Tribunal: TJMT
Processo: 0000406-86.2012.8.11.0044
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
RAFAEL LUIZ FAVORETO ALMEIDA
NILSON FRANCISCO ALESSIO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 43558/2017
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA EM INQUÉRITO CIVIL - DISPENSABILIDADE – REJEITADA - CONDUTA INSERTA NO ARTIGO 11 DA LEI N° 8429/1992- INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DOLO DO SECRETÁRIO E DO PREFEITO MUNICIPAL – INEXISTÊNCIA DE ATO JUSTIFICADOR DA CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 11, DA LIA- RECURSOS PROVIDOS.
Em suas razões, o Primeiro Apelante argui preliminarmente, nulidade do Inquérito Civil por violação ao devido processo legal, pela ausência de contraditório e ampla defesa.
É consabido que o inquérito civil, é mera faculdade, dispensável e prescindível caso o Ministério Público possua elementos probatórios de convicção da prática de improbidade administrativa, como depoimentos, documentos, laudos, enfim, provas lícitas. Essa também foi a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, senão, veja-se: “(...) Compete ao Ministério Público facultativamente promover, ou não, o inquérito civil (§ 1º, art. 8º, Lei 7.347/85), procedimento administrativo e de caráter pré-processual, com atos e procedimentos extrajudiciais. Não é, pois, cogente ou impositivo, dependendo a sua necessidade, ou não, das provas ou quaisquer elementos informativos precedentemente coligidos”. (REsp 152447 /MG RECURSO ESPECIAL1997/0075340-9 – Relator: Min. Milton Luiz Pereira- Primeira Turma- Julgamento:28/08/2001- DJ:25/02/2002).
Nesse contexto, por se tratar o inquérito civil de procedimento meramente voltado à formação da convicção do Ministério Público, os vícios que eventualmente sejam verificados não repercutirão à ação civil pública ajuizada posteriormente.
Preliminar rejeitada.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a configuração dos tipos ímprobos previstos na Lei 8.429/1992, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA), causem prejuízo ao erário (art. 10 da LIA) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11 da LIA), é indispensável a presença de elemento subjetivo (em regra, conduta dolosa para todos os tipos e, excepcionalmente, culpa grave para ato lesivo ao erário - art. 10 da LIA), não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.
No caso, os demandantes foram insertos na conduta do artigo 11 da Lei n°8429/1992 em decorrência de irregularidades nos pagamentos realizados pela Prefeitura Municipal de Gaúcha do Norte/MT.
Acerca do primeiro Apelante, restou comprovado que, em que pese tenha exercido o cargo de Secretário de Finanças do Município, não participou da contratação dos serviços obtemperados na presente ação, tampouco compartilhou da escolha dos fornecedores ou de seus substitutos, bem como não era o responsável pelo empenho e liquidação das despesas públicas, sendo, tão somente responsável pela ordem de pagamento, motivos pelos quais deve ser provido o apelo.
Inobstante o Segundo Apelante tenha reconhecido que o Município de fato promoveu o pagamento de serviços prestados a terceiros, ao invés dos reais credores, este informou também que os serviços foram devidamente efetivados, notícia que não foi refutada pelo ente Ministerial.
Outrossim, não há nos autos qualquer informação que remonte à ausência da prestação de serviços, desvio de finalidade, ou malversação do dinheiro público. Sequer restou demonstrado que algum Secretário tenha se beneficiado por meio dos recebedores, ou que algum dos verdadeiros credores não tenha auferido o respectivo valor.
Em que pese, tenha de fato ocorrido a ilegalidade, restou claro que o Apelante foi imbuído pelo dever de adimplir os serviços prestados, sendo orientado pelos Secretários Municipais à época para quem deveria promover os pagamentos.
Ressalto que não houve lesão ao princípio da impessoalidade por parte do Apelante, uma vez que, quando perguntado, o Recorrente respondeu que conhece todas as pessoas indicadas nos autos, sem, contudo, possuir parentesco com qualquer delas.
Diante da ausência de dolo, de malversação do patrimônio público ou de desvio de finalidade na conduta praticada pelo ex-Prefeito, deve-se prover o apelo.
Eventual entendimento diverso significaria dizer que possíveis desvios praticados por agente público, de qualquer órgão público, exigiria a fiscalização direta do Chefe do Poder Executivo Municipal, sob pena de responder por eventual ímprobo, sem a necessidade de qualquer elemento volitivo ou participação na prática da ilegalidade qualificada.
Recursos providos.

APELANTE(S):
RAFAEL LUIZ FAVORETO ALMEIDA
NILSON FRANCISCO ALESSIO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Tratam-se de Recursos de Apelação, interpostos por Rafael Luiz Favoreto e Nilson Francisco Alessio, contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Paranatinga, que nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n° 0000406-86.2012.8.11.0044 julgou parcialmente procedentes os pedidos.
Ressai dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou a presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face dos Apelantes e de Isaías de Assunção Rodrigues, aduzindo, em síntese, a ocorrência de irregularidades nos pagamentos realizados pela Prefeitura Municipal de Gaúcha do Norte/MT.
Carreou aos autos o Inquérito Civil de nº 65/2010, dando conta de diversas irregularidades nos pagamentos realizados pela Prefeitura Municipal de Gaúcha do Norte/MT, vez que foram feitos a pessoas que não prestavam serviços na área correlata e, dessa forma, houve a violação aos princípios da administração pública pela prática de ato visando fim proibido em lei.
O Ato sentencial julgou procedente em parte o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar os Apelantes a: Suspensão dos Direitos Políticos pelo prazo de 03 (três) anos; Proibição de Contratar com o Poder Público, receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 03 (três) anos; Pagar Multa Civil correspondente a 02 (duas) remunerações recebidas, por cada um dos requeridos, no exercício de 2010, atualizadas monetariamente a contar da distribuição da ação e juros de mora a partir da citação;
Ademais, deixou de condenar os requeridos em honorários advocatícios, embora o faça com relação às custas e despesas processuais (fls. 363/368).
Em suas razões, Rafael Luiz Favoreto argui preliminarmente, nulidade do Inquérito Civil n° 65/2010 por violação ao devido processo legal. No mérito, assevera a ausência de provas quanto a sua participação nos fatos, ausência de dolo e ausência de prejuízo ao erário público, postulando pela improcedência da ação (fls. 369/376)
Por sua vez, Nilson Francisco Alessio, assevera que durante a instrução probatória restou cabalmente demonstrado que os serviços foram devidamente prestados e que não houve enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário público, bem como a ausência de dolo, pleiteando a reforma do ato sentencial (fls. 378/387).
O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, alegando que na via administrativa, o contraditório e a ampla defesa não são imprescindíveis, devendo a bilateralidade ser exercida apenas em juízo, o que ocorreu na presente demanda.
Assim ante a natureza inquisitiva do inquérito civil, não há que se falar em ofensa ao princípio do contraditório, de modo que a preliminar de nulidade não prospera.
No que tange ao mérito afirma que não há resta nenhuma dúvida de que os demandados à mingua dos tramites legais, violaram princípios da administração pública, inexistindo razões para qualquer modificação, devendo ser mantida a sentença em sua integralidade (fls. 389/394).
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento dos recursos de apelação e manutenção integral da sentença (fls.401/411).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, tratam-se de Recursos de Apelação, interpostos por Rafael Luiz Favoreto e Nilson Francisco Alessio, contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Paranatinga, que nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n° 0000406-86.2012.8.11.0044 julgou parcialmente procedentes os pedidos.
Ressai dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou a presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face dos Apelantes e de Isaías de Assunção Rodrigues, aduzindo, em síntese, a ocorrência de irregularidades nos pagamentos realizados pela Prefeitura Municipal de Gaúcha do Norte/MT.
Carreou aos autos o Inquérito Civil de nº 65/2010, dando conta de diversas irregularidades nos pagamentos realizados pela Prefeitura Municipal de Gaúcha do Norte/MT, vez que foram feitos a pessoas que não prestavam serviços na área correlata e, dessa forma, houve a violação aos princípios da administração pública pela prática de ato visando fim proibido em lei.
O Ato sentencial julgou procedente em parte o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar os Apelantes a: Suspensão dos Direitos Políticos pelo prazo de 03 (três) anos; Proibição de Contratar com o Poder Público, receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 03 (três) anos; Pagar Multa Civil correspondente a 02 (duas) remunerações recebidas, por cada um dos requeridos, no exercício de 2010, atualizadas monetariamente a contar da distribuição da ação e juros de mora a partir da citação;
·DO RECURSO DE RAFAEL LUIZ FAVORETO
Em suas razões, Rafael Luiz Favoreto argui preliminarmente, nulidade do Inquérito Civil n° 65/2010 por violação ao devido processo legal, pela ausência de contraditório e ampla defesa.
Entendo que a preliminar não deve prosperar, isto porque, é consabido que o inquérito civil, é mera faculdade, dispensável e prescindível caso o Ministério Público possua elementos probatórios de convicção da prática de improbidade administrativa, como depoimentos, documentos, laudos, enfim, provas lícitas.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REJEITADA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS AGRAVANTES – REJEITADA - PRECEDENTE DO STJ - INÉPCIA DA INICIAL – REJEITADA - NULIDADE POR NÃO CONCLUSÃO DO INQUÉRITO CIVIL – REJEITADA - PRESCRIÇÃO PUNITIVA COM RELAÇÃO AOS SUPOSTOS ATOS ÍMPROBOS – REJEITADA - NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA USUCAPIÃO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, BEM COMO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – MÉRITO – RECEBIMENTO DA INICIAL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – IN DUBIO PRO SOCIETATE –
Ao Ministério Público compete a atribuição de tutelar o patrimônio público, consoante o próprio texto constitucional “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”;
Segundo a Teoria da Asserção, adotada pelo STJ, as legitimidades, tanto a ativa quanto a passiva, decorrem pura e simplesmente de uma afirmação do Autor na inicial (AgRg no REsp 1095276/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 11/06/2010).
A teor do disposto no art. 1º, da Lei nº 8.429/92, contudo, sem perfazer sua adequação ao fato posto, os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios serão punidos na forma da referida Lei, até mesmo se tratando de particulares - essa é a inteligência do artigo 3° daquele diploma normativo.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que: "na fase preliminar de recebimento da inicial em ação de improbidade administrativa, vige o princípio do in dubio pro societate, apenas ações evidentemente temerárias devem ser rechaçadas, sendo suficiente simples indícios (e não prova robusta, a qual se formará no decorrer da instrução processual) da conduta ímproba" (AgRg no Ag 1.154.659/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2010).
É consabido que o inquérito civil, é mera faculdade, dispensável e prescindível caso o Ministério Público possua elementos probatórios de convicção da prática de improbidade administrativa, como depoimentos, documentos, laudos, enfim, provas lícitas. Essa também foi a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, senão, veja-se: “(...) Compete ao Ministério Público facultativamente promover, ou não, o inquérito civil (§ 1º, art. 8º, Lei 7.347/85), procedimento administrativo e de caráter pré-processual, com atos e procedimentos extrajudiciais. Não é, pois, cogente ou impositivo, dependendo a sua necessidade, ou não, das provas ou quaisquer elementos informativos precedentemente coligidos”. (REsp 152447 /MG RECURSO ESPECIAL1997/0075340-9 – Relator: Min. Milton Luiz Pereira- Primeira Turma- Julgamento:28/08/2001- DJ:25/02/2002).
Os Agravantes alegam também a preliminar de prescrição da pretensão punitiva. Nada obstante, no presente caso, aplicam-se as disposições da LIA (artigo 23, inciso II) conjugados com as prescrições da Lei Complementar Estadual 04/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso, artigo 169 §1°), não incidindo, portanto, em prescrição.
No que tange a preliminar de “Necessidade de Reconhecimento, Subsidiariamente, da Usucapião – Prescrição Aquisitiva”, constato que é inviável a apreciação, isso porque, o efeito devolutivo do Agravo de Instrumento está adstrito aos termos da decisão vergastada não podendo o julgamento imiscuir-se sobre matéria ainda não debatida em singela instância sob pena de supressão de instância e violação do duplo grau de jurisdição, bem como do contraditório e ampla defesa. A ação de improbidade administrativa somente deve ser rejeitada de plano se o julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, conforme dispõe o artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, sendo que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate.
(N.U 1011543-10.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 26/10/2020).
Nesse contexto, por se tratar o inquérito civil de procedimento meramente voltado à formação da convicção do Ministério Público, os vícios que eventualmente sejam verificados não repercutirão à ação civil pública ajuizada posteriormente.
No mérito, o Apelante assevera a ausência de provas quanto a sua participação nos fatos, ausência de dolo e inexistência de prejuízo ao erário público, postulando pela improcedência da ação.
O Apelante foi condenado pela prática insculpida no artigo 11 da Lei 8.429/1992 que dispõe: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”. Grifos acrescidos.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a configuração dos tipos ímprobos previstos na Lei 8.429/1992, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA), causem prejuízo ao erário (art. 10 da LIA) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11 da LIA), é indispensável a presença de elemento subjetivo (em regra, conduta dolosa para todos os tipos e, excepcionalmente, culpa grave para ato lesivo ao erário - art. 10 da LIA), não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.
Outrossim, a Primeira Turma daquela Corte Superior consignou que a "conduta do agente, nos casos dos arts. 9º. e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; (excerto da ementa do AgRg no AREsp 567.988/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016).
Para elucidação colaciono os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A questão central da presente demanda está relacionada à necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/92.
2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a configuração do ato de improbidade administrativa é necessária a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.
3. Ademais, também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA).
4. Por outro lado, a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014; Resp 1.286.466, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013. (...).
6. Assim, embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa indispensável à configuração de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, mas tão somente a modalidade culposa, o que afasta o ato ímprobo. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015). Grifos acrescidos.
AÇÃO DE IMPROBIDADE ORIGINÁRIA CONTRA MEMBROS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. LEI 8.429/92. LEGITIMIDADE DO REGIME SANCIONATÓRIO. EDIÇÃO DE PORTARIA COM CONTEÚDO CORRECIONAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE.
1. A jurisprudência firmada pela Corte Especial do STJ é no sentido de que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza (Rcl 2.790/SC, DJe de 04/03/2010).
2. Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10.
3. No caso, aos demandados são imputadas condutas capituladas no art. 11 da Lei 8.429/92 por terem, no exercício da Presidência de Tribunal Regional do Trabalho, editado Portarias afastando temporariamente juízes de primeiro grau do exercício de suas funções, para que proferissem sentenças em processos pendentes. Embora enfatize a ilegalidade dessas Portarias, a petição inicial não descreve nem demonstra a existência de qualquer circunstância indicativa de conduta dolosa ou mesmo culposa dos demandados.
4. Ação de improbidade rejeitada (art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92). (AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011, DJe 28/09/2011). Grifos acrescidos.
Na hipótese examinada, foi constatado o Sr. Rafael Luiz Favoreto, exerceu o cargo de Secretário de Finanças do Município de Gaúcha do Norte do ano de 2009 a 2011, entretanto este assevera que somente tomou conhecimento da situação apresentada, após o ajuizamento da ação civil pública.
Portanto, lhe foi esclarecido o objeto da ação e suas particularidades durante a audiência de instrução realizada pelo juízo de primeiro grau no dia 10/09/2014 (Degravação às fls. 417/427), transcreve-se:
“ (...)
JUIZ: O Ministério Público levantou em depoimentos pessoais colhidos no inquérito civil lá em Gaúcha do Norte, que o Senhor Romeu Weissman recebeu R$ 2.550 reais, Luís Carlos recebeu R$ 4.872,00 reais, Demi Machado R$ 2.025,00, Celso Pasqualote R$ 2.922 reais, por alguns serviços descritos nas notas de empenho, mas segundo o Ministério Público apurou, essas pessoas não prestaram serviços ao município. O Senhor sabe dizer o que aconteceu à época, tem o conhecimento dos fatos como Secretário de Finanças? ”.
RÉU: Não, até o momento não tinha conhecimento.
(...)
No que tange a conduta em si, no transcorrer da audiência, lhe foi perguntado:
(...)
JUIZ: O senhor não tinha conhecimento?
RÉU: Não. Eu como Secretário de Finanças, pegava o processo de liquidação das notas prontos e eu efetuava o pagamento. Eu pela minha pasta, na minha secretaria cuidava desses procedimentos...
JUIZ: Quem encaminhava pro senhor esses procedimentos?
RÉU: .... O pedido do serviço vai para a contabilidade, ele é empenhado, liquidado, os Secretários atestam a nota como recebimento de serviço, e essas notas chegam à Secretaria de Finanças para que seja feito a ordem de pagamento.
JUIZ: O senhor lá, a única coisa que o senhor faz é pagar?
RÉU: Tando atestada, tando empenhado e liquidada, era a função de Secretário pagar.
JUIZ: O senhor não sabia que o senhor tava pagando pessoas que não tinham prestado o serviço?
RÉU: Não sabia (...) (fl. 423). Grifos acrescidos.
(...)
Acerca da efetiva prestação dos serviços foi inquirido:
DEFESA 3: Rafael... só para saber tu chegaste a tomar conhecimento que alguns desses serviços poderiam ter sido pagos sem que tivesse sido efetivamente realizado o serviço? Ou ficou tudo confirmado que esses serviços foram efetivamente realizados para a prefeitura
RÉU: Não. Pelo que a gente sabe os serviços foram realizados, somente a forma de pagamento que foi fragmentada, né, para outras pessoas, outro setor, terceiro.
DEFESA: Certo. E isso então é de conhecimento público lá da Gaúcha do Norte que os serviços foram efetivamente realizados.
RÉU: Exatamente (fl. 424). Grifos acrescidos.
Desse modo, restou comprovado que o Apelante, em que pese tenha exercido o cargo de Secretário de Finanças do Município, não participou da contratação dos serviços obtemperados na presente ação, tampouco compartilhou da escolha dos fornecedores ou de seus substitutos, bem como não era o responsável pelo empenho e liquidação das despesas públicas, sendo, tão somente responsável pela ordem de pagamento.
Conforme a Lei nº 4.320/64 a despesa pública em sua execução passa por três estágios: empenho, liquidação e pagamento, veja-se:
Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
Art. 64. A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga.
Parágrafo único. A ordem de pagamento só poderá ser exarada em documentos processados pelos serviços de contabilidade.
O empenho da despesa, é formulado pela figura do “Ordenador de Despesa”, que é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem: em emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio (§ 1º do art. 80 do Decreto-Lei nº 200/67).
É de se registrar outrossim, que, no caso concreto, ainda que se admitisse alguma responsabilização do Secretário de Finanças esta deveria ser individualizada, visto que que as despesas encartadas nos autos foram originadas em outras secretarias municipais (Secretaria de Saúde fls. 46/55 e 56/60, Secretaria de Infraestrutura fls. 71/75, Secretaria de Agricultura e Desenvolvimento Sustentável fls. 61/65), que detém gestores e ordenadores de despesa próprios não podendo somente o Apelante responder pela conduta de todos os gestores municipais daquela localidade.
Até porque nos termos da Lei 8.080/90 o Secretário Municipal de Saúde é o responsável pela movimentação das contas da saúde, e, portanto, é o ordenador das despesas daquela pasta, veja-se.
Art. 9º A direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso I do art. 198 da Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos:
I - no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;
II - no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente; e
III - no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente.
Art. 32 § 2° As receitas geradas no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) serão creditadas diretamente em contas especiais, movimentadas pela sua direção, na esfera de poder onde forem arrecadadas. Grifos acrescidos.
Assim, considerando que o Apelante não participou dos atos de contratação e a liquidação da despesa não é atribuição do Secretário de Finanças, sendo este o responsável tão somente pela ordem de pagamento, não há a demonstração do dolo na referida conduta, ausente, portanto o elemento subjetivo, necessário à comprovação da conduta improba.
·DO RECURSO DE NILSON FRANCISO ALESSIO
Em seu apelo Nilson Francisco Alessio, assevera que durante a instrução probatória restou cabalmente demonstrado que os serviços foram devidamente prestados e que não houve enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário público, bem como a ausência de dolo, pleiteando a reforma do ato sentencial.
Sabe-se que a Lei de Improbidade Administrativa tem, como papel principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio público e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.
É certo que a Lei n. 8.429/1992, busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública. Para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária, como exaustivamente mencionado, a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9 o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.
A propósito:
DIREITO ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PRESTAÇÃO DE CONTAS REPROVADAS E POSTERIORMENTE APROVADAS – DECRETO LEI N. 004/2016 – ANUÊNCIA DAS CONTAS – IRREGULARIDADES APONTADAS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DOLO DO GESTOR MUNICIPAL – INEXISTÊNCIA DE ATO JUSTIFICADOR DA CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 12, DA LIA – SENTENÇA RATIFICADA.
Para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, tipificado nos artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.
Logo, não havendo a demonstração da vontade consciente de realizar o ato que viole os princípios da Administração Pública e inexistindo dano ao erário, não há falar em ato ímprobo.
(N.U 0001670-88.2015.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/01/2021, Publicado no DJE 30/01/2021).
Inobstante o Apelante Nilson Francisco Alessio, tenha reconhecido que o Município promoveu o pagamento de serviços prestados a terceiros, ao invés dos reais credores (fl. 420) este informou também que os serviços foram devidamente efetivados (fl. 419), notícia que não foi refutada pelo ente Ministerial.
Outrossim, não há nos autos qualquer informação que remonte à ausência da prestação de serviços, desvio de finalidade, ou malversação do dinheiro público. Sequer restou demonstrado que algum Secretário tenha se beneficiado por meio dos recebedores, ou que algum dos verdadeiros credores não tenha auferido o respectivo valor.
Anoto que ímprobo é um ser desonesto, desleal e corrupto; no entanto, nem todo desonesto ou corrupto é um ser ímprobo administrativamente.
Do ponto de vista material, tem-se que a improbidade administrativa se revela como uma conduta desonesta e desleal, elemento essencial para a configuração do tipo, de modo que a desonestidade se consubstancia na manifestação direta, em sentido oposto à probidade, à decência, à moral e aos costumes, de um lado. De outro, a deslealdade é a quebra da lealdade, que, no caso, é o próprio abuso das prerrogativas administrativas que foram facultadas para o desempenho de determinada atividade administrativa (SIMÃO, Calil. Improbidade Administrativa. 3. ed. São Paulo: JHMIZUNO. p. 48/49).
Em que pese, tenha de fato ocorrido a ilegalidade, restou claro que o Apelante foi imbuído pelo dever de adimplir os serviços prestados, sendo orientado pelos Secretários Municipais à época para quem deveria promover os pagamentos.
(...)
JUIZ: Tá. Quem que indicava essa pessoa e a conta pro senhor, pro senhor fazer o pagamento?
RÉU: Vinha mais pelo secretário, né, que eles mandavam executar o serviço, e depois na hora de pagar, eh... trazia o nome da pessoa, não dava pra pagar e eles que procurassem uma maneira que pudesse ser pago (fl. 418-v).
JUIZ: Quem tinha feito o serviço é que indicava alguém?
RÉU: É.
JUIZ: Ou não?
RÉU: É, o secretário, o próprio credor, né trazia uma pessoa lá e falava, oh, paga em nome dessa pessoa, talvez trazia o número da conta e CPF e a gente efetuava o pagamento (...) (fl 419).
Por fim, ressalto que não houve lesão ao princípio da impessoalidade por parte do Apelante, uma vez que, quando perguntado, o Recorrente respondeu que conhece todas as pessoas indicadas nos autos, sem contudo, possuir parentesco com qualquer delas. Transcreve-se:
(...)
JUIZ: Seu Nilson, só uma pergunta aqui que eu esqueci de fazer pro senhor, essas pessoas que tinham o nome da conta onde era feito o pagamento, o senhor conhecia:
RÉU: Essas pessoas?
JUIZ: É.
RÉU: Conheço.
JUIZ: Que a cidade é pequena.
RÉU: Sim, conheço todos eles.
JUIZ: Quem era o Secretário de Saúde da época o senhor lembra?
RÉU: Era Norberto Zeildler.
JUIZ: O senhor sabe se ele tem algum parentesco com Romeu Weissman?
RÉU: Norberto... cara acho que ele tem sim, a esposa, ex esposa dele, acho que é filha do seu Romeu.
JUIZ: Então o secretário de saúde era sogro dele?
RÉU: Isso. (...) (fl. 421).
Desse modo, diante da ausência de dolo, de malversação do patrimônio público ou de desvio de finalidade na conduta praticada pelo ex-Prefeito, deve-se prover o apelo.
Eventual entendimento diverso significaria dizer que possíveis desvios praticados por agente público, de qualquer órgão público, exigiria a fiscalização direta do Chefe do Poder Executivo Municipal, sob pena de responder por eventual ímprobo, sem a necessidade de qualquer elemento volitivo ou participação na prática da ilegalidade qualificada.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.PREFEITURA DE BRASILEIA/AC. CONVÊNIO COM A UNIÃO PARA A CONSTRUÇÃO DE 41 UNIDADES HABITACIONAIS. LICITAÇÃO INICIAL NA MODALIDADE TOMADA DE PREÇOS. POSTERIOR REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO, NA MODALIDADE CONVITE, PARA A CONSTRUÇÃO DE MAIS 16 CASAS, COM O VALOR RESTANTE DO CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL DE QUE, NESTA ÚLTIMA LICITAÇÃO, HOUVESSE NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DOS PRIMEIROS LICITANTES. ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DO MPF DESPROVIDO.
1. Para a configuração dos atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 , exige-se que a conduta seja praticada por Agente Público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de seu munus público, havendo, ainda, a necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) conduta ilícita; (b) improbidade do ato, configurada pela tipicidade do comportamento, ajustado em algum dos incisos do 11 da LIA; (c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao Erário; (d) ofensa aos princípios da Administração Pública.
2. In casu, o MPF e a União pugnam pela condenação do ex-Prefeito de Brasileia/AC no ato ímprobo tipificado no art. 11, I da Lei 8.429/92, sob o argumento de ter parcelado indevidamente o objeto de Convênio 642/97, firmado com a União, que objetivava a construção de 41 unidades habitacionais no Município. Para tanto, relatou que, em um primeiro momento, o agravado teria realizado licitação, na modalidade Tomada de Preços para a construção das 41 moradias; posteriormente, teria promovido novo procedimento licitatório, na modalidade Convite, para utilizar a verba que sobrou do Convênio na construção de mais 16 moradias.
3. Não há comprovação da ilicitude da conduta do agravado, pois, conforme destacado pelo Tribunal de origem, a nova licitação, na modalidade Convite, almejou buscar, no mercado, novas empresas que pudessem, em tese, oferecer preço mais vantajoso para a Administração Pública do que o da vencedora, o que justificou o envio da Carta-Convite para outras empresas que não participaram da primeira licitação, na modalidade Tomada de Preços; a motivação do ato, portanto, afasta a alegação da parte agravante de eventuais dirigismos do certame licitatório, que, ainda que estivessem presentes no caso em exame, deveriam ser provados pelo Parquet, não sendo suficiente sua mera cogitação pela parte agravante.
4. Ademais, não há que se falar em ofensa aos princípios da legalidade e da impessoalidade, quando inexiste lei ou regulamento impondo que, na licitação na modalidade Convite, devesse ser enviado Carta-Convite às pessoas que participaram de procedimento anterior (Tomada de Preços), com objeto semelhante.
5. Quanto à nova licitação promovida pelo ex-Prefeito, na modalidade Convite, não se trata de parcelamento indevido do objeto da licitação - até porque o Convênio firmado com a União visava à construção de apenas 41 moradias. Nesse aspecto, razão assistiria ao MPF caso uma parcela dessas 41 habitações fosse indevidamente licitada em um primeiro momento e, posteriormente, houvesse a abertura de novo procedimento licitatório para o restante.
6. Na demanda em exame, contudo, narra-se uma conduta do ex-Administrador voltada eminentemente ao interesse público, já que, além de ter construído as 41 habitações que eram objeto do Convênio firmado com a União, posteriormente abriu novo certamente para a construção de outras 16 moradias com o restante da verba do Convênio 642/97, que estava sem utilização.
7. Ausência de ilicitude, de malversação do patrimônio público ou de desvio de finalidade na conduta praticada pelo ex-Prefeito de Brasileia/AC.
8. Agravos Regimentais desprovidos.
(AgRg no REsp 1306817/AC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 19/05/2014). Grifos acrescidos.
Com esses fundamentos, conheço dos apelos interpostos e DOU PROVIMENTO aos recursos, a fim de julgar improcedente a ação civil de improbidade administrativa em face dos recorrentes.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU AMBOS O RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR