Tribunal: TJMT
Processo: 1026525-24.2020.8.11.0000
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026525-24.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Livramento condicional]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (AGRAVANTE), CASSIO SEIJI SOARES ORIKASSA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO

AGRAVADO: CASSIO SEIJI SOARES ORIKASSA

E M E N T A

DIREITO PENAL – LEI DE EXECUÇÃO PENAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL –PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO QUE MODIFICOU O PERCENTUAL – REEDUCANDO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – DECISÃO CORRETA –
AGRAVO DESPROVIDO
– EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado de 40% (quarenta por cento), inscrito no art. 112, inciso V, da LEP.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) 1026525-24.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO

AGRAVADO: CASSIO SEIJI SOARES ORIKASSA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução interposto pelo
Ministério Público
com o objetivo de reformar a decisão proferida pelo Juízo da 3
ª Vara Criminal da Comarca de Sinop
que
deferiu
o pedido da defesa e modificou o percentual utilizada para
progressão de regime
para 40% (quarenta por cento), em razão da ausência de reincidência específica.

Em suas razões, o Ministério Público busca a reforma da decisão, para fazer constar a fração de 60% (sessenta por centos) para o cálculo da progressão de regime em relação à condenação pelo crime de tráfico de drogas, objeto da ação penal n° 2599-37.2016.811.0108. (Id. 70495454).

Nas contrarrazões, o agravado pugna pelo desprovimento do recurso. (Id. 70495458).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação. (Id. 70495461).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do agravo de execução. (Id. 71574972).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO

AGRAVADO: CASSIO SEIJI SOARES ORIKASSA

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Observa-se dos autos que o agravado
Cassio Seiji Soares Orikassa
é
reincidente
não
específico em crime hediondo
e cumpre a pena de
07 (sete) anos, de reclusão, em regime fechado
, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo.

Observa-se dos autos que o agravado, na data do crime de tráfico (19/07/2016), ostentava a condição de reincidente apenas pela prática do crime descrito no artigo 12, da lei n° 10.826/2003.

Contudo, importante ressaltar que, o julgador concedeu indulto total ao agravado, perante à condenação da ação penal n° 4490-40.2015.811.0040, com fundamentos no artigo 1°, inciso XIV, do decreto n° 8615/2015, c/c artigo 107, inciso II, do Código Penal e artigo 187, da LEP, do crime descrito no artigo 12,
caput
, da Lei n° 10.826/2003, porém, o efeito secundário (reincidência) permaneceu. (Id. 70495462 – fls. 50/51).

Ao acolher pedido da defesa do agravado, o magistrado singular modificou o percentual de progressão regimental de 60% (sessenta por cento) para 40% (quarenta por cento), porquanto entendeu que a aplicação do índice mais gravoso exige a presença da reincidência específica.

Inconformado, o Ministério Público, por sua vez, interpôs o presente recurso visando restabelecer a porcentagem de 60% (sessenta por cento), por entender que a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII, não faz distinção entre reincidência genérica e reincidência específica, bastando que o reeducando seja reincidente para fazer tal inciso, sustenta, ainda, que
“
o período de cumprimento de pena para obtenção do direito à progressão de regime deve ser proporcional ao mal praticado pelo agente, ou seja, o reeducando primário não pode ser tratado da mesma forma que o reincidente”.

Assevera, que é
“
incabível a aplicação da fração prevista no artigo 112, inciso V, da LEP aos reincidentes, haja vista que o legislador deixou claro que a referida fração seria aplicada aos apenados condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, restando a premissa que não deve ser aplicado aos reincidentes”.

O pleito ministerial
não merece acolhimento
.

Com efeito, diferentemente da norma anterior (art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90), os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP, com a redação atribuída pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não apenas fazem referência à “
reincidência
”, mas expressamente mencionam “
reincidente em crime hediondo ou equiparado
”.

O fato de os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP mencionarem expressamente a condição de
“reincidente em crime hediondo ou equiparado”
tem provocado divergência jurisprudencial, pois reascendeu a discussão quanto à necessidade de reincidência específica em crimes hediondos e equiparados para que seja aplicado o maior rigor no cumprimento da pena.

Diante da divergência, a única solução possível é a interpretação de que, no caso específico de condenado por crime comum que venha a ser condenado por crime hediondo ou equiparado, o percentual de pena a ser cumprido é aquele estabelecido ao primário em crime hediondo,
se ausente violência de 40%
(quarenta por cento) (inc. V, do art. 112 da LEP) ou
50% se o crime envolver resultado morte
(inciso VI, do art. 112 da LEP).

Com efeito, qualquer outra solução que não declare a inconstitucionalidade da atual redação do artigo 112 da LEP constituirá em interpretação ampliativa da norma ou analogia
in malam partem
, o que não se adequa ao princípio da legalidade estrita em matéria penal (art. 1º do CP e art. 5º, inciso XXXIX, da CF).

Aparentemente, o Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Logo, somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Quanto à matéria em debate, ensina
Cesar Roberto Bitencourt
[1]
:

“O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora constitua hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento constitui um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples ‘fachada formal’ de determinados Estados. Fuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da reserva legal através da forma latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado.”

A propósito, relevante relembrar que essa situação – falha redacional – não é inédita na legislação penal brasileira. Basta observar, por exemplo, o conflito gerado pela Lei n. 11.705/2008, que inseriu no tipo penal do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, como elemento do tipo, que o acusado tenha "
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas".

A falha legislativa inviabilizou inúmeras ações penais pelo crime de embriaguez ao volante, por força do princípio da legalidade.

Na época, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo n. 1111566/DF, firmou a compreensão no de que
“o grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional”.
O problema legislativo se resolveu pela via legislativa, com a edição da Lei n. 12.760/2012.

No voto condutor do acórdão, da lavra do
Ministro Adilson Vieira Macabu
(Desembargador convocado do TJRS) consta advertência absolutamente contemporânea, quando afirma que:

“Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático.
Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente.

Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis,
deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, viola o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988
: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". –
destaquei.

Assim, diante da falha redacional do art. 112 da LEP, impõe-se a interpretação em favor do réu, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Nesse mesmo sentido, argumenta
Rogério Sanches Cunha
[2]
:

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça?
Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.
” –
destaquei.

Igualmente, leciona
Renato Brasileiro de Lima
[3]
:

“
VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o §2° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie - genérica ou específica-, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses.

Em sentido diverso,
o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja,
40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea "a", da LEP
;
” –
destaquei.

Concluo, portanto, afirmando que, por força do princípio da legalidade e suas implicações no direito penal, diante de omissão legislativa,
“se o reeducando for reincidente simples, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico”
(N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020).

Diante dessas razões, para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Desse modo, considerando as condenações que o agravado ostenta, correta a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento), inscrito no art. 112, inciso V, da LEP.

Diante disso, em
consonância
com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo, mantendo o percentual fixado pelo magistrado
a quo.

É como voto.

[1]
Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 13ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pág. 11.

[2]
CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371.

[3]
RENATO BRASILEIRO DE LIMA, Legislação Criminal Especial Comentada, Editora Juspodvim, 8ª Ed., 2020, pág. 376.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2021