execução penal, cabe ao Julgador adotar postura redutora de danos, em consonância com o princípio da humanidade.

8. Ordem de habeas corpus concedida para afastar a natureza hedionda do crime de porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.
(STJ, HC 525.249/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

E não destoa o entendimento deste Tribunal:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – ADVENTO DA LEI N.º 13.964/2019 – FIGURA QUALIFICADA INTRODUZIDA NO ART. 16, §2º, DA LEI N.º 10.826/03 QUE PENALIZA DE FORMA MAIS GRAVE A CONDUTA CRIMINOSA CUJO OBJETO MATERIAL É A ARMA DE FOGO DE USO PROIBIDO – NOVA REDAÇÃO DO ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. II, DA LEI N.º 8.072/90 – BROCARDO “VERBA CUM EFFECTU, SUNT ACCIPIENDA” – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PECENTUAL DE 16% COMO REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME QUE ESBARRA NA REINCIDÊNCIA ATUAL EM CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA – CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL QUE ABRANGE A TOTALIDADE DA PENA EM EXECUÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Com o advento da Lei n.º 13.964/2019, houve alterações na Lei n.º 10.826/03 e na Lei n.º 8.072/90, que demonstram a opção do legislador em tornar mais gravoso apenas o delito de portar ou possuir arma de fogo de uso proibido, o qual passou a ser previsto como qualificadora do crime e equiparado a hediondo, pois, embora a redação do art. 1º, parágrafo único, inc. II, da Lei de Crime Hediondos não seja exemplar, de acordo com o brocardo “verba cum effectu, sunt accipienda”, não se presume na lei a existência de palavras inúteis ou tautológicas, impondo-se que sejam compreendidas como tendo alguma eficácia, sentido próprio e adequado, a concluir que o nomen juris do crime, utilizado expressamente na redação da referida norma, admite o caráter hediondo tão somente à conduta criminosa cujo objeto material é a arma de fogo de uso proibido, não abrangendo os demais ilícitos previstos no art. 16 da Lei n.º 10.826/03, ou seja, em que o armamento é de uso restrito ou permitido.

2. Portanto, tratando-se de novatio legis in mellius, mesmo o agravante tendo cometido a infração penal antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.964/19, faz jus ao afastamento do caráter hediondo do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito pelo qual foi condenado, mas com a aplicação do percentual de 20% (vinte por cento) e não de 16% (dezesseis por cento) como patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a sua progressão de regime, visto que, atualmente, é reincidente em crime comum cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, e conforme orientação jurisprudencial do STJ, a reincidência é circunstância de caráter pessoal que, para efeito de cálculo dos benefícios executórios, estende-se sobre a totalidade das penas unificadas.

Recurso conhecido e parcialmente provido
. (TJ/MT, N.U 1025992-65.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/04/2021, Publicado no DJE 09/04/2021).

Por outro lado, não prospera a pretensão de ver aplicada a fração de 16% (dezesseis por cento) para a progressão de regime.

É cediço que a superveniência de nova condenação, no curso da execução penal, enseja a unificação das penas.

Nessa hipótese, “
a progressão e os demais benefícios serão concedidos tendo por base o total obtido com a unificação
” (Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Execução Penal, 12ª ed., Ed. Atlas, pág. 406).

Assim, ao proceder ao somatório das penas, o
juiz da execução penal deve analisar a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal.

Além disso, nada obsta que a reincidência seja reconhecida na fase de execução da penal e seus efeitos estendidos à
totalidade
da pena.

Assim sendo, não é possível delimitar patamar individual para cada condenação. Confira-se:

[...] não é juridicamente possível a utilização da fração de 1/6 para fins de progressão de regime apenas para o crime comum, e de 2/5 apenas para o crime hediondo,
devendo ser fixado apenas um patamar de progressão para ambos os delitos
. [...] - Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111, da Lei 7.310/1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da execução em virtude da prática de crime comum, fazendo incidir, para fins de progressão, a fração de 3/5 à totalidade da pena a ser cumprida. [...] (HC 177123 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOSKI, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe DIVULG 12-02-2020, PUBLIC 13-02-2020). As condições pessoais do apenado, tal como a reincidência, ainda que não sejam reconhecidas na condenação, devem ser observadas pelo Juízo das execuções para concessão de benefícios, já que tal proceder encontra-se na sua esfera de competências, definida no art. 66 da LEP, descabendo falar-se em reformatio in pejus ou em violação da coisa julgada material, mas em individualização da pena relativa à apreciação de institutos próprios da execução penal (AgRg no HC n. 511.766/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019). [...]
(STJ, AgRg nos EDcl no HC 668.301/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

[...] “Considerando que a reincidência é condição pessoal do agente, somado ao fato de que a norma exige que os benefícios da progressão ou livramento condicional observem a soma ou unificação das penas, é de rigor o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida, modificando-se as frações de computo para progressão de regime e livramento condicional referente a execução penal [...].” (PGJ, Parecer nº 012670-001/2020) . A unificação das penas prevista no art. 84 do CP impõe que as sanções aplicadas ao condenado sejam aferidas em sua totalidade, não isoladamente. Nesses moldes, como a execução penal é una e a reincidência tem caráter objetivo e pessoal, o reconhecimento dessa circunstância à época da segunda condenação alcança a totalidade das penas impostas, repercutindo diretamente no usufruto de benefícios executórios. [...]
(TJMT, N.U 1020136-23.2020.8.11.0000) (TJ/MT, N.U 1021278-62.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020).

Destarte, para fins de progressão de regime, deve incidir
fração única

sobre a totalidade
da pena.

Como dito alhures, o reeducando ostenta condenações definitivas por infração ao art. 12 da Lei n. 10.826/03 (
posse irregular de arma de fogo de uso permitido), ao art. 16 da Lei n. 10.826/03 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) e ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006
(tráfico de drogas),

Os dois últimos delitos foram apurados na mesma ação penal (Id.
94317953 - pág. 236-258).

O crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 caracteriza-se como hediondo.

Além disso, não há como ignorar que, ao ser condenado, ele ostentava condenação anterior por delito comum (posse irregular de arma de fogo de uso permitido).

De fato, o Pacote Anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos,
verbis:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2º, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5ª ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração que deve ser considerada para a progressão de regime.

Além disso, o chamado “Pacote Anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo, quando a reincidência não é específica – tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

De se consignar que o entendimento está em sintonia com o que foi decidido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 910240/MG, ocorrido em 31-5-2021, que
submetido ao rito dos recursos repetitivos
, que recebeu a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.

2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado,
mas reincidentes genéricos
, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese:
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
. (REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) (sem destaque no original).

Nessa ordem de ideias, o agravante – que é condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), mas que apresentava condenação anterior por crime comum
(posse irregular de arma de fogo de uso permitido
) – deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.
. 112, inciso V, da LEP.

Nesse sentido:

[...] Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (tráfico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP
. (TJ/MT, N.U 1026366-81.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 20/03/2021).

[...] A Lei nº. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” –, em seu art. 112, “promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”. (...)” (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).
(TJ/MT, N.U 1022933-69.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2021, Publicado no DJE 18/06/2021).

Posto isto,
provejo parcialmente
o recurso interposto por Luís André da Silva Souza e afasto o caráter hediondo do crime tipificado no art. 16 da Lei n. 10.826/03 (processo n.
0019597-84.2016.8.11.0042).

É como voto

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2021