Tribunal: TJMT
Processo: 1000635-62.2021.8.11.0028
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000635-62.2021.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JODETE PINTO DA SILVA JUNIOR - CPF: 052.001.251-89 (APELANTE), IZONILDES PIO DA SILVA - CPF: 240.559.211-87 (ADVOGADO), WELIK LEITE CAMPOS (ASSISTENTE), ODENIR DE MIRANDA JUNIOR - CPF: 034.036.231-65 (ASSISTENTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MARINIUZA DE SOUZA CAMARGO GONCALVES - CPF: 998.438.891-34 (ASSISTENTE), ILANA CRISTINA MATOS JARDIM - CPF: 060.995.621-33 (ASSISTENTE), LAIANA MARIA DE SIQUEIRA E SILVA - CPF: 050.495.461-09 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), AERLISON ALONSO DE SOUZA SILVA - CPF: 953.235.111-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA
–
1)
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – TESTEMUNHAS DA DEFESA NÃO OUVIDAS EM JUÍZO – INVIABILIDADE – PATRONO DO RÉU QUE ACEITA A DESISTÊNCIA DA TESTEMUNHA E SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –

2)
PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – ALEGADA FALTA DE AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS –
IMPOSSIBILIDADE
– PALAVRAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS DO CASO CONCRETO – APREENSÃO DE DROGA 755 GRAMAS DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO – ACUSADO SURPREENDIDO JOGANDO A DROGA – PROVAS NOS AUTOS A AMPARAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA – NEGATIVA DE AUTORIA INCAPAZ DE FRAGILIZAR AS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS –

3)
EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – DESNECESSIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1 - Inviável o pleito de nulidade por ausência de intimação da defesa quando demonstrado que ela participou da audiência de instrução e julgamento, bem como desistiu das testemunhas faltantes, não havendo demonstração de prejuízo nesse tocante.

2 - Não prospera o pedido de desclassificação da conduta por parte do acusado, diante de apreensão de 755 gramas de maconha e balança de precisão, quando a prova produzida durante a persecução penal forma um conjunto probatório coerente e desfavorável ao réu, ensejando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes.

3 - Deve ser mantida a agravante da reincidência, quando evidenciada que atende os termos do art. 63 do CPP.

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de JODETE PINTO DA SILVA JÚNIOR contra sentença editada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé/MT (Ação Penal nº 1000635-62.2021), que o condenou pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, e 729 dias-multa, no regime inicialmente fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões de recurso a defesa requer:
1)
Nulidade da sentença por cerceamento de defesa, alegando que
“...inexistência de intimação das partes, principalmente do patrono que havia assumido o encargo de apresentar as testemunhas na data da audiência...”
(pag. 433-PDF);
2)
A
desclassificação do crime de tráfico
de drogas para uso, nos termos do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de que
“...Pairam dúvidas, portanto, acerca da intenção de difundir ilicitamente a droga, de forma que merece ter aplicação, in casu, o princípio do in dubio pro reo.”
(pag. 425-PDF); Alternativamente:
3)
Seja afastada a agravante da reincidência, sob a tese de que
“...o apelante, ao tempo dos fatos, não era reincidente em crime hediondo.
(pag. 430-PDF).

(Razões 420/434-PDF).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso da defesa (pags. 438/452-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parece
r da lavra do Drº. ÉLIO AMÉRICO é pelo
desprovimento
do recurso defensivo (pags. 455/464-PDF).

VOTO

A pretensão defensiva é ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou o apelante JODETE pela prática do crime de tráfico de drogas, pelos seguintes fatos narrados na denúncia:

No dia 01/03/2021, por volta das 17h30min, na residência localizada na Rua do Rosário, nº 05, Bairro Cohab Nova, cidade de Poconé/MT, o apelante JODETE foi
surpreendido por policiais que realizavam patrulhamento pelo bairro
,
trazendo consigo um tablete da substância popularmente conhecida como “maconha” dividida em dois pedaços grandes e uma balança de precisão, para fins de traficância ilícita
.

No dia dos fatos os Policiais Militares realizavam patrulhamento em apoio à operação “Horus Vigia”,
quando visualizaram o ora denunciado em atitude suspeita nos fundos de sua residência, ato continuo,

que ao perceber a presença dos policiais militares
,
o suspeito, ora denunciado, arremessou uma sacola preta por cima do muro e que os policiais militares iniciaram a abordagem e buscas pelo local. A
sacola arremessada foi localizada,
contendo dois pedaços grandes da substância entorpecente e uma balança de precisão.

Por esses fatos, o réu foi condenado nos termos da sentença, da qual recorre, pleiteando o que se segue:

DA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

A defesa sustenta que a magistrada da Comarca de Poconé designou audiência de instrução e julgamento para o dia 10/05/2021 às 16h30min., sem a citação e intimação da defesa e do réu para o referido ato. Para tanto aduz
“...inexistência de intimação das partes, principalmente do patrono que havia assumido o encargo de apresentar as testemunhas na data da audiência...”
(pag. 433-PDF).

Assim visa a nulidade da sentença por cerceamento de defesa pois ficou impossibilitado de ouvir testemunhas que seriam arroladas pela defesa.

A tese de nulidade por cerceamento de defesa
não deve ser acolhida.
Vejamos.

Consta do Termo de Audiência (pag. 372-PDF), realizado no dia 10/05/2021,
o comparecimento do acusado e da seudefesor
(Drº Aerlison Alonso de Souza Silva – OAB nº 23.786).

Frise-se, ainda, que as testemunhas de defesa arroladas na defesa prévia foram intimadas para audiência de instrução e julgamento (pag. 341-PDF), contudo, diante do não comparecimento delas,
o patrono do réu requereu a substituição das referidas testemunhas pela testemunha Deivid de Lucas da Cruz Rodrigues
, a qual foi deferida pelo juízo naquela ocasião (pag. 373-PDF).

De mais a mais a defesa nada questionou sobre cerceamento de defesa ou prejuízo para o réu, bem como não questionou em alegações finais, como observado na sentença: (
A defesa, por sua vez, em alegações finais a (
Id 55260297/55260310/55260321)
, pugnou

pela desclassificação do crime para uso de drogas
.)
.

Desse modo, não verifico ato judicial que possa ter acarretado cerceamento de defesa, como se alega apenas neste recurso de apelação – haja vista que nada fora questionado durante a audiência e nas alegações finais –, bem como porque o patrono do réu concordou com a substituição das testemunhas, ao passo que não se revela prejuízo algum, neste tocante, de sorte estão preclusa.

Nesse sentido, o art. 563 do Código de Processo Penal, verbera que
“Nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”,
fato que não ficou demonstrado nos autos pelo recorrente, de modo que não há se falar em prejuízo no ato judicial hostilizado, na medida em que foram preservados o direito do apelante à ampla defesa, ao contraditório e o respeito ao devido processo legal, a luz do princípio “
pas de nullite sans grief”
, nos termos do art. 563 do CPP, inviável o pleito de nulidade.

Desse modo, inviável por não encontrar proteção jurídica o pleito de nulidade.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL

A defesa requer a
desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei de Drogas
, alegando que
“...as provas produzidas ao longo da instrução não idôneas a certificar de forma induvidosa a materialidade e a autoria do delito em apreço. Em razão disso, o apelante requer a desclassificação da conduta a ele imputada para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06..”
(pag. 424-PDF).

Em que pese a pretensão defensiva, a sentença condenatória deve ser mantida.

A materialidade
está provada pelo Auto de Prisão em Flagrante (pag. 06-PDF), Boletim de Ocorrência (pags. 07/10-PDF), Auto de Apreensão
de
02 pedaços grandes de droga pesando 755 gramas
, e 01 balança de precisão (pag.16-PDF), e Laudo de Pericia Criminal Definitivo (fls. 84/85) devidamente assinado por Perito Oficial atestando que o material apreendido com o réu trata-se de
canabis sativa
(maconha).

A autoria do crime está provada nos autos.

Ao ser ouvido em juízo o apelante JODETE negou a posse da droga apreendia, dizendo que seria de outra pessoa de quem teria ido comprar apenas para fazer uso:

“...declarou em síntese que estava naquela residência apenas para comprar a droga e que outro dia iria para a chácara trabalhar, e que chegando o mesmo na residência os policiais chegaram juntos, e que o mesmo não teria tem envolvimento com crime. E o mesmo somente iria comprar de R$ 100,00 a 150,00 para consumo próprio, e que em nenhum momento arremessou sacolas para o outro lado do muro. E que as drogas foram achadas no quintal do vizinho.”
(Interrogatório extraído da sentença – pag. 390-PDF).

Em que pese a negativa de autoria do acusado, as circunstâncias em que foi preso em flagrante com instrumento indicativo de a droga destinaria a comercialização - a balança de precisão de peso - distancia da posse da droga para uso próprio, vez que nunca verificou-se usuário que pesaria a quantidade da droga para uso e a quantidade apreendida é incomum pela situação financeira no momento, eis que dispunha de R$ 400,00 que recebeu por serviço prestado
"QUE recebeu dele ontem o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) de JUNIOR, pelo trabalha feito no Mercado; QUE por volta das 17h30min foi até a casa de RICARDO PINTO DA SILVA "NEGUINHO" comprar maconha ESTADO DE MATO GROSSO SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DELEGACIA DE POLÍCIA DE POCONÉ Onde exerce sua atividade? AUTONOMO Qual seu salário atual? R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) Possui outras fontes de rendas? NÃO É arrimo de família ou socorre alguém? SIM Possui bens imóveis? NÃO Quantos e qual o valor? PREJUDICADO Possui depósitos em bancos? NÃO Qual sua religião? CATOLICO Vícios que possui? MACONHA, ALCOOL TABACO Já foi indiciado? SIM Qual o crime do indiciamento? ROUBO Já foi processado? SIM Foi condenado? SIM Qual o crime e Comarca? ROUBO - POCONÉ/MT Já esteve internado em casa de tratamento de moléstias mentais e congêneres? NÃO Quais e quando? PREJUDICADO Lugares que costuma frequentar? LANCHONETE DO BOKITO; BAR DO EDINHO Estado de ânimo antes e depois? CALMO Documento assinado digitalmente por MAURICIO MACIEL PEREIRA JUNIOR A validação pode ser realizada em https://certifica.pjc.mt.gov.br/validacao/OITI:9d756ee4aba5428ef3abdb2d9edc5cb1ffbe1b840df31c885f9f72bf78c8c320-1614711487043 Avenida Aníbal de Toledo, 1958 - Bairro Bom Pastor - Poconé/MT 78175-000 Telefone(s): (65)3345-1456 (65)3345-2577 E-mail(s): dppocone@pjc.mt.gov.br para uso próprio; QUE compraria R$ 100,00 (cem reais) em maconha, pois iria para Chácara de Junior trabalhar durante uma semana, que compraria para usar lá
;" ademais, temos nos autos testemunhos dos policiais que fizeram a abordagem do réu, dando versão contrária do acusado, qual seja, de que avistaram ele jogando a droga por cima do muro, que ao verificar a sacola havia droga e balança de precisão, que no momento da prisão em flagrante o réu teria confessado o crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido destaco as declarações dos agentes policiais
extraídos da sentença,
verbis
:

“Em seu depoimento perante a autoridade Policial Militar WELIK LEITE CAMPOS afirma a (fls. 70/72): “[...] QUE ESTA EQUIPE FORÇA EM APOIO A OPERAÇÃO HORUS VIGIA, PATRULHANDO PELO BAIRRO COHAB NOVA VISUALIZOU UM INDIVÍDUO EM FUNDADA SUSPEITA NOS FUNDOS DE SUA RESIDÊNCIA; QUE AO PERCEBER A PRESENÇA DA EQUIPE ARREMESSOU UMA SACOLA PRETA POR CIMA DO MURO; QUE DE IMEDIATO INICIAMOS A ABORDAGEM E AO LOCALIZAR A SACOLA ARREMESSADA PELO SUSPEITO ENCONTROU UM TABLETE DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA CORTADO AO MEIO E UMA BALANÇA DE PRECISÃO; QUE INDAGADO O MESMO DA PROCEDÊNCIA DO MATERIAL ILÍCITO, O CONDUZIDO RELATOU QUE COMERCIALIZAVA A SUBSTÂNCIA ENCONTRADA; QUE AO PERCEBER A VIATURA PASSANDO NO LOCAL TENTOU SE LIVRAR DO MATERIAL ILÍCITO;[...]”

Em seu depoimento prestado em juízo a (Id 55260339), o Policial Militar WELIK LEITE CAMPOS, confirmou o mesmo que narrou em juízo, e ainda relatou que, quando o acusado viu a viatura lançou uma sacola por cima do muro, e que nessa sacola tinha um tablete e meio de maconha e uma balança de precisão, e que chegou a afirmar para os policiais que o mesmo comercializava drogas. E foram encontrada aproximadamente 1kg (um quilograma) ou 1.5kg (um quilograma e meio) e que estavam partidas a droga. Inclusive reafirmou que o acusado disse que era traficante e que a droga vem de Várzea Grande/MT, e que alguém traria as drogas para ele comercializar ali.

Em seu depoimento perante a autoridade Policial Militar ODENIR DE MIRANDA JUNIOR afirma a (fls. 72/73): “[...] QUE ESTA EQUIPE FORÇA EM APOIO A OPERAÇÃO HORUS VIGIA, PATRULHANDO PELO BAIRRO COHAB NOVA VISUALIZOU UM INDIVÍDUO EM FUNDADA SUSPEITA NOS FUNDOS DE SUA RESIDÊNCIA; QUE AO PERCEBER A PRESENÇA DA EQUIPE ARREMESSOU UMA SACOLA PRETA POR CIMA DO MURO; QUE DE IMEDIATO INICIAMOS A ABORDAGEM E AO LOCALIZAR A SACOLA ARREMESSADA PELO SUSPEITO ENCONTROU UM TABLETE DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA CORTADO AO MEIO E UMA BALANÇA DE PRECISÃO; QUE INDAGADO O MESMO DA PROCEDÊNCIA DO MATERIAL ILÍCITO, O CONDUZIDO RELATOU QUE COMERCIALIZAVA A SUBSTÂNCIA ENCONTRADA; QUE AO PERCEBER A VIATURA PASSANDO NO LOCAL TENTOU SE LIVRAR DO MATERIAL ILÍCITO;[...]”

Em seu depoimento prestado em juízo a (Id 5526032), o Policial Militar ODENIR DE MIRANDA JUNIOR, confirmou oque narrou em sede policial, e narrou ainda que a casa do suspeito é uma de esquina, e que momento em que o mesmo viu a viatura da policial, de forma rápida jogou uma sacola por cima do muro, e ao fazer a abordagem no local encontraram a substancia análoga a maconha e uma balança de precisão. E que o acusado no começo, teria dito que a substância encontrada seria para comercio na região. Inclusive afirmou que foi bem visível a jogada da sacola por cima do muro. E foi apreendido porções análoga a maconha e meio tablete e uma balança de precisão e que foi visto por todos das equipes de que o acusado que teria jogado e que somente ele estaria ali.
(Sentença pags. 388/389-PDF)."

As circunstâncias da prisão e as provas carreadas aos autos mostram-se suficientes para a manutenção do édito condenatório pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porquanto os depoimentos dos policiais que atenderam a ocorrência e fizeram a apreensão de quase um quilo de maconha, e ainda, uma balança de precisão da droga, quando faziam rondas na região.

De outro norte, os policiais, em cumprimento de seu dever legal, buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova). Ao réu cabe a responsabilidade de provar aquilo que alega, inclusive sem ônus negativo por não falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

Ademais, não há indícios acerca da má fé dos agentes policiais, ônus da defesa conforme prevê o art. 156 do CPP e, acerca de necessidade de comprovação da versão apresentada, ao passo que, dado o conjunto probatório levado à apreciação em juízo, as provas dos autos apontam a autoria do crime de tráfico, como bem lançado na sentença.

Torno a tecla, nos autos não vislumbro nenhum elemento que faça presumir que os depoimentos dos policiais estivessem falseando a verdade com o intuito de prejudicar o recorrente, ou que suas declarações sejam infundadas, pelo contrário, tais depoimentos são coerentes e se sustentam.

De outro norte, é sabido que
para se caracterizar o tráfico de drogas não se faz necessário a prisão em flagrante do comércio
, basta que o agente seja surpreendido guardando a droga em circunstâncias que por si só evidenciem a atividade criminosa, como ocorreu no caso dos autos, como bem observa o Enunciado nº 7 das Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Do mesmo modo,
eventual condição de usuário, conforme pretende emplacar o recorrente, não exclui o tráfico, o que também é objeto de análise pelo Enunciados Orientativo nº 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“3. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Diante de todo apurado, a prova dos autos é firme e coerente subsumindo a conduta do apelante, formal e materialmente, ao tipo penal descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06, restando suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, inviável a desclassificação.

DA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

Em segundo plano, busca a defesa do réu a exclusão da agravante da reincidência reconhecida pelo juízo sentenciante na segunda fase do cálculo da pena, aduzindo, para tanto que não se trata de reincidência específica conforme a alteração na Lei de Execução Penal promovida pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime).

No presente caso
, o juízo originário reconheceu a agravante da reincidência porque o réu possui condenação com trânsito em julgado (Executivo de Pena n° 2094-92.2016.811.0028 – código 20000278 – Sistema SEEU), elevando a pena na segunda fase em 1/6 (um sexto), verbis:

“Na segunda fase, verifica-se a existência da agravante da reincidência através dos autos n° 2094-

92.2016.811.0028 Sistema SOEU, código 20000278, motivo qual a pena-base deve ser agravada, em 1/6 (um sexto), resultando em 07 (sete) anos e 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) diasmulta”.
(ID 8876860)

O Art. 63 do CP, prescreve que
“Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

A pretensão da defesa, de ver afastada a agravante da reincidência, por não ser ela específica, não merece guarida, haja vista que a Lei nº 13.964/2019 não exigiu reincidência específica na aplicação da segunda fase da dosimetria da pena, como pretende a defesa, de modo que fica inviável sua pretensão, devendo ser mantida.

Diante do exposto, em
consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pela defesa, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021