Tribunal: TJMT
Processo: 0023519-15.2011.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA

Número do Protocolo: 123156/2016
Data de Julgamento: 07-07-2021

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTOS DE INFRAÇÃO – SERVIÇO TELECOMUNICAÇÃO VIA SATÉLITE – IMPOSSIBILIDADE DE AUFERIR O CONSUMO – APLICABILIDADE ART. 11 §6º DA CL 87/96 – IMPOSTO RECOLHIDO EM PARTES IGUAIS PARA AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO EM QUE ESTIVEREM LOCALIZADOS O PRESTADOR E O TOMADOR – COBRANÇA DE ATIVIDADE MEIO – IMPOSSIBILIDADE – SERVIÇO PLAY-PER-VIEW – ATIVIDADE PRINCIPAL – INCIDÊNCIA DE ICMS – HONORÁRIOS MAJORADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO ADESIVO DESPROVIDO.
1. Nos serviços de satélites não-medidos, como é o caso, a incidência do ICMS deve recair sobre as duas Unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador, em respeito ao art. 11, III, § 6º, da Lei Complementar nº 87/96, com as alterações advindas da Lei Complementar nº 102/2000.
2. Independente do fato do Estado não ser signatário do Convênio 52/2005, diante da Lei Complementar nº 102/2000, este não pode se eximir de cumprir em virtude de possuir hierarquia superior.
3. Há incidência de ICMS somente nos serviços de telecomunicação propriamente dito (stricto sensu), isto é, não há inclusão de quaisquer outros serviços de natureza acessória ou preparatória, sob pena de configurar violação ao princípio da reserva legal e da tipicidade tributária.
4. De acordo ao art. 20, §§3º e 4º do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença, os honorários sucumbências devem ser fixados por equidade, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, o trabalho realizado pelo advogado, o tempo exigido para o seu serviço, e a natureza e a importância da causa.
5. Considerando que o proveito econômico obtido pelo sucesso ainda que parcial da ação anulatória do débito não foi inestimável ou irrisório, e, que o valor arbitrado a título de honorários advocatícios não se mostra proporcional aos elementos da demanda, promove-se a majoração para montante mais adequado à realidade em análise e em harmonia com a razoabilidade e equidade.
6. Recurso de Apelação conhecido e Provido, Recurso Adesivo Desprovido e em Remessa necessária sentença retificada.

INTERESSADO/APELANTE:
SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária com recurso de Apelação Cível interposto por SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA em face da r. sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, M.M. Dra. Angela Maria Janczeski Góes, que nos autos da Ação Anulatória com pedido de tutela antecipada nº 23519-15.2011.811.0041 (cód. 727631), ajuizada em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou parcialmente procedente os pedidos, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para declarar nulo o Auto de Infração nº 122752001500019200710, exceto quanto a exigibilidade do ICMS incidente sobre os valores auferidos pela autora a título de Taxa Pay-Per-View, entendendo nesse ponto que, afigura-se presente a relação jurídico-tributária.
O apelante em suas razões recursais (fls. 622/638), em apertadas síntese, tem como pretensão recursal em três pontos: a) o reconhecimento da não incidência do ICMS sobre a taxa de pay-per-view; b) a confirmação da tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito em discussão na presente demanda até o trânsito em julgado; e c) a majoração dos honorários fixados em sentença.
Ao final, pugna pelo provimento do recurso.
Recurso de apelação adesivo do ente estadual, em suma, com também 03 principais razões recursais: a) não se aplica ao Estado de Mato Grosso o Convênio ICMS nº 52/05, citado pelo magistrado, e sim as regras atinentes ao Convênio nº 10/98; b) a distinção entre os pacotes ofertados pela recorrida, nomeadamente quantos aos canais e preços contratados, evidenciam, primu ictu oculi, a possibilidade de medição dos serviços prestados; e, c) os serviços podem ser medidos, haja vista que somente são disponibilizados se passarem por equipamentos terrestre de recepção e distribuição. (fls. 643/650).
Apresentada contrarrazões pelo ente estadual ao recurso de apelação. (651/655).
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção, ante ausência de interesse público no presente caso. (fl. 663).
É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL
USOU DA PALAVRA A ADVOGADA TATIANA MARIANI VIKANIS, OABSP 183257.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível visando à reforma da sentença proferida pelo Magistrado a quo que julgou parcialmente procedente os pedidos, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para declarar nulo o Auto de Infração nº 122752001500019200710, exceto quanto à exigibilidade do ICMS incidente sobre os valores auferidos pela autora a título de Taxa Pay-Per-View, por entender que, nesse ponto, afigura-se presente a relação jurídico-tributária.
De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que a parte Apelante SKY BRASIL SERVIÇO LTDA opôs Ação Anulatória de com pedido de tutela antecipada nº 23519-15.2011.811.0041 (cód. 727631) em desfavor do Apelado ESTADO DE MATO GROSSO, visando a anulação dos lançamentos de ICMS efetuados pela prestação de serviços de telecomunicação na modalidade de televisão por assinatura via DTH, correspondente ao período de 2002 a 2007, constituídos por meio do Auto de Infração – NAI nº 122752001500019200710.
Alega a apelante que o serviço em questão é gerado nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo e posteriormente transmitido para seus clientes localizados ao longo do território nacional, razão pela qual se vê obrigada a observar os ditames da Lei Complementar nº 102/00, que impõe o recolhimento do ICMS em partes iguais para as unidades federativas onde estiverem localizados o prestador e o tomador do serviço.
O apelante entende que o ICMS incidente sobre o serviços de TV por assinatura, via satélite, que é por natureza não-medido, deve ser rateado em partes iguais entre o Estado onde está situado o estabelecimento transmissor (RJ ou SP) e o Estado onde está situado o domicílio do tomador do serviço (MT).
Destaca que o rateio foi observado pela empresa no recolhimento da exação, todavia, o Estado de Mato Grosso lançou na NAI acima os 50% que foram pagos para os Estado de Rio de Janeiro e São Paulo, por entender que se trata de serviço medido. Alegou, que o lançamento foram incluídos indevidamente na base de cálculo valores incluídos na base de cálculo valores relativos a atividade meio, sobre as quais não incide ICMS; e, que foram incluídos na base de cálculo valores relativos às notas fiscais canceladas.
Após regular tramitação processual, o magistrado no processo de origem sentenciou o processo em 19/08/2015, com seguinte parte do dispositivo, vejamos:
“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para declarar nulo o Auto de Infração nº 122752001500019200710, exceto quanto à exigibilidade do ICMS incidente sobre os valores auferidos pela autora a título de Taxa Pay-Per-View, vez que, nesse ponto, afigura-se presente a relação jurídico-tributária.
Ante a sucumbência mínima da parte autora, condeno o réu ao pagamento das cusas, em ressarcimento, e de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 4.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
Com o trânsito em julgado, intime-se a parte autora por publicação no DJe para que requeira o que entender de direito no prazo de 05 (cinco) dias. Após, não havendo manifestação, ao arquivo, com baixa.
Sentença registrada eletronicamente nesta data e sujeita à remessa necessária, conforme artigo 475 do CPC.
Publique-se. Intimem-se.”

Inicialmente, cumpre esclarecer que se aplica ao vertente recurso o Código de Processo Civil de 1973, visto que interposto na vigência deste (19/08/2015).
Outrossim, registo que a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme estabelece o artigo 475 do CPC/73, razão pela qual passo a análise da Remessa Necessária.

DA REMESSA NECESSÁRIA

A questão que foi debatida em instância de primeiro grau foi: a) apurar a legalidade da incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de TV via satélite ou DTH – Direct to Home; b) definir a legitimidade da incidência do ICMS sobre valores relativos ao exercício da atividade-meio do requerente; e c) aferir a legitimidade da inclusão de valores na base de cálculo do ICMS relativos a notas fiscais canceladas.
a) A legalidade da incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de TV via satélite ou DTH – Direct to Home.
O requerente/apelante se dedica à prestação de serviços de telecomunicações na modalidade de televisão por assinatura via DTH, ou seja: serviço de distribuição de sinais de televisão e de áudio por assinatura via satélite.
Nesse norte, como previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, tem-se que os serviços de telecomunicações estão sujeitos à incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, in beris:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.(grifei e negritei)
No referido artigo da Constituição Federal, inciso XII, § 2º, alínea “d”, dispõe que caberá à lei complementar fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços.
Por sua vez, a Lei Complementar n. 102/2000, alterou a forma de recolhimento do ICMS nos serviços prestados pela Apelante, inserindo no art. 11 da Lei Complementar n. 87/96, o § 6º e a alínea “c-1” no inciso III, que assim prescrevem, vejamos:
Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
(...) III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:
(...) c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
(...) § 6º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador. (Parágrafo incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
Com efeito, o juízo no processo de origem entendeu que o serviço prestado pelo autor/apelante não é passível de medição, portanto fazendo jus à incidência do art. 11, III, alínea c-1, c/c § 6º, da LC 87/96.
Em que pese o ente estadual apresentar defesa no sentindo de que é possível a medição, apuração esta utilizando o critério da própria cobrança do pacote, “há de se considerar que o critério do preço adotado pelo prestador do serviço é variável e de acordo com o grupo de programação da escolha do tomador, na forma de pacotes, com mais ou menos opções”, razão não o lhe assiste.
Ora, é sabido que os serviços de televisão por assinatura, em verdade, são cobrados por período, independentemente do montante efetivamente utilizado, não se verificando medição para se definir a contrapartida que será imposta ao assinante pela sua prestação.
Explico melhor, no serviço de telecomunicações na modalidade de TV por assinatura, o pagamento não é variável pelo tempo de utilização. O assinante opta por um pacote de canais e por ele pagará um valor fixo mensalmente, diferente de outros serviços, como de energia, telefonia, água etc..., em que o pagamento é variável, e há uma medição conforme o consumo.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO VIA SATÉLITE. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ART. 11, § 6º DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. IMPOSTO RECOLHIDO EM PARTES IGUAIS PARA AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO EM QUE ESTIVEREM LOCALIZADOS O PRESTADOR E O TOMADOR. 1. Discute-se nos autos a competência para cobrança de ICMS sobre serviços de comunicação via satélite na modalidade TV por assinatura cujos fatos geradores ocorreram posteriormente à vigência da Lei Complementar 102/2000. 2. Nos termos do art. 11, inciso III, alínea "c-1", da Lei Complementar 87/96 (com redação da Lei Complementar 102/2000), regra geral, para os serviços de comunicação via satélite, a cobrança do ICMS compete a unidade da Federação em que está situado o domicílio do tomador. Todavia, o § 6º do referido artigo traz uma exceção para os casos de serviços não medidos e cujo preço seja cobrado por períodos definidos. 3. Nos serviços de televisão por assinatura, o pagamento não é variável pelo tempo de utilização. O assinante opta por um pacote de canais e por ele pagará um valor fixo mensalmente. Logo, entende-se que o serviço prestado pela Impugnante é não medido e o preço será cobrado por período definidos, qual seja, mensal. Desse modo, aplica-se ao caso dos autos o disposto no art. 11, § 6º da Lei Complementar 87/96, segundo o qual se deve recolher o ICMS em partes iguais para as unidades da Federação em que estiverem localizados o prestador e o tomador. Recurso Especial provido. (Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, Recurso Especial nº 1.497.364-GO, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 03.09.2015).

Neste sentindo coleciono o julgado deste Tribunal de Justiça, vejamos:
RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AUTOS DE INFRAÇÃO - SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO BANDA LARGA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE MEDIÇÃO DOS SERVIÇOS - ÔNUS DO AUTOR - LEI COMPLEMENTAR 102/2000 - RECOLHIMENTO DO IMPOSTO EM PARTES IGUAIS NAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO - HONORÁRIOS ARBITRADOS EM VALOR COMPATÍVEL COM O TRABALHO REALIZADO - RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Uma vez que o serviço por ela prestado caracteriza-se como "não-medido", o recolhimento do imposto e em partes iguais para as duas unidades de federação do imposto em partes iguais para as duas unidades da federação envolvidas na prestação, conforme o que estabelece o art. 11, III, § 6º, da Lei Complementar nº 87/96, com as alterações advindas da Lei Complementar nº 102/2000. 2. Independente ao fato do Estado ser signatário do Convenio 52/2005, notório é que o mesmo vem ao encontro da Lei Complementar nº 102/2000, a qual este não pode se eximir de cumprir em virtude de possuir hierarquia superior . 3. Nos serviços de satélites não-medidos, como é o caso, a incidência do ICMS haverá de recair sobre as duas Unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador. 4. Os honorários se apresentam adequados considerando o trabalho realizado e a natureza e complexidade da causa, de modo que não se faz necessária alteração. 5. Apelos desprovidos. (TJ-MT - APL: 00183825220118110041 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 17/09/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 27/09/2018)

Assim, apresenta-se irretocável a sentença que aplicou o disposto legal constante do art. 11, III, § 6º, da Lei Complementar nº 87/96 - mediante as alterações advindas da Lei Complementar nº 102/2000, no sentindo que o imposto será recolhido em partes iguais perante os entes federativos.
No tocante ao deduzido no item “b”, qual seja, “definir a legitimidade da incidência do ICMS sobre valores relativos ao exercício da atividade-meio do requerente”, passo a expor:
Como já visto, o Requerente/Apelante se dedica à prestação de serviços de telecomunicações na modalidade de televisão por assinatura via DTH, ou seja, está sujeito ao pagamento de ICMS conforme a previsão do art. 155, II, da CF/88.
Além disso, tem-se o art. 2º, III, da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) que dispõe sobre o ICMS e prevê a sua aplicação. Cito:
Art. 2º. O imposto incide sobre:
(...)
III prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.
Ademais, é importante destacar o momento da incidência do tributo, previsto no art. 12, VII, da mesma Lei:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
VII- das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão a recepção a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. (grifei e negritei)
Concomitantemente às previsões expostas, ressalta-se o art. 60, §1º, da Lei 9.472/97, o qual traz a definição de serviço de telecomunicações, e art. 61, que define serviço de valor adicionado, in verbis:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
Logo, a interpretação dos dispositivos mencionados indica que somente há incidência de ICMS aos serviços de telecomunicação propriamente ditos (stricto sensu), isto é, não há inclusão de quaisquer outros serviços de natureza acessória ou preparatória.
Nesse sentido, entendo que não deve incidir o ICMS sobre matrícula, venda, despesa bancária, multa rescisória contratual, cancelamento, estorno, habilitação, taxa cartão de acesso, taxa de suspensão, Assinatura Assistência Técnica, Sky Assistência Avulso, Serviço Premium Avulso, ponto adicional, reconexão e adesão, tendo em vista a ausência de previsão legal que os instituam como fato gerador do referido imposto.
Desse modo, incluir tais serviços na base de cálculo do ICMS significa violar o princípio da reserva legal e da tipicidade tributária, uma vez que apenas os serviços de comunicações/telecomunicações estão sujeitos à tributação.
Como bem explicado em sentença, tratam-se de serviços preparatórios e auxiliares prestado pela operadora de TV por assinatura, e o STJ já decidiu que o ICMS não pode incidir sobre outras atividades que não sejam estritamente as de comunicação. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. ICMS. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS VINCULADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. (...) 4. O Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, concluiu que o ICMS incide somente sobre o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre as atividades-meio e serviços suplementares, entre os quais a locação de equipamentos necessários à efetivação da comunicação. 5. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que a prestação de serviços conexos ao de comunicação (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade-fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta, sim, passível de incidência do ICMS. 6. A despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul incidência do ICMS. 7. Dessume-se, portanto, que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 8. A tese recursal de que inexistem provas a elidir "a presunção de certeza e de liquidez que ampara o crédito público executado" esbarra no óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1684907/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 19/12/2017)

Destaco, que no caso em tela, a receita decorrente da taxa de Pay-Per-View deve se mantido à incidência do ICMS, pois o fornecimento desse serviço se dá com exercício, pelo requerente/apelante, da mesma atividade principal, ou seja, a disponibilização de um canal de programação específica ao usuário.
Logo, considerando os mesmos fundamentos expostos no tópico anterior, não é possível enquadrar o Pay-Per-View como atividade acessória ou meio do serviço de comunicação, mas sim, como canal específico, porém, da mesma natureza do canal principal, restando assim configurado o fato gerador do ICMS pela prestação do serviço de comunicação.
Portanto, dever ser mantido a incidência de ICMS na taxa de Pay-Per-View, tendo vista que não se enquadram na atividade meio da requerente/apelante, excluindo a incidência de ICMS nos demais serviços preparatórios e auxiliares prestado pela operadora de TV por assinatura.
Assim, apresenta-se irretocável a sentença neste ponto.
Quanto ao item “c”, “aferir a legitimidade da inclusão de valores na base de cálculo do ICMS relativos a notas fiscais canceladas”, sem muita delonga, sustenta o requerente/apelante que o ente estadual incidiu ICMS sobre as notas fiscais canceladas.
O Sr. Perito, Jovane Marconi Zago, em seu laudo pericial estabeleceu que “o valor da base de cálculo em face das Notas Fiscais de cancelamentos mencionados no quesito anterior é de R$ 5.155.930,97 (cinco milhões, cento e cinquenta e cinco mil, novecentos e trinta reais, noventa e sete centavos)” (fl. 565).
Nesse contexto, uma vez comprovado em perícia que os valores tributados pelo fisco correspondem a notas fiscais canceladas, reconheço a inexistência fato gerado do imposto (art. 114, CTN).
Desse modo, agiu em acerto o magistrado no processo de origem, em acolher a tese do requerente/apelante neste ponto, para anular a incidência erroneamente do ICMS nas notas fiscais canceladas.
Portanto, quanto aos 03 (três) pontos citados acima, a sentença está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, devendo ser retificado somente quanto a condenação de honorários sucumbências, que irá ser analisada junto ao apelo.

DO RECURSO DE APELAÇÃO – SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA.
Inconformado com a sentença, o requerente interpôs o presente recurso de apelação, que tem como fundamento em 03 (três) razões recursais: a) ao reconhecimento da não incidência do ICMS sobre a taxa de pay-per-view; b) a confirmação da tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito em discussão na presente demanda até o trânsito em julgado; e c) à majoração dos honorários fixados em sentença.
Quanto ao primeiro ponto, saliento que já foi devidamente analisado em sede de reexame necessário, todavia, para evitar eventual interposição de recurso de embargos de declaração, entendo por bem, em reforço, acrescentar as seguintes ponderações.
O requerente/apelante alega que a referida “taxa de pay-per-view”, refere à taxa de report pela aquisição de filmes via central de atendimento, sustentado ainda, que se trata de uma atividade meramente preparatória, que permite o acesso ao serviço de pay-per-view; e por isso está fora do campo de incidência do ICMS, devido ausência do fato gerador.
Razão não lhe assiste, conforme já explanado, o art. 60, §1º, da Lei 9.472/97, define o que é serviço de telecomunicações, já o art. 61, que define serviço de valor adicionado.
Enfatizo que o serviço Pay-Per-View que o fornecimento desse serviço se dá com exercício, pelo requerente/apelante, da mesma atividade principal, ou seja, a disponibilização/habilitação de um canal de programação específica ao usuário.
Em outras palavras, com o mesmo fundamento que solidificou a tese do pagamento igual para os dois entes estaduais, verifica-se que a adesão do pacote de canais, incluído o Pay-Per-View pelo consumidor, torna a fatura fixa, sendo impossível mensurar o consumo.
Concluindo, não sendo possível enquadrar o Pay-Per-View como atividade acessória ou meio do serviço de comunicação, mas sim, como canal específico, porém, de mesma natureza do canal principal, restando assim configurado o fato gerador do ICMS pela prestação do serviço de comunicação.
No que refere a segunda tese defensiva da apelação, da mesma forma, razão não assiste ao Apelante, pelo simples fatos de ser desnecessária a confirmação da tutela em sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o trânsito em julgado.
Isso porque, na sentença, não há qualquer menção à revogação da suspensão da exigibilidade anteriormente deferida, e via de regra o recurso de apelação é recebido no duplo efeito, ou seja, devolutivo e suspensivo, conforme previsão do artigo 520 do CPC/73.
Ademais, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a concessão do efeito suspensivo aos recursos era regra geral.
Logo, em respeito ao artigo 520 do CPC/73, levando ainda em consideração ao julgar parcialmente procedente da presente ação anulatória, fica implícito a confirmação parcial da tutela concedida.
Por fim, quanto à última razão recursal, referente a majoração dos honorários advocatícios, fixados em sentença no patamar de R$ 4.000,00 (quarto mil reais), tenho que assiste a razão do apelante.
In casu, trata-se de um processo anulatório, que visa declarar nulo o Auto de infração aplicado pelo ente estadual, que ao julgar o processo, o juízo de origem com base no laudo pericial reconheceu a necessidade excluir a cobrança indevida.
Veja que diferente do processo indenizatório ou de cobrança, na ação declaratória de nulidade de auto de infração, busca justamente declarar nulo, ou seja, o não pagamento. Portanto, por ausência de condenação, se aplica o §4º do artigo 20, CPC/73.
Conforme prevê os §§ 3º e 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, vigente na época da prolatação da sentença, dispõem os percentuais que devem ser praticados quando a Fazenda Pública for parte na demanda, in verbis:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4 o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Assim, levando-se em conta o valor da causa, o proveito econômico obtido pela parte com a extinção parcial do débito levado a efeito no auto de infração, este no importe acima de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), tenho que o montante arbitrado pelo magistrado singular não remunera adequadamente o trabalho realizado, devendo, portanto, ser ajustado à natureza e ao trabalho desenvolvido.
Ora, restando procedente a anulatória promovida contra o Fisco, em atenção à disposição legal, se por um lado é verdade que os honorários devem ser fixados de forma comedida, também o é que não podem espelhar valor irrisório, devendo remunerar de forma digna o trabalho do advogado.
Assim, no caso concreto, tendo em vista a complexidade do feito, somada à peculiaridade da matéria em debate, julgo adequado o arbitramento da verba em montante equivalente a 5% do proveito econômico obtido com o resultado parcial da demanda.

Neste sentindo temos a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – ICMS - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO CONTRIBUINTE – CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DO CRÉDITO – DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE LANÇAR – INVERSÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - RECURSO PROVIDO. (...) 6. Na forma do artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sendo parte a Fazenda Pública, hipótese dos autos, o valor dos honorários sucumbenciais deve ser fixado consoante os critérios estabelecidos legalmente. Situando-se o proveito econômico acima de 200 (duzentos) salários-mínimos, faz jus a Apelante à percepção de verba correspondente a no mínimo 8% e no máximo 10% daquela quantia. Certo é que os honorários devem ser fixados de forma comedida, mas não podem espelhar valor irrisório. Hipótese em que é cabível, também, a majoração pretendida, nos termos do § 11ºdo mesmo artigo. (TJ-MT: APL 0003304-81.2012.8.11.0041 – Protocolo 46737/2017 – Relatora HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Julgamento 25/02/2019, Publicado 01/03/2019).

Assim, dou parcial provimento ao Apelante para majorar os honorários sucumbenciais, na importância de 5% (cinco por cento), sobre o proveito econômico obtido pelo sucesso parcial da ação anulatória, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC/73.

DO RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO – ESTADO DE MATO GROSSO.
O Estado de Mato Grosso apresentou o presente apelo adesivo, em suma com 03 (três) principais razões recursais: a) que não se aplica ao Estado de Mato Grosso o Convênio ICMS nº 52/05; b) que a distinção entre os pacotes ofertados pela recorrida, nomeadamente quantos aos canais e preços contratados, evidenciam, primu ictu oculi, a possibilidade de medição dos serviços prestados; e, c) que os serviços podem ser medidos, haja vista que somente são disponibilizados se passarem por equipamentos terrestre de recepção e distribuição.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação adesivo não merece provimento. Todos estes argumentos já foram analisados e explicitados em sede de remessa necessária.
Para não ficar dúvida, trago jurisprudência deste Tribunal que contribuem para fixação deste entendimento, vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM ACÓRDÃO PROFERIDO NO RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE MEDIÇÃO DOS SERVIÇOS - INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE DUAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO - OMISSÃO INEXISTÊNCIA - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - RECURSO REJEITADO. 1.[...]Devidamente demonstrado, com transcrição de excertos do acórdão embargado, que foram analisados os pontos sobre os quais a Câmara devia pronunciar-se, inexiste omissão a ser suprida. (ED 87839/2017, Des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2017, Publicado no DJE 28/09/2017). 2. [...]A embargante, na verdade, pretende, mais uma vez, a rediscussão da matéria já decidida de maneira inequívoca pela Turma julgadora, pretensão esta que não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios.[...](EDcl no AgInt no AREsp 1171590/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018). 3. De acordo com o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça "Os embargos declaratórios são apelos de integração, não de substituição". (EDeclAgReg 240081/SP, 1ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 03/04/2000, p. 125). 4. Aclaratórios rejeitados. (ED 94840/2018, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/12/2018, Publicado no DJE 26/02/2019) (TJ-MT - ED: 00948409220188110000948402018 MT, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 17/12/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 26/02/2019).
Por fim, com relação à afirmação de que o ente estadual não teria aderido ao Convênio nº 52/2005 que "Dispõe sobre os procedimentos para operacionalização do disposto no § 6º do art. 11 da Lei Complementar 87/96, relativamente aos serviços não-medidos de televisão por assinatura, via satélite.", consigno que independente do fato do Estado ser ou não signatário, a Lei Complementar nº 102/2000, que alterou Lei Kandir, possui hierarquia superior, devendo, portanto, ser cumprida em sua íntegra.
Ante o exposto, conheço do Recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO de SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA, para majorar os honorários sucumbenciais, em 5% (cinco por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo sucesso parcial da ação anulatória, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC/73.
No outro norte, NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo interposto pelo Estado de Mato Grosso.
Deixa-se de aplicar honorários recursais, por força do que dispõe o §11 do artigo 85 do CPC, uma vez que a sentença foi proferida na vigência do CPC /1973.
É como voto.
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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO DA SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA. E DESPROVERAM DO ESTADO DE MATO GROSSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de julho de 2021.

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DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR