Tribunal: TJMT
Processo: 1002378-65.2020.8.11.0021
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002378-65.2020.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VICTOR ARRUDA DE ALMEIDA - CPF: 064.164.401-99 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MARCOS ANTONIO OLIVEIRA DA COSTA - CPF: 019.097.931-32 (ASSISTENTE), THIAGO JHONNY LEITE RIBEIRO - CPF: 035.096.451-38 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –RECURSO DEFENSIVO –

1
.
PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DE ATENUANTES A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL ALIADA A NECESSIDADE DE
OVERRULING
DA SÚMULA N.º 231/STJ – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ALUDIDA TÉCNICA – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
2.
RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006
QUE ENCONTRA ÓBICE NA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
3.
INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL –
4.
MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
SEMIABERTO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 33, §2º, “B” E §3º, DO CP –
APELO DESPROVIDO
.

1.
Conquanto a i. Defesa busque a redução da pena intermediária aquém do mínimo legal com base no
overruling
da Súmula 231/STJ, referida técnica afigura-se

inaplicável ao caso em apreço porque o raciocino jurídico exposto pelo apelante não se respalda na jurisprudência sobre o tema, valendo acrescentar que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática da Exma. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA no HC 256.231/SP, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de
overruling
quanto à Súmula n.º 231 (Publicado DJe 18/03/2014), mesmo porque, a possibilidade de revogação de um precedente devido ao reconhecimento de erro não permite que o juiz possa superar e/ou revisitar o precedente sempre que entender haver um melhor fundamento, afinal, para respeitar-se a segurança jurídica, é importante que a mudança do precedente seja sinalizada pela Corte responsável pela sua edição;

2.
Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;

3.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal;

4.
Permanecendo incólume nesta instância
ad quem
o
quantum
de pena imposta, o regime inicial semiaberto deve ser preservado
, em consonância com o art. 33, §2º,
b
e §3º, do Código Penal.

Recurso defensivo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

VICTOR ARRUDA DE ALMEIDA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
VICTOR ARRUDA DE ALMEIDA
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Água Boa/MT nos autos da ação penal n.º 1002378-65.2020.8.11.0021, que o
condenou
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,

e
500
(quinhentos) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 74576500, o apelante insurge-se tão somente em face da dosagem da reprimenda, pretendendo:
i)
que a aplicação das atenuantes da
menoridade relativa
e
confissão espontânea

conduzam a pena intermediária à patamar abaixo do mínimo legal
, com fulcro nos princípios da isonomia, da individualização da pena e da legalidade;
ii)
a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
, na sua
fração máxima de 2/3

(dois terços)
, diante do alegado preenchimento dos requisitos para tanto;
iii)
a
substituição da pena privativa de liberdade
por sanções
restritivas de direitos
e, enfim;
iv)
a
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena, do semiaberto
para o aberto.

Em contrarrazões vistas no ID 74576508, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja
negado provimento
ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça,
por meio de parecer
encartado no ID 79319972,
subscrito pelo d. Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros opinou pelo
parcial provimento
do apelo, apenas para aplicar a causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 na fração mínima e revisar o regime de cumprimento de pena.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
31 de agosto de 2020
, por volta das 22h10, na Rodoviária da Comarca de Água Boa/MT, o denunciado
VICTOR ARRUDA DE ALMEIDA
,
transportava
e
trazia consigo
, com finalidade mercantil, 01 (um) tablete
de substância entorpecente denominada
Cannabis sativa L.
,
vulgarmente conhecida como “
maconha
”,
pesando aproximadamente
883g (oitocentos e oitenta e três gramas)
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa ministerial, na data do fato, uma guarnição da Polícia Militar estava presente no terminal rodoviária da cidade de Água Boa, quando recebeu uma denúncia anônima informando atitude suspeita de um passageiro que se encontrava no interior do ônibus da empresa Xavante. Na sequência, os militares realizaram a abordagem do increpado, o qual afirmou que estava vindo da cidade de Barra do Garças para visitar um familiar, momento em que os agentes lograram êxito em apreender debaixo do seu assento, uma mochila contendo o supramencionado entorpecente. Nesse ínterim, o suspeito declarou
“que estava levando a droga para a cidade de Canarana/MT e que receberia pelo transporte o valor de R$500,00 (quinhentos reais)”
(Denúncia, ID 74575599).

Diante destes fatos,
VICTOR ARRUDA DE ALMEIDA
foi
denunciado
e, após o transcurso do devido processo legal,
condenado
como incurso na pena do crime de narcotráfico, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –

DA ALMEJADA REDUÇÃO DA SANÇÃO INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

A partir da sentença impugnada, depreende-se que a pena-base imposta ao apelante quanto ao delito de tráfico de drogas estabeleceu-se no
quantum
mínimo previsto em lei, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, bem como é possível inferir que, ato contínuo,
a sanção intermediária quedou-se em idêntico patamar
, pois, não obstante o reconhecimento por parte do d. juízo
a quo
quanto à presença das atenuantes da
menoridade relativa
e
confissão espontânea
, a redução da reprimenda aquém do mínimo legal esbarraria na regra insculpida no
enunciado n.º 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
.

A propósito, transcrevo os trechos pertinentes do r. édito reprochado,
in verbis
:

“...Na segunda fase da dosimetria, recai sobre o réu as atenuantes previstas no art. 65, inciso I, e inciso III, alínea “d”, do Código Penal,
mediante sua menoridade relativa, bem como sua confissão espontânea nas duas fases da persecução penal
. Entretanto, observar-se-á a
Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça
: “Súmula 231 do STJ – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”

(...)

3.1 – Dosimetria da pena do réu
:

(...)

Na
segunda fase
está ausente qualquer circunstância agravante. Por outro lado, existem duas atenuantes, previstas no art. 65, inciso I e inciso III, alínea “d”, do Código Penal, em favor do denunciado. Para tanto levo em consideração a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, já mencionada anteriormente, a qual expressa a impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal nesta segunda fase, razão pela qual fixo a pena intermediária no mínimo legal, isto é
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
(...)”
(ID 74576495, p. 3-4).

Deveras,
procedeu em acerto
o magistrado da instância singela.

Como se sabe, ao contrário do que ocorre com as
causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição

de pena
, computadas na terceira etapa do cálculo dosimétrico trifásico preceituado pelo art. 68 do Código Penal, a Lei
não
balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido
na

segunda fase da individualização da pena
em função da incidência de
circunstâncias legais
agravantes
e
atenuantes
.

Todavia, há que se ter em princípio que, da mesma forma que as circunstâncias
agravantes
não detêm o condão de exasperar a reprimenda além do limite
máximo
abstratamente previsto no preceito secundário da norma, a presença de circunstâncias
atenuantes
tampouco se presta a reduzir a pena privativa de liberdade já fixada no patamar seu
mínimo
, inclusive sob pena de
ofensa ao princípio da reserva legal
, estampado no
art. 5.º, inc. XXXIX, da Constituição Federal
, uma vez que tais circunstâncias atenuantes e agravantes
são genéricas e não compõem ou integram o tipo penal
.

Dito de outra forma,
na fase judicial da individualização da pena, o julgador está obrigado a
dosá-la dentro dos parâmetros estipulados pelo legislador ao criminalizar a conduta,
sem possibilidade de ultrapassá-los
,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
, o que se dá com vistas justamente a
vedar a ocorrência de arbítrio e salvaguardar a legalidade das decisões judiciais
, de modo que,
ao revés de ofender o princípio da legalidade, tal qual sustentado pelo apelante, a regra em questão concretiza-o
.

Aliás, em que pesem os argumentos defensivos no sentido de que a vedação prevista pelo enunciado de Súmula n.º 231 do STJ ofenderia também os
princípios da igualdade e da individualização da pena
, a própria Corte Cidadã já assentou que o aludido entendimento
é
constitucional
e, portanto, não implica em afronta aos axiomas de índole igualmente constitucional
.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. (...).
SÚMULA N.º 231/STF. CONSTITUCIONALIDADE
. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ERESP N.º 1.154.752/RS. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. FIXAÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. (...). 4
. Nos termos da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal o comando do enunciado n.º 231 do STJ
(‘[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’)
é constitucional, não importando em ofensa aos princípios da individualização da pena ou ao sistema trifásico
. 5. (...)”.

(HC 167.591/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012) – Destaquei.

Vale consignar que, desde então, o Tribunal da Cidadania tem mantido o posicionamento outrora firmado, reiterando expressamente que
“...
A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício. 3.

Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular
”
(STJ,

AgRg no AREsp 1543853/MS. Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. SEXTA TURMA. Julgamento: 05/11/2019. DJe 20/11/2019) – destaquei.

Ademais, é totalmente inaplicável o pedido defensivo
de
overruling
da Súmula 231/STJ ao caso em apreço, pois,
o raciocínio jurídico exposto pelo apelante não se respalda na jurisprudência sobre o tema, valendo acrescentar que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática da Exma. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA no HC 256.231/SP, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de
overruling
quanto à Súmula n.º 231 (Publicado DJe 18/03/2014), mesmo porque, quando se trata de reviravolta de critério jurisprudencial declarando qual a dicção correta de norma infraconstitucional, dita virada jurisprudencial há de seguir o modelo da
prospective overruling
do Direito norte-americano, consistente em alterar o critério jurisprudencial apenas com efeitos prospectivos (
ex nunc
), isto é, aplicando-o somente aos fatos que ocorrem a partir de então.

Com efeito, a possibilidade de revogação de um precedente devido ao reconhecimento de erro não permite que o juiz possa superar e/ou revisitar o precedente sempre que entender haver um melhor fundamento, afinal, para respeitar-se a segurança jurídica, é importante que a mudança do precedente seja sinalizada pela Corte responsável pela sua edição.

À proposito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É consolidado o entendimento nesta Corte de que circunstâncias atenuantes não podem ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, encontrando-se tal posição firmada no enunciado da Súmula 231/STJ. 2.
"Não há falar em aplicação do instituto do overruling, porquanto inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação da jurisprudência consolidada desta Corte Superior
". (AgRg no REsp 1882605/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020). 3. Agravo regimental improvido”
(STJ. AgRg no REsp 1886476/MS. Rel. Min. NEFI CORDEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 02/02/2021. DJe 08/02/2021) – destaquei.

Deste modo, no que refere ao reconhecimento das atenuantes previstas no
art. 65, incisos I e III, alínea
d
, do Código Penal
e à conclusão de que a incidência
não detém o condão de conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal
, é certo que o provimento jurisdicional monocrático
desmerece reparos
e deve ser
mantido incólume
.

II –

DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes de drogas ilícitas e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, tornando mais rigorosas as penas previstas na lei que a precedeu,
a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte
, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
.

O benefício, positivado pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem como objetivo abrandar a sanção imposta ao
traficante ocasional
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante
diz respeito ao

caráter
esporádico
da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário
não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão ou um meio de vida
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, diante desta exigência legal que condiciona a concessão do redutor de pena, denota-se que o i. julgador afastou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, assim discorrendo na terceira fase da dosagem da pena de
VICTOR ARRUDA DE ALMEIDA
,
in verbis:

“(...) Na terceira fase, considero inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. É que, embora o acusado seja primário e não haja registros de que ele integre organização criminosa, existem nos autos elementos concretos que permitem inferir que o mesmo se dedicava à atividade criminosa para conseguir dinheiro. Além do que, leva-se em consideração a quantidade substancial de entorpecentes encontrados em sua posse (conforme termo de exibição e apreensão, fl. 09 e laudos às fls. 19/25, id. 40068038), é o que prevê o Enunciado Criminal n. 30, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, vejamos:

Enunciado Criminal nº 30. A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

(...)

3.1 – Dosimetria da pena do réu:

(...)

Na terceira fase de aplicação, inexistem causas de aumento e diminuição de pena. Assim, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (...)”
– ID 74576495, p. 3-4.

Inexistem causas de diminuição
e de aumento de pena a ser aplicadas, motivo pelo qual, fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa”
(ID 30041491 – pág. 1) – destaquei.

In casu
, na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que o i. magistrado de piso d
ecidiu considerar a significativa quantidade de droga apreendida –
01 tablete de maconha, com massa bruta de 883,5g –
aliada as demais
peculiaridades do caso concreto
– para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração da
quantidade e natureza da droga

para afastar a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A natureza e a quantidade de droga apreendida (465g de pasta base de cocaína), associada à outras circunstâncias adicionais, pode ser utilizada para afastar a incidência da minorante do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06
. 2. Mantida pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, não há falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CP. 3. É válida a fixação de regime mais gravoso em razão da nocividade e quantidade de droga apreendida. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido”.
(STJ. AgRg no HC 646792/RS. Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO). SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2021. DJe 30/04/2021) – destaquei.

Cumpre destacar ainda que quanto à
figura privilegiada
, os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastá-la com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.
(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Dessa forma, a diminuição da pena prevista para o traficante ou, especificamente, para aquele que incide nas condutas do
caput
ou do §1º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, deverá considerar se o agente é um criminoso em situações esporádicas ou se ele efetivamente se dedica à prática delitiva,
não podendo ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de droga e em circunstâncias que indicam o seu envolvimento habitual em práticas criminosas

e/ou participação em organização criminosa
.

Na hipótese, inobstante a primariedade do apelante,
a quantidade de entorpecente apreendido –
01 tablete de maconha, com massa bruta de 883,5g
[Laudo pericial nº. 310.2.04.2020.009650, ID 74575592, p. 19-25] – aliada à circunstância concreta da narrativa de que os policiais estavam em patrulhamento de rotina na rodoviária de Água Boa-MT, quando foram abordados por um indivíduo que denunciou que um passageiro estava em atitudes suspeitas, sendo possível apreender com o ora acusado, no interior do transporte coletivo, uma mochila contendo um tablete de maconha, ocasião em que
Victor
confessou que receberia a quantia de quinhentos reais para levar o entorpecente até a cidade de Canarana-MT – cenário confirmado judicialmente pelo policial militar responsável pelo flagrante, assim como pelo próprio acusado em ambas as fases da persecução criminal, para só então se concluir que
VICTOR
realmente se dedicava à atividade criminosa, mostrando-se, portanto,
escorreito o afastamento da causa especial de diminuição da pena em referência.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
.

III –
DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E D
A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS:

Da mesma forma, a despeito do alegado pela i. defesa, permanecendo incólume o
quantum
definitivo da pena privativa de liberdade em
5
(cinco) anos
de reclusão
,
também não se justifica qualquer alteração do regime inicial semiaberto, escorreitamente imposto na sentença com fundamento no artigo 33, § 2.º,
b
e § 3.º, do Código Penal, ainda,
inviável sua substituição por restritiva de direitos
, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
VICTOR ARRUDA DE ALMEIDA
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo

MM. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Água Boa-MT nos autos da ação penal n.º
1002378-65.2020.8.11.0021
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021