Tribunal: TJMT
Processo: 0035924-07.2016.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0035924-07.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ELIAN JUNIOR ARAUJO AMARAL - CPF: 703.179.641-51 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JACKELINE MOREIRA MARTINS PACHECO - CPF: 691.072.891-20 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

DO APELANTE
–
IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS
–
2. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
AÇÃOPENALEM ANDAMENTO
É
INSUFICIENTES PARA AFASTARA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA –
3
. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Deve ser mantida a condenação d
o
apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

2
.

Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (
STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello)
, impondo-se o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.

3
.
Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Elian
Junior
Araujo
Amaral
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0035924-07.2016.8.11.0042 (códigos 458557 e 12321712)
, pelo Juízo da
9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá
-
MT
, que
o
condenou à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão de reclusão, no regime inicial semiaberto, e
5
00
(
quinhe
ntos
) dias-multa
, calcul
ados à razão de 1/3
0 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O apelante, forte nas razões juntadas n
as p. 479/
492
do
ID
88234977
, postula

a
sua absolvição em relação a
o crime de tráfico de

drogas
, com fulcro no art. 386, IV ou VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear a condenação
;
ou
subsidiariamente
,
a aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4º do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
88234983
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
91488964
,
seguiu a mesma linha intelectiva

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada n
as p.
6
/
8 do
ID
88234975
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 09 de novembro de 2016, por volta das

01h30min, em via pública, na rua São Jorge Siqueira, bairro São Mateus,

nesta capital, o denunciado
ELIAN JÚNIOR ARAÚJO AMARAL
,

guardava
, para consumo de terceiros, drogas de uso proscrito, sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,

bem como envolveu em sua conduta delituosa o adolescente Clayton

Junior Rodrigues (16 anos).

Consta do caderno investigativo, que na data

dos fatos, a polícia militar realizava rondas pelo bairro São Mateus,

quando se deparou com várias pessoas em atitudes suspeita, dentre elas,

o denunciado ELIAN e o adolescente Clayton, que ao avistarem a polícia

empreenderam fuga.

O denunciado ELIAN e o menor Clayton

subiram no telhado de uma residência e foram detidos pelos policiais, e

os demais correram pelas ruas do bairro.

Os agentes estatais localizaram em cima do

referido telhado, uma embalagem plástica contendo 39 (tinta e nove)

ampolas de cocaína; 31 (trinta e uma) trouxinhas de pasta base de

cocaína; 01 (uma) porção pequena e 01 (uma) porção grande de cocaína e

01 (um) pedaço pequeno de maconha
.

As substâncias apreendidas foram periciadas e o

laudo de constatação nº 2450/2016, fls. 22/23, concluiu tratar-se de

cocaína e maconha
, pesando
126,82g
(cento e vinte e seis gramas e

oitenta e dois centigramas) e
1,80g
(um grama e oitenta centigramas)

respectivamente.

[...].

Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante delito (
p
. 11 -
ID

88234975
),
termo
de
exibição e
apreensão (
p. 47 – ID 88234975
), boletim de ocorrência (
p. 41/46 –
ID

88234975
– p. 12/15
),
laudo pericial
de substância entorpecente
(
p. 51/53 – ID 88234975
)
, bem como pelos demais elementos jungidos nestes autos
.

E, no
que concerne à autoria delitiva,

esta
ficou demonstrad
a
pelos depoimentos colhidos durante
instrução processual
, em especial pelo
s
depoimento
s
do
s

policiais militares
Alexandre
Zeleski
e Fernando Borges de Oliveira
,
que
narr
aram
em juízo que
estavam em ronda quando avistaram um grupo de pessoas em atitude suspeita
, razão pela qual se aproximaram para fazer a abordagem, quando, então, o grupo se dispersou e em perseguição foram
detidos
o
apelante
e um adolescente, que subiram no telhado de uma residência.

Asseveraram
, outrossim, os
agentes públicos
, que após conseguirem cercar os
suspeitos,
realizaram
buscas no telhado onde
os dois
estava
m
escondi
dos
, sendo encontrado no local onde estavam as
seguintes
porções de drogas
:
39 (tinta e nove) ampolas de cocaína; 31 (trinta e uma) trouxinhas de pasta
-
base de cocaína; 1 (uma) porção pequena e 1 (uma) porção grande de cocaína e 1 (um) pedaço pequeno de maconha.

Eis, no ponto que interessa, as declarações das
aludidas
testemunhas:

[...]
Que quando eles avistaram a guarnição, eles começaram a subir o

telhado das residências; Que o telhado quebrou e eles caíram; Que ‘aí’ a

vizinha acordou e pediu para ‘nós’ ir lá ver o que estava acontecendo;

Que foi encontrada uma sacola; Que dentro tinha maconha e cápsulas de

cocaína;
Que com ele não tinha nada; Que onde ele estava que estava a

droga, em cima do telhado, onde ele ‘
tava
’; Que a droga estava em cima

do telhado, onde ele quebrou, por onde ele estava tentando fugir
; Que

estavam em cinco ou seis; Que em cima do telhado tinham dois só; Que

não lembro se o outro era menor; Que nunca ouvi falar dele;
Que na hora

que eles viram a viatura, eles correram; Que uns correram pela rua e ele

subiu no telhado; Que consegui prender todos
; Que eles negaram. Que

falaram que correram porque estavam com medo da polícia;
Que
ele

estava dentro da residência;
Que
a droga estava no local do telhado onde

quebrou
;
Que
com ele não foi localizada droga
[...]
(PM
Alexandre
Zeleski
-
https://tjmt-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/cba_9criminal_tjmt_onmicrosoft_com/ElMQKZF2DuJBn__oMrFTqEkBDRnyEAxITJZJ_Sz6j9IXLQ?e=ioD0qm
– ID 88234980
)
Destacamos

[...]

Que estava minha guarnição e mais duas equipes; Que minha

guarnição estava fazendo rondas lá e deparou com várias pessoas em

fundada suspeita; Que essas pessoas, ao avistarem a guarnição,

empreenderam fuga pelas ruas ali e duas pessoas subiram no telhado
;

Que tinha uma escada; Que fizemos cerco e conseguimos deter todo

mundo; Que eu fiquei verbalizando com essas duas pessoas, que era um

maior e um menor, em cima do telhado, até que eles desceram;
Que por

se tratar de situação atípica, começamos fazer busca pelo telhado e

achamos uma sacola contendo várias substâncias análogas a droga
;
q
ue não sei se eles têm envolvimento anterior;
Que Clayton e
Elian
que

subiram no telhado; Que
Elian
já tinha duas passagens; Que tinha umas

40 porções de ‘pinos’ de substância análoga à ‘cocaína’; Que tinham

umas trouxinhas de ‘pasta base’, umas 30 ‘trouxinhas’ e umas porções de

‘maconha’; Que eram porções certinhas para fazer a venda
; Que acho que

o maior falou que ele que dispensou a droga porque achou que não íamos

fazer busca no telhado
[...]

(PM
Fernando Borges de Oliveira

-
https://tjmt-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/cba_9criminal_tjmt_onmicrosoft_com/ElMQKZF2DuJBn__oMrFTqEkBDRnyEAxITJZJ_Sz6j9IXLQ?e=ioD0qm
– ID 88234980
)
Destacamos

Ao
contrário do que propala o apelante, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo a
gente
, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente aquele, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional de
les
.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, a
o ser
inquirido
,
o apelante

negou a propriedade da
s
droga
s
, afirmando que é apenas usuário e estava no local para usar a
wifi
da
residência
; asserindo
,
também,
que
quando da abordagem, correu da polícia por medo
, razão pela qual subiu no telhado da residência, mas que não sabia que no local havia drogas,
tal como se infere desta parte de seu interrogatório:

[...] Que ‘
tava
’ tendo operação lá; Que eles chegaram e entraram em duas ‘quebradas’; Que nós assustamos já; Que ‘
tava
’ vindo mais uma (viatura) de frente, do posto e outra que ‘
tava
’ entrando na beira do córrego; Que ‘
tava
’ lotado de gente, nós ‘tinha’ comprado coca, cerveja
(...); Que nós ‘ia’ fazer uma festa;
Que nessa, nós ficamos lá dentro,

depois os ‘cara’ saíram de lá correndo, tudo armado; Que corremos

desesperados; Que depois fiquei sabendo que um ‘cara’ lá ‘
tava
’ com

droga; Que a droga não era minha
; Que é minha palavra; Que sou

usuário, não tenho capacidade de vender droga;
Que tinha mais de 18

‘gurizada’; Que o telhado é da vizinhança; Que não foi só eu que subi,

foram várias pessoas; Que eu fiquei para trás; Que eu ‘
tava
’ lá roubando

wi-fi
e usando droga; Que estava usando cocaína
; Que o policial pegou

uma cápsula na minha cintura, estava na metade;
Que eu estava usando;

Que já ‘
tava
’ usando droga; Que eu ‘
tava
’ com minha droga; Que sai

correndo; Que eles vieram correndo; Que todo mundo correu; Que subi

por causa do medo; Que se eu soubesse que tinha droga, jamais que eu ia

subir
; Que na rua mesmo compra droga; Que compro sempre; Que não
recordo quem subiu no telhado
[...]
(ID)
Destacamos

M
erece destaque também

o depoimento da

Clayton Júnior Rodrigues
,
adolescente apreendido junto com o apelante quando da abordagem
policial
,
que reiterou o fato de que fugiu para o telhado junto com
Elian
Junior por medo
da guarnição policial
, bem como assumiu a propriedade de
30 (
trinta
)
porções da pasta-base de cocaína,
negando, contudo, que o
recorrente
faça comércio de drogas,
tal como se vê dos seguintes excertos
das
declarações
do inimputável
:

[...] Que fomos presos mesmo; Que os policiais acusaram a gente e fomos presos; Que os policiais fizeram a abordagem na beira do córrego;
Que comigo tinha 30 ‘parada’ de ‘pasta base’; Que muitos correram e quem ficou foi quem não tinha nada ver; Que quem ficou foi eu,
Elian
e Marcos; Que eu e
Elian
‘
tava
’ em frente de casa; Que corremos da polícia porque eles batem
; Que não vi
Elian
usando;
Que subimos no telhado da casa da minha avó; Que a polícia revirou lá e achou a droga; Que para mim que alguém ‘jogou’ aquilo ali; Que meu era ‘pasta base’, 30 ‘parada’; Que estava ‘encabeçada’ o jeito que eu consumo ela; Que ‘maconha’ e ‘cocaína’ não sei de quem era; Que não era do
Elian
; Que não sei se
Elian
usa droga; Que ele estava mexendo no
wi-fi
; Que não sei de quem era o restante da droga
(...); Que o pessoal que ‘
tava
’ lá não tinha droga [...]

Nesse ponto, cabe destacar que apesar de o adolescente assumir

a propriedade de 30
(trinta)
porções de pasta
-
base de cocaína, declarou
ainda

que
ditas
porções

não eram aquelas apreendidas pelos policiais
miliares
no telhado, pois disse que não esconde

suas drogas no referido local, e sim na beira do córrego.
Daí por que
existem inconsistências entre a versão apresentada pelo apelante e os esclarecimentos

prestados pelo
inimputável
em seu depoimento, pois
resta claro
que em nenhum

momento
este
afirmou que aconteceria uma festa no local dos fatos,

tampouco mencionou que
aquele
trazia consigo uma c
á
psula de droga e estava

fazendo uso
de
la
antes da abordagem policial.

Além disso
,
observou-se
também
que Clayton
Júnior
disse

que ele e
o apelante

estavam no telhado da casa de sua avó, enquanto
este

afirmou que

aquele
estava no telhado de outra casa. Logo, é evidente que as versões do
recorrente
e
do adolescente se contradizem
.

C
onquanto
o apelante
alegue, em suas razões recursais, que o
adolescente
assumiu a propriedade da
s
droga
s
, razão pela qual
aquele
deve ser
isentado de culpa
, é imperioso repetir uma vez mais que Clayton
Júnior
afirmou que trazia consigo
apenas
30 (trinta) porções de pasta-base de cocaína, quantitativo que representa apenas uma fração da
s
droga
s
apreendida
s
, porquanto consta do
L
audo
P
ericial n. 3.14.2017.30851-01 (p. 432/
440
- ID 88234977)

que foram apreendidas as seguintes drogas:

39 (tinta e nove) ampolas de cocaína; 31 (trinta e uma) trouxinhas de pasta
-
base de cocaína; 01 (uma) porção pequena e 01 (uma) porção grande de cocaína e 01 (um) pedaço pequeno de maconha
.

Logo
, estando
evidenciado, que
a maior parte d
a
s
droga
s
apreendida
s

eram do apelante,
e que
estava

porcionadas
em frações individuais destinadas
à mercancia, impõe-se a manutenção da
sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, sendo inviável
seu pedido absolutório lastreado no art. 386, IV ou VII, do Código de Processo Penal,
tal como almejado neste recurso.

Por outro viés,
no que diz respeito ao pleito visando
à
aplicação
ao apelante
da benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação do referido benefício, é
imperativo registrar
que
lhe assiste
razão,
porquanto

o Supremo Tribunal Federal
recentemente modific
ou
seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de
diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

E,
na espécie,

verifica-se que
a
magistrad
a

afirmou que
:

“
No presente caso, considerando que o condenado possui em seu desfavor,
uma ação penal em trâmite, perante o juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT (Código n°. 494039), pela suposta prática do crime de furto qualificado, verifico

que sobejam elementos que demonstram que o mesmo é contumaz na prática delituosa,

motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena
descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas
”, tanto é que deixou de negativar os antecedentes
do apelante
. Todavia
, impõe-se
concluir que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Nesse sentido,

com efeito
,
veja-se a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado resumido deste modo:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020,
DJe
24/11/2020)
Destacamos

Destarte
, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. De mais a mais, como dito anteriormente, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade, variedade e a nocividade da
s
droga
s
apreendida
s

com
o apelante não foram significativas
, conforme demonstrado linhas volvidas
, dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário
máximo
(
2/3
–
dois terços
).

Diante do exposto
, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da sanção de
Elian
Júnior Araújo Amaral
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal,
mantenho a
pena-base
fixada
no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, resultando a pena intermediária de
5 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

T
endo em vista que o a
pelante não é reincidente
;
que
sua
pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos, bem como que as circunstâncias
judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço-o no aberto para o seu cumprimento.

Ademais,
considerando que pena do apelante foi
estabelecida abaixo de4 (quatro anos);levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
tendo em vista
que
ele
não
é
reincidente em delito doloso; e,
por fim,
que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais lhe são todas favoráveis, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo apena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Registro, por derradeiro, que é incabível,
no caso sob exame
, o instituto da suspensão condicional da
pena
, porqu
e
foi garantido ao apelante o benefício da substituição das penas privativas de liberdade por2 (duas)restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em
dissonância d
o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de
Elian
Júnior Araújo Amaral
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua
sanção

final
para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime

aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos do édito
condenatório
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021