Tribunal: TJMT
Processo: 0000470-40.2016.8.11.0082
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-05
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000470-40.2016.8.11.0082
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liminar, Revogação/Concessão de Licença Ambiental]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DEMENEGHI COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME - CNPJ: 03.066.328/0002-80 (APELADO), EDUARDO GOMES SILVA FILHO - CPF: 995.738.571-20 (ADVOGADO), FRIGORIFICO ARAPUTANGA S/A - CNPJ: 00.958.181/0001-63 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADOS: DEMENEGHI COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA - ME

REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – LICENÇA DE OPERAÇÃO – EMPREENDIMENTO LOCALIZADO EM ÁREA INDÍGENA – DESNECESSIDADE DE CONCLUSÃO DE PROCEDIMENTO DE DEMARCAÇÃO – ATO MERAMENTE DECLARATÓRIO – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL – DIREITO ORIGINÁRIO – ÁREA PERTENCENTE À UNIÃO – COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO AMBIENTAL FEDERAL PARA LICENCIAMENTO – RESOLUÇÃO CONAMA – RECURSO PROVIDO.

1. O Estatuto do Índio (Lei n° 6001/73) não traz qualquer condicionamento de conclusão do processo de demarcação para possibilitar a proteção às terras indígenas.

2. O direito dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foi reconhecido constitucionalmente, e não simplesmente outorgado, o que faz com que o ato de demarcação se revista de natureza meramente declaratória e não constitutiva.

3. Compete ao IBAMA, órgão ambiental federal, conceder licença de operação de atividade a ser exercida em terras indígenas ou unidades de conservação do domínio da União, conforme artigo 4°, I, da Resolução 237/97 do CONAMA.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADOS: DEMENEGHI COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA - ME

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença prolatada nos autos n° 0000470-40.2016.811.0082, que julgou procedente o pedidos formulado na inicial para determinar que o apelante analise o pedido de licença de operação, desconsiderando-se a informação da FUNAI acerca dos estudos para criação da área indígena, bem como emita a licença de operação, desde que tenham sido preenchidos os requisitos exigidos por lei.

Em suas razões recursais, o apelante assevera que a mera existência de interesse indígena na área em discussão é suficiente para obstar o regular andamento do processo de licenciamento de uma atividade potencialmente poluidora.

Assenta que a demarcação das terras de ocupação tradicional indígena não se trata de ato constitutivo de posse, mas meramente declaratório, razão pela qual a Terra Indígena Estação Parecis é bem público de titularidade da União, cujo dever de zelar pela integridade compete à Fundação Nacional do Índio – FUNAI.

Sustenta, ainda, que a Lei Complementar n° 140/2001 atribuiu à União a competência para realizar o licenciamento dos empreendimentos localizados no interior das terras indígenas, o que macula a atuação da Secretaria de Estado e Meio Ambiente – SEMA no caso em questão, uma vez que a atribuição expressa para o licenciamento ambiental é de órgão federal.

Ao final, pleiteia o provimento do recurso, para reformar a sentença de primeiro grau, julgando improcedentes os pedidos iniciais (ID. 5485270/5485271).

Nas contrarrazões o apelado pugnou pelo desprovimento do recurso (ID. 5485273/5485274).

A Procuradoria de Justiça Especializada em Defesa Ambiental e Ordem Urbanística opinou pelo provimento do recurso (ID. 6839012).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADOS: DEMENEGHI COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA - ME

VOTO RELATOR

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença prolatada nos autos da Ação Ordinária n° 0000470-40.2016.811.0082, na Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá.

Extrai-se dos autos que se trata se Ação Ordinatória objetivando a concessão de liminar para determinar ao Estado de Mato Grosso a expedição de licença de operação em favor de Demeneghi Comércio de Combustíveis LTDA-ME, desconsiderando a informação da FUNAI sobre os estudos de criação de área indígena denominada Estação Parecis.

O juízo
a quo
acolheu o pedido inicial, julgando procedente o feito, para determinar ao apelante a análise do pedido de licença de operação, desconsiderando-se a informação da FUNAI acerca dos estudos para criação da área indígena, bem como emita a licença de operação, desde que tenham sido preenchidos os requisitos exigidos por lei.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação, no qual afirma que a mera existência de interesse indígena na área em discussão é suficiente para obstar o regular andamento do processo de licenciamento de uma atividade potencialmente poluidora.

Além disso, argumenta que a demarcação das terras de ocupação tradicional indígena é ato meramente declaratório, razão pela qual a Terra Indígena Estação Parecis é bem público de titularidade da União, cujo dever de zelar pela integridade compete à Fundação Nacional do Índio – FUNAI, bem como que a competência para o licenciamento é de órgão federal, qual seja, o IBAMA.

Pois bem. O recurso comporta provimento.

O cerne da questão consiste na demarcação da Terra Indígena Estação Parecis, bem como quanto à competência administrativa para conceder licença de operação à atividade a ser desenvolvida na área em questão.

Inicialmente, verifica-se que o empreendimento que busca a licença de operação está situado em área de amortecimento de terra indígena, cuja demarcação decorre do Decreto n° 480/2016, a partir do Despacho n 50/PRES, de 28 de setembro de 2010, do Presidente da FUNAI.

No que se refere à demarcação da área, não obstante a r. Sentença de primeiro grau reconhecer que o Decreto n° 480/2016 não poderia interferir na análise da licença de operação, por não terem sido concluídas as fases previstas no Decreto n° 1.775/96, o Estatuto do Índio (Lei n° 6.001/73) não estabelece qualquer condicionamento de conclusão do processo de demarcação para possibilitar proteção às terras indígenas.

De acordo com o artigo 25 da mencionada Lei, o direito dos índios à posse permanente das terras por eles habitadas independe de demarcação, sendo assegurado pelo órgão federal que lhes assiste,
in verbis
:

"Art. 25 O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais á posse permanente das terras por ele habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal , independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antiguidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que na omissão ou erro do referido órgão, tomas qualquer dos Poderes da República."

Outrossim, consoante disposto no artigo 231 da Constituição da República, os direitos originários às terras tradicionalmente ocupadas são reconhecidos aos índios, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.

A respeito do tema, importante trazer à colação a doutrina de Paulo de Bessa Antunes, que destaca a incidência de direito originário quanto às terras indígenas. Vejamos:

“
É preciso estar atento ao fato de que as terras indígenas foram reconhecidas como pertencentes aos diversos grupos étnicos, em razão da incidência de direito originário, isto é, direito precedente e superior a qualquer outro que, eventualmente, se possa ter constituído sobre o território dos índios. A demarcação das terras tem única e exclusivamente a função de criar uma delimitação espacial da titularidade indígena e de opô-la a terceiros. A demarcação não é constitutiva. Aquilo que constitui o direito indígena sobre as suas terras é a própria presença indígena e a vinculação dos índios à terra, cujo reconhecimento foi efetuado pela Constituição Brasileira”. (Ação Civil Pública, Meio Ambiente e Terras Indígenas, Editora Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 1998, p. 171).

Vê-se, portanto, que o direito dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foi constitucionalmente "reconhecido", e não simplesmente outorgado, o que faz com que o ato de demarcação se revista de natureza declaratória, e não constitutiva, conforme já esclareceu a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente "reconhecidos", e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se orna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de "originários", a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como "nulos e extintos" (§ 6º do art. 231 da CF). [Pet 3.388, rel. min. Ayres Britto, j. 19-3-2009, P, DJE de 1º-7-2010.]

Terras indígenas não demarcadas pela União. Desnecessidade de prévia demarcação administrativa. Prosseguimento do julgamento pelo Tribunal para emissão de juízo conclusivo sobre a situação jurídico-constitucional das áreas abrangidas pelos títulos. Questão de Ordem que assim se resolve: (1) a demarcação prévia da área abrangida pelos títulos, não é, em si, indispensável ao ajuizamento da própria ação; (2) o Tribunal pode examinar se a área é indígena ou não para decidir pela procedência ou improcedência da ação. [ACO 312 QO, rel. min. Eros Grau, j. 27-2-2002, P, DJ de 27-10-2006.]

Desse modo, diante da natureza meramente declaratória da demarcação da área, inquestionável que a Terra Indígena Estação Parecis é área sob constitucional proteção concedida aos Indígenas.

A propósito, colaciono julgado deste Egrégio Tribunal sobre caso análogo:

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CANCELAMENTO DE LICENÇA DE OPERAÇÃO QUE AUTORIZAVA O FUNCIONAMENTO DE ARMAZÉM GRANELEIRO SITUADO ÀS MARGENS DE RODOVIA – CONSTRUÇÃO EM ÁREA INDÍGENA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO QUANTO À MATÉRIA RELATIVA À DEMARCAÇÃO SER ATO MERAMENTE DECLARATÓRIO – VIOLAÇÃO AO ART. 231 DA CARTA MAGNA – OMISSÃO VERIFICADA – EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. A legislação de regência não traz qualquer condicionamento de conclusão do processo de demarcação para possibilitar a proteção às terras indígenas, conforme dispõe o 25 da Lei 6001 de 19 de dezembro de 1973. 2. O direito dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foi constitucionalmente "reconhecido", e não simplesmente outorgado, o que faz com que o ato de demarcação se revista de natureza declaratória, e não constitutiva. Portanto, não há como considerar a ausência de demarcação formal da área como fator decisivo para configurar a ilegalidade do ato administrativo, mormente, porque em sede de matéria ambiental vigora o princípio da precaução, o qual privilegia a preservação das terras indígenas sujeitas a degradação, invertendo assim, o ônus probatório para que o empreendedor comprove que a atividade desenvolvida não implique em dano irreversível. 3. O acórdão em comento considerou ilegal o ato de cancelamento da licença de operação tendo como único e exclusivo fundamento a ausência de conclusão do processo de demarcação da área indígena. 4. Ao estabelecer a ausência de demarcação das áreas como fator determinante da suposta ilegalidade do ato administrativo, o órgão julgador nitidamente criou uma vedação não existente na legislação pertinente, para o cancelamento da licença ambiental, situação que configura uma inovação na ordem jurídica criada pelo Poder Judiciário. 5. O ofício expedido pela FUNAI possui caráter público e goza de presunção de legitimidade, não podendo ser elidido por simples alegação do Impetrante e, mesmo que o armazém estivesse localizado fora das terras indígenas, não afasta a possibilidade de gerar impactos ambientais negativos, situação que justifica a prevenção adotada pela administração em prol do direito indigenista e ambiental, os quais são salvaguardados pela Constituição Federal. 6. A Ação Mandamental possui um âmbito cognitivo mais célere de modo que tanto o direito postulado, quanto a ilegalidade do ato coator devem ser evidenciados de plano, não havendo espaço para a dilação probatória. 7. Ao considerar a ausência de demarcação formal da área como causa determinante da ilegalidade do ato coator o acórdão efetivamente incidiu em vício de omissão, pois deixou de fundamentar de forma cabal e suficiente a ilegalidade do ato impugnado. 8. Embargos acolhidos para reconhecer a existência de omissão acerca ilegalidade do ato impugnado, conferindo-lhes efeito infringente no sentido de denegar a segurança cassando a liminar anteriormente concedida. (N.U 0152744-41.2016.8.11.0000, , VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

No mais, quanto à competência para conceder licença de operação de atividade a ser exercida em terras indígenas, conforme artigo 4°, I, da Resolução 237/97 do CONAMA, compete ao IBAMA o licenciamento ambiental de empreendimentos localizados em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União,
in verbis:

Art. 4º - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a saber:

I - localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União. (...)

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação, a fim de reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2021