Tribunal: TJMT
Processo: 0001990-09.2002.8.11.0023
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001990-09.2002.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Títulos de Crédito]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), COMERCIAL DE GENEROS ALIMENTICIOS ABBA LTDA - CNPJ: 36.878.023/0001-40 (APELADO), IVALDO DOS ANJOS PEREIRA - CPF: 299.053.541-15 (APELADO), ARLON DE SOUZA PORTO - CPF: 621.910.391-20 (ADVOGADO), MARIA DILMA BARBOSA PEREIRA - CPF: 015.667.061-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), IVALDO DOS ANJOS PEREIRA - CPF: 299.053.541-15 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA DILMA BARBOSA PEREIRA - CPF: 015.667.061-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CDA NÃO RECONHECIDA – NULIDADE DO PROCESSO ADMINISRTATIVO NÃO CONHECIDO – NOTIFICAÇÃO COMPROVADA NO PAT.

Inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN. Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial.
In casu
, não há nos autos qualquer comprovação da alegada ausência de notificação, já que os documentos que instruem o processo principal, não corroboram com a afirmativa da devedora. Em contrapartida, analisando a cópia integral do processo administrativo, se verifica que a devedora foi devidamente notificada e o seu direito à ampla defesa e ao contraditório não foi violado. Sentença revogada, Recurso Provido.
.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Peixoto de Azevedo, na ação de execução fiscal, oriunda da Certidão de Dívida Ativa (CDA) identificada pelo número: 000466/02, gerada pela inadimplência de ICMS, movida em face de
COMERCIAL DE GENEROS ALIMENTICIOS ABBA LTDA
, onde o
Juízo de Origem
acolheu a exceção de pré-executividade interposta pela parte executada, declarando nula a execução por ausência de regular constituição do crédito tributário, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, I, do NCPC.

A parte apelante, argumentou que na realidade que a parte devedora foi devidamente notificada em todos os atos necessários e praticados para o correto lançamento tributário.

Alega que a Apelada foi devidamente citada, o que pode ser comprovado no bojo do PAT, encartado aos autos.

Por tais razões, pugna pelo provimento do presente Recurso de Apelação, para que a sentença seja revogada, determinando a devolução dos autos para o regular prosseguimento do feito.

A parte Apelada apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do presente Recurso de Apelação.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, atacando a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Peixoto de Azevedo, nos autos da Execução Fiscal identificada pela numeração única: 0001990-90.2002.8.11.0023, movida em face de
COMERCIAL DE GENEROS ALIMENTÍCIOS ABBA LTDA,
onde o Juízo de Origem acolheu a exceção de pré-executividade, declarando nula a execução por ausência de regular constituição do crédito tributário, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, I, do NCPC.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais, que a parte executada, ora Apelada, opôs exceção de pré-executividade pleiteando a nulidade do lançamento do crédito almejado por ausência de notificação, bem como a decadência do crédito exequendo, visto que passados mais de 05 (cinco) anos de seu vencimento.

O Juízo Singular, acolheu a referida exceção de pré-executividade, declarando a nulidade do crédito exequendo e extinguindo o feito com resolução de mérito,
in verbis
:

“(...) Primeiramente, cabe registrar que a exceção de pré-executividade, ou objeção de pré-executividade, como preferir, é uma criação doutrinária e jurisprudencial para permitir que a parte discuta matérias de ordem pública, sem necessidade de dilação probatória, diretamente no processo de execução, até mesmo porque tais matérias podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Consoante entendimento jurisprudencial mais autorizado que tomo a liberdade de transcrever: “PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AGRAVO REGIMENTAL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – CABIMENTO – (...) 1- A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. 2- A esfera de abrangência da exceção tem sido flexibilizada pela jurisprudência mais recente a qual admite, v.g., a argüição de prescrição, de ilegitimidade passiva do executado, e demais matérias prima facie evidentes, posto não demandarem dilação probatória. Precedentes: EREsp 614272 / PR, 1ª SEÇÃO, Rel. Min. Castro Meira, DJ 06/06/2005; EREsp 388000 / RS, CORTE ESPECIAL, Rel. para acórdão Min. José Delgado, DJ 28/11/2005). (...)”. (STJ – AgRg-REsp 992.125 – (2007/0230940-5) – 1ª T – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 25.03.2009 – p. 1892). Em outras palavras, como se pretende discutir se a liquidez do título executivo, prescrição sobre o crédito tributário executado, e a prescrição relativa aos sócios da empresa executada, não há qualquer necessidade de dilação probatória, bastando simples análise do feito para definir a questão, motivo do cabimento da exceção. Assim, de acordo com o art. 142, do CTN “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” O lançamento, procedimento administrativo necessário à constituição do crédito tributário, se aperfeiçoa com a notificação do contribuinte, contudo, no presente caso, o excipiente não foi devidamente notificado do lançamento do tributo cobrado. Registre–se que, “(...) A notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade. (Precedentes: AgRg no Ag 922099/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ. 19/06/2008; REsp 923805/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ. 30/06/2008)(grifei)(...)” (STJ – 1ª Turma. REsp 1.073.494/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. DJ 14/09/2010). Portanto, não foi conferida ao contribuinte a oportunidade de exercer o seu direito de defesa, bem como não ocorreu a regular constituição do crédito tributário, e, por consequência, o débito outrora cobrado é inexigível, uma vez que “(...) A regularidade do lançamento tributário é uma garantia do contribuinte e constitui condição de eficácia do ato praticado pela administração, figurando, em verdade, como pressuposto para a exigibilidade do crédito. (grifei)(...)” (STJ – 2ª Turma. REsp 1227676/PR. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. DJ 02/02/2012). Corroborando o raciocínio: “(...) A Constituição da República prevê que todos os procedimentos administrativos devem respeitar o princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, a teor do disposto no artigo 5º, LV. Na seara tributária, a constituição do crédito tributário ocorre com o lançamento e se aperfeiçoa com a notificação ao contribuinte, que constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, figurando como pressuposto de sua exigibilidade. A ausência de notificação gera nulidade do lançamento tributário. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta C. Câmara (...)” (TJSP - APL 0012209-52.2012.8.26.0625; Ac. 9378978; Taubaté; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eurípedes Faim; Julg. 19/04/2016; DJESP 04/05/2016). Portanto, a notificação é garantia do contribuinte que deve ser respeitada pela Fazenda e sua ausência implica em nulidade do lançamento e da execução fiscal nele fundada.
Posto isto, e sem maiores delongas, acolho a exceção de pré-executividade interposta pelos sócios Ivaldo dos Santos Pereira e Maria Dilma Barbosa Pereira, declarando nula a execução por ausência de regular constituição do crédito tributário, extinguindo o processo com resolução de mérito, com arrimo no art. 487, inciso I, do CPC/2015.
Condeno o exequente ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários de sucumbência, que fixo no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, CPC/2015). Tendo em vista a atuação do advogado Arlon de Souza Porto – OAB/MT 17958/O como Defensor Dativo (fls. 163), condeno o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 4.173,60 (quatro mil, cento, setenta e três reais e sessenta centavos), de acordo com a tabela mínima de honorários advocatícios da Ordem dos Advogados do Brasil. Transitada em julgado, arquivem-se com as devidas baixas e anotações necessárias.”
(GRIFEI)

Em razão do reconhecimento de nulidade e extinção do processo, a parte exequente, ora Apelante, interpôs o presente Recurso de Apelação, pugnando por seu provimento, para que a r. sentença seja revogada e determinado o regular prosseguimento do feito.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Sabe-se que o Código Tributário Nacional no que se refere à decadência estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

No presente caso, o tributo devido refere-se a ICMS, cujo lançamento ocorre por homologação, conforme dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e se submete ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Nesse contexto, aliás, tem aplicação o Enunciado da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial.

A propósito, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174)– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 - A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário. (TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...] Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal. Recurso provido em parte. (TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

No caso, a parte Apelada sustenta em sede de exceção de pré-executividade que houve nulidade da citação por ausência de notificação.

Entretanto, não há nos autos qualquer comprovação da alegada ausência de notificação, já que os documentos que instruem o processo principal, não corroboram a com sua afirmativa.

Em contrapartida, analisando a cópia integral do processo administrativo, em especial as fls. nº 08 e 09 (ID: 2213916) se verifica que a devedora foi devidamente notificada e o seu direito à ampla defesa e ao contraditório não foi violado.

Desta forma, não há que se falar nulidade da execução, vez que resta evidente a regularidade constituição do crédito tributário, tem-se ainda que não restou configurada a prescrição quinquenal ou intercorrente. Além disto, sabe-se que a Certidão de Dívida Ativa, goza de legitimidade e veracidade, devendo a parte devedora, produzir ou trazer à baila prova contrária.

Ante ao exposto, considerando o que foi transcrito acima,
CONHEÇO
E
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, revogando a r. sentença objurgada e determinando a remessa do feito ao Juízo de Origem, para o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021