Tribunal: TJMT
Processo: 0002608-05.2014.8.11.0064
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002608-05.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ALAN MAYKON DE SOUZA BRITO - CPF: 048.813.341-66 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), JHEIMISON ALLEF SOUZA BRITO - CPF: 025.281.471-12 (APELANTE), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA
–
1)
ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO RÉU POR FALTA DE PROVAS DA AUTORIA – POSSIBILIDADE – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – SUSPEITAS DA AUTORIA INCAPAZ DE LEVAR A CONDENAÇÃO – PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
–
2)
PEDIDO DE

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO QUANTO AO SEGUNDO RÉU – NÃO ACOLHIMENTO – RÉU PRESO EM FLAGRANTE EM POSSE DE 39 PORÇÕES DE PASTA BASE DE COCAÍNA – APREENSÃO REALIZADA APÓS DENÚNCIA DE QUE O APELANTE PRATICAVA O COMÉRIO ILÍCITO EM SUA RESIDÊNCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3)
PENA-BASE – MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADAS SEM FUNDAMENTOS IDÔNEOS – REDOMENSIONAMENTO QUE SE IMPÕE –
4)
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEAS – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE CONFISSÃO – INTELIGÊNCIA SUMULAR Nº 630 STJ –
5)
TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/6 – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – REU PRIMÁRIO –
QUANTUM
FIXADO EM 1⁄2 - PENA REDIMENSIONADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Diante da insuficiência de prova quanto a autoria, não há falar em condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes, razão pela qual a absolvição é medida que se impõe em amparo ao princípio
in dubio pro reo
.

2. Inviável desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio, quando as provas colhidas nos autos, em especial depoimentos policial que fez a prisão em flagrante após denúncia de que o réu praticava o tráfico ilícito no local, fato confirmando diante da considerável quantidade de droga encontrada (39 pasta base de cocaína), fracionadas fato que denota típico de comércio ilícito, elementos mais que suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas.

3.
Deve ser redimensionada a pena-base diante da ausência de fundamentos legítimos para a valoração negativa dos motivo e consequências do crime, haja vista que a valoração negativa se valeu de circunstâncias que se confunde com o próprio tipo penal incriminador.

4.
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo agente, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio.

5. Considerando a apreensão de pouco mais de 12g de pasta base de cocaína, alinhado a análise favorável de todas as balizas judiciais do artigo 59 do Código Penal, a luz do princípio a proporcionalidade e razoabilidade, a redução da pena na fração máxima de 1⁄2 (metade) é medida que se impõe, com fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto em favor de ALAN MAYKON DE SOUZA BRITO e JHEIMISON ALLEF SOUZA BRITO, contra sentença editada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis (Ação Penal cód. 619526), que condenou ambos pela prática do art.33, da Lei nº 11.343/06, a uma pena privativa de liberdade de
05 anos e 05 meses de reclusão
, em regime inicialmente semiaberto, e 500 (quinhentos) dias multas.

Nas razões recursais postula sustenta:
1)
Ausência de provas suficientes da autoria do réu ALAN MAYKON na prática do crime de tráfico de drogas, devendo ser absolvido com fulcro no art. 386, VII, do CPP;
2)
A desclassificação da imputação do crime de tráfico de drogas ao Apelante JHEIMISON ALLEF para a modalidade do art. 28 da Lei de Drogas, ao argumento de que
“...não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas...
(pag. 209-PDF); Alternativamente requer
3)
A reforma da dosimetria da pena ao argumento de que não atendeu aos princípios da proporcionalidade;
4)
Reconhecido a atenuante da confissão espontânea e
5)
A aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas

(Razões pags. 203/216-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (pags. 228/249-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. JORGE DA COSTA LANA é pelo
parcial provimento
do recurso da defesa para absolver ALAN MAYKON DE SOUZA BRITO do crime de tráfico de drogas e, quanto ao réu JHEIMISON ALLEF SOUZA BRITO, fixar a pena-base em seu mínimo legal e aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em fração intermediária (pags. 256/264-PDF).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A pretensão defensiva é ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou os réus MAYKON DE SOUZA BRITO e JHEIMISON ALLEF SOUZA BRITO, pela prática do crime de tráfico de drogas.

De acordo com a denúncia, no dia 26/03/2014, por volta das 09h00min, na Rua 08, Quadra A, nº 15, Parque São Jorge, esquina com a Rua 07, em Rondonópolis-MT, os apelantes MAYKON e JHEIMISON guardavam e traziam consigo, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros a quantia de
39 (trinta e nove) porções de substância entorpecente
,
totalizando 12,707g
(doze gramas e setecentos e sete miligramas) com resultado positivo para
a presença de “COCAÍNA”
.

Consta na denúncia que investigadores de polícia em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão na residência dos réus, onde foram informados pelo réu JHEIMISON que a droga estava escondida no seu guarda-roupas em uma bolsa preta, acondicionada em uma meia, e mais R$239,00. Ficou apurado que os investigadores de polícia realizaram alguns monitoramentos, ocasião em que foi visualizado uma grande movimentação característica de vendas de drogas, como também continuaram recebendo denúncia dando conta da comercialização de droga no local.

Por esses fatos, os apelantes foram condenados nos termos da sentença, da qual recorre, pleiteando o que se segue:

A defesa visa a absolvição do apelante ALAN sob alegação de que não haver provas suficientes de sua participação no delito de tráfico de drogas e, quanto ao réu JHEIMISON visa a desclassificação da conduta do tráfico para uso de drogas.

DA ABSOLVIÇÃO DO RÉU ALAN

Em que pese a materialidade
do delito esteja demonstrada nos autos, respectivamente no Auto de Prisão em Flagrante Delito, Boletim de Ocorrência, Termo de Exibição e Apreensão e Laudo de Constatação Preliminar, a
autoria delitiva por parte do apelante ALAN não restou comprovada de forma concreta e suficiente a ponto de sustentar sua condenação.

O investigador de Polícia LAERCIO RANGEL, ao ser ouvido
na fase policial
declarou que o mandado de busca e apreensão se deu em virtude da declaração da menor W. B. F. S., (ex-convivente do apelante ALAN) a qual teria delatado que os recorrentes estariam praticando o tráfico de drogas no local e, ainda, em virtude de realização de alguns monitoramentos no local onde foi possível visualizar movimentação característico de comércio de drogas.

Que diante desses dois fatos, o mandado de busca e apreensão foi expedido e realizada a diligência na casa dos acusados, o qual assim deu seu depoimento na polícia:

“....sendo que o próprio suspeito JHEIMISON nos indicou que a droga estava escondida no seu guarda-roupas, em uma bolsa preta, acondicionada em uma meia, totalizando (39) trinta e nove petecas de substância aparentando ser pasta base de cocaína, além de R$239,00 de diversos valores... que ambos os suspeitos foram conduzidos...”
(Declaração do Policial Civil LAERCIO RANGEL na polícia – pag. 22-PDF).

Em Juízo, o investigador LAERCIO RANGEL, ratificou suas declarações realizadas na primeira fase da persecução policial, de que “
os Apelantes moravam na residência; Que já havia denúncia de tráfico de drogas no local, por isso foram até lá cumprir o mandado de busca e apreensão, quando lograram encontrar a droga no imóvel;
Que no momento da abordagem Jheimisson confessou a prática do tráfico de drogas
,
mas a denúncia era
que os dois Apelantes estavam praticando o crime
;
Que já havia denúncia de tráfico de drogas no local;
Que havia uma adolescente também residindo no local, mulher de Alan; Que Alan chegou muito alterado no local.”

Os depoimentos do Policial Civil LAÉRCIO, nas oportunidades (na autoridade policial e em juízo), não é suficiente para a manutenção da condenação do recorrente ALAN, pelos seguintes fundamentos:

Primeiro porque
as declarações da menor (W. B. F. S.), na fase policial
não confirma que o réu ALAN estaria praticando o tráfico
juntamente com seu irmão JHEIMISON, ao contrário,
a menor narra que ALAN, se separou dela e teria ido embora para a cidade de Cuiabá, e que ela estaria morando com a pessoa do réu JHEIMISON, o qual vendia droga
e dava a ela uma quantia para que ela também vendesse. Ainda, a própria menor narra que o acusado teria ido até a cidade de Rondonópolis e queria levar o filho para Cuiabá, junto dele, verbis:

“...Que a declarante conheceu o ALAN MAYKON DE SOUZA BRITO há três anos... depois de um ano começaram a namorar e logo em seguida a declarante foi morar com ele...
Que assim que se uniu ao ALAN descobriu que ele vendia pasta-base de cocaína e fazia na rua, em frente a casa
...
que depois da separação ALAN mudou-se para Cuiabá e a declarante passou a residir na Rua 08...
no mesmo bairro...onde divide um imóvel com o irmão do ALAN, o JHEIMISON que também vende droga; QUE a declarante começou a ajudar o JHEIMISON na venda de pasta base para obter o pagamento do aluguel ... Que quando a declarante mudou-se para o referido local o seu ex-cunhado já morava na casa e já vendia droga... o ALAN veio de Cuiabá e queria levar o PIETRO consigo e acabaram brigando porque a declarante não permitiu e foi preciso chamara a polícia...”
(Depoimento da menor na polícia – pag. 34-PDF).

Um segundo ponto
que acaba por fragilizar a autoria delitiva por parte do acusado ALAN é o pedido de busca e apreensão de pag. 32-PDF, em que, na diligência, a Autoridade Policial narra o feito apontando como fundamento apenas o acusado JHEIMINON, nada mencionando sobre a pessoa do réu ALAN.

Do mesmo modo, no relatório final da Autoridade Policial não há qualquer menção a respeito do monitoramento ou diligência feito anteriormente no local a fim de comprovar que o recorrente ALAN estaria morando com o seu irmão, corréu JHEIMISON (Relatório pag. 65/67-PDF).

Por seu turno, o recorrente ALAN ouvido na fase preliminar da persecução penal, declarou que havia ido com seu genitor para a cidade de Rondonópolis, e que a droga teria sido encontrada na casa do seu irmão JHEIMISON, este último por sua vez também declarou ser proprietário da droga e negou qualquer envolvimento do deu irmão, declarações que foram por eles confirmadas na fase judicial, como se extrai da sentença:

“o réu Jheimison Allef Souza Brito, durante o seu interrogatório na fase judicial, alegou que a droga era de sua propriedade, mas para o seu próprio uso, sendo que o seu irmão, o corréu Alan, residia na cidade de Cuiabá, e que a droga estava escondida dentro do seu guarda roupa. Em relação a menor Wellen, afirmou que não morava na casa, sendo que apenas ele, a mãe e mais dois irmãos, excluindo-se o denunciado Alan, residiam naquele endereço. O réu Alan Maykon de Souza Brito, por sua vez, em seu interrogatório, disse que não morava na residência e que havia chegado na cidade no dia anterior, e que a droga era do Jheimison, porém que não tinha conhecimento que ele a escondia.
(Sentença pag. 177-PDF).

Em que pese a declaração do policial civil na fase judicial, de que o apelante ALAN também estaria envolvido no delito de tráfico de drogas, a prova é parca, não foi angariado aos autos comprovação de que, de fato, o apelante ALAN residia naquele local, porquanto, embora tenha sido declarado que ter realizado monitoramento na residência, nada há nos autos para comprovar que o apelante residia naquele local, ou ainda a autoria delitiva no comércio de droga, nem mesmo o pedido de busca e apreensão ofertado pelo Delegado de Polícia faz menciona o nome do réu.

Do mesmo modo, a palavra da menor apenas na fase policial não se mostra suficiente já que, embora tenha declarado que ALAN vendia droga quando conviviam em união estável, também deixa claro em seu depoimento que o réu não morava na cidade de Rondonópolis mas sim em Cuiabá-MT, fato que fragilizar a prova no sentido incriminador (ônus da acusação).

Assim, a decisão condenatória, se sustenta diante de provas induvidosas
, que realça c
erteza do fato criminoso e de sua autoria,
sob pena de gerar consequências na vida do agente/acusado, ao passo que a probabilidade da autoria apontado ao apelante ALAN é motivo frágil, tornando insuficiente para a formação de um juízo de certeza, situação que legitima a absolvição.

É sabido que a dúvida contamina a formação do convencimento do julgador e, consequentemente, determina a necessidade de prolação de decisão embasada no princípio do in dubio pro reo, consoante ensinamento de LUIGI FERRAJOLI, em sua obra - Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, verbis:

"(...) A certeza do direito penal mínimo no sentido de que nenhum inocente seja punido é garantida pelo princípio in dubio pro reo. É o fim perseguido nos processos regulares e suas garantias. Expressa o sentido da presunção de não-culpabilidade do acusado até prova em contrário: é necessária a prova - quer dizer, a certeza, ainda que subjetiva -não da inocência, mas da culpabilidade, não se tolerando a condenação, mas se exigindo a absolvição no caso de incerteza. A incerteza é, na realidade, resolvida por uma presunção de inocência em favor do acusado, precisamente porque a única certeza que se pretende do processo afeta pressupostos das condenações das penas e não das absolvições e da ausência de provas (...)"
(RT, 2002, pag. 85).

E neste sentido, trago ainda os ensinamentos de ENRICO DEI FLAMARION MALATESTA,
verbis:

"O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo. Por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do que tem de ser julgado, e não se calca o direito da sociedade.

A pena que ferir um inocente, perturbará mais profundamente a tranquilidade social, do que a teria perturbado o crime particular que se procura punir; ...Se a pena pudesse cair também sobre quem não é realmente réu, além da agressão do nosso direito por parte do indivíduo, produziria o pavor da agressão por parte da lei."
(MALATESTA, Lógica das Provas, pag. 16/17 – www.livrosgratis,com.br).

Ademais, não se olvida, considerando o princípio constitucional da não culpabilidade, exigir do réu a prova da sua inocência, mas à acusação comprovar a existência do fato ensejador da aplicação da pena porque é, precisamente, a certeza da prática do delito que legitima a condenação, ao contrário, a dúvida deverá ensejar a absolvição.

Com efeito, a absolvição é medida que se impõe, visto que a prova produzida sob o crivo do contraditório não revela de forma suficiente levar a uma condenação, casos em que deve ser aplicado o
princípio in dubio pro reo.

Nesse sentido, colher-se os seguintes julgados:

(TJMT)

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO E FURTO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE – CARÊNCIA DE PROVAS DA CARACTERIZAÇÃO DOS DELITOS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não havendo nos autos provas robustas e concludentes acerca da autoria e da materialidade delitivas, imperiosa a manutenção da absolvição do acusado, em respeito ao princípio do in dubio pro reo.”
(Ap 19898-36.2013.8.11.0042, DES. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/02/2019).

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTO DO TRÁFICO PARA A MODALIDADE DE USO DE ENTORPECENTES

O apelante JHEIMISON, por sua vez aduz que a droga apreendida em seu poder, dentro do seu quarto, seria para uso.

O argumento defensivo não merece prosperar, vez que notória a prática do delito de tráfico de entorpecente por parte do apelante.

A materialidade e autoria delitiva em face do apelante JHEIMISON está consubstanciada na apreensão de 39 petecas de pasta base de cocaína apreendida no quarto do acusado, o qual não nega a sua propriedade.

O depoimento da adolescente na fase policial, indicando a existência de droga com o réu JHEIMISON e que ele vendia droga no local foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante.

Ao contrário do corréu ALAN, o recorrente JHEIMISON foi delatado pela menor, fato comprovado com a apreensão do entorpecente em sua posse.

A condição de usuário, por si só, não justificaria a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, como pretende a defesa, tendo em vista que os fatos como ocorreram, a quantidade considerável de pasta base de cocaína em poder do acusado, embalada para comércio, bem como a quantia de R$239,00 em cédulas de 10, 05 e 02 reais, merecendo observar que a fração de petecas encontrada não é comportamento de simples usuário de droga, ainda mais pelo fato de que declarou não ter profissão, não auferindo qualquer renda para a aquisição de elevada quantia.

Destaco, por oportuno, que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente preso vendendo droga. Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

A vista do conjunto probatório, o comércio de entorpecentes restou mais que comprovado, devendo ser negado o pleito de desclassificação para uso.

DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa sustenta que a pena base fixada na sentença não está proporcional com o caso concreto devendo ser reformada.

Quando da individualização da pena do crime de tráfico de drogas, ao aplicar a reprimenda o juízo considerou desfavoráveis os motivos do crime, as consequências do crime e a natureza da droga (pasta-base de cocaína), elevando a pena em 02 (dois) anos:

“
Os motivos
estão interligados ao ganho fácil de dinheiro, preferindo assim arriscar sua liberdade e em detrimento de buscar uma atividade lícita, logo majoro a pena em 06 (seis) meses.

...

As consequências
são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga. Registro que as questões de segurança e saúde pública são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes. Assim aumento a pena em 01 (um) ano.

(...)

A natureza da droga
(PASTA BASE DE COCAÍNA) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, qual faço em 06 (seis) meses.

Assim, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias multas.”
(Sentença pags. 183/184-PDF).

Analisando os fundamentos para negativação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tenho que merece repara a pena fixada.

A fundamentação utilizada para negativar os motivos do crime e as consequências do crime não revelam-se idôneas, porquanto tais argumentos tratam-se de consequência natural já previsto no crime de tráfico de drogas, a meu ver já é valorado pelo próprio tipo incriminador do art. 33 da Lei 11.343/06. Outrossim, o lucro fácil não justifica a elevação da pena.

(STJ) “
6. As consequências delitivas, reputadas como "nefastas para a sociedade, posto que facilita a disseminação do ilícito, já que praticado em conluio" são inerentes ao tipo penal em foco, presentes em qualquer associação para o tráfico, de modo que se afiguram genéricas e não possuem aptidão para acréscimo na sanção...”
(HC: 422413 SE 2017/0279782-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 03/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2018)

Quanto a natureza da droga, deve ser mantida inalterada porquanto justifica diante do grau de nocividade.

Diante do exposto, merece reparo a pena-base apenas para afastar as consequências e motivos do crime, de modo que mantenho apenas a natureza da droga.

Passo a redimensionar a pena aplicada na sentença:

Na primeira fase
, mantenho a natureza da droga, reconhecida na sentença, elevo a pena-base em seis meses, chegando a pena nesta etapa em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 dias multa.

Na segunda fase
,
a pretensão de ver reconhecida a atenuante da confissão espontânea
não deve ser acolhida haja vista que o apelante não confessou sequer o delito, apenas que seria usuário de drogas, circunstância não evidencia a confissão espontânea, como destaca a
súmula nº 630
do STJ, que prevê que
“a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Contudo, mantenho a atenuante da menoridade reconhecida na sentença diante da idade do réu (18 anos) conforme preconiza o art. 65, I do CP, de modo que
fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias multa.

DO PLEITO DE FRAÇÃO MAIOR NA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO

Na terceira fase, no que concerne
o pedido da defesa para aplicar a causa especial de diminuição de pena, do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06
, em maior fração.

A pretensão defensiva é obter o
quantum
maior da fração dentre os parâmetros fixado pelo legislador (1/6 a 2/3).

A legislação não estipulou o critério de redução, esclarecendo, pois, GUILHERME DE SOUZA NUCCI o seguinte:

“[...] deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei [...]"
[in Leis penais e processuais penais comentadas, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 330].

No presente caso o juízo originário ao reconhecer a privilegiadora do §4 do art. 33 da lei de drogas, diminuiu a reprimenda em seu patamar mínimo (1/6):

“Reconheço a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da lei 11.343/06, por preencher o réu todos os requisitos, diminuindo a reprimenda em sua metade (1/6), de modo que torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e em 500 (quinhentos) dias multa.”
(Sentença – pag. 184-PDF).

É certo que é possível ao juízo sentenciante se valer de outros elementos do caso concreto para avaliar o
quantum
da causa de diminuição, sob pena de sempre ser levado a aplicar a fração máximo (2/3).

A vista dos fundamentos da sentença, denota que não houve qualquer fundamento que justificasse a fração fixada em seu mínimo legal.

Nesse passo, considerando que as circunstâncias judicias do art. 59 do CP foram todas valoradas em favor do réu, o réu é primário e não possui contra si processo criminal em andamento, entendo que a quantidade de droga (39 petecas de pasta base de cocaína) não seja motivo para a manutenção da fração em seu mínimo legal.

Assim, tenho por suficiente para a fração de 1⁄2 (um sexto) amolda-se às especificidades do caso em análise,
de modo que fixo a pena em 02 anos e 06 meses e 250 dias-multa, a qual torno definitiva, no regime inicial aberto.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito
a ser fixada pelo juízo da execução penal.

Diante do exposto, em
consonância com o parecer
da Procuradoria de Justiça,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pela defesa, para:
1)
Absolver ALAN MAYKON DE SOUZA BRITO
;
2)
R
eformar a pena de JHEIMISON ALLEF SOUZA BRITO,
diminuindo a pena-base e aplicar a fração do tráfico privilegiado em 1⁄2, redimensionado a pena final para
02 anos e 06 meses e 250 dias-multa, a qual torno definitiva
, no regime inicial aberto, por consequência, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021