Tribunal: TJMT
Processo: 1011195-50.2021.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011195-50.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Prisão Preventiva, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LEANDRO FELIX DE LIRA - CPF: 021.365.211-01 (ADVOGADO), JULIO LUIZ ARAUJO - CPF: 074.332.191-02 (INTERESSADO), JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE NOVA MONTE VERDE (IMPETRADO), LEANDRO FELIX DE LIRA - CPF: 021.365.211-01 (IMPETRANTE), JULIO LUIZ ARAUJO - CPF: 074.332.191-02 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE NOVA MONTE VERDE (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O 1º VOGAL QUE CONCEDEU PARCIALMENTE.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 1011195-50.2021.8.11.0000

IMPETRANTE: LEANDRO FELIX DE LIRA
PACIENTE: JULIO LUIZ ARAUJO

IMPETRADO: JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE NOVA MONTE VERDE

EMENTA

HABEAS CORPUS –
PRISÃO EM FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006]
E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003]
– INGRESSO EM DOMICÍLIO SUPOSTAMENTE AUTORIZADO PELO PACIENTE – DIVERGÊNCIA ENTRE A VERSÃO DOS POLICIAIS MILITARES E DO FLAGRANTEADO – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA –ILICITUDE DA PROVA RECONHECIDA –
ORDEM CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 [Tema 280/STF], decidiu que é imprescindível a constatação, no caso concreto de “fundadas suspeitas” para se permitir a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente.

“ [...] as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor”
(STJ - HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Des. Orlando de Almeida Perri

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 1011195-50.2021.8.11.0000

IMPETRANTE: LEANDRO FELIX DE LIRA
PACIENTE: JULIO LUIZ ARAUJO

IMPETRADO: JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE NOVA MONTE VERDE

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Egrégia Câmara:

Habeas corpus
com pedido de liminar impetrado em favor de JÚLIO LUIZ ARAÚJO, preso preventivamente por força de decisão prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Monte Verde, pela prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas [art. 33 da Lei n. 11.343/2006] e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 12 da Lei n. 10.826/2003].

Assevera que o paciente foi preso em flagrante no dia 09/06/2021, mas que a Polícia somente localizou o entorpecente, a arma de fogo e as munições apreendidas após invasão de domicílio, realizada sem ordem judicial, o que, no seu entendimento, caracteriza a ilegalidade da prisão em flagrante.

Verbera que a decisão que decretou a segregação cautelar de JÚLIO padece de fundamentação concreta, pois limitou-se a discorrer acerca da gravidade abstrata dos delitos.

Discorre acerca da ausência do
periculum libertatis
, aduzindo que o paciente possui predicados pessoais
“amplamente favoráveis”
, pois não é reincidente, tem residência fixa e trabalho lícito.

Pede a concessão da ordem para que seja reconhecida a ilegalidade do flagrante e a nulidade das provas dele decorrentes. Subsidiariamente, vindica a substituição da segregação por cautelares diversas.

A liminar foi deferida.

Prestadas as informações pelo juízo
a quo
, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 1011195-50.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, registro que os autos de origem tramitam de forma eletrônica, no Sistema PJE, de modo que
tive acesso à integralidade deles
[APFD nº 1000534-30.2021.8.11.0091].

JÚLIO LUIZ ARAÚJO foi preso em flagrante no dia
09/06/2021
, acusado da prática dos crimes de tráfico de drogas [art. 33 da Lei n. 11.343/2006] e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 12 da Lei n. 10.826/2003].

O Policial Militar LOURIVAL MARCELINO DA SILVA, que atuou na ocorrência, declarou à autoridade policial:

“
QUE o depoente é policial militar e compõe a equipe de força tática;
QUE em patrulhamento rural na operação referente a um roubo a banco ocorrido nessa urbe na modalidade "novo cangaço" efetuava diligências pela estrada "arapongas" comunidade Santa Ligia, Nova Bandeirantes/MT
; Que tais diligências tinham por objetivo patrulhar possíveis rotas de fuga dos "cangaceiros"; Que o depoente afirma que
em certo momento avistou um indivíduo (Júlio Luiz Araújo) em uma motocicleta, desde já conheceu como sendo o vulgo Juninho, em virtude do mesmo ser conhecido no meio policial e ter passagens criminais por furto, homicídio e sabido que Juninho é envolvido com tráfico de drogas
, (informações colhidas via moradores que não quiseram se identificar) e inclusive ter envolvimento com a detenta vulgo "Angeliquinha"; Que perguntado ao depoente que é Angeliquinha, afirma que ela é chefe do comando vermelho (facção criminosa que age dentro e fora dos presídios); Que afirma que
tais informações subsidiaram a abordagem ao suspeito, após abordado e indagado a respeito de tais fatos o vulgo Juninho,
confiante de que nada seria encontrado, nos levou até o sítio em frente onde mora e nos autorizou que fosse realizado buscas em sua residência
; Que durante a revista localizamos uma mochila contendo a quantidade de material análogo à maconha vinculada, 04 (quatro) munições de Gauge 12, em baixo de uma cama, uma balança de precisão em cima de um armário um revólver cal. 38 contendo 03 (três) munições intactas, além de uma carabina de pressão 4.5 sem nota fiscal; QUE os objetos ilícitos foi localizado pelo SARGENTO XAVIER; QUE o depoente acompanhou todo procedimento; Que o suspeito relatou que vulgo (Angeliquinha) teria enviado o entorpecente para ele através de um carreteiro; Que perguntaram ao mesmo como teria contato com "Angeliquinha" respondeu que realiza a transação com a mesma através de conversas por WhatsApp, mesmo ela estando presa; Que entre as pessoas que ali estavam foi identificado o suspeito (Júlio Barbosa) que está na situação de regime semiaberto, usando tornozeleira eletrônica; Que o suspeito (Dionatan) foi conduzido por suspeita de estar colaborando com o tráfico, pois não mora no local e se intitula amigo dos demais suspeitos; QUE seguem conduzidos para a DEPOL sem lesão corporal para as providência que o caso requer”.

Essas declarações foram corroboradas pelo 3º SGT PM JAILSON BARBOSA XAVIER, que compunha a guarnição, descrevendo idêntica dinâmica dos fatos.

Na delegacia de polícia, JÚLIO respondeu ao interrogatório:

“
QUE vai responder as perguntas, que presta este interrogatório na presença de seu advogado Ailton André Albrin dos Santos OAB 21824/O-MT; que comunicou a sua prisão a sua genitora Sonia Maria Luiz de Araújo; QUE, sobre os fatos afirma que foi abordado pela polícia militar na estrada Arapongas próximo a sua residência (mais ou menos mil metros); QUE o interrogando estava de motocicleta sozinho e obedeceu a ordem de parada, foi revistado e que não foi encontrado nada de irregular; Que a abordagem foi por volta das 15h30min. sendo que estava retornando para o trabalho, em seguida os policiais solicitaram apoio, e posterior a chegada dos demais policiais foram até a residência do interrogado e realizaram as buscas; Que afirma o interrogado que as buscas ocorreram por volta das 16h00min, e após o reforço chegar por volta das 18h00min, realizaram buscas nas residências dos parentes do interrogado; QUE, afirma que os policiais não estavam com viatura caracterizada e sim numa S10 de cor branca; QUE, o interrogando afirma que os policiais pegaram o seu celular, que o interrogando afirma que não cedeu a senha do celular para o policiais e como tinha acabado de mexer no aparelho estava evidente a senha; QUE, afirma que os policiais então mexeram nos arquivos do aparelho; QUE, então foi colocado no interior da camionete, que afirma que foi levado até a sua casa, que são chácaras da família do interrogando;
QUE, o interrogando afirma que mostrou onde morava e então os policiais entraram na residência do interrogando e
começaram a revirar a casa sem o seu consentimento
; QUE, afirma que
além da sua casa os policiais entraram na casa da avo do interrogando (Zé Linda, 78 anos) e ainda entraram na casa da tia do interrogando MARIA APARECIDA, que ambas estavam na casa, que reviraram tudo
; QUE, durante toda a ação o interrogando afirma que ficou dentro da camionete e não viu como tudo aconteceu; QUE, perguntado sobre os objetos ilícitos encontrados, sobre a porção análoga a maconha se é de propriedade do interrogando, afirma que sim, que estava na sua residência, que perguntando se os cartuchos calibre 12 são do interrogando, afirma que sim, que perguntado se o revólver calibre 38 é do interrogando, afirma que sim, que usa a arma para andar no mato e defesa pessoal, que sobre a espingarda 4,5 de pressão, afirma que também é do interrogando; QUE, perguntado se faz mercancia de entorpecente, afirma que não, que a maconha encontrada é para o consumo pessoal do interrogando; QUE perguntado se não seria muita droga para consumir, afirma que duraria muito tempo; QUE perguntado sobre a ligação do interrogando com a pessoa de ANGELIQUINHA, afirma que só ouve falar da mesma, que sabe que ANGELIQUINHA está presa; QUE, perguntado se é faccionado em alguma organização criminosa, afirma que não; QUE, afirma que posteriormente a sua abordagem foi conduzido para o quartel e posteriormente para a delegacia; QUE, perguntado de quem adquiriu a maconha afirma que de um carreteiro e que não conhece tal pessoa, da qual adquiriu a droga”.

Na residência foram apreendidas 5 [cinco]
“porções grandes”
de maconha, uma balança de precisão, um revólver calibre .38, com 3 [três] munições intactas, outras 4 [quatro] munições calibre .12 e uma espingarda de pressão.

No que tange à invasão de domicílio, os Policiais Militares relataram que realizavam patrulhamento quando avistaram JÚLIO e resolveram abordá-lo,
“
em virtude do mesmo ser conhecido no meio policial e ter passagens criminais por furto, homicídio e [...] envolvido com tráfico de drogas”.
Após nada de ilícito ter sido localizado na revista pessoal, ele teria
“autorizado o acesso”
dos policiais em sua residência, onde apreenderam a droga, as armas e munições.

A despeito da versão dada pelos Policiais Militares acerca da
“anuência”
do paciente para que revistassem sua residência, ele
negou tal fato ao ser ouvido pelo Delegado de Polícia
, afirmando que invadiram, além da sua casa, a de sua avó e a de sua tia,
“revirando tudo”
.

Não é crível que JÚLIO, sabendo que mantinha drogas e armas em sua casa, autorizasse o acesso dos policiais, que não possuíam ordem judicial para ingressar no imóvel.

Trago à colação recentíssimo julgado da Corte Cidadã em caso análogo:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA).
CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS
. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).

2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.

2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.

3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.

4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.

5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos - diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.

5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.

6. Já
no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência
- uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio.

6.1. Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da necessidade do exame da causa provável para a entrada de policiais em domicílio de suspeitos de crimes, não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade da autorização do morador (in dubio libertas). O consentimento "deve ser inequívoco, específico e conscientemente dado, não contaminado por qualquer truculência ou coerção ("consent, to be valid, 'must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any duress or coercion'"). (United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721 (6th Cir 1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366 (6th Cir 1965). Além disso, ao Estado cabe o ônus de provar que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado, isento de qualquer forma, direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo teste da totalidade das circunstâncias (totality of circumstances).

6.2. No direito espanhol, por sua vez, o Tribunal Supremo destaca, entre outros, os seguintes requisitos para o consentimento do morador: a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve ser documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como consentimento tácito.

6.3. Outrossim, a documentação comprobatória do assentimento do morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração escrita à mão do morador, conforme norma positivada no art. 76 do Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio (North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S. 369, 373; People v. Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558; U.S. v. Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082), declaração que, todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v. Andersen (1980) 101 Cal.App.3d 563, 579.

6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa - ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção -, exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao ingresso domiciliar, "necessário que nós estabeleçamos, desde logo, como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanções cabíveis" (voto do Min. Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO).

6.5. Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal - analogicamente aplicável para busca e apreensão também sem mandado judicial - ao dispor que, "[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º".

7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.

7.1.
Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade
.

7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.

8. Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares.

8.1. As decisões do Poder Judiciário - mormente dos Tribunais incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a Constituição - servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e também para "enriquecer o estoque das regras jurídicas" (Melvin Eisenberg. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 4) e assegurar, no plano concreto, a realização dos valores, princípios e objetivos definidos na Constituição de cada país. Para tanto, não podem, em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos.

8.2. Como assentado em conhecido debate na Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v. United States, 232 U.S. 383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas obtidas em buscas ilegais, tal procedimento representa uma afirmação judicial de manifesta negligência, se não um aberto desafio, às proibições da Constituição, direcionadas à proteção das pessoas contra esse tipo de ação não autorizada ("such proceeding would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people against such unauthorized action").

8.3. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam a esta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.

9.
Na espécie, não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública
.

10. A seu turno,
as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor
.

11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República),
é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas
.

12. Habeas Corpus concedido, com a
anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio
e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital.

13.
Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal.
(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021).

Não desconheço que as drogas encontradas pelos policiais, os petrechos comumente utilizados no fracionamento e comercialização dos estupefacientes, as armas e as munições, autorizariam, em tese, a segregação cautelar do paciente.

Ocorre que, como visto,
JÚLIO negou que tivesse autorizado a entrada dos policiais militares em sua residência
, o que se amolda ao entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça no aresto acima mencionado, caracterizando, assim, constrangimento ilegal a prisão realizada com base nas provas apreendidas na sobredita diligência.

Reconhecida
a ilegalidade da entrada da autoridade policial no domicílio sem prévia autorização judicial
, a prova
colhida na ocasião deve ser considerada ilegal a prisão decretada com base nela, como já destaquei quando deferi a liminar.

Diante do exposto,
CONCEDO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em favor de JÚLIO LUIZ ARAÚJO, ratificando a liminar deferida para
reconhecer a ilicitude das provas
derivadas do Auto de Prisão em Flagrante nº
1000534-30.2021.8.11.0091
, da Vara Única da Comarca de Nova Monte Verde.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS 1011195-50.2021.8.11.0000 – COMARCA DE NOVA MONTE VERDE

IMPETRANTE : LEANDRO FELIX DE LIRA

PACIENTE : JULIO LUIZ ARAUJO

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Egrégia Câmara:

A impetração está fundada em premissa de ilegalidade da prisão em flagrante por
“invasão domiciliar”.

A Defesa requereu preliminarmente a liberdade provisória mediante a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares alternativas. No mérito, que seja declarado
“nulas todas as provas obtidas, assim trancando o inquérito policial e uma possível ação penal”
(ID. 92137950).

Em decisão monocrática proferida no dia 28.6.2021, o d. Relator, Des. Orlando Perri, deferiu a liminar
“para que o paciente seja imediatamente posto em liberdade”
(ID. 92262042).

Na sessão colegiada, o d. Relator concedeu a ordem para ratificar a liminar deferida e
“reconhecer a ilicitude das provas derivadas do Auto de Prisão em Flagrante nº 1000534-30.2021.8.11.0091”
.

Pedi vista para melhor análise do fato e caracterização ou não de hipótese de trancamento do inquérito policial.

Vejamos.

O paciente foi preso em flagrante, no dia 9.6.2021, na residência localizada na Estrada Arapongas, Sítio Porta do Céu, em Nova Bandeirantes - MT, por ter em depósito 5 (cinco)
“porções grandes”
de maconha, uma balança de precisão, um revólver calibre .38 (trinta e oito), com 3 (três) munições intactas, outras 4 (quatro) munições calibre .12 (doze) e uma espingarda de pressão.

O Juízo singular converteu o flagrante em prisão preventiva mediante a seguinte fundamentação:

“[...] Consta que durante buscas na residência, localizou-se uma mochila, contendo quantidade de material análogo à maconha, sendo encontradas, ainda, 04 (quatro) munições de gauge 12 debaixo de uma cama, uma balança de precisão em cima de um armário e um revólver calibre 38, contendo 03 (três) munições intactas, além de uma carabina de pressão 4.5.

No caso em tela, verificam-se a presença dos pressupostos legais para a decretação da prisão preventiva dos autuados. Compulsando os autos, constato a presença do “fumus comissi delicti”, tendo em vista a existência de indícios suficientes de autoria e de prova da materialidade delitiva.

Verifica-se a existência de indícios de autoria e materialidade especialmente pelos bens localizados no interior da residência, quais sejam, material análogo à maconha, 04 (quatro) munições de gauge 12, uma balança de precisão, um revólver calibre 38, contendo 03 (três) munições intactas, além de uma carabina de pressão 4.5.

Já em se tratando do segundo pressuposto da prisão processual, o “ periculum libertatis”, noto que também se encontra configurado nos autos, uma vez que, diante de sua conduta, percebe-se em risco a ordem pública, consubstanciado na possibilidade de o agente, acaso solto, prosseguir na realização de atos criminosos, bem como na necessidade de se garantir a aplicação da lei penal.

Ademais, entende-se por ordem pública a paz e a tranquilidade no meio social.

Ressalte-se que, no presente caso, a decretação da prisão preventiva é a medida necessária para impedir a reiteração da prática delituosa e garantir a ordem pública e paz social, especificamente no que tange ao crime de tráfico de entorpecente, uma vez que, na maioria dos casos, o agente estando em liberdade, reitera a prática delituosa, causando, dessa forma, considerável abalo à ordem pública. Além disso, na maioria das vezes, tais infrações decorrem de crimes de natureza bem mais grave, caminhando lado a lado também com os delitos contra o patrimônio.

Por oportuno, não se pode olvidar, que o conceito de ordem pública abrange não só a tentativa de se evitar a reiteração delituosa, mas também o acautelamento social decorrente da repercussão negativa e do estado de insegurança, de intranquilidade e de impunidade efetivamente causado com a prática do delito, dando a falsa impressão de que todos podem fazer o que bem entendem e que mesmo assim continuarão em liberdade.

A respeito do tema, Eugênio Pacelli de Oliveira ensina que:

“Percebe-se, de imediato, que a prisão para garantia da ordem pública não se destina a proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se (...) à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social. (...) No Brasil, a jurisprudência, ao longo desses anos, tem-se mostrado ainda um pouco vacilante, embora já dê sinais de ter optado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e de sua repercussão”. (In Curso de Processo Penal, 14ª Edição, 2011, Ed. Lúmen Júris/RJ, p. 495).

A quantidade de droga apreendida é, pela fotografia juntada, considerável, de modo que o indiciado tinha em seu poder porções de substância entorpecente análoga à maconha, além dos demais elementos que configuram a mercancia ilícita de drogas, como balança de precisão, arma e munições.

Diante da análise das condições em que o indiciado foi flagrado (na residência), com quantia de droga apreendida, a natureza da droga (substância análoga à maconha), as condições em que o entorpecente foi encontrado (dentro de uma mochila, em tabletes), balança de precisão, arma e munições ficam sobejamente demonstrado que o indiciado dedica-se à mercancia de entorpecentes, o que demonstra o periculum libertatis.

Assim, tenho que os requisitos para a decretação da prisão preventiva do autuado se mostram presentes ao caso em tela, estando preenchidas as condições de admissibilidade do artigo 313 do Código de Processo Penal. Os crimes praticados, em tese, ostentam pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, CPP); há prova concreta da materialidade do crime (droga, balança de precisão, armas e munições apreendidas) e indícios suficientes de autoria; e, por derradeiro, há a necessidade de se garantir a ordem pública e garantir a aplicação da lei penal.

[...] Neste sentido, mesmo que a segregação cautelar seja medida de última instância, verifica-se que ela se aplica no caso em concreto, haja vista que os requisitos dispostos no art. 312 do CPP, com redação dada pela Lei n° 13.964/2019, estão satisfatoriamente preenchidos”
(Antonio Fabio da Silva Marquezini, juiz de Direito – ID 92137952).

Em 11.6.2020, na audiência de custódia, indeferiu o pedido de reconsideração da homologação do flagrante,
in verbis:

“
Trata -se de pedido de reconsideração da homologação de flagrante pela Defesa, trazendo supostos fatos novos, indicando que a equipe policial teve acesso o celular do autuado sem sua autorização e, ainda, que adentrou em sua casa sem autorização e de sua avó, que mora de forma contigua. Outrossim, não há notícia - crime trazida pela avó à DEPOL ou ao Ministério Público, devendo se tal situação ser apurada por meios outros, em separado a estes autos. Quanto à não autorização de ingresso aos policiais na residência, tem -se, nesta fase inicial, que foram encontradas uma arma de fogo, munições, balança de precisão e quantidade de material análogo à maconha. Desta forma, em que pese o requerimento da Defesa, não há que se falar em inviolabilidade de domicilio, pois esta é garantia constitucional aos cidadãos que não estão a cometer crime em flagrante delito. A posse de arma, munições, somada a balança de precisão e maconha configura crime permanente, no momento de entrada dos policiais na residência, não podendo o autuado se beneficiar da inviolabilidade do domicílio para, com esta, cometer crimes e impedir a atuação policial. Desta forma, REITERO a homologação do APFD, já que perfeito, anotando que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, conforme decisão lançada nesta data”
(PJE - 1000534-30.2021.8.11.0091, Antonio Fabio da Silva Marquezini, juiz de Direito).

Pois bem.

Durante “patrulhamento rural”, para encontrar
“possíveis rotas de fuga dos cangaceiros que realizaram um roubo a banco, na modalidade novo cangaço”
, os policiais militares avistaram o paciente JULIO LUIZ ARAUJO, em uma motocicleta, transitando na estrada Arapongas, comunidade Santa Lígia, em Nova Bandeirantes, e por “
ser conhecido no meio policial”
, deram ordem de parada “
para revistá-lo”
.

Realizada a revista pessoal, nada foi encontrado com paciente, motivo pelo qual se deslocaram até a sua moradia. No local, após
“autorizado o ingresso na residência”
, localizaram 5 (cinco)
“porções grandes”
de maconha, uma balança de precisão, um revólver calibre .38 (trinta e oito), com 3 (três) munições intactas, outras 4 (quatro) munições calibre .12 (doze) e uma espingarda de pressão.

Ao ser inquirido, na Delegacia de Polícia, o paciente informou que estava sozinho na motocicleta, obedeceu a ordem de parada e nada foi encontrado com ele; os agentes policiais foram até a sua casa e, sem autorização, ingressaram na residência,
“começaram a revirar”
tudo; por ter ficado no interior da viatura policial não presenciou como foi realizada a busca e apreensão (ID 57815489).

Realmente, o c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que o ingresso na residência, mediante consentimento do “cidadão”, somente será lícita se estiver registrada
“a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento [...] sempre que possível, por escrito”
(HC 598.051, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 15.3.2021).

No mesmo sentido, os seguintes julgados do c. STJ:

“A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo, e preservada tal prova enquanto durar o processo.

A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal dos agentes públicos que tenham realizado a diligência”
(AgRg no HC 653.202/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 24.5.2021);

“Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.

[...] Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree)”
(HC 616.584/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas – 6.4.2021).

Anoto respeito a esse entendimento jurisprudencial, embora dele discorde, por entender que a natureza permanente do tráfico de drogas se protrai no tempo e não pressupõe a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso [e não invasão] de policiais em residência, quando há elementos fáticos de tráfico de drogas, mesmo porque, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO [Tema 280], firmou entendimento, de que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, podem ser justificadas a
posteriori,
revela-se lícita quando fundamentadas pela situação do caso concreto, ou se evidenciado que, no interior da residência, esteja guardada ou depositada as drogas, sobretudo porque o domicílio não pode ser transformado em espaço de criminalidade ou salvaguarda para tráfico.

Todavia, em consulta processual no sistema PJE, não foi oferecida, até o momento, a denúncia e o órgão do Ministério Público poderá requisitar diligências para a autoridade policial, para então propor ou não a lide penal, à luz do sistema constitucional acusatório (CF, Art.129, I ), permitindo ao juiz da causa, o qual detém maior proximidade com os fatos e visão horizontal do fato, verificar se existem ou não elementos de autoria e materialidade “dissociados” do ingresso domiciliar, que legitimem o processamento da ação penal ou não, em adoção ao princípio do juiz natural (CF, Art.5º, XXXVII ).

Nessa linha, o c. STJ, após declarar nulas as provas obtidas, em busca e apreensão domiciliar, e conceder a liberdade provisória, firmou entendimento no sentido de que, na hipótese de prisão ilegal, cabe o Juízo singular avaliar se remanescem evidências que autorizam a ação penal, mesmo porque o tráfico envolve 18 (dezoito) condutas e por caracterizar associação,
“in verbis”:

“Encontrando-se a ação penal ainda na fase de instrução probatória inicial, deve ser considerada ilegal a prisão preventiva fundada em indícios de materialidade de delito obtidos por meios ilícitos, expedindo-se alvará de soltura em favor do Paciente, se não estiver detido por outras razões, cabendo ao magistrado de 1º grau avaliar se remanescem evidências independentes de materialidade dos delitos que justifiquem o prosseguimento da ação penal”
(AgRg no HC 653.202/PE, Relator: Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA – 24.5.2021).

Noutra ótica, não se reconhece, em sede de
habeas corpus,
a viabilidade processual para julgar matérias que pressupõe dilação probatória, notadamente porque o trancamento de inquérito somente é possível quando evidenciada a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para embasar a acusação ou a extinção da punibilidade, sem a necessidade de reexame das provas.

Em situação análoga, assim decidiu este e. Tribunal:

“A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o trancamento do inquérito policial é medida excepcionalíssima, de modo que, inexistindo prova inequívoca acerca da impertinência das investigações, revela-se inviável a resolução prematura do inquérito policial.”
(HC N.U 1024430-21.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 29.1.2021)

Se a matéria [trancamento do inquérito policial] não foi analisada pelo Juízo singular, mostra-se inoportuno seu enfrentamento por este Tribunal, sobretudo de ofício, sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, por supressão de instância (STJ, RHC 116.635/SC, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 9.10.2019).

A impetração desvirtuada de
habeas corpus
fundada em matéria não apreciada pelo juiz da causa e que seria objeto de recurso próprio somente será admissível
“quanto à eventual parte relativa à prisão, no mais, caberá ao recurso [...], dotado de amplo espectro cognitivo, o exame das outras questões suscitadas pela defesa”
. (STJ. HC 582.549/SP. Terceira Seção. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. DJE 03/04/2020).

Em arremate, como tem sido ressalvado pela maioria dos ministros do c. STJ [Sebastião Reis Júnior, Joel Ilan Paciornik, Rogério Schietti, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz], o uso indiscriminado do
habeas corpus
, como sucedâneo recursal, não tem permitido que o STJ, incluído os Tribunais inferiores, formem precedentes ou teses qualificadas a partir de recursos próprios, haja vista que a maioria dos processos julgados, frise-se, aproximadamente 80% (oitenta por cento), se referem a HC, sendo necessário, portanto a sua limitação, como modo de preservar o próprio sistema recursal (
https://www.conjur.com.br/2020-fev-29/volume-hcs-aumenta-stj-dificulta-definicao-teses - acesso em 15.7.2021
).

Logo, o inquérito policial não deve ser trancado, a despeito da ilegalidade do ato persecutório, mesmo porque a droga ilícita apreendida não deverá ser destruída e o comportamento criminosos deve ser analisado pelo órgão do Ministério Público em toda sua extensão e circunstâncias.

Com essas considerações, impetração
conhecida
e
CONCEDIDA PARCIALMENTE
a ordem para ratificar a liminar deferida e
“reconhecer a ilicitude das provas derivadas do Auto de Prisão em Flagrante nº 1000534-30.2021.8.11.0091”
, porém sem trancamento do inquérito policial, assegurada a regularidade dos sistemas acusatório e recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021