Tribunal: TJMT
Processo: 1006100-69.2017.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006100-69.2017.8.11.0003
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Auxílio-Doença Previdenciário]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ZELIA CRISTINA FERREIRA SODRE - CPF: 020.362.381-90 (EMBARGANTE), JOSE CARLOS CARVALHO JUNIOR - CPF: 770.857.361-00 (ADVOGADO), DANIELLA MOREIRA NERY SANTIAGO CLOSS - CPF: 632.654.601-00 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - CNPJ: 29.979.036/1527-57 (EMBARGADO), PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - CNPJ: 05.489.410/0001-61 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIIDADE, ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO DOENÇA – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER INCIDENTAL – POSSIBILIDADE – REQUISITOS DEMONSTRADOS – CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO – RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO DOENÇA – TERMO INICIAL – DATA DA CESSAÇÃO – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVÂNCIA AO TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ART. 85, § 4 DO CPC – OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 111 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

É perfeitamente possível o deferimento de tutela antecipada em grau recursal, quando já entregue a prestação jurisdicional em primeira instância, desde que preenchidos os requisitos dos artigos 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil, quais sejam, o
fumus boni juris
e o
periculum in mora
.

Uma vez demonstrada a incapacidade laboral e reconhecido que o cancelamento do auxílio-doença foi indevido, o termo inicial do seu restabelecimento deve ser a data em que foi suspenso o pagamento, por não constituir novo benefício, mas a retomada de uma relação erroneamente interrompida
. 3. Apelo provido.”
(TJ-DF 07190182220188070015 DF 0719018-22.2018.8.07.0015, Relator: ROBERTO FREITAS, Data de Julgamento: 23/10/2019, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019)

Consoante dispõe o artigo 85, § 4°, II do Código de Processo Civil, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3°, incisos I a V, do artigo 85 do mesmo Códex.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE: ZÉLIA CRISTINA FERREIRA SODRE

EMBARGADO:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de
Embargos de Declaração
opostos
por ZELIA CRISTINA FERREIRA SODRÉ
, com fulcro no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, contra acórdão proferido pela Segunda
Câmara de Direito Público e Co
l
etivo
, na Apelação registrada sob o nº
. 1006100-69.2017.811.0003,
que, à unanimidade, proveu parcialmente o recurso.

Em suas razões recursais, a embargante alega que há omissão no acórdão embargado quanto a ausência de fixação da data de início do benefício (DIB), data de início do pagamento (DIP), fixação de honorários sucumbenciais e análise da tutela de urgência.

Afirma que a fixação de data de início do benefício e pagamento são essenciais para que o embargado proceda à implantação dos benefícios.

Outrossim, argumenta que a restaram demonstrados os requisitos essenciais para a concessão da tutela de urgência, porquanto, a embargante se encontra incapacitada e sem condições laborativas na atualidade, fazendo jus à concessão imediata do benefício.

Ao final, requer o reconhecimento do pagamento de honorários sucumbenciais na proporção de 10% (dez por cento) do valor da condenação, tendo em vista que o embargado restou vencido.

Por essas razões, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração, para sanar a omissão apontada.

Não foram apresentadas contrarrazões.

O Ministério Público manifestou pela desnecessidade de intervenção ministerial (ID. 46170950).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os embargos de declaração regem-se pelo disposto no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022.Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

Pois bem.

O aresto, ora embargado, foi assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO - INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA - AUSENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - APLICAÇÃO DO ARTIGO 59 DA LEI Nº 8.213/91 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “Provada a incapacidade parcial do segurado, não é possível a conversão do auxílio-doença acidentário em aposentadoria por invalidez, na forma do art. 42, da Lei n. 8.213/91, mormente quando evidenciada a possibilidade de sua recuperação”. (N.U 0046506-11.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 27/06/2019).”

Em suas razões, a embargante alega que que há omissão no acórdão embargado quanto a ausência de fixação da data de início do benefício (DIB), data de início do pagamento (DIP), fixação de honorários sucumbenciais e análise da tutela de urgência.

Com razão a Embargante, pois devem ser aclarados os termos constantes no acórdão a fim de sanar a omissão ocasionada.

Inicialmente, acerca da concessão da tutela provisória de urgência em caráter incidental, verifico que é perfeitamente possível o deferimento de tutela antecipada em grau recursal, quando já entregue a prestação jurisdicional em primeira instância, desde que preenchidos os requisitos dos artigos 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil, quais sejam, o
fumus boni juris
e o
periculum in mora
.

Nesse sentido é a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em sua obra 'Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante', sobre o artigo 273 do CPC:

“29. Depois da sentença. Recurso Interposto. (...).
Se já foi interposto recurso, recebido no efeito suspensivo, a competência para a concessão da tutela será sempre do tribunal, pois a matéria impugnada restou devolvida ao conhecimento do tribunal, saindo da esfera de competência do juiz.
Incide, por extensão, o CPC 800 par.ún., na redação dada pela Lei 8952/94. A tutela antecipada, portanto, pode ser concedida em grau de recurso. No mesmo sentido: Orione, Trat. limin., v. I, n. 3.10.6, 193/194; Ferreira, Tut. antecip. recursal, p. 239 ss. V.CPC 527 III.” (in op. cit., Ed. Revista dos Tribunais,9ª ed, 2006, p. 457). [Destaquei]

Sobre o assunto, colaciono o seguinte julgado:

APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO – PREVIDENCIÁRIO – PRELIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – INDEFERIDA - PENSÃO PÓS MORTEM – FILHOS DEPENDENTES – BENEFICIÁRIO DO INSS –APELAÇÃO DO INSS – INTEMPESTIVO – APELAÇÃO DOS AUTORES - VALOR MENSAL – MONTANTE QUE O DE CUJUS RECEBERIA CASO APOSENTADO POR INVALIDEZ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS. É perfeitamente possível o deferimento de tutela antecipada perante o Juízo de segundo grau, quando já entregue a prestação jurisdicional em primeira instância, desde que preenchidos os requisitos do artigo 273 do CPC. Deve ser considerado intempestivo o recurso de Apelação interposto antes da publicação da decisão que julgou os Embargos de Declaração, sem que tenha havido a sua ratificação pelo apelante. Para deferimento do benefício da pensão por morte, necessário o preenchimento dos requisitos, como a comprovação de dependência e da relação de segurado da Autarquia Federal. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento. (TJ/MT, Ap 862/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/04/2015, Publicado no DJE 27/04/2015). [Destaquei]

Da acurada análise dos fatos, razão assiste à embargante, uma vez que restou demonstrada a subsunção da hipótese delineada nos autos aos requisitos previstos nos artigos 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil.

No que se refere ao
fumus boni juris
, o acórdão embargado já reconheceu à Embargante o direito ao restabelecimento do benefício do auxílio-doença, com base no laudo pericial, realizado por perito nomeado judicialmente (ID 2491168), do qual decorreu o reconhecimento de incapacidade temporária. Nesse ponto, colaciono trecho do acórdão atacado:

(...)Verifica-se, que nesse ponto, o apelo da autora merece provimento, pois há de se reconhecer a sua incapacidade temporária, consoante se verifica do laudo pericial, realizado por perito designado pelo juízo, em resposta aos quesitos formulados, apresentou à seguinte conclusão:

“
A incapacidade é parcial podendo a pericianda realizar outras funções. É permanente e definitiva. A periciando inclusive realizou a reabilitação no INSS, fazendo o curso de operadora de caixa, porém sentia dor ao assistir as aulas.”

In casu
, não se pode olvidar que o laudo pericial é conclusivo em atestar a incapacidade temporária da autora para o exercício da atividade laboral, na medida em que deve ser reconhecido com base nos fatos e laudo pericial a incapacidade parcial para exercer a atividade laboral,
devendo ser novamente submetida a processo de reabilitação para uma atividade compatível com a sequela do acidente de trabalho ocorrido.
(...)

Quanto ao
periculum in mora
, denota-se que o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ficou patente no caso em espeque, isso porque o benefício de auxílio-doença tem caráter alimentar, de modo que se faz indispensável para prover a subsistência da Embargante, que não conseguiu realizar, com sucesso, a reabilitação do INSS, conforme transcrito acima.

Nesse diapasão, acerca da concessão de tutela ante o caráter alimentar do benefício previdenciário, colaciono o seguinte julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-DOENÇA – TUTELA ANTECIPADA – DEFERIMENTO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS DEMONSTRADOS - CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO - PROVA DOCUMENTAL SATISFATÓRIA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.
Devido é o deferimento da tutela antecipada para assegurar o restabelecimento do auxílio-doença, quando verificada a incapacidade da segurada que obsta o exercício da atividade laboral, principalmente, diante do caráter alimentar do benefício.
(AI 39479/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 31/05/2016, Publicado no DJE 17/06/2016). [Destaquei]

Ademais, a antecipação da tutela, neste momento, não enseja perigo de irreversibilidade do provimento que se pretende antecipar, porque, além de o benefício ter sido deferido em sede recursal, possui caráter alimentar e o estado de necessidade se sobrepõe a qualquer outro direito.

No que tange à fixação da data de início do benefício (DIB), novamente com razão a Embargante, já que não fixado no acórdão embargado, o que poderá causar demasiada mora no cumprimento do
decisum
pelo Embargado.

De acordo com o artigo 60 da Lei n° 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao segurado a partir do 16° (décimo sexto) dia do afastamento da atividade, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, a depender da situação concreta. Vejamos:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento. (...)

Em se tratando de restabelecimento do benefício, por sua vez, o termo inicial para o restabelecimento do pagamento deve ser fixado na da cessação do benefício, no caso dos autos dia 25/05/2015,conforme se infere do extrato de informações do benefício (ID. 2491172 – pág. 05).

Nesse sentido é a jurisprudência:

“
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA. CONCLUSÃO DE INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. DATA DA CESSAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O benefício auxílio-doença encontra-se previsto no art. 59 da Lei nº 8.213/1991. É devido ao segurado que for considerado temporariamente incapaz para o exercício de sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos e enquanto permanecer nesta condição.
2.
Uma vez demonstrada a incapacidade laboral e reconhecido que o cancelamento do auxílio-doença foi indevido, o termo inicial do seu restabelecimento deve ser a data em que foi suspenso o pagamento, por não constituir novo benefício, mas a retomada de uma relação erroneamente interrompida
. 3. Apelo provido.
”
(TJ-DF 07190182220188070015 DF 0719018-22.2018.8.07.0015, Relator: ROBERTO FREITAS, Data de Julgamento: 23/10/2019, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019) (destaquei)

De outra banda, a respeito da alegação de omissão quanto à fixação de honorários advocatícios, merece acolhimento aos embargos apenas quanto à condenação do Embargado ao pagamento dos honorários sucumbenciais, todavia, em percentual a ser fixado quando liquidado o julgado.

Consoante dispõe o artigo 85, § 4°, II do Código de Processo Civil, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3°, incisos I a V, do artigo 85 do mesmo Códex.

A respeito do tema e no mesmo sentido do entendimento apresentado, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. PENSÃO POR MORTE. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ATIVOS. RECONHECIMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL. CONDENAÇAO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 905 DO STJ. HONORÁRIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Comprovada a situação de beneficiária da pensão por morte do ex-servidor municipal e o trânsito em julgado da sentença que concedeu a isonomia salarial, a interessada tem direito às diferenças do benefício pagos a menor. Tratando-se de condenação em face da Fazenda Pública, a correção monetária e os juros de mora devem observar o entendimento consolidado no Tema 905, cujas teses definem os consectários conforme a natureza da condenação imposta. No que diz respeito ao pagamento de verbas de natureza previdenciária, como sói o benefício da pensão por morte, os encargos incidem da seguinte forma: (i) sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei nº 8.213/91; (ii) - Quanto aos juros de mora, no período posterior à vigência da Lei nº 11.960/2009, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança.
Em se tratando de sentença ilíquida certa, os honorários advocatícios serão definidos quando liquidado o julgado, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3º, I a V, no § 4º, II, do artigo 85 do novo Código de Processo Civil. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária.
(N.U 0002291-56.2015.8.11.0004, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/11/2020, Publicado no DJE 11/11/2020) (Destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS – NECESSIDADE – DIREITO QUE DECORRE DO AUMENTO DO BENEFÍCIO – RESPEITO AO QUINQUÊNIO LEGAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO REPETITIVO Nº 810 – RE Nº 870.947/SE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES OFICIAIS DA INFLAÇÃO ATÉ 30-6-2009 – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) APÓS – JUROS MORATÓRIOS – CAUSA DE ORIGEM NÃO TRIBUTÁRIA – ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO APÓS A LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO PROVIDO. Em razão da concessão do aumento do valor percebido a título da pensão por morte, é certo que as diferenças oriundas dessa conclusão são direito do interessado, por decorrência lógica, a ser respeitado o quinquênio legal. De acordo com o foi estipulado pelo Supremo Tribunal Federal, no momento do julgamento do RE nº 870.947/SE, este que foi eleito como leading case para a resolução do tema nº 810, relativo à correção monetária, há de se aplicar os índices oficiais de inflação, até 30-6-2009, momento em que incidirá o índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, este que melhor reflete a inflação. A Fazenda Pública, nos momentos em que é condenada em ações de origem não tributária, tem o valor arbitrado submetido à incidência dos juros moratórios, apenas uma vez, cujo critério de fixação é o índice de remuneração da caderneta de poupança.
Os honorários advocatícios, nas hipóteses em que a Sentença é ilíquida, devem ser arbitrados após a liquidação do ato, de acordo com o que é disposto no artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.
(N.U 1003391-61.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020) (Destaquei)

Por todo o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração, para sanar as omissões apontadas, no sentido de: 1) deferir a antecipação da tutela, para o fim de restabelecer, imediatamente, o benefício de auxílio-doença acidentário a Zélia Cristina Ferreira Sodré; 2) fixar a Data de Início do Benefício (DIB) a partir da cessação do benefício previdenciário, qual seja, 25/05/2015; 3) condenar o Embargado ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4°, inciso II e § 3°, incisos I a V, do CPC.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021