Tribunal: TJMT
Processo: 0003392-69.2020.8.11.0064
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003392-69.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[FERNANDO SCHIMIT DE LIMA - CPF: 054.594.489-99 (APELANTE), CRISTHIAN SEREDNITZKEI - CPF: 045.787.819-33 (ADVOGADO), LARISSA FERNANDA ALVES - CPF: 058.545.609-76 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), IARA DOS SANTOS AURELIANO - CPF: 007.388.472-32 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FERNANDO SCHIMIT DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – DOSIMETRIA DA PENA – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – TRANSPORTE DE MAIS DE 530 KG DE MACONHA –

EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – ART. 42 DA LEI DE DROGAS – REDIMENSIONAMENTO EM OBSERVÂNCIA À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO –IMPOSSIBILIDADE – ALEGADA CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA O CONVENCIMENTO DO JULGADOR –SÚMULA 545 DO STJ – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º,
DA LEI DE DROGAS – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA,
MODUS OPERANDI
, CONTRATAÇÃO E PLANEJAMENTO – ELEMENTOS CONCRETOS
QUE EVIDENCIAM QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
MANTIDO O
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– PENA DEFINITIVA EM 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, E
M CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL.

A quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, sobretudo porque o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal. Os fundamentos adotados pelo juiz de origem são concretos, no entanto o acréscimo da pena-base em 7 (sete) anos se mostra excessivo.

O aumento da pena-base em 3 (três) anos acima do mínimo legal, em razão da enorme quantidade de droga envolvida na empreitada criminosa – 31 (trinta e um) fardos de maconha, perfazendo a massa bruta de 535,98 kg (quinhentos e trinta e cinco quilogramas e noventa e oito decagramas) –
,
é considerado pelo Superior Tribunal de Justiça proporcional e adequado. Assim, redimensiona-se a pena-base para 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no Enunciado Sumular n. 545, de que a confissão espontânea do réu sempre deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação.

O decreto condenatório foi baseado apenas nos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante e na apreensão de

31 (trinta e um) fardos de maconha, perfazendo a massa bruta de 535,98 kg (quinhentos e trinta e cinco quilogramas e noventa e oito decagramas). Não há como reconhecer em favor do apelante a atenuante da confissão espontânea, porquanto a sua suposta confissão
não contribui para o convencimento da magistrada.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial n. 1.887.511, em 09 de junho de 2021, por unanimidade, concluiu que a natureza e a quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006. Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa.

Não se pode aplicar a respectiva
minorante, porquanto
o
modus operandi
para a prática do crime, envolvendo
utilização de um caminhão, com
deslocamento interestadual, com prévia contratação e planejamento, para o transporte e depósito de considerável quantidade de narcótico, de elevado valor comercial, que estavam escondidos dentro da cabine do caminhão,
aliado à
grande quantidade de entorpecentes apreendidos, já valorada na primeira fase da pena
,
r
evelam a efetiva dedicação do apelante à atividades criminosas.

Embora não se possa falar em organização criminosa, pois ausentes a comprovação de permanência e estabilidade para a conduta criminosa, a situação seria diferente se apenas se tratasse de contratado (mula) sem todo o aparato comprovado para o sucesso do crime.

Fixa-se o regime inicial fechado, em observância aos critérios do artigo 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0003392-69.2020.8.11.0064

APELANTE: FERNANDO SCHIMIT DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por Fernando Schimit de Lima contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da Ação Penal n. 0003392-69.2020.8.11.0064, julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-lo a 12
(doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos)
dias-multa
,
pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais, ID. 100387058, insurgiu-se em relação à dosimetria da pena. Afirmou ser réu primário, de bons antecedentes, não pertencer a organização criminosa, nem costuma praticar crimes, e que se enquadra no que a doutrina chama de “traficante de primeira viagem”. Alegou que a pena-base foi fixada de forma exacerbada apenas considerando a quantidade de droga. Sustentou que a quando a confissão é utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Requereu a redução da pena-base ao mínimo legal ou com o aumento em proporção adequada ao caso concreto; o reconhecimento e a aplicação das benesses do tráfico privilegiado, bem como a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Em contrarrazões, ID. 100387063, o Ministério Público pleiteou a manutenção da sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo,
ID. 104787961,
“
com o redimensionamento, em patamar razoável e proporcional, da fração de exasperação empregado para acrescer a pena, bem como, pelo reconhecimento da causa especial de diminuição do §4º, do art.33, da Lei Anti Drogas, na fração proporcional as recomendações do art.42 da LAD, em favor do apelante.” (sic)

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FERNANDO SCHIMIT DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso busca, em síntese, a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Inicialmente, importante registrar o fato delituoso narrado na denúncia:

“Consta do incluso inquérito policial que na data de 18/01/2020, por volta das 17h50min, na rodovia BR 163, nesta cidade, o denunciado FERNANDO SCHIMIT DE LIMA foi preso em flagrante delito por transportar, entre Estados da Federação, 31 (trinta e uma) porções, perfazendo a massa bruta de 535,98 kg (quinhentos e trinta e cinco quilogramas e noventa e oito decagramas) que, após serem submetida à perícia, constatou-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva aos Laudos Periciais de fls. 67/69 e 79/82.

São dos autos que no dia, hora e local supracitados a Polícia Rodoviária Federal realizava fiscalização de rotina quando abordou o caminhão M. BENZ 1938 S, placas JVZ-8879, conduzido pelo denunciado, vez que a carga transportada estava mal acondicionada.

Consta que, após análise preliminar dos documentos do denunciado e do veículo, os agentes federais solicitaram que o motorista seguisse até o posto da PRF nesta cidade para fins de inspeção da carga, no entanto, no caminho, Fernando jogou o caminhão em direção a uma plantação de soja e empreendeu fuga.

Em busca veicular, encontraram no interior da cabine, as referidas porções de maconha, bem como a CNH (fl. 35), onde o constava a foto de Fernando, que foi reconhecido pela equipe da PRF, além de documentos do veículo e notas ficais, nos quais informavam que o denunciado transportava materiais de construção do Estado do Paraná para Rondônia (fl.14).”
(
sic
, p. 2 e 3 do ID. 100379646)

Pois bem, o magistrado dosou a pena com a seguinte fundamentação:

“À culpabilidade é inerente à infração penal. O acusado não registra antecedentes. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida, qual seja, 535,98 Kg de MACONHA. Já as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração.

Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis dada a quantidade de cocaína, de modo que nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias multa.

Ausentes agravantes e atenuantes, razão por que a pena provisória vai mantida em 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias multa.

O Juízo deixou de aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º da LD, dada à quantidade de droga apreendida eis que se trata de mais de quinhentos quilos de maconha, transportada na cabine do caminhão, enquanto transportava materiais de construção e nos termos da fundamentação gravada, situação que desnatura a realidade do tráfico mula ou privilegiado.

De conseguinte, também NÃO FOI aplicada a de aumento do art. 40, V da Lei 11.343/06, de modo que o Juízo fixa a pena definitiva 12 (doze) anos de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente FECHADO porque observados os requisitos do art. 33, §2º, ‘a’ do Código Penal e 1.200 (mil e duzentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43).”
(
sic
)

Com efeito, ainda que se considere o menor poder lesivo da droga encontrada (maconha), houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a quantidade de drogas –

31 (trinta e um) fardos de maconha, perfazendo a massa bruta de 535,98 kg (quinhentos e trinta e cinco quilogramas e noventa e oito decagramas) –
,
diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

O legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e adequada ao fato praticado.

É evidente que, quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior potencial lesivo à sociedade, a exigir que a resposta penal seja correspondente ao crime praticado.

O aumento da pena-base em 3 ou 4 anos acima do mínimo legal, em razão da grande quantidade de entorpecente, é considerado pelo Superior Tribunal de Justiça proporcional e adequado, sobretudo porque o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.

Destaco os seguintes julgados:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 231 KG DE MACONHA. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE SER EXAGERADA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/2. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DECISÃO QUE DEVE SER MANTIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. A grande quantidade de entorpecente apreendida (cerca de 231 kg de maconha) justifica a elevação da pena-base em 4 anos acima do piso mínimo, tal como feito na sentença.

2. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 576.537/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

No caso dos autos, a majoração de 3 anos mostra-se razoável, considerando, sobretudo, a culpabilidade do réu e a gravidade do fato, em virtude da quantidade e natureza das drogas apreendidas (364,40 quilogramas de maconha) e os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 402.409/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 20/02/2018) (sem grifo no original)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. MAIOR AUMENTO DA PENA-BASE FUNDAMENTADO. MENOR REDUÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. CONCLUSÃO JUSTIFICADA. REVOLTIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIA PARA AFASTAR TAL RESULTADO. RAZÕES DE INADMISSÃO HÍGIDAS. SÚMULAS 7 E 83/STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL COM FULCRO NA ALÍNEA A. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O aumento operado na primeira fase de dosimetria, 3 anos e 4 meses, considerando a quantidade de droga apreendida 179,4kg de maconha, não se mostra desarrazoado ou excessivo, sobretudo considerando-se a pena mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito constante do art. 33 da Lei 11.343/06, que prevê pena reclusiva de 5 a 15 anos, bem como porque, a teor do art. 42 da Lei 11.343/06, fundamentado em fator que deve preponderar sobre as vetoriais dispostas no art. 59 do Código Penal.

(...)

4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 819.554/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 29/08/2017) (sem grifo no original)

Nesse contexto, os fundamentos adotados pelo juiz de origem são concretos, no entanto o acréscimo em 7 (sete) anos se mostra excessivo e desproporcional, de modo que redimensiono a pena-base para 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, tendo em vista a enorme quantidade da droga envolvida na empreitada criminosa - 535,98 Kg de maconha.

Na 2ª fase, o apelante pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Todavia, não houve confissão do apelante, em juízo ele apenas disse ter sido contratado para levar a carga para Rondônia, abordado por um indivíduo para levar uma carga até Pontes e Lacerda, não sabia do que se tratava, apenas desconfiou.

Ademais, o
depoimento do apelante não foi utilizado para lastrear a convicção do magistrado acerca da procedência da acusação.

O decreto condenatório foi baseado apenas nos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante e na apreensão de

31 (trinta e um) fardos de maconha, perfazendo a massa bruta de 535,98 kg (quinhentos e trinta e cinco quilogramas e noventa e oito decagramas).

Consoante entendimento firmado na Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça,
"quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade.”
(AgRg no REsp 1.516.358/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 5/11/2015, AgRg no REsp 1.450.875/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015)

Desse modo, não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

Em relação ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos.

Com efeito, o magistrado ao negar as benesses do tráfico privilegiado ao apelante, entendeu comprovada a dedicação criminosa diante da elevada quantidade de droga e do
modus operandi
para a prática do crime
, assim consignando:

“Sem dúvidas há vínculo de maior proximidade entre o apelante e quem estava a entregar a droga e quem receberia. Quando os agentes da PRF o abordaram para fins de inspeção da carga, ele atravessou a pista, jogou o caminhão em direção a uma plantação de soja, empreendendo fuga. Em que pese não tenha sido condenado pelo art. 40, V, da Lei n. 11343/06 por falta de prova segura de onde ele teria recebido a droga e do local que seria entregue, a
s notas fiscais e os documentos apreendidos indicam que ele transportava materiais de construção do estado do Paraná para Rondônia.
A quantidade de droga, mais de 500 Kg de maconha, nenhum desconhecido num contato num posto fiscal (como disse o apelante) daria mais de 500 Kg de drogas, o que indica que ele estava a funcionar no seguimento criminoso organizado.”
(trecho da sentença extraído do relatório de mídia digital)

De fato, não se pode cogitar que seria a ele confiado, para transporte, quantidade tão vultosa de droga [
mais de 500 kg de maconha
] se estivesse começando no mundo do tráfico. Logo, as circunstâncias do caso concreto revelam não se tratar de um “traficante de primeira viagem”, mas um “mula conhecida”, um transportador envolvido com a organização criminosa, tanto que foi contatado para transportar grande quantidade de maconha.

Com efeito
,
n
ão se pode aplicar a respectiva
minorante, porquanto
o
modus operandi
para a prática do crime, envolvendo
utilização de um caminhão, com
deslocamento interestadual, com prévia contratação e planejamento, para o transporte e depósito de considerável quantidade de narcótico, de elevado valor comercial, que estavam escondidos dentro da cabine do caminhão,
aliado à
grande quantidade de entorpecentes apreendidos, já valorada na primeira fase da pena
,
r
evelam a efetiva dedicação do apelante a atividades criminosas.

Embora não se possa falar em organização criminosa, pois ausentes a comprovação de permanência e estabilidade para a conduta criminosa, a situação seria diferente se apenas se tratasse de contratado (mula) sem todo o aparato comprovado para o sucesso do crime.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial n. 1.887.511, em 09 de junho de 2021, por unanimidade, concluiu que a natureza e a quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006. Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa.

Confira-se:

“PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.”
(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021) (sem grifo no original)

Assim, mantém-se o afastamento das benesses do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ficando a pena definitiva estabelecida em
8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Fixa-se o regime inicial fechado, em observância aos critérios do artigo 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1°/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016.

À vista do exposto e, em consonância parcial ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso,
para
redimensionar a pena-base e, consequentemente, estabelecer a pena definitiva de Fernando Schimit de Lima em 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 800 (oitocentos) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021