Tribunal: TJMT
Processo: 0042208-68.2015.8.11.0041
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0042208-68.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[TMS CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 13.609.783/0001-57 (APELADO), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO), ALESSANDRO JESUS SILVA FALCAO - CPF: 395.222.611-49 (APELANTE), GUSTAVO CANTARELLI - CPF: 867.652.211-15 (ADVOGADO), NAMIR LUIZ BRENNER - CPF: 001.236.011-26 (ADVOGADO), FRANCISCO KLEBER DA SILVA - CPF: 307.294.404-00 (APELANTE), JUSSIANNEY VIEIRA VASCONCELOS - CPF: 978.477.801-78 (ADVOGADO), ADEMAR COELHO DA SILVA - CPF: 545.627.161-34 (ADVOGADO), ALESSANDRO JESUS SILVA FALCAO - CPF: 395.222.611-49 (APELADO), FRANCISCO KLEBER DA SILVA - CPF: 307.294.404-00 (APELADO), GUSTAVO CANTARELLI - CPF: 867.652.211-15 (ADVOGADO), JUSSIANNEY VIEIRA VASCONCELOS - CPF: 978.477.801-78 (ADVOGADO), NAMIR LUIZ BRENNER - CPF: 001.236.011-26 (ADVOGADO), ADEMAR COELHO DA SILVA - CPF: 545.627.161-34 (ADVOGADO), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO), TMS CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 13.609.783/0001-57 (APELANTE), CONSTRUBELLO CONSTRUCOES E INCORPORACAO E VENDAS LTDA - ME - CNPJ: 97.516.595/0001-74 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DA APELANTE TMS CONSTRUTORA LTDA PROVIDO E APELO DE ALESSANDRO JESUS NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – DAÇÃO EM PAGAMENTO DO IMÓVEL VÁLIDA – EXISTÊNCIA DE GARANTIAS HIPOTECÁRIAS AVERBADAS EM FAVOR DA EMBARGANTE ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO - FRAUDE DE EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADA - MÁ-FÉ DO ADQUIRENTE NÃO DEMONSTRADA -
ANULABILIDADE/NULIDADE DO ACORDO – INVIABILIDADE - EMBARGADO QUE NÃO FEZ PARTE DO NEGÓCIO JURÍDICO
- SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO CARACTERIZADA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CABÍVEIS EM FAVOR DA EMBARGANTE – RESISTÊNCIA AOS EMBARGOS DE TERCEIRO PELO EMBARGADO - RECURSO DA EMBARGANTE PROVIDO – RECURSO DO EMBARGADO NÃO PROVIDO.

1
.
Da matrícula do imóvel, infere-se que as garantias hipotecárias averbadas em favor da embargante são todas anteriores
ao ajuizamento da execução que o embargado move contra Francisco Kleber.

2. Aliás, verifica-se que,
quando do registro da escritura de dação em pagamento com a extinção das hipotecas, não havia qualquer registro de penhora averbado na matrícula do imóvel.

3. Nesse contexto, a matrícula do imóvel, por si só, já é suficiente para afastar a aludida
má-fé do terceiro adquirente
e, por corolário, da fraude à execução, pois, como dito, a embargante comprovou a titularidade do domínio, as garantias hipotecárias do imóvel de que era detentora muito antes do ajuizamento da ação de execução, bem como que não houve a averbação da penhora na matricula do imóvel.

4.
Com efeito, quanto à matéria, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que não é possível a declaração de fraude à execução ainda que exista ação judicial em curso no momento da alienação do bem, mas não tenha ainda havido penhora ou o registro da constrição.

5. Para instaurar a presunção de fraude, na ausência do registro da penhora, é necessária a prova de que o adquirente do bem tinha conhecimento da referida ação judicial a caracterizar a má-fé, a teor do que prescreve o Verbete 375 editado pelo Superior Tribunal de Justiça.

6. Assim, ausente tal penhora antes da dação em pagamento do imóvel à embargante, não se pode reconhecer a fraude à execução sem demonstração da má-fé do terceiro adquirente, porquanto, os efeitos da ação de execução não se operam em relação a terceiros de boa-fé. A má-fé não se presume.

7.
Por sua vez, quanto à alegação de que o imóvel tem valor muito superior ao da dação em pagamento, de maneira que o acordo deve ser anulado, certo é que não tem ele legitimidade para pleitear tal anulabilidade/nulidade, tendo em vista que não fez ele parte do negócio jurídico.

8. Dado o
princípio da causalidade, deve ser o embargado condenado ao pagamento integral dos ônus de sucumbência, mormente porque ofereceu resistência à pretensão da embargante, desafiando o mérito dos Embargos de Terceiro.

R E L A T Ó R I O

Eminentes Pares:

Tratam-se de dois Recursos de Apelação Cível, o primeiro interposto por
TMS CONSTRUTORA LTDA.
e o segundo por

ALESSANDRO JESUS SILVA FALCÃO,
com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 4.ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos dos Embargos de Terceiro n.º 0042208-68.2015.8.11.0041, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para cancelar a penhora que recaiu sobre o imóvel objeto da matrícula nº. 24.911 junto ao Sétimo Serviço Notarial e Registral de Cuiabá. Por consequência, ante a sucumbência recíproca, condenou as partes, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada um, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados sobre 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (ID 59300092 - Pág. 1/6 - fls. 209/213).

Irresignada, a embargante/apelante
TMS CONSTRUTORA LTDA.
aduz que, em nenhum momento, requereu a nulidade do acordo extrajudicial formulado entre o executado e o exequente, ora embargado, tanto que nada nesse sentido constou dos “pedidos”, de maneira que não há que se falar em sucumbência recíproca, tendo em vista tratar-se de procedência total dos pedidos iniciais (ID 59300099 - Pág. 1/5 - fls. 227/238).

O embargado/apelado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 59300109 - Pág. 1/4 - fls. 260/263).

Por sua vez, o embargado/apelante
ALESSANDRO JESUS SILVA FALCÃO
alega que a embargante tinha plena ciência da existência de demandas em desfavor da anterior proprietária do imóvel litigioso, de modo que a dação em pagamento configura fraude à execução.

Sustenta que a sentença contraria frontalmente o que dispõe o artigo 792 do CPC que trata do instituto da fraude à execução.

Defende que a pretensão do embargado/ exequente não reflete no direito de todos os adquirentes de unidades do Condomínio Brisas da Chapada, pois a declaração de fraude à execução apenas obrigaria a adquirente (TMS Construtora) ao pagamento do crédito em execução pelo embargado/exequente.

Assevera que inúmeros elementos estão a demonstrar a inequívoca má-fé do terceiro adquirente, ora embargante/apelada, mormente se se observar que esta dispensou, propositadamente, a apresentação de certidões negativas por ocasião da lavratura da escritura pública de dação em pagamento, o que comprova a fraude à execução, bem como porque fez constar, expressamente, na redação da cláusula quarta da escritura pública de dação em pagamento, a possibilidade de contestação ou impugnação por terceiros; e pelo fato de a executada Construbello e a ora embargante TNS terem formalizado ajuste quanto a eventual saldo remanescente.

Afirma que a prova testemunhal demonstrou que o crédito, que deu ensejo à indigitada dação em pagamento do imóvel em questão, originou-se da prática da usura.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença, a fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais, mantendo-se a constrição sobre o imóvel em questão (ID 59300103 - Pág. 1/59300105 - Pág. 2 – fls. 243/254).

A embargante/apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 99884954 - Pág. 1/16 - fls. 282/297).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes Pares:

O cerne da questão em verificar o acerto ou não da decisão que julgou os pedidos iniciais parcialmente procedentes, bem como se, mantida a sentença, analisar se houve sucumbência recíproca entre as partes, de modo a distribuir o ônus igualmente entre as mesmas.

Inicialmente destaco que passo à análise do recurso de apelação interposto pelo embargado/apelante ALESSANDRO JESUS SILVA FALCÃO, porquanto eventual provimento interferirá no resultado do apelo apresentado pela embargante/apelante
TMS CONSTRUTORA LTDA.

Pois bem.

Da análise dos autos,
tem-se que a irresignação apresentada pelo
embargado/apelante Alessandro Jesus Silva Falcão não merece prosperar
.

É que,
da matrícula do imóvel, infere-se que as garantias hipotecárias averbadas em favor da embargante são todas anteriores
ao ajuizamento da execução que o embargado move contra Francisco Kleber.

Aliás, verifica-se que,
quando do registro da escritura de dação em pagamento com a extinção das hipotecas, não havia qualquer registro de penhora averbado na matrícula do imóvel.

Com efeito, para melhor compreensão, importa trazer à colação o histórico de registro/averbações existente na matrícula do i
móvel, e dele infere-se que a empresa Construbello Construções e Incorporação e Vendas Ltda. - ME adquiriu a área em 15/08/2011, por meio de escritura pública, a qual foi averbada em 09/09/2011.

Em 13/10/2011 lavrou escritura pública de confissão de dívida com garantia hipotecária, no importe de R$ 1.077.000,00 (um milhão e setenta e sete mil reais), em favor da Embargante TMS, em primeira, única e especial hipoteca, a qual foi averbada em 25/10/2011.

Em 07/05/2012, lavrou escritura pública de confissão de dívida com garantia hipotecária, no importe de R$ 510.433,00 (quinhentos e dez mil e quatrocentos e trinta e três reais), em favor da Embargante TMS, em segunda e especial hipoteca.

Em 22/11/2012, lavrou escritura pública de confissão de dívida com garantia hipotecária, no importe de R$ 28l.7l7,00 (duzentos e oitenta e um mil e setecentos e dezessete reais), em favor de Eldemar Luiz Tonial em terceira e especial hipoteca.

Em 05/11/2013, lavrou escritura pública de confissão de dívida com garantia hipotecária, no importe de R$ 1.130.850,00 (um milhão cento e trinta mil oitocentos e cinquenta reais), em favor da Eldemar Luiz Tonial, em quarta e especial hipoteca.

Por fim, em 07/05/2014, foi averbada a indigitada dação em Pagamento do imóvel para a embargante para quitação da dívida.

Por sua vez, a ação de execução ajuizada pelo embargado Alessandro Jesus contra Francisco Kleber somente foi protocolizada em 29/10/2013, sendo que não consta do polo passivo a empresa Construbello, mas apenas o embargado, pessoa física, Francisco Kleber, sendo que, até o momento, não foi incluída no polo passivo da ação a empresa Construbello Construções e Incorporação e Vendas Ltda.

Nesse contexto, a matrícula do imóvel, por si só, já é suficiente para afastar a aludida
má-fé do terceiro adquirente
e, por corolário, da fraude à execução, pois, como dito, a embargante comprovou a titularidade do domínio, as garantias hipotecárias do imóvel de que era detentora muito antes do ajuizamento da ação de execução, bem como que não houve a averbação da penhora na matricula do imóvel.

Com efeito, quanto à matéria, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que não é possível a declaração de fraude à execução ainda que exista ação judicial em curso no momento da alienação do bem, mas não tenha ainda havido penhora ou o registro da constrição.

Para instaurar a presunção de fraude, na ausência do registro da penhora, é necessária a prova de que o adquirente do bem tinha conhecimento da referida ação judicial a caracterizar a má-fé, a teor do que prescreve o Verbete 375 editado pelo Superior Tribunal de Justiça, assim sumulado:

“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”
.

Assim, ausente tal penhora antes da dação em pagamento do imóvel à embargante, não se pode reconhecer a fraude à execução sem demonstração da má-fé do terceiro adquirente, porquanto, os efeitos da ação de execução não se operam em relação a terceiros de boa-fé. A má-fé não se presume.

Nesse sentido, remansosa é a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS DE TERCEIROS. ALIENAÇÃO DE VEICULO DO EXECUTADO. FRAUDE À EXECUÇÃO. SUMULA 375 DO STJ. JUROS DE MORA.
Não estando anotada no prontuário do veículo a penhora, nem comprovada a má-fé do adquirente, não há falar em fraude à execução. Inteligência da Sumula 375 do STJ
. [...]
. (Apelação Cível Nº 70070128194, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 27/09/2016).

APELAÇÃO - EMBARGOS DE TERCEIRO -
BLOQUEIO - VEICULO - EXECUÇÃO - INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO NO CERTIFICADO DE PROPRIEDADE - ALIENAÇÃO A TERCEIRO DE BOA-FÊ PRESUMIDA - FRAUDE DE EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADA - MÁ-FÉ DO ADQUIRENTE NÃO DEMONSTRADA - SÚMULA 375 DO STJ
- ADEMAIS, AQUISIÇÃO POR MEIO DE LEILOEIRO OFICIAL - EMBARGOS ACOLHIDOS - PENHORA AFASTADA - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA
. (TJSP; Apelação 0063201-37.2008.8.26.0114; Relator (a): Ademir Benedito; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 3ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 25/02/2013; Data de Registro: 18/03/2013).

EMBARGOS DE TERCEIRO -
COMPRA E VENDA - VEÍCULO - POSSE DO BEM - LEGITIMIDADE EXISTENTE - TRANSFERÊNCIA DO BEM MÓVEL - TRADIÇÃO - REGISTRO NO ÓRGÃO DE TRÂNSITO - ATO MERAMENTE ADMINISTRATIVO - SIMULAÇÃO - INEXISTENTE - FRAUDE À EXECUÇÃO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS
- FRAUDE CONTRA CREDORES - DESCABIDA - VIA PRÓPRIA - AÇÃO PAULIANA - SENTENÇA MANTIDA. 1) - Nos termos do artigo 1.046, §1º, do Código de Processo Civil, o possuidor de veículo arrendado é legitimado a opor embargos de terceiro quando efetivada constrição judicial sobre o bem. 2) -
A transferência da propriedade de veículo, bem móvel, opera-se mediante tradição, sendo a regularização cadastral perante o órgão de trânsito ato meramente administrativo
. 3) -
Inexiste simulação, vício apto a anular negócio jurídico,
quando não comprovado o conluio doloso entre as partes envolvidas na compra e venda do veículo, o objetivo de enganar e prejudicar o credor e a divergência entre a vontade real e a declarada
. 4) -
Não há fraude à execução quando a alienação do veículo tenha ocorrido anteriormente à citação do executado e ao registro da penhora, além de não ter sido comprovado pelo credor a má-fé do adquirente
. [...].
(TJDF - Acórdão n.685022, 20120110253316APC, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, Revisor: ANA CANTARINO, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 12/06/2013, Publicado no DJE: 20/06/2013. Pág.: 98).

Ademais, como bem pontuou a Sentenciante, a
referida área foi objeto de construção de um condomínio fechado pela Construbello Construções, esta alienou várias unidades e depois paralisou as obras, razão pela qual, os adquirentes fizeram denúncias e o Ministério Público interveio e a embargante TMS acabou por tentar resolver o problema com os adquirentes, pois já detinha a titularidade do domínio. Sendo que, ao final, constituíram uma Associação e a contratação de outra empresa para efetuar a incorporação, resultando na finalização das construções das unidades dos adquirentes.

Logo, evidente que a pretensão do embargado Alessandro Jesus, de ver declarada fraude a execução na dação em pagamento, reflete no direito de todos os adquirentes de unidades no Condomínio Brisas da Chapada, os quais adquiriram suas unidades de boa-fé.

Por sua vez, quanto à alegação de que o imóvel tem valor muito superior ao da dação em pagamento, de maneira que o acordo deve ser anulado, certo é que não tem ele legitimidade para pleitear tal anulabilidade/nulidade, tendo em vista que não fez ele parte do negócio jurídico.

Como se vê, o embargado não conseguiu infirmar a conclusão a que chegou o juízo de origem.

Por outro lado, a e
mbargante/apelante
TMS CONSTRUTORA LTDA.
aduz que, em nenhum momento, requereu a nulidade do acordo extrajudicial formulado entre o executado e o exequente, ora embargado, tanto que nada nesse sentido constou dos “pedidos”, de maneira que não há que se falar em sucumbência recíproca, tendo em vista tratar-se de procedência total dos pedidos iniciais.

Com razão a embargante.

Isso porque, o pedido inicial consiste na refutação da afirmação de fraude à execução e, por consequência, na anulação do gravame que recaiu sobre o imóvel, o que foi acolhido pela Sentenciante, tratando-se, portanto, de procedência total dos pedidos iniciais, o que afasta a incidência do artigo 86 do CPC, referente à sucumbência recíproca.

Nesse contexto, dado o
princípio da causalidade, deve ser o embargado condenado ao pagamento integral dos ônus de sucumbência, mormente porque ofereceu resistência à pretensão da embargante, desafiando o mérito dos Embargos de Terceiro.

Em outras palavras, o ônus da sucumbência, em caso de resistência, é distribuído não por conta da causalidade propriamente dita, mas sim, mediante critério objetivo, qual seja a derrota processual imposta por conta da aludida resistência apresentada ao pedido formulado na petição inicial.

A corroborar tal entendimento, confira-se o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE BEM IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO. RESISTÊNCIA AOS EMBARGOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. SÚMULA 303/STJ. [...]. 2.
Entretanto, afasta-se a aplicação da referida súmula quando o embargado (exeqüente) opõe resistência às pretensões do terceiro embargante, desafiando o próprio mérito dos embargos
. Precedentes: [...]. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1282370/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 06/03/2012).

Portanto, entendo correta a condenação do embargado, como decorrência direta do fator objetivo advindo da derrota processual.

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pela embargante TMS Construtora Ltda. para afastar a sucumbência recíproca e, assim, condenar o embargado ao pagamento integral da verba sucumbencial fixada na sentença; e,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo apresentado pelo embargado Alessandro Jesus Silva Falcão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2021