Tribunal: TJMT
Processo: 1052012-67.2020.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1052012-67.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MARLENE GONDIM DE ABREU - CPF: 668.030.121-15 (APELADO), PAULO HENRIQUE DA COSTA GARCES - CPF: 935.601.841-34 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (APELANTE), EDUARDO CHALFIN - CPF: 689.268.477-72 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC. Nº 1052012-67.2020.8.11.0041

APELANTE: BANCO PAN S/A

APELADO: MARLENE GONDIM DE ABREU

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –

DESCONTO DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIARIO SOB A DENOMINAÇÃO DE
CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC
– PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELA AUTORA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL –
QUANTUM
EXCESSIVO, REDUÇÃO NECESSÁRIA –
ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade, em razão de o recorrente ter atendido aos requisitos previstos no artigo 1.010 do CPC/15, trazendo os fundamentos de fato e de direito, havendo pedido expresso de reforma da sentença para que a ação seja julgada improcedente
.

O prazo prescricional para discutir relação contratual com Instituição Bancária é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, contados do vencimento da última parcela paga. Se na hipótese, os descontos discutidos na modalidade “cartão de crédito consignado” iniciaram-se em junho/16 e até o ajuizamento da ação em 30/10/2020 não haviam cessado, não há falar em prescrição.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável
– RMC para
com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado no seu benefício da aposentadoria, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples.

O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do
quantum
indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Se fixado em valor excessivo, há que ser acolhida a tese recursal para sua redução.

Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.

Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.-

R E L A T Ó R I O

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC. Nº 1052012-67.2020.8.11.0041

APELANTE: BANCO PAN S/A

APELADO: MARLENE GONDIM DE ABREU

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Recurso de Apelação Cível interposto por
BANCO PAN S/A
, contra a sentença que julgou procedente a
ação Ordinária - Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais
, para:
a
) declarar o cancelamento da relação jurídica havida entre as partes quanto ao contrato de cartão de crédito em discussão, com a conversão deste para empréstimo consignado à taxa de juros remuneratórios de 1,81% ao mês, de forma simples em trinta (36) parcelas mensais ;
b
) determinar a restituição em dobro das parcelas descontadas à maior a ser apurado na adequação do contrato, com atualização monetária pelos índices da CGJ/MT a partir da comprovação dos descontos;
c
) conceder a antecipação de tutela para determinar que o réu se abstenha incluir o nome da autora nos órgãos de restrição ao crédito, bem como de efetivar os descontos sob o título de Cartão de Crédito Consignado;
d
) condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais à autora no valor de R$5.000,00, atualizados a partir da citação pelos índices da CGJ/MT e
,
e
) condenar o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% da condenação.

Preliminarmente argui o recorrente a prescrição do direito de ação da autora, consoante termos dos artigos 189 e 206, § 3º, incisos IV e V, ambos do Código Civil, bem como a possibilidade da juntada de documentos novos aos autos, conforme faturas apresentadas com o apelo.

No mérito,
esclarece que com a decretação da liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S/A, adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado, em leilão oficial realizado em junho de 2013, todavia, este não disponibilizou o contrato original assinado pela autora, o que torna impossível a apresentação.

Assevera que restou comprovado a utilização do cartão de crédito pela autora, ficando evidenciada a aceitação tácita quanto ao produto oferecido, não havendo, portanto, que se falar em cobrança indevida e tampouco restituição.

No mais, discorre sobre o procedimento de pagamento mínimo das faturas de cartão de crédito consignado; da impossibilidade de declaração da inexistência do débito; aduz
que a apelada não faz jus à repetição de indébito e tampouco à indenização por dano moral, face à legalidade do contrato e dos encargos cobrados; requer o abatimento do valor total realizado em compras pela autora; a redução dos honorários advocatícios ao patamar mínimo e, ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença nos tópicos acima explicitados.

Nas contrarrazões interpostas no ID nº 77393955, a apelada inicialmente alega que o apelante não atacou os fundamentos da sentença (dialeticidade) pelo que, não merece ser conhecido o recurso. No mérito, pugna pela manutenção do
decisum
.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC. Nº 1052012-67.2020.8.11.0041

APELANTE: BANCO PAN S/A

APELADO: MARLENE GONDIM DE ABREU

VOTO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

Arguiu a autora/apelada que o recurso não deve ser conhecido, pois não há nas razões de apelação a impugnação aos fundamentos da sentença

É cediço que a apelação deve atacar os fundamentos da sentença, em atendimento aos requisitos dispostos no artigo 1.010 do Código de Processo Civil/15.

Nos termos do artigo supracitado, tem-se que a motivação constitui um dos pressupostos do recurso, devendo constar a fundamentação na qual a parte recorrente baseia seu pedido de reforma da sentença. Tal fundamentação é responsável por limitar a matéria que será devolvida ao juízo de segundo grau.

Extrai-se do ensinamento acima a evidência de que a parte apelante

deve atacar, especificamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater.

Sobre o tema, o seguinte julgado:

“
[...] não há falar-se em ofensa ao princípio da dialeticidade se constatado que o recorrente ataca especificamente todos os pontos da sentença objurgada, apontando inclusive supostos equívocos cometidos pelo julgador singular. [...]
"
(TJMT, 2ª Câmara Cível, RAC nº 63258/2012, Relatora Desa. Marilsen Andrade Addario, j. em 12/12/2012).

No caso em exame, denota-se das razões recursais que a parte recorrente atendeu ao princípio da dialeticidade e aos requisitos previstos no artigo 1.010 do CPC/15, pois apresentou os fundamentos de fato e de direito, inclusive, há o expresso pedido de que a sentença merece ser reformada, constando em seguida os motivos de seu pleito recursal.

Logo, não há qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade pelo que,
rejeito
a preliminar suscitada.-

VOTO–PREJUDICIAL DE MÉRITO-PRESCRIÇÃO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Arguiu o banco apelante que ocorreu a prescrição do direito de ação da autora, posto que o contrato em discussão foi firmado em dezembro/2011 com o Banco Cruzeiro do Sul S/A e migrado para o Banco Pan S/A em julho/2013 e esta somente foi proposta em 30/10/2020.

No entanto, a prejudicial não prospera.

Com efeito, a hipótese dos autos caracteriza relação jurídica de consumo e está sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual adota-se o prazo prescricional estabelecido no art. 27 da legislação supramencionada.

Dispõe o art. 27 do CDC:

“Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. ”

Assim, tratando-se de relação de trato sucessivo, na qual cada desconto indevido evidencia uma nova lesão, uma vez ocorrido o último desconto, dá-se início à contagem do prazo prescricional.

Com efeito,
a jurisprudência recomenda que para estes casos, seja considerado como
termo inicial
para a contagem da
prescriçã
o
a data do último desconto no benefício previdenciário ou folha de pagamento
, inclusive para resguardar a segurança jurídica, a fim de não permitir que a pretensão autoral se perpetue no tempo.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO – CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA – DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VÍTIMA IDOSA – NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 27, CDC – CONTAGEM DO PRAZO – TRATO SUCESSIVO – A PARTIR DO ÚLTIMO DESCONTO DO CONTRATO – PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Em se tratando de relação de trato sucessivo, na qual cada desconto indevido evidencia uma nova lesão,
uma vez ocorrido o último desconto, dá-se início à contagem do prazo prescricional independentemente de ter havido, ou não, no interregno de tempo em que ocorreram os débitos, conhecimento do fato por outros meios.
Não tomado esse cuidado, a própria razão de ser da prescrição – que é a segurança jurídica – estaria ameaçada, sem contar o fato de que, se deixado ao livre talante da parte interessada, a consulta junto ao INSS, haveria, na prática, a possibilidade de controle do prazo, a implicar na espécie anômala de imprescritibilidade. ”

(TJMT – RAC nº 1002152-21.2019.8.11.0013, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, publicado no DJE 27/02/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO MORAL. APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC (PRESCRIÇÃO QUINQUENAL). TERMO INICIAL. DATA DA ÚLTIMA PARCELA DO MÚTUO DISCUTIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. - Os autos tratam de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com pedido de repetição de indébito e indenização, proposta autor em desfavor do requerido, argumentado, a parte autora, que sofreu descontos em seus proventos de aposentadoria, em razão de empréstimo consignado não contratado - A parte autora se encaixa no conceito de consumidor, seja diretamente ou por equiparação (arts. 2º e 17, do CDC). Assim, não há dúvida de que à espécie aplicase o prazo de prescrição quinquenal previsto na norma do artigo 27 do CDC, cuja fluência se inicia a partir do conhecimento do dano e sua autoria -
O termo inicial de fluência do prazo prescricional é a data em que concretizado o desconto da última parcela do contrato de empréstimo consignado.
Precedentes - No caso em exame, não foi contemplado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC, eis que o mútuo finda-se em 07/12/2018 (desconto da última parcela) e a presente demanda foi ajuizada em 04/04/2019, ou seja, menos de 01 ano - Sem honorários advocatícios recursais, em razão da natureza da decisão que desconstituiu a sentença de primeiro grau - Recurso conhecido e provido, para afastar a incidência da prescrição e desconstituir a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para regular processamento da ação.”
(TJ-TO - AC: 00156076520198270000, Relator: JOSÉ DE MOURA FILHO, julgado em 14/08/2019)

“RECURSO DE APELAÇÃO – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO – DESCONTOS INDEVIDOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – PRESCRIÇÃO. 01. Aplicação do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.
Por se tratar de obrigação de trato sucessivo, o prazo da prescrição corre a partir do desconto da parcela prevista no contrato, porque o dano e sua autoria se tornaram conhecidos com cada débito no benefício previdenciário da autora
. 02. Valor da compensação por danos morais majorado para adequá-lo às circunstâncias do caso concreto. Pronúncia, de ofício, da prescrição de parte da pretensão do autor. Recurso conhecido e parcialmente provido."

(TJMS - Apelação - Nº 0808221-98.2015.8.12.0002, Rel. Des. Vilson Bertelli, j. 28/09/2016).

No caso, de se destacar que a autora não se insurge quanto ao suposto contrato de empréstimo consignado firmado com o Banco Cruzeiro do Sul S/A em dezembro/2011, mas sim, com relação aos lançamentos/descontos na modalidade de Cartão de Crédito Consignado efetuados em sua folha de pagamento pelo requerido.

Logo, como se extrai dos autos que os citados descontos (cartão de crédito) se iniciaram em
junho/2016
(IDs nºs 77392464 e 77392463) e até o ajuizamento da ação em
30/10/2020
, bem como da prolação do ato sentencial ainda não haviam cessado, tanto que foi necessária a concessão da antecipação da tutela para tanto, à espécie não há falar-se em prescrição, pelo que,
rejeito
a prejudicial suscitada.-

VOTO - MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Quanto ao mérito propriamente dito, denota-se
dos autos que a autora
MARLENE GONDIM DE ABREU

ajuizou
ação Ordinária - Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais
em face do
BANCO PAN S/A
, aduzindo, em síntese, que é servidora pública aposentada do Governo do Estado de Mato Groso, sendo que, ao realizar a consulta do seu holerite, constatou que havia lançamentos (descontos) na modalidade de Cartão de Crédito realizado pelo banco requerido desde junho de 2016.

Esclareceu que realizou um empréstimo consignado com o requerido no dia 25/05/2016 no valor de R$2.432,00 para pagamento em trinta e seis (36) parcelas mensais, contudo, apesar de tê-lo quitado, os descontos por parte do requerido continuaram na modalidade de cartão de crédito consignado.

Ressaltou que não realizou nenhum empréstimo de Cartão de Crédito com o requerido; não autorizou a averbação de margem com relação a este; não recebeu cartão plástico e tampouco faturas para pagamento.

No mais, discorreu
acerca da relação de consumo, da função social do contrato, da violação ao princípio da boa-fé objetiva, da onerosidade excessiva do contrato, do enriquecimento sem causa, da violação do princípio da informação ao consumidor e, ao final, pugnou pela procedência da lide, para: a) declaração de inexistência/cancelamento do negócio jurídico com relação ao contrato de Cartão de Crédito Consignado com a conversão deste para empréstimo consignado; b) a restituição em dobro do valor indevidamente descontado de sua folha de pagamento; c) indenização por dano moral no valor de R$5.000,00 e, d) a suspensão dos descontos.

Em sua defesa (ID nº 77392480), o requerido arguiu a prescrição do direito de ação da autora. Esclareceu que
com a decretação da liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S/A, adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado, em leilão oficial realizado em 2013, todavia este não disponibilizou o contrato original assinado pela autora.

Informou que a autora celebrou contrato de Cartão de Crédito Consignado com o Banco Cruzeiro do Sul S/A em 2011, sob nº 4218511757828997, que foi migrado para o Banco Pan S/A em julho de 2013, gerando o cartão nº 0004346393949724011, o qual prevê o desconto mínimo na folha de pagamento, ficando a cargo do consumidor realizar o pagamento do valor restante da fatura.

Defendeu a
validade do contrato de cartão de crédito celebrado, os efeitos do contrato, a utilização do cartão de crédito, a inexistência de dano e, ao final, pugnou pela improcedência da ação.

Com o feito devidamente instruído, sobreveio a sentença ora recorrida, proferida pela
Dra. Rita Soraya Tolentino de Barros.

Inconformado, recorreu o banco requerido.

Pois bem.

Do contrato

Como já mencionado, a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2º e 3º, ambos do CDC.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do credor.

Isso porque, não se pode exigir do devedor a comprovação de que não possui a dívida impugnada perante o suposto credor, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

Para tentar resolver tal questão surgiu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o
onus probandi
é distribuído para quem puder suportá-lo, tendo como fundamento o princípio da igualdade e da boa-fé, substituindo, desta forma, a teoria estática que era, anteriormente, adotada pelo revogado Código Processo Civil/73.

A teoria dinâmica, conquanto não prevista no CPC/73, era amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência, tendo sido acolhida no novo Estatuto Processual, em seu artigo 373, § 1º.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“[...] 4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. [...]”
(STJ - REsp 1.605.703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

In casu
, como a autora nega veementemente a contratação em discussão, incumbia ao banco requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando não apenas a relação jurídica que deu origem aos descontos, mas também a licitude de tal contrato.

Neste particular, verifica-se que o requerido não se desincumbiu de seu ônus probatório, porquanto não acostou aos autos a cópia do suposto contrato de Cartão de Crédito Consignado firmado com o Banco Cruzeiro do Sul em 2011, consoante alegou em sua contestação.

Aliás, de se destacar que sequer comprovou que a referida contratação era na modalidade Cartão de Crédito Consignado, visto que a autora teve a diligência de acostar aos autos as cópias dos seus holerites no período de 10/2014 a 01/2020 (IDs nºs 77392464 - pág. 1 e 77392466 - pág. 3) e nestes não constam nenhum desconto de empréstimo sob qualquer modalidade com relação do BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A,
apenas os descontos com relação ao suposto contrato de Cartão de Crédito Consignado firmado com o banco requerido, sendo estes a partir de junho de 2016.

E mais, ressalte-se que as faturas de cartão de crédito apresentadas nas razões de apelação (ID nº 77393953 - pág. 1 a 77393953 - pág. 48) também não servem para comprovar a contratação e tampouco os supostos gastos realizados pela autora/apelada, uma vez que além de não se originarem de contrato válido e devidamente comprovado nos autos, foram elaboradas de forma totalmente unilaterais.

Portanto, não tendo o requerido comprovado de forma concreta a realização do contrato de cartão de crédito consignado – RMC
sob nº 0004346393949724011,
bem como os gastos dele decorrentes, afigura-se escorreita a sentença que declarou a inexistência/cancelamento do contrato e, por consequência, o converteu na modalidade de empréstimo consignado, visto que incontroverso a contratação deste pela autora.

Nesse sentido:

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –

DESCONTO DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIARIO SOB A DENOMINAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELA AUTORA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES COM JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO – SÚMULA 362 DO STJ – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

O prazo prescricional para discutir relação contratual com Instituição Bancária é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, contados do vencimento da última parcela paga. Se na hipótese, os descontos discutidos na modalidade “cartão de crédito consignado” iniciaram-se em julho/2013 até o ajuizamento da ação em 09/01/2018, não há falar em prescrição.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável – RMC para com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado no seu benefício da aposentadoria, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC).

O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do
quantum
indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do artigo 219 do CPC/15, e “
A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.
” (Súmula nº 362 do STJ).

Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.

Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.
”
(TJMT - RAC Nº 1000243-882018.8.11.0041, RELA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, JULGADO EM

30/11/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CARTÃO DE CRÉDITO – CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO NÃO COMPROVADA – IMPOSSIBILIDADE DE PROVA NEGATIVA PELA AUTORA – PROVAS UNILATERAIS - PARTE REQUERIDA QUE NÃO DESINCUMBIU DO ÔNUS - INCLUSÃO DO NOME NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL – CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A inscrição indevida em cadastro de inadimplente por dívida de cartão de crédito que não se comprova a efetiva contratação gera direito à indenização por dano moral, independente da prova do dano moral sofrido pelo consumidor (in re ipsa).

Cópias de faturas consistem em provas unilaterais e não são hábeis para comprovação da contratação de cartão de crédito. ”
(TJMT - RAC Nº0001626-80.2016.8.11.0044, RELA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/11/2018, publicado no DJE 03/12/2018)

Do dano moral.

Relativamente à configuração do dano moral, também razão não assiste ao requerido/apelante.

Isto porque, tratando-se de pessoa idosa e aposentada, não há dúvidas de que os descontos indevidamente efetuados nos seus benefícios previdenciários diminuíram sua capacidade econômica (verba alimentar), reduzindo as condições de sua subsistência e de sua família, visto que persistem há mais de cinco (05) anos, ou seja, excederam em dois (02) anos o prazo da contratação do empréstimo consignado efetivamente firmado entre as partes (36 meses = 3 anos).

Tal fato, por si só, demonstra que os transtornos por esta suportados em virtude dos sobreditos descontos extrapolam o mero dissabor e aborrecimento, devendo ser satisfatoriamente indenizados.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO / AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – DESCONTO DE VALORES EM APOSENTADORIA – EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL IN RE IPSA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA – DESDE A CITAÇÃO VÁLIDA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula nº 479 do STJ.

Demonstrado o ato ilícito pelo desconto em aposentadoria por empréstimo consignado não contratado, nasce a obrigação de indenizar os danos morais, independentemente da prova de prejuízo, bem como o de devolver em dobro os valores cobrados indevidamente.

A indenização fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes não comporta alteração.

“Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. ” (Art. 405. Do CC/2002). ”

(TJMT – RAC Nº 1000878-60.2018.8.11.0044, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/06/2020, publicado no DJE 18/06/2020)

“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - CONTRATAÇÃO E DÉBITO NÃO COMPROVADOS - AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO VÁLIDA - DANO MORAL PURO - "QUANTUM" - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA - RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL - TERMO INICIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO.

I - O desconto feito em benefício previdenciário com base em contrato bancário fraudulento impõe-se a restituição simples dos valores descontados indevidamente, pois ausente a má-fé na contratação.

II- A privação do uso de determinada importância, subtraída da parca aposentadoria do INSS, recebida mensalmente para o sustento do autor, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato exclusivo e não consentido da Instituição-ré, reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como mero aborrecimento.

III - Em se tratando de indenização decorrente de responsabilidade extracontratual a correção monetária sobre a indenização por danos materiais incidem a partir da data do evento danoso e os juros de mora a contar da citação.

IV - Os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados dentro dos limites previstos no §2º do art. 85 do CPC, exceto nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, casos em que se faz necessária a fixação por equidade. ”

(TJMG -

Apelação Cível 1.0000.20.442854-4/001, Relator (a): Des. (a) João Cancio, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/08/2020, publicação da súmula em 11/08/2020)

Quanto à quantificação do dano, a doutrina e a jurisprudência têm estabelecido que a indenização por danos morais possui caráter punitivo, visto que configura verdadeira sanção imposta ao causador do dano, inibindo-o de voltar a cometê-lo, além de caráter compensatório, na medida em que visa atenuar a ofensa sofrida pelo ofendido.

Para que esteja apta a cumprir as funções a que se destina, a indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, para que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido, nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa.

Para tanto, deve-se levar em consideração as circunstâncias do fato, bem como as condições do lesante e do ofendido.

Neste contexto, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se apresenta excessiva para o caso em debate, devendo ser reduzida para R$3.000,00 (três mil reais), quantia adequada a recompensar os danos morais sofridos pela apelada, bem como assegurar o caráter preventivo/repressivo da medida, sem ensejar, contudo, o seu enriquecimento ilícito, pelo que escorreita a sentença também neste tópico.

Da repetição do indébito

Quanto à restituição dos valores descontados de forma indevida, verifica-se que estes devem ser realizados na
forma simples
e não em dobro como entendeu a douta magistrada singular.

Acerca do assunto, convém ressaltar o que dispõe o artigo 876 do Código Civil:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. ”

Assim, constatado pagamento de parcelas com encargos reconhecidamente abusivos, aquele que as recebeu deve proceder à sua restituição ou compensação, a fim de impedir o enriquecimento ilícito (artigo 884 do CC), sendo desnecessária, nos contratos bancários, a prova do erro para fins de repetição do indébito, e devendo a devolução ser admitida na
forma simples
, se não provada a efetiva má-fé daquele que recebeu indevidamente.

Nesse sentido, o posicionamento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO OU DISSÍDIO. SÚMULA N. 284 DO STF. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES A RESPEITO DAS TAXAS MENSAL E ANUAL DE JUROS APLICADAS NO CONTRATO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SÚMULA N. 322 DO STJ.

[...] 4. Acerca da repetição do indébito, firmou-se que é cabível, de forma simples, não em dobro, quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento, pois diante da complexidade do contrato em discussão não se pode considerar que o devedor pretendia quitar voluntariamente débito constituído em desacordo com a legislação aplicável à espécie. A questão está pacificada por intermédio da Súmula n. 322 do STJ. ”
(STJ – AgRg no Aresp 661138/PR – 4ª Turma – Ministra Maria Isabel Gallotti – DJ 17/11/2015)

“COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Na ação revisional o reconhecimento de pagamento indevido enseja a compensação de créditos e a repetição de indébito na forma simples, independentemente da prova do erro, enquanto que a repetição em dobro requer má-fé, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver. ”

(TJRS, 23ª Câmara Cível, AC nº 70052371424, Rel. Des. João Moreno Pomar, j. em 22/01/2013).

No caso, como restou evidenciado os descontos indevidos nos benefícios de aposentadoria (folha de pagamento) da autora, neste item a sentença merece retificação para que a restituição de tais valores seja na forma simples.

Por fim, afigura-se descabida a pretensão do banco apelante de abatimento
do valor total realizado em compras pela autora, porquanto, como já demonstrado, não restou comprovada a contratação do cartão de crédito consignado entre as partes e tampouco a utilização deste pela autora.

No mais, não merece reforma a sentença no tocante à sucumbência, pois
tendo a autora se sagrado vencedora na maior parte dos pedidos (só perdeu a restituição em dobro), deve o requerido arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios na sua integralidade, na forma do
parágrafo único do art. 86 do CPC/15.

Ademais, ao caso não há falar-se em redução da verba honorários, uma vez que foi arbitrada no percentual mínimo (10%) e sobre o valor da condenação.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para reformar em parte a sentença a fim de determinar que a repetição do indébito seja na forma simples, e para reduzir os danos morais para R$3.000,00, permanecendo, no mais, a sentença recorrida.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021