Tribunal: TJMT
Processo: 1013687-20.2018.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013687-20.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA. - CNPJ: 00.497.373/0001-10 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MPEMT - ALTO TAQUARI (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AUSÊNCIA DE SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA – TV POR ASSINATURA – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DEFESA DOS CONSUMIDORES LOCAIS – MULTA COMINATÓRIA ADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Código de Defesa do Consumidor estabelece que adequado é o serviço que satisfaz as condições de regularidade, continuidade e eficiência, nos termos do §1º do art 6º da referida Lei.

2. Restou demonstrado nos autos a ausência de prestação de serviço assistência técnica aos consumidores locais, o que implica em não atendimento à regularidade, eficiência e continuidade do serviço de fornecimento de TV por assinatura.

3. “
Na ação consumerista deflagrada pelo Ministério Público, não se indaga de hipossuficiência do demandante para a inversão do ônus da prova, pois a presença do Parquet como substituto processual da coletividade assim o justifica. Precedentes.
” (STJ, AgInt no AREsp 222.660/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2017, DJe 19/12/2017) e (AgInt no AREsp 222.660/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/12/2017).” (STJ, AgInt no AREsp 1283969/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019).

4. Na fixação das
astreintes
, deve o magistrado atentar-se para a condição econômica das partes, vez que a multa tem a finalidade precípua de cumprimento de obrigação de fazer, não podendo assim ser irrisório o valor fixado a ponto de não ser coercitivo o cumprimento da ordem, nem exorbitante, para não configurar enriquecimento sem causa.

5. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. em face do MINISTÉRIO PÚBLICO, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari, nos autos da Ação Civil Pública nº 1560-82.2018.811.0092, que determinou ao Recorrente providência, no prazo de 30 (trinta) dias, das medidas necessárias a fim de oferecer assistência técnica eficiente aos assinantes com endereço na Comarca de Alto Taquari, sob pena de multa diária no valor de

R$5.000,00 (cinco mil reais), limitada a R$500.000,00 (quinhentos mil reais), proibindo a comercialização de novas assinaturas aos consumidores locais, e inverteu o ônus da prova.

Sustenta a Recorrente que não há qualquer ilícito praticado pela SKY, prestando serviço de assistência técnica de forma contínua e eficiente no Município de Alto Taquari, em que pese a empresa credenciada estar situada em outra localidade. Destaca que a reclamação de apenas 5 (cinco) consumidores não representam uma coletividade. Informa a existência de empresa técnica em Alto Taquari, e que o valor da multa é desproporcional.

Afirma que é inverídica a informação prestada pela Empresa Telesistem ao Ministério Público, de não atendimento aos consumidores local, conforme documento de
“Solicitação de Alterações na Regionalização – Categoria Master e Especial”
(Doc. 02), o qual foi firmado em setembro de 2017.

Aduz a desproporcionalidade da medida de não comercialização dos seus produtos pelo descumprimento da medida, considerando que há empresa responsável pela assistência técnica, bem como do valor da multa atribuída.

Registra ser descabida a inversão do ônus da prova.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso, para revogar a liminar, ou alternativamente reduzir a multa arbitrada.

Liminar indeferida. (Id 25218997)

Intimado, o Agravado não apresentou contrarrazões.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Dr. Edmilson da Costa Pereira, opinou pelo desprovimento do recurso. (Id 31025996)

É o relato necessário.

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. em face do MINISTÉRIO PÚBLICO, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari, nos autos da Ação Civil Pública nº 1560-82.2018.811.0092, que determinou ao Recorrente providência, no prazo de 30 (trinta) dias, das medidas necessárias a fim de oferecer assistência técnica eficiente aos assinantes com endereço na Comarca de Alto Taquari, sob pena de multa diária no valor de

R$5.000,00 (cinco mil reais), limitada a R$500.000,00 (quinhentos mil reais), proibindo a comercialização de novas assinaturas aos consumidores locais, e inverteu o ônus da prova.

O Agravante alega, em síntese, que:

a) “Não há qualquer ato ilícito praticado pela SKY, sendo que presta assistência técnica de forma contínua e eficiente em Alto Taquari, em que pese a empresa credenciada ser sediada em localidade distinta;”

b) “Não há nenhuma norma que obrigue que a empresa de assistência técnica a estar localizada no mesmo Município de seu atendimento;”

c) “Apenas 5 (cinco) alegações de consumidores não representam uma coletividade, havendo violação ao princípio da finalidade e do interesse social.”

d) “Existe empresa credenciada para atender os consumidores da SKY em Alto Taquari e que possui a obrigatoriedade em atendê-los, nos termos do documento ora anexo (Doc. 02).”

e) “A multa arbitrada é absolutamente desproporcional e foi calculada com base em parâmetros equivocados;”

Transcrevo a decisão recorrida:

“Em relação ao primeiro requisito (fumus boni iuris), verifico que a Lei de Concessões – 8.987/95, em seu artigo 6º, estabelece que toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, esclarecendo no § 1º que serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Igualmente, dispõe o art. 25 da norma supracitada que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
Aliás, nos termos do art. 38 da mesma lei, a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade e extinção da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço.
A prestação de serviços públicos, inclusive aqueles prestados por meio de concessionárias, também é disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 22 elenca como obrigações o seguinte:
‘Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.’
A seu turno, a Lei 9472/97 estabelece que o Poder Público tem o dever de garantir, a toda população, o acesso às telecomunicações, fixando em seu artigo 3º, I que “O usuário de serviços de telecomunicações tem direito de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional”.
A mesma lei também determina em seu artigo 127 que ‘A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: (...) III - o respeito aos direitos dos usuários’.
Assim, o serviço de TV por Assinatura deverá se submeter também ao regime de concessão da prestação de serviços públicos, sendo fixado pela Lei 8.987/95 a obrigação às concessionárias em fornecer serviço adequado aos servidores (art. 7º, I).
Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º ‘caput’ e inciso I), devendo toda ação governamental ser destinada a efetivamente proteger o consumidor quanto à garantia que os serviços prestados são adequados com relação a sua qualidade (art. 4º e inciso II, alínea ‘d’).
No presente caso, a relação de consumo é evidente, tanto que o próprio artigo 7º da Lei 8987/95 que trata das concessões determina que se aplique às concessionárias o disposto no Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, a legislação não deixa dúvida da necessidade de prestação de serviço público de forma adequada, especialmente naqueles tarifados e essenciais, como é o caso em tela.
Por consequência, havendo descumprimento desse dever, impõe-se a intervenção dos órgãos competentes, entre eles o Poder Judiciário, a fim de compelir os prestadores do serviço ao cumprimento de suas obrigações constantes da lei e do contrato.
No caso em tela, observo que foi instaurado neste ano o Inquérito Civil SIMP 000161-046-2018 pelo Ministério Público visando apurar a deficiência do serviço de TV por assinatura prestado pela ré nesta comarca.
Tanto a servidora lotada no PROCON quanto os assinantes ouvidos afirmaram que não existe assistência técnica da SKY nesta cidade, mas apenas em Mineiros/GO, localidade com distância aproximada de 140 km.
De mais a mais, o representante legal da credenciada localizada na cidade de Mineiros/GO esclareceu que, por força de contrato celebrado com a SKY, não tem obrigação de atender os assinantes de Alto Taquari.
Diante desse quadro, ficou comprovado, ao menos em sede de cognição sumária e superficial, que os clientes da ré residentes em Alto Taquari estão totalmente desprovidos de suporte técnico para solução de problemas naturais e corriqueiros do sistema de recebimento de sons e imagens (TV por assinatura), ocasionando, por consequência, a ausência ou interrupção do sinal.
Ora, não é justo nem razoável permitir que a ré venda seus produtos e serviços aos assinantes, receba o pagamento das mensalidades e não forneça o necessário suporte técnico para ampará-los quando necessário. Tal fato, por si só, caracteriza grave ofensa ao direito dos consumidores.
Já o ‘periculum in mora’ está alicerçado na essencialidade do serviço em questão, que no atual estágio de desenvolvimento da humanidade é indispensável, havendo receio de que o transcurso natural desta demanda venha causar dano irreparável aos consumidores e indevido enriquecimento da empresa ré.
Anoto que a jurisprudência é farta no sentido de admitir a intervenção do Poder Judiciário no controle de adequação da prestação dos serviços públicos, inclusive em sede liminar. Confira:
‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA – FORNECIMENTO ENERGIA ELÉTRICA – CONDENAÇÃO NA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR O SERVIÇO DE FORMA EFICAZ – INQUÉRITO CIVIL COM DADOS QUE COMPROVAM A FREQUENTE INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO EM NOVO SÃO JOAQUIM – DADOS DA ANEEL – INTERRUPÇÕES ACIMA DO LIMITE – DEVER DE PRESTAR ADEQUADAMENTE O SERVIÇO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE RESOLUÇÃO DO PROBLEMA NO DECORRER DA LIDE – MULTA FIXADA – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO. O art. 6º da Lei nº 8987/95 (Lei das Concessões) estabelece que toda a concessão ou permissão pressupõe a prestação do serviço adequado. Conforme o §1º do art 6º da referida Lei, adequado é o serviço que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência. Restou demonstrado nos autos o não atendimento à regularidade e continuidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, com interrupções acima do estabelecido pela agência reguladora. Dever de melhorar o fornecimento, prestando-o de forma eficaz. O valor da multa somente comporta revisão caso fixado sem observância aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, o que não se verifica no caso em tela. (TJMT - Ap 165514/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 17/10/2016, Publicado no DJE 25/10/2016)’
(...)
Destarte, restando suficientemente comprovada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, impõe-se o deferimento da tutela de urgência.
Esclareço, no entanto, que a imposição de proibição de comercialização de novas assinaturas, ao menos por ora, não pode extrapolar os limites desta comarca, sob pena de causar prejuízos a usuários residentes em localidades onde o serviço é prestado adequadamente.
ANTE O EXPOSTO, defiro a Tutela de Urgência para determinar à ré que providencie, no prazo de 30 (trinta) dias, as medidas necessárias a fim de oferecer assistência técnica eficiente aos assinantes com endereço nesta comarca, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), além de ficar proibida de comercializar novas assinaturas a consumidores locais até o cumprimento desta decisão.
Cite-se a ré, por meio de seus representantes legais, para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido, bem como intime-a para cumprimento da liminar.
Por estar caracterizada a relação de consumo e a verossimilhança das alegações, decreto a inversão do ônus da prova, nos moldes do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e do art. 21 da Lei 7.357/85.” (
sic
decisão recorrida – Id 4654023)

O cerne da questão é saber se estão presentes ou não os requisitos autorizadores da medida liminar, se é o caso de inversão do

ônus da prova, e se adequado o valor fixado a título de
astreintes
.

Da análise dos autos, em cognição inicial, constata-se que a ação de base tem por fundamento Inquérito Civil oriundo de reclamações do PROCON, sobre a ausência de assistência técnica no local, e embora a Agravante afirme que terceirizou a prestação desse serviço a Telesystem, esta afirmou ao Ministério Público que não atende aos consumidores da SKY de Alto Taquari.

Dessa forma, ainda que reduzido o número de reclamações, existe uma precariedade no serviço público em desconformidade com as leis de regência, como bem sublinhado pelo julgador singular, o que demonstra a probabilidade do direito invocado.

Além do mais, não me parece crível que os consumidores locais tenham que buscar assistência técnica há mais de 100km, porque na localidade não há esse tipo de serviço, sendo certo que quando a empresa vende o serviço de TV por assinatura, tem que arcar com o ônus de prestar a devida assistência técnica aos seus consumidores.

A questão deduzida nas razões recursais, a meu ver, demandam dilação probatória, o que somente será possível com a instrução do feito, uma vez que, em princípio, restou demonstrado que no Município de Alto Taquari não havia suporte técnico para atender os consumidores locais da SKY.

No que se refere à inversão do ônus da prova, constata-se que se trata de relação de consumo, e por certo as alegações do autor são verossímil, embora não haja hipossuficiência do
parquet
, bastante é que ele age em nome de uma coletividade, ou seja, na tutela dos interesses coletivos dos consumidores usuários do sistema de TV por assinatura, devendo, assim, ser aplicado o disposto no Código de Defesa do Consumidor
, no seu
artigo 6º, inciso VIII, do CDC, a fim de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores.

Nesse sentido:

“Agravo de Instrumento – AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PRECEITO COMINATÓRIO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – RELAÇÃO DE CONSUMO QUE ENVOLVE UMA COLETIVIDADE DE CONSUMIDORES – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – FACILITAÇÃO DA DEFESA – PRECEDENTES DO STJ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Discute-se no presente recurso se fazem presentes os requisitos necessários para a inversão do ônus da prova em Ação Coletiva proposta pela Defensoria Pública Estadual. 2. Com relação às ações coletivas, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 951.785-RS, entendeu ser correta a inversão do ônus da prova, uma vez que a defesa deve ser facilitada, para oferecer a máxima aplicação do Direito, já que envolve uma gama de consumidores. 3. Na espécie, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) deve ser interpretado em conformidade com a Lei das Ações Civis Públicas (Lei n. 7.347/1985) da forma mais ampla possível, e o termo "consumidor" não pode ser entendido simplesmente como parte processual, mas como o destinatário do propósito de proteção da norma, o que vale dizer, a parte envolvida na relação jurídica de direito material consumerista, na verdade é o destinatário do propósito protetivo da norma. 4. Portanto, à autora-agravada se reconhece o mesmo direito (inverter o ônus da prova, atribuindo ao fornecedor a incumbência de provar o alegado) em razão de atuar em defesa dos direitos dos consumidores. 5. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.
(TJ-MS - AI: 14012906020208120000 MS 1401290-60.2020.8.12.0000, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 28/10/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/11/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA.INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. ATUAÇÃO NA DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR.É POSSÍVEL, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA, A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANDO O FEITO VERSAR SOBRE DIREITO DO CONSUMIDOR, PORQUANTO TAL POSSIBILIDADE BUSCA FACILITAR A DEFESA DA COLETIVIDADE DE INDIVÍDUOS QUE O CDC CHAMOU DE CONSUMIDORES. UNÂNIME. RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-RS - AI: 70084722255 RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Data de Julgamento: 30/11/2020, Décima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 03/12/2020)

A propósito, julgado desta Corte:

“O Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.” (N.U 0000641-52.2013.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Órgão Especial, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 10/06/2020).

Ademais,

a decisão hostilizada está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que: “
Na ação consumerista deflagrada pelo Ministério Público, não se indaga de hipossuficiência do demandante para a inversão do ônus da prova, pois a presença do Parquet como substituto processual da coletividade assim o justifica. Precedentes.
” (STJ, AgInt no AREsp 222.660/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2017, DJe 19/12/2017) e (AgInt no AREsp 222.660/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/12/2017).” (STJ, AgInt no AREsp 1283969/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019).

Quanto às
astreintes
, deve o magistrado atentar-se para a condição econômica da partes vez que a multa tem a finalidade precípua de cumprimento de obrigação de fazer, não podendo assim ser irrisório o valor fixado a ponto de não ser coercitivo o cumprimento da ordem, nem exorbitante, para não configurar enriquecimento sem causa.

In casu,
a fixação da multa diária cominatória no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) até o limite de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), considerando o seu caráter coercitivo, bem como o poderio econômico da Requerida, ora Agravante, tenho que se mostra adequado e proporcional a sua finalidade.

Feitas essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo integralmente a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021