Tribunal: TJMT
Processo: 1000771-58.2019.8.11.0051
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000771-58.2019.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Revisão do Saldo Devedor, Compra e Venda, Interpretação / Revisão de Contrato]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[HERMENEGILDO GARCIA FILHO - CPF: 061.137.701-25 (APELANTE), GUSTAVO SOARES BONIFACIO - CPF: 051.220.206-04 (ADVOGADO), GENTILIN E BIAZON LTDA - EPP - CNPJ: 04.543.728/0001-10 (APELADO), LUIZ GUSTAVO DERZE VILLALBA CARNEIRO - CPF: 029.748.671-38 (ADVOGADO), ALFREDO JOSE DE OLIVEIRA GONZAGA - CPF: 183.505.958-92 (ADVOGADO), GUSTAVO SOARES BONIFACIO - CPF: 051.220.206-04 (ADVOGADO), HERMENEGILDO GARCIA FILHO - CPF: 061.137.701-25 (APELADO), ALFREDO JOSE DE OLIVEIRA GONZAGA - CPF: 183.505.958-92 (ADVOGADO), GENTILIN E BIAZON LTDA - EPP - CNPJ: 04.543.728/0001-10 (APELANTE), LUIZ GUSTAVO DERZE VILLALBA CARNEIRO - CPF: 029.748.671-38 (ADVOGADO), DIOGO FERNANDO PECORA DE AMORIM - CPF: 034.019.341-71 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – PRELIMINAR REJEITADA – IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVA – MULTA POR NÃO COMPARECIMENTO A AUDIÊNCIA – NÃO CABIMENTO – COMPARECIMENTO DO ADVOGADO COM PODERES - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – CONFIGURAÇÃO – EXCLUSÃO – APLICAÇÃO DA TABELA PRICE – NULIDADE DE CLÁUSULA – EFEITO “EX TUNC” – RETORNO AO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO – TAXA DE TRANSFERÊNCIA DE CESSÃO DE DIREITOS - ABUSIVIDADE - DESVANTAGEM EXAGERADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

Não sendo útil ou necessária a realização de prévia perícia técnica para o julgamento da ação, cujo âmago resume-se à definição da legalidade (ou não) das cláusulas e práticas contratuais discutidas nos autos, não há falar em cerceamento de defesa.

Constatada a capitalização mensal de juros, sendo esta vedada no contrato de compra e venda de imóvel e não havendo pactuação quanto a capitalização de juros, deve ser declarada sua abusividade e nulidade.

A utilização da Tabela Price não é sinônimo de capitalização de juros.

O caso envolve a aplicação do artigo 51 do CDC, que diz expressamente que as cláusulas abusivas são “nulas de pleno direito”. Portanto, a sentença proferida na revisional declara a existência do abuso e gera efeitos “ex tunc”, ou seja, desde a realização do ato viciado.

É desproporcional e abusiva a cláusula que prevê o pagamento de taxa de transferência em percentual sobre o valor do contrato, pois, onera demasiadamente o consumidor.

R E L A T Ó R I O

Recursos de apelação cível interposto por
GENTILIN & BIAZON LTDA.
e por
HERMENEGILDO GARCIA FILHO
contra sentença proferida nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/ PLEITO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO, movida pela 2º. apelante contra 1ª., que julgou parcialmente procedente a ação para:

“a) FIXAR a Tabela PRICE como sistema de amortização, adotando-se os parâmetros delineados na fundamentação para seu cálculo, devendo o valor já adimplido pela parte requerente servir para liquidação das primeiras parcelas. O saldo devedor até 10.08.2020 deverá ser adimplido em parcela única, sem incidência dos encargos moratórios, tendo em vista o afastamento da mora. Havendo parcelas vincendas após tal data, deverão ser quitadas mensalmente, nos termos do recálculo, e no prazo remanescente estabelecido no contrato; b) LIMITAR os juros moratórios previstos na cláusula 5.1 ao percentual de 1% (um por cento) ao mês; c) DECLARAR ABUSIVAS e, portanto, NULAS as cláusulas 6.3 e 6.5, eis que contrariam o Código de Defesa do Consumidor e a legislação civil aplicável à espécie; d) AFASTAR a cobrança da taxa de cessão ou transferência de direitos sobre o valor do contrato conforme estabelecido na cláusula 7.2; e) DECLARAR PREJUDICADA a cláusula 14.6, diante do estabelecimento da tabela PRICE como sistema de amortização da dívida.

Em vista da sucumbência recíproca, nos termos do art. 85, § 2º c/c art. 86, parágrafo único, ambos do NCPC, REDISTRIBUO os ônus sucumbenciais, para condenar a parte requerida ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em
10% (dez por cento) do proveito econômico obtido – valor efetivamente reduzido do contrato a partir de sua revisão
–, ficado os 30% (trinta por cento) restantes a cargo da parte requerente. Contudo, SUSPENDO a exigibilidade em relação à parte autora pelo prazo de cinco (05) anos, com fulcro no art. 98, §§ 2º e 3º do NCPC, dado a gratuidade de justiça concedida à própria.”.

(Trechos extraídos da sentença e dos Embargos de Declaração)

A 1ª Apelante (ré), preliminar, requer o reconhecimento do cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, pois haveria matéria de fato a ser dirimida em instrução processual; no mérito, almeja seja afastado o benefício da Justiça Gratuita concedido, aplicada multa por ato atentatório a dignidade da justiça (parte não compareceu à audiência de conciliação designada nos autos), enfrentamento a questão no tocante a ao inadequado afastamento do princípio “pacta sunt servanda”; enfrentamento da questão tocante à inexistência de capitalização de juros e enfretamento da questão tocante a regularidade da cobrança de taxa para transferência e cessão de direitos.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A 2ª Apelante (autor) alega que restou incontroverso nos autos a ausência de pactuação expressa dos juros compostos cobrados da apelante. Requer seja afastada a capitalização de juros previsto no contrato e que haja condenação a restituir em dobro os valores indevidamente cobrados ao longo da relação contratual.

Contrarrazões pelo desprovimento.

Segundo consta da inicial, a parte autora e a ré teriam pactuado contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel, o qual alega estar eivado de diversos vícios, tais como a omissão do preço à vista do bem, a aplicação de encargos não previstos e a capitalização de juros sem pactuação expressa, além de outras cláusulas que reputa serem abusivas.

Nesse contexto, postulou pela procedência da ação para que o contrato em voga seja revisionado, com a anulação ou revisão das cláusulas I e III, e também aquelas de nºs 5.1, 6.3, 6.5, 7.2, 9.2, 13.2 e 14.6 e, consequentemente, a condenação da parte ré a restituição em dobro das cobranças indevidas, bem como ao pagamento de multa pela abusividade das disposições contratuais, nos termos do art. 22, do Decreto nº 2.181.

Os autos foram redistribuídos pelo
Desembargador Sebastião de Moraes Filho a minha relatoria.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR (CERCEAMENTO DE DEFESA)

Conforme relatado, tratam-se de Recursos de apelação cível interposto por
GENTILIN & BIAZON LTDA.
e por
HERMENEGILDO GARCIA FILHO
contra sentença proferida nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/ PLEITO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO, movida pela 2º. apelante contra 1ª., que julgou parcialmente procedente a ação

Quanto a preliminar de cerceamento de defesa é de conhecimento tanto dos advogados das partes, quanto dos meus pares da Primeira Câmara Cível de Direito Privado, que, nos julgamentos anteriores, RAC nºs.: 1000080-44.2019, 1000183-551.2019,10010120-09.2019, 1001033-08.2019, 1001338-89.2019, 1001394-25.2019, 1001419-38.2019, 1001737-55.2018, 1002183-58.2018, 1002316-66.2019 e 1002798-14.2019, adotei a tese para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e anular a sentença. Todavia, após o julgamento dos recursos e vários outros na sequência (como já venho fazendo), ei por bem render-me ao entendimento da maioria dos integrantes da Primeira Câmara Cível, de que a prova pretendida, se mostrou desnecessária, não havendo que falar em cerceamento de defesa.

Portanto, revejo meu posicionamento anteriormente aderido, para rejeitar a preliminar, adotando, como razões para decidir o voto do eminente Des. João Ferreira Filho que passo a transcrever, em sua parte principal, a fim de que faça parte das razões de decidir:

“É irretocável o raciocínio sentencial, pois, de fato, da própria evolução das parcelas contratuais ressai nítida a presença da capitalização composta de juros em periodicidade anual, eis que, a cada ano, sucessivamente, a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros já acumulados até o período imediatamente precedente, ou seja, objetivamente, tem-se a incidência de juros sobre juros que foram transformados em capital.

Nota-se, aliás, que em momento algum a ré/apelante nega a capitalização de juros, ao contrário, mesmo sem referi-la nominalmente, defende a prática contábil aduzindo ser ela fruto de livre ajuste, consciente e vantajoso para ambas as partes, e, embora dê maior ênfase à taxa de juros remuneratório, também afirma a legalidade da forma do seu computo realizada no desdobramento da relação contratual.

É certo, e não se questiona isso, que, conforme citou o eminente Relator, “a análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price - mesmo que em abstrato - passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito” (STJ - CORTE ESPECIAL - REsp 1124552/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 03/12/2014, DJe 02/02/2015), todavia, aqui, não se está a discutir a legalidade da utilização da Tabela Price, afinal, leitura do contrato e dos cálculos juntados nos autos não sinaliza a adoção desse sistema de amortização, e, ainda mais sintomático, a própria ré deixou muito claro a não adoção do sistema ao pedir que, em caráter subsidiário, se admitida a necessidade de revisão contratual, ao menos que fosse definido que o cálculo das prestações do contrato se dê justamente... pela aplicação da Tabela Price, o que, aliás, relembro, foi o que fez a sentença apelada (“JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação para: a) FIXAR a Tabela PRICE como sistema de amortização, adotando-se os parâmetros delineados[1] na fundamentação para seu cálculo”).

Enfim, respondendo à indagação condutora desta análise, a resolução do mérito da lide prescinde de quaisquer outros elementos probatórios para além da farta e elucidativa prova documental que já consta dos autos, e sendo assim, não, não é útil ou necessária a realização de prévia perícia técnica para o julgamento da ação, cujo âmago resume-se à definição da legalidade (ou não) das cláusulas e práticas contratuais discutidas nos autos.

Ante todo exposto,
REJEITO A PRELIMINAR.

VOTO – MÉRITO

Superada a preliminar de cerceamento de defesa, passa-se ao exame do mérito.

Primeiramente, aprecio o recurso interposto pela ré.

I - DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA.

A sentença no ponto é a seguinte:

“Vislumbra-se que a requerida impugna a concessão dos benefícios da assistência judiciária, pretendendo ver averiguada a situação financeira da parte autora e a revogação da benesse.

Convém explicitar, entrementes, que a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita deve estar fundamentada nas provas dos autos e na análise das circunstâncias peculiares de cada caso concreto, de modo que este deve ser deferido somente a quem provar, satisfatoriamente, a insuficiência de recursos (CF, art. 5º, LXXIV).

Entretanto, não se exige que o requerente esteja em estado de miserabilidade, sendo suficiente a demonstração de que seu comprometimento econômico não lhe permite demandar em juízo sem colocar em risco a subsistência própria ou de sua família. Assim sendo, doutrina e jurisprudência admitem a separação de ambos os institutos, como se fossem autônomos.

Lapidar, nesse mesmo sentido, são os ensinamentos dos ínclitos doutrinadores LUIZ MARINONI, SÉRGIO ARENHART e DANIEL MITIDIERO:

1. Requisitos da Gratuidade da justiça. Não é necessário que a parte seja pobre 0:1 necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo q·.1e a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade. (in Novo Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 20 I 5, p.182)

No caso dos autos, a parte requerida não logrou êxito em demonstrar as possibilidades econômicas da parte autora. De fato, as argumentações expostas pela promovida não passam de meras conjecturas, sem qualquer elemento probatório que possa dar sustentáculo a tais afirmativas, sendo insuficientes para convencer este juízo que a parte requerente, ora impugnada, possui plena condições financeiras para o custeio das despesas processuais.

Destaca-se que o raciocínio ora explanado guarda sintonia com o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado de Mato Grosso, conforme se observa da ementa abaixo colacionada:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – INCIDENTE DE IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – BENEFÍCIO DEFERIDO NOS AUTOS PRINCIPAIS - ALEGAÇÃO DE BOAS CONDIÇÕES FINANCEIRAS

– AUSÊNCIA DE PROVAS – ÔNUS DO IMPUGNANTE – MERA ALEGAÇÃO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – VALOR SIGNIFICATIVO DAS PRESTAÇÕES – POSSIBILIDADE DE ATENDER CUSTAS DA DEMANDA – ADVOGADO PARTICULAR - IRRELEVÂNCIA - PESSOA FÍSICA - SIMPLES AFIRMAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - SUFICIÊNCIA - BENEFÍCIO MANTIDO - RECURSO DESPROVIDO. Deferido o benefício ao impugnado, cabe à parte impugnante provar ou demonstrar que o impugnado não tem condições econômicas compatíveis com a situação de necessidade típica ao deferimento do benefício de assistência judiciária. Não se desincumbe do ônus de afastar a presunção de veracidade das afirmações do impugnado, o impugnante que se vale de meras alegações no sentido de que o valor significativo das prestações de um veículo financiado, demonstra a possibilidade atender à custa da demanda ajuizada, pois, apenas uma se apresenta superior a essa custa; e, que o impugnado constituiu patrono particular ao invés de procurar a Defensoria Pública, considerando que, esse fato não elide o direito ao benefício da gratuidade.

De forma que, constatado que o autor do incidente de impugnação não produziu prova robusta e concreta capaz de obstar a concessão da gratuidade de justiça, sem prejuízo do sustento do próprio do beneficiário ou de sua família, insta seja mantida a benesse concedida. (TJMT, Ap 141752/2016, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho, j. 30.11.2016, sem grifos no original)

E mais, o fato do requerente constituir advogado particular, por si só, não é motivo bastante para provar que possui renda suficiente para custear todas as despesas oriundos da ação por ele ajuizada.

Não se pode olvidar, neste ponto, que o novo Código de Processo Civil, ao disciplinar acerca da concessão de gratuidade da justiça dispõe que em seu art. 99, §4º que “assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”.

Outro não é o entendimento da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - PARTE REPRESENTADA POR ADVOGADO PARTICULAR - SITUAÇÃO QUE NÃO IMPEDE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - REQUERENTE PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL RURAL DE VALOR CONSIDERÁVEL - INDÍCIO DE CAPACIDADE ECONÔMICA - PEDIDO INDEFERIDO DE IMEDIATO - INVIABILIDADE - NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR A DEMONSTRAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA - DETERMINAÇÃO DO NOVO CPC (ART. 99, §2º) - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça (art. 99, §4º do CPC/2015). E o fato de ser proprietário de imóvel rural de elevado valor não afasta a alegação de precariedade econômica. Portanto o pedido não pode ser indeferido sem que antes a parte tenha a oportunidade de demonstrar que necessita do benefício (§2º, do art. 99, do CPC/2015). (TJMT, AI 59196/2016, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Rubens de Oliveira, j. 15.06.2016, sem grifos no original)

Ora, como visto, não é exigido estado de miserabilidade ou pobreza extrema para a concessão dos benefícios da justiça gratuita, portanto, AFASTO a impugnação apresentada.”.

Não há qualquer correção a ser feita.

Como se sabe, é ônus do impugnante fazer prova das possibilidades financeiras da parte contrária; contudo, no caso, a impugnação da ré (apelante) não passa de meras alegações, sem provas convincentes de que a parte autora não faz jus aos benefícios da justiça gratuita.

II – DA APLICAÇÃO DA MULTA POR ATO ATENTATÓRIO A DIGNIDADE DA JUSTIÇA.

A apelante requer seja aplicada multa a parte autora, sob o fundamento de que ela não compareceu à audiência de conciliação designada nos autos e que a lei determina que a parte deve comparecer, não somente o advogado.

O art. 334 do Código de Processo Civil prevê em seu § 8º do art. que: “
O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado
".

Todavia, a apelada deixou de comparecer à audiência de conciliação, mas fez-se representar no ato por procurador com poderes especiais para negociar.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - NÃO COMPARECIMENTO DO AUTOR À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - MULTA POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA - REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO. Não há que se falar em aplicação da multa prevista no § 8º do art. 334 do CPC, quando o advogado do autor ou do réu comparece à audiência de conciliação com procuração que lhe confere poder para negociar e transigir.” (TJ-MG - AC: 10569150007775001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 22/04/2020, Data de Publicação: 06/05/2020)

Desta feita,
REJEITO O PEDIDO.

III - DO PRINCÍPIO “PACTA SUNT SERVANDA”.

A sentença a respeito:

“O inconformismo da parte requerida para a manutenção dos termos do contrato, sob o enfoque do princípio da pacta sunt servanda, não merece prosperar.

De fato, a revisão contratual não viola tal princípio, nem o ato jurídico perfeito - art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal - uma vez que, conforme a norma do art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor e a teoria moderna, devem ser relativizados para possibilitar a alteração ou declaração de nulidade das cláusulas contratuais abusivas ou ilegais que submetam alguma das partes ou que tenham sido impostas ao livre arbítrio do hipersuficiente sem a manifestação de vontade do outro envolvido.

A corroborar:

AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. [...]. DIREITO DO CONSUMIDOR À REVISÃO CONTRATUAL. O art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90 consagrou de forma pioneira o princípio da função social dos contratos, relativizando o rigor do Pacta Sunt Servanda e permitindo ao consumidor a revisão do contrato em duas hipóteses: por abuso contemporâneo à contratação ou por onerosidade excessiva derivada de fato superveniente (Teoria da Imprevisão). Hipótese dos autos em que o desequilíbrio contratual já existia à época da contratação uma vez que o fornecedor inseriu unilateralmente nas cláusulas gerais do contrato de adesão obrigações claramente excessivas, a serem suportadas exclusivamente pelo consumidor. [...]. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS, Ap nº 70027540897, 13ª Câmara Cível, Rel. Desa. Angela Terezinha de Oliveira Brito, j. 19.02.2009, sem grifos no original)

Nesta linha de intelecção, não se sustenta o argumento de que o cumprimento do contrato seria obrigatório por ter sido firmado livremente pelas partes, sem qualquer erro, coação ou abuso.

Ora, é cediço que o equilíbrio da relação contratual é um direito que assiste ao consumidor, que também tem suporte nas mais elementares regras de Direito Civil, estando superada a velha prática do pacta sunt servanda ante o princípio da relatividade do contrato, aplicável diante do fato de que a realidade histórica é mutável, devendo o próprio ajuste acompanhar o novo contexto histórico, social e econômico, preservando o equilíbrio contratual devido em virtude da necessária igualdade entre os contratantes.

NELSON NERY JÚNIOR, em “Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do projeto”, 5ª ed., pág. 401:

As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão. Mas a todo e qualquer contrato de consumo escrito ou verbal, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual. O CDC visa proteger o consumidor contra cláusulas abusivas tout court e não somente o aderente do contrato. Daí a razão de as cláusulas abusivas estarem tratadas pelo CDC em seção diversa do regulamento do contrato de adesão, significando terem abrangência para além dessa forma de contratação em massa. (sem grifos no original)

Todavia, essas revisões visam excluir do negócio entabulado entre as partes as cláusulas abusivas, e não a nulidade do contrato.

Dessa forma, a ação revisional, serve para restabelecer o equilíbrio contratual.”.

Também não há qualquer equívoco na sentença.

Como é sabido, a força vinculante do contrato, não impede a revisão pelo Judiciário, de cláusulas reconhecidamente abusivas.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – FINANCIAMENTO DE IMÓVEL – PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA – IMPOSSIBILIDADE DE QUE SEJAM ACOBERTADAS IRREGULARIDADES E ABUSIVIDADES - APLICAÇÃO DO CDC - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS VEDADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- O princípio "pacta sunt servanda" não é absoluto, devendo ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato 2- Conforme o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor. 3- A capitalização mensal de juros, denominada anatocismo, é permitida, desde que prevista contratualmente, nos contratos firmados a partir do ano de 2.000. Incidência vedada na hipótese.” (TJ-MS - AC: 08003012020188120018 MS 0800301-20.2018.8.12.0018, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 30/07/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/08/2020)

IV – DA INEXISTÊNCIA DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS; DA TABELA PRICE; E DA REGULARIDADE DA COBRANÇA DE TAXA PARA TRANSFERÊNCIA E CESSÃO DE DIREITOS.

Para apreciação, trago trecho da r. sentença:

“De proêmio, verifica-se que a parte autora inicia seu cálculo pelo valor de R$ 376,00 e a partir dele faz incidir 12% sobre a parcela, a encontrar a importância de R$ 421,12, quantia essa que entende ser devida como acréscimo aos demais anos. Equivale dizer, multiplica R$ 421,12 por 12 vezes, o que resulta no valor anual de R$ 5.053,44, sobre tal resultado acresce novamente a quantia de R$ 421,12, a encontrar R$ 5.474,56, e assim sucessivamente, sem qualquer sustentáculo jurídico ou contratual.

Por sua vez, a empresa requerida parte do saldo devedor inicial e o divide pelo prazo de pagamento estipulado entre as partes, no caso 180 meses e sobre a quantia obtida (R$ 376,00), faz incidir 12% de juros a totalizar a importância de R$ 421,12, valor atribuído as 12 (doze) primeiras parcelas, e sobre ela aplica o percentual de 12%. Denota-se que sobre as demais prestações há, anualmente, o acréscimo de 12% sobre o resultado já obtido.

Evidente, portanto, a capitalização de juros.

Neste ponto, tem-se que a permissividade de capitalização de juros, em periodicidade inferior à anual, no ordenamento jurídico fica condicionada a contratos de mútuo realizados por instituições financeiras, nos exatos termos do Enunciado Sumular 359 do STJ:

Súmula 359/STJ: É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

Do tratamento dispensado ao tema, conclui-se ser vedada a prática de capitalização mensal de juros em contratos de mútuo civil celebrados com loteadora/incorporadora, visto que esta não se equipara à instituição financeira, porém permite-se a periodicidade anual.

Sobre o tema:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CAPITALIZAÇÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1 – [...]. 3 – Consoante a jurisprudência desta Corte de Justiça, a prática de capitalização mensal de juros em contratos de mútuo civil, firmado, como é o caso, com construtora, constitui prática vedada em nosso ordenamento, porque a ré não se equipara a instituição financeira (artigo 2º da Medida Provisória nº 2.172/32 de 23 de agosto de 2001, vigente por força da EC nº 32), admitindo-se, apenas, a capitalização anual. 4 – Considerando que os juros aplicados no contrato foram de 1% ao mês, não há que se falar em onerosidade ou abusividade, mormente considerando que a legalidade deste percentual encontra-se prevista no Código Civil. 5 – [...]. RECURSOS APELATÓRIOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

(TJGO, Ap nº 52646747420168090051, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Jeová Sardinha de Moraes, j. 28.02.2019, sem grifos no original)

Em análise ao contrato em questão, vê-se que houve a incidência de capitalização anual de juros, entretanto, tal conclusão é baseada nas informações gerais do contrato, pois é evidente que não houve expressa pactuação de tal encargo, de forma que o direito milita em favor da parte requerente, na esteira do entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça consoante se observa do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE, INDEPENDENTEMENTE DE PACTUAÇÃO. TESE CONTRÁRIA A POSICIONAMENTO FIRMADO NESTA CORTE SUPERIOR. 1. Não se admite o recurso especial, quando não ventilada, na decisão proferida pelo tribunal de origem, a questão federal suscitada. 2. O Tribunal de origem entendeu insuficiente a instrução do feito para a análise da alegação da parte, registrando que ela não se utilizou dos expedientes processuais disponíveis para a comprovação de suas alegações. 3. Acerca da taxa de juros capitalizados, a Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça adotou, para os efeitos do art. 543-C do CPC, o entendimento de que "A pactuação mensal dos juros deve vir estabelecida de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada." (Segunda Seção, REsp 973.827/RS, acórdão de minha relatoria, julgado em 27.6.2012). 4. A tese veiculada nas razões do recurso especial é de impossibilidade de cobrança do referido encargo, independentemente de pactuação, tese rechaçada nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp nº 1.814.742/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 18.02.2020, sem grifos no original)

Não obstante, o caso se reveste de peculiaridade que não pode ser ignorada por esta julgadora. Se por um lado não se pode manter a incidência de encargo não previsto, por outro não se pode desconsiderar que o pacto foi firmado para pagamento em 180 meses, sem correção monetária, com entrada de apenas 10% do valor do imóvel, bem como houve significativa valorização do bem, de sorte que não se mostra razoável apenas extirpar os juros capitalizados do contrato e manter as demais condições, sob pena de se inviabilizar a atividade econômica da parte requerida.

À luz de tais constatações e, considerando primordialmente que existem sistemas de amortização de financiamentos de imóveis já consagrados no mercado e, levando-se em conta a clara intenção da parte requerente em efetuar o pagamento da menor parcela possível no início do contrato, tem-se que a avença deve ser revisada, a fim de se manter os juros remuneratórios de 1% ao mês, bem como FIXAR o Sistema Francês de Amortização (Tabela PRICE) para liquidação do contrato, tal como pretendido pela parte requerida em sua contestação e não impugnado pela parte autora.

Todavia, não há como acolher a pretensão de “proceder-se a novo parcelamento, no qual se atualizará o valor do imóvel a vista, bem como todos os valores pagos pela requerente; do valor atualizado do imóvel, subtrai-se os valores atualizados pagos pela requerente, somando-se o valor da diferença das parcelas no saldo encontrado; sobre esse saldo, aplicam-se juros de 1% a.m., amortizados na tabela price, mantendo-se a quantidade das parcelas remanescentes do contrato”.

Em verdade, na busca pelo equilíbrio entre as partes, deverá ser adotado o sistema de amortização francês (Tabela PRICE), mantidos os juros de 1% ao mês e o período contratado, pois demonstra ser o mais favorável à mantença do equilíbrio contratual.

Nesse particular, eis o entendimento das Cortes de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CONTRATUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESNECESSIDADE DA PROVA PERICIAL RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. COBRANÇA DE CAPITALIZAÇÃO ADMITIDA. PROVA DA CAPITALIZAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. TABELA PRICE. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem reconheceu a desnecessidade da produção da prova pericial. No caso, a prova pericial tinha como objetivo demonstrar a incidência de capitalização de juros. Contudo, a sentença e o acórdão recorrido concluíram que a capitalização foi devidamente pactuada e, portanto, seria admitida. Dessarte, mostra-se inócua a produção de prova pericial para demonstrar sua incidência na hipótese dos autos. 2. A utilização do Sistema Francês de Amortização, Tabela Price, para o cálculo das prestações da casa própria não é ilegal e não enseja, por si só, a incidência de juros sobre juros. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp nº 751.655/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 10.03.2020, sem grifos no original)

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Revisão contratual c/c obrigação de dar – Atraso na entrega do imóvel – Resp nº 1.599.511/SP e REsp nº 1.551.956/SP – Comissão de corretagem – Possibilidade de transmissão do encargo ao consumidor, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem – Situação apresentada, na qual houve a discriminação necessária – Devolução do valor – Descabimento – Cláusula de tolerância de 180 dias, válida e que não traduz abusividade – Afastamento – Impossibilidade – Súmula 164, desta C. Corte – Multa contratual, ajustada em 0,3% para hipótese de mora da vendedora, com incidência até o auto de conclusão – Incidência de correção monetária, mesmo com o atraso na entrega do imóvel – Súmula 163, desta C. Corte – Índice CUB/SINDUSCON – Legalidade, durante o período de obra – Substituição por outro, mais favorável – INPC – Possibilidade – Utilização da tabela Price – Anatocismo – Não caracterização – Decisão parcialmente reformada – Recurso parcialmente provido. (TJSP, Ap nº 01985452720118260100, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Álvaro Passos, j. 22.08.2017, sem grifos no original)

Desta exegese, as partes deverão observar o seguinte:

1. valor a ser financiado: saldo devedor da época da contratação – valor do terreno à vista, menos a quantia paga à título de entrada;

2. juros remuneratórios: de 1% ao mês;

3. número de prestações previstas no contrato.

4. Sistema de Amortização Francês (Tabela Price).

Tais parâmetros resultam no seguinte cálculo:

Variável solicitada Valor Prestação

Valor a ser Financiado (R$) R$ 67.680,00

Prestação pelo Sistema PRICE (R$) R$ 812,27

Taxa da operação: 1,0000% ao mês ou

12,6825% ao ano ou 6,1520% ao semestre

No. de Períodos: 180 meses

Em seguida, com o cálculo da prestação devida, passar-se-á a liquidação das primeiras parcelas com a importância já quitada pela parte autora, no tempo e modo contratado, havendo dívida remanescente, deverá a parte requerente prosseguir no pagamento das parcelas fixas obtidas com a aplicação dos parâmetros acima.

or conseguinte, infere-se dos autos que a parte promovente já efetuou o pagamento de R$ 48.529,52 (quarenta e oito mil, quinhentos e vinte e nove reais e cinquenta e dois centavos) suficientes para liquidar 59,75 parcelas, das 180 prestações de R$ 812,27 (oitocentos e doze reais e vinte e sete centavos) obtidas com o recálculo, havendo um saldo devedor de 120,25 parcelas, as quais deverão ser quitadas observando as datas ajustadas no contrato, com a exclusão das 59,75 primeiras.”.

A respeito da capitalização de juros, embora a magistrada sentenciante tenha exposto expressamente sua incidência, impossibilidade de capitalização em periodicidade inferior a anual e, ausência de pactuação, apresentando o desenvolvimento do seu raciocínio com cálculos, não houve qualquer impugnação específica aos fundamentos adotados.

Em suas razões, a única menção a respeito da capitalização de juros é que “INEXISTE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS no contrato posto ao crivo desse Sodalício, tendo sido a contratação transparente Recorrente de forma clara e sem qualquer engodo o valor final da contratação, bem como a quantidade de parcelas a serem adimplidas, ou seja, o consumidor sabe desde o princípio qual será o valor pago ao final do parcelamento. ”.

Não havendo impugnação aos fundamentos adotados pela sentença, há ofensa a dialetidade recursal, que é um dos requisitos para o conhecimento do ponto questionado; entretanto, tendo em vista que o caso envolve diversas situações jurídicas, tenho que o ponto deva ser conhecido a fim de garantir a segurança jurídica e, em homenagem ao princípio da primazia do mérito.

Pois bem.
Do estudo dos cálculos apresentados pelas partes e o realizado pela magistrada, não restam dúvidas quanto a capitalização de juros, nos termos da fundamentação da r. sentença.

Vejamos.

Partindo-se o saldo devedor inicial, divididos pela quantidade de meses, que, no caso é de 180 meses, obtêm-se o valor de R$ 376,00; sob este valor, foi inserido o percentual de 12% referente a juros, totalizando R$ 421,12; sob este valor anualmente foi inserido mais o percentual de 12%; no próximo ano, R$ 471,65; no próximo ano mais 12% e assim sucessivamente, nas demais prestações.

Portanto, mantem-se a r. sentença.

No que tange a aplicação da Tabela Price, tem-se que a questão surgiu na contestação, da seguinte forma:

“Eventualmente, caso não seja julgado improcedente o presente feito e acolhida a revisão contratual, seja determinada a atualização do contrato, devendo ser observado os cálculos da seguinte forma:

1)

Proceder-se a novo parcelamento, no qual se atualizará o valor do imóvel a vista, bem como todos os valores pagos pelo requerente; do valor atualizado do imóvel, subtrai-se os valores atualizados pagos pelo requerente, somando-se o valor da diferença das parcelas no saldo encontrado; sobre esse saldo, aplicam-se juros de 1% a.m., amortizados na tabela PRICE, mantendo-se a quantidade das parcelas remanescentes do contrato.

Todavia, na r. sentença, a juíza afastou a forma de aplicação requerida pela ré apelante e fixou a aplicação do Tabela Price, de forma diversa, mantidos os juros de 1% ao mês e o período contratado; após, passar-se-á a liquidação das primeiras parcelas com a importância já quitada pela parte autora, no tempo e modo contratado e, havendo dívida remanescente, deverá a parte prosseguir com o pagamento das parcelas fixas obtidas.

Nas razões recursais, a apelante defende que foi aplicada tabela price de forma equivocada, pois, a magistrada realizou os cálculos considerando o momento da contratação, ignorando o tempo; reafirma que a aplicação dos cálculos em eventual novo parcelamento deve ocorrer com a atualização do valor à vista do imóvel, bem como considerando todos os valores pagos pela parte apelada.

A tese não comporta acolhimento, pelas seguintes razões.

Malgrado a juíza sentenciante tenha aplicado a tabela price de forma diversa da pretendida pela apelante (ré), o fato é que por força do princípio do “da mihi factum dabo tibi jus”, ou seja, “dai-me os fatos que te darei o direito”, o Julgador pode prolatar sua decisão sob fundamento não citado especificamente, sem que isso importe em qualquer tipo de nulidade.

Noutras palavras, é possível ao Julgador, diante dos fatos alegados e provados nos autos, aplicar o direito, ainda que diferente daquele invocado pelas partes.

A propósito (“mutatis mutandis”):

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO DO RÉU. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, UMA VEZ QUE TAL FATO NÃO FOI IMPUGNADO PELO AUTOR NA EXORDIAL. NÃO ACOLHIMENTO. EMBORA A PETIÇÃO INICIAL NÃO TENHA PRIMADO PELA BOA TÉCNICA, É POSSÍVEL EXTRAIR A PRETENSÃO DO AUTOR DE DEVOLUÇÃO DO VALOR COBRADO À TÍTULO DE TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM, AO ARGUMENTO DE QUE SUA COBRANÇA É ABUSIVA. APLICAÇÃO DA MÁXIMA “DA MIHI FACTUM DABO TIBI JUS” - “DAI-ME OS FATOS QUE TE DAREI O DIREITO”. POSSIBILIDADE DE O JULGADOR, DIANTE DOS FATOS NARRADOS E PROVADOS NOS AUTOS, APLICAR O DIREITO, AINDA QUE DIFERENTE DAQUELE INVOCADO PELAS PARTES. PRINCÍPIO DO JURA NOVIT CURIA. AUSÊNCIA DE BOA TÉCNICA DA PETIÇÃO INICIAL QUE NÃO IMPEDIU QUE O BANCO RÉU, EM SEDE DE CONTESTAÇÃO, DEFENDESSE A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM, DESTACANDO, INCLUSIVE, QUE SOMENTE SERÁ INDEVIDA QUANDO NÃO HOUVER EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO OU EXCESSIVIDADE DO VALOR COBRADO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE LAUDO DE AVALIAÇÃO DO VEÍCULO. COBRANÇA ABUSIVA. SERVIÇOS NÃO ESPECIFICADOS. TESE FIXADA NO RESP Nº1.578.533/SP, JULGADO PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. SENTENÇA ESCORREITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Cível - 0002005-81.2019.8.16.0139 - Prudentópolis - Rel.: Desembargador Nilson Mizuta - J. 04.11.2020)” (TJ-PR - APL: 00020058120198160139 PR 0002005-81.2019.8.16.0139 (Acórdão), Relator: Desembargador Nilson Mizuta, Data de Julgamento: 04/11/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/11/2020) destaquei

Também porque não há nenhum equívoco na decisão da magistrada voltar a questão ao momento da contratação, eis que o caso envolve a aplicação do artigo 51 do CDC, que diz expressamente que as cláusulas abusivas são “nulas de pleno direito”. Portanto, a sentença proferida na revisional declara a existência do abuso e gera efeitos “
ex tunc
”, ou seja, desde a realização do ato viciado.

Da mesma forma, compartilho do entendimento da magistrada, pois, a forma como foi aplicada que se mostra mais equilibrada.

Por fim, embora haja previsão da cobrança para que seja realizada a cessão de direitos, afigura-se abusiva e extremamente onerosa a fixação no percentual de 1% sobre o valor do contrato total, contrariando as o artigo 51 do CDC e implicando enriquecimento sem causa da ré.

Para ilustrar:

“APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - TAXA DE TRANSFERÊNCIA DE CESSÃO DE DIREITOS - ABUSIVIDADE - DESVANTAGEM EXAGERADA - INDENIZAÇÃO - DANO - INEXISTÊNCIA. 1. É abusiva e, portanto, nula de pleno direito, a cláusula contratual que condiciona a cessão de direitos da promessa de compra e venda de imóvel ao pagamento de taxa de transferência em percentual sobre o valor do contrato. 2. Para apuração da responsabilidade e o dever de indenizar, é indispensável a existência de dano.” (TJ-MG - AC: 10024113019129001 MG, Relator: Maurílio Gabriel, Data de Julgamento: 19/09/2019, Data de Publicação: 25/09/2019)

Superada a análise do recurso da ré, passo, doravante a apreciação do recurso interposto pela parte autora.

O apelante requer seja afastada a capitalização de juros e que haja restituição do indébito.

No que tange a capitalização de juros, a sentença é clara no seu reconhecimento e na revisão da avença em busca do equilíbrio contratual ante a peculiaridades do caso; manteve juros remuneratórios de 1% ao mês e fixou o sistema Francês de Amortização (Tabela Price) para liquidação do contrato.

A utilização do Sistema Price não indica capitalização de juros.

A propósito:

“CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MORA DAS APELANTES. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS. ART. 591 CÓDIGO CIVIL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. MP 2.170-36/2001. APELANTES NÃO INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A utilização da Tabela Price não é sinônimo de capitalização de juros. Não existe ilegalidade na sua adoção, pois os juros são pagos integralmente pelas prestações do financiamento, enquanto que o saldo devedor é amortizado por uma outra parte do capital. 2. No caso, trata-se de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, relação tipicamente de consumo e, sendo assim, a capitalização mensal dos juros não é permitida. Isso porque, nos termos da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, a capitalização restringe-se às operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. 3. Conforme se observa da cláusula 6 do contrato celebrado restou convencionado que sobre as parcelas a serem pagas incidirão juros compensatórios de 12% ao ano, em perfeita consonância com o art. 591 do Código Civil que em contratos de compra e venda de imóveis, com pagamento parcelado, admite a capitalização anual de juros, calculados pelo sistema price de amortização. 4. Apelação conhecida e desprovida.” (TJ-DF - APC: 20140111549933, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/04/2016, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/04/2016 . Pág.: 205)

Por fim, não há falar em repetição do indébito, pois, não houve reconhecimento de valores pagos a mais; houve readequação da avença, contudo, ainda há parcelas a serem adimplidas.

Para os fins do §11º., do artigo 85 do CPC, majoro em 1% os honorários anteriormente fixados na sentença.

Ante todo exposto,
NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS
, mantendo-se a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2021