Tribunal: TJMT
Processo: 1010527-87.2020.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010527-87.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ELSON BOSCO OJEDA - CPF: 811.591.611-00 (APELADO), EDUARDO LUIZ GABRIEL DA SILVA - CPF: 352.392.471-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), EDUARDO LUIZ GABRIEL DA SILVA - CPF: 352.392.471-53 (ADVOGADO), ELSON BOSCO OJEDA - CPF: 811.591.611-00 (APELANTE), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
- MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO -
PROFESSOR DE HISTÓRIA NO ENSINO FUNDAMENTAL
- EDITAL N. 005/2019/GS/SME – CANDIDATO
APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS
- DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO -

PRAZO PARA CONVOCAÇÃO E POSSE DOS CANDIDATOS ANTERIOR AO DECRETO LEGISLATIVO N. 6, DE 20 DE MARÇO DE 2020 E LEI ESTADUAL N. 11.164, DE 06 DE JULHO DE 2020
-
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO -
SEGURANÇA CONCEDIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

1. O candidato aprovado em
concurso
público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à
nomeação
, não podendo a Administração Pública dispor desse direito.

2. O edital previa um período específico para a convocação e posse dos aprovados, compreendido entre 8 de janeiro a 31 de janeiro de 2020.

Note-se que esse período é anterior à declaração nacional de emergência de saúde pública decorrente da infecção humana por Coronavírus (2019 nCoV).

3. Destaca-se ainda que, a calamidade pública instaurada por causa do coronavírus (Covid-19), foi prevista no Decreto Legislativo n. 6, de 20 de março de 2020, e na Lei Estadual n. 11.164, de 06 de julho de 2020, que suspendeu os prazos de validade dos concursos públicos já homologados e em fase de convocação dos aprovados, ou seja, após a data prevista no Edital para a Convocação para a Admissão /Contratação dos candidatos aprovados entre 08.01.2020 até 31.01.2020.

4.
No caso em tela, o cargo que o Apelado foi aprovado, não se inclui na exceção prevista no item 16.10 do Edital, e, portanto não poderá ter a vigência prorrogada por até 02(dois) anos.

5. Partindo dessas premissas, resta evidenciada a ofensa a direito líquido e certo, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe, devendo ser mantida a sentença de 1º grau.

6. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE CUIABA em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Onivaldo Budny,
nos autos do Mandado de Segurança nº
1010527-87.2020.8.11.0041
impetrado por
ELSON BOSCO OJEDA
, que julgou procedente o

pedido, concedendo a segurança pretendida e ratificando a medida liminar para que a autoridade coatora promova, em até 05 (cinco) dias, a adoção dos atos necessários para convocação e posse do impetrante ELSON BOSCO OJEDA ao cargo de professor de Ensino Fundamental em História na forma prevista no Edital n° 005/2019/GS/SME, pena de multa a ser fixada por este Juízo.

O Apelante sustenta que, aprovado em terceiro lugar, o Apelado não demonstrou ter havido a contratação de qualquer outro candidato também aprovado, inclusive dos melhores colocados.

Afirma, que o certame permanece valido até o fim do ano letivo de 2020, não sendo lícito ao Judiciário interferir nas nomeações durante o período.

Justifica a não contratação dos candidatos que prestaram concurso para substituição de professores no ano letivo de 2020, em face a pandemia provocada pelo COVID19, sendo que as aulas estão todas suspensas.

Por fim, requer o provimento do recurso, reformando integralmente a r. sentença, para no mérito, negar a ordem, ante a falta de fundamentos fáticos e jurídicos que albergá-la.

O Apelado apresentou contrarrazões – id. 53365533 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do Apelo – id. 57424480 -.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível em face de sentença que denegou a segurança, em que a Impetrante buscava a sua convocação para o cargo de professor em Artes.

De inicio, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Depreende-se que o Apelado logrou êxito em se classificar na 3ª (terceira) colocação para o cargo de Professor de Ensino Fundamental com formação em História, para o qual foram ofertadas 18 (dezoito) vagas para Ampla Concorrência, 02 (duas) vagas para PCD e 05 (cinco) vagas para negro/índios, totalizando 25(vinte e cinco) vagas.

Informa o Apelado que adquiriu o direito líquido e certo no momento em que foi aprovado no referido certame dentro do número de vagas ofertadas no Edital nº 005/2019/GS/SME.

Nessa quadra, o Apelado sustenta que no Anexo I, do Edital estabelece Cronograma de realização do Processo Seletivo, com a data para a Convocação para a Admissão /Contratação dos candidatos aprovados entre 08.01.2020 até 31.01.2020, vide edital Anexo I, sendo que até a presente data os candidatos para a modalidade pretendida pelo impetrante não foram convocados, vindo a ferir direito liquido e certo.

Note-se que esse período é anterior à declaração nacional de emergência de saúde pública decorrente da infecção humana por Coronavírus (2019 nCoV), que é de 3 de fevereiro de 2020 (Portaria n. 188, do Gabinete do Ministério da Saúde). Portanto, pouca relevância há no fato de que as aulas encontrem-se suspensas (há programa de EaD em curso, promovido pela Prefeitura Municipal).

Destaca-se ainda que, a calamidade pública instaurada por causa do coronavírus (Covid-19), foi prevista no Decreto Legislativo n. 6, de 20 de março de 2020, e na Lei Estadual n. 11.164, de 06 de julho de 2020, que suspendeu os prazos de validade dos concursos públicos já homologados
e em fase de convocação dos aprovados, ou seja, após a data prevista no Edital para a Convocação para a Admissão/Contratação dos candidatos aprovados entre 08.01.2020 até 31.01.2020.

Além do mais, quanto a alegação do Apelante de que o concurso para o qual o Apelado logrou êxito em se classificar, tem validade para dois anos podendo ser prorrogado por igual período conforme Lei Ordinária nº 4.424/2003, de acordo com a necessidade da administração pública, tenho que não é o caso dos autos.

A tese está, a princípio, respaldada pelo item 16.10 que dispõe:

“16.10 – Os contratos temporários realizados pela Secretaria Municipal de Educação terão a vigência máxima até o final do ano letivo do exercício de 2020, não podendo ser prorrogado, com exceção dos cargos de Técnico de Nível Superior que poderão ter a vigência de até 02 (dois) anos podendo ser prorrogado por igual período conforme Lei Ordinária nº 4.424/2003, de acordo com a necessidade da administração pública.”

No entanto, a posse pretendida pelo Apelado é para o cargo de Professor de Ensino Fundamental – formação em História (Docência) que não se confunde com o cargo de técnico de nível superior, conforme descrito no Anexo III do Edital e muito bem destacado na sentença de 1º grau.

Impende destacar que, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, como é o caso da ora Apelado
,
possui direito subjetivo à nomeação, durante o período de validade do certame.

Isso porque, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados dentro do número de vagas no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, por outro lado, um direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado dentro desse número de vagas.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 598.099/MS), fixou o entendimento de que o candidato aprovado no concurso público dentro do número de vagas, previstas no Edital, tem direito subjetivo à nomeação. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher
o momento
no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito
do concursando aprovado e, dessa forma, um
dever
imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação
para apropria Administração e, portanto, um
direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. II. [...] (RE n. 598.099/MS RG – Relator (a): Min. Gilmar Mendes - Tribunal Pleno - julgado em 10/8/2011 - RG - Mérito DJe-189 – divulg. 30-9-2011 – public. 3-10-2011). [Destaquei].

O Superior Tribunal de Justiça, segundo a orientação do STF, pacificou o entendimento,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXISTÊNCIA DE SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS QUE PODERIAM JUSTIFICAR O FATO DE A ADMINISTRAÇÃO NÃO CUMPRIR AS NORMAS QUE REGEM O CERTAME. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA SUFICIENTE E CLARA PARA QUE FOSSEM CARACTERIZADAS AS SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS. [...]. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. 3. [...]
(AgInt no RMS n. 57.880/SP - Rel. Ministro Herman Benjamin – Segunda Turma - julgado em 16/5/2019 - DJe 30/5/2019). [Destaquei]

Desse modo, é certo que o Apelado tem direito subjetivo à nomeação ao cargo de Professor
,
já que é dever de boa-fé da Administração respeitar as regras do Edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Além disso, entendo que, a não nomeação do Apelado, aprovado dentro do número de vagas ofertadas, configura violação ao Princípio da Proteção à Confiança, conforme salientado pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do
RE n. 598.099/MS RG,
em sede de Repercussão Geral.

Com efeito, quando a Administração Pública publica um edital do concurso, convocando os interessados a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no Serviço Público, ela, necessariamente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento, segundo as regras ali estabelecidas.

Os cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame confiam que o Estado atuará de acordo com o regramento constante do edital.

Nessa quadra, é evidente que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o melhor momento para proceder à nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, pois o concursando aprovado tem direito subjetivo à nomeação.

In ca
su, uma vez que o Apelado classificou-se em 3º lugar e o edital previa 18 (dezoito) vagas para Ampla Concorrência, 02 (duas) vagas para PCD e 05 (cinco) vagas para negro/índios, totalizando 25(vinte e cinco) vagas, tem-se o surgimento ao direito pretendido e, em sua decorrência, a presença dos requisitos necessários para a concessão da medida pretendida.

A propósito:

“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E - SENTENÇA RATIFICADA.
Candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, como na hipótese, não possui mera expectativa de direito, mas direito completo à nomeação e posse, de sorte que se revela antijurídico e ilegal o ato omissivo da autoridade coatora que se recusa a nomear e empossar o candidato aprovado em tais condições
.”
(N.U 0000334-35.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/10/2019, Publicado no DJE 01/11/2019). (destaquei)

Partindo dessas premissas, resta evidenciada a ofensa a direito líquido e certo, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,

em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO e NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021