Tribunal: TJMT
Processo: 1012466-94.2021.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-10-07
Data de publicação: 2021-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1012466-94.2021.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DIEGO VIEIRA NASCIMENTO - CPF: 708.043.561-73 (REQUERENTE), 1ª VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DE RONDONÓPOLIS (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELO CRIME DO ART. 129, §9.º, DO CÓDIGO PENAL –
1.
PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL CONFERIDA À CULPABILIDADE DO CONDENADO – POSSIBILIDADE – DESABONO EMBASADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – FUNDAMENTOS PERTINENTES À CULPABILIDADE ENQUANTO ELEMENTO INTEGRANTE DO PRÓPRIO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME – REDUÇÃO DA PENA-BASE, MANTENDO-A ACIMA DO MÍNIMO LEGAL ANTE O DESVALOR ATRIBUÍDO AOS MOTIVOS DO DELITO –
2.
ALMEJADA A EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INC. II, ALÍNEA ‘E’, DO CP – IMPROCEDÊNCIA – VÍTIMA QUE É GENITORA DO RÉU – ASCENDÊNCIA NÃO CARACTERIZA ELEMENTAR DO TIPO PENAL DERIVADO PREVISTO NO ART. 129, §9.º, DO CP – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
–
3.
PEDIDO REVISIONAL JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM REFLEXOS SOBRE A PENA FINAL DO REQUERENTE.

1. A imputabilidade, a potencial consciência de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do próprio conceito analítico de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade de que trata o art. 59 do Código Penal, a qual diz respeito exclusivamente ao agente e ao grau de censura a ser atribuído à conduta concreta por ele praticada, quando em confronto com a reprovabilidade ordinária do respectivo tipo penal.

2. A agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea ‘e’, do Código Penal, pode incidir no crime de lesão corporal praticado contra a mulher no âmbito doméstico e/ou familiar, sem que se incorra no malfadado
bis in idem
, porquanto a ascendência, por si só, não constitui elementar do tipo penal positivado no art. 129, §9.º, do mesmo diploma legal, assim como
o só fato de haver relação doméstica não pressupõe relação de ascendência.

3. Revisão criminal julgada parcialmente procedente, com reflexos sobre a pena final do requerente.

R E L A T Ó R I O

REQUERENTE:

DIEGO VIEIRA NASCIMENTO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Turma:

Trata-se de revisão criminal ajuizada por
DIEGO VIEIRA NASCIMENTO
, com fundamento no art. 621, inc. I, do Código de Processo Penal, por meio da qual pretende a
correção de
error in judicando
que entende existir no tópico referente à
dosimetria da pena
constante da r. sentença condenatória proferida pelo d. Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 6030-80.2017.811.0064 – código 656649, na qual o
revisionando foi condenado à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) meses de detenção
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
R$ 1.000,00 (um mil reais) a título de reparação

pelos danos causados à vítima
, em decorrência da prática do crime tipificado
no art. 129, §9.º, do Código Penal
, cumprindo frisar que o montante indenizatório constituiu objeto de insurgência recursal defensiva e foi
mantido
nesta instância revisora pela Colenda Primeira Câmara Criminal no julgamento da apelação criminal (PJe) n.º 0006030-80.2017.8.11.0064.

O requerente alega que a r. sentença condenatória
contrariou texto expresso da lei penal
, especificamente o
art. 59
e

o
art. 61, ambos do Código Penal
, e argumenta que, na primeira fase da dosimetria da pena,
a
culpabilidade
do réu foi valorada negativamente com base em fundamentação inidônea
e pertinente à culpabilidade enquanto elemento integrante do próprio conceito analítico de crime, sob a perspectiva tripartida; bem assim, sustenta a ocorrência de
bis in idem
na segunda etapa dosimétrica, pois o d. juízo sentenciante teria
agravado a sanção com base na condição da vítima de ascendente do acusado
, embora tal circunstância já constituísse a qualificadora do delito de lesão corporal pelo qual restou condenado; teses com base nas quais requer as respectivas retificações, com a consequente
redução da reprimenda de detenção
que lhe foi imposta.

Instrui a inicial com os documentos registrados do ID 94290499 ao ID 94299453.

Ante a inexistência de pedido de antecipação dos efeitos da tutela, proferi o despacho registrado no ID 94554973, determinando a oitiva da

i. Procuradoria-Geral de Justiça, a qual, por meio do parecer encartado no ID 95085981, subscrito pelo d. Promotor de Justiça designado Dr. Wesley Sanchez Lacerda,
opinou pela

procedência
do pedido revisional
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como cediço, embora incluída no Capítulo VII do Título II do Código de Processo Penal, que trata dos recursos em geral, a revisão criminal detém natureza de ação penal autônoma por desencadear uma nova relação jurídico-processual, visando desconstituir sentença proferida em processo penal já findo, de modo que, além de estar vinculada às excepcionais e taxativas hipóteses elencadas em lei (
numerus clausus
) – artigo 621, incisos I, II e III, do Código de Processo Penal –, a ação revisional deve atender também aos requisitos formais específicos do art. 625, §1.º, da mesma Lei Adjetiva.

In casu
, o pedido foi subsumido à hipótese legal do
art. 621, inc. I, do Código de Processo Penal
, e o documento digital anexado no ID 94299453 - Pág. 20 atesta que a condenação do requerente
transitou em julgado

no dia
24/03/2021
; além disso,
estão presentes as condições da ação, assim como os pressupostos de existência e constituição válida e regular da relação processual, motivo pelo qual o pleito rescisório merece ser julgado.

Verte dos autos que o requerente foi condenado
pelo d. Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n.º 6030-80.2017.811.0064 – código 656649, à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) meses de detenção
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
R$ 1.000,00 (um mil reais) a título de reparação
pelos danos causados à vítima, pela prática do crime tipificado
no art. 129, §9.º, do Código Penal
(ID 94299452 - Pág. 7/15).

Tem-se ainda que, contra a r. sentença monocrática, a i. defesa se insurgiu perante esta instância
ad quem
unicamente em face do montante indenizatório, com arrimo na tese recursal de que o valor não teria sido discutido no curso do processo e que, portanto, a sua fixação ofenderia o princípio do contraditório (ID 94299452 - Pág. 33/36).

A apelação defensiva foi distribuída à Colenda Primeira Câmara Criminal, sob a relatoria do eminente Desembargador Orlando de Almeida Perri, e
denegada, por unanimidade, por aquele órgão fracionário
, em julgamento sintetizado na seguinte ementa,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRETENDIDA EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA – INVIABILIDADE
– PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – TESE FIXADA PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É viável a fixação de valor indenizatório à vítima nos casos de crimes cometidos com violência contra a mulher e praticados no âmbito doméstico e familiar, desde que haja pedido expresso da acusação
ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, independentemente de instrução probatória. Precedente em Recurso Repetitivo do Superior Tribunal de Justiça”.
(ID 94299453 - Pág. 7/8 – PJe n.º 0006030-80.2017.8.11.0064) – Negritei.

O v. acórdão
transitou em julgado no dia 24/03/2021
, e, neste contexto, o requerente ajuizou a presente revisional, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Da valoração desfavorável da CULPABILIDADE do réu
:

Verte da r. sentença rescindenda que a pena-base imposta ao requerente
se

afastou 01 (um) mês do mínimo legal
e restou estabelecida no patamar de
04 (quatro) meses de detenção
, com base na valoração desfavorável atribuída a 02 (duas) circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, quais sejam, a
CULPABILIDADE
do agente e os
MOTIVOS
do crime, as quais foram depreciadas pelo d. juízo
a quo
com base nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“Em cumprimento às diretrizes emanadas do Artigo 59 do Código Penal, passo a dosar a pena: I - Verifica-se que a
culpabilidade

do acusado foi acentuada, possuía total consciência da ilicitude do fato cometido, era imputável e deveria ter agido com conduta diversa da que teve
. II – No tocante aos antecedentes, o acusado não ostenta, ante o teor da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. III – Em relação à conduta social e a personalidade do acusado não há dados para análise e laudo específico. IV – No que tange ao
motivo

do crime este não lhe favorece, vez que lesionou a vítima, sem qualquer incitação aparente, demonstrando a banalidade da ação
. V - As circunstâncias e consequências são inerentes ao tipo penal. VI - Quanto ao comportamento da vítima, esta em nada contribuiu para a consecução da conduta criminosa. Diante da análise das circunstâncias judiciais, sopesando-as uma a uma,
a pena-base deve ser fixada pouco acima do mínimo legal, ou seja, em
04 (quatro) meses de detenção
”. (ID 94299452 - Pág. 11/12) – Destaquei.

Diante deste cenário, resta inarredável concluir que
obrou em equívoco
o d. Juízo da instância singela.

Como é cediço, a partir do
conceito analítico
de
crime
, sob o viés
tripartite
do delito, é possível definir que se trata de crime a ação ou omissão formal e materialmente
típica
,
ilícita
e
culpável
, sendo que este último elemento que compõe a própria estrutura do delito, isto é, a
culpabilidade
, por sua vez, é integrada pela
imputabilidade
, pela
potencial consciência de ilicitude
e pela
exigibilidade de conduta diversa
, de modo que, não possuindo o agente consciência de ilicitude ou sendo-lhe inexigível conduta diversa, não há culpabilidade e, portanto, não estará configurado o delito,
ainda que se tenha sido praticado fato
típico
e
ilícito/antijurídico
.

Não difere a lição de
NUCCI
, ao abordar o conceito dogmático de crime,
in verbis
:

“Trata-se de uma
conduta típica, antijurídica e culpável
, vale dizer, uma
ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (
tipicidade
), contrária ao direito (
antijuridicidade
) e sujeita a um juízo de reprovabilidade social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de conduta diversa (
culpabilidade
)
”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. – Código penal comentado – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 76) – Destaquei.

Por outro lado, com relação à
CULPABILIDADE
,
enquanto circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal
, é sabido que consiste em
fator de gradação da pena
e se relaciona à
reprovabilidade naturalística e fenomênica do fato perpetrado pelo agente
, configurada no grau de censura atribuível ao autor do ilícito, em razão de sua especial postura diante do bem jurídico tutelado e da
gravidade concreta da conduta,
quando em confronto com a previsão ordinária e ínsita ao respectivo tipo penal
, o que significa dizer que, ao analisar tal vetor octogonal,
deve o julgador aferir os
elementos concretos
existentes nos autos e
somente se estabelecer a pena-base acima do mínimo legal se houver um
plus
no modo de agir do condenado
, que está intimamente
ligado à intensidade do dolo ou ao grau de culpa do indivíduo
.

Desse modo, em suas razões de decidir pela depreciação da
CULPABILIDADE
, deve o magistrado sentenciante
expor todos os motivos que o fizeram concluir pela maior censurabilidade da conduta ilícita cometida
,
não sendo suficiente a utilização de argumentos vagos e genéricos ou a referência à elementares do próprio tipo penal ou ao conceito analítico de crime
. O que se exige é a demonstração de fatores de que o agir do condenado extrapolou o grau de reprovabilidade inerente ao simples alcance da norma e superou os limites abstratos da intenção ou da previsibilidade do ilícito.

Dito de outra forma, a definição da
CULPABILIDADE

enquanto modular prevista no art. 59 do Código Penal
não deve ser confundida
com a
culpabilidade
que, juntamente com a
tipicidade
e a
ilicitude
, integra a própria estrutura analítica do crime, sob o viés tripartido, ou seja, com a culpabilidade composta pela
imputabilidade
,
potencial consciência de ilicitude
e
exigibilidade de conduta diversa
, haja vista que, se ela já não estivesse presente na conduta, não haveria crime e o acusado sequer deveria estar sendo penalizado.

Na hipótese,
assiste razão à i. defesa
, pois
os
fundamentos aventados pelo d. juízo sentenciante para valorar negativamente a
CULPABILIDADE
do requerente não se mostram aptos a revelar o maior grau de reprovabilidade da ação, uma vez que
se limitam a referir à imputabilidade e à potencial consciência de ilicitude do réu, bem assim a mencionar que lhe era exigível conduta diversa
, devendo assim ser
AFASTADO
o desabono conferido à aludida vetorial.

Nesse sentido orienta a jurisprudência do e. STJ:

“
1. Mostra-se inviável considerar como desfavorável ao agente circunstância inerente à culpabilidade em sentido estrito, a qual é elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida.
(...)”
(HC 138040 MG 2009/0106746-6 QUINTA TURMA Publicação DJe 23/05/2011 Julgamento 5/05/2011 Rel. Min. JORGE MUSSI) – Grifei.

“4. Quanto à dosimetria, verifico que
a culpabilidade não foi corretamente valorada, pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal
. Dessa forma, também deve ser decotada a valoração negativa da culpabilidade”.
(HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 27/08/2019) – Destaquei.

“2.
O aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade, apoiada tão somente em argumentos inerentes ao próprio juízo de reprovação social do agente (imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), é manifestamente ilegal
”
. (HC 322.860/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 15/03/2016) – Grifei.

Não é outro o posicionamento firmando no e. TJMT, conforme se depreende do
Enunciado Orientativo n.º 12
desta C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“12. A
imputabilidade
, a
potencial consciência da ilicitude
e a
exigibilidade de conduta diversa
são elementos integrantes do conceito de crime,
não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP
, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Com base em tais considerações,

AFASTA-SE
o desvalor conferido à
CULPABILIDADE
do condenado, com a subsequente redução da pena-base, a qual, contudo,
permanecerá acima do patamar mínimo legal
, ante o desabono atribuído na r. sentença aos
MOTIVOS
do delito, o que não constituiu objeto de impugnação revisional.

2.

Da agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea
e
, do Código Penal:

Cumulativamente, o revisionando postula o
decote da agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea
e
, do Código Penal
, a qual foi aplicada sobre a sua pena na segunda fase do cálculo dosimétrico,
por se tratar a vítima da sua genitora
, conforme se extrai do seguinte fragmento da r. sentença,
in verbis
:

“Passando à
segunda fase da dosimetria da pena
, registra-se que incide a
agravante prevista no Artigo 61, inciso II, alínea “e”, do Código Penal
, vez que
a vítima é genitora do acusado
, razão pela qual
agravo a pena em 01 (um) mês de detenção
”.
(ID 94299452 - Pág. 12) – Grifei.

A razão, porém, não assiste o requerente.

Diferentemente do sustentado na ação revisional, não há identidade de fundamentos entre a aplicação da agravante cuja exclusão ora se requer, e a incidência do tipo penal derivado previsto no §9.º do art. 129 do Código Penal, pois, embora evidenciado que o Revisionando, filho da vítima, prevalecendo-se das relações domésticas, agrediu a genitora;
o só fato de haver relação doméstica não pressupõe relação de ascendência
, tendo ficado demonstrado que a violência de seu em razão do gênero, nos termos da Lei n.º 11.340/2006, que são situações distintas, não sendo a ascendência, pois, elementar do crime de lesão corporal contra a mulher em contexto de violência doméstica. Por este motivo,
não há
bis in idem
na manutenção da circunstância legal agravante e do tipo penal qualificado.

Com arrimo nesses fundamentos,
preservo

na dosimetria da pena do requerente a circunstância legal
agravante do art. 61, inc. II, alínea
e
, do Código Penal
, contudo, reduzo o
quantum
respectivo para 15 (quinze) dias de detenção, ao invés do 01 (um) mês de detenção fixado na sentença, por ser mais compatível com o
critério ideal
amplamente adotado pela jurisprudência, no sentido de corresponder a expressão quantitativa das circunstâncias agravantes, à sexta parte da pena-base estabelecida.

3.

Da materialização da nova reprimenda
:

Na primeira fase da dosimetria da pena, considerando o
afastamento
do desabono atribuído à
CULPABILIDADE
do agente e a
manutenção
do desvalor conferido aos
MOTIVOS
do crime, tal qual fundamentado no item 01 deste aresto,
reduzo a pena-base
para o patamar de
03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção
,
quantum
que se apresenta
suficiente
e
necessário
para a
reprovação
e
prevenção
do crime, cumprindo salientar que
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

Na segunda etapa do cálculo dosimétrico, à míngua de circunstâncias atenuantes e tendo em vista a
manutenção da agravante
prevista no art. 61, inc. II, alínea
e
, do Código Penal, conforme fundamentado no item 02 deste aresto,
elevo
a sanção provisória para
04 (quatro) meses de detenção
,
patamar em que a torno

DEFINITIVA
, ante a ausência de causas especiais ou gerais de aumento e de diminuição de pena, consoante aventado no r. édito impugnado.

Conservam-se inalterados
o regime inicial
aberto
para a expiação da pena e os demais termos da r. sentença condenatória, notadamente a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos e de suspensão condicional da pena, diante dos óbices do art. 44, inc. I, segunda parte, e art. 77, inc. II, ambos do Código Penal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a revisão criminal ajuizada por
DIEGO VIEIRA NASCIMENTO
em face da sentença condenatória proferida pelo d. Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 6030-80.2017.811.0064 – código 656649;
a fim de
afastar
a valoração desfavorável atribuída à culpabilidade
na primeira fase da dosimetria da pena, por ausência de fundamentação idônea; de modo que a nova
REPRIMENDA FINAL
e
DEFINITIVA
do revisionando fica estabelecida em
04 (QUATRO) MESES DE DETENÇÃO
, mantendo-se inalterados o
regime inicial aberto
e os demais termos constantes da
sentença.

Oficie-se
COM URGÊNCIA

o d. Juízo da Execução Penal, cientificando-lhe acerca do resultado do presente julgamento e para que tome as
providências cabíveis
, nos termos do art. 41, inc. XVI, da Lei n.º 7.210/84 e da Resolução n.º 113 do CNJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2021