Tribunal: TJMT
Processo: 0007148-97.2019.8.11.0007
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007148-97.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[RONALD PEREIRA BATISTA - CPF: 061.273.241-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE AO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – ALEGADA INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO – PARCIAL ACOLHIMENTO – AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EQUIVOCADAMENTE VALORADAS: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DOS ENTORPECENTE APREENDIDOS – SANÇÃO REDIMENSIONADA, NO ENTANTO, NÃO AO MÍNIMO LEGAL – 3. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DO
QUANTUM
DE REDUÇÃO DA ATENUANTE CONTIDA NO ART. 65, III,
D
, DO CÓDIGO PENAL, ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – 4. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – VALORAÇÃO NEGATIVA DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – 5. PRELIMINAR REJEITADA, APELO PROVIDO EM PARTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. A pena-base fixada com alicerce em fundamentação inidônea em relação a alguns dos critérios descritos no art. 59 do Código Penal deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do
decisum
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja fixada, ao apelante, sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado. No entanto, mantida a valoração negativa de ao menos uma circunstância judicial, autorizado está o proporcional recrudescimento da sanção basilar.

3. A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em face da existência de atenuantes, deve ser aplicada na fração de
1/6
(um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa.

4. E
mbora redimensionada a pena a quantitativo permissivo do regime mais brando, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º,
a
e
b
, do Código Penal, especialmente por conta da valoração pejorativa da natureza e quantidade das drogas apreendidas; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, pelo apelante, os requisitos do art. 44, do aludido Codex.

5. Preliminar rejeitada, apelo provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ronald Pereira Batista
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0007148-97.2019.8.11.0007 (código 188907), pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, que o condenou à pena de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 9.500 (nove mil e quinhentos) dias-multa, calculados à razão de 1/10 (um dez avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O apelante, forte nas razões juntadas nos IDs 68703056/68703058, postula, preliminarmente, a declaração de nulidade deste processo em razão da prova obtida por meio ilícito, mediante violação de domicílio e consequentemente a sua absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e, subsidiariamente: (
i
) a readequação da pena-base para o mínimo legal, diante da ausência de fundamentação concreta para a análise pejorativa dos vetores; (
ii
) a aplicação da redução de 1/6 (um sexto) da pena para a atenuante da confissão espontânea; e, por fim, (
iii
) o abrandamento do regime inicial para cumprimento de pena.

Nas contrarrazões que se encontram nos IDs 68703060/68703064, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 7495964, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade do processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão na residência do apelante em suposta violação de domicílio

O apelante sustenta a nulidade do vertente processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca domiciliar é nula, porquanto os policiais militares teriam realizado busca e apreensão na sua casa sem mandado judicial, entrando no imóvel sem autorização dos residentes e sem que houvesse situação de fundada suspeita de flagrante.

Depreende-se destes autos que o apelante afirmou tanto na fase investigativa quando na fase instrutória que foi abordado por policiais militares quando saia do supermercado e que naquele momento não portava drogas; declarando, outrossim, que tinha entorpecentes acondicionados em sua residência, os quais eram destinados ao comércio malsão; asseverando, também, que ao se dirigir, junto com os agentes públicos, até o seu endereço, estes entraram ao local sem que houvesse autorização expressa dos residentes.

Todavia, a pretensão não merece prosperar, haja vista que versão dos fatos narrada pelo apelante restou isolada nestes autos, uma vez que os policiais militares Manoel Joacir e Valdir Pereira da Silva Junior disseram, em juízo, que faziam ronda na região do bairro Vila Nova, local conhecido como ponto de venda de drogas; e que ao visualizar a viatura, o recorrente tentou fugir, razão pela qual a guarnição o perseguiu e o abordou, achando, na revista pessoal que lhe fizeram, duas porções de pasta-base de cocaína no seu bolso, circunstância que ensejou o deslocamento até sua residência, diante da presença de fundadas suspeitas da prática do comércio malsão naquele imóvel.

Os integrantes da Polícia Militar acima nominados afirmaram, ainda, que solicitaram o apoio de mais uma viatura e se deslocaram até a residência do apelante; e lá, mediante autorização de entrada concedida pelo próprio recorrente e por sua mulher, fizeram revistas no local, onde foram encontradas: 29 (vinte e nove) porções (21g) de cocaína; 07 (sete) porções (2,42g) de maconha; 1 (uma) porção (0,67g) maior de cocaína; e 1 (uma) porção (29,10g) de pasta-base de cocaína.

Nesse contexto, não resta a menor dúvida, que apreensão das drogas foi realizada em clara situação de flagrância, cumprindo asseverar, por importante, que, na hipótese não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do apelante.

Daí por que, é forçoso reconhecer, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ademais disso, deve ser ressaltado, também, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da Polícia na residência do agente sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado flagrancial dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]

(AgRg no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)
Destacamos

Este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir resumidos:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA –

3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS –

ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA

A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO

DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS –

INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA –

CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO

–

POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA

DE

VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS

CONSTITUCIONAIS –

PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] –

PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE –

MATERIALIDADE E AUTORIA –

COMPROVAÇÃO –

LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR

OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT–

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco se podendo falar em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele; seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na sua residência.

Destarte,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID 68702972, narra os fatos desta forma:

[...] Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 07 de novembro de 2019, por volta das 21h30min, na Rua Orlândia, s/n°, bairro Vila Nova, e

na residência localizada na Avenida Orlândia, n° 529, bairro Vila Nova, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado
RONALD PEREIRA BATISTA, após adquirir e receber de maneira escusa, trouxe consigo, transportou, teve em depósito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros
, 31 (trinta e uma) porções de substância entorpecente tipo cocaína, pesando 50,77 g (cinquenta gramas e setenta e sete centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos
:

De acordo com o inquérito policial adjunto, a Guarnição da Polícia Militar realizava rondas ostensivas na Avenida Orlândia, no bairro Vila Nova, tendo

em vista as frequentes denúncias sobre a ocorrência do tráfico de drogas naquela localidade.

No dia dos fatos, a equipe da Polícia Militar avistou uma movimentação suspeita em frente ao estabelecimento comercial denominado “Gigabyte”, sendo que o denunciado RONALD PEREIRA BATISTA entregou alguma coisa para um indivíduo.

Ao avistar a viatura policial, o denunciado RONALD PEREIRA BATISTA tentou empreender fuga e saiu correndo, entretanto, a Guarnição da Polícia Militar logrou êxito abordá-lo e proceder a busca pessoal, momento em que encontrou 02 (duas) porções de substância entorpecente tipo cocaína e a importância de R$ 20,00 (vinte reais), no bolso de sua bermuda.

Durante entrevista, o denunciado RONALD PEREIRA BATISTA informou que em sua residência havia mais droga, razão pela qual a equipe de polícia se deslocou até a residência situada na Avenida Orlândia, nº 529, bairro Vila Nova, Alta Floresta, e mediante autorização do infrator e amparada na fundada suspeita, adentrou ao imóvel e procedeu busca domiciliar, momento em que localizou 28 (vinte e sete) porções de substância entorpecente tipo pasta-base de cocaína e 01 (uma) porção de substância estupefaciente tipo cocaína, na travessa da tesoura da cobertura da casa, bem como a importância de R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais) e 07 (sete) cigarros de maconha, em cima de uma mesa.

E dos autos que o denunciado RONALD PEREIRA BATISTA informou aos Policiais Militares que em uma área de mato próxima a sua residência havia mais drogas escondidas na brecha de uma pedra, motivo pelo qual se dirigiram ao local e encontraram uma bolsa contendo 01 (uma) porção média de substância entorpecente tipo cocaína.

A documentação amealhada nos autos indica que o denunciado RONALD PEREIRA BATISTA é integrante da organização criminosa "Comando Vermelho", nesta cidade de Alta Floresta.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Polícia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que o denunciado praticou o delito de tráfico de drogas. [...].
Destaques

no

original

No caso em apreciação, verifica-se que a materialidade e a autoria do delito narrado na exordial acusatória restaram comprovadas e, quanto a esses temas, o apelante não se insurgiu.

De ouro giro, no tocante à exacerbação da pena aplicada ao apelante, especificamente na fixação da sanção basilar, sob o argumento de que o magistrado da primeira instância não agiu com acerto ao valorar as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, tem-se que a irresignação merece parcial acolhimento, devendo a pena inicial ser redimensionada, embora não para o quantitativo mínimo.

É cediço que para a aplicação da sanção inicial, o juiz possui grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo judicante da instância primeva quando da aplicação da sanção ao apelante:

[...] 4.1 – Da dosimetria da pena

66. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu, era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. Quanto aos antecedentes criminais, nada há em desfavor do acusado. No que tange à sua conduta social, conforme antecedentes criminais pela prática de crime de tráfico e associação para o tráfico e de homicídio (cód. 187939 e 185506). Quanto à sua personalidade, nada se apurou. As consequências do crime são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Além disso, ao que se denota dos autos o acusado integra a Organização Criminosa Comando Vermelho, em razão de que as consequências do crime se tornam muito mais graves, já que é realizado para manutenção de muitos outros crimes. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.
67. No que diz respeito à quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, por ser significativa utilizo esta circunstância também para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto a quantidade da droga apreendida é tratada, pelo art. 42 da Lei de Drogas, como circunstância preponderante, merecendo, portanto, severidade na reprimenda.
68. Por fim, ressalto ainda que só se combater à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas à criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade à mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a prática de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena.

69. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a prática de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada àquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

70. Porquanto, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
71. Na segunda fase, há a atenuante da menoridade relativa e da confissão (art. 65, inciso I e III, alínea “d”), pelo o que reduzo a pena em 6 (seis) meses, tornando a pena intermediária em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 9.500 (nove mil e quinhentos) dias-multa.

72. Na terceira fase de aplicação da pena não há causas de aumento, nem tampouco causa de diminuição, já que deixo de aplicar as benesses do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, conforme exposto alhures, tornando a PENA DEFINITIVA em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 9.500 (nove mil e quinhentos) dias-multa.

4.2 - Do Regime De Cumprimento De Pena

73. No tocante ao regime inicial, em atenção ao que dispõe o artigo 33, § 2º, Código Penal, fixo o REGIME FECHADO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando a quantidade de pena aplicada, bem como as disposições legais da Lei 8.072/90, já que mesmo que descontado o período de prisão preventiva não há alteração do regime do acusado, uma vez que o acusado conta com pouco mais de 8 (oito) meses de prisão.

[...].

Nota-se, pois, da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que seu prolator c
onsiderou desfavoráveis ao apelante: a culpabilidade, a conduta social, as consequências e a quantidade e natureza da droga apreendida; e por conta disso, estipulou a sanção basilar em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil dias multa), ou seja, 5 (cinco) anos acima do mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas, razão pela qual a aferição negativa de três desses vetores deve ser afastada por este órgão revisor, porque a fundamentação está equivocada.

Em relação à culpabilidade do agente, asseverou o judicante de primeiro grau que o apelante
Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma
.

Entretanto, a justificativa apresentada pelo sentenciante não é suficiente para fundamentar a negatividade da referida circunstância, visto que a consciência da ilicitude do fato é elemento integrante do conceito de crime. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal aprovou o Enunciado n. 12, segundo o qual:
A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta
.

Já no que diz respeito à conduta social do apelante, cabe destacar que o magistrado de primeira instância, a despeito de mencionar que ele é tecnicamente primário, incrementou sua sanção basilar pelo fato de responder a outras ações penais pela prática do crime de tráfico e associação para o tráfico e de homicídio (códigos 187939 e 185506), circunstância, essa, todavia, que não se presta para agravar validamente a pena inicial, tal como se infere da disposição contida na Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Em relação às consequências do crime, cumpre assinalar que os danos causados à saúde e à segurança pública pela disseminação de substâncias estupefacientes na sociedade, assim como o aumento de crimes patrimoniais ou tráfico de armas, são situações que, também, não habilitam o julgador a exasperar a sanção inicial, conforme jurisprudência deste Tribunal de Justiça, exteriorizada no julgado ementado desta forma:

APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS
- SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E JUS AO REGIME SEMIABERTO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL OU REDUÇÃO DAS PENAS E REGIME SEMIABERTO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - APREENSÕES DE 41 (QUARENTA E UMA) PORÇÕES DE MACONHA, COM PESO DE 6,680G (SEIS GRAMAS E SEISCENTOS E OITENTA MILIGRAMAS) E 1 (UMA) PORÇÃO DE COCAÍNA, COM PESO DE 14,978G (QUATORZE GRAMAS E NOVECENTOS E SETENTA E OITO MILIGRAMAS) NA POSSE DO APELANTE - INFORMAÇÕES SOBRE A VENDA DE DROGAS EM VIA PÚBLICA - DESTINAÇÃO MERCANTIL ADMITIDA AOS POLICIAIS - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINARIA - JULGADOS DO TJMT - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA -AVALIAÇÕES NEGATIVAS DA CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME AFASTADAS - PENA-BASE REDIMENSIONADA - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 (UM SEXTO) - ENTENDIMENTO DO STJ - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - REINCIDÊNCIA EM CRIME HEDIONDO - REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA - DEDICAÇÃO DO APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA - AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO - ARESTO DO STJ E TJMT - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - NATUREZA DA DROGA [COCAÍNA] - REINCIDÊNCIA - ARESTO DO STJ - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO - ÓBICE LEGAL À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - ARESTO DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS. (...). O lucro fácil advindo da comercialização de drogas revela-se fundamento inidôneo para depreciação dos motivos do crime, por se tratar de circunstância inerente ao próprio tipo do tráfico. (STJ, HC 476.564/MS).
As consequências sociais derivadas do tráfico de drogas - destruição de famílias, ramificações no crime organizado e aumento dos crimes patrimoniais - não transcendem ao resultado típico e foram consideradas pelo legislador no momento de prever a pena abstrata do delito, razão pela qual não justificam a elevação da reprimenda basilar. (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA)
.
O acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064). O c. STJ tem entendido razoável e proporcional a fração de aumento de 1/6 para cada circunstância judicial. (HC 505.435/SP; AgRg no HC 600.179/SP). A jurisprudência do c. STJ “firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas” (HC nº 578.638/SC). A reincidência em crime hediondo e a reiteração delitiva específica evidencia dedicação do apelante à atividade criminosa, a justificar o afastamento do tráfico privilegiado. (STJ, HC 450153/SP; STJ, AgRg no REsp 1804614/SP; TJMT, Ap nº 130743/2017) “A condenação a pena entre 4 e 8 anos de reclusão, que, em tese, admitiria a fixação do regime semiaberto, conforme os parâmetros legais (art. 33, § 2º, a e b, e § 3º, do Código Penal), enseja, em caso de reincidência, a imposição do regime prisional fechado.” (STJ, AgRg no HC 581.535/SP). A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT, Ap nº 12121/2018).
(TJMT N.U 0000460-21.2014.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020).
Destacamos

Quanto às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas, sobreleva-se registrar que é
plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse viés, inclusive, de entorpecente cuja natureza é especialmente nefasta – 50,77g de cocaína –, de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena-base, tal como fê-lo o sentenciante, e nesse ponto, o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

A propósito, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ELEMENTOS CONCRETOS A CARACTERIZAR A ASSOCIAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL PARA EXASPERAR A PENA-BASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRETENSÕES QUE ESBARRAM EM ÓBICES LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A Corte de origem, após analisar as circunstâncias fáticas dos autos, atestou a prática da associação para o tráfico, destacando os depoimentos dos policiais, as circunstâncias da prisão em flagrante, especialmente "as circunstâncias e o lugar em que foram capturados os recorrentes, dominado pela associação criminosa 'Comando Vermelho'". Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1.804.625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. III - Dosimetria. Pena-base. Não há utilização de elemento integrante do tipo para majorar a pena-mínima. Isso porque foi levado em consideração a participação do paciente em organização criminosa altamente sofisticada e militarizada: Comando Vermelho. Nesse sentido: AgRg no HC n. 380.383/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 14/11/2017; e HC n. 359.567/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/12/2016.
IV -
Ademais, observa-se que as instâncias ordinárias, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, levaram em consideração a alta lesividade do entorpecente apreendido - 14,4g de cocaína -, elemento idôneo a justificar a elevação da pena-base.

Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza da substância entorpecente
.
A propósito: AgRg no REsp n. 1708591/TO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10/08/2018; HC n. 368.262/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 06/11/2017; HC n. 381.590/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 13/06/2017; e AgRg no AREsp n. 726.177/DF, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 20/11/2015.

V - Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Confira-se: AgRg no HC 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 28/11/2017; e HC 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 27/9/2017. VI - Por fim, conservado o quantum de pena aplicado, não é possível acolher os pleitos de fixação de regime mais brando e de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, tendo em vista os óbices vertidos nos arts. 33, § 2°, "b"; e 44, I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido.
(STJ AgRg no HC 604.366/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020).
Destacamos

Assim, afastada a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime e, mantida, a aferição pejorativa da natureza da droga apreendida, por certo, a pena deve ser redimensionada, no entanto, não ao quantitativo mínimo, haja vista que é cediço que o reconhecimento de ao menos uma circunstância judicial desfavorável já autoriza a exasperação da pena.

Noutra vertente, em relação ao pleito de redução de pena na segunda fase dosimétrica em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tem-se que o pleito merece acolhimento, haja vista que, diante da inexistência de fundamentação para a estipulação em quantitativo diverso, deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto), em consonância com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que sobre a matéria, assentou:
No que diz respeito à atenuante da confissão espontânea, a redução da pena-base deve ser de 1/6, tendo em vista a inexistência de motivação concreta que justifique a diminuição em apenas 6 meses. [...]

[
HC
n. 469.820/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26.2.2019]
.

Diante disso,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal
, passo a redimensionar a sanção de Ronald Pereira Batista, da seguinte forma:

Na primeira etapa, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei n. 11.343/2006, como forma do
ius puniendi
estatal, mantida a aferição negativa do vetor da natureza do entorpecente, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, vejo que não há circunstância agravante a ser considerada; contudo, está presente a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), entretanto, a teor da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual não se pode reduzir a pena aquém do menor quantitativo previsto para o delito de tráfico de drogas, fixo a pena em formação em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tornando-a definitiva, eis que inexistem causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas.

No que se refere ao cumprimento da pena, mantenho o regime inicial
fechado
, eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 [quantidade e natureza de alucinógenos], indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado pelo apelante, consubstanciada pela expressiva quantidade de estupefaciente apreendido com sua pessoa, associada à valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º do Código Penal), razão pela qual indefiro o pedido de abrandamento de regime; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, por ele, os requisitos do art. 44, do aludido Codex.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
rejeito a preliminar
;
e, no mérito,
dou parcial provimento
ao recurso de
Roland Pereira Batista
, para afastar a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime na primeira fase da dosimetria, bem como para aplicar a fração de 1/6 (um) sexto para reduzir sua pena em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, redimensionando sua pena definitiva para
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo inalterado os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021