Tribunal: TJMT
Processo: 0015162-16.2018.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015162-16.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO]

Parte(s):

[Afonso Henrique Fernandes da Silva (APELANTE), LINDALVA DE FATIMA RAMOS - CPF: 425.186.521-91 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), NYKOLAS WENDEL DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: 062.640.051-18 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), AFONSO HENRIQUE FERNANDES DA SILVA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE
–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADES E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE –
CONDENAÇ
ÃO
MANTIDA –
2.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSCULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA
COM BASE NO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– 3.
DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE –
ANÁLISE PELO
JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
4
.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA AINDA PRESENTES – INADMISSÃO
–
5. PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS
–
6
.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É imperiosa a manutenção da condenação da apelante
pelo delito de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido,
porquanto há, nestes autos, provas suficientes
de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais as drogas
e o artefato bélico
foram apreendid
o
s, bem como as declarações das testemunhas ouvidas durante a instrução criminal.

2.
Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal
:

Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (
STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello
), impondo-se
, por conseguinte,
o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, contudo
,
em quantitativo intermediário em decorrência
do princípio da isonomia e do art. 580 do Código de Processo Penal
.

3.
A
análise d
a detração
deve ser procedida pelo
j
uízo
das

e
xecu
ções penais
, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do a
pelante
.

4
.
Uma vez evidenciado que ainda estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, a concessão do direito de recorrer em liberdade, além de ser inviável
, afigura-se
um contrassenso após mantida a condenação do apelante em segundo grau de jurisdição.

5
.
A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

6.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Afonso Henrique Fernandes

da Silva
,
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0015162
-
1
6
.20
18
.8.11.00
04
, pelo Juízo da
1ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Barra do Garças
-MT
, que o condenou à pena de
9
(
nove
) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e
7
00 (
se
tecentos
) dias-multa, calcula
dos à razão de 1/30
(um
trinta
avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas
e porte ilegal de arma de fogo de uso perm
i
tido
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
e art. 14 da Lei n. 10.826/04
)
.

Além disso,

no

referido
édito
judicial
,
o seu
prolator
absolveu
Nikolas
Wendel de Oliveira Santos do delito de porte ilegal de arma de fogo, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, conden
ando-o, todavia,
pela prática do crime de tráfico de drogas
privilegiado c/c causa de redução da
semi-imputabilidade
,
à pena de
6
(
seis
)
meses

de reclusão, no regime inicial aberto, e
700
(
setecentos
) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, cuja pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos consistente em comparecimento periódico em juízo.

O apelante,
forte
nas razões juntadas no ID
66045694
,
postula
: (
i
)

sua absolvição
dos crimes pelos quais foi condenado
,

ao argumento de que as provas produzidas são insuficientes à sua condenação,
com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal
e,
subsidiariamente
:

(
i
i
)

a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §

4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
;
(
iii
)

a
realização de detração do período em que ficou preso preventivamente
inicial semiaberto para cumprimento da pena
;
(
i
v
)

a concessão do direito de
recorrer em liberdade
;
por fim,

(v
)

prequestiona
toda a matéria debatida a vim de viabilizar eventual recurso aos tribunais superiores
.

Nas contrarrazões que se encontram no
s

ID
s

66045696
/
66045699
, o Ministério Público
colima
o desprovimento
do presente
recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no pa
recer encontradiço no ID
72950983
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, I
,
da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

A exordial acus
atória,
encartada no ID
66045606
,
narra os fatos
desta forma:

[...]
no
dia 16 de novembro de 2018
, por volta das 15:50hs, em uma residência situada na Rua dos Pioneiros, nº 05, Bairro Araguaia Center, no Município de Pontal do Araguaia/MT, Termo desta Comarca de Barra do Garças/MT, os denunciados foram presos em flagrante pelos componentes da Polícia Militar, por
terem em depósito
e
guardarem
06 (seis) tabletes de “maconha”
(totalizando
1.284,705kg – mil, duzentos e oitenta e quatro gramas e setecentos e cinco miligramas de massa líquida de substância), e
01 (uma) porção de cocaína
(com pesagem de 248,037g – duzentos e quarenta e oito gramas e trinta e sete miligramas de massa líquida), conforme o
Laudo de Constatação Preliminar às fls. 32/33-IP
, que seriam destinados à distribuição lucrativa,
sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Consta dos autos
, por fim, que nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo acima indicadas, os denunciados
mantinham sob guarda
deles 01 (uma) arma de fogo de uso permitido, tipo revólver, marca Taurus, calibre 38 SPL
, nº de série 1386827
, e
04 (quatro) munições do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
, cuja eficiência se encontra evidenciada no Laudo de Exame Pericial de Balística Forense às fls. 43/49-IP.

Na data dos fatos, a Polícia Militar foi informada, via COPOM, de que haviam duas pessoas portando arma de fogo e ameaçando terceiros em uma residência, situada no sobredito endereço, cujo imóvel restou apurado que havia uma intensa movimentação de usuário de drogas (Relatório Policial às fls. 51/57-IP).

Diante disso, a guarnição deslocou-se ao mencionado local, quando surpreendeu o denunciado NIKOLAS no quintal dos fundos da residência (que não tinha muros), o qual estava na posse de
01 (um) tablete grande de “maconha”
. Nesse instante, ao notar a presença dos policiais militares,
ele tentou guardar a droga sob a camisa e correu para dentro do imóvel.

Ante a situação de flagrância, a guarnição ingressou naquela casa, momento em que procedeu a abordagem do denunciado NIKOLAS, sendo encontrado com ele o referido tablete de droga.

Posteriormente, realizou-se a vistoria, oportunidade em que o denunciado AFONSO foi localizado em um dos quartos
do imóvel, na posse da quantia de R$ 351,20 (trezentos e cinquenta e um reais e vinte centavos). Na mesma ocasião, também foram apreendidos 03 (três) aparelhos celulares sem procedência.

Em seguida, após indicação do denunciado AFONSO, os policiais militares efetuaram buscas na cozinha e procederam a apreensão da arma de fogo e das munições acima descritas, que estavam acondicionadas em um pote plástico, bem como apreenderam
MAIS
05 (cinco) tabletes de “maconha”
e
01 (uma) porção de cocaína
, além de dois rolos de papel filme (comumente utilizados para o embalo da droga, tudo característico do tráfico (Termo de Exibição e Apreensão à fl. 05-IP).

Sobressai das investigações, inclusive, que o denunciado NIKOLAS, ao ser questionado informalmente acerca da propriedade das drogas, confirmou que era dono de 01 (um) tablete de “maconha”, o qual estava em seu poder na ocasião da abordagem, e, ainda, esclareceu que as demais porções pertenciam ao denunciado AFONSO.

Por conseguinte, efetuaram-se as prisões em flagrante. Os denunciados, ao serem interrogados, exerceram o direito constitucional de permanecerem em
silêncio (fls. 09/10-IP e fls. 13/14-IP)
.
[...].
Destaques

no

original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do
s
crime
s
narrado
s na
d
a exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante (ID
66045607
– p. 2
/3
);

termo de exibição e apreensão (ID 66045608 – p. 1/2);
boletim de ocorrência (ID

66045610

– p.
2
/
6, e ID 66045611 – p. 1/3
); laudo de constatação (ID
66045613 – p. 3/5
);
laudo de exame pericial balística
forense (ID 66045615 – p. 3/
5, e ID 66045616 – p. 1/4);
laudo
pericial
definitivo (ID
66045659
)
–
que apresentou resultado positivo para a presença de cocaína e também de
Cannabis sativa L.
(maconha)
–
; bem como pelos
depoimentos colhidos
nas duas fases da persecução penal.

E, no que concerne à autoria delitiva
quanto ao
s crimes de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
,
embora o
apelante
, em juízo,
tenha negado

a sua prática
, asseverando que
apenas estaria
no l
ocal por ter sido convidado por
Nikolas

Wendel
para fumar um cigarro de maconha, desconhecendo, portanto, a existência

d
a
s
substâncias
e
do artefato bélico
apreendidos
,
o certo que suas assertivas
estão

isoladas
nestes
autos.

Isso
,
porque
conquanto em sede administrativa, tanto o apelante quanto
Nikolas

Wendel
tenham exercido seu direito constitucional ao silêncio, verifica-se que, em juízo, após ter sofrido agressões físicas no período em que ficou preso, aparentemente, por pertencer a facção criminosa rival,
Nikolas
Wendel
nada se lembrava acerca dos fatos, para ao menos tentar confirmar a versão
de
Afonso Henrique
.

O
policial militar
Aguinel
o
Silvestre de Oliveira Júnior,
narrou
com
detalhes a abordagem realizada e as circunstâncias em que se deram a
s
apreens
ões
da
s
droga
s

e da arma de fogo, bem como a

prisão d
o apelante e
de Nicolas Wendel
, consoante se infere destes trechos de suas declarações
fornecidas
à
autoridade policial
e confirmadas
em juízo:

[...]
QUE,
esclarece que pessoas que não quis se identificar ligou no COPOM, fato ocorrido por volta das 15h50min, ocasião em que informou que na residência, local da abordagem, tinha duas pessoas que portavam arma de fogo e estava ameaçando o denunciante e outra pessoa; QUE, o denunciante forneceu o endereço e ainda características da residência
,
como sendo uma casa sem muro e tem um pé de manga na porta; QUE,
o denunciante ainda disse que o proprietário da casa era um deficiente mental e que não estava na residência
; QUE, de posse da informação, a guarnição do depoente, junto com a guarnição de Pontal do Araguaia, deslocaram para o local mencionado; QUE,
quando chegaram no local já constataram que o conduzido NIKOLAS, também conhecido como fumaça, estava no quintal, no fundo da residência; QUE, de pronto, já avistaram
NlKOLAS
na posse de um tablete de maconha de tamanho grande, sendo que ele, ao visualizar as guarnições, tentou guardar a droga sob a camisa; QUE, foi verbalizado para que ele parasse, no entanto, ele correu para dentro da residência
; QUE, o depoente CB PM GOLVEIA e o SD PM SIQUEIRA
fizeram o
adentramento
e abordagem de NIKOLAS, sendo que na posse dele foi encontrada um tablete grande de substância análoga a maconha
; QUE, na sequência, diante do estado de flagrância, foi realizado buscas na residência; QUE,
em um dos quarto da residência, o depoente e o CB PM GOLVEIA localizou o conduzido AFONSO, sendo que em sua posse foi encontrada uma carteira contendo a importância de R$ 351,20 em moeda corrente, e no mesmo quarto, foram localizado três aparelhos celulares, aparentemente, sem procedência
; QUE, não foi possível individualizar a propriedade dos aparelhos celulares; QUE,
o depoente indagou os conduzidos sobre a arma de fogo que estaria sendo utilizada como objeto para a prática do crime de ameaça, sendo que os dois conduzidos confirmaram a existência da arma, enquanto que
o conduzido AFONSO indicou um pote de plástico de cor branca, que estava na cozinha, como sendo o local em que estava a arma de fogo
; QUE,
no local indicado, foi localizada uma arma de fogo tipo revólver, cal.38, e quatro munições intactas do mesmo calibre, conforme consignado no B.O.
; QUE,
no mesmo local, ainda foram encontrados mais seis porções de droga, sendo cinco porções grandes análoga maconha e uma de pasta base
; QUE,
foi o depoente, junto com todos os policiais que visualizaram a droga e arma de fogo, diante da exposição, porém, foi o depoente que formalizou a apreensão
; QUE,
em entrevista, o conduzido NIKOLAS disse que era dono somente de um tablete grande de maconha que estava em sua posse, quando da abordagem, acrescentando que as demais porções eram de AFONSO
; QUE, frisa ainda que na cozinha foram localizados dois rolos de papel-filme, que é comumente utilizado para embalagem de droga
;
[...]
QUE, em relação a vida pregressa dos conduzidos, o depoente confirma que tem conhecimento que eles têm diversas passagens por tráficos de drog
a, receptação, furto e outros; [...]
.

(
Aguinelo
Silvestre de Oliveira Júnior, policial militar, depoimento extrajudicial, ID 66045607, p. 4/5).

Destacamos

[...]
no dia dos fatos nós recebemos primeiro uma ligação anônima no COPOM,
nós

achou
até meio estranho porque ligaram no COPOM falando que tinha dois caras
que estava armado numa residência que não eram deles e que estavam
ameaçando eles
, só que falaram que não iria passar o nome porque estavam com medo de morrer. Aí depois a gente falou, rapaz, isso aí está meio estranho, né, mas vamos verificar né. A gente recebe denúncia tem que verificar o que que é. Aí nós fomos indo e recebemos outra ligação
d
o COPOM
, que outra pessoa ligou disse que tem 2 caras armados na casa e informou que o dono da casa está na fazenda e que os 2 caras esta
vam
utilizando a residência lá, estão com droga e estão armados
lá, e mostrou, apontou a arma pra ele, ele foi passar perto da casa e eles apontaram a arma pra gente e a gente saiu correndo
. Fomos eu e a guarnição para o ponto, com 2 ligações, aceleramos. Chegamos na residência informada, é uma residência sem muro, uma residência aberta pra rua, um casebre e tem um pé de manga na frente e um mato. Na hora que nós entramos no corredor
que é aberto num lote baldio
, a hora que nós entramos no lote
assim
, nós já vimos o... isso nós estamos no lote, tem uma casa bem velha bem no meio. Aí quando entramos
no lote aberto, que é cheio de mato assim, nós vimos
Nikolas
[...] a gente
viu ele
lá e ele estava segurando um
tabletão
de droga na mão e tentando esconder
, aí ele viu a gente e correu pra dentro da casa. Aí nós já corremos junto porque vimos que era droga que ele tinha na mão e entramos
até
até
com cautela porque falaram que eles estavam armados
né? Aí já fizemos a detenção dele porque ele estava
bem
na porta da casa
, a porta da casa estava com sinal de arrombamento
e já tinham passado pra gente que a casa era de um terceiro
né? Que inclusive depois nós descobrimos que o cara estava na fazenda trabalhando
[
...
]
Baiano, era esse o apelido, mas parece que esse ba
iano era o morador anterior [...] a hora que a gente fez a detenção do
“
fumaça
”
, do
Nikolas
e ele estava realmente com um tablete de maconha grande [...]
lá estava sem energia e quando batemos a lanterna já vimos que em cima da mesa da cozinha tinha umas drogas lá, mas deixamos de lado para procurar o outro suspeito
e foi feito o
adentramento
aos cômodos da residência, conforme o nosso policiamento o nosso manual prega, e dentro de um dos cômodos estava o suspeito Afonso escondido atrás de uma

meio que uma escrivaninha lá, foi feito a abordagem dele, mandado ele levantar, colocar a mão na cabeça pra visualizar as mãos
, feito o algemamento dele
, perto dele tinha 3 telefones em cima da bancada, sem procedência nenhuma, achamos lá também a carenagem de uma moto, eu lembro que naquela época
tava
tendo muitos roubos na região do Pontal
, nós até ficamos meio assim, com suspeita de ser eles, porque estava armado e tinha carenagem
, aí pegamos a carenagem e levamos para Polícia Civil depois investigar
, não sei o que que virou posteriormente
as investigações
.
Aí questionamos os 2
, fala
mos que tinha denúncia e que eles estavam armados

no local, aí eles já afirmaram que a arma estava num pote branco lá na cozinha, os dois falaram que tinha arma, mas
foi o Afonso que indicou que a arma estava num pote branco na cozinha

[...]
Aí dentro de um
outro
pote em cima da pia
, a gente já tinha visto essa droga lá,
tinha mais
algumas, diversas porções
de maconha,
nós achamos que tudo, no
início
,
era maconha, depois que nós vimos que tinha uma pedra grande de pasta-base
[...]
No dia lá o
Nikolas
afirmou pra gente
, lá
na casa a gente conversou com os 2,
a gente separa
é técnica de
entrevista
, e pergunta de quem é a droga
, e
o
Nikolas
falou “Não, o meu é
esse tablete que vocês pegaram comigo e tem mais
um que tá lá que é meu
. Os outros são todos do Afonso
”
, mas eram todos tabletes grandes
assim, que somando todos, eram 4 ou 5, eu não lembro assim de cara
, mas eu consignei no boletim de ocorrência o exato, foi aproximadamente 1.300kg de maconha e a pasta-base era uma pedra grande, deu aproximadamente 300g de pasta-base
. Aí ele falou que o dele era só o tijolo de maconha que estava com ele e mais um outro
, porção de maconha eu ele falou que era dele. Aí fizemos a condução do material, levamos eles
para a Delegacia,
tinha dinheiro com Afonso, tinha bastante dinheiro trocado,
acho que
eram 300 e poucos reais
. Eu não sei se eles estavam utilizando a casa para comércio
de droga
ou se era só pra guardar a droga
.
[...]
nenhum deles falou de quem era a arma, só mostraram e disseram que realmente era deles e onde estava lá na casa
[...
]
Os
2 falaram que estavam ficando ali na casa, eles inventaram que o Baiano era amigo deles, falaram pra gente de início assim
, porque eu questionei, falei que tínhamos recebido denúncia de que eles estavam em casa de terceiro
, aí eles falaram que o Baiano era amigo deles
[...].

(
Aguinelo
Silvestre de Oliveira Júnior, policial militar,
depoimento judicial, ID 66049952).

Destacamos

Ademais, o policial militar Lázaro Francisco Gouveia de Souza
, tanto na fase extrajudicial quanto na judicial,
prestou
declarações
no mesmo sentido
daquelas que foram
reproduzidos nos parágrafos anteriores

(ID
66045608
, p. 3/4) (mídia audiovisual do relatório constante no ID 66049952).

Além disso, depreende-se
do relatório policial, encartado ao ID
66045617
,
a
s
seguinte
s
informaç
ões
:

[...] De acordo com os levantamentos realizados pela Equipe de Investigação, nos arredores do ponto de venda de drogas, através de entrevistas informais realizadas com vizinhos (os quais solicitaram sigilo, por temer represálias),
aqueles foram unânimes no sentido de afirmar que existe grande movimentação de usuários de drogas naquela residência.

Os senhores colaboradores declararam que a movimentação na “boca de fumo” é intensa e ocorre, sobretudo, no período vespertino, a partir das 17h, alongando-se por toda a noite.

Narram os colaboradores que os usuários de drogas chegam à “boca de fumo” a pé, de motocicleta ou automóveis e se aproximam do corredor, onde ocorre a traficância.

Os
visinhos
afirmaram ainda que ambos os suspeitos eram vistos rotineiramente no ponto de venda de drogas (tanto na parte interna, quanto no corredor, que ocorre a venda de drogas), entretanto não há informações suficientes a ponto de individualizar as condutas).

Importante ressaltar que existem denúncias anteriores de tráfico no aludido endereço. [...].
(Relatório Policial,
IDs
66045617 e 66045618).
Destaque no original

Em juízo
(mídia audiovisual do relatório constante no ID 66049952),
o policial civil
Roberto
Locatelli

Neto
disse
que
elaborou o relatório acima parcialmente transcrito, ratificando o teor
do referido documento
, acrescentando que os vizinhos do
imóvel
lhe informaram que
Nikolas
Wendel
atuava juntamente com Afonso
Henrique
no tráfico de drogas na região
.

Por outro lado, c
onquanto o apelante tenha afirmado
, em juízo,
que os policiais militares teriam agredido fisicamente
tanto
ele
quanto

Nikolas
Wendel
,
no momento da prisão em flagrante
, para que
eles

informassem onde estava
m
a
droga
e a

arma
,
constata-se que, após a lavratura da prisão em flagrante,
foi realizado exame de corpo de delito
ad cautela
n
o
qual não
foi con
s
tatada

qualquer
lesão recente sugerindo trauma
em nenhum
dos dois
,
consoante se infere dos documentos encartados ao ID
66045612
, p. 1/4.

O c
erto é que
os depoimentos
unísson
o
s dos agentes policiais
e demais provas colhidas
durante a instrução processual
, além das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, a grande quantidade de drogas apreendida
(1,341kg de maconha e 246g de pasta-base de cocaína)
, confirmam, indene de dúvidas, que o
s
entorpecente
s

apreendidos
pertencia
m
ao apelante e
Nikolas

Wensdel
e seria
m
destinado
s
ao comércio
malsão
.

Noutro viés
, com relação ao porte de arma de fogo, extrai-se das declarações dos agentes policiais que ambos os acusados confirmaram a
sua
existência no imóvel e que
o apelan
t
e
teria indicado o local em que
o artefato bélico
estava escondid
o
.
Outrossim,

as denúncias ao COPOM informaram que havia duas pessoas no local apontando arma de fogo para alguns transeuntes
, logo, ficou comprovado que
Afonso Henrique

praticou
, também,
o delito tipificado no art. 14,
caput
, da Lei n
.
10.826
/
03,
eis que
estava mantendo sob sua guarda
o
referido
instrumento inibidor
,
sem a devida autorizaçã
o e em desacordo com determina
ção
legal
ou
regulamentar.

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos
agentes públicos
em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Sendo assim
,
pelas provas produzidas
nestes
autos
não há
a menor
dúvida de que
ele
cometeu o
s
ato
s
ilícito
s
tipificado
s
no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06 e art. 14
,
caput
,
da Lei n. 10.826/03
,
sendo descabida, portanto, a
sua absolvição com base no princípio
in dubio pro reo
, com fulcro no art. 386, VII, do
Código de Processo Penal.

No entanto
, no que diz respeito ao pleito
visando a
aplicação
da
benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação
do
referido benefício
ao apelante
, consoante consta do Informativo n. 967 do Supremo Tribunal Federal, é imperioso reconhecer que
tem
razão
o apelante
, uma vez que as cortes superiores recentemente
modificaram seu entendimento, adotando

o posicionamento
, segundo o qual:

Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

Na
espécie, a
o justificar o afastamento da
causa de diminuição
no caso em
debate
,
o
magistrad
o

ressaltou o fato
de o

apelante
responde
r
a outra ação penal pelo delito de tráfico de drogas naquela comarca (
c
ódigo 272788),
que
se encontrava em fase de alegações finais,
todavia é forçoso concluir que
tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada,
por tratar-se de processo em tramitação,
sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

A propósito,
em relação à temática, esta é a
atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O
referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados resumidos
deste modo
:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020,
DJe
24/11/2020)
Destacamos

Por conta disso
, não é possível negar ao apelante, com base apenas em aç
ão
pena
l
em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. De

mais
a mais
, não
há nestes autos, qualquer dado
a denotar que
ele
mantenha li
gação com organização criminosa
, pois os policiais
militares
que efetuaram a sua prisão afirmaram que, apesar
de ele
ter outras passagens, não era conhecido no meio policial
.

Demais a mais, considerando que a referida causa de diminuição foi reconhecida para corréu
N
ikolas
Wendel de Oliveira Santos, cuja sentença,
inclusive, já transitou em julgado para o Ministério Público, com base no princípio da isonomia e no art. 5
80 do Código de Processo Penal e
considerando que o único elemento
utilizado para
não aplicar
a causa mitigadora de pena foi
afastado
neste voto, é imperioso o seu reconhecimento
e aplicação
.

Nestes termos é o entendimento desta Câmara Criminal, consoante
os

julgados
prolatad
o
s pelos Desembargadores Pedro Sakamoto e Rui Ramos Ribeiro
abaixo ementados
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO. C
onforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV, da C
onstituição Federal (HC 151.431/MG).

(TJMT, N.U 0005171-93.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS,
PEDRO SAKAMOTO
, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/04/2021,
Publicado
no DJE 27/04/2021)
.
Negritamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ACONDICIONADAS À MERCANCIA, VALORES EM MOEDA NACIONAL - DENÚNCIAS ANTERIORES – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS COMPROVAM A PRÁTICA DO DELITO – CONDENAÇÃO MANTIDA - APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.º 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO. Inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva para desclassificação para conduta descrita no artigo 28, da Lei 11.343/2006.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1º, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena. Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
(TJMT, N.U 0011646-73.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS,
RUI RAMOS RIBEIRO
, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 30/04/2021)
.
Negritamos

Já
no
que
alude
à fração redutora da causa de diminuição acima citada,
vê-se
que a quantidade
, variedade
e a nocividade da
s
droga
s
apreendida
s
foi significativa (
aproximadamente
1,341kg de maconha e 246g de pasta-base de cocaína
),
todavia
, tal fato já foi considerado ao sopesar a primeira etapa da dosimetria da pena, razão pela qual aplico a
incidência da
referida
minorante
na fração de 2/4 (dois quartos),

tal como aplicado ao corréu
N
ikolas
Wendel de Oliveira Santos
,
com base no
princípio da isonomia e no
art. 580 do Código de Processo Penal
.

Por conseguinte
, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da sanção
quanto ao crime de tr
áfico de drogas atribuído a

Afonso Henrique Fernandes da Silva
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal
c/c art. 42 da Lei n. 11.340/2006
, mantenho a fixação da pena-base no quantitativo
aplicado, qual seja,
7
(
sete
) anos

de reclusão
e
7
00 (
se
tecentos
) dias-multa.
Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas,
razão pela qual
deixo como está

a pena intermediária
.

Na terceira
fase
, em virtude da aplicação ao apelante do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
,
com base no art. 580 do Código de Processo Penal, fixo a fração de 2/4 (dois quartos) tal como aplicado ao corréu
N
ikolas
Wendel de Oliveira Santos,
reduzo a sanção para
3
(
três
) ano
s e
6

(
seis
) meses

de reclusão e
350
(
trezentos e cinquenta
) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Tendo em vista que foi fixada a pena de
2
(
dois
) ano
s
de reclusão para o delito de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
, previsto no art.
14,
caput
,
da Lei n. 10.826/0,
e por força do concurso material reconhecido na sentença condenatória, somo
ambas as
sanções, resultando a pena de
5
(
cinco
) anos
e
6

(
seis
) meses de reclusão e
350

(
trezentos e cinquenta
)
dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena,
em consequência à readequação da pena operada neste voto e
tendo em vista o quantitativo
e variedade de droga
apreendida
, mantenho
o regime inicial
fechado
, com fulcro no art. 33, §
2
º
,
a
e
b
,

c/c § 3º
do Código
Penal
.

Deixo de aplicar,
outrossim, a detração nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, eis
a análise d
o referido benefício
deve ser procedida pelo
j
uízo da
s

e
xecuç
ões
, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do a
pelante
.

Segundo
o
escólio de Renato Brasileiro de Lima, não obstante o art. 387, § 2º, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
não tenha feito qualquer ressalva, algumas vezes o juiz do processo de conhecimento deverá se abster de aplicar o referido dispositivo, tendo em vista a situação prisional do condenado, deixando a cargo do juiz da execução a aplicação da detração.

Confira-se:

Explica-se: se a regra, doravante, é que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, § 2º), não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência uma de instrução e julgamento é possível que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a realização da detração na sentença condenatória."

(LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói:
Impetus
, 2013; p. 1527).

O apelante requereu, ainda, a concessão do direito de recorrer em liberdade,
entretanto, a
sentença deve permanecer inalterada nesse particular, tendo em vista que ele permaneceu preso durante toda a instrução processual e o regime inicial
que que lhe
imposto é o fechado, isso sem contar que no decreto condenatório foi esclarecido que os requisitos para a manutenção da
sua
prisão preventiva ainda estavam presentes e realmente estão.

Por derradeiro, no que tange ao pedido de prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores,
anoto
que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados neste voto.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Afonso Henrique Fernandes da Silva
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção
final
para
5
(
cinco
) anos e
6
(
seis
) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
350
(
trezentos e cinquenta
) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
pela prática do
s
crime
s
previsto
s
no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
e art. 14,
caput
,
da Lei n. 10.826/03,
mantendo incólumes os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021