Tribunal: TJMT
Processo: 1004927-34.2019.8.11.0037
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004927-34.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[CLAUDEMIR CARNIELLO - CPF: 496.610.519-68 (APELADO), JOAO MANOEL JUNIOR - CPF: 015.257.328-38 (ADVOGADO), TAILOR HENRIQUE SOUZA - CPF: 046.814.131-60 (ADVOGADO), CAIO CESAR MANOEL - CPF: 023.005.661-09 (ADVOGADO), EDUARDO CIDADE CARNIELLO - CPF: 035.874.561-60 (APELADO), EUNICE TERESINHA BARCELLOS CIDADE CARNIELLO - CPF: 409.726.660-87 (APELADO), CRISTINE CIDADE CARNIELLO - CPF: 035.874.541-16 (APELADO), CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL - CNPJ: 33.719.485/0012-80 (APELANTE), EDUARDO LOPES VIEIRA VIDAURRE - CPF: 925.538.501-15 (ADVOGADO), CLAUDEMIR CARNIELLO - CPF: 496.610.519-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA). O RELATOR RETIFICOU O VOTO ANTERIORMENTE PROFERIDO.

E M E N T A

RAC – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COOPERATIVA DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ALEGADA RECUSA INJUSTIFICADA PARA O CUSTEIO DE MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR – FALECIMENTO DO AUTOR NO CURSO DA DEMANDA – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO QUANTO À OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROSSEGUIMENTO NO TOCANTE AO PEDIDO DE DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE ILICITUDE – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA NA PARTE CONDENATÓRIA – RECURSO PROVIDO.

1 - A Corte Superior de Justiça possui entendimento de que não é toda negativa indevida que será causa para compensação por danos morais, pois há situações, como a destes autos, em que a recusa do fornecimento de medicação de uso domiciliar é justa, por conter cláusula expressa que exclui tal cobertura.

7 - Na hipótese concreta, não há a confluência da conduta ilícita da operadora do plano com a honra ou à imagem do paciente, falecido no curso da demanda, haja vista que inexiste o mínimo de indícios no sentido de que houve o agravamento do quadro clínico do paciente.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Na origem, ação cominatória com pedido de tutela de urgência e danos morais promovido por CLAUDEMIR CARNIELLO em face de CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL S/A, todos devidamente individualizados e representados nos autos. Sustentou ser beneficiário do plano de saúde firmado com a requerida, beneficiário n. 100.100157474.000.06. Que diagnosticado com neoplasia de retro (CID-10C20), e que, submetido à quimioterapia e radioterapia apresentou progresso de doença hepática. Que, em face do diagnostico médico, foi-lhe recomendado urgência no tratamento. Que, pesquisando pelo medicamento indicado, constatou que o tratamento seria em torno de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Que o medicamento é aprovado pela ANVISA, recebendo o registro n. 170560108, citando a fonte da pesquisa. Que a negativa da requerida, ora apelante, em fornecer o medicamento STIVARGA-REGORAFENIBE é considerada ilegal, pois impede o tratamento medico indicado. Cita-se em seu favor a aplicação do CDC e, ao final, pugna pela obrigação da requerida em fornecer o medicamento STIVARGA REGORAFENIBE-40 MG, ou outro que seja devidamente prescrito. De igual sorte, em face dos aspectos tratados, pugna pela condenação da requerida ao pagamento de danos morais, sugerindo o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). ID - 58334959). Consta dos autos que a tutela de urgência foi deferida pelo magistrado presidente do feito, 3ª. Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste. (ID – 58334990).

Noticiando o óbito, certidão apresentada, ID – 58335994 – reside à substituição processual pela apelada EUNICE CARNIELLO e OUTROS. (filhos do casal). Comprovado inexistência do inventário, a substituição se deu na pessoa da esposa e filhos, incidente já decidido e consolidado. (ID-58336019).

Em face do exposto, falecimento do autor, o magistrado de piso, em face deste fato superveniente, extinguiu o processo sem conclusão do mérito no que tange a obrigação de fazer. Contudo, em relação aos danos morais, julgou procedente o feito, condenou a requerida ao pagamento do montante de R$ 15.000,00, (quinze mil reais), acrescido de juros moratórios de 1% a partir da data do evento danoso, SÚMULA 54 DO STJ e correção monetária, a partir da data do arbitramento, data da sentença. Condenou a requerida, ainda, ao pagamento dos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 10% sobre o valor da causa.

Sustenta a apelante, em primeiro compasso, a nulidade da sentença em face de o magistrado de piso, fazendo a fundamentação de direito, aplicou o CDC o que, segundo mencionou, violou a Súmula 608 do STJ, tratando-se de entidade de autogestão. Sustenta, por este aspecto, que o mesmo estava obrigado a cumprir o estabelecido no art. 927, inciso IV, do CPC – precedentes dos tribunais superiores.

No mérito, afirma que o ROL da ANS é taxativo e falta de cobertura contratual para o fornecimento do medicamento indicado. Faz uma série outras de considerações a respeito da não obrigatoriedade de fornecimento do medicamento STIVARGA REGORAFENIBE-40 MG. Com relação aos danos morais, atesta a apelante que o não fornecimento do medicamento em questão não é suficiente à demonstração da existência de dano moral e, por conseqüência, sustenta a necessidade de conhecimento e provimento recursal para afastar a condenação e as cominações prescritas á espécie em face do princípio da sucumbência para a parte autora, ora apelada. E, se não acatada esta pretensão, atenta que o valor está exorbitante e culmina a pedir sua redução. (ID-58336039).

Em resposta, comparece a parte autora/apelada sustentando a necessidade de mantença integral da sentença de primeiro grau. (ID-58336044).

Quanto necessário, incluir na pauta de julgamento, providências de estilo; cumpram-se.

Des. Sebastião de Moraes Filho.

(Relator).

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Preliminar – Sustenta a apelante, em sede de preliminar que o magistrado violou o disposto no inciso IV, do art. 927 do CPC e Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça já que, em aplicando o Código de Defesa do Consumidor, não aplicável na espécie em face de a mesma ser administrada na forma de autogestão.

Pois bem.

De início, não se anula um ato processual sem que resida demonstração inequívoca de cerceamento de defesa. No caso em apreço, o magistrado fez singelas considerações sobre o Código de Defesa do Consumidor.

Vige no direito brasileiro a máxima do direito francês do ‘pas nullité sans grife' e, desta forma, não há como anular a sentença em face de equivocada fundamentação. O processo deve ser visto no seu contexto, de forma sistemática em relação aos fatos. O aspecto de, porventura, o magistrado ter enganado na aplicação das normas legais pertinentes não anula o julgamento como, e forma equivocada, está a pretender a parte apelante.

Neste viés, se houve aplicação errônea do dispositivo legal, não é caso de nulidade, mas sim de, em grau recursal, se for o caso, o tribunal consertar o aspecto legal. O pretendido, segundo penso, viola princípios outros que foram omitidos pela apelante, notadamente o parágrafo único, do art. 283 do CPC – Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo a defesa de qualquer parte.

Quanto o bastante.

Ademais, vige no direito processual civil pátrio a primazia de mérito (art. 4º), onde as partes devem participar de boa fé (art. 5ª) numa obrigação de colaboração mutua para que, em tempo razoável, o processo seja julgado em relação ao seu mérito.

Com estes argumentos, rejeito a preliminar de nulidade da sentença.

É como voto.

Mérito.

Egrégia Câmara.

Em relação ao mérito, no que tange ao fornecimento do medicamento STIVARGA REGORAFENIBE-40 MG, o recurso não merece ser conhecido. Isto porque, logo após a distribuição da demanda, o autor veio a falecer e, neste aspecto, o magistrado de piso, fazendo suas razões de fato, em face do acontecido, extinguiu o processo neste tópico, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, inciso IX do Código de Processo Civil.

Esta decisão, extinção do processo sem julgamento do mérito, não foi atacado pela parte recorrente em sede recursal. Ao contrário, preferiu adotar a tese não consignada na sentença, isto é desobrigação de cumprir o contrato por falta de o medicamento constar no rol da ANS, salientando que este é taxativo. Mas, apenas merece um registro que passou a desaviso da apelante.

É que conferindo a inicial, o pedido não foi especificamente em relação ao medicamento registrado acima. Lá está consignado, de forma clara, o seguinte: fornecimento do medicamento Stivarga – Regorafenide ou qualquer outro devidamente prescrito.

Assim, não atentou a apelante na determinação prescrita pelo art. 1.010, inciso II, do CPC, ausente a exigência do principio da DIALETICIDADE.

O princípio da dialeticidade, assim definido por NELSON NERY JUNIOR:

“A doutrina costuma mencionar a existência de um princípio da dialeticidade dos recursos. De acordo com este princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com o ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. Rigorosamente, não é um princípio: trata-se de exigência que decorre do princípio do contraditório, pois a exposição das razões de recorrer é indispensável para que a parte recorrida possa defender-se.” (Teoria Geral dos Recursos. 6 ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 176/178)

Nesse sentido encontra-se o posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC. 1. A ausência de impugnação de fundamento central do acórdão recorrido, o qual é suficiente para mantê-lo, dá azo ao não conhecimento do recurso. Inteligência da Súmula 283 do STF. 2. Recurso que se mostra manifestamente inadmissível, a ensejar a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC, no percentual de 1% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º do citado artigo de lei. 3. Agravo interno não conhecido, com aplicação de multa.” (AgInt no MS 22.589/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/10/2016, DJe 21/10/2016)’.

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SUMULA 182, DO STJ. VERIFICAÇÃO DE NULIDADE POR COBRANÇA ABUSIVA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE SÚMULA 7, DESTA CORTE. 1. A ausência de impugnação ao fundamento central da decisão recorrida - relativo à ocorrência da decadência - enseja a aplicação da Súmula 182, do STJ. 2. A tese defendida no agravo regimental demanda o reexame do contexto fático e probatório dos autos, vedada pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não conhecido.” (AgRg no AREsp 61.511/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 24/02/2016)’.

Resta, portanto, perquirir se houve ou não os danos morais que foram alicerçados na sentença recorrida e, mantida esta posição, se o montante arbitrado está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O Superior Tribunal de Justiça, a rigor de recentes decisões a respeito do tema, tem definido como ausente dano moral em caso de descumprimento contratual ante sua previsibilidade.

No caso em comento, como bem registrado acima, residiu negativa de remédio fundamental para a saúde do segurado que, não podendo atribuir culpa a recorrente, ter minou vindo a óbito.

Como toda regra tem exceção já que os Códigos não podem abranger explicitamente todas as relações, em constante eterno evolver, dilatando-se regras de modo a abrangem hipóteses imprevistas, no caso em apreço, baixando os fatos à realidade, a situação recíproca dos protagonistas do evento, segundo penso, não se tratou de mero aborrecimento do cotidiano em face de descumprimento contratual, mas sim dano moral puro e conseqüentemente indenizável, dentro do contexto dos incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal.

No caso em apreço, a negativa da requerida se deu nas seguintes condições: ‘O motivo que justifica a negativa de solicitação do medicamento REGORAFGENITE-40MG, se dá por não haver cobertura contratual para medicamentos de uso domiciliar, conforme cláusula 17ª. do contrato do Plano CASSI FAMILIA. (sic).

Segundo penso, não estava albergada a recorrente na exclusão de responsabilidade, como definido no artigo 188, inciso I do Código Civil Brasileiro pela utilização de um exercício regular de direito.

Recusar o fornecimento do medicamento indicado pelo médico, ao argumento acima, tratando-se de quimioterapia através do uso oral e, portanto, conforme orientação médica, possibilidade de ser feito na residência do paciente, é uma clara violação da boa fé processual, como insculpido no art. 422 do CC – ‘Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios de probidade e boa fé’.

Não se pode olvidar, neste sentido, que o remédio indicado era crucial para a vida do autor originário e, portanto, não há como desqualificar a existência de urgência. Não é preciso ser médico, mas lendo as literaturas médicas, o tratamento da neoplasia (Câncer de próstata), é um tratamento de urgência visto que, do dia para a noite pode desencadear para situação mais grave que pode culminar com a morte do paciente, o que efetivamente ocorreu embora, neste caso, não resida prova de nexo de causalidade em relação ao evento. O tratamento da forma determinada pelo médico, quimioterapia oral, que é aprovado pela ANVISA, recebendo o registro n. 170560108, conforme restou incontroverso este pronunciamento da parte autora, era crucial vez que o tratamento convencional de quimioterapia e radioterapia causaram progressão em relação ao fígado do autor, situação que não alberga, neste contexto, o exercício regular de um direito a eliminar o ato ilícito, passível de compensação financeira, não pelo CDC que, conforme tratado acima, não é aplicável na espécie em face de a requerida ser empresa de autogestão, mas sim na aplicação do prescrito no CC, a rigor do seu art. 186.

Aliás, na espécie, bem aplicável o dispositivo seguinte do mesmo instrumento substantivo civil pátrio:

Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa fé e pelos bons costumes’.

Desta forma, estando o falecido autor com aquela doença grave e letal sem precedentes, realidade palpável à espera do óbito, segundo a literatura médica, não se pode aquilatar que se tratou de mero aborrecimento do cotidiano em relação a descumprimento contratual, sobretudo em face de que, efetivamente, ao descumprir o contrato houve violação do prescrito na CC, dispositivos legais citados linhas anteriores.

Depara-se, no caso em comento, dispensando alongar no assunto com doutrinas a respeito bastando o conceito acadêmico que se trata de um dano moral presumido (in re ipsa), que é aquele causado, violando seu direito imaterial (sua honra) sua dignidade, seu valor interior, com a visão de que este dano é feito simplesmente com a força dos próprios atos, ou seja, o seu direito absoluto é lesado por outrem.

Segundo Antonio Jeová Santos (Dano moral indenizável. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 606):

“A afirmação de que o dano ocorre ‘ in re ipsa’ repousa na consideração de que a concretização do prejuízo anímico suficiente para responsabilizar o praticante do ato ofensivo, ocorre por força do simples fato da violação de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto. A prova ‘in re ipsa’ é decorrência natural da realização do ilícito, isto é, surge imediatamente da análise dos fatos e a forma como aconteceram.”

Desta forma e por conseqüência, no dano moral presumido, verificado o evento danoso, surge, a necessidade de reparação. Dispensa-se a análise de elementos subjetivos do agente causador e é desnecessária a prova de prejuízo em concreto.

Não aceitando os argumentos da apelante em que questionada a inexistência do dano moral, em relação ao seu valor, o magistrado o aquilatou em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), corrigidos a partir da sentença e juros moratórios a partir do evento danoso. Neste contexto, segundo vejo, tal valor não seja excessivo ou irrisório e, desta forma, estando razoável e proporcional segundo precedentes jurisprudenciais, merece ser mantido. Não gera tal valor enriquecimento e, por outro lado, não causa lesão econômica em relação ao devedor.

Contudo, a sentença merece um pequeno acréscimo, para que não pairem duvidas quando da liquidação. No que tange a correção monetária, a sentença não definiu qual o índice e, complementando a sentença, deve ser visto que se aplica, no caso em comento, o INPC. Certo é que a sentença, ao desaviso do prescrito a espécie, consignou que os juros moratórios devem ser aplicados a partir do evento danoso, traduzindo Súmula 54 do STJ. De rigor é que, em casos desta natureza, quebra de contrato, os juros de mora são aplicados a partir da citação válida. Mas, não reside recurso específico, tratando-se de direito disponível, não há como o Tribunal manifestar de oficio já que violaria o disposto no art. 1013, caput, do CPC, ficando aqui o registro derradeiro.

Por tais razões, em que pesem os argutos argumentos vertidos no recurso, por estar razoável e proporcional em relação aos fatos e, de tudo, de acordo com precedentes jurisprudenciais em situações análogas (e até aquém), a manutenção do valor arbitrado na sentença, deve ser mantido.

Forte nestes argumentos, conheço do recurso e lhe nego provimento. Na forma do § 11, do art. 85, do CPC, majoro a verba honorária em mais 2% (dois por cento).

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1021013-60.2020.8.11.0041

VOTO ORAL

DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Consultei o processo e realmente nesses casos o meu posicionamento colide com o voto de Vossa Excelência por outros motivos.

A negativa da Cassi Família não possui força suficiente para gerar dano moral indenizável, salvo se houvesse prova de que a negativa trouxe piora para a situação de saúde da paciente, o que não consta nos autos.

Retifico meu voto e acompanho o voto divergente da Desa. Marilsen Andrade Addário para afastar a indenização por dano moral nessa situação.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1021013-60.2020.8.11.0041

VOTO ORAL

DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Consultei o processo e realmente nesses casos o meu posicionamento colide com o voto de Vossa Excelência por outros motivos.

A negativa da Cassi Família não possui força suficiente para gerar dano moral indenizável, salvo se houvesse prova de que a negativa trouxe piora para a situação de saúde da paciente, o que não consta nos autos.

Retifico meu voto e acompanho o voto divergente da Desa. Marilsen Andrade Addário para afastar a indenização por dano moral nessa situação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021