Tribunal: TJMT
Processo: 1016531-06.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016531-06.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), VICTOR CEZAR PRIORI - CPF: 148.305.829-87 (AGRAVADO), ARMANDO CHAVES DE MORAIS - CPF: 101.328.131-49 (ADVOGADO), LUCAS PRADO DE MORAIS - CPF: 033.057.381-03 (ADVOGADO), BRUNO PALHARINI - CPF: 044.706.631-58 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – NÃO INCIDÊNCIA DESTE TRIBUTO – ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo proprietário, por si só, não constitui hipótese de incidência do ICMS, tendo em vista que para a ocorrência do fato gerador é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº
1025385-60.2019.811.0041
, impetrado por
VICTOR CEZAR PRIORI
, deferiu a liminar pleiteada para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir o ICMS da impetrante quando a situação versada corresponder à transferência interestadual e intermunicipal de mercadorias entre os estabelecimentos do Estado do Mato Grosso (Inscrições Estaduais SEFAZ/MT nº 13.464.484-0 e nº 13.218.999-2) e os estabelecimentos localizados em Goiás (Inscrições Estaduais SEFAZ/GO nº 11.208.085-5 e nº 11.174.506-3).

Nas razões, o agravante assevera que a cobrança do ICMS no caso concreto está calcada em redação expressa da lei complementar de regência; que ela não gera ônus financeiro adicional ao contribuinte; que a redação da Súmula 166/STJ foi superada pela lei superveniente e que, para evitar-se guerra fiscal, não merece ser concedida a liminar, devendo ser mantida a possibilidade de exação do tributo mesmo quando o deslocamento de mercadorias ocorre entre estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte, sobretudo nas operações interestaduais.

Defende a concessão do efeito suspensivo ao recurso, alegando que a decisão recorrida, além de acarretar sobrecarga ao Poder Judiciário, onera a Administração Pública, que precisa gastar recursos públicos com a defesa do Estado e, em casos mais graves, com condenações injustas não revistas pelas instâncias revisionais, o que representa dano grave de difícil ou impossível reparação aos cofres públicos (id. 21730968 – pág. 12).

Aduz, ainda, que existe o
periculum in mora
inverso em desfavor do Estado de Mato Grosso, que corre o risco de ser impedido de exercer sua atividade de exação e, assim, jamais se ressarcir dos tributos inadimplidos (id. 21730968 – pág. 12).

Pautado nesses argumentos, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, na forma autorizada pelos arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, e, no mérito, o seu provimento para reformar a decisão recorrida (id. 21730968).

Efeito suspensivo não concedido (id. 22550983).

Contrarrazões apresentadas (id. 26561496).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da d. Procuradora de Justiça, Dalva Maria de Jesus Almeida, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (id. 32427477).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº
1025385-60.2019.811.0041
, impetrado por
VICTOR CEZAR PRIORI
, deferiu a liminar pleiteada para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir o ICMS da impetrante quando a situação versada corresponder à transferência interestadual e intermunicipal de mercadorias entre os estabelecimentos do Estado do Mato Grosso (Inscrições Estaduais SEFAZ/MT nº 13.464.484-0 e nº 13.218.999-2) e os estabelecimentos localizados em Goiás (Inscrições Estaduais SEFAZ/GO nº 11.208.085-5 e nº 11.174.506-3).

A priori,
consigna-se que diante do limite estreito desse recurso, será analisado apenas o acerto ou não da decisão objurgada, sob pena de supressão de instância.

Dito isso, para melhor entender o tema em exame, veja-se a definição de contribuinte trazida pela Lei nº 87/1996, em seu art. 4º:

“
Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
”.

Da interpretação literal do artigo acima, entende-se que a norma exige, para a caracterização de contribuinte, que a pessoa física ou jurídica realize, com habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

In casu
, analisando-se detidamente os documentos acostados aos autos e o consignado pelo douto órgão ministerial, constata-se que o impetrante-agravado exerce atividade agropecuária em diferentes propriedades no Estado de Mato Grosso (id. 32427477).

Constata-se, também, nos moldes da Informação n. 034/CFET/SARP/SEFAZ/2019, que o agravado possui propriedades com Inscrições Estaduais em Rondonópolis (n. 13.464.484-0) e Alto Taquari (n. 13.218.999-2) (id. 21730969), tendo o magistrado de primeiro grau restringido a abstenção de exigência de ICMS “
à transferência interestadual e intermunicipal de mercadorias entre os estabelecimentos do Estado do Mato Grosso, inscrição estadual SEFAZ/MT nº 13.464.484-0 e nº 13.218.999-2, e os estabelecimentos localizados em Goiás, inscrição estadual SEFAZ/GO nº 11.208.085-5 e nº 11.174.506-3
”.

Ora, uma vez que o deslocamento de bens ou mercadorias é feito entre estabelecimentos rurais de propriedade do agravado, mostram-se visivelmente descabidas as cobranças de ICMS, pois ausente cunho mercantil e, consequentemente, circulação jurídica das mercadorias com transferência de propriedade.

Este, aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
[...]

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008”.

(REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010). AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO.

1. Conforme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010.

[...]

(AgRg no AREsp 278.656/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 27/11/2019).

Nesse sentido, também, é o entendimento deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA C/C RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA [VEÍCULOS] ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. DESLOCAMENTO DO ATIVO FIXO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SUMULA 166/STJ. RESP 1.125.133-SP- 543-C DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. EXAME DAS QUESTÕES DEBATIDAS. SUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Recurso desprovido. Sentença ratificada

(N.U 0005392-29.2011.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).

Sendo assim, correta a decisão que determinou que a autoridade coatora se abstivesse de exigir ICMS sobre o deslocamento de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos rurais de propriedade do agravado, uma vez que não possuem cunho mercantil, não se subsumindo à exação pelo referido tributo.

Com tais considerações,
nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento interposto, mantendo inalterada a decisão combatida.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 11 DE MAIO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Em seu bem-lançado voto, concluiu a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro:
Sendo assim, correta a decisão que determinou que a autoridade coatora se abstivesse de exigir ICMS sobre o deslocamento de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos rurais de propriedade do agravado, uma vez que não possuem cunho mercantil, não se subsumindo à exação pelo referido tributo. Com tais considerações, nego provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto, mantendo inalterada a decisão combatida.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão agravada:

[...]
Assim sendo, analisando os documentos colacionados à inicial, entendo que demonstrado está o
fumus boni iurus
, isso porque ao que se afigura a operação realizada não constitui operação que se subsume a tributação do ICMS.

O
periculum in mora
também está presente, de modo que tal ato incorre na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das atividades da Impetrante, causando-lhe inúmeros prejuízos financeiros.

Da mesma maneira, não se verifica o perigo de irreversibilidade da medida, ao passo que, caso seja constatada a legalidade da cobrança do imposto objeto da presente demanda, poderá o Ente Público Estadual proceder com os procedimentos legais para exigir o recolhimento do tributo.

Portanto, estando presentes os requisitos autorizadores, impõe-se o deferimento da medida.

Isto posto, consoante a fundamentação supra, defiro a liminar vindicada para determinar à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS da Impetrante quando a situação versada corresponder à transferência interestadual e intermunicipal de mercadorias entre os estabelecimentos do Estado do Mato Grosso, inscrição estadual SEFAZ/MT nº 13.464.484-0 e nº 13.218.999-2, e os estabelecimentos localizados em Goiás, inscrição estadual SEFAZ/GO nº 11.208.085-5 e nº 11.174.506-3, até decisão final a ser proferida neste writ.

Notifique-se a autoridade coatora, para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações de praxe, e, na oportunidade, intime-a do teor desta decisão.

Oficie-se a Procuradoria Geral do Estado sobre a presente decisão, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito, consoante previsão do art. 7º, II da Lei nº 12.016/2009.

Em seguida, abro vistas ao ilustre representante do Ministério Público, para, querendo, manifestar-se no presente feito, nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/09.

Após, decorrido o prazo das informações, prestadas ou não, voltem-me os autos conclusos para sentença.

Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário, inclusive por Oficial plantonista, servindo o presente como mandado. [...]. (
Processo Judicial Eletrônico nº 1025385-60.2019.8.11.0041, Primeira Instância,
Id. 20906872).

O justo receio de violação a direito líquido e certo do agravado decorreria da circunstância de que, “
ao transferir mercadorias entre seus estabelecimentos
” é obrigado “
a realizar, indevidamente, o recolhimento do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação) em face de tais operações de mero deslocamento
” (Processo Judicial Eletrônico nº 1025385-60.2019.8.11.0041, Primeira Instância, petição inicial, Id. 20867394, fls. 3).

De fato, o artigo 3º, I, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].

Daí decorrente, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o fisco renunciar receita.

Nada obstante, os citados dispositivos contrariam o verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, bem como a Tese de Repercussão Geral (Tema 1099): “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

No caso, a prova do justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo estaria materializada nas notas fiscais eletrônicas n
os
9056, 17763 e 9056 (Primeira Instância, Id’s. 20870957, 20870961 e 20870980), que constam a incidência de ICMS nas
operações de “
transferência de produtos industrializados no estabelecimento e transferidos para outro estabelecimento da mesma empresa
” (CFOP 6151)
, bem como nas notas fiscais eletrônicas n
os
12634, 12650, 12652, 12682, 12683, 13341, 14674, 15446 e 14382 (Id’s. 20870961, 20870963, 20870965, 20870966, 20870968, 20870969, 20870970, 20870971, 20870974, 20870976 e 20870979), que consta a incidência de ICMS nas
operações de “
transferência de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros para industrialização ou comercialização e que não tenham sido objeto de qualquer processo industrial no estabelecimento, transferidas para outro estabelecimento da mesma empresa
” (CFOP 6152).

Dessa forma, possível é o deferimento de liminar para determinar que o agravante se abstenha de exigir o recolhimento de
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de
Victor Cezar Priori
,
desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso
.

É verdade que, proferi decisões e votos, a exemplo dos agravos de instrumento 1019341-51.2019.8.11.0000 e 1003733-13.2019.8.11.0000, julgados em 21 de julho de 2020 e 20 de agosto de 2019, no sentido de que não é juridicamente admissível o deferimento de tutela provisória de urgência com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, porquanto, importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparada por um verdadeiro salvo-conduto.

No entanto
, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um
melhor argumento,
tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.

No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos.
Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas
. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).

Com essas considerações, acompanho o voto da eminente Desembargadora Relatora para negar provimento ao recurso.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º. VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2021