Tribunal: TJMT
Processo: 1002309-16.2020.8.11.0059
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E FRAUDE - PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PLEITO PREJUDICADO – MÉRITO – EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO COMPROVADO PELA PROVA TESTEMUNHAL E PELO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002309-16.2020.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[BRUNO TAVARES DE ARAUJO - CPF: 058.558.301-36 (APELANTE), ALEXANDRE MAX DE OLIVEIRA ROSA - CPF: 866.223.311-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JESSICA NAYARA GARCIA DA SILVA - CPF: 035.714.011-74 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELETROKASA EB COMÉRCIO DE ELETRODOMÉSTICOS (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1002309-16.2020.8.11.0059

APELANTE: BRUNO TAVARES DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E FRAUDE -
PRELIMINAR
– DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PLEITO PREJUDICADO –
MÉRITO
– EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO COMPROVADO PELA PROVA TESTEMUNHAL E PELO RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL – AGENTE QUE RETIROU O LACRE DE SEGURANÇA DO APARELHO CELULAR – EMPREGO DE FRAUDE NÃO COMPROVADA – CRIME PRATICADO DURANTE O PERÍODO DA COVID-19 – RECONHCIMENTO DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA – DESCABIMENTO – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS E O MOMENTO EXCEPCIONAL VIVENCIADO –
RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Por questão de coerência lógico-processual, o pedido do direito de recorrer em liberdade se patenteia prejudicado, haja vista que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame.

Comprovada pela prova oral e pelo relatório de investigação policial que o agente retirou o lacre de segurança do aparelho celular que o prendia ao mostruário para sua subtração, deve ser mantida a qualificadora do rompimento de obstáculo.

Não pode ser reconhecida a qualificadora da fraude se não houver demonstração do emprego de qualquer ardil para facilitar a subtração.

Para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, não basta que o crime seja praticado no período de calamidade pública, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.

Não havendo base empírica extraída dos autos a demonstrar que o acusado se aproveitou da situação de vulnerabilidade causada pelo estado de calamidade pública – decretado em decorrência da pandemia da COVID-19 – para prática do delito, a agravante há de ser extirpada.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1002309-16.2020.8.11.0059

APELANTE: BRUNO TAVARES DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Bruno Tavares de Araújo, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara de Porto Alegre do Norte, que o condenou à reprimenda de 5 anos e 6 meses de reclusão e 85 dias-multa, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pela fraude [art. 155, § 4º, incisos I e II, do CP].

O apelante pleiteia, liminarmente, o direito de recorrer em liberdade.

No mérito, postula a exclusão das qualificadoras.

A 1ª Promotoria de Justiça de Porto Alegre do Norte requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, José de Medeiros, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1002309-16.2020.8.11.0059

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO PREJUDICADO

A defesa sustenta, em suas razões recursais, que o recorrente encontra-se cautelarmente segregado desde 23/10/2020, e que a condenação exige certeza absoluta, o que não ocorre no caso em apreço.

Assim, diante da falta de motivação suficiente para manutenção da prisão do apelante, requer o acolhimento da pretensão para que possa recorrer em liberdade.

Sem ingressar no mérito da fundamentação empregada pelo juízo de origem, não se pode olvidar que, por questão de coerência lógico-processual, a pretensão deduzida se patenteia
prejudicada
, haja vista que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame.

A toda a evidência, se a pretensão era responder ao apelo em liberdade, por óbvio que deveria ser outra a medida a ser tomada, e não formular este pedido em sede recursal.

A propósito, este Sodalício já decidiu que
“é inviável a pretensão de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, em face de que a apelação já está sendo julgada e não há previsão regimental no sentido de se examinar antes do julgamento tal pedido”
[1]
.

Some-se a isso que, em outras oportunidades, já me posicionei no sentido de que se revela incabível a pretensão de recorrer em liberdade quando o apelante permaneceu segregado durante toda a instrução processual, máxime quando subsistem as razões que autorizaram a segregação cautelar
[2]
.

Por todas estas razões, dou por
prejudicada
a pretensão formulada e, de consequência,
rejeito
a preliminar.

DO MÉRITO

Pelo que se infere dos autos, dúvidas não há quanto à ocorrência da qualificadora do rompimento de obstáculo.

Por mais que a defesa insista em destacar a facilidade com a qual retirou o aparelho celular do mostruário onde se encontrava no estabelecimento comercial denominado “Eletrokasa”, consta do relatório de investigação acostado aos autos, subscrito pelos investigadores de polícia, Cleuber Filho e Amaury Fernandes, que o acusado burlou o sistema de segurança [alarme], após retirar o aparelho do sistema que o protegia.

Segundo demonstrado pelas imagens de segurança do estabelecimento comercial, verifica-se claramente o instante em que o acusado, aproveitando-se que não havia ninguém por perto, retira o aparelho do mostruário em que se encontrava, colocando-o posteriormente em seu bolso.

A testemunha, Jessica Nayara Garcia da Silva, gerente da Loja Eletrokasa, apesar de asseverar que o sistema de segurança dos celulares não se patenteia tão eficiente, dada a facilidade de sua retirada, ainda assim existe um dispositivo acoplado ao aparelho que é acionado quando puxado de maneira abrupta e por pessoas não autorizadas.

No caso, segundo Jessica, o alarme chegou a soar, porém uma vendedora, que não era daquele setor, o desligou.

Nesse diapasão, e não obstante os argumentos aduzidos pela combatente defesa, entendo comprovada a qualificadora do rompimento de obstáculo, haja vista a retirada do equipamento de segurança do celular, conforme se constata,
mutatis mutandis
, dos precedentes abaixo colacionados:

“[...] – A existência de provas testemunhais a demonstrar que o crime de furto foi cometido com rompimento de obstáculo à subtração, consistente em lacre de segurança, é suficiente a justificar a manutenção da qualificadora prevista no inc. I do § 4º do art. 155 do CP, sendo prescindível a perícia técnica [...]”
[3]
.

“[...] – O lacre de segurança colocado em uma peça de vestuário, de modo a impedir que clientes saiam do estabelecimento comercial portando mercadorias não pagas, é sim obstáculo empregado para proteger o bem contra eventual ação delitiva, sendo que sua violação com o fim de subtrair o bem configura a qualificadora do art. 155, §4º, I, do CP [...]”
[4]
.

“Furto qualificado pelo concurso de pessoas e rompimento de obstáculo. Privilégio. 1 -As imagens do circuito de segurança da loja e as declarações da testemunha – não deixando dúvidas de que a ré agiu com terceira pessoa e rompeu o lacre de proteção para subtrair o objeto – são provas suficientes do concurso de pessoas e de que houve o rompimento de obstáculo [...]”
[5]
.

“[...] 2 Reputa-se provado o furto qualificado quando a prova pericial demonstra a ruptura de obstáculo (o lacre do dispositivo de segurança das mercadorias furtadas), corroborada por testemunha ocular [...]”
[6]
.

Forte em tais razões, independentemente da facilidade encontrada pelo acusado para subtração do aparelho celular do mostruário do estabelecimento comercial, o rompimento do obstáculo [lacre do dispositivo de segurança] ficou evidenciado pela prova testemunhal e, também pelo relatório de investigação elaborada por policiais civis.

De outro giro, não visualizo demonstrada a qualificadora da fraude para a facilitação da subtração do objeto.

O cenário fático delineado nos autos mostra que o acusado ingressou no estabelecimento comercial, “Eletrokasa”, e aproveitando-se da falta de vigilância [
rectius
: de funcionários] próximo à mesa onde ficavam expostos os aparelhos celulares, apropriou-se de um deles e, posteriormente, se dirigiu até o caixa com o pretexto de renegociar uma dívida que havia em nome de sua esposa.

Em momento algum o acusado utilizou-se da fraude para reduzir, dificultar ou impedir a vigilância da vítima, a fim de facilitar a subtração do aparelho celular.

A testemunha, Jessica Nayara Garcia da Silva, declarou que assim que entrou no estabelecimento, o réu foi direto para a mesa onde estavam os celulares, e somente depois ele se dirigiu até o caixa com a desculpa de que pretendia renegociar o débito de sua esposa.

Na verdade, havia apenas dois vendedores na loja naquele momento, não havendo nenhum funcionário próximo à mesa dos celulares, facilitando, assim, a ação delitiva.

Porém, repita-se, em nenhum momento o réu empregou qualquer fraude ou ardil no sentido de facilitar a subtração.

Como é cediço,
“
No furto mediante fraude, a fraude visa diminuir a vigilância da vítima, para que ela não perceba a subtração do bem, diferentemente do que ocorre com o estelionato, em que a fraude visa induzir a vítima em erro para que ela, espontaneamente, entregue o bem ao agente”
[7]
.

Entretanto, na hipótese vertente, o acusado não empregou nenhum ardil para afastar a gerente da loja [ou qualquer outra pessoa] da mesa onde estavam os celulares, facilitando, por essa razão, a subtração.

Ele somente se dirigiu até o caixa, após a subtração do celular, para justificar sua presença naquele estabelecimento.

No entanto, neste momento, o crime já havia se consumado, razão pela qual não há falar em qualificadora da fraude.

Colho da jurisprudência:

“[...] A qualificadora do emprego de fraude fica configurada quando o agente emprega meio ardiloso, criando uma situação especial para iludir alguém e, assim, facilitar a subtração da coisa [...]”
[8]
.

“[...] – Tendo o apelante, com seu plano ardiloso para superar a vigilância da vítima, lhe solicitado um copo de água, fazendo com que a vítima se distraísse momentaneamente, facilitando a ação criminosa, não há que se cogitar na modalidade simples, eis que configurado o crime de furto qualificado mediante fraude (art. 155, § 4º, II, CP) [...]”
[9]
.

“[...] – A diferença entre o delito de furto qualificado pelo emprego de fraude e o crime de estelionato, também praticado mediante meio fraudulento, reside no modo utilizado pelo agente para influenciar no comportamento da vítima e, ao final, lograr êxito na subtração da coisa ou na obtenção da vantagem ilícita.

- A fraude empregada com fincas a reduzir o poder de vigilância da vítima sobre a coisa, facilitando a subtração do bem, caracteriza a conduta prevista no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal. [...]”
[10]
.

Nesse diapasão, considerando que a fraude foi utilizada para o recrudescimento da reprimenda basilar, passo ao redimensionamento da pena imposta.

Afastada a fraude, e mantida o rompimento de obstáculo para qualificar o delito, fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, o magistrado sentenciante reconheceu as agravantes do crime praticado durante calamidade pública e da reincidência, assim como verificou também a presença da confissão espontânea.

Não se põe dúvida de que o crime foi perpetrado em período de reconhecida calamidade pública em decorrência da COVID-19.

A indagação que se faz é: todo e qualquer crime praticado durante o período de calamidade pública por conta da pandemia do Coronavírus deve ter a pena agravada?

A questão, aparentemente singela, demanda uma acurada reflexão.

Para Guilherme de Souza Nucci,
“o legislador pretende punir quem demonstra particular desprezo pela solidariedade e fraternidade, num autêntico sadismo moral, aproveitando-se de situações calamitosas para cometer o delito”
[11]
.

Entretanto, para o agravamento da pena deve ficar demonstrada, a partir de base empírica extraída dos autos, a correlação entre a infração penal e o estado de calamidade pública, ou, como bem diz o doutrinador Rogério Greco, a reprimenda deve ser recrudescida quando
“existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens”
, como se vê:

“Quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea j (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para o maior sofrimento. A agravante será aplicada, também, na hipótese de desgraça particular do ofendido, ou seja, além daquela situação de calamidade pública, que atinge um número considerável de pessoas, preocupou-se a lei penal também com a particular situação do ofendido”
[12]
.

Neste viés, ouso discordar do entendimento firmado pelo magistrado sentenciante, pois, a meu sentir, deve ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.

No caso dos autos, não ficou demonstrada nenhuma relação entre o crime praticado e a calamidade pública.

Não houve nenhuma circunstância apta a demonstrar que o estado de calamidade pública facilitou, de alguma maneira, a execução da empreitada delituosa.

Nesse diapasão, conforme precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para a aplicação da agravante em questão, deve ficar
“comprovado que o acusado se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade geradas pelo estado de calamidade pública decretado em virtude da pandemia da COVID-19.

Assim, não havendo nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente, faz-se necessário afastar a incidência da agravante em questão”
[13]
.

Destarte, o afastamento da agravante atinente à calamidade pública é medida de rigor.

Por esta razão, promovo a compensação da reincidência e da confissão espontânea e, de consequência, mantenho a pena intermediária em seu mínimo legal.

Não havendo causas de diminuição ou de aumento da pena na terceira fase dosimétrica, fica o apelante Bruno Tavares de Araújo definitivamente condenado à pena de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Em razão da reprimenda imposta, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para afastar a qualificadora da fraude [art. 155, § 4º, inciso II, do CP], e, de ofício, excluir a agravante do crime cometido durante calamidade pública [art. 61, inciso II, alínea j, do CP], ficando o apelante
BRUNO TAVARES DE ARAÚJO
definitivamente condenado à pena de
2 anos de reclusão e 10 dias-multa
, modificando-se o regime inicial de seu cumprimento para o
semiaberto
.

Conservo incólumes os demais termos da sentença hostilizada.

Comunique-se,
com urgência
, o juízo de primeira instância, a fim de que o apelante possa cumprir a reprimenda imposta no regime prisional fixado.

É como voto.

[1]
TJMT, Ap. 80615/2015, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/09/2015, Publicado no DJE 11/09/2015.

[2]
TJMT, Ap. 20108/2015, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/08/2015, Publicado no DJE 20/08/2015.

[3]

TJMG - Apelação Criminal 1.0024.17.047865-5/001, Relator(a): Des.(a) Renato Martins Jacob , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/02/2019, publicação da súmula em 01/03/2019.

[4]

TJMG - Emb. Infringentes e de Nulidade 1.0024.15.202376-8/002, Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/08/2020, publicação da súmula em 21/08/2020.

[5]
TJDFT,
Acórdão 1340437
, 07157038520198070003, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/5/2021, publicado no PJe: 24/5/2021

[6]
TJDFT,
Acórdão 1192661
, 20180710027246APR, Relator: GEORGE LOPES, , Revisor: MARIO MACHADO, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 1/8/2019, publicado no DJE: 15/8/2019. Pág.: 402 – 419.

[7]

TJMG - Apelação Criminal 1.0701.15.023489-9/001, Relator(a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/07/2021, publicação da súmula em 06/08/2021.

[8]
TJMT, N.U 0002048-23.2013.8.11.0024, , PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/04/2019, Publicado no DJE 23/04/2019.

[9]

TJMG - Apelação Criminal 1.0433.19.019040-8/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/08/2021, publicação da súmula em 13/08/2021.

[10]

TJMG - Apelação Criminal 1.0024.20.046513-6/001, Relator(a): Des.(a) Guilherme de Azeredo Passos , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/08/2021, publicação da súmula em 11/08/2021.

[11]
Manual de Direito Penal – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 650

[12]
Curso de Direito Penal: parte geral, volume I – 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017, p. 730.

[13]

TJSP; Apelação Criminal 1516901-66.2020.8.26.0228; Relator (a): Andrade Sampaio; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 29/03/2021; Data de Registro: 29/03/2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/10/2021