Tribunal: TJMT
Processo: 0002562-39.2013.8.11.0003
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002562-39.2013.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), EMPREITEIRA TRES M LTDA - ME - CNPJ: 07.703.743/0001-77 (APELADO), WISTON CRISTALDO GOMES CHAVES - CPF: 569.584.551-34 (ADVOGADO), REGIANE CAROLINE ROESLER - CPF: 024.841.121-73 (ADVOGADO), JULIO CESAR CARVALHO DE MATTA - CPF: 799.978.211-49 (APELADO), MARCIO CARVALHO DA MATTA - CPF: 879.530.641-20 (APELADO), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
PAGAMENTO DA DÍVIDA
– RECOLHIMENTO SIMPLES NACIONAL –
OCORRÊNCIA
–
EXTINÇÃO
DO FEITO –
POSSIBILIDADE
– PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – OBSERVÂNCIA -
HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAIS EM FAVOR DO EXECUTADO
–
MINORAÇÃO HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS -
POSSIBILIDADE
–
ART. 85, § 2º E 3º, DO CPC
– SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. “A exceção de pré-executividade só é aceita em caráter excepcional: havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta.” (REsp 502.823/RS , Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2003, DJ 06/10/2003, p. 215).

2. Desnecessária dilação probatória para aferir o pagamento da divida, se a exceção de pré-executividade vem acompanhada de vasta documentação comprobatória.

3. Não há obrigação acessória do contribuinte comunicar o fisco acerca de sua opção pelo Simples Nacional (Resolução 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN), de modo que a Fazenda Pública é a responsável pelo ajuizamento indevido da execução fiscal, devendo arcar com os honorários advocatícios.

4. A verba honorária deve respeitar a atividade desenvolvida pelo advogado, sem elevá-la a patamares estratosféricos e nem barateá-la com aviltamento da profissão, devendo ser fixada de modo que represente adequada e justa remuneração ao trabalho profissional, observando-se os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

5. Sentença parcialmente reformada, recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
,
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Rondonópolis/MT,
M.M. Francisco Rogério Barros
, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº
0002562-39.2013.811.0003
,
ajuizada em face de
EMPREITEIRA TRES M LTDA – ME
e
OUTROS
,
que acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a nulidade da cobrança do ISSQN referente ao período de setembro a dezembro de 2010, por meio sistema de tributação do Município de Rondonópolis, julgando extinto o feito, com fundamento no art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, a parte Apelante sustenta que a exceção de pré - executividade não é a via adequada para se discutir questões atinentes ao pagamento do débito.

Diz que a exceção de pré-executividade só admite discutir questões de ordem pública que possam ser reconhecidas de ofício, sem a necessidade de dilação probatória.

De outro lado, sustenta que não deu causa a ação, de modo que a parte vitoriosa (executada) deve ser considerada como geradora das causas que produziram o processo e todas as despesas a ele inerentes.

Expõe que se o erro do contribuinte conduziu a inscrição indevida da dívida e propositura da execução fiscal, não pode a Fazenda Pública ser responsabilizada a arcar com toda a sucumbência.

Em caso de posicionamento contrário, alega a necessidade de minoração dos honorários advocatícios, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como para obstar o enriquecimento sem causa, encargo excessivo ao vencido.

Ao final, requer seja conhecido e provido o recurso, para reformar a sentença.

Sem contrarrazões, conforme certificado. [id. 67933467]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a nulidade da cobrança do ISSQN referente ao período de setembro a dezembro de 2010, por meio sistema de tributação do Município de Rondonópolis, julgando extinto o feito, com fundamento no art. 487, I, do CPC.

Destaco que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
ajuizou, em
04/03/2013
, a Ação de Execução Fiscal nº
0002562-39.2013.811.0003
em desfavor de
EMPREITEIRA TRÊS M. LTDA, JULIO CESAR CARVALHO DA MATTA
e
MARCIO CARVALHO DA MATTA
,

visando o recebimento de crédito tributário, cujos valores extraídos das
Certidões de Dívida Ativa nº 1329/2013
e
1418/2013
perfaziam o montante de
R$ 23.446,02
(vinte e três mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e dois centavos) quando do ajuizamento da demanda.

A parte Executada compareceu aos autos em 16/03/2020, ocasião em que opôs Exceção de Pré-executividade, pugnando pelo reconhecimento da quitação da divida e extinção da execução
. [id. 67924539 – pág. 19 a 23]

O juízo de origem, em 07/08/2020, acolheu a exceção de pré-executividade, extinguindo o feito, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“O excipiente sustenta que os tributos foram quitados, pois é optante pelo simples nacional, motivo pelo qual recolhe todos os seus impostos por meio do documento de arrecadação único – DAS única, documento competente para as empresas que são regidas pela Lei Complementar 123/2006 e que engloba todos os tributos e encargos de responsabilidade do empresário, inclusive, o ISS.

Depreende-se dos comprovantes de arrecadação emitidos pela Receita Federal que o contribuinte realizou o pagamento do ISS cobrado nesta execução.

Sabe-se que a supracitada Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, criou o Simples Nacional, que é um regime unificado de arrecadação de tributos devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo tratamento tributário diferenciado e favorecido para estas empresas no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Nesse sentido, a apuração e o recolhimento dos impostos e contribuições de todos os entes federativos devem ser feitos mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias (artigo 1º, I, da LC nº 123/06), conforme artigo 13, inciso VIII da referida Lei:

“Art. 13.

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.”

Portanto, a microempresa e empresa de pequeno porte que fizerem a opção pelo Simples Nacional, ficam desobrigadas ao recolhimento do ISS diretamente ao Município, pois o pagamento deste tributo faz-se mensalmente mediante documento único de arrecadação.

Ainda nos termos do artigo 41, §2º da referida LC nº 123/2006, os créditos tributários relativos ao regime de arrecadação do Simples Nacional serão inscritos em Dívida Ativa da União e cobrados judicialmente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional PGFN: §2º Os créditos tributários oriundos da aplicação desta Lei Complementar serão apurados, inscritos em Dívida Ativa da União e cobrados judicialmente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no inciso V do § 5º deste artigo.

Nesse contexto, vislumbra-se que os tributos exigidos pelo Município já foram recolhidos pelo regime do SIMPLES NACIONAL, mediante documento único de arrecadação, nos termos do citado artigo 13, da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, e que a dívida tributária em debate foi gerada tão somente em virtude de não constar a informação de que a executada era optante do SIMPLES, situação que não autoriza cobrar, novamente, pelo tributo.

Portanto, a arrecadação do ISS deve observar o disposto na LC nº 123/06, sendo vedado ao Município cobrar o tributo com base exclusivamente na legislação municipal (Lei nº 5.516/2008 e Decreto nº 6.627/2012).

Dessa forma, não há obrigatoriedade do excipiente de recolher o ISS por meio da emissão da nota fiscal eletrônica, como alegado pelo excepto, uma vez que o contribuinte optante pelo simples nacional recolhe todos os seus impostos por meio do documento de arrecadação único – DAS única, que engloba todos os tributos e encargos de responsabilidade do empresário, inclusive, o ISS.

No mesmo sentido, dispõe o artigo 15 do Decreto Municipal n.º 6.627/2012, in verbis:

“Art. 15. O recolhimento do ISS pelo prestador ou tomador de serviços, referente às NFS-e, deverá ser feito exclusivamente por meio de documento de arrecadação municipal - DAM, emitido pelo sistema próprio do município, até a data de validade nele constante.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput:

I – Às microempresas e empresas de pequeno porte, optantes pelo tratamento diferenciado e favorecido, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, relativamente aos serviços prestados, o qual recolherá os tributos por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – DAS”.

De acordo com o artigo 6º, § 6º, da Resolução 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), vigente à época, estabelecia que a Receita Federal disponibilizará a relação dos contribuintes que tiveram a opção pelo Simples Nacional deferida.

Assim, não há obrigação acessória de comunicar o fisco a opção pelo simples nacional.

A alegação de que o fato de o contribuinte ter sido notificado administrativamente e não ter impugnado o crédito tributário, não gera a preclusão temporal, podendo a executada neste momento impugnar o débito fiscal.

Com essas considerações, ACOLHO a exceção de pré-executividade apresentada pela EMPREITEIRA TRÊS M LTDA - ME, para reconhecer a nulidade da cobrança do ISSQN referente ao período de setembro a dezembro de 2010, por meio sistema de tributação do Município de Rondonópolis; e JULGO EXTINTA a execução fiscal, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.” [id. 67924547]

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, cediço que a exceção de pré-executividade decorre de construção da doutrina e da jurisprudência, uma vez que não há dispositivo legal que estabeleça tal modalidade de defesa, e encontra fundamento nos princípios constitucionais da inafastabilidade do controle judicial (art. 5°, inciso XXXV) e do contraditório e ampla defesa (art. 5°, LIV e LV).

Segundo o Superior Tribunal de Justiça – STJ,
“a exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória”
(REsp 915.503/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 26/11/2007).

Logo, suas hipóteses de cabimento repousam nas matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício, consubstanciadas na ausência das condições da ação ou na inexistência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo executivo, e desde que dispensem dilação probatória.

Nesse sentido, eis o teor da súmula 393 do STJ,
in verbis:

“Súmula nº 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

In casu
, a questão trazida em exceção de pré-executividade, qual seja quitação da divida e posterior extinção do crédito tributário, veio embasada em vasta documentação que, dê plano, permitem visualizar a quitação do crédito tributário sem a necessidade de dilação probatória.

Conforme os comprovantes de arrecadação emitidos pela Receita Federal (id. 67924539 – pág. 27 a 35), a parte Apelante realizou o pagamento do ISS cobrado na presente execução Fiscal.

A parte Executada demonstra que os valores já foram recolhidos pelo regime do Simples Nacional, de modo que não há se falar em dívida tributária.

Nesse sentido, conforme entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
a exceção de pré-executividade só é aceita
em caráter excepcional:
havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste,
foi paga
, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta
." ( REsp 502.823/RS , Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2003, DJ 06/10/2003, p. 215)
.

Portando, diante da prova inequívoca de que o contribuinte realizou o pagamento do débito discutido na presente execução fiscal, por meio do sistema do Simples Nacional, a extinção do feito é medida escorreita.

De outro lado, a parte Apelante defende que o ônus da sucumbência deverá ser suportado pela parte Apelada, uma vez que foi ela quem deu causa à instauração da execução fiscal, pois não cientificou o fisco municipal acerca do pagamento da dívida.

Todavia, razão não lhe assiste, mormente porque a Resolução 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN, em seu artigo 6º, § 6º, vigente à época, estabelecia que a Receita Federal disponibilizaria a relação dos contribuintes que tiveram a opção pelo Simples Nacional deferida, ou seja, não existe obrigação acessória do contribuinte comunicar o fisco acerca de sua opção pelo benefício.

Quanto ao arbitramento da condenação em honorários advocatícios, primeiramente, há de se observar que o parágrafo 3º do artigo 85 do CPC, registra os percentuais que serão observados na arbitragem dos honorários advocatícios, contudo, o referido dispositivo destaca outro critério que deve ser observado no momento da quantificação da verba honorária, estes sendo os incisos do parágrafo 2º.

Destarte, evidencia-se que o aludido parágrafo dispõe que a fixação dos honorários deve compreender: o grau de zelo do profissional; o lugar da prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; e, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, é certo que deve ser realizada uma conjugação entre ambos os parágrafos, a fim de que se estabeleça o percentual que mais se amolda à causa, e ao analisar os atos praticados pelo causídico, é certo que seus atos foram mínimos nos presentes autos, sendo que o único esforço evidente foi a oposição da exceção de pré-executividade.

Entendo, portanto, que a condenação em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, a título de condenação em honorários advocatícios, é desproporcional, devendo ser reduzido para 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, estando, assim, de acordo com os critérios estabelecidos no §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que, inclusive, é escorado pelos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente, para minorar os honorários advocatícios para o importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos moldes do art. 85, §2º e 3º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021