Tribunal: TJMT
Processo: 0001290-88.2018.8.11.0082
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2022-01-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001290-88.2018.8.11.0082
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ambiental]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), FLORAIS DO VALLE INCORPORACOES LTDA - CNPJ: 11.644.920/0001-69 (APELANTE), HELIO NISHIYAMA - CPF: 717.424.091-72 (ADVOGADO), JULIANA MACHADO RIBEIRO - CPF: 018.771.571-80 (ADVOGADO), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), ADRIANA MAIA ARRUDA - CPF: 025.605.471-12 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO —
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
—
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA —
EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
—
ERRO MATERIAL PASSÍVEL DE CORREÇÃO —

SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO
ANTES DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA

— VERIFICAÇÃO —
verbete nº 392 da Súmula da Jurisprudência Predominante no
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
— OBSERVÂNCIA.

AUSÊNCIA DE CONSTRUÇÃO DE CALÇADAS NO INTERIOR DO EMPREENDIMENTO — LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO — ADMISSIBILIDADE — VIAS INTERNAS DE CONDOMÍNIO HORIZONTAL CONSIDERADAS VIAS URBANAS LOCAIS — APLICAÇÃO DO
CÓDIGO DE POSTURAS E DO CÓDIGO DE OBRAS E EDIFICAÇÕES, BEM COMO DAS NORMAS DE USO E OCUPAÇÃO DO SOLO DO
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
.

CERCEAMENTO DE DEFESA — NÃO VERIFICAÇÃO — NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO — IMPOSSIBILIDADE
.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

É permitida a substituição da certidão de dívida ativa com a correção de erro material até a prolação da sentença dos embargos à execução fiscal, nos termos do
verbete nº 392 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

Não é admissível que os imóveis localizados no interior dos condomínios horizontais sejam desembaraçados da obrigação de construir e manter calçadas, visto que as vias internas destes estão sujeitas ao Código de Posturas e ao Código de Obras e Edificações, bem como às normas de uso e ocupação do solo do
Município de Cuiabá.

Aplicada a multa por meio de processo administrativo, com a garantia da ampla defesa e do contraditório,
não cabe falar
em nulidade por cerceamento de defesa.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Florais do Valle Incorporações Ltda
. contra a sentença (Id. 21803950 e Id. 21803967), não modificada pelos embargos de declaração, proferida em
embargos à execução fiscal
.

Assegura que “
o Município fundamentou a execução nos artigos 150 a 157 do Código Tributário Municipal, Lei Complementar nº 43/97
”. Contudo, “
os artigos em apreço tratam, respectivamente, da obrigação de manter livros fiscais (arts. 150 a 153) e da emissão de notas fiscais (arts. 154-157)
”.

Assevera que “
a ausência de fundamento legal é vício insanável e que impôs ao apelante cerceamento de defesa, pois não era possível identificar qual comportamento deu ensejo à geração do crédito tributário, devendo ser reconhecida a nulidade da CDA nº 1422426 e, consequentemente extinta a presente execução
”.

Afiança que “
as nulidades do processo administrativo são duas: não foi a parte intimada acerca do resultado do primeiro julgamento
”; e

“
o julgamento prolatado pela primeira instância administrativa está fundamentado em dado inverídico.
”.

Afirma que “
a autuação inicial, que deu origem à certidão de dívida ativa, teve como fundamento a não edificação de calçada na frente do imóvel situado a quadra 12, lote 20 do interior do Condomínio Florais do Valle
”, pelo que “
é possível concluir que o Fiscal Municipal, ao autuar o apelante, entende que as vias internas no condomínio são vias públicas e, por essa razão, todos os lotes já deveriam estar calçados, e até mesmo murados, de acordo com o que preceitua o Código de Posturas do Município de Cuiabá, Lei Complementar 004/90. Entretanto, no interior do condomínio não existe logradouro público, todas as vias são privadas e pertencentes ao condomínio, não integrando o sistema viário do município de Cuiabá
”.

Acentua que “
se as vias de circulação interna do empreendimento não constam da planta do sistema viário do município, o qual não se responsabiliza pela conservação e manutenção do pavimento asfáltico e demais obras de infraestrutura, não se pode considera-las via pública. A definição de natureza jurídica do sistema viário interno do condomínio, conceituando-o como via de domínio privado, é suficiente para concluir pela nulidade do ato administrativo praticado pelo agente fiscalizador na medida em que o art. 447, caput e inciso III, da Lei Complementar n. 004/92, dispositivo legal que fundamentou a lavratura do auto de infração, somente admite a atuação dos órgãos de fiscalização apenas em vias e logradouros públicos
”.

Requer o provimento do recurso para que “
sejam reconhecidas as nulidades que maculam a CDA, declarando-a totalmente nula e, ato contínuo, declarando-se nula a execução
”, e, subsidiariamente, “
seja anulado o processo administrativo n° 48426/2016, tendo em vista a ilegalidade na exigência formulada pelo Município de Cuiabá, tendo em vista a inexigibilidade de construção de calçada no interior de condomínios urbanísticos, vez que desprovidos de via pública
”.

Contrarrazões do Município de Cuiabá (Id’s. 21804459, 21804460 e 21804461).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Diante do exposto e considerando o que consta dos autos, julgo improcedentes os presentes embargos, e com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo com resolução do mérito.

Condeno a embargante nas custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, que fixo em R$ 522,09 (quinhentos e vinte e dois reais e nove centavos), nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

Sem custas, nos termos do art. 3º, inciso I, da Lei Estadual n. 7.603/01.

Com o trânsito em julgado, pagas as custas e observadas as formalidades legais, traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução em apenso e, a seguir, arquivem-se os autos com baixa, devendo para tanto ser anotado no cartório distribuidor as custas processuais ou emitida a certidão de dívida ativa, conforme o valor, nos termos do Provimento n. 11/2014-CGJ.

P.R.I. Cumpra-se. [...] (Id. 21803967, fls. 5).

No essencial, dos embargos de declaração:

[...] Nesses termos, verifica-se que a embargante pretende, em verdade, é rediscutir a matéria já analisada, utilizando a via dos embargos de declaração por mero inconformismo com os fundamentos e as datas consideradas na sentença embargada, diante do qual pretende, por meio deste recurso apresentado, que prevaleça o seu entendimento sobre o tema.

Diante do exposto, conheço dos embargos declaratórios interpostos, por serem tempestivos e, no mérito, rejeito, em sua totalidade, os presentes embargos declaratórios.

Intimem-se. Cumpra-se. [...]. (Id. 21804451, fls. 2).

Consta da certidão de dívida ativa que instruiu a execução fiscal,
decorrente do não recolhimento de multa administrativa,
no montante de R$ 5.220,91: cinco mil duzentos e vinte reais e noventa e um centavos:

[...] Número da certidão: 1584339

Data da Inscrição: 18/09/2017

Nº do Livro: 1

Nº da Folha: 164725

Inscrição: 02.2.34.035.0490.001

Contribuinte: 734839868

[...]

Origem da Dívida

Nº da Dívida 24594952

Tributo:
Crédito Não Tributário – Auto de Infração Código de Obras e Edificações

Forma de Constituição do Crédito:
Lançamento de Ofício – Auto de Infração

Processo Administrativo nº:
48426/2016

Data da Constituição do Crédito: 03/05/2016

Vencimento: 03/05/2016

Natureza da Dívida:
01 – Não Tributária

Fundamentos Legais da Dívida

Fundamentação Legal ou Contratual:
Obrigações acessórias convertidas em obrigação principal – artigos 150 à 157 da Lei Complementar Municipal n. 043, de 23/12-1997.

Penalidades: Multa punitiva – obrigações – Artigo 352, Inciso I, Alínea A I, LC 001/90.

[...]

Valores Atualizados da Dívida

Moeda ou Unidade Monetária: Reais

Valor Total Original: 4.400,00

Juros de Mora: 0,00

Multa de Mora: 0,00

Correção Monetária: 346,28

Fundo – PGM: 474,63

Emolumentos: 0,00

Valor Total: 5.220,91 [...]. (Id. 21804479, fls. 2). [com e sem negrito no original].

Nada obstante constar no título executivo que ampara a execução fiscal: o nome do devedor, a origem, a natureza
o número do processo administrativo
e o montante original da dívida;
a data e o número da inscrição, no registro de dívida ativa;
o valor da atualização do débito e dos juros de mora; e o valor da multa moratória e o dispositivo de lei que autoriza a sua cobrança;
vê-se que, de fato, dela consta erro material consistente na discriminação do fundamento legal da dívida, requisito de validade exigido pelo artigo 2º, § 5º, III, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o
fundamento legal
ou contratual da dívida;

IV -
a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo
;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. [...].

A presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa pressupõe que esta “
contenha todas as exigências legais, inclusive a indicação da natureza da dívida, a fundamentação legal, bem como a forma de cálculo de juros e de correção monetária.
” (STJ, decisão monocrática, AREsp 1297325/RS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de fevereiro de 2020).

Por outro lado,
na hipótese, o equívoco na indicação da fundamentação legal presente na certidão de dívida ativa, constitui erro material passível de correção, uma vez que a
irregularidade não decorreu do lançamento e/ou da inscrição.

É certo que, o artigo 2º, § 8º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, preconiza: “
Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos
.”.

Assim,
“
A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de
correção de erro material
ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
”
(
verbete nº 392 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça).

[...]
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição (Súmula 392/STJ). O referido entendimento já foi firmado em recurso repetitivo (art.543-C do CPC), quando a Primeira Seção promoveu o julgamento do REsp 1.045.472/BA, relatoria do Min. Luiz Fux
. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1782735/RS, relator Ministro Herman Benjamin, pulicado no Diário Oficial de Justiça em 22 de maio de 2019).

[...] 4. A Súmula 392/STJ trata de
substituição
da CDA, antes da prolação da sentença de Embargos, quando o título ventilar erro material ou formal, inadmitida a
modificação
do sujeito passivo.

5. O verbete comentado tem como base legal os arts. 203 do CTN e 2º, § 8º, da LEF. Dois aspectos chamam a atenção nos dispositivos legais que sustentam a súmula: (i) o art. 203 do CTN fala em
nulidade
do título e
substituição
da certidão
nula
, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada; (ii) § 8º do art. 2º da LEF prevê que a Certidão de Dívida Ativa poderá ser
emendada
ou
substituída
, até a decisão de primeira instância, assegurada ao executado a devolução do prazo para Embargos.

6. O voto do Ministro Castro Meira no EREsp 846.064/RS, Primeira Seção, DJ 16/4/2007, esclarece a distinção: ‘
Emenda constitui correção de defeito ou de erro, na inscrição e na certidão, por provocação da parte interessada ou de ofício pelo juiz, sem que se tenha que substituí-los integralmente por outros. A emenda refere-se, portanto, ao saneamento de possíveis irregularidades existentes na certidão. Geralmente, o juiz, que conduz as diligências e atos processuais da ação de execução fiscal, examina a certidão tão logo lhe chegue em conclusão o processo, após os trabalhos de autuação e registro. Pode ser que neste momento verifique defeito ou erro que possa ser sanado. Quando isto ocorre, determina, então, que seja emendada. Já a substituição diz respeito a colocação de uma certidão nova no lugar da anterior, em virtude de defeito ou erro grave que implica na sua nulidade. Assim, ao contrário da emenda, a substituição tem como causa a necessidade de alteração completa da certidão da dívida ativa, inclusive da quantia cobrada
.
No entanto, o prazo para que a Fazenda Pública proceda à substituição termina no momento em que for proferida a decisão de primeira instância.
Este prazo é de preclusão (‘A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública’, pp. 146/147)’.

7. Dessume-se dos dispositivos legais citados e do trecho transcrito do voto condutor nos EREsp 846.064/RS a necessidade de distinguir substituição de
emenda
, e que a Súmula 392/STJ somente se aplica às hipóteses de
substituição
integral da CDA para correção de
erro
material ou formal que não implique
modificação
do sujeito passivo. Não se dirige às situações de emenda, por versarem estas sobre defeitos plenamente sanáveis cujo vício não detém gravidade ou extensão suficiente a ensejar a completa substituição do título executivo, tampouco produz prejuízo substantivo à defesa que determine a extinção do processo para a correção do defeito.

8. A razão para a aplicabilidade limitada da restrição contida na Súmula 392 é que os arts. 203 do CTN e 2º, § 8º, da LEF cuidam da situação de nulidade do título condicionada à demonstração de prejuízo. O STJ assevera (grifei): ‘3. A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no art. 203 do CTN, deve ser interpretada
cum granu salis
. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo executivo extrajudicial. 4. Destarte, a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa. 5. Estando o título formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre que repousam a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se descabida a sua invalidação, não se configurando qualquer óbice ao prosseguimento da execução.’ (AgRg no Ag 485.548/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6/5/2003, DJ 19/05/2003). [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1725310/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de maio de 2018). [conforme o original]

Com efeito, em sede de impugnação aos embargos à execução fiscal, o
Município de Cuiabá,
substituiu a certidão de dívida ativa nº 1584339 (Id. 21803496), com a correção do erro material antes da prolação da sentença dos embargos à execução; portanto,
não se cuida de hipótese de extinção da execução fiscal.

Quanto à pretensão para que seja anulado o auto de infração nº 18041 que culminou com a instauração do processo administrativo
nº 48.426/2016, “porquanto
a via em que se insere o terreno objeto da multa não é bem público, razão pela qual afasta-se a incidência da Lei de Uso e Ocupação do Solo, em especial o regramento de construção de calçamento disposto no art. 447, caput e inciso III da Lei Complementar nº 004/92 somente aplicável em ‘via e logradouro público

‘”
(Id. 21804456, fls. 5), é necessário transcrever, de inicio, o auto de notificação nº 94912, datado de 15 de julho de 2015, cujo teor, no essencial é o seguinte:

[...] O notificado deverá cumprir com os artigos abaixo indicados:

Artigo 229 da LCM nº 004/1992 Manutenção e Conservação de Calçadas, sujeito a multa de R$ 213,18 por metro linear de testada do imóvel, podendo ser renovada a cada 90 (noventa) dias até que haja a comunicação do saneamento da irregularidade ou a constatação pela Administração Municipal, LCM nº 323/2013.

[...]

Prazo 30 (trinta dias.) [...]. (Id. 21802495, fls. 5).

Em razão do não cumprimento da notificação
nº 94912,
para
construir/reformar
calçada na testada do imóvel objeto da autuação,
no prazo de trinta (30) dias,
lavrou-se na data de 3 de maio de 2016, o
auto de infração nº 18041:

[...] Em diligência Fiscal de Retorno de Vistoria no dia 20/04/2016, apuramos que o imóvel localizado na Rua Marolo, Quadra 12, Lote 20, Florais do Valle, com Inscrição de Cadastro Imobiliário citado acima, permanece sem construção de Calçada na Testada do Imóvel. O proprietário foi instruído no dia 15/07/2015 por meio da Notificação de nº 94912 para Construir/Reformar calçada no prazo de 30 (trinta) dias.
Até a presente data constata-se o não cumprimento da Notificação citada. E por este motivo pelo qual fica multado por descumprimento conforme Artigo 8º, parágrafo único da Lei Complementar nº 056/1999 (em vigor à época da constituição do condomínio), artigo 180, parágrafo único da Lei Complementar 389/2015, artigo 229 da Lei Complementar 004/1992.
Sem atenuantes e agravantes da alínea a, b, f, k do artigo 723 da LC 004/92, sendo a Infração caracterizada como grave. Consequentemente, tomadas às providencias determinadas pelo artigo 447 do mesmo diploma legal, e c/c Lei Complementar 323/2013, sendo 200 reais por metro Linear da Testada do Imóvel, sendo assim 22 m. linear x 200 = 4.400,00 reais. [...]. (Id. 21802495, fls. 3). [sem negrito no original].

Estes são os dispositivos que fundamentaram a lavratura do
auto de infração:

Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 56, de 8 de novembro de 1999, que “
dispõe sobre condomínios horizontais, também denominados conjuntos residenciais horizontais e dá outras providências
” (vigente à época dos fatos) .

[...]

Art. 8º
As vias internas dos condomínios são consideradas Vias Locais
,
aplicando-se no mínimo o Padrão Geométrico Mínimo (PGM) de caixa viária de 12 m (doze metros), estabelecido pela Lei de Uso e Ocupação do Solo Urbano.

Parágrafo único: Para as vias interna em "cul-de-sac", com extensão não superior a 100 m (cem metros), ou em alça com extensão total não superior a 200m (duzentos metros), serão admitidas caixas viárias de 8 m (oito metros), dos quais 2 m (dois metros) destinados a calçadas para pedestres. [...]. (redação mantida pela
Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 389 de 3 de novembro de 2015
).

Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 4, de 24 de dezembro de 1992, que “
Institui o Código Sanitário e de Posturas do Município, o Código de Defesa do Meio Ambiente e Recursos Naturais, o Código de Obras e Edificações e dá outras providências
”.

Art. 229. É de responsabilidade dos proprietários de lote a construção e manutenção do passeio em toda a testada dos terrenos localizados em logradouros públicos providos de meio-fio e asfalto.

[...]

Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 389 de 3 de novembro de 2015, que “
Disciplina o uso e ocupação do solo no Município de Cuiabá
”.

[...]

Art. 180. Integram a caixa viária:

I - leito carroçável destinado ao trânsito de veículos;

II -
calçadas e passeios adjacentes destinados ao trânsito de pedestres
;

III - canteiros centrais.

Parágrafo único. A largura mínima das calçadas e passeios adjacentes que integram a caixa viária é de 1/6 (um sexto) do PGM da respectiva via.

[...]

Todavia, insiste a apelante de que somente
admite a autuação em vias e logradouros públicos, de modo que seria inaplicável o disposto no artigo 447, cabeça, III, da
Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 4, de 24 de dezembro de 1992:

Art. 447.
Os proprietários de lotes vagos situados no perímetro urbano com frente para via e logradouro público
, com meio-fio e pavimentação, deverão mantê-los limpos, fechados e bem conservados, obedecendo as condições:

[...]

III - construção de calçadas nas faixas destinadas aos pedestre.

De fato, o artigo 8º da convenção do Condomínio
Florais do Valle
estabelece que: “
Constituem propriedade comum dos Condôminos
, inalienáveis e indivisíveis, todas aquelas que por natureza ou função sejam de uso e propriedade comum. o terreno onde se localiza o empreendimento, conforme a área especificada em seu Memorial Descritivo, as áreas verdes e de lazer, áreas de preservação permanente
, áreas de circulação
, de estacionamento, áreas de serviços, as edificações destinadas ao uso comum, suas fundações, estruturas e coberturas, espelhos d'água contemplativos,
sistema viário,
portarias, a rede geral de distribuição água e esgoto, as linhas de distribuição de energia elétrica, bem como a infra-estrutura e os bens posteriormente agregados ao patrimônio comum, com seus respectivos equipamentos, móveis, utensílios e acessórios
”, (Id. 21802953, fls. 1). [sem negrito no original].

E, a
Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 389 de 3 de novembro de 2015, que “
Disciplina o uso e ocupação do solo no Município de Cuiabá
”, faz distinção entre loteamento e condomínio urbanístico.

Art. 5º Para efeito desta Lei, consideram-se as seguintes definições:

[...]

XXIV - Condomínio Urbanístico: a divisão da área em unidades autônomas destinadas à edificação, as quais correspondem a frações ideais das áreas de uso comum dos condôminos, sendo admitida a abertura de vias de domínio privado e vedadas as de domínio público internamente ao perímetro do condomínio;

[...]

LIII - Loteamento: subdivisão de glebas em lotes destinados à edificação, com abertura de novas vias de circulação ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias já existentes;

[...]

Certo é que a mesma lei, em seu artigo 126, cabeça, disciplina: “
As vias internas dos condomínios horizontais são consideradas Vias Locais, aplicando-se, no mínimo, o Padrão Geométrico Mínimo (PGM) de caixa viária de 12 m (doze metros) estabelecido nesta Lei
”.

Sobre as vias locais, a Lei Complementar nº 232, de 26 de maio de 2011, que “
dispõe sobre a hierarquização viária do Município de Cuiabá
”, conceitua que, são aquelas
formadas pelas vias que garantem acesso local às residências e atividades
(artigo 5º, II); e, ainda, estabelece ser
obrigatória a adoção das disposições da presente Lei Complementar, em todos os empreendimentos imobiliários e parcelamentos do solo que vierem a ser executados no Município de Cuiabá

(artigo 4º).

Acerca das vias urbanas, o ilustre professor José Afonso da Silva leciona:

[...]
1 —
Vias urbanas
— (a)
vias de trânsito rápido
(como as auto-estradas), que são aquelas caracterizadas por bloqueios que permitam trânsito livre, sem interseções e com acessos especiais; (b)
vias arteriais
(mais adequadamente, em lugar de vias preferenciais, do Código an
terior), aquelas que definem a estrutura do tecido viário urbano, ligando
bairros ao centro ou, mesmo, demarcando a via principal de um bairro; (c)
vias coletoras
(melhor que secundárias, do Código revogado), as destinadas a interceptar, coletar e distribuir o tráfego que tenha necessidade de entrar nas vias de trânsito rápido ou arteriais, ou delas sair; são vias que se articulam com as de trânsito rápido ou com as arteriais; (d)
vias locais
, as destinadas apenas ao acesso de áreas restritas
. [...]. (
SILVA, José Afonso da.
Direito Urbanístico Brasileiro
. 6º. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. pág. 191/192).

Ademais, nada obstante as vias internas do
Florais do Valle Incorporações Ltda.
sejam de propriedade dos condôminos, tais vias estão sujeitas ao Código de Trânsito Brasileiro, conforme expressa previsão do seu artigo 2º, parágrafo único:

Artigo 2º do Código de Trânsito Brasileiro: São vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias, que terão seu uso regulamentado pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstâncias especiais.

Parágrafo Único:
Para os efeitos deste Código, são consideradas vias terrestres as praias abertas à circulação pública e as vias internas pertencentes aos condomínios constituídos por unidades autônomas
.

[...]

Art. 51. Nas vias internas pertencentes a condomínios constituídos por unidades autônomas, a sinalização de regulamentação da via será implantada e mantida às expensas do condomínio, após aprovação dos projetos pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre a via.

É de se anotar, que as calçadas são de uso dos pedestres, e o fato de um empreendimento estar cercado com paredes de cinco metros de altura, não afasta a incidência das leis municipais, assim como a aplicação das leis em geral.

Ora, a Constituição da República Federativa do Brasil, dispõe que, “
Compete aos Municípios:
[...]
legislar sobre assuntos de interesse local
; e, “
promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano
(artigo 30, I e VIII). Isto inclui, portanto, as regras básicas sobre as calçadas e passeios.

Além disso, “
A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.”
(artigo 182, cabeça, da Constituição da República Federativa do Brasil).

De resultado, os Municípios exercem competência para fiscalizar e autuar tanto fora quanto dentro do empreendimento, pelo que não é admissível que os imóveis localizados no interior dos condomínios horizontais sejam desembaraçados da obrigação de construir e manter calçadas.

Dessa forma, penso ser irrelevante qualquer discussão acerca da
natureza jurídica do
Florais do Valle Incorporações Ltda.
, visto que independente do empreendimento ser condomínio horizontal ou loteamento fechado, nada impede que o Município de Cuiabá exerça o seu poder de polícia, com a finalidade de garantir o devido cumprimento do Código de Posturas e do Código de Obras e Edificações, bem como as normas de uso e ocupação do solo, em conformidade com o artigo 30, I e VIII e artigo 182, cabeça, da Constituição da República Federativa do Brasil. Logo, não se constata qualquer irregularidade no ato administrativo impugnado,
auto de infração nº 18041 (Id. 21802495, fls. 3).

Em relação à nulidade do
processo administrativo nº 48.426/2016, consubstanciado na alegação de que
“não foi a parte intimada acerca do resultado do primeiro julgamento e, mesmo assim, houve a ‘consolidação’ da multa e consequente remessa à inscrição em dívida ativa
”
(Id. 21804455, fls. 1), verifica-se que, restaram observados, tintim por tintim, o contraditório e a ampla defesa, com atuação integral de advogado, que em momento algum, sofreu qualquer restrição ao pleno exercício do mandato. Portanto, não cabe falar em cerceamento de defesa
.

No ponto, a sentença está fundamentada a mais não poder:

[...] Quanto à alegação da existência de vícios no processo administrativo n. 48.426/2016, a embargante sustentou que o referido processo foi instaurado a partir da lavratura do Auto de Infração n. 18.041, datado de 03 de maio de 2016, tendo apresentado defesa administrativa tempestivamente em 13 de maio de 2016.

Todavia, alega que, muito embora tenha sido a defesa administrativa apresentada tempestivamente, a Primeira Instância Administrativa entendeu por intempestiva, eis que considerou como data do protocolo o dia 20 de maio de 2016.

Além disso, argumenta que não foi intimada da decisão que rejeitou o recurso apresentado, cerceando o direito de apresentar recurso em Instância Superior, em total afronta aos princípios do contraditório e o da ampla defesa, sendo, portanto, nulo.

Pois bem. Pelos documentos acostados nos autos, infere-se que o Auto de Infração n. 18.041, foi lavrado em 3 de maio de 2016 (fl. 37), tendo a parte interessada protocolizado recurso administrativo em 18 de maio de 2016 (fl. 46).

Sobre o prazo para apresentação de recurso administrativo, o art. 745, prevê que:

‘
Art. 745. Do Auto de Infração que constar as irregularidades sujeitas às penalidades previstas nos incisos II a X do art. 721 desta lei, caberá defesa administrativa para o órgão Municipal competente, de onde houver procedido o Auto, no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência, nos termos do art. 743
’.

Vê-se, portanto, que a defesa administrativa apresentada no caso pela autuada, ora embargante, foi protocolizada fora do prazo legal. Nesses termos, conforme se vê às fls. 41/45, a decisão de primeira instância considerou o recurso apresentado intempestivo.

Por outro lado, infere-se da supracitada decisão que, muito embora tenha a autoridade administrativa corretamente reconhecido o recurso como intempestivo, em observação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, houve a análise das razões defensivas, bem como da legalidade e validade do ato administrativo impugnado naquele momento, situação que afasta qualquer ilegalidade sustentada, visto que o fato do recurso apresentado ter sido considerado intempestivo, não prejudicou o direito de defesa da parte interessada, não havendo que se falar em nulidade processual nesse ponto.

Contudo, verifica-se que, após a supracitada decisão administrativa, o processo foi encaminhado à Gerência de Cobrança, sem a intimação da parte interessada para, querendo, apresentar recurso voluntário, conforme se vê no despacho acostado à fl. 167. Vejamos:

‘
Tendo em vista o encerramento das vias administrativas, encaminho estes processos à Gerência de Cobrança para as providências cabíveis
’.

Merece registro, por oportuno, que em razão da defesa administrativa ter sido intempestivamente protocolizada pela parte interessada, a autoridade administrativa aplicou o disposto no art. 753, §4º, da Lei n. 004/92, a qual prevê que ‘não entrando o autuado com defesa na primeira instância dentro do prazo previsto, tornar-se-á revel, perdendo o direito de defender-se também perante o órgão Colegiado competente’, conforme fez constar na decisão administrativa de primeira instância. [sem destaque no original]

Conclui-se, portanto, que a ausência de intimação da decisão administrativa, não contrariou os princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez amparado em dispositivo legal que veda que a parte interessada, ora embargante, apresente recurso perante o órgão colegiado competente.

Em consequência, não há se falar em nulidade na constituição definitiva do crédito. [...]. (Id. 21803950, fls. 3/5).

Por fim, entendo que é admissível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença no montante de
R$ 522,09: quinhentos e vinte e dois reais e nove centavos
, com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

Desse modo, penso que a majoração dos honorários advocatícios em R$ 100,00: cem reais, está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, mormente,
se considerado o valor fixado na sentença e não impugnado na apelação
.

Essas as razões porque voto no sentido negar provimento ao recurso.

V O T O S V O G A I S

Têm-se em perspectiva recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal ajuizados por Florais do Valle Incorporações Ltda.

Nas suas razões recursais, a apelante pretende o reconhecimento das nulidades que maculam as CDAs que integram a ação executiva e a nulidade da própria execução fiscal,

Ainda, no campo recursal, aborda as nulidades do processo administrativo referenciado por ausência de intimação da parte acerca do resultado do primeiro julgamento e pelo fato do julgamento proferido em primeira instância estar fundamentado em dado inverídico.

Por último, e em tese subsidiária, busca a anulação do auto de infração nº 18041 que culminou com a instauração do processo administrativo nº 48.426/2016 e imposição de multa administrativa, pela falta de construção de calçada em imóvel no interior do condomínio, ao argumento de que a via em que se insere o terreno objeto da multa não é bem público.

Em percuciente voto, o eminente Relator Desembargador Luiz Carlos da Costa negou provimento ao apelo, mantendo a sentença objurgada.

De modo a realizar detida análise da temática controvertida, solicitei vista dos autos.

Extrai-se que Florais do Valle Incorporações Ltda. moveu embargos à execução fiscal em desfavor do Município de Cuiabá, questionando, por primeiro, erro na discriminação do fundamento legal da dívida objeto de execução, requerendo, assim, a extinção do feito.

De fato, analisando os autos executivos, mais precisamente a dívida ativa cobrada pelo ente público, verifica-se que, embora os elementos constantes da dívida sejam aptos para ciência e identificação do débito, havendo indicação do devedor, número e código do processo administrativo, sua “fundamentação legal ou contratual”, contudo, não se encontra materialmente correta, uma vez que a inscrição discriminada na dívida se refere a fato distinto do processo administrativo objeto da execução, consistente em “Obrigações acessórias convertidas em obrigação principal – artigos 150 à 157 da Lei Complementar Municipal n. 043, de 23/12-1997”.

Na forma como estava, o fundamento legal disciplinado pelos dispositivos legais encimados tratavam, respectivamente, da obrigação de manter livros fiscais e da emissão de notas fiscais, não tendo, pois, qualquer correspondência com o processo administrativo do caso, segundo o qual, fora a apelante autuada pelo não cumprimento da Notificação nº 94912, que exigia a obrigação de construir/reformar calçada na testada do imóvel indicado nos autos.

Ocorre que referido vício fora sanado pela própria Fazenda Pública, quando da impugnação aos embargos à execução fiscal, mediante substituição da Certidão de Dívida Ativa que instruiu a exordial da execução fiscal (id. 21803496), de modo a constar como “fundamento legal ou contratual” do título o seguinte: “Art. 8º, parágrafo único, da lei Complementar n. 056/1999; o art. 180, parágrafo único da lei Complementar n. 389/2015, art. 229 e 447 da lei Complementar nº 04/1992”, dissipando o vício que ensejaria a nulidade da dívida.

A propósito, a Súmula nº 392 do STJ prevê justamente a possibilidade de “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Essa tese foi secundada pelo eminente relator, certo que a questão veiculada nos autos em nada se relaciona com a mudança do sujeito passivo, mas simplesmente de equívoco procedimental na fundamentação legal constante da inscrição da dívida cobrada, de molde que não pode significar extinção da execução, como pretendido pela parte devedora.

Incumbe salientar que se revela completamente inadequada a devolução de prazo para fins de novos embargos do devedor, diante da substituição da certidão da dívida ativa que instrui a execução, na medida em que, para além de ter ocorrido antes da prolação da sentença, o equívoco no elemento “fundamento legal ou contratual” não demandou maiores esforços para ser identificado, podendo ser realizado de maneira simples, estando a CDA preenchida com as demais informações necessárias para ciência da dívida cobrada. Tanto é assim que fora previamente reconhecido pela apelante, o que resultou na provação da defesa mediante a oposição dos embargos.

De todo modo, de se ver que após a fase de impugnação aos embargos, com a substituição da CDA pela Fazenda Pública, foram as partes novamente intimadas para fins de especificação de provas, não tendo a apelante em nada se insurgido contra a substituição de referido documento, consoante certidão lançada ao id. 21803498.

Em outro ponto, a apelante almeja a nulidade do processo administrativo que resultou na cobrança do crédito objeto da execução, fundada a pretensão da alegação no fato de não terem sido respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, razão não assiste à apelante.

Ainda que tenha a autoridade administrativa, no âmbito do processo administrativo, reconhecido como intempestivo o recurso ancorado pela apelante, de se ver que não houve prejuízo à defesa, porque foram analisadas as razões defensivas, sendo, de toda maneira, reconhecida a legalidade e a validade do ato administrativo então impugnado naquela ocasião.

Portanto, não houve prejuízo hábil a amparar a nulidade desejada pela parte apelante, de modo que restando observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, incide na espécie o princípio do pas nulite sans grieff, segundo o qual, para acolhimento de qualquer nulidade deverá haver demonstração de prejuízo.

Ao adentrar no mérito propriamente dito da causa, pretensão subsidiária da recorrente, verifica-se que o cerne da questão subsiste em aferir a legalidade do auto de infração levado a efeito pela Fazenda Pública Municipal em desfavor daquela, por manifesto descumprimento de notificação que impôs a obrigação de construção/manutenção de calçada de imóvel no interior do condomínio.

Pois bem.

A Constituição da República consagra, em seu art. 23, inciso I, que é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público”.

E patrimônio público, na forma do art. 1º, § 1º, da Lei da Ação Popular, abrange “todos os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico” pertencentes ao Poder Público.

Com isso, a conservação do patrimônio público é exigência constitucional que pode ser cumprida pelo Município por meio da implementação da polícia de desenvolvimento urbano e mediante o exercício do Poder de Polícia.

Feito esse esclarecimento, oportuno trazer aos autos a natureza jurídica das calçadas urbanas.

A Lei Federal nº 9.503/97, que institui o Código de Trânsito Brasileiro, em seu Anexo I, traz o conceito normativo de calçada, definindo-a como “parte da via, normalmente segregada e em nível diferente, não destinada à circulação de veículos, reservada ao trânsito de pedestres e, quando possível, à implantação de mobiliário urbano, sinalização, vegetação e outros fins. Trecho da via em geral sobrelevado, destinado a circulação exclusiva segura e confortável das pessoas”.

Constata-se, desde logo, que o legislador pátrio consagrou a calçada como parte integrante da via pública, esclarecendo a sua independência dos lotes em frente aos quais se instala, o que leva à inevitável conclusão de que figura a calçada como bem público por excelência.

Nessa medida, vale salientar que o Código Civil, em seu artigo 98, define bens públicos como aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, id est, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, além dos respectivos entes integrantes da Administração Indireta.

Sob essa perspectiva, José dos Santos Carvalho Filho ensina que “como regra, as ruas, praças, jardins públicos, os logradouros públicos pertencem ao Município” (Manual de direito administrativo. 29ª ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2015).

Nesse contexto, uma vez que as ruas e logradouros consistem justamente nas chamadas vias públicas, bem como que as calçadas, por definição legal, são partes integrantes dessas vias, não há outra conclusão possível senão a de que as calçadas são, de fato, bens públicos municipais, e estão inseridas no contexto da política de desenvolvimento urbano.

No âmbito local, a Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 56, de 8 de novembro de 1999, que “dispõe sobre condomínios horizontais, também denominados conjuntos residenciais horizontais e dá outras providências” (vigente à época dos fatos), disciplina o seguinte:

“Art. 8º As vias internas dos condomínios são consideradas Vias Locais, aplicando-se no mínimo o Padrão Geométrico Mínimo (PGM) de caixa viária de 12 m (doze metros), estabelecido pela Lei de Uso e Ocupação do Solo Urbano.

Parágrafo único: Para as vias interna em ‘cul-de-sac’, com extensão não superior a 100 m (cem metros), ou em alça com extensão total não superior a 200m (duzentos metros), serão admitidas caixas viárias de 8 m (oito metros), dos quais 2 m (dois metros) destinados a calçadas para pedestres”. (Redação mantida pela Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 389 de 3 de novembro de 2015).

Na mesma toada, a Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 4, de 24 de dezembro de 1992, que “Institui o Código Sanitário e de Posturas do Município, o Código de Defesa do Meio Ambiente e Recursos Naturais, o Código de Obras e Edificações e dá outras providências”, expõe que:

“Art. 229. É de responsabilidade dos proprietários de lote a construção e manutenção do passeio em toda a testada dos terrenos localizados em logradouros públicos providos de meio-fio e asfalto.”

Mais a mais, a Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 389 de 3 de novembro de 2015, que “Disciplina o uso e ocupação do solo no Município de Cuiabá”, declara que:

“Art. 180. Integram a caixa viária:

I – leito carroçável destinado ao trânsito de veículos;

II – calçadas e passeios adjacentes destinados ao trânsito de pedestres;

III - canteiros centrais”

Traçadas essas diretrizes, é de se reconhecer que as calçadas são objeto de tutela da política estatal urbana, podendo os Municípios, por isso, exercerem competência para fiscalizar e autuar tanto fora quanto dentro do condomínio, não se podendo admitir que imóveis localizados no interior dos condomínios horizontais sejam desembaraçados de obrigações impostas pelo Poder Público Municipal.

Com efeito, atribuir ao proprietário do imóvel a responsabilidade pela construção, manutenção ou adaptação das calçadas são medidas que se voltam para o anseio da conservação do patrimônio público e que estão inseridas no contexto das prerrogativas decorrentes do protagonismo da gestão da política urbana conferida, pelo Constituinte, ao Poder Público Municipal.

Ademais, as exigências estabelecidas nas leis municipais encontram respaldo no exercício do Poder de Polícia de que detém o gestor público, consubstanciado como a atividade do Estado de limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, revelando-se o mecanismo irrenunciável pelo Administrador na conservação e proteção do patrimônio público.

O art. 78, do Código Tributário Nacional, define Poder de Polícia como “(...) atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Assim, confirmada a natureza pública das calçadas, reputa-se válida a notificação endereçada à apelante, a fim de que providenciasse a construção/adaptação de calçada no imóvel localizado no interior do condomínio, estando, por conseguinte, escorreito o auto de infração nº 18041 e, com ele, multa administrativa imposta.

Logo, ao contrário do sustentado pela apelante, aplicável o disposto no artigo 447, caput, inciso III, da Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 4, de 24 de dezembro de 1992, in verbis:

“Art. 447. Os proprietários de lotes vagos situados no perímetro urbano com frente para via e logradouro público, com meio-fio e pavimentação, deverão mantê-los limpos, fechados e bem conservados, obedecendo as condições: (...)

III - construção de calçadas nas faixas destinadas aos pedestres”.

À guisa de corroboração, no campo da jurisprudência, colhe-se o seguinte entendimento:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL (...) READAPTAÇÃO DE CALÇADAS. RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRO (...) Confirmada a constitucionalidade dos dispositivos impugnados, reputa-se válida a notificação endereçada ao apelante, a fim de que providencie a construção/adaptação de calçada, como condição para expedição do alvará de funcionamento, porquanto o art. 113, § 5º, do Código de Posturas do Município de Goiânia, preconiza que o Alvará de Localização e Funcionamento de quaisquer estabelecimentos, independentemente da atividade exercida, somente será concedido e renovado quando estiverem esses imóveis adaptados às regras previstas em leis municipais referentes à acessibilidade.” (TJ-GO, n. 04464411120178090051, Relator: ZACARIAS NEVES COELHO, Data de Julgamento: 01/06/2020, 2ª Câmara Cível, DJe 01/06/2020)

Com essas considerações, em consonância com o entendimento do eminente relator, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021