Tribunal: TJMT
Processo: 0000630-74.2012.8.11.0092
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000630-74.2012.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), EVOLUCAO AGRO COMERCIO DE INSUMOS AGROPECUARIOS EIRELI - EPP - CNPJ: 03.923.585/0001-00 (APELADO), RICARDO ALEXANDRE TORTORELLI - CPF: 248.242.058-08 (ADVOGADO), CLOVIS GILMAR GOTTEMS - CPF: 592.653.960-91 (APELADO), OLIMAR ANTONIO GOTTEMS - CPF: 896.281.361-00 (APELADO), CLOVIS GILMAR GOTTEMS - CPF: 592.653.960-91 (TERCEIRO INTERESSADO), OLIMAR ANTONIO GOTTEMS - CPF: 896.281.361-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – FATO GERADOR ISENTO DE TRIBUTAÇÃO SEGUNDO RICMS 2014 – APRECIAÇÃO DA MATÉRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DA CDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 393 DO STJ – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 393, pacificou o entendimento no sentido de que a Exceção de Pré-executividade tem cabimento nos executivos fiscais para apreciação de matéria que pode ser conhecida e analisada de ofício pelo Magistrado e que não se mostre necessária a dilação probatória.

Milita em favor do Ato Administrativo a presunção de legitimidade e veracidade, tratando, contudo, de presunção relativa, podendo ser ilidida por meio de prova em sentido contrário.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari-MT, que, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 630-74.2012.811.0092 (Código nº 22916) promovida em desfavor da pessoa jurídica
Evolução Agro Comércio de Insumos Agropecuários Eireli - EPP
, acolheu a exceção de pré-executividade oposta, extinguindo o feito executivo, com fulcro no art. 175 do CTN.

Condenou ainda a Fazenda Pública excepta, ao pagamento dos honorários advocatícios, estes que foram arbitrados no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais) (Id. 21448970, fl.03).

Em suas razões recursais, o apelante explana que a empresa excipiente alegou em suma, isenção em suas operações no que tange à incidência do ICMS, tendo por base o RICMS 2014, no entanto, pontua que “
em se tratando de exceção de pré-executividade, necessário reconhecer que seu uso é limitado a questões que não demandem dilação probatória
”, já que nesta modalidade de objeção por mera petição, somente podem ser arguidas “
as matérias de ordem pública ou nulidades absolutas
,” ou seja, se “
esbarra na necessidade de se fazer prova de direito líquido e certo
”, o que não ocorreu no caso em apreço (Id. 21448976, fl.04).

Reforça, que “
conforme expressamente consignado na pega de impugnação
(...),
a análise da incidência ou não do tributo no case concreto não representa matéria de ordem pública
”, mas sim “
direito patrimonial do contribuinte em contraponto ao direito do Fisco de efetuar a cobrança de tributos”
(Id. 21448976, fl.05).

Por fim, sustenta que além da presunção de legalidade, veracidade e legitimidade das certidões de dívida ativa, cujos atributos não podem ser desconstituídos por simples petição, registrar que a jurisprudência entende não ser cabível a discussão da hipótese de isenção tributária em sede de exceção de pré-executividade.

Forte nessas premissas pugna pelo provimento do recurso (Id. 21448976, fl.06).

Em sede de contrarrazões, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 21448978).

Desnecessária Intimação da Procuradoria Geral de Justiça, em face do que preconiza a Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 31 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos, em apertada síntese, que na origem, o Estado de Mato Grosso propôs Ação de Execução Fiscal em face da empresa Evolução Agro Comércio de Insumos Agropecuários Eireli – EPP, tendo por base o não recolhimento do ICMS, o qual perfazia à época da propositura da ação, o montante de R$ 69.494,60 (sessenta e nove mil quatrocentos e noventa e quatro reais e sessenta centavos), consoante se infere da CDA nº 20124952 acostada aos autos (Id. 21448495, fls. 01 e 02).

Após o despacho que determinou a citação da empresa devedora, fora expedição com sucesso a carta citatória pelo correio, na data de 05/09/2012 (Id. 21448498, fl.02), já que tal medida se mostrou frutífera, (Id. 21448498, fl.05).

Posteriormente, a pessoa jurídica, compareceu aos autos, apresentando exceção de pré-executividade, argumentando:
a)
isenção do fato gerador – comercialização de insumos e defensivos agrícolas - em razão do RICMS 2004,
b)
prescrição e
c)
falta de requisitos essenciais para a constituição de um Certidão de Dívida Ativa, a qual possa gozar de presunção de certeza, veracidade e legitimidade (Id. 21448954).

Ato contínuo, sobreveio sentença acolhendo a objeção apresentada, em razão do reconhecimento da isenção tributária prevista no RICMS 2014, e declarando extinto o feito executivo fiscal nos termos do artigo 175 do Código Tributário Nacional (Id. 21448970, fl.03).

Contra essa decisão, o Ente Federativo interpôs o presente recurso de apelação, o qual, esclareço desde já que comporta provimento.

Isso porque O Superior Tribunal de Justiça possui o manso e pacífico entendimento de aceitar a apresentação da exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.1. “
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória
” (REsp 1110925/SP, repetitivo, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009). 2. Hipótese em que, por força da Súmula 7 do STJ, não há como verificar o cabimento da exceção de pré-executividade, tendo em vista que o Tribunal Regional Federal a rejeitou uma vez que o elementos de prova constantes nos autos davam conta de que a saída do sócio contra quem se redireciona a execução se teria dado de forma fraudulenta, exigindo-se dilação probatória para se provar o contrário. 3.
Agravo interno
não provido.” STJ – AgInt no AREsp 1264411/ES AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL2018/0062063-8, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 07/05/2019, T1 – PRIMEIRA TURMA. (Destaquei)

Esta é a inteligência da Súmula 393 do STJ que trata da matéria em sede de execução fiscal, exatamente o caso concreto tratado. Vejamos:

“
Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na
execução fiscal
relativamente
às matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória
.”

Sob esta perspectiva, seria absolutamente inadmissível o reconhecimento “
ex offício
” por um magistrado, de uma hipotética isenção tributária de plano, através de uma simples petição, sem qualquer dilação probatória de modo a prejudicar o erário público.

Assim também já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, em recente decisão:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – SITUAÇÃO FÁTICA À DEMANDAR DILAÇÃO PROBATÓRIA – ELEIÇÃO DE VIA INADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO. “[...] É firme a jurisprudência formada no âmbito desta Corte no sentido de somente ser cabível a exceção de pré- executividade para discutir matérias de ordem pública na execução fiscal, não sendo permitida a sua interposição quando necessite de dilação probatória, como no caso dos autos. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no Ag 1092429/SP – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJ em 04-5-12).
(N.U 1012838-48.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 21/01/2020) (Destaquei)

Por outro lado, como bem salientado pelo apelante deveria ter ocorrido a cotejo entre “
as notas fiscais apresentadas pelo demandado
” para se determinar se
“são aquelas que realmente documentam a operação
” que culminou “
na CDA exequenda
” (Id. 21448976, fl.04). No entanto, a sentença parece ter ignorado tal conduta.

A propósito, peço vênia para transcrever ao caderno processual, excerto do
decisum
, o qual em apenas incríveis 3 (três) parágrafos de fundamentação, o ilustre Magistrado justificou o acolhimento da exceção oposta, sem sequer indicar quaisquer documentos ou legislações que embasassem sua decisão, colha-se:

“(...)
No caso em tela,
a executada demonstrou por meio dos documentos juntados
aos autos que os créditos tributários objeto da presente ação são provenientes da comercialização de insumos e defensivos agrícolas, atividade legalmente isenta de ICMS por força do Regulamento do ICMS/2014 do Estado de Mato Grosso.

Com efeito, de acordo com o disposto no art. 175 do CTN, excluem o crédito tributário a isenção e a anistia.

Destarte, impõe-se o reconhecimento da isenção e exclusão do crédito tributário e, por consequência, a» extinção da presente ação
(...)” (Destaquei) (Id. 21448970, fl.02)

Dito de outro modo, afastou-se a presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade do título executivo extrajudicial supracitado, em desacordo com os paradigmas jurisprudenciais dos Tribunais Superiores.

Tal se dá, pois a matéria de fundo em análise, demanda dilação probatória, sendo assim, o referido acolhimento de nulidade em razão da hipotética isenção tributária, não poderia ter sido reconhecida pela estreita via da exceção de pré-executividade.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, reiteradas vezes, reafirmou o entendimento de que as Exceções são sim admitidas em sede de Execução Fiscal, entrementes, as referidas não possuem distinções daquelas que são arguidas em outros tipos de Execução, logo, é sabido que as matérias debatidas nas Exceções de Pré-Executividade devem se limitar àquelas que podem ser reconhecidas de ofício pelo Magistrado, bem como, a dilação probatória deve ser mínima, eis que a referida não deve comportar elementos que requeiram a intensa deliberação e análise pelo Julgador, pois esta hipótese é restrita aos Embargos à Execução.

Dessa forma, é cediço que o limite da dilação probatória é extremamente subjetivo, já que depende da claridade dos documentos juntados e do entendimento empreendido pelo Magistrado, entretanto, existem alguns pontos que já foram abordados pelo STJ, no que tange a dilação probatória; pontos, estes, que não podem ser arguidos, em razão de que escapam da finalidade da Exceção de Pré-Executividade, como no caso o reconhecimento da nulidade da CDA, dada a não incidência do fato gerador ou aplicação de fundamento legal diverso, tendo em vista a multicitada isenção prevista no RICMS 2014.

Veja-se o entendimento do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS. SÚMULA 7/STJ. CDA. NULIDADE RECONHECIDA POR ERRO MATERIAL. ART. 202, III, DO CTN. INDICAÇÃO ERRÔNEA DO TRIBUTO. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. POSSIBILIDADE.

1.A parte recorrente sustenta a nulidade da CDA
em razão de dois fatores: a) erro na indicação da espécie do tributo (art. 202, III, do CTN); b) falta de intimação para pagamento ao final do processo administrativo.

2. A Corte local reconheceu nulidade em razão de erro na indicação do tributo devido, razão pela qual permitiu a substituição da CDA. Porém, quanto à falta de intimação, ponderou (fl. 83, e-STJ): "Tratando-se de matéria que exija dilação probatória ou, até mesmo que, embora embasada em prova documental constante dos autos, demande aprofundada análise e debates, essa não é a via adequada, sendo cabíveis, apenas, os embargos à execução. E, no tocante ao tema em análise, é certo que, para verificar se houve ou não a notificação da autora para pagamento do débito, antes da inscrição da dívida ativa, é imprescindível a dilação probatória. A juntada de andamento do procedimento administrativo e os demais documentos encartados aos autos não são instrumentos hábeis a comprovar que tal regra não foi observada pelo Poder Público".

3. O STJ pacificou entendimento de que "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ). É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ, que assim estabelece: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". [...] 11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1725310/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/05/2018). (Destaquei)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 393/STJ. DECADÊNCIA. ART. 150, § 4º, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)
II. Nos termos da Súmula 393/STJ, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Por sua vez, a Súmula 7/STJ enuncia que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

III. A Corte de origem manteve a decisão que rejeitara a Exceção de Pré-Executividade, ao fundamento de que seria incabível dilação probatória, a fim de examinar o argumento de nulidade e excesso de execução, por terem sidos aplicados, na formação do título, indevidos índices de correção monetária e equivocada data de conversão de moeda estrangeira, bem como contemplados créditos tributários em debate em processos administrativos e judiciais.
(...) (AgInt no AREsp 874.688/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)

À vista disso, é certo que a análise documental, trazida na Exceção de Pré-Executividade, demanda intensa deliberação, uma vez que para se concluir com firmeza de convicção, acerca da incidência ou não do ICMS sobre os fatos geradores, das notas fiscais colacionadas, em relação à CDA exequenda, somente através do manejo dos Embargos à Execução; sendo assim, entendo que a objeção de pré-executividade, atravessada por simples petição pela pessoa jurídica apelada, infringe o entendimento do STJ motivo pelo qual deve ser rechaçada de plano.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto para declarar nula a sentença impugnada, e por via de consequência, determino o retorno dos autos à Comarca de origem, para regular o prosseguimento da Ação de Execução Fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021