Tribunal: TJMT
Processo: 1002363-21.2020.8.11.0046
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002363-21.2020.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[GENOESTE TEIXEIRA DA SILVA - CPF: 033.249.721-67 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), CLAUDINEI LEITE TEIXEIRA - CPF: 070.524.491-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), Everton Ferreira Reis (ASSISTENTE), Emerson da Borracharia (ASSISTENTE), PATRICIA DE SOUZA IOLI - CPF: 026.371.581-74 (ASSISTENTE), EBER SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 041.085.481-67 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, RECEPTAÇÃO E RESISTÊNCIA – CONDENAÇÃO – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO SEGURA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO LIAME SUBJETIVO –
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA CULPOSA DO TIPO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DO RÉU QUANTO À ORIGEM ESPÚRIA DO OBJETO –
CRIME DE RESISTÊNCIA
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU A DECLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DESOBEDIÊNCIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EVIDENCIAR QUE O RECORRENTE RESISTIU À PRISÃO – DEPOIMENTO CONTUNDENTE DOS POLICIAIS MILITARES NAS DUAS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 8 DO TJMT – REDIMENSIONAMENTO DA PENA –APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em absolvição dos apelantes em relação ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quando os elementos probatórios carreados aos autos, inclusive os depoimentos prestados por policiais que participaram da prisão em flagrante do agente, atestam que eles guardavam ou mantinham drogas em depósito com intento de comercialização.

Impõe-se o afastamento da condenação pelo crime tipificado no artigo 35,
caput
, da Lei Antidrogas, quando o acervo probatório não logra demonstrar, para além de dúvida razoável, o caráter estável e permanente do vínculo entre o réu e seus comparsas.

Tratando-se de réus primários e de bons antecedentes, inexistindo elementos indicativos de que se dediquem a atividades ilícitas ou integrantes de organização criminosa, imperativa a incidência da minorante do
tráfico privilegiado
.

Se as circunstâncias que cercam o fato demonstram o conhecimento do agente quanto à origem ilícita do objeto, inviável a absolvição pelo crime de receptação ou desclassificação para a forma culposa do tipo.

Constatado pelos depoimentos dos policiais militares que participaram do flagrante de que o apelante resistiu à prisão, não há falar em absolvição pelo delito de resistência ou a desclassificação para crime de desobediência.

Mostra-se viável a definição do regime inicial aberto ao réu primário, de bons antecedentes, cuja pena privativa de liberdade fixada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram integralmente favoráveis.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Genoeste Teixeira da Silva
e
Claudinei Leite Teixeira
, contra a

sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT, que condenou os réus às

penas dos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06 e, em relação ao primeiro recorrente, condenou-o também nas sanções dos arts. 180 e 329

do Código penal, chegando-se, respectivamente, à pena de 9 anos e 2 meses de reclusão e 1.210 (mil, duzentos e dez) dias-multa, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos e 7 anos e 3 meses e 27 dias de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos, sendo aplicado para ambos, o regime fechado.

Nas razões recusais (Id. 90140670), os recorrentes pugnam, por suas absolvições quanto aos delitos descritos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, II e VII, do CPP; subsidiariamente requerem a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo e a consequente substituição por restritivas de direitos, pugnando ainda pela declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, a fim de permitir o cumprimento da pena em regime inicial aberto.

Requerem também, quanto ao recorrente
Genoeste Teixeira da Silva
, a reforma da sentença prolatada em desfavor, a fim de absolvê-lo, do crime previsto no art. 180, CP, por ausência de provas e, subsidiariamente, a sua desclassificação para o delito de receptação culposa, prevista no art. 180, § 3º, do CP, com as implicações do § 5º, do mesmo art. 180, do CP, para ao final, aplicar ao caso, o § 2º, do art. 155, do CP e assim, deixar de aplicar a pena. E, com relação ao crime de resistência (art. 329, CP), pretende a absolvição do réu, ao argumento de que a conduta é atípica, nos termos do art. 386, III, do CPP e, de forma subsidiária, requer que o delito seja desclassificado para o crime de desobediência, previsto no art. 330, do CP.

Em contrarrazões, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 90140674).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou

pelo parcial provimento do recurso, apenas em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e somente no caso de a pena aplicada aos réus for igual ou inferior a quatro anos (Id. 94215955).

É o relatório.

À revisão.

Cuiabá, 26 de agosto de 2021.

Desembargador
Pedro Sakamoto

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Eminentes pares:

Verifica-se que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade da apelação manejada, tanto os extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo), razão pela qual é imperativo o conhecimento do presente recurso.

Conforme se extrai da exordial acusatória, foram imputados aos apelantes os seguintes fatos:

“Extrai-se do inquérito policial que, no dia 21 de agosto de 2020, em horário não determinado, na residência particular localizada à Rua Hélio Gonçalves, n° 198 W, Bairro Cidade Verde, Comodoro/MT, o denunciado
GENOESTE TEIXEIRA DA SILVA
adquiriu e passou a ocultar, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime
, pertencente à vítima Éber Silva de Oliveira.

Infere-se, também, que, ainda no dia 21 de agosto de 2020, por volta das 20h15min, os denunciados
CLAUDINEI LEITE TEIXEIRA
e
GENOESTE TEIXEIRA DA SILVA
, unidos entre si pelo mesmo propósito criminoso e em comunhão consciente de esforços,
após associarem-se para tanto, tinham em depósito e guardavam
, para fins de traficância,
um total de 259,68g (duzentos e cinquenta e nove gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (vide laudo pericial de fls. 72- 74/IP).

Consta, ademais, que, nas mesmas condições de tempo e local acima descritas, o denunciado
GENOESTE TEIXEIRA DA SILVA,
mediante violência, se opôs à execução de ato legal emanado por autoridade competente para executá-lo
.

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, a Polícia Militar foi acionada, tendo em vista a ocorrência de furto de um aparelho celular Xiaomi Note 8, 64 GB, cor preta, e demais objetos.

Em razão disso, os Policiais Militares, ao utilizarem um aplicativo de localização, constataram que o sobredito aparelho telefônico encontrava-se na residência do denunciado
GENOESTE TEIXEIRA DA SILVA
, cujo local já era monitorado pela Agência Local de Inteligência como sendo um ponto de venda de entorpecentes.

Com efeito, ante as evidências de que naquela residência praticava-se o comércio ilícito de drogas, aliado ao fato de que nesse local encontrava-se o aparelho celular anteriormente subtraído, os agentes da lei decidiram, então, adentrar ao recinto privado. No interior do imóvel, os Policiais Militares encontraram os denunciados
CLAUDINEI LEITE TEIXEIRA
e
GENOESTE TEIXEIRA DA SILVA
, sendo certo que, em buscas realizadas, lograram encontrar o aparelho celular Xiaomi Note 8, 64 GB, cor preta, o qual
GENOESTE
confessou ter adquirido pelo valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), embora sabia ele tratar-se de produto de crime, face as circunstâncias concretas que cercaram o ato de aquisição (valor de venda bem inferior ao de mercado [R$ 1.619,90 – vide nota fiscal de fl. 66] e ausência de nota fiscal).

Ainda em buscas, os Policiais Militares encontraram um total de 259,68 g (duzentos e cinquenta e nove gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, cuja droga estava dividida em 03 (três) porções e escondida atrás de uma máquina de lavar roupas, além da quantia de R$ 900,00 (novecentos reais) em espécie e uma balança de precisão, elementos típicos de drogadição comercial (vide termo de apreensão de fl. 54).

Em entrevista realizada com o denunciado
GENOESTE TEIXEIRA DA SILVA
, este acabou por confessar que praticava a traficância em sua residência e na modalidade delivery, sendo que, para tanto, utiliza-se do veículo Fiat Uno Mille, cor vermelha, placa JYJ-9160, o qual foi devidamente apreendido e encaminhado à Delegacia de Polícia Judiciária Civil de Comodoro/MT.

Assim, restou apurado que
GENOESTE
e
CLAUDINEI
faziam da residência uma verdadeira “
boca de fumo
”, de modo que estavam
associados para o fim de praticar o crime de tráfico ilícito de drogas
, na medida em que ficou estabelecido entre eles uma coesa e perene associação cujo propósito último era precipuamente a difusão lucrativa das drogas aos consumidores do Município de Comodoro/MT.

Consta, por fim, que, quando de sua prisão flagrancial,
GENOESTE TEIXEIRA DA SILVA
passou a se opor à execução do ato legal, desferindo chutes e empurrões contra os Policiais Militares, razão pela qual foi necessário o uso progressivo de força para contê-lo.”
(Id. 90140578) – Destaques no original

Finda a instrução processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedentes os pedidos contidos na denúncia para condenar os apelantes nas

penas dos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06 e, em relação ao primeiro recorrente, condenou-o também nas sanções dos arts. 180 e 329, do Código penal, chegando-se, respectivamente, à pena de 9 anos e 2 meses de reclusão e 1.210 (mil, duzentos e dez) dias-multa, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos e 7 anos e 3 meses e 27 dias de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos, sendo aplicado para ambos, o regime fechado.

Inconformados, os apelantes pugnam, por suas absolvições quanto aos delitos descritos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, II e VII, do CPP; subsidiariamente requer a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo e a consequente substituição por restritivas de direitos, pugnando ainda pela declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, a fim de permitir o cumprimento da pena em regime inicial aberto.

Requer também, quanto ao recorrente
Genoeste Teixeira da Silva
, a reforma da sentença prolatada em desfavor, a fim de absolvê-lo, do crime previsto no art. 180, CP, por ausência de provas e, subsidiariamente, a sua desclassificação para o delito de receptação culposa, prevista no art. 180, § 3º, do CP, com as implicações do § 5º, do mesmo art. 180, do CP, para ao final, aplicar ao caso, o § 2º, do art. 155, do CP e assim, deixar de aplicar a pena. E, com relação ao crime de resistência (art. 329, CP), pretende a absolvição do réu, ao argumento de que a conduta é atípica, nos termos do art. 386, III, do CPP e, de forma subsidiária, requer que o delito seja desclassificado para o crime de desobediência, previsto no art. 330, do CP.

Passo à análise do recurso.

I - Absolvição por insuficiência probatória quanto ao crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06

Além de incontroversa a materialidade, a autoria, da mesma forma, revela-se evidente.

A materialidade encontra-se consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 90140574, p. 2), boletim de ocorrência (Id. 90140574, pp. 5-10), termo dos depoimentos na seara inquisitiva (Id. 90140574, pp. 11-19), termo de apreensão (Id. 90140574, p. 52), laudo de constatação da droga (Id. 68409484), laudo pericial definitivo (Id. 90140574, pp. 70-72), e pelos depoimentos testemunhais realizados na seara judicial.

A autoria delitiva encontra-se demonstrada, sobretudo pelo depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante dos acusados e nos termos de qualificação, vida pregressa e interrogatório dos réus (Id. 90140574, pp. 30-43).

Partindo das premissas supramencionadas, verifico que da análise das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, apontam inequivocamente que os recorrentes praticaram os delitos apontados na exordial acusatória.

A testemunha
Lindomar de Luque Franco
, policial militar que participou da prisão dos apelantes, ao ser ouvido na fase inquisitiva relatou que foram:

“...SOLICITADOS PELA VÍTIMA DE FURTO, SENHOR EBER SILVA DE OLIVEIRA, QUE HAVIA SIDO VÍTIMA DE FURTO, NESTA DATA, POR VOLTA DAS 13:00 HORAS, ONDE O CRIMINOSO SUBTRAIU DE SUA RESIDÊNCIA 01 (UM) APARELHO DE CELULAR; 01 (UMA) ESPINGARDA DE AR COMPRIMIDO E 01 (UM) VIDRO DE PERFUME, E ATRAVÉS DE UM APLICATIVO DE CELULAR CHAMADO ‘PERFIL CLOUD’ DA XIOMI, QUE DÁ A LOCALIZAÇÃO DO APARELHO RASTREADO, ATRAVÉS DESTE APLICATIVO DESLOCAMOS ATÉ O ENDEREÇO CITADO E AO CHEGARMOS AO LOCAL CONSTATAMOS SE TRATAR DE UMA RESIDÊNCIA QUE JÁ ESTAVA SENDO MONITORADA PELA ALI (AGÊNCIA LOCAL DE INTELIGÊNCIA) COMO SENDO UM PONTO DE COMÉRCIO ILEGAL DE ENTORPECENTES. ASSIM SENDO, DIANTE DAS EVIDENCIAS E DA CERTEZA DE TER ALI, PRODUTO ORIUNDO DE CRIME (FURTO), O CELULAR CITADO, ADENTRAMOS NA CASA ONDE LOCALIZAMOS O CITADO CELULAR XIOMI MODELO DEDIMI NOT 8, PRODUTO DE FURTO. E EM BUSCA DOMICILIAR ENCONTRAMOS APROXIMADAMENTE 263 GRAMAS DE MACONHA, E R$ 900,00 (NOVECENTOS REAIS) EM DINHEIRO ORIUNDOS DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS, NO CASO A MACONHA. ASSIM SENDO, APÓS CIENTIFICARMOS OS TRÊS SUSPEITOS DE SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DE FICA EM SILÊNCIO, DEMOS VOZ DE PRISÃO AOS TRÊS, PELA PRÁTICA DOS SEGUINTES CRIMES: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RECPTAÇÃO DE PRODUTO DE FURTO...”
(Id. 90140574, pp. 11-12)

Ao ser ouvido em juízo, a testemunha confirmou o relato feito na delegacia de polícia, afirmando que estava em serviço naquela data e compareceu na unidade policial uma vítima de furto que relatou que havia lhe sido subtraído um aparelho celular e outros objetos, e que o celular possui um dispositivo que rastreava o local onde ele se encontrava, e, por meio desse dispositivo, chegaram à residência onde morava o apelante Genoeste. Que diante da situação de flagrante, adentraram no imóvel e por meio de buscas, localizaram o celular em questão e ainda entorpecentes e dinheiro decorrente da venda de drogas e uma balança de precisão. Que na residência estavam os apelantes e a esposa de Genoeste, que não se recorda o nome. Afirmou que Genoeste ofereceu um pouco de resistência, mas conseguiram efetuar a prisão deles (Id. 90140626).

A testemunha
Baltazar Câmara de Almeida
, policial militar que também participou da prisão dos apelantes, ao prestar seu depoimento em juízo, confirmou os fatos anteriormente relatado em sede inquisitiva, destacando que se recorda da diligência e disse que foi uma pessoa que teve o celular furtado, só que este aparelho tinha com ser rastreado e a localização foi daquela casa.

Afirmou que a residência já estava sendo monitorada pela inteligência da Policial Militar por suspeita de envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes. No local, em revista já encontraram o celular, o qual a vítima reconheceu com seu. Após, procederam a busca no imóvel e encontraram o entorpecente. Destacou que Genoeste ofereceu resistência e tiveram que usar a força e algemá-lo. Disse que o entorpecente foi encontrado na varanda do fundo da casa, dentro de uma caixa de cerveja, em uma sacola plástica. A balança foi encontrada dentro da residência, não sabe precisar onde.

Sustentou que Genoeste assumiu a propriedade do entorpecente. Tem conhecimento que Genoeste possuía passagem pela polícia, mas que acerca de Claudinei, não tem conhecimento. Afirmou que a entrada foi autorizada pelo Genoeste, pois quando chegaram na residência e chamaram todos para fora, momento em que ele afirmou que havia comprado o aparelho celular de um amigo e que estava na sala e autorizou a entrada.

Disse que constatada a materialidade do delito de furto, achou cabível realizar a busca pessoal nas pessoas presentes e em toda a residência. Nesse momento, encontrou o carregador do aparelho celular na cozinha e no quintal de fora foi encontrado o entorpecente (Id. 90140626).

A vítima de furto,
Eber Silva de Oliveira
, ao prestar depoimento na fase inquisitiva, narrou que:

“...tinha saído pelo período vespertino para trabalhar com sua esposa ESKARLATY; QUE ao retornar para sua residência ao final do dia encontrou a casa revirada, conforme foi sentindo falta de alguns objetos, uma caixa BTFRAN, uma espingarda de pressão, um celular da marca XAIOMI; Que o declarante relata que procurou alguma forma de rastrear o aparelho, até que conseguiu localizar; Que o declarante acionou a Polícia Militar, relatou sobre o fato onde acompanhou o declarante até o sinal de localização onde foi encontrado o aparelho celular da marca XAIOMI, onde o declarante reconheceu.”
(Id. 90140574, p. 18)

Em juízo, afirmou que na data de 21.8.2020

sua residência foi furtada e fizeram o boletim de ocorrência. Disse que foram furtados vários objetos, dentre eles o aparelho celular, que era da sua esposa, e que possuía um aplicativo de rastreio, o “perfil cloud”, que já vem instalado no telefone. Depois disso, seguiram o rastreio e localizaram o celular na residência. Afirmou que acompanhou a diligência e ficou do lado de fora da residência. Relatou que os policiais lhe mostraram o aparelho celular e ele o desbloqueou e mostrou a foto do perfil da sua esposa. Disse que não participou das buscas na residência, mas os policiais lhe mostraram as drogas apreendidas. Narrou que não presenciou o apelante Genoeste oferecer resistência, pois no momento que deu voz de prisão ele acatou, disse ainda que se ocorreu tal fato, teria ocorrido em outro momento, fora da sua visão. Que conhecia os recorrentes apenas de vista, pois mora no mesmo bairro, a umas dez quadras de distância e trabalha o dia todo, de segunda a sábado (Id. 90140626).

Os inquiridos
Emerson Aparecido Correia Garcia, ou “Emerson da Borracharia”
e
Ewerton Ferreira
foram ouvidos apenas em juízo, como testemunhas abonatórias, os quais relataram que não tinham conhecimento do envolvimento dos apelantes com qualquer crime e que sempre foram trabalhadores, e ficaram surpresos com a notícia da prisão dos recorrentes (Id. 90140626).

O apelante
Claudinei Leite Teixeira
, ao ser interrogado na delegacia de polícia, narrou que:

“...indagado quem teria informado sobre o celular ao acusado GENOESTE, o interrogado relata que um conhecido vulgo GORDO informou que estava vendendo um celular e que se ele não sabia de alguém que queria um celular; Que o interrogado informou ao acusado sobre o colega conhecido por vulgo GORDO, onde no mesmo fizeram negócio e o acusado GENOESTE pagou R$ 250,00 (duzentos e cinquenta) reais no aparelho; Indagado de quem era a droga encontrada na residência do acusado GENOESTE, informou o interrogado que a droga encontrada na residência é sua, que teria ido até a cidade de Pontes e Lacerda e adquirido a quatro (04) dias antes do fato; Indagado sobre a participação de GENOESTE na compra ou na comercialização da droga ali na residência, o interrogado afirma que o acusado GENOESTE, tem nada a ver, que nem sabia da droga; Interrogado afirma que adquiriu após o acusado ter ido viajar com a PATRÍCIA para Campos de Júlio; Interrogado se o acusado iria comercializar a droga na cidade, afirmou que iria começar no dia que foi detido.”
(Id. 90140574, pp. 35-37)

Em juízo, corroborou a versão apresentada perante a autoridade policial e confessou a autoria do crime de tráfico de drogas, relatou que em relação ao aparelho celular não possui conhecimento porque foi o seu irmão quem comprou e nem sabia que era “roubado”. Já em relação ao entorpecente, disse que é usuário e havia escutado que “droga dava dinheiro”, comprou duas para tentar vender, mas, antes disso, foi preso. Disse que em momento algum o seu veículo foi utilizado para o tráfico de drogas. Que em relação à afirmação dos policiais de que receberam notícias anônimas de que usuários frequentavam aquela residência, relatou que desconhece tal informação, afirmando que a residência foi comprada pela sua avó a uns 15 dias e, dessa forma, não sabe dizer se o policial está falando a verdade ou mentindo, porque compraram recentemente e não sabia que morava lá antes. Afirmou que seu irmão Genoeste estava trabalhando em Campos de Júlio e pegou o seu carro emprestado para poder ir trabalhar naquela cidade e quando voltou, pediu para dormir na sua residência, sob o argumento de que já estava “dando o horário, tipo um toque de recolher”, porque havia saído da cadeia recentemente. Relatou que a droga estava na sua bolsa na parte de trás da casa, em cima de garrafas, mas não estava escondida. Disse que comprou a balança de precisão para vender drogas, mas nem chegou a vender. Sabia que seu irmão estava envolvido com drogas antes, mas depois que ele saiu da cadeia, ele parou de mexer com isso. (Id. 90140626)

Em seu interrogatório na fase inquisitiva,
Genoeste Teixeira da Silva
, relatou que:

“...indagado se teria comprado um aparelho celular furtado de vulgo GORDO, o interrogado afirma que comprou o celular e pagou R$ 250,00 (duzentos e cinquenta) reais, mas não sabia que o celular era furtado, pois vulgo GORDO disse que no dia seguinte iria entregar a nota do aparelho; Que indagado de quem seria a droga encontrada na sua residência, o interrogado relatou que a droga encontrada na residência é do seu irmão CLAUDINEI; Que interrogado estava viajando com sua conjunte para Campos de Júlio na casa da prima da sua conjunte e deixou seu irmão cuidando da residência durante estes dias; Indagado se estava comercializando entorpecente na sua residência, relatou que não estava comercializando droga em sua residência; Que está fora da comercialização de droga; Interrogado afirma que somente comprou o celular sem saber que o mesmo era furtado; O interrogado afirma que o dinheiro encontrado é de sua propriedade, teria pegado adiantamento para poder viajar com sua conjunte o valor que estava contigo na hora da abordagem é R$ 904,00 (novecentos e quatro) reais; O interrogado nega qualquer participação com o consumo ou venda da droga encontrada na sua residência; O interrogado afirma que está trabalhando como pedreiro desde que saiu do C. D. P. de Comodoro/MT.
” (Id. 90140574, pp. 46-48)

Na presença da autoridade judicial, o apelante destacou que não estava mexendo com tráfico de drogas. Que havia saído da cadeia a uns quatro meses. Afirma que emprestou o carro do seu irmão para fazer um trabalho em Campos de Júlio e quando retornou, comprou o telefone, pois ele “estava sem”. Que não sabia que era “roubado”, pois o “rapaz” falou que iria lhe levar a nota. Que o entorpecente encontrado na residência era do seu irmão Claudinei. Disse que é usuário de droga e quando fizeram a abordagem, imputaram-lhe a conduta de tráfico. Relatou que viajou uns dias e quando retornou resolveu dormir na casa de seu irmão porque tem horário determinado para “andar na cidade” e foi quando os policiais fizeram a abordagem. Não tinha informação das drogas ou da balança de precisão. Afirmou que no momento da prisão não houve reação de sua parte, acatou a ordem sem resistir.

Denota-se que a versão apresentada pelos réus ficou isolada nos autos, uma vez que a traficância foi confirmada pela vítima de furto, que acompanhou a diligência e disse que naquele momento os milicianos encontraram drogas na residência, além dos depoimentos dos policiais militares que foram contundentes ao dizer que já havia notícias de que antes da ocorrência que resultou na prisão pelo delito de receptação, aquela casa vinha sendo monitorada por suspeita de ali funcionaria uma “boca de fumo”, relatou também o envolvimento dos apelantes em um suposto “delivery” de drogas.

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.ª Min.ª
Laurita Vaz
; DJe 3.5.12).

Igualmente, trago precedentes desta Corte:

“PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS UNÍSSONOS, EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO (...) Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas quando a sentença tem alicerce nas declarações coesas de agentes policiais, aliados aos demais elementos probatórios coligidos durante a ‘persecutio criminis in iudicio’. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais reveste-se de inquestionável eficácia probatória, pois saberia a rematado desconchavo, delegar-lhes atribuições a compreender prisão de delinquentes e, por isso mesmo, ‘sic et simpliciter’, desdenhar seus testemunhos”
(TJMT, Apelação Criminal n. 113468/2011,Rel. Des.
Alberto Ferreira de Souza
, DJe 24.5.2012).

“(...) Ao contrário do alegado pelo recorrente, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão do acusado restou totalmente afastada pelas provas orais produzidas, ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. A comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso. Precedentes do STJ”
(TJMT, Ap. Crim. 79078/2013 – Rel. Des. Paulo da Cunha – j. 26.11.2013).

Insta ressaltar ainda que, embora os recorrentes não tenham sido flagrados comercializando substâncias entorpecentes, em análise percuciente da prova colhida, constatou-se que a conduta perpetrada por eles se amolda perfeitamente em um verbo nuclear do tipo, qual seja ter em depósito e, em razão do princípio da alternatividade e de ser o tráfico de drogas um crime de ação múltipla, os apelantes incorreram nas penas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Nesta linha intelectiva, colaciono os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) A caracterização do crime de tráfico de drogas não exige que o agente seja surpreendido comercializando a droga. O tráfico de entorpecentes é um delito de ação múltipla e de conteúdo variado, em que se admitem várias condutas. Salientando-se a importância da opinião daquele que preside o feito, bem como, a relevância e a credibilidade que deve acompanhar o depoimento do policial responsável pelo flagrante. Assim, demonstradas a autoria e a materialidade do crime, a manutenção da condenação é medida de que impõe”.
(TJMT– Apelação Criminal n. 96470/2012 – Rel. Des.
Rui Ramos Ribeiro
– j. 17.9.2013).

Portanto, não há falar em absolvição pelo delito de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

II - Absolvição por insuficiência probatória quanto ao crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06.

Como segunda vertente recursal, os apelantes pugnam por suas absolvições, ao argumento de que não ficou comprovado o vínculo associativo, duradouro e estável, diversamente da comunhão de esforços meramente ocasional.

Afirma que a situação é ainda mais carente de provas, uma vez que não basta a simples convergência de vontades para a prática da infração constante do art. 35 da Lei de Drogas, prescindindo ainda do elemento subjetivo, que seria a intenção de se associarem, duas ou mais pessoas, para o cometimento das infrações, ou seja, necessário o dolo específico.

Entretanto, impera anotar que o delito em questão somente é caracterizado se comprovada a existência de vínculo psicológico para a prática do tráfico de drogas por tempo indeterminado, configurando verdadeiro ânimo associativo de caráter duradouro e estável.

Assim, o delito em espeque não se consuma diante de uma associação meramente eventual, hipótese em que haverá tão somente concurso de agentes no crime de tráfico de drogas, e não a prática de uma infração penal autônoma.

In casu
, não há qualquer elemento de prova que evidencie a existência de um vínculo associativo e estável entre os apelantes para a prática duradoura do tráfico de entorpecentes, com a divisão de tarefas e esforços preordenados, de modo que, com supedâneo no brocardo
in dubio pro reo
, faz-se imperativa as suas absolvições quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas.

O que se tem em concreto no processo é que os irmãos foram presos em flagrante delito na posse de entorpecentes e apetrechos que demonstram a inequívoca traficância, de forma que a acusação não se desincumbiu de demonstrar o requisito subjetivo da associação permanente e duradoura da traficância.

Dessa forma, as provas colhidas durante a instrução criminal não têm a consistência suficiente para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei de Drogas, notadamente porque, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser na espécie, deve o julgador decidir em favor dos agentes, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Aliás, sobre este assunto, esta é a lição doutrinária de Guilherme de Souza Nucci:

“(...) em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e conseqüencial) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado
.

(...)

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.”

(
In
: Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689) - Destacamos

Nesse sentido, procedeu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Habeas Corpus
n. 578.823/RJ,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA
. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Drogas. 3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime.
4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio. 5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.”

(STJ. HC n. 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25.8.2020, DJe 31.8.2020) - Destacamos

E, nessa mesma linha intelectiva, enfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este Tribunal de Justiça teve a oportunidade de assentar:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, C/C ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DO FLAGRANTE – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ATESTAR A PROVOCAÇÃO OU O INDUZIMENTO DO AGENTE – CRIME PLURINUCLEAR PREEXISTENTE À ABORDAGEM POLICIAL – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE OU POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO COMPROVADAS – DESIDERATO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS AMPLAMENTE DELINEADO NOS AUTOS – DECLARAÇÕES EM JUÍZO DOS POLICIAIS CIVIS, CONFISSÃO DO APELANTE E DEPOIMENTO JUDICIAL DA ADOLESCENTE – SUFICIÊNCIA – PECULIARIDADES DO ART. 28, §2.º, DA LEI N.º 11.343/2006 QUE CORROBORAM A OCORRÊNCIA DO COMÉRCIO MALSÃO – CLASSFICAÇÃO TÍPICA MANTIDA –
3. VINDICADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA
– 4. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA EM PARTE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE DEPRECIADAS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – MANUTENÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO, POR FORÇA DA NATUREZA NOCIVA DA DROGA – 5. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FRAÇÃO DE UM SEXTO – ÓBICE DA SÚM. 231 DO STJ – 6. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE IMPOSSIBILITA O REDUTOR – 7. PLEITEADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 33, §3.º, DO CP – 8. RETIFICAÇÃO EX OFFICIO DA PENA DE MULTA, COM BASE NA CAPACIDADE ECONÔMICA DO CONDENADO – 9. PREQUESTIONAMENTO – 10. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E REFLEXOS SOBRE A PENA FINAL DO APELANTE. 1. Inexistindo provas nos autos de que a situação de flagrância foi preparada ou provocada pelos agentes de segurança pública, não há como presumir, tal qual se pretende, a ocorrência de crime impossível ou reconhecer a ilicitude das provas derivadas do flagrante, sobretudo porque, in casu, o crime plurinuclear de tráfico de drogas já vinha se consumando antes mesmo da abordagem policial, diante das condutas preexistentes do apelante de guardar e de ter em depósito substâncias entorpecentes com a finalidade mercantil. 2. Não prospera o pedido de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo próprio se as declarações prestadas em juízo pelos policiais civis que diligenciaram na ocorrência, corroboradas que estão pela confissão do próprio apelante em ambas as fases processuais e pelo depoimento judicial da adolescente que o acompanhava no momento do fato, assomadas ainda às peculiaridades de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, atestam, para além da dúvida razoável, a prática da traficância, com todas as elementares que lhe são inerentes, assim como ocorre na hipótese.
3. Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual do agente, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.
4. Verificando-se a ausência de fundamentação idônea para o fim de desabonar parte das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, impõe-se reajustar a pena-base, conservando-a, contudo, acima do mínimo legal ante a subsistência do desvalor atribuído à natureza nociva das substâncias apreendidas. 5. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal. 6. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos APELANTE: DENILSON BAPTISTA FERREIRA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo contundentes indicativos nos autos de que o apelante se dedicava a atividades criminosas, descabe cogitar a incidência do redutor almejado. 7. É possível a imposição do regime inicial fechado aos condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, quando presente circunstância judicial desfavorável. 8. A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado. 9. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas. 10. Recurso de apelação conhecido, com rejeição da preliminar arguida, e, no mérito, parcialmente provido, com providência de ofício e reflexos sobre a pena final do apelante.”

(TJMT. Apelação Criminal n. 0005689-60.2019.8.11.0007. Relator Desembargador GILBERTO GIRALDELLI. 3ª Câmara Criminal, Julgado em 11.8.2021, DJe 13.8.2021) - Destacamos

Além disso, não há nestes autos notícias acerca das circunstâncias em que se dava a associação, não há a descrição de quem se associava aos apelantes, do tempo em que as atividades ilícitas supostamente praticadas em associação foram iniciadas ou de que modo ela era organizada (como eram divididas as tarefas, os lucros
etc
.), impondo-se destacar, por importante, que inexiste qualquer prova a demonstrar liame subjetivo de estabilidade e permanência imprescindível à caracterização do tipo penal de associação para o tráfico de drogas.

Por conseguinte, não se verifica das provas orais produzidas durante a instrução processual qualquer dado concreto acerca da existência de uma verdadeira associação para a venda de drogas, que, como é de trivial sabença, deve desenvolver suas ações de modo organizado, habitual e estável a ponto de descaracterizar o mero concurso de agentes para a prática temporária do tráfico de drogas.

Ainda nessa trilha, deve ser asserido, que a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, uma vez que é necessário, para sua configuração, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

Destarte, frisando que somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório, em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, justifica-se, plenamente, a aplicação do aforismo
in dubio pro reo
, para reconhecer a absolvição dos apelantes pela prática do delito de associação para o tráfico.

III - Aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e cumprimento da pena em regime inicial aberto, com a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos.

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito de aplicação ao apelante do benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme será demonstrado a seguir, os recorrentes fazem jus a essa causa especial de diminuição de pena, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade
,
porque ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau se reportou à condenação do apelante Genoeste pelo crime de associação para o tráfico, na vertente ação penal – que foi afastada neste voto – e, ainda, pela existência de “outras ações penais”, circunstância que não pode ser utilizada para rechaçar a aplicação do referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, que modificou seu entendimento, adotando o posicionamento segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.
(STF,
HC
n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello) e, em relação ao recorrente Claudinei, apenas porque ele praticava o comércio malsão, destacando que
as provas são contundentes no sentido de que o réu promovia o comércio de drogas no Município de Comodoro/MT
(Id. 90140655), ou seja, utilizou como fundamentação a própria elementar do tipo penal do tráfico de entorpecentes, de forma que deve ser afastada.

Com efeito, em relação ao assunto, esta é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
I – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.”

(STF –
HC
177629 AgR. Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 29.11.2019, Processo Eletrônico DJe-270 Divulg. 6.12.2019 Public. 9.12.2019) – Destaquei.

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual.
2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. 4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Ordem concedida, para reconhecera incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.”
(STJ –
HC
602.611/DF, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17.11.2020, DJe 24.11.2020) – Destaquei.

Daí porque, não é possível negar aos apelantes, com base em ações penais em andamento e/ou condenação não transitada em julgado a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Demais disso, como dito anteriormente, embora existam indícios, não há nestes autos comprovação de que eles mantenham associação ou ligação com organização criminosa, uma vez que a investigação não detalhou sua conduta nesse sentido e, nem sequer, identificou possíveis associados.

Como se sabe, a Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa; e, nesse ponto, extrai-se destes autos que os apelantes são tecnicamente primários e têm bons antecedentes, bem como não há provas de que se dediquem a atividades criminosas ou que integrem organização dessa natureza, devendo, por consequência, serem aplicadas a seu favor a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Não é demais deixar registrado, também, que a quantidade da droga não pode ser utilizada para impedir a aplicação da causa de diminuição, pois esse fato, por si só, não comprova que o apelante se dedique a atividades criminosas, sobretudo porque não há provas nestes autos da habitualidade do apelante no comércio malsão, sendo necessário que haja outros elementos fático-probatórios.

IV – Absolvição do apelante Genoeste Teixeira da Silva quanto aos crimes de receptação e de resistência ou, subsidiariamente, sua desclassificação para o delito de receptação culposa, com as implicações do § 5º, do mesmo art. 180, do CP, para ao final, aplicar ao caso, o § 2º, do art. 155, do CP e deixar de impor sanção.

A defesa pugnou ainda

pela absolvição do apelante Genoeste Teixeria da Silva quanto ao delito de receptação, postulando

a ausência de lastro probatório mínimo ou, de forma subsidiária, a desclassificação para o delito de receptação culposa, prevista no art. 180, § 3º, do CP, com as implicações do seu § 5º, para ao final, utilizar ao caso o § 2º do art. 155, do CP e, dessa forma, deixar de aplicar a pena.

Em relação ao delito de receptação, previsto no art. 180 do Código Penal, a materialidade ficou demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante (Id. 90140574, p. 2), boletim de ocorrência (Id. 90140574, pp. 5-10), termo dos depoimentos na seara inquisitiva (Id. 90140574, pp. 11-19), termo de apreensão (Id. 90140574, p. 52), termo de entrega (Id. 90140574, p. 63), nota fiscal do telefone celular (Id. 90140574, p. 64), e pelos depoimentos testemunhais realizados na seara judicial.

Quanto à autoria do crime, o apelante nas duas oportunidades em que foi interrogado, confessou a aquisição do aparelho celular, alegando apenas que havia adquirido de uma pessoa, por alcunha “Gordo” e não sabia que o objeto era proveniente de furto, fato este, confirmado pelas demais testemunhas, nos termos dos depoimentos anteriormente transcritos neste recurso.

Dessa forma, embora o apelante negue a prática do crime de receptação, o acervo probatório colhido durante a instrução criminal, tanto na fase inquisitiva como em juízo, não deixa dúvidas quanto à autoria delitiva a ele imputada, motivo pelo qual a condenação deve ser mantida.

Neste contexto, urge consignar que a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a posse do bem objeto de crime enseja a inversão do ônus da prova, competindo ao acusado demonstrar que a posse ou propriedade do bem é lícita ou, ao menos, que desconhecia a sua procedência delituosa.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado deste Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO POR RESULTAR EM LESÃO CORPORAL GRAVE, CORRUPÇÃO DE MENOR, RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE DROGA PARA CONSUMO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PLEITEADA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS ACERCA DA PARTICIPAÇÃO DO APELANTE NOS DELITOS PELOS QUAIS FOI CONDENADO CONSUBSTANCIADAS NA SUA CONFISSÃO E CORROBORADAS PELAS EVIDÊNCIAS DOCUMENTAIS E DEMAIS DEPOIMENTOS JUDICIAIS DE TESTEMUNHAS E INFORMANTE – 1.1. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO PARA O DE ROUBO MAJORADO – IMPOSSIBILIDADE – SUPOSTO ANIMUS LAEDENDI EXCLUSIVO DO MENOR COAUTOR – TESE DA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA NÃO ACOLHIDA (ART. 29, § 2º DO CÓDIGO PENAL) – TOTAL CONJUGAÇÃO DE VONTADES DOS AUTORES NA PRÁTICA DO DELITO DE ROUBO EM REFERÊNCIA – 1.2.
RECEPTAÇÃO: DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – CIRCUNSTÂNCIA NÃO DEMONSTRADA – INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONDENAÇÃO MANTIDA
– INTENÇÃO DE DEVOLVER O BEM RECEPTADO QUE NÃO INFLUENCIA NA CARACTERIZAÇÃO, OU NÃO, DO ILÍCITO (...) 4. APELO DESPROVIDO.1. Não há falar-se em absolvição quando as materialidades e as autorias delitivas estão evidenciadas, diante dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não se extraindo deste caderno processual a alegada fragilidade das provas que ensejaram as condenações. 1.1. Não é possível desclassificar o crime de roubo qualificado pela lesão corporal para roubo duplamente majorado alegando, para tanto, a suposta ausência de animus laedendi do recorrente e a incidência do instituto da cooperação dolosamente distinta (art. 29, § 2º do Código Penal), quando as provas constantes nos autos evidenciam que houve a total conjugação de vontades dos autores na prática do delito de roubo em referência, situação que resulta na igual responsabilidade de todos pelo resultado qualificador do ilícito patrimonial em comento.1.2.
No crime de receptação, a posse injustificada da coisa objeto de outro delito, por si só, faz presumir a autoria, incumbido ao acusado comprovar, indene de dúvidas, as eventuais alegações de que a adquiriu ou a detém legitimamente ou, ao menos, que efetivamente desconhecia sua procedência ilícita ou, ainda, que agiu culposamente, pois o ônus da prova é de quem alega, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal
, sendo, ainda, irrelevante se o receptador tinha, ou não, a intenção de ficar com o bem para si – pois, nos termos do art. 180 do Código Penal, as condutas nele previstas podem ser praticadas “em proveito próprio ou alheio” sem outra finalidade específica (...) 4. Recurso desprovido.”
(Ap 56923/2018, 3ª Câmara Criminal, Julgado em 12.12.2018) – destaquei.

Desse modo, mantida a condenação do apelante pelo delito do art. 180,
caput,
do Código Penal, não há falar em desclassificação para o delito de receptação culposa, com as implicações do § 5º do mesmo art. 180 do CP.

Ademais, conforme consta da nota fiscal (Id. 90140574, p. 64), o aparelho celular possui o valor de R$ 1.619,90 (mil seiscentos e dezenove reais e noventa centavos), ou seja, mais do que o valor do salário mínimo à época dos fatos, nos termos da Lei n. 14.013/2020, que era de R$ 1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais), a denotar que não se trata de bem de pequeno valor para fins de aplicação do § 2º do art. 155 do Código Penal.

Acerca do pequeno valor para reconhecimento do privilégio do § 2º do art. 155 do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento de que deve ser utilizado o salário mínimo vigente à época dos fatos,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.
PLEITO DE INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CP. VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NA ÉPOCA DO FATO
. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO. TESE NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
2. A aplicação do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal exige a conjugação de dois requisitos objetivos, quais sejam, a primariedade do réu e o pequeno valor da coisa furtada, que, na linha do entendimento pacífico desta Corte Superior de Justiça, deve ter como parâmetro o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo indiferente que o bem seja restituído à vítima. Precedentes
. Hipótese em que as instâncias ordinárias assentaram que o bem subtraído possuía valor estimado de R$ 2.000,00, montante superior ao valor do salário mínimo à época dos fatos (R$ 954,00), motivo pelo qual é inviável o reconhecimento da forma privilegiada. 3. A tese de que a ausência de laudo de avaliação econômica do bem subtraído gera a presunção de pequeno valor não foi objeto de exame pelo Tribunal a quo, o que inviabiliza a respectiva análise no âmbito desta Corte, sob pena de supressão de instância. 4. Agravo regimental não provido.”

(STJ. AgRg no HC n. 583.651/SC. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. 5ª Turma, julgado em 23.6.2020, DJe 30.6.2020) –Destaquei.

Do exposto, mantenho a condenação do apelante Genoeste Teixeira da Silva pelo crime de receptação.

V – Absolvição do apelante Genoeste Teixeira da Silva, pelo delito de
resistência (art. 329, CP), por atipicidade da conduta ou sua desclassificação para o delito de desobediência (art. 330, CP)

Pretende ainda a defesa a absolvição do réu Genoeste Teixeira da Silva pelo crime de desobediência, ao argumento de que a conduta é atípica, nos termos do art. 386, III, do CPP e, de forma subsidiária, requer que o delito seja desclassificado para o crime de desobediência, previsto no art. 330, do CP.

Alega que a jurisprudência reconhece a atipicidade do crime de resistência quando ele ocorre em decorrência da intenção do agente em preservar a sua liberdade.

Destaca que, não foi comprovado, no presente caso, o emprego de violência ou grave ameaça contra os policiais militares, de forma que não ficou caracterizado o delito previsto no art. 329 do Código Penal, não havendo outra conclusão, senão a absolvição.

O delito de resistência configura-se na conduta de opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio, nos precisos termos do art. 329 do Código Penal.

In casu
, não há falar em ausência de provas da conduta do crime de resistência, previsto no art. 329 do Código Penal, pois os depoimentos prestados pelos policiais militares e anteriormente transcritos, foram contundentes em afirmar que o apelante Genoeste resistiu à prisão, fato que motivou o uso de algemas para garantir a integridade física próprias e do recorrente.

E não se desconhece o depoimento prestado pela vítima do delito de furto, Eber Silva de Oliveira de que não presenciou qualquer ato de resistência praticada pelo recorrente, contudo, as suas declarações devem ser sopesadas com reservas, uma vez que ele não adentrou ao imóvel e a resistência ocorreu dentro do imóvel.

Portanto, merece credibilidade as afirmações dos policiais militares que foram uníssonos em afirmarem que o apelante resistiu à prisão, em compasso com o Enunciado Orientativo n. 8 deste Tribunal de Justiça que aduz: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Nesse sentido, trago à colação, julgado da 3ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART 155, §1.º C/C ART. 329, CAPUT DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 28, CAPUT DA LEI N.º 11.343/06 -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA

– (...)

2. CRIME DE RESISTÂNCIA
-
2.1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EVIDENCIAR O EMPREGO DE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA CONTRA OS POLICIAIS – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 8 DA TCCR/TJMT
–
(...)
- 4. PREQUESTIONAMENTO – APELO DESPROVIDO.

(...)

2.1.
Imperiosa a manutenção da sentença condenatória pelo crime de resistência, dada a robustez do conjunto probatório a demonstrar o emprego de violência e de grave ameaça por parte do recorrente contra os policiais militares que conduziam o registro da ocorrência, opondo-se à execução de ato legal, tanto que necessário o uso de força para contê-lo
;

(...)

4. Restam integrados na fundamentação do voto todos os dispositivos legais e constitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais, ficando, pois, prequestionados.

Apelo desprovido.
”

(TJMT. ApCrim. n. 0003266-21.2019.8.11.0010. Relator Desembargador Gilberto Giraldelli. 3ª Câmara Criminal. Julgado 24.2.2021)

À vista disso, a dinâmica do fato retrata efetiva oposição do apelante à execução de ato legal, caracterizando indubitavelmente o delito de resistência.

Destarte, mantida a condenação pelo crime de resistência, inviável a apreciação da tese de desclassificação para o delito de desobediência como requerido pela defesa.

Diante do exposto e com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, uma vez que houve a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, passo a redimensionar a sanção dos apelantes, da seguinte forma:

Do apelante Genoeste Teixeira da Silva

Na primeira etapa, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, como forma do
ius puniendi
estatal, fixo a pena-base no quantitativo mínimo legal. Na fase seguinte, inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, resultando a pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a absolvição do apelante pelo delito de associação para o tráfico, fundamentação para o afastamento do crime de tráfico privilegiado, impõe-se a aplicação deste benefício, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Mantenho ainda

a aplicação do concurso material entre os delitos de tráfico de drogas, receptação e resistência e
fixo a pena definitiva em 2 anos e 8 meses de reclusão e 2 meses de detenção, além do pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, mantida ainda a fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Outrossim, tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena foi estabelecida abaixo de 4 anos, bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço-o no aberto para o seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em virtude do não preenchimento dos requisitos estampados no art. 44 do Código Penal, uma vez que o apelante cometeu crime doloso (resistência), com violência ou grave ameaça à pessoa.

Assim, uma vez que o regime inicial de cumprimento de pena fixado é o aberto,
determino
que se expeça, incontinenti, o competente
alvará de soltura
em favor do apelante
Genoeste Teixeira da Silva
.

Do apelante Claudinei Leite Teixeira

Na primeira etapa, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, como forma do
ius puniendi
estatal, fixo a pena-base no quantitativo mínimo legal. Na fase seguinte, inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, resultando a pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a absolvição do apelante pelo delito de associação para o tráfico, fundamentação para o afastamento do crime de tráfico privilegiado, impõe-se a aplicação deste benefício, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para
1 ano e 8 meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Outrossim, tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena foi estabelecida abaixo de 4 anos, bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço-o no
aberto
para o seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Ademais, considerando que a pena do apelante foi estabelecida abaixo de 4 anos; levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; levando em conta que o apelante não é reincidente em delito doloso; e, por fim, que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais lhe são todas favoráveis, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Entendo não haver interesse recursal na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, nos termos requerido pela defesa, uma vez que mencionado pleito já foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal (STJ) em mais de uma oportunidade, inclusive aquela Suprema Corte determinou a edição da Súmula Vinculante n. 26, com o seguinte teor:

“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”
.

Posto isso, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de
Genoeste Teixeira da Silva
e
Claudinei Leite Teixeira
, para o fim de afastar a condenação dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico e reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a sanção final, respectivamente, para
2 anos e 8 meses de reclusão e 2 meses de detenção,
em regime
aberto
e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa
e
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime
aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, ambas calculadas na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade de Claudinei Leite Teixera por
2 penas restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021