Tribunal: TJMT
Processo: 0038417-83.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0038417-83.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), WANIA PATRICIA CONCEICAO PINHEIRO - CPF: 928.889.331-87 (APELANTE), FABRICIO COSTA TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 076.189.194-37 (ADVOGADO), JOAO GABRIEL PINHEIRO DA CRUZ (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRIMEIRO APELANTE
– PRELIMINAR – IMPOSIÇÃO DA MULTA AO ADVOGADO QUE ABANDONOU A CAUSA –
ADVOGADO
QUE DEIXAR DE PRATICAR UM ATO PROCESSUAL NÃO CONFIGURA ABANDONO DE CAUSA – INOCORRÊNCIA DE ABANDONO DO PROCESSO – INAPLICABILIDADE DA
MULTA
PREVISTA NO ARTIGO 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE A AUTORIA INCONTESTÁVEIS –
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO –
DEPOIMENTOS DOS AGENTES PRISIONAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FAVORECIMENTO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – CARACTERIZADO A COAUTORIA NA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDUTA QUE TRANSCENDE O MERO AUXÍLIO – RESTITUIÇÃO DE PARTE DO VALOR APREENDIDO – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DO IMPORTE – PERDIMENTO DO BEM EM FAVOR DA UNIÃO –
PREQUESTIONAMENTO
DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO
RECURSO DESPROVIDO.

O abandono processual, apto a ensejar a incidência da sanção pecuniária, caracteriza-se pela conduta deliberada de não mais patrocinar os interesses do réu, sem prévia comunicação ao magistrado competente, deixando de promover os atos de defesa, de forma renitente e definitiva, em desprestígio ao Poder Judiciário.

“
A ausência injustificada do advogado a apenas um ato processual não pode configurar abandono do processo (...), sendo inaplicável a multa do art. 265, caput, do Código de Processo Penal
.” (STJ, RMS 34914/MG)

Incabível a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista o vasto conteúdo probatório amealhado no bojo dos autos, consubstanciadas nas investigações e nos depoi
mentos dos policiais que participaram das investigações.

Se as provas reunidas ao longo da instrução processual demonstram que a apelante praticou do delito de tráfico de drogas, não há que se falar em
desclassificação
para o crime de
favorecimento

pessoal
, uma vez que a conduta da ré transcende o mero auxílio.

Não tendo sido comprovada a licitude do
quantum
apreendido, não há que se falar em
restituição
, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

Em relação ao
prequestionamento
de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
SEGUNDO APELANTE
– PRELIMINAR – IMPOSIÇÃO DA MULTA AO ADVOGADO QUE ABANDONOU A CAUSA –
ADVOGADO
QUE DEIXAR DE PRATICAR UM ATO PROCESSUAL NÃO CONFIGURA ABANDONO DE CAUSA – INOCORRÊNCIA DE ABANDONO DO PROCESSO – INAPLICABILIDADE DA
MULTA
PREVISTA NO ARTIGO 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR AFASTADA – DOSIMETRIA –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE NÃO PREENCHIDOS – CONFISSÃO DO RÉU QUE PRATICAVA A TRAFICÂNCIA HÁ 02 (DOIS) MESES – CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE A DROGA FOI APREENDIDA EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – INTELIGÊNCIA STJ – ENUNCIADO N.º 30 DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO.

O abandono processual, apto a ensejar a incidência da sanção pecuniária, caracteriza-se pela conduta deliberada de não mais patrocinar os interesses do réu, sem prévia comunicação ao magistrado competente, deixando de promover os atos de defesa, de forma renitente e definitiva, em desprestígio ao Poder Judiciário.

“
A ausência injustificada do advogado a apenas um ato processual não pode configurar abandono do processo (...), sendo inaplicável a multa do art. 265, caput, do Código de Processo Penal
.” (STJ, RMS 34914/MG)

Quanto ao tráfico privilegiado, os requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, encontra-se inviável sua aplicação da benesse, pois o réu confessou que praticava a traficância há 02 (dois) meses, bem como, prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as circunstâncias em que apreenderam as drogas, evidencia a dedicação a atividade criminosa, justificando o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 8417-83.2018.811.0042, (Cód. 547327), que tramitou pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Wania Patrícia Conceição Pinheiro
, condenada pelo art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto; e
João Gabriel Pinheiro da Cruz
condenado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos, e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime

semiaberto. (Id. 63817452 até 63817482 - Sentença)

Inconformado com os termos da sentença, a recorrente
Wania Patrícia Conceição Pinheiro
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões requer preliminarmente, a
aplicação de multa em desfavor do patrono anteriormente constituído, posto que abandonou a causa sem justificativa, devendo a multa ser revertida em favor da Defensoria Pública; pede a
absolvição

por ausência de provas suficientes para a condenação, e
caso mantenha a condenação, requer a desclassificação para o art. 348 do CP
; pugna pela restituição do valor de R$ 900,00 (novecentos reais) apreendido, pois restou comprovado sua origem lícita; ao final, prequestiona-se toda a matéria. (Id. 69467505)

I
gualmente,
João Gabriel Pinheiro da Cruz
interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, pugna preliminarmente, pela aplicação de multa em desfavor do patrono anteriormente constituído, posto que abandonou a causa sem justificativa, devendo a multa ser revertida em favor da Defensoria Pública; por fim pede a aplicação do tráfico privilegiado. (Id.
69467505
)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo provimento parcial do recurso, a fim de aplicar a sanção disposta no art. 265 do Código Processo Penal, e no mérito manter incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 69467505)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner
,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 71501987)

“Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. Apelo defensivo. Preliminar: Pleito pela aplicação de multa ao Defensor constituído na origem, por abandono de causa (Art. 265, caput, CPP). Não acolhimento. Causídico que, intimado para apresentar as razões do apelo, mantém-se inerte. Advogado que, no entanto, não foi intimado previamente para esclarecimento. Não observância ao princípio constitucional da ampla defesa. Tese rechaçada. Mérito: 1) Pretendida absolvição da acusada Wânia Patrícia Pinheiro da Cruz, por insuficiência probatória, ou desclassificação de sua conduta para o tipo do artigo 348, § 2º, do CP. Impossibilidade. Policiais narraram perante o juízo que diversas denúncias anônimas davam conta de que a apelante praticava o crime de tráfico de drogas em coautoria com seu filho, o corréu João Gabriel Pinheiro da Cruz, o que fora confirmado em diligências posteriores. 2) Pedido de restituição dos valores apreendidos. Inviabilidade. Não comprovação cabal da origem lícita. O perdimento dos bens em favor da União em tais circunstâncias, é, necessariamente, um dos efeitos da condenação. 3) Pretendido reconhecimento da forma privilegiada do tráfico de drogas quanto ao corréu João Gabriel Pinheiro da Cruz. Inviabilidade. Ações penais em curso, por envolvimento com o narcotráfico, que inviabilizam o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena. Parecer pelo desprovimento do recurso”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou os acusados
Wania Patrícia Conceição Pinheiro
e
João Gabriel Pinheiro da Cruz
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 69467506)

“(...) No dia 10 de outubro de 2018, por volta das 15h00min, na residência situada à rua Poxoréo, nº. 63, bairro Cohab Nova, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados JOÃO GABRIEL PINHEIRO DA CRUZ e WANIA PATRICIA CONCEIÇÃO PINHEIRO DA CRUZ, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por terem em depósito drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, expedido por esse d. Juízo da 9ª Vara Criminal (Código542956 - fl. 28), tendo como alvo a residência localizada no endereço acima mencionado, a qual era apontada como ponto ilícito de venda de drogas, policiais civis da DRE deslocaram-se para o local indicado, e quando lá chegaram, notaram uma certa resistência da proprietária do imóvel para abrir o portão, entretanto conseguiram adentrar ao local sem o uso de força.

Ato contínuo, os policiais cientificaram os moradores da residência sobre o teor do mandado, os quais informaram que no local não havia drogas e nem armas.

Em seguida, iniciadas as buscas na residência, na presença da filha da denunciada Wania, os policiais localizaram embaixo da cama do denunciado João Gabriel 02 (duas) porções análogas a maconha e a quantia de R$ 1.949,75 (hum mil novecentos e quarenta e nove reais e setenta e cinco centavos) em espécie.

Continuando as buscas, em uma gaveta do rack localizado nasala, foi encontrado 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (um) tablete de substância análoga a maconha e ainda 01 (uma) balança de precisão pequena de cor prata.

Durante o cumprimento do mandado ainda foi observado pelos investigadores de polícia que o denunciado João Gabriel fazia uso de tornozeleira eletrônica, a qual se encontrava desligada.

Pelo ocorrido, os policiais deram voz de prisão a proprietária da casa, a ora denunciada Wania, bem como ao seu filho João Gabriel, os quais foram encaminhados para delegacia especializada.

Ouvida na delegacia, a denunciada Wania afirmou para autoridade policial que sabia do envolvimento de seu filho com o tráfico de drogas, mas negou ter conhecimento de que ele traficava em sua residência. Contudo, admitiu que na sua casa existe um movimento grande de “amigos” de João Gabriel, que o procuram na residência. No mais, a interrogada negou envolvimento com o tráfico de drogas, bem como negou guardar dinheiro proveniente de tal atividade ilícita (fls. 11/12).

Na delegacia, o denunciado João Gabriel admitiu para a autoridade policial a propriedade das drogas apreendidas, bem como confessou que faz o comércio ilícito de drogas há dois meses, e que o dinheiro encontrado na sua casa é proveniente do tráfico. Ademais, informou que sua mãe, a denunciada Wania, é quem guarda o dinheiro que consegue com a venda das drogas (fls. 16/17).

O laudo pericial n.° 3.14.2018.48639-01 (fls. 07/09), atestou que o material apreendido se tratava de 02 (duas) porções, formando embalagens do tipo “trouxas”, pesando o total de 05,26 g (cinco gramas e vinte e seis centigramas), bem como 01 (uma) porção, formando embalagem tipo “tablete”, pesando a massa de 443,83g (quatrocentos e quarenta e três gramas e oitenta e três centigramas), as quais apresentaram resultado positivo para Cannabis Sativa L. (MACONHA), substância esta entorpecente que causa dependência física ou psíquica, conforme Portaria nº.344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e as suas atualizações posteriores.

Cabe destacar que a investigação se iniciou a partir de uma “denúncia” recebida apontando que na residência dos denunciados funcionava um ponto ilícito de venda de drogas, inclusive foi informado que tanto a mãe quanto o filho realizavam o comercio ilícito de entorpecentes naquele local (fl. 27). Assim, em decorrência dessas informações, foi determinado a uma equipe de investigadores de polícia que fizessem diligência até o local para apurar a veracidade da denúncia, a qual restou confirmada por meio de entrevistas com moradores locais. Diante disso, foi elaborado o relatório policial (fls. 23/26) que subsidiou a expedição do respectivo mandado de busca e apreensão determinado por este juízo (fl. 28).

Outrossim, constatou-se que o denunciado João Gabriel não possui bons antecedentes, uma vez que responde a duas ações penais pela prática do crime de tráfico de drogas, uma perante a 13ª. Vara Criminal, nos autos de nº. 494- 57.2017.811.0042 - Código: 460680, e a outra perante a 9ª. Vara Criminal, nos autos de nº. 10275-40.2016.811.0042 - Código: 434205 (fl. 76). Assim, todos os elementos colhidos neste inquérito policial demonstram a materialidade e o mínimo comprobatório acerca da autoria do crime imputado aos denunciados, o que dá ensejo à instauração do processo criminal. (...)”

PRELIMINAR

Ambos os apelantes insurgem preliminarmente pela aplicação de multa em desfavor do patrono anteriormente constituído, posto que abandonou a causa sem justificativa, devendo a multa ser revertida em favor da Defensoria Pública.

In casu
, verificou-se que o patrono, ao ser intimado para apresentar as razões, permaneceu inerte, sendo necessário a intervenção da Defensoria Pública no feito, assim, o pedido é unicamente, pelo fato do patrono não ter apresentado Recurso de Apelação.

Nos termos do artigo 265 do Código de Processo Penal, “o
defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis
”.

O abandono processual, apto a ensejar a incidência da sanção pecuniária, caracteriza-se pela conduta deliberada de não mais patrocinar os interesses do réu, sem prévia comunicação ao magistrado competente, deixando de promover os atos de defesa, de forma renitente e definitiva, em desprestígio ao Poder Judiciário (TJMT, MS N.U 1006339-48.2018.8.11.000 - Relator: Des. Paulo da Cunha – Turma de Câmaras Criminais Reunidas – 11.7.2018).

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE APLICOU MULTA DE 10 SALÁRIOS MÍNIMOS – ART. 265 DO CPP – OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – NÃO CONFIGURAÇAO DE ABANDONO DA CAUSA – PEDIDO DE CASSAÇÃO DO ATO JUDICIAL IMPUGNADO – IMPOSIÇÃO DE MULTA A ADVOGADO POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – ARESTO DO STJ – ABANDONO PROCESSUAL – NÃO CONFIGURAÇÃO PELA AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO ADVOGADO A APENAS UM ATO PROCESSUAL – JULGADOS DO TJMT – SEGURANÇA CONCEDIDA. A imposição de multa ao advogado que descumpre ordem judicial, sem justificativa plausível, não ofende os princípios da ampla defesa e do contraditório diante da expressa previsão legal (STJ, AgRg no RMS 57.637/SP). O abandono de causa não resulta configurado pela ausência injustificada do advogado a apenas um ato processual (TJMT, MS N.U 1013365-63.2019.8.11.0000). A desídia processual, apta a ensejar sanção pecuniária, caracteriza-se pela conduta deliberada de não mais patrocinar os interesses do réu sem prévia comunicação ao magistrado competente, deixando de promover os atos de defesa, de forma renitente e definitiva, em desprestígio ao Poder Judiciário (TJMT, MS N.U 1006339-48.2018.8.11.000). (N.U 1004663-94.2020.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 15/06/2020)

Desta forma, embora o advogado, mesmo previamente intimado, não tenha apresentado recurso de apelação dos réus, tampouco justificou seus motivos, por si só não gera aplicação de multa por abandono, pois o art. 265, do CPP, não se configura pela ausência injustificada do advogado a apenas um ato processual.

No mais, a má fé deve ser provada e jamais presumida, mesmo porque, pelo que consta dos autos, o patrono atuou durante toda a ação penal, ademais, antes de ser aplicado a penalidade, deve ser oportunizado ao advogado o contraditório e a ampla defesa,

Feitas essas considerações, afasto a preliminar arguida.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO

A defesa da apelante Wania requer a absolvição por ausência de provas suficientes para sua condenação.

Todavia, verifica-se que não merece ser acolhido o pedido defensivo de absolvição.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 69467508- pág. 01), boletim de ocorrência nº 2018.123365 (Id. Id. 69467508- pág. 37/41), relatórios de investigação (Ids. Id. 69467508- pág. 43), termo de exibição e apreensão (Id. Id. 69467508- pág. 07), Laudo Pericial (Id. 69467508- pág. 11/16), bem como através dos depoimentos das testemunhas.

A autoria é certa e recai sobre a apelante, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam a prática da conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Com efeito, o acusado João Gabriel Pinheiro da Cruz, extrajudicialmente, assumiu que realizava a venda de entorpecentes, e relatou que sua mãe guardava para ele o dinheiro proveniente do tráfico de drogas. Contudo, em juízo, apesar de manter a autoria dos fatos, retificou parte do seu depoimento, vejamos: (Id. 69467505)

“(...) Que faço bico; (...) Que ajudo no espetinho; (...) Que tenho uma renda de uns R$ 300,00 (trezentos reais) por mês; (...) Que uso maconha; (...) Que comecei a usar com uns 14 (quatorze) anos; (...) Que nunca fiz tratamento; (...) Que uso toda hora; (...) Que o dinheiro, R$ 1.000,00 (um mil reais) era meu e R$ 900,00 (novecentos reais) era da minha mãe, que ela ganha, porque ela cuida do meu sobrinho (...); Que R$ 1.000,00 (um mil reais) era meu que estava na gaveta; (...) Que esse dinheiro era proveniente da droga e um pouco do serviço que eu estava fazendo lá, que eu estava trabalhando; (...) Que eu ganhava R$ 300,00 (trezentos reais) por mês nesse serviço; Que essa droga eu mais fumava do que vendia; (...) Que eu comprei de uma gurizada lá do bairro mesmo (...); Que essa droga foi R$ 700,00 (setecentos reais); (...) Que foi 02 (dois) meses só; (...) Que eu vendi esse dinheiro que foi achado; (...) Que eu vendia de pedaço; (...) Que vendia por R$ 10,00 (dez), R$ 20,00 (vinte reais); (...) Que eu estava há dois meses nessa ‘borrada’ aí; (...) Que esses R$ 900,00 (novecentos reais) era da minha sobrinha, que recebe pensão, e minha mãe cuida dela; (...) Que eu estava com a tornozeleira eletrônica (...) e estava descarregada, porque o carregador não estava carregando mais ela (...);
Que não é verdade que minha mãe guardava o dinheiro proveniente do tráfico, (...) tanto que o dinheiro que foi encontrado estava nas minhas roupas; (...) Que a participação da minha mãe era em nada;
(...) Que ela não resistiu nada não, eles entraram normalmente; Que eu que fiz a ‘’borrada’ de ter colocado ela nessa aí; (...) Que os R$ 1.000,00 (um mil reais) estava na minha gaveta, nas minhas roupas; Que os outros estavam lá no armário que é dela; (...) Que minha mãe não sabia que eu vendia droga; Que ela sabia que sempre ia amigo meu chamar eu para sair; (...) Que lá na casa também moram 03 (três) sobrinhos, meu padrasto e minha mãe; (...) Que meu padrasto não estava lá na hora; (...) Que minha mãe recebe pensão do pai de um dos meus sobrinhos; (...) Que ela também recebe dinheiro do meu pai que já morreu; (...) Que é uma pensão do INSS; (...) Que ela compra roupa em Goiânia para vender aqui; (...) Que minha mãe sabia que eu fazia uso de maconha (...); Que ela não aceitava que eu fumasse lá em casa; (...) Que a droga foi encontrada nas minhas coisas; (...) Que minha mãe não mexia nas minhas coisas; (...).”
(Retirado da sentença, em conformidade com o relatório mídia) (n.g)

A ré Wania Patrícia, negou os fatos narrados na exordial acusatória, declarando:

“(...) Que eu vendo roupa; (...) Que não tenho nenhum tipo de vício; (...) Que os fatos não são verdadeiros; (...) Que eu crio 02 (dois) netos; Que eu tenho a pensão dos meus netos, eu vendo roupa, tenho a minha pensão; Que esse meu marido de agora, vai fazer 08 (oito) anos que a gente está junto, ele é viúvo também, tem a pensão dele, ele trabalha há 30 e poucos anos na academia Pedro Fernandes; (...) Que conhecimento que ele é usuário eu tenho; (...) Que traficava, eu desconfiava, mas eu nunca tinha pego nada na minha casa; (...) Que já encontrei droga do uso dele, mas eu nunca aceitei; (...) Que na minha casa sempre teve bastante movimento, porque meus parentes moram tudo próximo; (...) Que é uma casa que tem movimento, mas as amizades dele nunca foram de frequentar a minha casa; (...) Que vendo roupa na minha casa; (...) Que vai fazer 04 (quatro) anos que eu moro nesse lugar; (...) Que lá eu não converso com quase ninguém; Que converso só com a vizinha de frente, a sogra do meu irmão; Que amizade com o pessoal da rua, eu não tenho não; (...) Que eu não cheguei a ver o local onde a droga foi encontrada; (...) Que os R$ 900,00 (novecentos reais) é da pensão do meu neto; (...) Que eu fui na escola levar meu neto, que sou eu que levo (...); Que minha filha, um pouco tempo antes, tinha sacado dinheiro para eu fazer mercado para as crianças; Que meus dois netos moram comigo; (...) Que ele recebe R$ 900,00 (novecentos reais) de pensão e a Ana Clara, o pai dela paga R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais) de pensão; (...) Que os outros R$ 1.000,00 (um mil reais) eu não sei a origem; (...) Que os R$ 900,00 (novecentos reais) estava em cima da geladeira; Que estava até com o cartão dele, do meu neto; (...) Que a pensão que eu recebo é um salário [mínimo]; (...) Que eu nego qualquer envolvimento; (...) Que nunca tive problema com Justiça; (...) Que lá em casa moram 05 (cinco) pessoas; (...) Que sou eu, o João Gabriel, meu marido, Ana Clara e o Luis Guilherme; (...) Que os netos que eu crio são filhos da Carla [minha filha]; (...) Que ela estava na casa no dia dos fatos; (...) Que eu não via ele fazendo uso de substância; Que eu nem desconfiava (...); Que na delegacia eu não cheguei a ver a droga que foi apreendida; Que não sei nem a quantidade que foi apreendida; (...).”
(Retirado da sentença, em conformidade com o relatório mídia)

As testemunhas da defesa Elenir Rodrigues Mogeno, Luciana Benedita Aquinho, descreveram a relação que tinham com a apelante e as qualidades que ela possuía,
in verbis
:

Elenir Rodrigues Mogeno:

“(...) Que tem uns 10 (dez) anos que conheço ela (Wania); (...) Que quando eu estou fora de sala [de aula como professora], eu faço faxina; (...) Que ela não tem mais distribuidora; Que agora ela mexe com roupa, vende roupa; Que ela é muito ‘batalhadeira’; (...) Que já adquiri roupa dela; Que sempre quando faço uma faxina para ela, às vezes, eu gosto da roupa, aí eu vou comprando e pagando; (...) Que eu conheço a casa dela; (...) Que quem reside lá é os netos dela, (...) e agora que ela casou, o Sr. Arnaldo; (...) Que o Sr. Arnaldo trabalha; (...) Que fiquei surpresa [dos fatos]; (...) Que ela cria os netos também; (...) Que, inclusive, quando o netinho dela precisa, eu dou aula de alfabetização para ele, de reforço; (...) Que ela não mexe com isso [tráfico] (...).”
(Retirado da sentença, em conformidade com o relatório mídia)

Luciana Benedita Aquino:

“(...) Que conheço ela desde quando minha filha tinha 05 (cinco) anos de idade, acho que há 16 anos, porque hoje minha filha tem 21 anos; (...) Que a Wania é viúva, mas hoje ela vive com outra pessoa; (...) Que fiquei sabendo sobre os fatos depois de 02 (dois) dias; (...) Que foi um choque para mim; (...) Que ela vende roupa e, antigamente, ela mexia com sapato também; (...) Que já cheguei a comprar dela roupas; (...) Que a Carla, a filha dela, que viaja e traz as roupas; (...) Que nunca ouvi comentário que a Wania vende droga; Que me assustei quando fiquei sabendo disso; (...) Que na casa mora ela, os netos dela, o marido dela e ela e o guri, o rapaz; (...) Que ela que cria os netos; (...) Que eu conheço o João Gabriel desde pequeno; (...) Que eu não sabia disso não; (...).”
(Retirado da sentença, em conformidade com o relatório mídia)

Os Investigadores de polícia, envolvidos na prisão dos acusados e na apreensão do entorpecente, em juízo, assim relataram:

Adônis dos Santos Vieira:

“(...) Que nossa delegacia recebeu uma denúncia anônima que no local teria ocorrido o crime de tráfico de entorpecentes; Que a gente foi até o local; (...) Que estava ocorrendo [o crime de tráfico de drogas]; (...) Que no local a gente conversou com os colaboradores e eles informaram que isso aí já faz tempo que tinha ocorrido e todo mundo já sabia dessa situação; Que não foi difícil de confirmar a denúncia; Que a denúncia foi confirmada; Que a gente fez campana no local e, realmente, visualizamos também a movimentação do local; Que próximo a casa deles tem um (...) fumódromo; (...) Que o pessoal compra e vai lá fumar; Que é uma casa abandonada; Que então a gente pediu o mandado de busca [e apreensão domiciliar]; Que com o mandado em mãos, a gente foi até o local (...); Que no local lá, perguntamos se havia droga (...) e fomos informados que não haveria nenhum tipo de droga, entorpecente nem arma; Que, porém, a gente foi fazendo a busca e embaixo da cama do suspeito foi encontrada uma certa quantidade de entorpecente; Que foi perguntado novamente se haveria outra quantidade de entorpecente e, novamente, foi informado que não haveria; Que, nisso, foi encontrada mais outra quantidade bem maior de substância no armário ou guarda-roupa, ali na sala; (...) Que eu sei que foi na sala, porque eu estava em outro cômodo; (...) Que tinham porções em locais distintos da casa; (...) Que a que estava embaixo da cama dele, eu que encontrei; (...) Que não me recordo se foi apreendido balança de precisão; (...) Que não me recordo se foi encontrado dinheiro (...); Que essa foi via CIOSP, foi denúncia anônima mesmo; (...) Que eu me recordo que era em relação ao local [a denúncia anônima]; (...) Que, geralmente, a gente não coloca assim [o nome do representado], porque a gente não sabe com precisão quem realmente está fazendo o tráfico, quem participa de todo o comércio; (...) Que a maneira que chega [a denúncia], é que todo mundo lá participa; Que, às vezes, eles conseguem separar; (...) Que a informação é que todos venderiam lá no local; Que todos têm ciência, que todo mundo vende e todo mundo participa; Que não houve aquela exclusão de pessoas; (...) Que eu participei das diligências investigatórias; (...) Que eu acredito que na denúncia só traria a mãe e o suspeito, somente a mãe e o suspeito; (...) Que a denúncia falava que eram os 02 (dois); (...) Que era a mãe e o filho; (...) Que fizemos campana; (...) Que nós visualizamos a mãe lá atendendo uma usuária; Que nós chegamos a ver; (...) Que ela saiu dessa casa, onde é um fumódromo, (...) e a característica dela era de usuária, (...) mas ela parou lá, ficou conversando, chegou próximo a casa dela (da ré); Que a primeira confirmação foi aí; (...) Que não deu tempo de abordar a usuária, (...) isso porque ia também comprometer o trabalho; (...) Que a casa e o fumódromo é perto e a gente estava bem mais distante da casa; (...) Que se a gente saísse do ponto, a gente ia entregar todo trabalho também; (...) Que tinha mais uma mulher com uma criança lá na hora do cumprimento do mandado; Que acho que era filha dela (da ré); (...) Que a gente só foi lá na intenção de registrar se lá acontece ou não [o tráfico]; Que a partir de que a gente consegue elementos que encontra o alvo e, realmente, a denúncia é verdadeira, com provas suficientes para a gente pedir os mandados, a gente pede; (...) Que, a princípio, a denúncia é focada no local, não nas pessoas em si (...); Que não me recordo sobre o esclarecimento da origem do dinheiro; (...) Que eu não encontrei esse dinheiro e eu não consigo me recordar desse dinheiro; (...) Que eu não me lembro de ter encontrado roupas para serem vendidas no local; (...) Que eu fiquei mais no quarto das crianças; (...) Que se tinham essas roupas, eu não me recordo; (...) Que, segundo a menina, as crianças moram ali; (...) Que me recordo da resistência da proprietária em não abrir a porta; Que ela não quis abrir a porta; (...) Que não me recordo porque ela não quis abrir [a porta]; (...).”
(Retirado da sentença, em conformidade com o relatório mídia)

Caio Sergio Schossler Danielli:

“(...) Que me recordo de ter participado da parte operacional do cumprimento do mandado; (...) Que quem fez a investigação foi meu colega Adonis e o próximo que será ouvido; (...) Que eu achei a droga; Que eu estava verificando a rack deles na sala e olhando roupa por roupa, peça por peça, (...) que tinham roupas de um rapaz; (...) Que acredito que seja do suspeito aqui, até porque não tinha outro homem lá; Que olhando roupa por roupa, eu comecei a ver que tinha farelo de maconha; Que aí eu achei enrolado em um pano no fundo da gaveta um tablete de maconha e (...) balança dentro da gaveta desse rapaz; Que dinheiro, não tenho certeza se fui eu que achei, não me recordo (...); Que a maconha e a balança fui eu que achei; (...) Que tinha resquício esfarelado de maconha (...) e aí eu encontrei enrolado em roupa um tablete completo; (...) Que por outros colegas também foi encontrado também maconha e um pouco de dinheiro; (...) Que não participei da investigação; (...) Que era uma rack, tinha uma televisão em cima e na parte debaixo tinha uma espécie de gaveta, que tinham as roupas masculinas; (...) Que eram roupas de uso pessoal; (...) Que a maior quantidade de entorpecente foi encontrado ali; (...) Que a grande quantidade de maconha estava dentro dessa gaveta; (...) Que eu me recordo, dentro da gaveta tinha maconha e balança; (...) Que eu identifiquei que ali só moravam os dois; (...) Que tinha uma irmã dele lá, só que essa irmã disse que não morava ali; Que ela estava com uma criança, mas ela disse que não morava ali; (...) Que não me recordo se tinha quarto de criança; (...) Que essa rack ficava na sala de estar, debaixo da televisão; (...) Que quando a gente chegou, ela não queria que entrasse, mas foi coisa rápida; Que não me lembro de detalhes do que ela disse ou o nervosismo dela; Que me lembro só do nervosismo dele quando eu comecei a mexer na gaveta; (...) Que não me recordo de ter visto roupar para venda; (...).”
(Retirado da sentença, em conformidade com o relatório mídia)

Zanil Ferreira Gomes:

“(...) Que foi desencadeado para a gente esse empenho de fazer esse levantamento de que chegou até a gente, através de uma denúncia; Que a gente se deslocou até lá, fizemos campana (...) e vendo alguns movimentos, e perguntamos para alguns vizinhos também sobre esses movimentos que tem lá, realmente foi confirmado aquilo que estava na denúncia; Que nós conseguimos visualizar e, através dos vizinhos também; (...) Que a denúncia constava as duas pessoas na casa lá e tinha o nome das duas pessoas na denúncia; (...) Que dizia mãe e filho; (...) Que na denúncia constava os dois certinho; (...) Que constava mãe e filho; (...) Que a gente só tinha a denúncia que ali supostamente seria um ponto de venda de entorpecente e que mãe e filho seriam os vendedores do entorpecente; Que era o que constava na denúncia (...) anônima; (...) Que chegamos a conversar com vizinhos; (...) Que confirmaram que ali havia uma frequência de usuários de entorpecente; Que havia um movimento de pessoas usuárias de entorpecente com frequência lá; (...) Que eles só disseram que ali frequentava esse pessoal; (...) Que através da denúncia que a gente vai fazer o levantamento; (...) Que os vizinhos confirmaram essa informação; (...) Que, a princípio, nós perguntamos se havia algum ato ilícito, droga, arma, (...) mas eles negaram; Que nós perguntamos para ele se ele era usuário e ele disse que não era usuário; (...) Que nós procuramos e encontramos [droga]; (...) Que eu, particularmente, não encontrei, mas o colega meu encontrou em uma cômoda, na sala, quase meia barra de maconha e mais (...) umas ‘petecas’ em outros lugares; (...) Que foi encontrado uma certa quantia de dinheiro; (...) Que não fui eu que encontrei o dinheiro; (...) Que a senhora estava em frente [da casa] lavando a calçada, (...) aí veio uma aproximação de uma usuária; (...) Que a gente conhece [que é usuária] porque a gente já está há muito tempo nesse ramo já; Que a gente já consegue definir mais ou menos quem é usuário e quem não é; (...) Que ali próximo tem um fumódromo; Que então, provavelmente, eles já pegam, corre para lá e já usa lá; (...) Que quem estava na frente lá era a mãe do rapaz; (...) Que ela estava na frente da residência dela; (...) Que vi que ela (usuária) se aproximou (...); Que a gente estava um pouco distante, então não deu para ter um visual (...); Que no dia do cumprimento do mandado, estava ele, que estava dormindo lá no quarto dele, a mãe e tinha mais uma mulher com um nenenzinho (...); Que não me recordo se tinha quarto de criança; (...) Que a cômoda estava na sala; (...) Que foi apreendido dinheiro; (...) Que para mim não deu informação sobre a origem do dinheiro; (...) Que depois o rapaz informou que a droga era dele; (...).”
(Retirado da sentença, em conformidade com o relatório mídia)

Cumpre ressaltar o teor da denúncia anônima: (Id. 69467509 – pág. 07))

“(10/09/18 17:05): Denunciante informa que no endereço informado moram uma mulher e seu filho, e ambos comercializam substância entorpecentes. Relata que a movimentação de pessoas a pé, de carro e moto são intensas, principalmente no período noturno, tem conhecimento que o suspeito já esteve preso pela prática de tráfico de drogas. Pede investigações”.

Pelas provas dos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais, nota-se que a ré Wania Patrícia realizava o tráfico de drogas em sua residência, juntamente com seu filho João Gabriel, tendo em vista que além da denúncia anônima apontando que a traficância era realizada em um determinado endereço, por uma mulher e seu filho, os policiais ao realizarem vigilância, verificaram que a denúncia se confirmava, ao observarem a apelante conversando com uma usuária de drogas que tinha acabado de sair de um fumódremo, próximo a residência da ré.

Ademais, os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluízio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.” No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Em que pese a negativa de autoria por parte da apelante, os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pela ré.

Desta forma, os depoimentos dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, desvelando a prática da traficância pelos apelantes

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

In casu
, foram apreendidos 02 (duas) porções, formando embalagens do tipo “trouxas”, pesando o total de 05,26 g (cinco gramas e vinte e seis centigramas), bem como 01 (uma) porção, formando embalagem tipo “tablete”, pesando a massa de 443,83g (quatrocentos e quarenta e três gramas e oitenta e três centigramas), ambas apresentando resultado positivo para maconha, bem como a quantia de R$ 1.949,75 (hum mil novecentos e quarenta e nove reais e setenta e cinco centavos) em espécie, 01 (um) rolo de plástico filme, e ainda 01 (uma) balança de precisão pequena de cor prata.

O tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão ter maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas terá, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ” (“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
ter em deposito, guardar, entregar a consumo ou fornecer ainda que gratuitamente
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: ”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída à recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição.

DESCLASSIFICAÇÃO

Subsidiariamente, caso seja mantida a condenação, requer apelante Wania Patrícia a desclassificação para o art. 348 do CP.

O favorecimento pessoal “
está incriminada, portanto, qualquer conduta que impeça a autoridade de prender ou deter o autor do crime, sendo indiferente que a ação ocorra logo após o crime ou não
”. (MIRABETE, 2005, p. 440).

No que tange o favorecimento real, o proveito do crime trata-se de “
vantagem (material, moral, sexual etc.) alcançada com a prática do crime principal. [...] não é proveito do crime, evidentemente, o instrumento; a ocultação deste, p. ex., pode constituir outro delito
”. (MIRABETE, 2005, p. 444).

Portanto, Mirabete explica que
a diferença é que no favorecimento real “assegura o proveito do crime (por amizade ou em obséquio ao criminoso)” em quanto que o favorecimento pessoal “assegura a fuga, escondimento ou dissimulação do autor do crime
”. (2005, p. 445).

Convém assentar, ainda, que descabe excogitar de desclassificação da imputação para o delito de favorecimento pessoal, requestado pela recorrente Wania Patrícia, dado que, tratando-se de coautoria,
“[...] não pode ser o autor do crime de favorecimento o coautor do primeiro”[NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.519]
, isto é, pelas provas produzidas, restou claro que a apelante é coautora do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que a denúncia anônima denunciava um ponto de venda de entorpecente e que mãe e filho seriam os vendedores do entorpecente.

Desta forma, comprovada a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas, resta improcedente as teses de desclassificação para o crime de favorecimento real (art. 348, do CPP), tendo em vista que a conduta da acusada não traduz mero préstimo de auxílio a outro criminoso, e sim coautoria.

DA RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO

Requer a defesa da apelante Wania Patrícia, a restituição de parte do valor apreendido, especificamente o valor de R$ 900,00 (novecentos reais), posto que é de origem lícita e possui caráter alimentar, já que decorre de pensão alimentícia do menor Luiz Guilherme Celestino, neto da ré.

Nesse passo, transcrevo a decisão do juiz sentenciante, que decretou o perdimento do valor apreendido:

“Quanto aos valores apreendidos nos autos (R$ 1.949,75), uma vez que restou devidamente comprovado que os mesmos, em sua totalidade, são provenientes do comércio ilegal de drogas praticado pelos réus, conforme já rechaçado acima, quando da análise das condutas delitivas praticadas por estes, INDEFIRO o pedido de restituição pugnado pela defesa, em sede de alegações finais e, ainda, DECRETO seus perdimentos em favor do PROERD – Programa Educacional de Resistência às Drogas, nos termos do artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal c/c artigo 63 da Lei n. 11.343/2006, cujos valores deverão ser transferidos para a conta do FUNESD, Banco do Brasil, Ag. 3834-2 c/c: 1042746-5, CNPJ: 3507415002007”.

Pois bem.

Logo, tem-se que a quantia de dinheiro apreendida, além de outros valores fracionados igualmente apreendidos, juntamente com entorpecente e materiais utilizados na preparação e embalagem de droga para mercancia, denotam que tais valores são oriundos do tráfico de entorpecentes praticado pela apelante Wania Patrícia, conduta esta devidamente apreciada em instrução processual, resultando na condenação da ré.

É cediço que não comprovado nos autos, a origem lícita dos bens apreendidos, o seu perdimento é medida que decorre da sentença condenatória.

O artigo 63 da Lei de Drogas assim dispõe:

“Art. 63. Ao proferir sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível”.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, artigo 243, parágrafo único, ao tratar sobre combate e destinação útil aos bens utilizados no tráfico de drogas prevê:

“
parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefícios de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias”.

In casu
, embora a apelante tenha alegado que o valor seria decorrente ao pagamento de pensão alimentícia do menor Luiz Guilherme Celestino, a prova encartada nos autos se resumem à um comprovante de deposito no valor de R$ 900,00 (novecentos reais) (Id. 69467513 – pág. 17), feito 01 (um) dia antes dos fatos, todavia, em nada demonstrou ter relação com o dinheiro apreendido, tendo em vista que não possui provas do saque desse valor, portanto, não são suficientes para comprovar a origem lícita do dinheiro, tornando necessária a decretação de seu perdimento em favor da União.

Bem salientou Luiz Flávio Gomes:

“3. Natureza jurídica do perdimento de bens - O perdimento de bens, no âmbito da Lei de Drogas, é a perda em favor da União, de bens ou valores oriundos ou relacionados com o narcotráfico. Em síntese, é o confisco de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, de maquinismos, utensílios, instrumentos ou objetos de qualquer natureza, desde que tenham sido utilizados para a prática dos crimes previstos na Lei. Também significa a perda definitiva dos valores, de numerário apreendido em moeda nacional ou estrangeira, bem como cheques ou títulos de crédito que possam ser convertidos em dinheiro, sempre que relacionados com a violação da Lei de Drogas. Sua natureza jurídica se assemelha a um efeito da condenação. (...)’ (in Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, Luiz Flávio Gomes [at.al.], 2 ed. rev. atual. E ampl., São Paulo: RT, 2007, p. 321).”

Esse egrégio Tribunal em casos análogos, já decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUBSTÂNCIAS UTILIZADAS PARA PREPARO E FABRICAÇÃO DE ‘LOLÓ NÃO SE SUBSUME A FIGURA TÍPICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, PORÇÕES DE COCAÍNA E MEDICAMENTO SERIAM PARA CONSUMO PRÓPRIO, CONDENAÇÃO BASEADA TAMBÉM NA CONFISSÃO, JUS AO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E REGIME INICIAL SEMIABERTO RECOMENDADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME SEMIABERTO OU ABERTO E RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA – AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - APREENSÕES DE DUAS PORÇÕES DE COCAÍNA, 60 (SESSENTA) COMPRIMIDOS DE ECSTASY, 3 (TRÊS) GALÕES DE ÉTER, 2 (DOIS) FRASCOS DE ÁLCOOL 70% (SETENTA POR CENTO), 6 (SEIS) FRASCOS DE CORANTES, 3 (TRÊS) FRASCOS DE COLA ACRÍLICA, O VALOR DE RS 254,00 (DUZENTOS E CINQUENTA E QUATRO REAIS), UMA MÁQUINA DE CARTÃO, EMBALAGENS PLÁSTICAS E 2 (DOIS) FUNIS - CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ADMITIDA AGENTES PÚBLICOS - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DA COCAÍNA E DO MEDICAMENTO PARA USO PESSOAL NÃO COMPROVADA – JULGADOS DO TJMT – LIÇÃO DOUTRINARIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – INEXISTÊNCIA DE PROVA SOBRE A UTILIZAÇÃO DA MATÉRIA PRIMA [ÁLCOOL, ÉTER, COLA ACRÍLICA E CORANTE] APENAS NA PREPARAÇÃO DE “LOLÓ” - ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO - ACÓRDÃO DO TJMT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA IMPROCEDENTE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO E MAJORAR A PENA-BASE - BIS IN IDEM - ORIENTAÇÃO DO STF E STJ - ARESTO DO TJMT - CONFISSÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - SÚMULA 545 DO STJ - PREMISSAS DO STJ E TJMT - SÚMULA 231 DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - DIVERSIDADE/NATUREZA DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO TRÁFICO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA - HABITUALIDADE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EVIDENCIADA - AFASTAMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO - JULGADOS DO STJ E TJMT - REGIME INICIAL SEMIABERTO - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - PENA IMPOSTA - ORIENTAÇÃO DO STJ - ORIGEM LÍCITA DO VALOR APREENDIDO NÃO COMPROVADA - JULGADO DO TJMT - RESTITUIÇÃO DESCABIDA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER O REGIME INICIA SEMIABERTO. (...) “Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06)” (TJMT N.U 0001108-85.2019.8.11.0044) (N.U 0040915-21.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APELO DEFENSIVO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMÔNICOS E COESOS – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA –PLEITO ALTERNATIVO – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES – INVIÁVEL –AUSÊNCIA DE PROVAS DA ORIGEM LÍCITA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)A defesa não colacionou qualquer elemento de prova capaz de comprovar a origem lícita do numerário, permanecendo-se, portanto, a conclusão que o valor é produto da mercancia de entorpecentes praticada pelo apelante. (N.U 0000690-90.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA VEICULAR – REJEIÇÃO – IMPRESCINDIBILIDADE DE ORDEM JUDICIAL – DENÚNCIA ANÔNIMA – FUNDADA SUPEITA – LEGALIDADE – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS – DESTINAÇÃO MERCANTIL CARACTERIZADA – RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO – NÃO ACOLHIMENTO – VEÍCULO UTILIZADO COMO MEIO DE TRANSPORTE PARA COMERCIALIZAR ENTORPECENTES – BOA-FÉ DE TERCEIRO NÃO COMPROVADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...) É escorreita a decisão que declara a perda do bem e dos valores apreendidos, em observância ao artigo 243, parágrafo único, da CF e ao artigo 63 da Lei de Drogas, quando relacionados à traficância, mormente quando não comprovada a origem lícita. (N.U 0013630-13.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 17/12/2020)

Desta forma, mantenho a decisão do juiz de primeiro grau, que decretou o perdimento do valor, nos seus exatos termos.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa do apelante João Gabriel da Cruz requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto, e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular, no que se refere a não aplicação do tráfico privilegiado,
ipsis

litteris:

“Terceira Fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, posto que o condenado se dedica à atividade criminosa, já que responde a outras duas ações penais nesta Comarca pela prática de crimes análogos aos presentes, como se denota pelos antecedentes criminais encartados à fl. 123.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência, inclusive, da Colenda Corte Mato-grossense:

E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA A REVISÃO DA DOSIMETRIA DA REPRIMENDA COM REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA CORRETAMENTE APLICADA PELO MAGISTRADO “A QUO” – 2. BUSCA PELA APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE INQUÉRITOS EM ANDAMENTO QUE INDICAM QUE A APELANTE É DADA À PRÁTICA DE CRIMES, INCLUSIVE DE MESMA NATUREZA, BEM COMO A NATUREZA DA DROGA IMPEDE A APLICAÇÃO DESTA ESPECIAL DIMINUTIVA – 3. PLEITEADA A APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE – APELO DEPROVIDO. 1. A força negativa das circunstancias judiciais desfavoráveis, segundo as diretrizes do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, justificam a manutenção da exasperação acima do mínimo legal. 2. Não incide a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, visto que, embora não possam ser considerados a fim de majoração da pena-base, os processos em curso e inquéritos policiais, aos quais a apelante responde, indicam que ela é voltada à prática reiterada de crimes, inclusive de mesma natureza, não fazendo jus a esta especial diminutiva. Aliado a este fato, a natureza da droga é tida como um dos fatores impeditivos para a aplicação desta especial diminutiva. 3. Em que pese não mais subsista a vedação legal apriorística às medidas de benevolência no tráfico, sua concessão deve se dar após acurada análise do caso concreto e quando se demonstrar, de forma límpida e inconteste, que a medida é recomendável, o que não ocorre “in casu”, onde o apelante responde pelo cometimento de outros crimes, inclusive de mesma natureza, além de não restarem preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão dos benefícios previstos nos arts. 44 do Código Penal Brasileiro, porque a reprimenda foi fixada acima do mínimo legal previsto e existem circunstâncias judiciais desfavoráveis. (APELAÇÃO Nº 109385/2011 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Relator Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, julgado em 17-10-2012)

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas”.

É de se observar que a redução do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

Observando a fundamentação do juiz singular, nota-se que foi utilizado para afastar o tráfico privilegiado as ações penais em andamento do réu, contudo, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para afastar o §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)”

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)”

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
”
(HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Contudo não possui razão o apelante.

Explico.

Para a concessão do benefício disposto no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,

não se dedique às atividades criminosas
e nem integre organização criminosa.

Ressalta-se, novamente, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Verifico, portanto, que não se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, pois o réu confessou em juízo que realizava o tráfico de entorpecente há mais ou menos 02 (dois) meses, além do fato de ter sido apreendido apetrechos utilizados na comercialização de drogas, assim, demonstrando que o apelante se dedicava a atividades criminosas.

Nesse sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIAS DE REQUISITOS DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) III - Na hipótese, o v. acórdão impugnado manteve o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade de drogas apreendidas (503,2g de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto para início de resgate da pena, mantidos os demais termos da condenação. (HC 579.544/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À PRÁTICA DELITUOSA. AFASTAMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O Tribunal de origem afastou a aplicação do benefício porque as circunstâncias fáticas - as circunstâncias do crime, em especial a apreensão de balança de precisão - evidenciariam a vivência delitiva, a impedir a incidência da minorante do tráfico privilegiado. (...) (AgRg no AREsp 1591547/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 511G DE CRACK. DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO. DUAS FACAS DE SERRA COM RESQUÍCIOS DE DROGA. DOSIMETRIA PENALÓGICA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE. ATIVIDADE FINANCIADA POR PESSOA ENCARCERADA EM PRESÍDIO DA REGIÃO. PLUS DE REPROVABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRODUÇÃO DE PROVA AO LONGO DA MARCHA PROCESSUAL. QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. (...) 4. É possível observar que, a despeito dos bons antecedentes e da primariedade do agravante, não está preenchido o requisito relacionado à não dedicação às atividades criminosas, conclusão que decorre da prova produzida ao longo da marcha processual. 5. Réu que confessou judicialmente que vendia drogas e que estava de conluio com pessoas dentro de presídios, além disso, foram apreendidos 511g (quinhentos e onze gramas) de "crack" - a referida substância ilícita estava toda dividida em mais de vinte trouxinhas -, bem como foram apreendidas na residência do agravante 2 (duas) balanças de precisão e 2 (duas) facas de serra com resquícios de droga. 6. Assim, ficou demonstrado que a diminuição da pena com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada não somente em virtude da quantidade da droga apreendida mas também em virtude do reconhecimento de que o agravante se dedica às atividades criminosas, o que encontra agasalho na pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 533.507/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 09/06/2020)

Enunciado n.º 30 do TJMT:

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018). ”

Portanto, há, sim, elementos que, de fato, justificam o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
aos recursos de
Wania Patrícia Conceição Pinheiro
e
João Gabriel Pinheiro da Cruz
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021