Tribunal: TJMT
Processo: 1004943-78.2019.8.11.0007
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-03
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA – ILEGITIMIDADE DA APELANTE – REJEIÇÃO – INDEPENDENCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVAS E CIVEIS - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004943-78.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Multas e demais Sanções, Anulação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (APELANTE), BRUNO DI MARINO - CPF: 016.799.367-43 (ADVOGADO), ANA TEREZA BASILIO - CPF: 893.866.807-00 (ADVOGADO), ELADIO MIRANDA LIMA - CPF: 020.470.787-09 (ADVOGADO), ANDRESSA CAROLINE TRECHAUD - CPF: 011.948.691-14 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA – ILEGITIMIDADE DA APELANTE – REJEIÇÃO – INDEPENDENCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVAS E CIVEIS - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA – APLICAÇÃO DE MULTA – VALOR DA PENALIDADE – ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Não há que se falar em ilegitimidade da Apelante para figurar no processo administrativo, pois da leitura do seu Estatuto Social, no artigo 3º, o objeto social da Apelante e a prestação de serviços de telecomunicações em quaisquer de suas modalidades e âmbitos.

2- Não é possível invocar a prescrição trienal intercorrente, prevista no artigo 1º, §1º da Lei n. 9.873/99, nas questões que envolvem multa aplicada pelo PROCON, ainda que se trate de entidade que integre o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, porquanto referido diploma normativo incide, tão somente, nos processos administrativos instaurados no âmbito da Administração Pública Federal, inclusive sendo expresso neste sentido o preâmbulo da supracitada legislação.

3- Estando o
decisum
proferido no processo administrativo suficientemente fundamentado, não há que se falar em nulidade.

4- O entendimento do STJ é no sentido da independência das esferas cíveis e administrativa, pois (...)
A composição civil entre o consumidor e o fornecedor e/ou prestador de serviços, ainda que realizada em juízo, não tem o condão de afastar a imposição de penalidade de multa, aplicada por órgão de proteção e defesa do consumidor, no exercício do poder sancionatório do Estado. 2. É que "a multa prevista no art. 56 do CDC não visa à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição pela infração às normas que tutelam as relações de consumo (...) (REsp 1164146/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 16/03/2010).

5- Os parâmetros estabelecidos pelo Legislador no art. 57 do CDC devem ser observados na fixação de multa por infração administrativa, além dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

APELAÇÃO Nº 1004943-78.2019.8.11.0007

APELANTE: OI MOVEL S.A.

APELADO:

MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Oi Móvel S.A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Alta Floresta, que, nos autos da Ação anulatória n. 1004943-78.2019.8.11.0007, movida em face do
referido Município
, julgou improcedente os pedidos iniciais que objetivava a anulação da multa obtida no Processo Administrativo n. 0111-001.880-2.

Alega o Recorrente que ajuizou a ação retro mencionada objetivando a anulação da
decisão final proferida no processo administrativo nº 0111 -001.880 -2, instaurado pelo PROCON/AF, mediante o qual lhe foi aplicada multa no valor exorbitante e desproporcional de R$ 4.900.000,00 (quatro milhões e novecentos mil reais). A finalidade do processo administrativo era apurar, com base em notícias divulgadas na imprensa local, suposta violação aos arts. 6º, X e 22, caput, do CDC, decorrente de interrupções na prestação dos serviços de telefonia fixa, telefonia móvel e internet fixa banda larga (Velox).

Sustenta que, o Magistrado de Primeiro Grau desconsiderou tudo que estava demonstrado nos autos, ou seja, a informação de que a empresa teria realizado acordo e principalmente que cumprir, disponibilizado a ordem de pagamento junto ao Banco Itaú, que ficou disponível por 60 dias, contudo, o valor não foi sacado, sendo estornado.

Aduz que, o processo administrativo é nulo, uma vez que a decisão proferida é ausente de fundamentação e motivação quanto as teses apresentadas no recurso administrativo e que,
no caso, a maioria das teses de defesa contidas no recurso administrativo da apelante foram simplesmente ignoradas pelo apelado ao julgar o recurso administrativo e, d.m.v, pelo MM. Juízo a quo ao proferir a r. sentença.

Alega que, a aplicação da multa ocorreu sem respaldo probatório suficiente para aferir a responsabilidade da apelante, pois considerou que a Apelante seria responsável pela falha na prestação de serviços de internet e telefonia no Município de Alta Floresta, sem, no entanto, apresentar provas técnicas sobre a existência e a abrangência dessas falhas, cuja condenação foi pautada em matérias veiculadas por jornais locais, desprovidos de capacidade técnica para avaliar a prestação do serviço e o causador das supostas falhas.

Assevera que, a suposta falha na prestação dos serviços decorre de culpa exclusiva de terceiro, no caso, o DNIT, em razão das obras de duplicação da BR 163, que causou o rompimento dos cabos de fibra óptica.

Explica que,
utiliza as faixas de domínio do Departamento Nacional de Infraestrutura e Transportes - DNIT para a colocação dos cabos de fibra óptica que viabilizam a prestação dos serviços ofertados. Ocorre que, em razão da realização de obras na rodovia, conforme narrado ao longo do procedimento administrativo, ocorreram alguns rompimentos dos cabos de fibra óptica da Oi Móvel, e em razão desses episódios, alheios ao conhecimento e vontade da apelante, os serviços ofertados restaram prejudicados e que todas as medidas cabíveis pela apelante foram tomadas com o intuito de que as obras de duplicação não afetassem seus equipamentos, mas o DNIT não observou a sinalização dos trechos por onde os cabos passavam, o que prolongou a afetação dos serviços prestados pela Oi Móvel na região.

Aduz, também, que, o processo administrativo objeto dessa ação anulatória se tornou desnecessário e imotivado, porquanto, em 1.10.2009, quase dois anos antes do processo administrativo instaurado pelo apelado, já havia sido ajuizada ação civil pública pelo Ministério Público Estadual, perante a Comarca de Alta Floresta, sobre o mesmo tema (qualidade dos serviços de telefonia móvel e internet banda larga) e a mesma pretensão desta investigação (tutelar direitos dos consumidores de Alta Floresta – ID nº 26183134), na qual houve declínio de competência à Comarca de Cuiabá. Atualmente, inclusive, o processo está em fase recursal e tramita perante a 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo do TJ/MT (ID nº 26183477).

Esclarece que, na ação em questão, o Parquet formulou, então, pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para que a Oi Móvel (i) restitua o valor correspondente a 40% do valor pago por seus consumidores do Norte do Estado do Mato Grosso, na fatura alusiva ao mês de julho (20% referente aos seis dias de suspensão de serviços, acrescidos de 20% a título de restituição em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC); (ii) forneça serviços de qualidade a todos os consumidores do Norte do Estado do Mato Grosso de seus serviços na região do Médio Norte e Norte de Mato Grosso; (iii) e não interrompa o fornecimento dos serviços de telefonia móvel e de disponibilização de rede de acesso à internet na região do Médio Norte e Norte de Mato Grosso, exceto por razões de ordem técnica ou de segurança e, no mérito, postulou (i) a confirmação dos pedidos liminares; (ii) o abatimento proporcional do valor das faturas de cobrança dos serviços de telefonia móvel e de internet, disponibilizados pela apelante aos consumidores do Norte do Estado do Mato Grosso; (iii) a condenação da apelante a pagar indenização por danos materiais, supostamente experimentados pelos consumidores do Norte do Estado do Mato Grosso e, ainda, (iv) a condenação da apelante a pagar de indenização por danos morais coletivos.

Assim, entende que, qualquer discussão sobre o mesmo objeto empreendida na esfera administrativa resta, obviamente, prejudicada, em respeito ao princípio da unidade da jurisdição, além de flagrante risco de
bis in idem.

Afirma que, ocorreu a prescrição trienal no processo administrativo (Lei 9.973/99, art. 1º, §1º), já que o apelado manteve o processo paralisado por mais de 3 (três) anos, período em que o recurso administrativo interposto pela apelante ficou pendente de julgamento sem a prática de qualquer ato que interrompesse o prazo prescricional, bem como defende sua ilegitimidade para figurar no processo administrativo em questão, uma vez que a única empresa responsável pelo fornecimento dos referidos serviços é a concessionária Oi S.A., que possui personalidade jurídica própria, totalmente distinta da Oi Móvel.

Por fim, alega que, ainda que se considere a hipótese de ocorrência das supostas ilegalidades apontadas pela decisão que decidiu o processo administrativo que se pretende anular, faz-se necessário reduzir a multa fixada para o valor mínimo legal, já que restou comprovada a desproporcionalidade entre o valor da multa e as supostas ilegalidades.

Assim, requer seja dado provimento ao recurso para o fim de reformar a r. sentença de improcedência, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos com o fito de (i) anula r a decisão que julgou o recurso administrativo da apelante, proferida nos autos do processo administrativo nº 0111 -001.880 - 2; (ii) anula r a decisão que decidiu o referido processo administrativo; e, consequentemente, (iii) anular ou, subsidiariamente, reduzir de forma drástica a multa fixada por meio da referida decisão administrativa.

As contrarrazoes foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 55410137).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 57098960).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 25 de março de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Oi Móvel S.A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Alta Floresta, que, nos autos da Ação anulatória n. 1004943-78.2019.8.11.0007, movida em face do
referido Município
, julgou improcedente os pedidos iniciais que objetivava a anulação da multa obtida no Processo Administrativo n. 0111-001.880-2.

No caso dos autos, observa-se que foi instaurado o processo administrativo retro mencionado, de ofício, pelo PROCON, em razão da ineficácia e descontinuidade na prestação de serviços essenciais denominados de públicos, uma vez que os consumidores estavam ficando sem os serviços ofertados pela Recorrente, por períodos superiores a 4 ou 5 horas por dia, além dos serviços essenciais, sistema de rede bancária, Poder Judiciário, Ministério Público, Correios e Hospitais, linhas de emergências, 190 e 19, entre outros (Id. 55409498).

Consta, também, na referida Reclamação que a constatação e notoriedade do fato se deu em razão de inúmeras ligações e reclamações promovidas por consumidores a representantes do Ministério Público, além da imprensa local, sites de comunicação, entre outros.

Foi realizada audiência (Id. 55409498), posteriormente a Apelante apresentou defesa administrativa (Id. 55409499), e, posteriormente a decisão administrativa de Id. 55410053, resultando na aplicação da multa de R$ 4.900.000.00 (quatro milhões e novecentos reais).

Contra a decisão, a Apelante interpôs recurso administrativo (Id. 55410053), que foi desprovido com a manutenção da multa aplicada (Id. 55410055).

Pois bem.

Inicialmente, registro que a atuação do Judiciário sobre as decisões administrativas daquele órgão se limita à sua legalidade ou não. Nesse sentido, trago o entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ALEGAÇÃO DE
NULIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO NO QUAL FOI IMPOSTA MULTA PELO PROCON – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO JUDICIÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR – DECISÃO FUNDAMENTADA
– SUBSUNÇÃO CORRETA DA CONDUTA COM A SANÇÃO APLICADA – MULTA APLICADA PELO PROCON – LEGITIMIDADE – RESPEITO AOS PRECEITOS LEGAIS – MULTA ARBITRADA EM QUANTUM RAZOÁVEL – NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não cabe ao Poder Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, cabendo-lhe apenas dizer se estes estão em conformidade com a lei e com o ordenamento jurídico.
O Procon é órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e possui competência para receber reclamações dos consumidores, instaurar processo administrativo e aplicar as punições previstas em leis. Se o processo administrativo cumpriu corretamente todas as etapas, não há falar em ilegalidade. A aplicação de multa pelo Procon, por ofensa ao Código de Defesa do Consumidor, não viola o princípio da legalidade, máxime considerando o teor dos artigos 56 e 57 do referido Código e o Decreto Federal 2.181/97. A multa arbitrada em quantum razoável e dentro dos limites estabelecidos pelo CDC deve ser mantida.

(TJMS - Apelação nº 0805881-84.2015.8.12 - Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva. Comarca: Dourados Órgão julgador: 5ª Câmara Cível. Data do julgamento: 16/2/2016. Data de publicação: 18/2/2016). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO.
TELEFONIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPETÊNCIA DO PROCON PARA IMPOR SANÇÃO PECUNIÁRIA. ATO DISCRICIONÁRIO. IMPROPRIEDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DO MÉRITO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Somente nos casos em que houver a irregularidade no procedimento administrativo ou de evidente teratologia é que o Judiciário pode interferir no ato proferido pelo órgão da Administração.

(TJSC, Apelação Cível n. 2011.089052-0, de Xanxerê, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 13-11-2014). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO ADMINISTRATIVA. PROCON. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ATO DISCRICIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DA MULTA APLICADA.

Inexiste ilegalidade da multa aplicada pelo PROCON à instituição bancária que infringe normas previstas no Código de Defesa do Consumidor. Pela prática considerada abusiva, cabem as penalidades descritas nos decretos federal e municipal.
A conclusão do processo administrativo e a imposição da penalidade administrativa cabível decorre do mérito da Administração, que não pode ser controlado pelo Judiciário, a quem só compete o exame da legalidade do ato
. Recurso conhecido, mas não provido.

(TJ-MG - AC: 10701120198398001 MG, Relator: Albergaria Costa, Câmaras Cíveis / 3ª Câmara Cível, data de julgamento: 5/6/2014, data de publicação: 13/6/2014). [Destaquei]

Quanto à competência do PROCON, cumpre destacar que ele é um órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, criado pelo Decreto nº 2.181/97, possuindo competência para lavrar Autos de Infração, visando à proteção dos interesses dos consumidores.

Com efeito, o referido Decreto nº 2.181/97 estabelece, no inciso X do art. 3º c/c inciso III do art. 4 º, que caberá ao PROCON, estadual ou municipal, no âmbito de sua competência, fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90. Veja-se:

Art. 3º Compete à Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, a coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:

(...)

X - fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 1990, e em outras normas pertinentes à defesa do consumido;

(...)

Art.
4º No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão
estadual, do Distrito Federal e
municipal de proteção e defesa do consumidor
, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto e, ainda:

(...)

III -
fiscalizar
as relações de consumo; [Destaquei]

De igual modo, no que se refere à aplicação de sanção, a legislação retro mencionada dispõe que:

Art. 2º
Integram o SNDC
a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça SDE, por meio do seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor - DPDC, e os
demais órgãos
federais, estaduais, do Distrito Federal,
municipais
e as entidades civis de defesa do consumidor.

(...)

Art. 18.
A inobservância das normas contidas na Lei nº 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades,
que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas:

I -
multa
;

(...)

§ 2º
As penalidades previstas neste artigo serão aplicadas pelos órgãos oficiais integrantes do SNDC
, sem prejuízo das atribuições do órgão normativo ou regulador da atividade, na forma da legislação vigente. [Destaquei]

Assim, inarredável a competência do PROCON para aplicar multa decorrente de infração administrativa.

Nesse sentido, o STJ:

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - APLICAÇÃO DE PUNIÇÕES ADMINISTRATIVAS POR INFRAÇÕES DAS NORMAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR - COMPETÊNCIA DO PROCON PARA APLICAR SANÇÕES.

1. Descabe ao STJ emitir juízo de valor sobre teses que não foram prequestionadas na instância de origem. Aplicação da Súmula 282/STF.

2. Inviável análise de controvérsia que demanda revolvimento do acervo fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.

3. Refogem do âmbito dessa Corte as teses relacionadas com violação de princípios constitucionais.

4.
Nos termos do art. 5º do Decreto 2.181/97, o PROCON tem competência para
receber reclamações dos consumidores, instaurar processo administrativo com o fim de apurar irregularidades e
aplicar as punições previstas em leis
.

5. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido.

(REsp 1135743/RJ, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, j. em 23.2.2010). [Destaquei]

No tocante à alegação de que é parte ilegítima para figurar no processo administrativo, na medida em que as falhas apontadas pelo órgão de proteção do consumidor ocorrem nos serviços de telefonia fixa e internet fixa, os quais não são prestados pela autora, tenho que não lhe assiste razão, uma vez que, da leitura do seu Estatuto Social, no artigo 3º, o objeto social da Apelante e a prestação de serviços de telecomunicações em
quaisquer
de suas modalidades e âmbitos (Id. 55409497 - Pág. 23);

Quanto a alegação da ocorrência da prescrição intercorrente, imperioso consignar que o colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Resp n. 1.061.530/RS e o Resp n. 1.112.577/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), firmou o entendimento de que a aludida norma não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, consignando expressamente no corpo das decisões que o seu âmbito espacial se limita ao plano federal.

Desse modo, não é possível invocar a prescrição trienal intercorrente, prevista no artigo 1º, §1º, da Lei n. 9.873/99, nas questões que envolvem multa aplicada pelo PROCON, ainda que se trate de entidade que integre o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, porquanto referido diploma normativo incide,
tão somente, nos processos administrativos instaurados no âmbito da Administração Pública Federal, inclusive sendo expresso neste sentido o preâmbulo da supracitada legislação
,
in verbis
:

LEI Nº 9.873, DE 23 DE NOVEMBRO DE 1999.

Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências.

Art. 1º.
Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta
, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. [Destaquei]

A propósito, a fim de corroborar com o posicionamento ora adotado, trago à colação os seguintes julgados emanados da Corte da Superior:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. PRESCRIÇÃO TRIENAL. LEI 9.873/99. INAPLICABILIDADE AOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS INSTAURADOS NO ÂMBITO MUNICIPAL. PRECEDENTES.

1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, a Lei 9.873/99 não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por estados e municípios, pois o âmbito espacial da lei limita-se ao plano federal.

2. Entendimento firmado consolidado no julgamento do recurso especial repetitivo 1.115.078/RS que não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 750.574/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/11/2015, DJe 13/11/2015). [Destaquei]

Quanto às alegações de nulidade do processo administrativo, observa-se da documentação constante nos autos que à Apelante foi oportunizado exercer o contraditório e a ampla defesa, bem como a decisão administrativa está em conformidade com o art. 46 do Decreto nº 2.181/97, que impõe que todas as decisões administrativas deverão necessariamente ser motivadas, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos.

Assim, de todo o processado, ao contrário do alegado pela Apelante, a decisão administrativa retro mencionada foi fundamentada nas provas constantes dos autos, sopesando tanto os fatos narrados pelo consumidor quanto as informações da prestadora de serviços.

Ademais, por todas as provas acostadas, é inconteste a má-prestação dos serviços pela Apelante, por meio das reclamações dos consumidores, bem como fotos da obra realizada, a qual possivelmente ocasionou a interrupção dos serviços, bem como várias matérias divulgadas nos meios de comunicação local, e que, inclusive, consoante descrito na inicial da ação civil pública a interrupção dos serviços chegou ao montante de nove horas continuas sem serviços, ocorridas em 6 (seis) oportunidades (Id. 55410056 - Pág. 3).

Quanto à alegação de que a culpa ocorreu exclusivamente por fato de terceiro, obras de duplicação da BR 163, no trecho de Rosário ao Posto Gil, executadas pelo DNIT, inobstante conste nos autos fotos demonstrando tais obras, não se pode afirmar que realmente a má-prestação dos serviços se deu por culpa
exclusiva
ou concorrente de terceiro.

Isso porque, embora a Apelante tenha encaminhado o Comunicado à Superintendência Regional do DNIT (Id. 26183994) e Relatório de Danos (Id. 26183997), não houve resposta por parte do órgão acerca do rompimento dos cabos.

Além de que, consoante bem pontuado pelo Magistrado de Primeiro Grau, as provas foram produzidas unilateralmente, sem o aporte de qualquer resposta por parte do órgão responsável pelas citadas obras e a Apelante, na fase de produção de provas, requereu que fossem dispensadas com o julgamento antecipado do feito (Id. 33080641).

Ademais, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) emitiu Portaria nº 1.009 de 19/11/2008 que a
prova nova versão do Procedimento de Fiscalização para o Acompanhamento e Controle das Interrupções Sistêmicas do STFC
. No anexo II, nota 1 da referida portaria, no item acerca da “Análise do mérito da Excepcionalidade” a ANATEL foi categórica ao afirmar que:

(...) b)
nem todos os fatos têm o condão de elidir a responsabilidade da Prestadora, pois é preciso que exista um conjunto de fatores para configuração de caso fortuito ou força maior.
Ou seja, para se configurar alguma causa de exclusão de responsabilidade na conduta da prestadora, deve haver, concomitantemente, a presença de 3 (três) elementos fundamentais: a inevitabilidade (impossibilidade de evitar situação de emergência), a imprevisibilidade (impossibilidade de prever situação de emergência) e a irresistibilidade (impossibilidade de agir diante de uma situação de emergência).
Por exemplo, fenômenos naturais como raios ou até rompimento de cabo de fibra óptica (inclusive ocasionado por terceiros) são previsíveis e consequentemente evitáveis, não se podendo considerar, em tese, como excepcionais
;

c) a prestadora deve pautar suas decisões operacionais tendo sempre em vista a possibilidade da ocorrência de tais excepcionalidades, atuando, sempre, de forma preventiva e tomando as medidas cabíveis, no intuito de que tais eventos não ocorram ou que tragam o menor impacto possível.

Nota 2
:
Deve-se observar que, havendo dúvida quanto à caracterização da excepcionalidade da interrupção, o Agente de Fiscalização deve autuar a prestadora
. Neste caso, a análise conclusiva será realizada durante a instrução do PADO. [Destaquei]

Portanto, a Apelante não se desincumbiu da comprovação dos fatos constitutivos do seu direito, qual seja, ilegalidade do ato administrativo ensejadora de sua anulação, conforme preceitua o art. 373, I, do CPC, e consequentemente, não elidiu a presunção de legitimidade e veracidade que emana dos atos administrativos.

Por fim, quanto à alegação da existência da ação civil pública, necessário ressaltar o entendimento do STJ, no sentido da independência das esferas cíveis e administrativa, pois (...)
A composição civil entre o consumidor e o fornecedor e/ou prestador de serviços, ainda que realizada em juízo, não tem o condão de afastar a imposição de penalidade de multa, aplicada por órgão de proteção e defesa do consumidor, no exercício do poder sancionatório do Estado. 2. É que "a multa prevista no art. 56 do CDC não visa à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição pela infração às normas que tutelam as relações de consumo (...) (REsp 1164146/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 16/03/2010).

De outro giro, sustenta a Apelante a desproporcionalidade da multa aplicada.

Para gradação da multa se faz necessário ponderar a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, nos moldes previstos no
caput
do art. 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57.
A pena de multa
,
graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. [Destaquei]

No caso, a penalidade imposta à Apelante se deu no valor de R$ 4.900.000,00 (quatro milhões e novecentos mil reais), o que, ao meu entendimento, revela-se desproporcional para penalizar a conduta infrativa da Operadora de Telefonia.

Sabe-se que o processo administrativo foi instaurado, de ofício, pelo PROCON, em razão da ineficácia e descontinuidade na prestação de serviços essenciais denominados de públicos, uma vez que os consumidores estavam ficando sem os serviços ofertados pela Recorrente, por períodos superiores a 4 ou 5 horas por dia, além dos serviços essenciais, sistema de rede bancária, Poder Judiciário, Ministério Público, Correios e Hospitais, linhas de emergências, 190 e 19, entre outros (Id. 55409498). Entretanto, a multa administrativa tem a função de prevenção geral, objetivando evitar a reiteração da conduta contrária à lei, devendo ser fixada em parâmetro razoável e proporcional que não comprometa a operacionalidade da sociedade empresária.

Logo, entendo que a multa deve ser reduzida para o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por representar quantia suficiente para penalizar a empresa de telefonia no caso concreto. Ao mesmo tempo em que o valor ora fixado não compromete a atividade empresarial, cumpre o papel pedagógico e repressivo da penalidade, visando inibir condutas infrativas que desrespeitem o consumidor.

A propósito, confira-se o entendimento jurisprudencial acerca da matéria:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. VÍCIO DE ILEGALIDADE E IRREGULARIDADE NÃO VERIFICADOS. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. LIMITES. VALOR DA MULTA FIXADA. REDUÇÃO.

É defeso ao Poder Judiciário sindicar quanto ao mérito administrativo, competindo somente atuar na esfera da regularidade do processo administrativo e da legalidade do ato impugnado. Verificada a infração em face do Código de Defesa do Consumidor (arts. 20, I, II, e III; 30; 35, I e III; 37, § 1º; 39, V, CDC) e observadas as normas que regem o processo administrativo, legitima a imposição da multa administrativa pelo órgão fiscalizador – PROCON, na forma do art. 56, I, do CDC e do 5º do Decreto nº 2.181/97. Precedentes desta Corte. O PROCON é órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, com legitimidade para fiscalizar e impor sanções administrativas quando verificadas irregularidades nas relações de consumo, nos termos do que dispõem o artigo 55, § 2º do Código de Defesa do Consumidor e os artigos 2º, 3º, inc. X, 4º e 5º, todos do Decreto 2.181/97, não havendo competência exclusiva da ANATEL para fiscalizar a prestação de serviço de telefonia. A pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a condição econômica do fornecedor e a vantagem auferida, em observância a regra do art. 57 do Código de Defesa do Consumidor.
Na espécie, o processo administrativo instaurado de ofício pelo PROCON-CANOAS está embasado nas mais de 100 (cem) reclamações idênticas pela prática infrativa e reiterada da Operadora de Telefonia. A multa administrativa tem a função de prevenção geral, objetivando evitar a reiteração da conduta contrária à lei, devendo ser fixada em parâmetro razoável e proporcional que não comprometa a operacionalidade da sociedade empresária. No ponto, impositiva a redução do valor fixado, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sucumbência redimensionada
. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. UNÂNIME.

(Apelação Cível, Nº 70077818383, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em: 25-7-2018). [Destaquei]

Em razão do parcial provimento do recurso, os honorários merecem ser readequados, observando os critérios definidos no art. 85, §§ 2º e 3º, que assim dispõe:

Art. 85 - A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor

(...)

§ 2° Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

In casu
, tenho que o valor da presente condenação, de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), amolda-se no inciso II do mencionado artigo, devendo os honorários serem fixados no montante de 8%, sobre este, haja vista o grau de zelo do profissional e a natureza e importância da causa, nos termos das diretrizes do art. 85, § 2º, do CPC.

A propósito, este é o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. REDUÇÃO DA MULTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
. FIXAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3º), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido.

2. "A ponderação dos critérios previstos no art. 85, § 2º, do CPC (complexidade da causa e extensão do trabalho realizado pelo advogado) não permite a exclusão da tarifação estabelecida no § 3º, mas, apenas, subsidia o magistrado quando do arbitramento do percentual dentro dos intervalos estabelecidos nos incisos I a V" (AgInt no AREsp 1.594.244/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 26/06/2020).

(...)

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1827841/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 7/12/2020, DJe 17/12/2020). [Destaquei]

E, ainda:

DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS PELO ESTADO PARA OS SERVIÇOS DE SAÚDE PÚBLICA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE MUÇUM. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE QUE RESTOU VIOLADO. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 198, § 3º, DA CF-88 E À LC Nº 141/2012. DESCUMPRIMENTO DE ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO.

1.

(...).

3
. Honorários advocatícios. Redução do quantum para 8% sobre o valor da condenação, nos termos do disposto no art. 85, § 3º, II, do CPC, considerando seus parâmetros, bem como os previstos no § 2º, do mesmo artigo.
Sentença reformada em parte. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

(Apelação Cível, Nº 70084374040, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em: 18-3-2021). [Destaquei]

Com essas considerações,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a multa administrativa para R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais),

Em consequência, redimensiono a sucumbência para condenar o Apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 8% (oito por cento) sobre o valor da condenação (R$ 500.000,00).

É como voto.

VOTO (RETIFICAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Oi Móvel S.A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Alta Floresta, que, nos autos da Ação anulatória n. 1004943-78.2019.8.11.0007, movida em face do
referido Município
, julgou improcedente os pedidos iniciais que objetivava a anulação da multa obtida no Processo Administrativo n. 0111-001.880-2 ou eventual redução.

Proferi voto na sessão do dia 5-5-2021, dando parcial provimento ao recurso para reduzir a multa administrativa para R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

O eminente Des. Márcio Vidal pediu vista dos autos e proferiu voto acompanhando esta Relatora na parte em que dá parcial provimento ao recurso para determinar a redução da multa administrativa - mas divergindo, em relação ao valor da penalidade, que reduziu para R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

Desse modo, revejo meu entendimento e acompanho o voto do 1º Vogal, desembargador Márcio Vidal, para reduzir a multa administrativa ao valor de
R$ 1.500.000,00
(um milhão e quinhentos mil reais).

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO VISTA

Egrégia Câmara,

O mote do pedido de vista, como explicitei na sessão passada, tem como ponto central a redução da multa administrativa fixada pelo Procon em decorrência de sistemáticas interrupções dos serviços de internet contratados por usuários do Município de Alta Floresta.

O valor a que refiro é de R$ 4.900.000,00 (quatro milhões e novecentos mil reais), cuja importância fora mantida pelo juízo de piso.

A digna relatora proveu o recurso parcialmente, tão somente para reduzir o valor da multa daquele montante para R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), sob o fundamento de que o valor inicialmente fixado pelo Procon é desproporcional a conduta infrativa da Operadora de Telefonia, o processo administrativo foi instaurado de ofício, e, como a função da multa é a de evitar a reiteração da conduta contrária à lei, deve ser fixada em parâmetro razoável e proporcional, de modo a não comprometer a operacionalidade da sociedade empresária, mas, ao mesmo tempo, garantir o cumprimento do caráter pedagógico e repressivo da penalidade.

A dúvida que tive foi quanto a extensão dos danos causados aos usuários e por quantos dias permaneceu suspenso o serviço.

Visitando os autos, verifica-se que o Processo Administrativo nº 0111-001.880-2, instaurado em 03/08/2011, relata vício de qualidade, ineficácia e descontinuidade da prestação dos serviços prestados pela ora Apelante (id. 55409498).

No entanto, não foram apontados dias e horários específicos em que ocorreram as diversas interrupções, e tampouco uma estimativa quanto a extensão dos prejuízos suportados pelos usuários da região em decorrência da má-prestação continuada dos serviços.

A propósito, pertinente a transcrição de trecho do voto da relatora do recurso administrativo interposto pela ora Apelante, ocasião em que o Procon assim ponderou:

Os problemas narrados arrastavam-se há meses, e que se acentuou durante o início do mês de agosto de 2011, em especial no dia 01 de agosto de 2011 (fls. 21), quando a cidade de Alta Floresta ficou 05 (cinco) horas consecutivas sem a disponibilidade do serviço de internet, estendendo-se durante o dia 02, 03, 04 e 05/08/2011 (fls. 28), em períodos menores de tempo, com novo ápice no dia 27/06/2012, quando o serviço foi suspenso por 12 (doze) horas (fls. 396), sendo várias interrupções ocasionadas no decorrer dos anos de 2012 e 2013 (fls. 297 a 307) e agora dia 18/06/2014, depois de 8 horas o serviço foi restabelecido, várias cidades do Mato Grosso ficaram sem acesso a internet e o motivo da interrupção não foi esclarecido.

(...)

As falhas apontadas são públicas e notórias (má prestação dos serviços, interrupção do serviço de internet, inexistência de portas disponíveis de internet banda larga em certos endereços) e se prolongam por vários anos, sendo que a OI, mesmo compelida administrativamente por entidades públicas e privadas, não ultimou as providências que lhe cabiam por força de lei e nem mesmo a população é reembolsada do período sem serviço.

Este Órgão também em contato com a ANATEL solicitou histórico de interrupções da prestação do serviço nas redes de internet, telefonia móvel e telefonia fixa na cidade de Alta Floresta-MT, nos respectivos anos de 2012 e 2013, os quais foram juntados demonstrando todas as interrupções registradas” (id. 55410055, p. 02 a 04).

O fato incontroverso, portanto, é a interrupção sistemática e injustificada do fornecimento de internet aos usuários da Apelante da cidade de Alta Floresta, durante vários dias úteis, em horário comercial e por várias horas ininterruptas, fato este amplamente noticiado na imprensa local à época.

Nestas circunstâncias, entendo ser pertinente a redução da multa administrativa, mas, com a devida venia, não nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora, mas para R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), quantia que reputo suficiente para atender a finalidade pedagógica, mas também repressiva, da sanção administrativa imputada à Apelante, de modo a coibir a má prestação reiterada do serviço.

Feitas estas considerações, acompanho a douta Relatora - na parte em que dá parcial provimento ao recurso para determinar a redução da multa administrativa - mas divirjo em relação ao valor da penalidade, que reduzo para R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

É como voto.

Des. Márcio Vidal

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2021