Tribunal: TJMT
Processo: 1002583-22.2018.8.11.0003
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002583-22.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Taxa de Licenciamento de Estabelecimento]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[THOM & CIA LTDA (APELANTE), PAULA TAVARES DE LIMA STUHRK MAIA - CPF: 048.116.244-59 (ADVOGADO), CATARINA CAVALCANTI DE CARVALHO DA FONTE - CPF: 073.917.334-07 (ADVOGADO), CAROLINA EVANGELISTA SILVA COIMBRA - CPF: 103.354.004-85 (ADVOGADO), GABRIELLA FERNANDA NUNES BRAGA - CPF: 067.592.754-46 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), PHELIPPE FALBO DI CAVALCANTI MELLO - CPF: 046.357.414-19 (ADVOGADO), ANDRE FELIPE DE COIMBRA PINTO FILHO - CPF: 102.671.894-51 (ADVOGADO), ANDRE FELIPE DE COIMBRA PINTO FILHO - CPF: 102.671.894-51 (ADVOGADO), CATARINA CAVALCANTI DE CARVALHO DA FONTE - CPF: 073.917.334-07 (ADVOGADO), PAULA TAVARES DE LIMA STUHRK MAIA - CPF: 048.116.244-59 (ADVOGADO), PHELIPPE FALBO DI CAVALCANTI MELLO - CPF: 046.357.414-19 (ADVOGADO), THOM & CIA LTDA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO), THOM & CIA LTDA - CNPJ: 10.782.530/0013-26 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS, E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DE THOM E CIA LTDA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE DA
TAXA MUNICIPAL DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E/OU FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO
–
1º APELO (FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL)
: CÁLCULO DO TRIBUTO
CONSIDERANDO A ÁREA UTILIZADA PARA O DESEMPENHO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
–
PROPORCIONALIDADE COM O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL
– POSSIBILIDADE (
PRECEDENTES DO STF E DO STJ)
– IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS –
2º APELO (CONTRIBUINTE
): MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS EM FAVOR DO PATRONO DA PARTE AUTORA – PREJUDICADO EM RAZÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAIS –
(1º APELO) RECURSO DA FAZENDA PUBLICA CONHECIDO E PROVIDO
–

(2º APELO)
RECURSO DO CONTRIBUINTE
PREJUDICADO
.

Nos termos do
art. 5º, inc. XXXV, da CF/88, ainda que esgotadas as instâncias administrativas, a decisão extrajudicial não
tem a qualidade de coisa julgada, podendo contribuinte requerer a
apreciação pelo Poder Judiciário de possível lesão ou ameaça de seu direito.

Mostra-se possível ao Município instituir
taxa de renovação de licença de funcionamento
relacionada ao poder de polícia,
desde que haja o efetivo exercício do poder de polícia, o qual é demonstrado pela mera existência de órgão administrativo que possua estrutura e competência para a realização da atividade de fiscalização.

É licito
considerar a área utilizada para o desempenho da atividade econômica para apuração da
taxa municipal de licença para localização e/ou funcionamento
, pois é esta a área fiscalizada que corresponde aos custos despendidos para o efetivo exercício do poder de polícia.

Diante da modificação do resultado da demanda pelo Juízo
ad quem
, julgando improcedente da ação, deve ser invertido o ônus sucumbencial anteriormente fixados em favor do patrono da parte autora.

Com a improcedência da ação e
inversão do ônus sucumbenciais se trona prejudicado o recurso interposto pelo patrono da parte autora em que se pleiteia a apenas a majoração dos honorários estabelecidos pelo Juízo
a quo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação cíveis interpostos pelo
MUNICÍPIO DE RONDONOPOLIS e THOM & CIA LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da
1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
/MT, nos autos da ação declaratória n.º
1002583-22.2018.8.11.0003,

que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para reconhecer,
em controle difuso, a inconstitucionalidade do item 23, do anexo II, da Lei nº 1.800/1990, diante da omissão quanto a base de cálculo para a exação da Taxa de Licença para Localização e Funcionamento (TLF) em relação à atividade de Armazéns Gerais, em afronta ao artigo 150, I da CF. Consequentemente, reconheço a ilegalidade da cobrança da taxa em desfavor da autora, relativa ao período de 2015, 2016, 2017 e 2018.

Condenou ainda a Fazenda Pública Municipal ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais).

O
MUNICÍPIO DE RONDONOPOLIS
nas razões recursais insurgiu com relação aos seguintes pontos da sentença:

- Os atos administrativos (autuação fiscal) possuem presunção de legitimidade, de podendo ser desconstituída somente quando demonstrada a irregularidade.

- O Cálculo da Taxa de Licença de Localização e Funcionamento dos anos de 2015 e diante foram realizados com base em informações da própria contribuinte, que declarou no recadastramento que a empresa ocupava uma área de 150.000 m2.

- O
item 23, do Anexo II, da Lei nº 1.800/90 estabelece que o cálculo da taxa deve ser realizado sobre a área utilizada pela empresa e não a área edificada.

- Os artigos 112-A, 113, 133 e 134 do Código Tributário Municipal (Lei 1.800/90), regulamenta a hipótese de incidência e a base de cálculo da Taxa de Licença, não tendo que se falar em violação ao principio da legalidade.

- A jurisprudência e a súmula 29 do STF autorizam a cobrança de taxa pelo custo da atividade de fiscalização realizada pelo Município, no exercício regular de seu poder de polícia, dimensionada, utilizando como parâmetro a
área utilizada pelo estabelecimento comercial.

- C
onsiderando tratar-se de grande área, a qual foi constatada no procedimento administrativo medir 80.663,30 m2 verifica-se que o tributo cobrado observou o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

- A Impossibilidade do Poder Judiciário modificar o resultado do procedimento administrativo.

- Ser indevida a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada e inverter o ônus da sucumbência.

A
DI CAVALCANTI ADVOGADOS
(Patronos da
THOM & CIA LTDA)
arguiu em síntese que:

- O Magistrado
a quo,
ao fixar os honorários sucumbenciais por equidade não observou os
parâmetros obrigatórios elencados nos §2º e §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

- No presente caso, em que foi julgada procedente a ação para desconstituir credito tributários no valor de R$ 1.003.487,73 (um milhão, três mil, quatrocentos e oitenta e sete reais e setenta e três centavos), os honorários devem ser fixados em no mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico.

- A fixação dos honorários em R
$ 6.000,00 (seis mil reais) é irrisória em relação ao serviço realizado e o valor atribuído à causa.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para fixar o ônus da sucumbência utilizando os
parâmetros elencados nos § § 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil
.

Contrarrazões apresentadas no Id.
35372459
.

A Procuradoria Geral de Justiça, sob o fundamento de ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial, deixou de apresentar parecer no presente feito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a pessoa jurídica
THOM & CIA LTDA
., ajuizou a presente ação contra o
MUNICÍPIO DE RONDONOPOLIS
alegando em síntese que a Fazenda Pública Municipal a partir do ano de 2015 passou a cobrar
Taxa de Licença de Localização e Funcionamento utilizando como base de cálculo a área do estabelecimento empresarial informada no recadastramento.

Narra que com a nova forma de cobrança teve contra si lançados créditos tributários em valores exorbitantes e desproporcionais, sendo na importância de
R$ 307.737,75 para o ano de 2015 e R$ 359.265,00 para o ano de 2016, os quais foram calculados sobre a área total do imóvel rural.

Expõe que
requereu administrativamente o recálculo das taxas, informando que a área ocupada pelo estabelecimento era, na verdade, de apenas 879,3 m2, no entanto, teve o seu pedido parcialmente acolhido, para reduzir a área utilizada na base de cálculo em 80.663,30 m2.

No procedimento administrativo foi realizado o recálculo da taxa, sendo apurados pela Administração os valores de R$ 163.043,12 para o ano de 2015, R$ 166.844,59 para o exercício de 2016; R$ 195.923,20 para 2017 e R$ 198.713,60 para o ano de 2018.

Inconformado, o contribuinte ajuizou a presente ação onde alegou a inconstitucionalidade/ilegalidade da Taxa de Licença para Localização e Funcionamento, em razão de omissão legal quanto a base de cálculo para a exação, bem como em razão dos valores cobrados não corresponderem ao custo do serviço prestado pela Fazenda Municipal.

Após o contraditório, o Magistrado
a quo
julgou procedente a ação para:
01)
reconhecer,
em controle difuso, a inconstitucionalidade do item 23, do anexo II, da Lei nº 1.800/1990, diante da omissão quanto a base de cálculo para a exação da Taxa de Licença para Localização e Funcionamento (TLF) em relação à atividade de Armazéns Gerais, em afronta ao artigo 150, I da CF;
02)
Reconhecer a ilegalidade da cobrança da taxa em desfavor da autora, relativa ao período de 2015, 2016, 2017 e 2018;
03)
Condenar a Fazenda Pública Municipal ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Inconformadas ambas as partes interpuseram recursos de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DA POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DE MATÉRIA DECIDIDA NA ESFERA ADMINISTRATIVA

Argui o
MUNICÍPIO DE RONDONOPOLIS
que o Poder Judiciário não pode modificar o resultado do procedimento administrativo, sob pena de intervenção no Poder Executivo.

Sobre o assunto, insta consignar que embora a matéria insurgida na demanda tenha sido discutida na esfera extrajudicial, diante
do princípio da inafastabilidade da jurisdição em relação ao contribuinte, diante da decisão administrativa desfavorável a matéria pode ser novamente insurgida e apreciada perante o Poder Judiciário.

A
inexistência da coisa julgada administrativa encontra fundamento no art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal, o qual prevê que “
a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito
”.

Nesse sentido também
dispõe o enunciado da Súmula de n. 473 do Supremo Tribunal Federal, como cito:

“Súmula 473 do STF. “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,
e ressalvada em todos os casos a apreciação jurisdicional
”.

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que as decisões administrativas tributárias p
ossuem força vinculatória, equivalente à coisa julgada, apenas em relação ao fisco, como cito:

“[...] Coisa julgada fiscal e direito subjetivo. A decisão proferida pela autoridade fiscal, embora de instância administrativa, tem, em relação ao fisco, força vinculatória, equivalente à coisa julgada, principalmente quando aquela decisão gerou direito subjetivo para o contribuinte. Recurso Extraordinário conhecido e provido”.
(STF, 1ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, RE 68253/PR)

Com efeito, as decisões extrajudiciais contrárias aos interesses do contribuinte pode ser revista pelo Poder Judiciário, conforme prevê o princípio da inafastabilidade do controle judicial.

A esse respeito, vejamos o entendimento do doutrinador Hugo de Brito Machado:

“[...] O processo de conhecimento, em matéria tributária, é sempre de iniciativa do contribuinte, porque a decisão, no processo administrativo, é sempre do fisco, inexistindo assim, razão para que este provoque o controle judicial da legalidade de tais decisões. [...] Estabelece a constituição que “
a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito” (art. 5º, inc. XXXV). Tem-se, pois, no Direito brasileiro, a inafastabilidade do controle judicial. Qualquer lei que, direta ou indiretamente, exclua a apreciação do Poder Judiciário relativamente a qualquer lesão, ou ameaça a direito, será inconstitucional”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 458-459)

No mesmo sentido foi o posicionamento de Lídia Maria Lopes Rodriges Ribas, na obra Processo Administrativo Tributário, transcrevo:

“[...] Mesmo esgotada as instâncias administrativas, a decisão administrativa não é definitiva, pois não tem a qualidade de coisa julgada, e a Constituição não permite retirar do Poder Judiciário a apreciação de qualquer lesão de direito individual. [...] O Judiciário controla a legalidade, incidindo sobre o ato administrativo imperfeito; procura restabelecer o império da lei corrigindo o ato editado.[...] O controle dos atos administrativos é função conferida ao Judiciário pelo próprio princípio da separação de Poderes, que prevê o controle recíproco entre as funções estatais. A esquiva do Judiciário à apreciação de eventual ilegalidade contida no juízo de conveniência e oportunidade realizado pela Administração implicaria ataque ao princípio do acesso à Justiça e, por fim, em razão da omissão do órgão, criado para assegurar a aplicação da lei, haveria perpetuação da situação jurídica em contrariedade ao ordenamento”.
(RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodriges. Processo Administrativo Tributário,
Malheiros Editores, 3º Ed. p. 215-219)

Com efeito, uma vez que a decisão administrativa foi contrária aos interesses do Contribuinte, bem como pelo fato de ter arguido possível ilegalidade/inconstitucionalidade na esfera extrajudicial, não há que se falar em impossibilidade apreciação da matéria pelo Poder Judiciário, ainda que já tenha sido decidida na esfera administrativa.

Assim, tais argumentos não merecem prosperar.

DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTUITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS

Argui a Fazenda Pública Municipal que não há qualquer violação ao princípio da legalidade, isso porque a base de cálculo da
Taxa de Licença de Localização e Funcionamento foi prevista no item 23, do Anexo II, da Lei nº 1.800/90, bem como nos artigos 112, 113, 133 e 134 do Código Tributário Municipal (Lei 1.800/90), motivo pelo qual, os lançamentos devem ser mantidos na forma como realizados.

Pois bem. Preambularmente, insta consignar que de acordo como o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, a Taxa é o tributo que pode ser cobrado em “
em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição
”.

Por sua vez, a
Constituição Estadual, em seu art. 149, inciso II, estabelece:

"Art. 149. O Estado e os Municípios, observado o disposto na Constituição, poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

"II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição".

Da análise da Lei
nº 1800/1990
, observa-se que o
MUNICÍPIO DE RONDONOPOLIS
instituiu

a
Taxa de Licença de Localização e Funcionamento, sendo estabelecidas as
hipóteses de incidências nos
artigos 112 e 113 dessa legislação, como cito:

“
Artigo 112. A hipótese de incidência da taxa é o exame e fiscalização, dentro do território do Município, das condições de localização, afetação ao meio ambiente, segurança, higiene, saúde, incolumidade, bem como de respeito à ordem, aos costumes, à tranqüilidade pública, à propriedade, aos direitos individuais e coletivos e à legislação urbanística a que se submete qualquer pessoa física ou jurídica que pretenda: realizar obras; veicular publicidade em vias e logradouros públicos, em locais deles visíveis ou de acesso público; localizar e fazer funcionar estabelecimento comercial, industrial, prestador de serviços, agropecuário e outros; ocupar vias e logradouros públicos com móveis e utensílios; manter aberto estabelecimento fora dos horários normais de funcionamento; instalar e utilizar máquinas e motores; exercer qualquer atividades relacionadas com a saúde pública ou o meio ambiente; ou ainda manter em funcionamento o estabelecimento previamente licenciado.

[...]

Artigo 113. Em relação a localização e/ou funcionamento de estabelecimento:

I - haverá incidência da taxa independentemente da concessão da licença, observado o disposto no Artigo 135;

II - a licença abrange, quando do primeiro licenciamento, a localização e o funcionamento e, nos exercícios posteriores, apenas o funcionamento;

III - haverá incidência de nova taxa no mesmo exercício e será concedida, se for o caso, a respectiva licença sempre que ocorrer mudança de ramo de atividade, modificação nas características do estabelecimento ou transferência de local.

Parágrafo 1º. O sujeito passivo é obrigado a comunicar a repartição própria do Município, dentro de 30 (trinta) dias, para fins de atualização cadastral, as seguintes ocorrências relativas a seu estabelecimento;

I - alteração da razão social ou do ramo de atividade;

II - alterações física do estabelecimento”.

A base de cálculo desse tributo foi regulada
nos artigos 133 e 134 da Legislação Municipal, como transcrevo:

“Art. 133 A base de cálculo da taxa é o custo da atividade de fiscalização realizada pelo Município, no exercício regular de seu poder de polícia, dimensionada, para cada caso, mediante a aplicação de alíquota sobre a Unidade Fiscal do Município (UFM), de acordo com as tabelas dos anexos II a X desta Lei.

Art. 134 A taxa será lançada com base nos dados fornecidos pelo contribuinte, constatados no local e/ou existentes no cadastro”

Já no Anexo II, da Lei nº 1.800/90, o legislador municipal estabeleceu que as áreas dos estabelecimentos que devem ser utilizada como base de cálculo para apuração da Taxa de Licença de Localização e Funcionamento, vejamos:

“ANEXO II

TABELA PARA COBRANÇA DA TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E/OU FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO

[...]

3 - Estabelecimentos bancários, de créditos, financiamento e investimentos,
por m2 de construção
: Qtde. UFR 2,38

[...]

6 - Garagem,
por m2 de área ocupada
: Qtde. UFR 0,48

[...]

23 - Armazéns Gerais: Qtde. UFR 0,80

[...]”.

Da análise conjunta dos artigos 133, 134 e do anexo II da Lei nº 1.800/90, verifica-se que existem casos em que o Coeficiente UFR é aplicado sobre a área construída e, em outros casos, deve ser aplicado sobre a área efetivamente ocupada.

Entretanto, no
caso de Armazéns Gerais
, não é possível constatar qual o critério para apuração da Base de Cálculo da Taxa em questão, uma vez que, diferente do que ocorre com outras modalidades de empresa, no item 23 do anexo II da norma, o legislador não explicou sobre qual área deveria incidir o coeficiente de 0,80 da UFR, plainando, dessa forma, uma omissão na legislação em relação a aplicação do coeficiente, se ele deve ser multiplicado sobre a área total do imóvel, área da ocupação, ou área construída.

Por sua vez, diante da ausência de especificação sobre qual área deve incidir a alíquota para a atividade de
Armazéns Gerais
referente a Taxa de Licença para Localização e Funcionamento de Estabelecimento, deve ser considerada a área utilizada para o desempenho da atividade econômica, pois é esta a área fiscalizada que corresponde aos custos despendidos para o efetivo exercício do poder de polícia.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTO
. CONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO. PROPORCIONALIDADE COM O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL DE FISCALIZAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, a taxa de renovação de licença de funcionamento é constitucional, desde que haja o efetivo exercício do poder de polícia, o qual é demonstrado pela mera existência de órgão administrativo que possua estrutura e competência para a realização da atividade de fiscalização. 2.
A base de cálculo da taxa de fiscalização e funcionamento fundada na área de fiscalização é constitucional, na medida em que traduz o custo da atividade estatal de fiscalização
.
Quando a Constituição se refere às taxas, o faz no sentido de que o tributo não incida sobre a prestação, mas em razão da prestação de serviço pelo Estado. A área ocupada pelo estabelecimento comercial revela-se apta a refletir o custo aproximado da atividade estatal de fiscalização
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF, Primeira Turma, RE 856185 AgR/PR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário de Justiça eletrônico em 24 de setembro de 2015).

“TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO
. ALEGADA OFENSA AO ART. 145, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO.
Exação fiscal cobrada como contrapartida ao exercício do poder de polícia, sendo calculada em razão da área fiscalizada, dado adequadamente utilizado como critério de aferição da intensidade e da extensão do serviço prestado
, não podendo ser confundido com qualquer dos fatores que entram na composição da base de cálculo do IPTU, razão pela qual não se pode ter por ofensivo ao dispositivo constitucional em referência, que veda a bitributação. Serviço que, no caso, justamente em razão do mencionado critério pode ser referido a cada contribuinte em particular, e de modo divisível, porque em ordem a permitir uma medida tanto quanto possível justa, em termos de contraprestação. Recurso não conhecido”.
(STF, Tribunal Pleno, RE 216207/MG, relator Ministro Ilmar Galvão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2001)

Na mesma vertente já se pronunciou o o
Superior Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO.
TAXA PARA RENOVAÇÃO DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL
. LEI N. 5.641/1989 DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 1. A lei em referência foi examinada em nível constitucional, e o STF declarou a constitucionalidade da taxa, a qual não tem semelhança com os precedentes que deram ensejo à Súmula n. 157/STJ. 2. Diploma estadual que, em 3. Não é ilegal o valor da taxa que, criada por lei, esteja mensurada em decreto que toma como base de cálculo o preço do serviço. 4.
Não é ilegal a mensuração do valor da taxa de localização que leva em consideração, como valor do serviço, a área a ser fiscalizada
. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo. 6. Recurso especial improvido”.
(STJ, Segunda Turma, EDcl no AgRg no REsp 122655/MG, relatora

Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 9 de junho de 2003).

Verifica-se dos documentos colacionados aos autos que, em princípio, a Fazenda Pública Municipal teria utilizado
a área total do imóvel como base de cálculo da Taxa de Licença Para Localização e/ou Funcionamento de Estabelecimento, alcançando no ano de 2015 a
importância de
R$ 307.737,75 (trezentos e sete mil, setecentos e trinta e sete reais e setenta e cinco centavos) e no ano de 2016 o valor de R$ 359.265,00 (trezentos e cinquenta e nove mil, duzentos e sessenta e cinco reais).

O Contribuinte, ao tomar ciência do valor apurado da
Taxa de Licença Para Localização e/ou Funcionamento de Estabelecimento
requereu administrativamente a revisão do lançamento.

O Município Requerido, após constatação
in loco,
entendeu que além da área construída, a pessoa jurídica utilizada uma área descoberta, sendo que as duas somadas alcança um espaço de
80.663,30 m2.

Com base nesse fundamento
a Fazenda Municipal estabeleceu que para apuração da base de cálculo do tributo deveria ser utilizado o total da área ocupada pela empresa
, seja ela construída ou não, de modo que os tributos recalculados dessa forma alcançaram os seguinte valores: R$ 163.043,12 para o ano de 2015, R$ 166.844,59 para o exercício de 2016; R$ 195.923,20 para 2017 e R$ 198.713,60 para o ano de 2018.

Vejamos como foi consignado no
parecer emitido pelo Departamento Administração Tributária e Fiscal do Município e Rondonópolis:

“[...] Em vistoria realizada pelo Setor de Fiscalização de Tributos datado de 15/12/2016 tem-se o seguinte parecer:

‘...constatamos tratar-se de imóvel na Zona Rural com
área construída de 873,3 m
2
e área ocupada de 663,30 m
2
e também que há uma área não pavimentava, a céu aberto, destinada ao armazenamento de fardos de algodão com área de aproximadamente de 8 hectares (80,000 m
2
)
.

As informações para o lançamento das respectivas taxas ocorreram de acordo disciplina o artigo 134, da Lei nº 1800/1990 (Código Tributário Municipal)
.

Artigo 134. A taxa será lançada com base nos dados fornecidos pelo contribuinte constatados no local e/ou existente no cadastro.

Metodologia para o cálculo da taxa do alvará de licença e funcionamento ocorre com base no ‘item 23, do Anexo II, da Lei nº 1.800/1900’, e que, o cálculo é feito sobre a área utilizada pela empresa e não a área edificada
:

23

Armazéns Gerais

0,80

Exercício

Fórmula

Valor devido a pagar

2015

0,80 x 2,5266 x 80.663,30

163.043,12

2016

080 x 2,5885 x 80.663,30

166.844,59

[...]”. (Id. 35369905, fls. 7).

Destarte, constata-se que a alíquota de 0,80 Unidade Fiscal de Referência (UFIR), incidiu, corretamente, sobre a área efetivamente utilizada pela empresa no exercício de sua atividade econômica.

Deste modo, não vislumbro qualquer ilegalidade e/ou inconstitucionalidade na legislação e na forma como foi calculada a
Taxa de Licença para Localização e Funcionamento de Estabelecimento
, cuja atividade é
Armazéns Gerais
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONOPOLIS,
para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, com inversão do ônus sucumbencial; e, consequentemente,
JULGO PREJUDICADO
o
recurso interposto por
DI CAVALCANTI ADVOGADOS, p
atrono da autora
THOM & CIA LTDA
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Inicialmente, verifiquei que, nada obstante o Juízo da Primeira Instância ter submetido a sentença à remessa necessária, ocorreu erro no registro no sistema do Processo Judicial Eletrônico, uma vez que nele consta apelação, não reexame com apelação.

Essa questão, a princípio, teria passado despercebido pelo eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, visto que proferiu voto tão somente em relação ao recurso.

Além disso houve a inclusão do Estado de Mato Grosso, que não é parte do feito, no polo passivo do recurso.

Desse modo, imprescindível a retificação dos autos no sistema do Processo Judicial Eletrônico para constar, ao invés de apelação, reexame com apelação, e excluir o Estado de Mato Grosso do polo passivo do recurso.

Prossigo.

Reexame com apelações interpostas pelo
Município de Rondonópolis
e por
Di Cavalcanti Advogados
em relação à sentença (Id. 35369943) proferida em
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com anulatória de débito fiscal e com pedido de tutela de urgência
.

Eis a parte dispositiva do voto eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:

Diante do exposto, conheço e nego provimento ao recurso interposto pelo Município de Rondonópolis, e conheço e dou provimento ao recurso interposto por Di Cavalcanti Advogados, patrono da autora Thom & Cia Ltda, para majorar os honorários sucumbenciais à importância de 8% (oito por cento) do proveito econômico obtido na demanda, em observância ao art. 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil.

E esta é da sentença:

Com essas considerações, julgo procedentes os pedidos formulados por Thom & Cia Ltda para reconhecer, em controle difuso, a inconstitucionalidade do item 23, do anexo II, da Lei nº 1.800/1990, diante da omissão quanto a base de cálculo para a exação da Taxa de Licença para Localização e Funcionamento (TLF) em relação à atividade de Armazéns Gerais, em afronta ao artigo 150, I da CF. Consequentemente, reconheço a ilegalidade da cobrança da taxa em desfavor da autora, relativa ao período de 2015, 2016, 2017 e 2018. Determino, ainda, que o Município de Rondonópolis se abstenha de realizar a cobrança da TLF em relação a Thom & Cia Ltda, até que se estabeleça em lei a metodologia de cálculo com elementos específicos para apuração do tributo, de acordo com a atividade econômica da contribuinte.

Dos Honorários Sucumbenciais.

Considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, até mesmo para evitar o enriquecimento sem causa, aplica-se ao caso a interpretação excepcional do §8º do artigo 85, do CPC, em detrimento do escalamento pré-determinado no § 3º do mesmo disposto legal, tendo em vista que o valor dos honorários advocatícios obtidos pelo método tradicional mostra-se demasiadamente exorbitante (10% sobre o valor da causa, atribuído em R$ 1.003.487,73) não se justificando plenamente à luz da contraprestação desempenhada neste feito pelos advogados, considerando a natureza da ação, o trabalho desenvolvido, o tempo de tramitação e o local da prestação dos serviços.

Conforme acima fundamentado, condeno o Município de Rondonópolis ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 6.000,00 (seis mil reais), considerando o tempo de tramitação do feito (distribuído em 11/04/2018), o local da prestação dos serviços (não havendo necessidade de deslocamento), a natureza da ação (média complexidade), a boa fundamentação e bom direito trazidos na inicial, consoante dispõe o artigo 85, §2º e §8º, do Código de Processo Civil.

Isento o Réu das custas processuais, nos termos do art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/01.

Esta sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, de modo que, não interposta apelação no prazo legal, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 496, II, §1º do Código de Processo Civil. [...] (Id. 35369943, fls. 10/11).

Na nominada
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com anulatória de débito fiscal e com pedido de tutela de urgência
, a causa de pedir senta praça na alegação de que a Taxa de Licença para Localização e Funcionamento de Estabelecimento, prevista no item 23 do Anexo II, da Lei Complementar do Município de Rondonópolis nº 1800, de 28 de dezembro de 1990, que instituiu o Código Tributário do Município é ilegal e inconstitucional pela ausência de especificação sobre qual área deveria incidir a alíquota de 0,80 Unidade Fiscal de Referência (UFIR) para a atividade de Armazéns Gerais, “
se sobre cada m2 de área construída do estabelecimento, ou sobre cada m2 de área total ocupada pela empresa
” (Id. 35371966, fls. 15).

Por isso, deve ser reconhecida “
a inexistência de relação jurídica-tributária entre a Autora e o Município, de forma a impedir que essa municipalidade proceda ao lançamento de novos créditos de mesma natureza, até que haja regularização dos critérios de apuração do valor da taxa, respeitando-se os parâmetros determinados pela Constituição Federal
” (Id. 35371966, fls. 34).

A Constituição da República Federativa do Brasil instituiu a cobrança de
taxa
em razão do exercício do poder de polícia:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

II -
taxas, em razão do exercício do poder de polícia
ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

[...]

§ 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. [...]. [sem negrito no original]

Referente ao fato gerador da
taxa
, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 77, disciplina:

Art. 77.
As taxas
cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições,
têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia
, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.

Ainda sobre o exercício do poder de polícia, o artigo 78 do referido Código dispõe que:

Art. 78.
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos
.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. [sem negrito no original]

Portanto, a incidência de
taxa
decorre do exercício do poder de polícia

ou da utilização, efetiva ou potencial de um serviço público e, é cobrada em consequência da expedição de alvarás para atividades econômico-sociais.

Pois bem.

A Lei Complementar do Município de Rondonópolis nº 1800, de 28 de dezembro de 1990,

que instituiu o Código Tributário do Município, estabelece que:

Artigo 112.
A hipótese de incidência da taxa é o exame e fiscalização, dentro do território do Município, das condições de localização, afetação ao meio ambiente, segurança, higiene, saúde, incolumidade, bem como de respeito à ordem, aos costumes, à tranquilidade pública, à propriedade, aos direitos individuais e coletivos e à legislação urbanística a que se submete qualquer pessoa física ou jurídica que pretenda
: realizar obras; veicular publicidade em vias e logradouros públicos, em locais deles visíveis ou de acesso público;
localizar e fazer funcionar estabelecimento comercial, industrial, prestador de serviços, agropecuário e outros
; ocupar vias e logradouros públicos com móveis e utensílios; manter aberto estabelecimento fora dos horários normais de funcionamento; instalar e utilizar máquinas e motores; exercer qualquer atividades relacionadas com a saúde pública ou o meio ambiente; ou ainda manter em funcionamento o estabelecimento previamente licenciado.

Parágrafo 1º. Estão sujeitos à licença:

I –
a localização e/ou funcionamento de estabelecimento
;

[...]

Artigo 113. Em relação a localização e/ou funcionamento de estabelecimento:

I – haverá incidência da taxa independentemente da concessão da licença, observado o disposto no Artigo 135;

II – a licença abrange, quando do primeiro licenciamento, a localização e o funcionamento e, nos exercícios posteriores, apenas o funcionamento;

III – haverá incidência de nova taxa no mesmo exercício e será concedida, se for o caso, a respectiva licença sempre que ocorrer mudança de ramo de atividade, modificação nas características do estabelecimento ou transferência de local.

Parágrafo 1º. O sujeito passivo é obrigado a comunicar a repartição própria do Município, dentro de 30 (trinta) dias, para fins de atualização cadastral, as seguintes ocorrências relativas a seu estabelecimento;

I – alteração da razão social ou do ramo de atividade;

II – alterações física do estabelecimento.

[...].

A base de cálculo do referido tributo, encontra-se previsto no artigo 133 da mesma legislação:

Artigo 133.
A base de cálculo da taxa é o custo da atividade de fiscalização realizada pelo Município, no exercício regular de seu poder de polícia, dimensionada, para cada caso, mediante a aplicação de alíquota sobre a Unidade Fiscal do Município (UFM), de acordo com as tabelas dos anexos II a X desta Lei
.

Parágrafo 1º. Relativamente à localização e/ou funcionamento de estabelecimentos, no caso de atividades diversas exercidas no mesmo local, sem delimitação física de espaço ocupado pelas mesmas e exploradas pelo mesmo contribuinte, a taxa será calculada e devida sobre a atividade que estiver sujeita à maior alíquota, acrescida de 10% (dez por cento) desse valor para cada uma das demais atividades.

Parágrafo 2º. No primeiro exercício de concessão da licença para localização e/ou funcionamento a taxa será devida proporcionalmente ao número de meses restantes no ano.

Parágrafo 3º. Vetado. [sem negrito no original]

Consoante o disposto no item 23 do Anexo II, do Código Tributário do Município de Rondonópolis, a alíquota para as empresas que exercem a atividade econômica de
Armazéns Gerais
é de 0,80 Unidade Fiscal de Referência (UFIR), sem afirmar, contudo, se incide sobre a área referente à metragem construída, à metragem utilizada pela empresa ou à metragem edificada:

Anexo II – Tabela para cobrança de taxa de fiscalização para localização e/ou funcionamento de estabelecimento
.

[...]

Quantidade UFR

13

Barbearias e salões de beleza, por m
2

0,48

14

Ensino de qualquer grau ou natureza, por m
2

0,48

15

Estabelecimentos hospitalares, por m
2

0,48

16

Laboratórios de análise clínica por m
2
de construção

0,48

17

Diversões públicas, por m
2

-

a) cinemas e teatros

0,08

b) restaurantes dançantes, boates, etc.

0,48

c) bilhares e quaisquer outros jogos de mesa, por m
2

0,48

d) boliches, por m
2

0,48

e) exposições, feiras de amostras e quermesses, por m
2
de área ocupada

47,61

f) parques de diversões, por m
2
de área ocupada

0,80

g) quaisquer espetáculos ou diversões não incluídas no item anterior, por m
2
de área

ocupada

0,48

18

Empreiteiras e incorporadoras, por m
2

0,48

19

Agropecuária

1,59

20

Locadoras e/ou revendedoras de veículos, por m
2

0,80

21

Demais atividades sujeitas a taxa localização não constantes dos itens anteriores, por m
2

0,80

22

Motoristas autônomos (taxistas e fretadores proprietários de um único veículo) – UFIR

0,24

23

Armazéns Gerais

0,80

[...]. (Id.
35369934, fls. 6/7). [sem negrito no original]

Por sua vez, diante da ausência de especificação sobre qual área deve incidir a alíquota para a atividade de
Armazéns Gerais
referente a Taxa de Licença para Localização e Funcionamento de Estabelecimento, deve ser considerada a área utilizada para o desempenho da atividade econômica, pois é esta a área fiscalizada que corresponde aos custos despendidos para o efetivo exercício do poder de polícia.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTO
. CONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO. PROPORCIONALIDADE COM O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL DE FISCALIZAÇÃO. PRECEDENTES.

1. Nos termos da jurisprudência da Corte, a taxa de renovação de licença de funcionamento é constitucional, desde que haja o efetivo exercício do poder de polícia, o qual é demonstrado pela mera existência de órgão administrativo que possua estrutura e competência para a realização da atividade de fiscalização.

2.
A base de cálculo da taxa de fiscalização e funcionamento fundada na área de fiscalização é constitucional, na medida em que traduz o custo da atividade estatal de fiscalização
.
Quando a Constituição se refere às taxas, o faz no sentido de que o tributo não incida sobre a prestação, mas em razão da prestação de serviço pelo Estado. A área ocupada pelo estabelecimento comercial revela-se apta a refletir o custo aproximado da atividade estatal de fiscalização
.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, Primeira Turma, RE 856185 AgR/PR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário de Justiça eletrônico em 24 de setembro de 2015). [sem negrito no original]

TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO
. ALEGADA OFENSA AO ART. 145, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO.

Exação fiscal cobrada como contrapartida ao exercício do poder de polícia, sendo calculada em razão da área fiscalizada, dado adequadamente utilizado como critério de aferição da intensidade e da extensão do serviço prestado
, não podendo ser confundido com qualquer dos fatores que entram na composição da base de cálculo do IPTU, razão pela qual não se pode ter por ofensivo ao dispositivo constitucional em referência, que veda a bitributação. Serviço que, no caso, justamente em razão do mencionado critério pode ser referido a cada contribuinte em particular, e de modo divisível, porque em ordem a permitir uma medida tanto quanto possível justa, em termos de contraprestação. Recurso não conhecido. (STF, Tribunal Pleno, RE 216207/MG, relator Ministro Ilmar Galvão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2001). [sem negrito no original]

E o
Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO.
TAXA PARA RENOVAÇÃO DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL
. LEI N. 5.641/1989 DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

1. A lei em referência foi examinada em nível constitucional, e o STF declarou a constitucionalidade da taxa, a qual não tem semelhança com os precedentes que deram ensejo à Súmula n. 157/STJ.

2. Diploma estadual que, em nível infraconstitucional, não infringe o CTN.

3. Não é ilegal o valor da taxa que, criada por lei, esteja mensurada em decreto que toma como base de cálculo o preço do serviço.

4.
Não é ilegal a mensuração do valor da taxa de localização que leva em consideração, como valor do serviço, a área a ser fiscalizada
.

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo.

6. Recurso especial improvido. (STJ, Segunda Turma, EDcl no AgRg no REsp 122655/MG, relatora

Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 9 de junho de 2003). [sem negrito no original]

No caso, o parecer emitido pelo Departamento Administração Tributária e Fiscal do Município e Rondonópolis, consignou que:

[...] Em vistoria realizada pelo Setor de Fiscalização de Tributos datado de 15/12/2016 tem-se o seguinte parecer:

‘...constatamos tratar-se de imóvel na Zona Rural com
área construída de 873,3 m
2
e área ocupada de 663,30 m
2
e também que há uma área não pavimentava, a céu aberto, destinada ao armazenamento de fardos de algodão com área de aproximadamente de 8 hectares (80,000 m
2
)
.

As informações para o lançamento das respectivas taxas ocorreram de acordo disciplina o artigo 134, da Lei nº 1800/1990 (Código Tributário Municipal)
.

Artigo 134. A taxa será lançada com base nos dados fornecidos pelo contribuinte constatados no local e/ou existente no cadastro.

Metodologia para o cálculo da taxa do alvará de licença e funcionamento ocorre com base no ‘item 23, do Anexo II, da Lei nº 1.800/1900’, e que, o cálculo é feito sobre a área utilizada pela empresa e não a área edificada
:

23

Armazéns Gerais

0,80

Exercício

Fórmula

Valor devido a pagar

2015

0,80 x 2,5266 x 80.663,30

163.043,12

2016

080 x 2,5885 x 80.663,30

166.844,59

[...]. (Id. 35369905, fls. 7). [sem negrito no original]

Logo, constata-se que a alíquota de 0,80 Unidade Fiscal de Referência (UFIR), incidiu, corretamente, sobre a área efetivamente utilizada pela empresa no exercício de sua atividade econômica.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, divirjo do voto do eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira para:

i
) dar provimento ao recurso do Município de Rondonópolis para julgar improcedentes os pedidos, com inversão do ônus da sucumbência; e,

ii
) julgar prejudicado o recurso de Di Cavalcanti Advogados.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2021