Tribunal: TJMT
Processo: 0005686-68.2017.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005686-68.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), BRUNO PHELIPE ALVES DE CARVALHO - CPF: 040.557.391-09 (APELANTE), DIEGO REIS CARMONA - CPF: 045.518.071-76 (ADVOGADO), VALERIA THAIS DA SILVA ALVES - CPF: 046.312.891-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA –
PRETENSÃO
DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO
– IMPOSSIBILIDADE – PREPONDERÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 42, DA LEI DE DROGAS –
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– INVIABILIDADE – PENA DE MULTA – PROPORCIONALIDADE – DIAS-MULTA E VALOR UNITÁRIO CORRETAMENTE FIXADOS, EM CONSONÂNCIA COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO SENTENCIADO – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

CONFORME SE DEPREENDE DOS AUTOS, OBSERVA-SE QUE O APELANTE PREENCHE OS requisitos cumulativos para aplicação do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], sendo a aplicação da minorante direito subjetivo da agente. Contudo, no presente caso, o juiz sentenciante utilizou-se da natureza do entorpecente na terceira fase.

Assim, por conta da natureza da droga e, a consequente aplicação do art. 42 da lei de drogas, aplicou a fração em seu grau médio, ou seja, metade, por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Não há possibilidade de redução da pena de multa quando esta guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0005686-68.2017.8.11.0042 – Código 465836,
originária da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual condenou
Bruno Phelipe Alves de Carvalho
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço a comunidade e restrição de final de semana.

Inconformado, através de sua defesa constituída, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 76065960). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que a aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, bem como requer a redução da pena de multa.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso, para que seja mantida incólume a sentença condenatória. (Id. 76065961).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, sob a seguinte fundamentação (Id. 79188478):

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Pretendida aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas na fração máxima de 2/3 (dois terços). Impossibilidade. Redução da pena em 1⁄2 (metade). Manutenção da fração aplicada pelo Juízo a quo por observar os primados da prevenção e da repressão da atividade criminosa em questão. Inteligência do artigo 42 da lei nº 11343/2006. Quantidade e nocividade da substância apreendida. Pretendida redução da pena pecuniária. Improcedência. Quantidade de dias-multa fixada de forma proporcional à pena corporal. Valor do dia-multa fixado no mínimo legal. Parecer pelo desprovimento da apelação defensiva.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso
de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0005686-68.2017.8.11.0042 – Código 465836,
originária da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual condenou
Bruno Phelipe Alves de Carvalho
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço a comunidade e restrição de final de semana.

Emerge da sentença condenatória (Id. 76065958/76065959):

“(...)
Vistos, etc.

Trata-se de Ação Penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de BRUNO PHELIPE ALVES DE CARVALHO, brasileiro, solteiro, estudante, nascido em 05.08.1993, natural de Chapada dos Guimarães/MT, portador de RG n.º 2047212-9 SSP/MT e inscrito no CPF n.º 040.557.391-09, filho de Joelson Soares de Carvalho e Alenir Ferreira Alves de Carvalho, residente e domiciliado na Rua 12, Quadra 19, Casa 05, Bairro Cohab Véu de Noiva, em Chapada dos Guimarães/MT, como incurso pela prática, em tese, do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06.
Diz a peça acusatória, em síntese que:

“(...) no dia 07 de janeiro de 2016, em horário não suficiente esclarecido, na Agência de Correios, localizada na cidade de Chapada dos Guimarães/MT, o denunciado Bruno Phelipe Alves de Carvalho remeteu 90 (noventa) cápsulas de 2a,17a-di-methyl-etiocholan-3-one,1b-ol (conhecidas comercialmente como Superdrol, Metasterona, Drostanolona, entre outros), medicamentos sob controle especial, sem autorização e em desacordo com a determinação legal, drogas cujos princípios ativos constam nas Listas de Substâncias Anabolizantes – C5 – Anexo I, sujeitas à notificação de receita, de acordo com a Portaria nº 344-SVS/MS (Laudo n.º 181/2017 fls. 33/37)”.

“Segundo consta dos autos, no dia 21 de novembro de 2016, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos apreendeu encomenda despachada em nome do denunciado Bruno Phelipe, porque restou constatado, pelo aparelho de raio x, possível irregularidade no produto enviado”.

“Colhe-se que agentes sanitários, recebendo informação dando conta da apreensão de medicamentos sujeitos ao controle especial, em determinada Agência dos Correios, dirigiram-se a essa para averiguar os fatos”.

“Então, resultando apreendidos os produtos e realizado exame pericial, constataram os agentes sanitários que tratavam-se de medicamentos de origem estrangeira, os quais não possuem registro ativo junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, sendo vedado o seu comércio em território nacional. Por esse motivo, os ilícitos foram encaminhados à Polícia Federal”.

“Nas investigações policiais, apurou-se que, naquela data, o denunciado enviou pelo Correios as mencionadas substâncias anabolizantes. A encomenda tinha como destinatário a pessoa de Marks Sandro R. dos Santos, com endereço de entrega na Av. Brasília, nº 48, bairro São João, Barra do Garças/MT, CEP 78600-000”.

“Prestando esclarecimentos na delegacia, o denunciado admitiu a aquisição e remessa dos medicamentos, declarando que no ano de 2015 comprou 01 (um) frasco de anabolizante para uso próprio, em uma página da internet, pela quantia de R$ 190,00 (cento e noventa reais). Disse que, posteriormente, comentou com seu amigo Marks Sandro que gostou do resultado alcançado com o uso do anabolizante, o que despertou o interesse de Marks Sandro, tendo ele solicitado que o denunciado enviasse o medicamento via correio. Então, adquiriu o anabolizante, a pedido do amigo, recebeu o medicamento em sua residência e, em seguida, remeteu para o endereço de Marks Sandro R. dos Santos, que mora na cidade de Barra do Garças/MT. Alega, ainda, que não auferiu lucro algum com o envio do anabolizante, sendo que Marks Sandro pagou apenas o valor referente a compra do produto (R$ 190,00) e o custo do frete. Por fim, alegou que desconhecia a ilicitude de sua conduta”.

“Em que pese o denunciado sustentar insciência da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, suas características pessoais como: idade, grau de instrução e o meio social em que vive, além do amplo acesso às mídias e a divulgação nos meios de comunicação em massa sobre o tema, sendo de conhecimento geral, especialmente, para um estudante do curso de educação física, permitem afirmar que ele tinha condições de perceber que o seu comportamento era no mínimo socialmente reprovável. Essas circunstâncias são suficientes para demonstrar a potencial consciência do injusto penal (...)”

A denúncia de fls. 04/05 veio instruída do inquérito policial de fls. 08/52, instaurado mediante Portaria.
Na cota ministerial de fls. 05/verso e 06, o d. Promotor de Justiça pugnou pela remessa de cópia dos autos ao Juizado Especial Criminal desta Comarca, por considerar que a conduta praticada pelo suspeito Marks Sandro R. dos Santos se amolda ao tipo penal descrito no artigo 28 da Lei de Drogas.

O laudo definitivo da droga foi encartado às fls. 38/43.

Devidamente notificado (fls. 75/76), o acusado por via de advogado constituído (fl. 80), apresentou a resposta à acusação de fls. 78/79, reservando-se no direito de se manifestar sobre o mérito em sede de alegações finais e arrolando 02 (duas) testemunhas exclusivas.

A denúncia foi recebida em 16.11.2017 (fls. 82), oportunidade em que foi designada audiência de instrução e julgamento para o dia 15.02.2018, às 14:40 horas. Todavia, considerando a informação trazida pela Defesa de que as testemunhas por ela arroladas residiam na Comarca de Chapada do Guimarães/MT, através do r. despacho de fl. 90, revogou-se a audiência antes marcada e determinou-se o aditamento da missiva expedida à fl. 89 para interrogatório do réu, a fim de que as testemunhas fossem inquiridas por ocasião do interrogatório do acusado.

Na carta precatória juntada às fls. 102/104, verifica-se que na audiência realizada no dia 25.06.2018, no Juízo da 2ª Vara Criminal de Chapada dos Guimarães/MT, procedeu-se com o interrogatório do réu e a oitiva de uma testemunha arrolada pela Defesa que, na oportunidade se manifestou pela desistência quanto a outra testemunha ausente.

Diante disso, pelo r. despacho de fls. 105, homologou-se a desistência manifestada e, por não haver outras provas a serem produzidas, deu-se por encerrada a instrução probatória.

O d. representante do Ministério Público apresentou seus memoriais finais às fls. 106/111, argumentando que as condições pessoais do acusado não afastam a excludente de culpabilidade do erro de proibição e, por consequência, requereu a procedência da denúncia, com a condenação do réu pelo crime tipificado no artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas.

A defesa do réu BRUNO PHELIPE ALVES DE CARVALHO ofertou seus memoriais finais às fls. 113/127, argumentando que desconhecia o caráter ilícito do medicamento que remeteu pelos correios, requerendo, na hipótese de condenação: a aplicação da pena no mínimo legal, com a aplicação da causa de diminuição descrita no § 4°, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, e da conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito ou suspensão condicional da pena; bem como a aplicação da pena de multa nos moldes do artigo 49 do Código Penal.

A folha de antecedentes criminais do denunciado foi entranhada às fls. 65, 73, e 129.

Em seguida, vieram-me os autos conclusos para sentença em 03.03.2020.

Eis a síntese do necessário relatório.

FUNDAMENTO.

DECIDO.

DAS PRELIMINARES E QUESTÕES PREJUDICIAIS

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem decididas.

DO MÉRITO

Pretende-se, nestes autos, atribuir a BRUNO PHELIPE ALVES DE CARVALHO, a prática do delito capitulado no art. 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/2006, porque no dia 07.01.2016, remeteu substância entorpecente, com fito mercantil, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Em análise aos procedimentos realizados durante a persecução criminal, nada há que se possa ter comprometido o bom andamento processual, ou mesmo, que porventura tenha gerado alguma nulidade passível de observância ex officio.

A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxicos (art. 33, “caput”) encontra-se comprovada, inicialmente pelo auto de apreensão de fl. 15 e em seguida pelo laudo toxicológico definitivo (fls. 38/43), não restando dúvidas que a substância apreendida tratava-se de anabolizante, cujo rótulo indicava o nome “M-DROL” e cujo princípio ativo “drotanolona” (2a,17a-di-methyl-etiocholan-3-one,1b-ol), era ao tempo do fato e ainda é de uso, porte e comercialização proibido no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista “C5” de substâncias proibidas.

No que concerne à autoria delitiva vejamos o que as provas colhidas na audiência instrutória subsidiam a respeito:

Em juízo, o réu BRUNO PHELIPE ALVES DE CARVALHO relatou o seguinte: “(...) aqui consta que o senhor tem curso superior incompleto em educação física! Sim, senhor; (...) o senhor nunca foi preso ou processado? Não, senhor; (leitura da denúncia) é verdadeira tal acusação? Então, Excelência, no momento da compra, eu comprei pra mim né, comprei pela internet, é vendido pela internet no Mercado Livre, e eu acabei conversando com um amigo meu né, e ele falou que tinha interesse também. Aí eu falei: ‘eu posso comprar e te mando’. Eu não tinha o conhecimento de que se tratava de uma droga ilícita, eu não tinha ainda o conhecimento né e, em nenhum momento eu tinha essa intenção de traficar drogas; quando o senhor comprou para si mesmo, teve algum problema? Não; o problema só se deu quando o senhor recebeu e remeteu para Barra? Exatamente (...) eu comprei e chegou tranquilamente em casa com outros suplementos; o senhor utilizou? Utilizei (...) eu comprei e chegou tranquilamente em casa; o senhor tem conhecimento se no meio da educação física se usa isso daí? Não, senhor. Eu não tenho conhecimento; mas é uma substância comum, porque o senhor procurou na internet, achou e comprou, é porque alguém te informou que o produto era bom, não é? Não, eu andei pesquisando e vi que era um suplemento que estava surgindo no mercado e tal; mas o senhor fala que não tinha conhecimento de que o produto era ilegal? Não, não tinha que era ilegal, já que é justo que tava vendendo na internet e tal. Se eu soubesse que era ilegal eu jamais faria esse envio. Eu não tenho intenção disso, eu sou trabalhador eu estudo. Perguntas da Defesa: eu gostaria de saber se você auferiu algum lucro enviando esse produto. Não, senhor (...)” (CD-ROM/Fase Judicial – fl. 103).

A testemunha de defesa, WAGNER APARECIDO MARINHO DA SILVA, afirmou o seguinte: “(...) você conhece o BRUNO de onde? Eu conheci o BRUNO na academia do meu irmão. Eu sou educador físico lá e tutor de estágio dele durante o ano de 2016. Ele faz educação física e eu supervisionei o estágio dele nesse período; você tem conhecimento do que ele faz para se sustentar? Sei, a família dele tem um trailer de lanche na praça, na esquina do Banco do Brasil. Pelo o que eu conheço do BRUNO é isso, ele faz educação física no período da manhã, se não me engano, trabalha com a mãe dele à noite e à tarde ele estava fazendo os estágios. Eu acho que ele estava terminando o TCC agora; você tem conhecimento de que ele é um rapaz que tem habitualidade de praticar conduta delituosa? Não; todas as informações que você tem dele é que ele é uma pessoa boa? Todas as informações que eu tenho me levam a crer que ele é uma pessoa bacana, é uma pessoa direita (...)” (CD-ROM/Fase Judicial – fl. 104).

Denota-se que o acusado ao ser interrogado em juízo confessou a prática delitiva, justificando, contudo, que desconhecia a ilicitude penal de que sua conduta, qual seja, remeter medicamento via Correios para seu amigo Marks Sandro R. dos Santos, que reside em Barra do Garças/MT.

Explicou que tomou conhecimento do anabolizante apreendido por meio de pesquisa na internet e que adquiriu o produto no site do Mercado Livre, ressaltando que o recebeu pelos correios sem quaisquer problemas.

Relatou que fez uso do medicamento e, como gostou do resultado, comentou com seu amigo Marks Sandro, o qual ficou interessado e pediu-lhe para adquirir o produto e remeter-lhe via correio, onde então concordou.

Esclareceu que não auferiu nenhum lucro e que seu amigo apenas lhe reembolsou o valor do produto e da postagem.

Em seu interrogatório na fase policial, o denunciado também confirmou a autoria delitiva, declarando o seguinte:

“(...) que nunca vendeu ou trabalhou com a venda desse medicamento M-DROL, contudo, relata que uma vez, no ano de 2015, comprou pela internet um frasco desse medicamento M-DROL numa página do site MERCADO LIVRE, pagando pelo mesmo cerca de uns R$ 190,00 (cento e noventa reais). Afirma que comprou unicamente para seu uso; como gostou do resultado, acabou comentando com um amigo, MARK SANDRO R. DOS DANTOS, o qual mora em Barra do Garças, cujo mesmo serviu com o declarante na Aeronáutica em Brasília/DF, onde fizeram o curso juntos, sendo que, MARK SANDRO, pediu para o declarante comprar um frasco para ele também. O declarante afirma que comprou na mesma página do site do MERCADO LIVRE e recebeu o produto em sua casa e enviou via Correios para o endereço do seu amigo em Barra do Garças. O declarante afirma ainda que na época seu amigo lhe enviou o valor do produto, aproximadamente o valor de R$ 190,00, mais o valor para pagar o frete do produto, porém, o declarante não se lembra se esse valor lhe foi enviado via depósito ou transferência; (...) não se lembra do nome do vendedor, apenas se recorda que digitou no campo de busca do site MERCADO LIVRE o nome do produto, sendo que apareceram vários anúncios, contudo, o declarante optou por um dos vendedores (...) afirma que pagou por seu produto e pelo produto comprado anteriormente, via boleto (...) que comprou o produto, pois o mesmo estava disponível na internet, contudo, o declarante não tinha conhecimento de que o mesmo era proibido, haja vista que vários sites ofereciam o mesmo produto com variados preços. Quanto ao produto enviado para o MARK SANDRO, o declarante relata que já fazia um mês que enviou o produto para o endereço de seu amigo, porém, o produto não chegou, então, o declarante afirma que foi até o Correios de Chapada dos Guimarães, onde passou o pacote e tomou conhecimento de que o produto estava retido na Alfândega, por falta de nota fiscal. O declarante afirma que na época recebeu o produto em casa, retirou da embalagem e colocou em outra de papelão, mas não colocou a nota fiscal junto e mandou para o seu amigo MARK SANDRO (...) o declarante afirma que nunca atuou com venda desses produtos, mas se declara um consumidor de suplementos alimentares, vez que sempre foi praticante de atividade física e inclusive, atualmente cursa a faculdade de Educação Física (...)” – fls. 48/49 (negritei).

A única testemunha ouvida em juízo, senhor WAGNER APARECIDO MARINHO DA SILVA, foi arrolada pela Defesa e trouxe apenas informações abonatórias acerca da conduta social do acusado.

Não obstante o protesto de inocência do denunciado BRUNO PHELIPE, as provas amealhadas nos autos convergem para o decreto condenatório.

A confissão do réu BRUNO PHELIPE ALVES DE CARVALHO acerca da remessa por via correio de 90 (noventa) comprimidos de substâncias anabolizantes (conforme laudo pericial de fls. 38/43), ao indivíduo Marks Sandro R. dos Santos, sem autorização legal, corroborada pelas demais provas amealhadas nos autos, notadamente, a apreensão do referido medicamento anabolizante, não deixam dúvidas quanto à autoria delitiva.

Inicialmente, convém destacar que o fato de o acusado não ter auferido lucro com a remessa da substância anabolizante, por si só, não afasta a configuração do delito tipificado no artigo 33 da Lei de Drogas, que assim dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...)” (destaquei).

Sabe-se que para a ocorrência do crime de tráfico de drogas, basta que o agente pratique qualquer uma das condutas descritas no tipo penal acima transcrito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Isso porque o tipo penal acima transcrito, é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, o que vale dizer que, todas as condutas nele descritas, individualmente ou conjuntamente praticadas, enquadram-se na figura típica.

No caso dos autos, o réu BRUNO confessou que remeteu os produtos proscritos apreendidos, por meio de encomenda postal, através da agência dos correios do bairro Verdão, nesta Capital, ao indivíduo Marks Sandro R. dos Santos, restando configurado, portanto, o delito de tráfico de drogas, já que acusado incidiu na conduta remeter descrita no tipo penal acima transcrito.
Lado outro, no concernente à alegação do réu de que desconhecia a ilicitude da conduta, o que acarretaria a excludente de culpabilidade por erro de proibição, deve ser vista com cautela, mormente diante do caso concreto e das condições pessoais do acusado, especialmente, no que diz respeito à possível percepção da ilicitude de sua conduta.

Consoante a norma insculpida no artigo 21 do Código Penal: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.

Assim, esta excludente de culpabilidade resta configurada quando o agente tem plena ciência do seu ato, mas, por não ter ou não lhe ser possível o conhecimento da ilicitude de sua conduta, pensa que sua ação é lícita.
É sabido que o desconhecimento da lei não exime a culpa. Nesse sentido é a letra do artigo 21, “caput”, do CP. No entanto, o erro de proibição não se trata de desconhecimento formal da lei, está relacionado à percepção da realidade, o agente comete o ato ilícito por interpretar erroneamente o caráter ilícito do ato, ou até mesmo ignorância.

Além disso, somente o erro invencível exclui a aplicação da pena; enquanto que no erro vencível a pena será apenas diminuída.
Sobre o tema, seguem as lições do saudoso professor Luiz Flávio Gomes:

“(...) Pode-se conceituar o erro de proibição como o erro do agente que recai sobre a ilicitude do fato. O agente pensa que é lícito o que, na verdade, é ilícito. Geralmente aquele que atua em erro de proibição ignora a lei. Há o desconhecimento da ilicitude da conduta. Cumpre informar que não se exige do agente o conhecimento técnico da ilicitude, basta que tenha a ciência da proibição na esfera do profano, um juízo comum na comunidade e no meio social em que vive. Então, para que o erro de proibição exclua por completo a culpabilidade do agente, não é suficiente apenas a alegação de desconhecimento da lei. É preciso verificar se o erro é vencível ou invencível. O agente só responderá se tinha ou, pelo menos, se poderia ter a consciência da ilicitude do fato (...)” (in, https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121927683/o-que-se-entende-por-erro-de-proibicao, acesso em 29/06/2020) (negritei).

Pois bem.

As provas amealhadas nos autos indicam que o réu, à época do fato, contava com 22 (vinte e dois) anos de idade, cursava a faculdade de educação física, fazia estágios em academias e tinha amplo acesso a informações, principalmente, pelo uso da internet, uma vez que informou ter tomado conhecimento do produto ilícito apreendido e também o adquiriu por meio eletrônico.

Muito embora o réu tenha afirmado em seu interrogatório que faz uso de “suplementos”, a informação policial de fls. 24/25, faz referência a uma publicação em rede social do acusado (Facebook) demonstrando que ele, de fato, consome anabolizantes. Aliás, ele próprio afirmou que consumiu o medicamento apreendido.

Consta do referido documento que:
“(...) a foto acima mostra BRUNO quando mais novo. Nos comentários da foto, LUIZAMARA KLEBER ROCK, amigo de BRUNO, comenta que essa foto seria BRUNO ‘antes de passa no veneno’ (expressão usada para uso de anabolizantes), ainda no mesmo comentário LUIZAMARA KLEBER ROCK segue dizendo “fígado já era né” (brincadeira feita também pela insinuação do uso de anabolizantes) (...)” – fls. 25 (negritei).

Somado a isso, consoante o laudo pericial de fls. 40/42:
“(...) em consulta ao site da ANVISA na data dos exames constatou-se que o produto questionado, da forma como se apresentava, não possuía registro naquele órgão regulador e, portanto, não pode ser comercializado no mercado nacional. Ademais, ele não atendia outras regulamentações vigentes para comercialização no Brasil como, por exemplo, informações de rotulagem na língua portuguesa (...)” – fls. 42/43.

Ora, se o acusado tomou conhecimento do medicamento ilícito por meio da internet, conforme alegou em seu interrogatório, não é crível que dentre as informações que colheu, não estivesse nada relacionado à ilicitude do produto, porquanto bem trouxe o “Parquet” que através de simples e rápida pesquisa é possível identificar a ilicitude da comercialização do produto tipo anabolizante “M-DROL”, consoante documento de fl. 111/verso.

Ademais, importa consignar que o réu não é pessoa simples e iletrada, mas graduando do curso de educação física, enquadrando-se perfeitamente na definição jurídico-penal de “homem médio”, de modo que a tese defensiva de que ele agiu amparado pela excludente de culpabilidade do erro de proibição, porquanto desconhecia a ilicitude de sua conduta, não se mostra aplicável ao caso concreto.

Em verdade, diante de suas experiências cotidianas, principalmente de graduando no curso de educação física, forçoso concluir que o acusado tinha muito mais consciência da ilicitude de seu ato, do que qualquer “homem médio”.
Desse modo, a negativa de autoria do acusado segue na contramão do conjunto probatório.

Lado outro, insta consignar que é ônus do réu em provar as alegações feitas em sua defesa, sob pena de nenhum valor probatório se revestir a simples negativa de autoria.

Aliás, passa a viger a máxima contida no art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, portanto, cabe ao acusador provar fato constitutivo de sua pretensão punitiva e cabe à defesa fato impeditivo, modificativo ou excludente da pretensão punitiva do Estado.

Logo, se ele realmente desconhecia a ilicitude de sua conduta é ônus da defesa, cabendo ao réu provar que as coisas não são o que parecem ser.

Nesse sentido, é como posiciona a jurisprudência:

“TRÁFICO DE DROGA. FLAGRANTE DELITO. ÔNUS DA PROVA. Tendo o agente sido preso em flagrante delito de tráfico de droga, ocorre a inversão do ônus da prova. Isto é, com o flagrante confirmado em juízo pela prova testemunhal, em princípio, a acusação comprovou a ocorrência do crime e a sua autoria. Qualquer alegação tendente a afastar esta presunção que gerou o flagrante é ônus do acusado. Passa viger a máxima contida no art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Se a droga de fato não pertencia a quem a possuía no momento do flagrante e de que tudo não passou de um mal entendido, é dever da defesa provar. Inexistindo esta prova, aliada à falta de bom senso da versão apresentada pelo acusado acerca do fato, a condenação se impõe. Apelação improvida” (TRF-4, Relator: MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO, Data de Julgamento: 30/08/2001, OITAVA TURMA).
Assim, inexistindo comprovação de que o acusado BRUNO PHELIPE desconhecia por completo a ilicitude da ação por ele perpetrada, não há que se falar em erro de proibição.

Nesse sentido, segue jurisprudência da e. Corte Estadual:

“(...) APELAÇÃO CRIMINAL – DISPARO DE ARMA DE FOGO – -1) ABSOLVIÇÃO - EXCLUDENTE DE ILICITUDE – LEGÍTIMA DEFESA NÃO CONFIGURADA – INEXISTÊNCIA DE AGRESSÃO ATUAL – DISPAROS EFETUADOS APÓS DISCUSSÃO ENTRE VIZINHOS – REAÇÃO DESPROPORCIONAL E IMODERADA - 2) ERRO DE PROIBIÇÃO – IMPERTINÊNCIA - DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE NÃO COMPROVADO - CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO, DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. 1 - Não há como se acolher a tese defensiva de que o apelante agiu em legítima defesa, se ficou comprovado nos autos que ele efetuou disparos de arma de fogo após uma desavença com o vizinho, inexistindo assim qualquer agressão atual ou iminente a ser repelida, e não tendo sido, ademais, utilizados meios moderados para afastar a alegada agressão sofrida; 2 – Deve ser rejeitada a tese de erro de proibição se as provas dos autos demonstram que o agente tinha plena consciência sobre a ilicitude do fato criminoso (...)” (N.U 0002270-74.2015.8.11.0006, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 27/06/2019) (negritei).

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do denunciado BRUNO PHELIPE ALVES DE CARAVLHO, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu o núcleo do art. 33, “caput” da Lei de Drogas, no que se refere à conduta de remeter drogas de uso proscrito no país, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...)”

Nas razões recursais busca a reforma da r. sentença para que a aplicação do tráfico privilegiado seja em seu patamar máximo, bem como requer a redução da pena de multa.

Inicialmente, cumpre registrar que a Defesa em nada insurgiu quanto a materialidade e autoria delitiva.

DOSIMETRIA.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição de trecho da sentença singular, referente a dosimetria aplicada à pena:

“(...)
Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou cerca de 90 (noventa) cápsulas de 2a, 17a-di-methyl-etiocholan-3-one,ib-ol, conhecidas como Superdrol, Metasterona, Drostanolona, entre outros.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o condenado é primário e não ostenta registros policiais (fl. 129).

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.
As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Verifico que o condenado confessou o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal e súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, embora reconheça referida atenuante, DEIXO DE APLICÁ-LA por já se encontrar a pena base no seu mínimo legal.
Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Diante disso e considerando inexistir circunstância agravante a ser considerada, MANTENHO a pena nesta fase intermediária tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

O condenado faz jus à causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, posto que primário, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não há informação de que se dedique às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida (fl. 129).

Posto isto e avaliando a toxidade do entorpecente apreendido, REDUZO a pena em 1⁄2 (um meio), resultando em uma pena definitiva de 02 (Dois) anos e 06 (Seis) meses de reclusão.

Desta feita e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor BRUNO PHELIPE ALVES DE CARVALHO, brasileiro, solteiro, estudante, nascido em 05.08.1993, natural de Chapada dos Guimarães/MT, portador de RG nº. 2047212-9 SSP/MT e inscrito no CPF nº. 040.557.391-09, filho de Joelson Soares de Carvalho e Alenir Ferreira Alves de Carvalho, residente e domiciliado na Rua 12, Quadra 19, Casa 05, Bairro Cohab Véu de Noiva, em Chapada dos Guimarães/MT, no patamar de 02 (Dois) anos e 06 (Seis) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 250 (Duzentos e Cinquenta) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “c”, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em ABERTO.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus (HC) n. 97.256/RS decidiu no sentido de que são inconstitucionais os dispositivos da Lei nº 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas, cabendo ao Juiz da causa analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para a substituição.

Em vista disso é que o Senado Federal editou a Resolução n. 05/2012, na qual disciplina que: “Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS”.

Por tudo isso e considerando que o condenado BRUNO PHELIPE ALVES DE CARVALHO preenchem os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana, a ser explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal. (...)”

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante aplicou a pena-base em seu mínimo legal, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase reconheceu a atenuante da confissão espontânea, todavia deixou de atenuar a pena em obediência a Súmula n.º 231, do STJ, mantendo a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase aplicou a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, o qual aplicou a fração de 1/2 [metade], chegando à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, o qual tornou em definitiva.

O apelante em nada insurgiu quanto a primeira e segunda fase da dosimetria, todavia, requer seja aplicado o tráfico privilegiado em seu grau máximo.

Pois bem.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

Data vênia, entendo que razão não assiste a Defesa, pois conforme se depreende dos autos, observa-se que o apelante preenche os requisitos cumulativos para aplicação do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], sendo a aplicação da minorante direito subjetivo da agente. Contudo, no presente caso, o juiz sentenciante utilizou-se da natureza do entorpecente na terceira fase.

Assim, por conta da natureza da droga e, a consequente aplicação do art. 42 da lei de drogas, o magistrado de piso, aplicou corretamente a fração em seu grau médio, ou seja, metade, por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Além disso, o Enunciado Orientativa do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso n.º 48, estabelece que
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

Desta forma, inviável a aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.

Por fim, a Defesa requer a redução da pena de multa, pois o apelante é hipossuficiente.

Sem razão.

Explico.

É de sabença que para a fixação da pena de multa, deve-se observar o disposto no artigo 59 do Código Penal para estabelecer-se a quantidade de dias-multa, guardando similitude com a pena privativa de liberdade e, posteriormente observar a situação econômica do réu para determinar o valor de cada dia-multa.

No caso dos autos, após análise da dosimetria da pena privativa de liberdade, verifica-se que a pena de multa foi fixada em observância à devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

A redução ou isenção de pena de multa, ao argumento de que o apelante é hipossuficiente não tem amparo legal, visto que a pena de multa é sanção, de caráter patrimonial, que se encontra prevista no inciso XLVI, alínea “c”, da Constituição Federal e atualmente é regulada pelo artigo 49 e seguintes do Código Penal. Todavia, a lei 11.343/2006 estabeleceu patamar diverso do previsto no Código Penal, estabelecendo no preceito secundário do artigo 33, o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

In casu
, a quantidade de pena pecuniária 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa foi aplicada proporcionalmente a quantidade da pena privativa de liberdade imposta 02 (dois) nos e 06 (seis) de reclusão, portanto, inviável qualquer redução.

Portanto, não há possibilidade de redução da pena de multa.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, desprovejo o recurso interposto em favor de
Bruno Phelipe Alves de Carvalho,
mantendo inalterada a r. sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021