Tribunal: TJMT
Processo: 0000250-14.2018.8.11.0004
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000250-14.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[FRANQUIAS IZIDORO NETO - CPF: 568.381.401-44 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO –

1
.
PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
2.
RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, §4.º DA LEI N.º 11.343/2006
QUE ENCONTRA ÓBICE NA DEDICAÇÃO DO ACUSADO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
APELO DESPROVIDO
.

1.
A incidência de circunstância atenuante não deve conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal e à regra disposta no enunciado de Súmula n.º 231 do STJ;

2.
A existência de condenação não transitada em julgado pela prática de delito de idêntica espécie e de outra ação penal tramitando em desfavor do apelante, voltada a apurar crime de porte ilegal de armamento, associada às idiossincrasias do caso concreto, tais como a confissão do próprio acusado no sentido de que vinha adquirindo drogas em outro Estado há quatro meses para difusão ilícita em cidade mato-grossense, com viagens a cada vinte dias para buscar em média seis caixas de pasta-base de cocaína, autorizam concluir pela sua dedicação a atividades criminosas, inviabilizando assim a aplicação da minorante do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes do STJ e do TJMT.

Recurso defensivo conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

FRANQUIAS IZIDORO NETO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FRANQUIAS IZIDORO NETO
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT nos autos da ação penal n.º 250-14.2018.811.0004 – Código 268928, que o
condenou
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,

e pagamento de
583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 94769470 – p. 1-8, o apelante insurge-se tão somente em face da dosagem da reprimenda, pretendendo:
i)
que a aplicação da atenuante da
confissão espontânea

conduza a pena intermediária à patamar abaixo do mínimo legal
, com fulcro nos princípios da isonomia, da individualização da pena e da legalidade e,
ii)
a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais.

Em contrarrazões vistas no ID 94769470 – p. 11-17, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça,
por meio de parecer
encartado no ID 96694969,
subscrito pelo d. Procurador de Justiça, Dr
. Benedito Xavier de Souza Corbelino
, opinou pelo
desprovimento
do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
05 de dezembro de 2017
, por volta das 12h20min, em via pública, na barreira do antigo Posto Fiscal da SEFAZ, localizado na Avenida Min. João Alberto, no município de Pontal do Araguaia-MT, comarca de Barra do Garças-MT, o denunciado
FRANQUIAS IZIDORO NETO

transportava
e
trazia consigo
, com finalidade mercantil, 04 (quatro) porções
de pasta base de cocaína,
pesando ao todo
49,480g (quarenta e nove gramas e quatrocentos e oitenta miligramas)
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa ministerial, policiais militares do município de Torixoréu-MT vinham recebendo denúncias anônimas de que o acusado
FRANQUIAS
estaria realizando “disk entrega” de substâncias ilícitas e que viajava para buscar o material na cidade vizinha de Aragarças-GO. Diante desse cenário, na data do fato, uma guarnição da Polícia Militar recebeu informação de colaboradores de Torixoréu, no sentido de que o increpado teria viajado para Aragarças-GO para buscar os entorpecentes.

Na sequência, equipes do Serviço de Inteligência e da Força Tática da Polícia Militar montaram uma barreira e, pouco tempo depois, avistaram o suspeito como passageiro de um mototaxista. Entretanto, ao notar a presença policial,
FRANQUIAS
dispensou um embrulho ao solo, instante em que os policiais deram ordem de parada. Durante a abordagem e vistoria no invólucro, foram apreendidas as aludidas porções de pasta base de cocaína. [Denúncia, ID 94769467, p. 8-9)

Diante destes fatos,
FRANQUIAS IZIDORO NETO
foi
denunciado
e, após o transcurso do devido processo legal,
condenado
como incurso na pena do crime de tráfico interestadual de drogas, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –

DA ALMEJADA REDUÇÃO DA SANÇÃO INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL:

A partir da sentença impugnada, depreende-se que a pena-base imposta ao apelante quanto ao delito de tráfico interestadual de drogas estabeleceu-se no
quantum
mínimo previsto em lei, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, bem como é possível inferir que, ato contínuo,
a sanção intermediária quedou-se em idêntico patamar
, pois, não obstante o reconhecimento por parte do d. juízo
a quo
quanto à presença da atenuante da
confissão espontânea
, a redução da reprimenda aquém do mínimo legal esbarraria na regra insculpida no
enunciado n.º 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
.

A propósito, transcrevo os trechos pertinentes do r. édito reprochado,
in verbis
:

“...Segundo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Presente a atenuante da confissão espontânea, a qual restou utilizada para formação do convencimento deste magistrado. Contudo, deixo de aplicá-la, eis que a pena-base foi fixada no mínimo (Súmula 231, do STJ).

Posto isso, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão.”
(Sentença, ID 94769469, p. 40).

Deveras,
procedeu com acerto
o magistrado da instância singela.

Como se sabe, ao contrário do que ocorre com as
causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição

de pena
, computadas na terceira etapa do cálculo dosimétrico trifásico preceituado pelo art. 68 do Código Penal, a Lei
não
balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido
na

segunda fase da individualização da pena
em função da incidência de
circunstâncias legais
agravantes
e
atenuantes
.

Todavia, há que se ter em conta que, da mesma forma que as circunstâncias
agravantes
não detêm o condão de exasperar a reprimenda além do limite
máximo
abstratamente previsto no preceito secundário da norma, a presença de circunstâncias
atenuantes
tampouco se presta a reduzir a pena privativa de liberdade já fixada no patamar seu
mínimo
, inclusive sob pena de
ofensa ao princípio da reserva legal
, estampado no
art. 5.º, inc. XXXIX, da Constituição Federal
, uma vez que tais circunstâncias atenuantes e agravantes
são genéricas e não compõem ou integram o tipo penal
.

Dito de outra forma,
na fase judicial da individualização da pena, o julgador está obrigado a
dosá-la dentro dos parâmetros estipulados pelo legislador ao criminalizar a conduta,
sem possibilidade de ultrapassá-los
,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
, o que se dá com vistas justamente a
vedar a ocorrência de arbítrio e salvaguardar a legalidade das decisões judiciais
, de modo que,
ao revés de ofender o princípio da legalidade, tal qual sustentado pelo apelante, a regra em questão concretiza-o
.

Aliás, a despeito dos argumentos defensivos no sentido de que a vedação prevista pelo enunciado de Súmula n.º 231 do STJ ofenderia também os
princípios da igualdade e da individualização da pena
, a própria Corte Cidadã já assentou que o aludido entendimento
é
constitucional
e, portanto, não implica em afronta aos axiomas de índole igualmente constitucional
.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. (...).
SÚMULA N.º 231/STF. CONSTITUCIONALIDADE
. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ERESP N.º 1.154.752/RS. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. FIXAÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. (...). 4
. Nos termos da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal o comando do enunciado n.º 231 do STJ
(‘[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’)
é constitucional, não importando em ofensa aos princípios da individualização da pena ou ao sistema trifásico
. 5. (...)”.

(HC 167.591/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012) – Destaquei.

Vale consignar que, desde então, o Tribunal da Cidadania tem mantido o posicionamento outrora firmado, reiterando expressamente que
“...
A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício. 3.

Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular
”
(STJ,

AgRg no AREsp 1543853/MS. Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. SEXTA TURMA. Julgamento: 05/11/2019. DJe 20/11/2019) – destaquei.

Ademais, é totalmente inaplicável o
overruling
da Súmula 231/STJ ao caso em apreço,
valendo acrescentar que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática da Exma. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA no HC 256.231/SP, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de
overruling
quanto à Súmula n.º 231 (Publicado DJe 18/03/2014), mesmo porque, quando se trata de reviravolta de critério jurisprudencial declarando qual a dicção correta de norma infraconstitucional, dita virada jurisprudencial há de seguir o modelo da
prospective overruling
do Direito norte-americano, consistente em alterar o critério jurisprudencial apenas com efeitos prospectivos (
ex nunc
), isto é, aplicando-o somente aos fatos que ocorrem a partir de então.

Com efeito, a possibilidade de revogação de um precedente devido ao reconhecimento de erro não permite que o juiz possa superar e/ou revisitar o precedente sempre que entender haver um melhor fundamento, afinal, para respeitar-se a segurança jurídica, é importante que a mudança do precedente seja sinalizada pela Corte responsável pela sua edição.

À proposito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É consolidado o entendimento nesta Corte de que circunstâncias atenuantes não podem ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, encontrando-se tal posição firmada no enunciado da Súmula 231/STJ. 2.
"Não há falar em aplicação do instituto do overruling, porquanto inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação da jurisprudência consolidada desta Corte Superior
". (AgRg no REsp 1882605/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020). 3. Agravo regimental improvido”
(STJ. AgRg no REsp 1886476/MS. Rel. Min. NEFI CORDEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 02/02/2021. DJe 08/02/2021) – destaquei.

Deste modo, no que refere ao reconhecimento da atenuante prevista no
art. 65, inciso III, alínea
d
, do Código Penal
e à conclusão de que a sua incidência
não detém o condão de conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal
, é certo que o provimento jurisdicional monocrático desmerece reparos e deve ser mantido incólume.

II –

DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06:

Como é cediço,
a aplicação da
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
condiciona-se, por força da própria previsão legal,
ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Isto porque, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.
Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional e “de primeira viagem”, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, diante desta exigência de índole legal, não obstante a apelante sustente preencher os requisitos da benesse, é evidente que a
não
faz jus à aplicação do referido redutor
.

Ocorre que, embora seja tecnicamente primário à época do fato ora apurado, o recorrente foi condenação na Ação Penal nº. 8826-93.2018.811.0004 - 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto,
justamente por infração ao art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, cuja reprimenda
fora ratificada pela 1
ª Câmara Criminal desta Corte de Justiça
por meio do julgamento do

RAC
0008826-93.2018.811.004
, sendo o apelo desprovido em 03/03/2020. Ainda, possui outra ação penal tramitando em seu desfavor, na Comarca de Barra do Garças/MT, especificamente aquela de
n.º 0018240-52.2017.8.11.0004 (PJe) – 2ª Vara Criminal
, a qual
apura a infração penal tipificada no art. 14 da Lei nº. 10826/03.

Neste ponto, consigno que não se descuida dos argumentos defensivos de que a utilização de ações penais em curso e sem trânsito em julgado, para fins de obstar a incidência do redutor de pena, ofenderia o princípio da presunção de inocência, e tampouco se ignora o judicioso precedente trazido à baila nas razões recursais (STF – HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. em
18/02/2020
).

Por outro lado, é certo que, mesmo após a prolação do paradigma colacionado pela i. defesa, a jurisprudência do e. STJ segue orientando no sentido de que, embora não se prestem a depreciar os antecedentes do condenado ou a lhe outorgar o
status
de reincidente, a existência de ações penais em andamento, a depender do caso concreto,
serve para obstar um benefício legal ante a demonstração do não preenchimento dos respectivos requisitos
,
desde que existentes elementos concretos para concluir que o agente se dedica a atividades criminosas
[
ex vi
do EREsp n. 1.431.091/SP, Terceira Seção, julgado em 14/12/2016].

Nesse sentido, colho os recentes julgados da e. Corte Cidadã:

“IV - Além disso,
é consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base
.
Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique à atividades criminosas
,
sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado
. V - Na hipótese,
ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, é evidente que o paciente não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elemento concreto - o sentenciado responde por outras duas ações penais pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes - a indicar a sua dedicação a atividade criminosa
. (...)”.
(HC 615.347/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em
09/12/2020
, DJe 15/12/2020) – Destaquei.

“2.
Inquéritos policiais e ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base
(Súmula n. 444 do STJ),
podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
”.
(AgRg no HC 605.968/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA,
julgado em
17/11/2020
, DJe 20/11/2020) – Destaquei.

No mesmo sentido firmou-se o entendimento do e.
TJMT
, conforme se depreende do
Enunciado Orientativo n.º 52
da Jurisprudência Uniformizada da
C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, segundo o qual
“é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100269/2017, DJE nº 10257, de 16/05/2018).

In casu
, além da condenação por tráfico de drogas e do processo-crime anterior ainda em trâmite, que apura o delito de porte ilegal de arma de fog de uso permitido,
o próprio réu admitiu que estava adquirindo drogas há aproximadamente quatro meses na cidade de Aragarças-GO para revender em Torixoréu-MT
, ressaltando ainda que
a cada vinte dias deslocava-se até a cidade vizinha
e
buscava em média 06 (seis) caixas
de pasta base com seu fornecedor identificado como
Caio
, peculiaridades que, a meu ver, assimiladas de maneira concatenada, revelam a sua dedicação às atividades criminosas e impedem a incidência do benefício almejado.

Destarte,
refuta-se
o pleito pela aplicação da minorante
.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
FRANQUIAS IZIDORO NETO
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo

MM. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT nos autos da ação penal n.º 250-14.2018.811.0004 – Código 268928
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2021