Tribunal: TJMT
Processo: 0002003-22.2014.8.11.0044
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002003-22.2014.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[Jose Ribeiro de Andrade (APELANTE), TATIANA DA SILVA - CPF: 858.988.481-34 (ADVOGADO), Maria Eduarda de Oliveira (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARIA EDUARDA DE OLIVEIRA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSE RIBEIRO DE ANDRADE (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL E LESÃO CORPORAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETEXTO –
DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
–
ABSOLVIÇÃO
– AUSÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS PELO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO –PALAVRA DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS FIRMES E COERENTES – LAUDO PERICIAL – VERSÃO DEFENSIVA REPELIDA –
CRIME DE LESÃO CORPORAL
–
ABSOLVIÇÃO
– ALEGADA AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – CRIME CONFIGURADO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM TOTAL CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLIGIDOS AOS AUTOS –
CONDENAÇÕES MANTIDAS
– SUBSIDIARIAMENTE – DOSIMETRIA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL –
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, INC. II, DO CP
– RÉU QUE NÃO ERA AVÔ DA OFENDIDA – IRRELEVANTE – ACUSADO QUE EXERCIA PODER DE AUTORIDADE SOBRE A MENOR – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA –
EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CRIME CONTINUADO
– INVIABILIDADE – ART. 71,
CAPUT,
DO CP – REQUISITOS PREENCHIDOS – CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS PRESENTES – CONTINUIDADE DELITIVA EVIDENCIADA – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Se a materialidade e a autoria delitivas do delito restaram comprovadas pelas declarações harmônicas e coerentes da vítima e das testemunhas, as quais foram corroboradas pelo laudo pericial acostado aos autos, necessário se faz a manutenção da r. sentença condenatória.

A tese absolutória aduzida pela defesa não se mantém, uma vez que não se coaduna com as provas coligidas aos autos. Estando comprovada a materialidade e se a autoria, embora negada pelo réu, encontra-se consubstanciada nas firmes declarações da vítima, sendo prova o suficiente para embasar o decreto condenatório.

Não há que se falar em decote da causa de aumento prevista no art. 226, inc. II, do CP, quando resta demonstrado nos autos que o acusado, em que pese, não seja avô da vítima, exercia poder de autoridade sobre ela.

Inviável a exclusão da continuidade delitiva quando as circunstâncias objetivas encontram-se presentes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
José Ribeiro de Andrade
, objurgando os termos da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Paranatinga/MT, que nos autos da ação penal nº 0002009-22.2014.8.11.0044 – código 56416, o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 217-A c/c art. 226, inciso II, por duas vezes, nos moldes do art. 71,
caput,
e art. 129, §9º, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 14 (catorze) anos de reclusão e 03 (três) meses de detenção, devendo a pena de reclusão ser executada primeiro, nos termos do art. 69, do Código Penal, em regime inicial fechado.

Inconformado, o acusado através da sua defesa constituída, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 88826501/88826502). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido dos delitos a ele imputados.

Caso seja mantido o entendimento, requer seja readequada a dosimetria da pena, primeiro para decotar a exasperação da pena, com a retirada do crime continuado, e em seguida pela exclusão da causa de aumento prevista no art. 226, inc. II, do Código Penal.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso de apelação, a fim de manter incólume a r. sentença (Id. 88826506/88826507).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo des
provimento do recurso de apelação
, mantendo-se incólume a decisão guerreada (Id. 97724458), sintetizando com a seguinte ementa:

“Apelação criminal: Estupro de vulnerável, em continuidade delitiva e lesão corporal. 1) Pretendida absolvição, ante a negativa de autoria e insuficiência probatória – Inadmissibilidade – Autoria e materialidade comprovadas pelas declarações da vítima, seguras, coesas e em sintonia com a prova pericial e com os depoimentos/declarações das demais testemunhas/informantes inquiridas na polícia e em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa – Manutenção da condenação é medida que se impõe. 2) Pleito pela exclusão da causa de aumento de pena – Inviabilidade – Deve ser mantida a majorante do artigo 226, inciso II, da Lei Material Penal, porquanto há nos autos prova suficiente de que o apelante, à época dos fatos, exercia autoridade sobre a vítima, sendo prescindível a existência de vínculo biológico para incidência da causa de aumento, bastando que tenha autoridade sobre a vítima, tal como se dá na hipótese dos autos. 3) Pretendido afastamento da continuidade delitiva – Inadmissibilidade – Constata-se que o acusado praticou pelo menos duas vezes o delito de estupro de vulnerável em desfavor da ofendida, razão pela qual forçoso concluir pela manutenção da causa de aumento – Pelo desprovimento do apelo. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
José Ribeiro de Andrade
, objurgando os termos da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Paranatinga/MT, que nos autos da ação penal nº 0002009-22.2014.8.11.0044 – código 56416, o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 217-A c/c art. 226, inciso II, por duas vezes, nos moldes do art. 71,
caput,
e art. 129, §9º, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 14 (catorze) anos de reclusão e 03 (três) meses de detenção, devendo a pena de reclusão ser executada primeiro, nos termos do art. 69, do Código Penal, em regime inicial fechado.

Emerge da denúncia:

“(...)1º- ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Consta dos autos do presente caderno investigativo que, desde o ano de 2011 até fevereiro de 2014, em diversas ocasiões, na Fazenda Botuvera e na Rua Gilmar Kaiser, s/n, Distrito do Salto de Alegria, neste Municipio e Comarca de Paranatinga-MT, o denunciado JOSÉ RIBEIRO DE ANDRADE manteve conjunção carnal e praticou outros atos libidinosos com menor de 14 anos, a vítima Maria Eduarda de Oliveira, que tinha, à época, apenas 09(nove) anos de idade.

Segundo se apurou o denunciado é convivente da avó materna da vítima, Marly Nefs Alencar, que exercia a guarda dela desde os seus quatros anos de idade.

Consta que, nas ocasiões acima mencionadas, sempre que a avó materna saia de casa, o denunciado, aproveitando-se da ausência da guardã e da tenra idade da menor (09 anos de idade), praticava com ela diversos atos libidinosos, fazendo-lhe caricias em seu corpo e genitália, mostrando-lhe o pênis, e ainda a obrigando a assistir com ele filmes eróticos.

Em algumas oportunidades, inclusive, o acusado forçava a criança a manter com ele relação sexual com ele, quando ameaçava-a de morte acaso contasse para alguém. Do contrário, se mantivesse os abusos em segredo, o acusado lhe prometia presentes, como sapatos, roupas, notebook, etc.

Os abusos somente vieram à tona porque a criança, em certa ocasião, não suportando mais a situação, não voltou para casa após a escola, procurando abrigo na Fazenda 'Reunidas', situação que levantou suspeitas da diretora, que em conversa com a criança tomou conhecimento de que esta vinha sofrendo, ha considerável interregno, uma série de abusos sexuais por parte do avô, o acusado

O auto de exame de conjunção carnal de fl. 11 demonstrou que houve laceração do hímen.

2°- LESÕES CORPORAIS

Consta dos autos do presente caderno investigativo que, em fevereiro de 2014, em horário não averiguado, neste Município e Comarca de Paranatinga-MT, o denunciado JOSÉ RIBEIRO DE ANDRADE ofendeu a integridade corporal da vítima Maria Eduarda de Oliveira.

Segundo apurado, após a vítima contar para a sua avó materna, Marly Nefs Alencar, os abusos sexuais que vinha sofrendo por parte do acusado, este muniu-se de uma faca e afirmou que iria cortar a língua da criança, forçando-a a abrir a boca

Contudo, a criança conseguiu escapar, mas não sem antes sofrer as lesões corporais descritas as fls. 20/22. (...)”

Nas razões recursais, a defesa busca a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido dos delitos a ele imputados.

Caso seja mantido o entendimento, requer seja readequada a dosimetria da pena, primeiro para decotar a exasperação da pena, com a retirada do crime continuado, e em seguida pela exclusão da causa de aumento prevista no art. 226, inc. II, do Código Penal.

DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

A princípio, cumpre informar que a
Constituição Federal de 1988, reconhecendo a peculiar condição de ser humano em desenvolvimento, instituiu ser dever “
da

família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com
absoluta prioridade
”
o direito
à dignidade
,
colocando-os
“
a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração,
violência
, crueldade e opressão”
(CF, art. 227,
caput
– g.n.).

Concretizando o
princípio da prioridade absoluta
no contexto da
dignidade sexual
, o §4º do artigo 227 da Carta Magna impõe ao Poder Público um especial dever de proteção, a ser materializado por meio de lei que
“punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”
.

Em atenção ao mandamento constitucional de se assegurar, com absoluta prioridade, o direito à dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, o legislador pátrio editou a Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que deu nova moldura aos crimes de natureza sexual, revogando o antigo regime da presunção de violência contida no artigo 224 do Código Penal e criando a figura do
estupro de vulnerável
, que tornou típica a conduta de “
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A,
caput
, CP).

Aduz a defesa do apelante que, as provas apresentadas nos autos não são seguras, tampouco firmes e coerentes.

Todavia, razão não assiste ao apelante.

No caso vertente, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada termo de comunicação de acolhimento institucional de criança e adolescente, relatório de informação (Id. 88825973), exame de conjunção carnal (Id. 88825974), termo de declarações (Id. 88825975), termo de qualificação (Id. 88825976), termo de declarações, boletim de ocorrência (Id. 88825978), termo de declarações, termo de depoimento (Id. 88825979), relatório final, relatório de avaliação psicológica (Id. 88825980).

Quanto a autoria delitiva, é
importante registrar que em crimes como o da espécie, a palavra da vítima assume especial importância para a sua comprovação, principalmente quando seu relato é cristalino, firme, coerente e vem amparado por outros elementos comprobatórios existentes nos autos.

Passo a análise dos depoimentos.

O apelante na fase inquisitiva negou a prática delitiva, informando que:

“(...)
QUE a princípio o interrogado jamais tentou fugir ou se esquivar da justiça e que se apresentou espontaneamente e ainda foi até o Conselho Tutelar para saber o que estava acontecendo e que se apresentou para tentar esclarecer os fatos e se coloca a disposição da justiça; QUE sabe que a vítima teve uma infância conturbada e que depois de uma briga judicial foi morar com a avó que é convivente atual do interrogado; QUE o interrogado trabalha na lavoura e raramente fica em casa e sempre quando está em casa não fica sozinho na companhia da vítima e que sempre a convivente MARLY NELFSDE ALENCAR que é avó da criança, está presente (...)”

Na fase judicial, o apelante negou a prática delitiva, aduzindo que:

“ (...) Magistrado: Diz na denúncia que o senhor além de mostrar seu órgão sexual, pênis, o senhor ainda assistia com ela, filmes eróticos? Denunciado: Não, Deus me livre, isso é proibido entrar na minha casa, isso eu nego e morro negando, graças a Deus eu sempre fui contra isso aí, isso aí é uma acusação muito forte, nem televisão eu tinha, era uma televisão velha (...) (...) Magistrado: Aqui consta que o senhor obrigava ela a dormir na cama do senhor? Denunciado: Deus me livre. Magistrado: Aí o senhor obrigava ela a assistir filme pornográfico e mostrava o órgão sexual. E ainda pior do que eu falei até agora, que em determinado momento em que a sua avó não estava em casa, o senhor teria consumado o ato, ou seja, praticado o ato sexual com ela? Denunciado: Eu nunca fiquei sozinho com aquela menina, nunca, nunca, sempre quando saía, saíamos nós três; Magistrado: Outra coisa que está falando aqui é que o senhor espiava os banhos dela e que, inclusive o senhor passava a mão no corpo dela? Denunciado: Nunca me aproximei dela, eu tinha ela como minha bisneta, porque eu sempre fiquei longe dos meus netos, eu tenho neto, eu sempre falava para ela, olha minha filha você está ocupando o lugar dentro de mim, no meu coração, lugar dos meus netos (...)” (ID. 88826495 - Pág. 11/12). (Retirado do Parecer da PGJ – Id. 97724458) ”

A
vítima M. E. O
, devidamente acompanhada pelas conselheiras tutelares Maria Madalena Galdencio de Pontes e Maria de Lurdes Campos Madureira, informou na fase extrajudicial que:

“(...) QUE A MENOR ACOMPANHADA DAS CONSELHEIRAS MARIA MADALENA GALDENCIO DE PONTES e MARIA DE LURDES CAMPOS MADUREIRA declacou que: mora com sua avó MARLY NELFS DE ALENCAR, desde muito pequena onde a mesma tem a sua guarda e relata sobre o fato, quando a mesma tinha aproximadamente 07 anos de idade sua avó casou-se com JOSÉ RIBEIRO e tudo estava normal que moravam na Fazenda Botuverá e quando a menor tinha 09 anos de idade segundo a mesma a sua avó precisava de ir sempre ao médico na cidade de Gaúcha do Norte e a menor ficava sozinho com JOSÉ RIBEIRO, e sempre quando os dois ficavam sozinhos, JOSÉ RIBEIRO obrigava a menor a durmir junto com ele além de obrigar a menor a assistir filmes pornográfico e na hora que estava passando os filmes JOSÉ RIBEIRO ficava passando a mão no órgão genital da menor, que na primeira vez que aconteceu JOSÉ RIBEIRO levou a menor para quarto e obrigou a menor a ter relações sexuais com ele e a menor relata que na hora ela gritou e JOSÉ RIBEIRO tapou a boca da menor com a mão para que a menor parasse que gritar, que após manter a relação sexual JOSÉ RIBEIRO disse a menor que se ela contasse alguma coisa para alguém ele a mataria e também mataria sua avó e se a mesma não contasse nada ele iria dar vários presentes para ela notebook, roupas e sapatos, que a menor relata que não contou nada para ninguém pois tinha medo que JOSÉ RIBEIRO a matasse, que relata que toda vez que ficava sozinha com JOSÉ RIBEIRO ele a obrigava a manter relações sexuais com ele, que a menor relata ainda que em Julho de 2013 se mudou para o Salto da Alegria e la os abusos ficaram mais frequentes, que uma ocasião a avó da menor flagrou JOSÉ RIBEIRO mostrando o seu pênis para a menor e que na hora JOSÉ RIBEIRO chorou e pediu perdão para menor e sua avó dizendo que nunca mais iria fazer nada contra a menor então a menor chamou sua avó e contou tudo para ela dizendo que JOSÉ RIBEIRO obrigava a mesma a manter relações sexuais com ele, que a menor relatou que sua avó disse a ela que iria resolver tudo porem nada fez, que os abusos continuaram sempre quando : menor ficava sozinha JOSÉ RIBEIRO se aproveitava e mantia relações sexuais com a menor a força, que a menor já cansada de sofrer tanto abuso mesmo comedo resolveu contar para sua diretora da escola no Salto da Alegria dona SIRLEI e relatou tudo que aconteceu e estava acontecendo, que então dona SIRLEI “foi quem comunicou ao conselho tutelar, que a menor está na casa transitória aqui em Paranatinga e está estudando na cidade, que está sendo assistida pela psicóloga e a assistente social relata que está bem e não está mais comedo, QUE A MENOR POSSUI DUAS SICATRIZES NO BRAÇO ESQUERDO E PERGUNTADO PELA AUTORIDADE POLICIAL QUAL A ORIGEM DESSAS SICATRIZES QUE A MENOR RESPONDEU QUE: foi JOSÉ RIBAMAR quem cortou a menor com uma faca, segundo a menor a mesma contou para a sua avó sobre os abusos e eles brigaram então ele pegou uma faca e disse “da menor e a menor tentando escapar JOSÉ RIBEIRO acabou fazendo dois corte com a faca no braço esquerdo da menor, que segundo a menor a sua avó presenciou o fato e não fez nada so falou para ele parar, que depois a avó da menor pegou uns panos e amarrou os cortes, que a menor relata que os cortes saíram muito sangue mais não soube dizer se foram profundos porem não foi dado pontos; (...)”

Em que pese a vítima não tenha sido ouvida em juízo, temos o depoimento da testemunha Cirlei Roesler de Vargas, que na fase extrajudicial, informou:

“(...) QUE é diretora da Escola Municipal da Comunicade do Sato da Alegria, que a menor MARIA EDUARDA DE OLIVEIRA, estudava na referida Escola desde o ano passado 2013, relata que a criança era atrasada nos estudo, porem dentro da normalidade, que a criança tinha um bom comportamento e não fazia bagunça, que no começo deste ano letivo de 2014, que a declarante não se recorda do dia preciso porem, MARIA EDUARDA no termino da aula entrou em um onibus escolar que fazia linha para Fazenda Reunidas e foi para esta referida fazenda, sem contar nada para ninguem nem para sua familia, que por volta do meio dia avó da criança foi até a residencia da declarante e perguntou pela menor, que a declarante até então não sabia que MARIA EDUARDA, havia fugido para a Fazenda Reunidas, que a avó da criança ficou procurando a menor por toda a vila, que nisso a noticia do desaparecimento de MARIA EDUARDA espalhou-se pela vila, até que chegou a noticia que a criança estava na Fazenda Reunidas e não queria ir embora de jeito algum, que segundo informanções das mulheres da Fazenda Reunidas MARIA EDUARDA estava muito agitada e toda vez que falava para ela voltar para sua casa ela chorava, que na mesma noite o marido da avó da criança JOSÉ RIBEIRO DE ANDRADE foi junto com seu patrão buscar MARIA EDUARDA na fazenda REUNIDAS, que segundo a declarante contaram para ela que a criança não queria de forma alguma entrar no veículo para ir embora, porem depois de muita conversa ela resolveu voltar para sua casa com o marido de sua avó, que no dia seguinte a declarante achou que MARIA EDUARDA, não iria na aula, porem ela foi e agiu como se nada tivesse acontecido, que um pouco mais tarde as mulheres que acolheram MARIA EDUARDA na fazenda, foram até a Escola falar com a declarante e dizer que aquela situação não era normal, que estava acontecendo alguma coisa, assim que as mulheres estavam saindo a avó de MARIA EDUARDA entrou na sala, que ouve um começo de uma discusão entre elas e a todo momento a avó da criança falava que não estava acontecendo nada em sua casa, que então a declarante ligou para o conselho tutelar e pediu orientação de como agir, que após ser orientada a declarante chamou MARIA EDUARDA, para conversar e na presença de uma outra professora, MARIA EDUARDA contou a declarante, que ela vinha sendo abusada sexualmente pelo marido de sua avó JOSE RIBEIRO DE ANDRADE, que já vazia muito tempo Que os abusos vinham acontecendo e estava ficando cada vez mais frequentes e que inclusive JOSÉ RIBEIRO havia feito um corte no braço da criança com uma faca, por que teria ficado com raiva da criança por ela ter contado para sua avó, que JOSE RIBEIRO estava lhe abusando sexualmente, que a menor estava com uma sicatriz no braço, que MARIA EDUARDA contou tambem que sua avó sabia dos abosus porem nada fazia, que era conivente com o marido, que diante das declarações da manor a declarante informou de imediato ao conselho tutelaar deste municipio e relatou o fato, que a declarante relata ainda que esta não foi a primeira vez que MARIA EDUARDA fogiu de sua casa, que em uma outra ocasião a mesma fugiu para casa de uma amiga, que ocasião tambem a declarante chamou a menor para conversar porem a menor comedo nada disse; (...)”

Na fase judicial, a testemunha Cirlei Roesler de Vargas, ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva, asseverando que
“era Diretora da escola onde a vítima estudava e que Maria Eduarda, no ano de 2014, certa vez adentrou na van escolar e foi para fazenda “Reunidas”. Que no dia seguinte, as mulheres da referida fazenda foram até escola contando que Maria Eduarda havia fugido, estava triste e pediram para depoente entrar em contato com o Conselho Tutelar. Que em conversa com Maria Eduarda, juntamente com outra professora, ela confessou os abusos sexuais sofridos por parte do acusado José Ribeiro. (Retirado do Parecer da PGJ – Id. 97724458) ”

A Conselheira Tutelar, Leonir Felisbino Gonçalves Morbek, em seu depoimento perante a autoridade policial, informou que:

“(...) QUE é conselheira tutelar e em data que não se recorda receberam uma denúncia de que no distrito de Salto da Alegria haveria uma criança de 1 1(onze) anos que estaria sendo abusada sexualmente pelo marido de sua avó; QUE no dia 21/02/2014 a declarante juntamente com o policial TELMON BATISTA DE FREITAS e a conselheira JAQUELINE KREMER RAMOS foram até aquele distrito para averiguar as denúncias; QUE lá a declarante conversou com a vítima a menor MARIA EDUARDA DE OLIVEIRA que contou que desde os 09 (nove) anos de idade o marido de sua avó, JOSÉ RIBEIRO, a assediava sexualmente; QUE ele inclusive chegou a manter relação sexual com a menor; QUE forçava a menor a assistir filmes pornográficos e passava a mão em seus órgãos genitais; QUE a menor também relatou que sua avó sabia pois a prórpia menor contava a ela; QUE sua avó apenas dizia que ia dar um jeito na situação, porém nunca fez nada; QUE o acusado dizia a menor que se ela não contasse nada daria vários presentes a ela; QUE a menor também relata que certa vez sua avó saiu e deixou outro homem na casa junto com o acusado e ela; QUE o . acusado, nesse dia, ao tentar manter relação sexual com a menor, teve qLe tampar a boca dela para que ela não gritasse e chamasse a atenção do homem; QUE, quando a avó da menor viajava, o acusado forçava a menor a dormir junto com ele na cama; QUE a menor também relata que certa vez o acusado mostrou seu pênis à menor na presença da avó; QUE na ora a avó chorou e disse que iria tomar providências, porém nada fez; QUE o acusado também chorou e pediu perdão e disse que não iria mais fazer aquilo; QUE a menor também contou as conselheiras que certa vez sua avó disse a ela que se fosse feita alguma denúncia por parte dela ela iria matá-la, pois não queria saber nem de polícia e nem de conselho tutelar na casa dela; QUE a menor disse que sua avó possuía uma arma de fogo em casa; QUE a declarante se lembra que a menor apresentava cicatrizes em um dos braços e ao ser perguntado o que havia acontecido, a menor disse que tinha sido o acusado que havia cortado seu braço com uma faca; QUE após a menor ter contado os fatos à sua avó, o acusado queria cortar a língua da menor com a faca e a menor se defendeu e acabou sendo atingida no braço; (...)”

Na fase judicial, a Conselheira Tutelar, Leonir Felisbino Gonçalves Morbek, aduziu que
“à época dos fatos, exercia o mister de Conselheira Tutelar, ocasião em que a Diretora da escola onde Maria Eduarda estudava entrou em contato comunicando que a menor havia confidenciado os abusos sexuais que vinha sofrendo por parte do réu José, considerado avô da infante. Ao ser requestada se conversou com Maria Eduarda à época acerca dos fatos, a depoente respondeu afirmativamente e disse que a ofendida asseverou que o increpado lhe abusava sexualmente, passando as mãos na menor, mostrava filmes (pornográficos) quando a avó se ausentava e que certo dia apanhou uma faca dizendo que iria cortar a língua de Maria Eduarda. Por fim, a depoente narrou que diante da quantidade de ocorrências atendidas, aliado ao extenso lapso temporal entre sua oitiva judicial e os fatos descritos na denúncia, não se recorda se Maria Eduarda lhe contou se houve a prática de conjunção carnal com o réu, mas ratifica sua assinatura, bem como o teor de seu depoimento prestado da etapa embrionária. (Retirado do Parecer da PGJ – Id. 97724458) ”

A informante Marly Neres de Alencar, em seu depoimento perante a autoridade policial, informou:

“(...)QUE é convivente do sr. JOSÉ RIBEIRODE ANDRADE há aproximadamente 15 (quinze) anos; QUE a mãe da vítima tem problema de alcoolismo e drogas e a declarante ganhou na justiça a guarda da vítima; QUE a declarante nunca deixou o JOSÉ RIBEIRO a sós com sua neta e por isso acredita que as acusações em relação ao JOSÉ RIBEIRO, não são verdadeiras; QUE o relacionamento do JOSÉ RIBEIRO com a vítima foi sempre respeitoso; QUE as vezes o JOSÉ RIBEIRO "corrigia" quando era preciso, porém sem agressão física; QUE sempre que a vítima saia para fazer tratamento, a declarante ia junto com ela;(...)”

A Conselheira Tutelar, Jaqueline Kremer Ramos, em seu depoimento na fase inquisitiva alegou:

“(...) QUE é conselheira tutelar deste municipio e receberam uma denucia informando que na comunidade Salto da Alegria, havia uma criança de 11 anos de idade estava sofrendo abuso sexual, que diante dessas informações a declarante juntamente com a Conselheira LEONIR, acompanhadas do Investigador de Policia Telmon se deslocaram até a referida comunidade, conversaram com a referida menor e a mesma confirmou com estava sendo abusada pelo exposo de sua avó JOSÉ RIBEIRO, que a menor relatou que os abusos começaram a acontecer na Fazenda Botuverá quando a menor tinha apenas 09 anos de idade, que o senhor JOSÉ RIBEIRO, aproveitava que a sua mulher ia ao medico no municipio da Gaucha do Norte e a menor ficava sozinha então começaram os abusos que o senhor JOSÉ RIBEIRO forçava a menor durmir junto com ele na cama e passava mão em seus orgãos genitais, que a forçava a assistir filmes pornograficos e forçava a manter relações sexuais com o mesmo, que na primeira vez que tiveram relações a menor relata que gritou e JOSÉ RIBEIRO tapou a boca da menor com a mão, sempre sob ameaças dizendo que se ela contasse iria matar a menor e sua avó, que prometia a menor que se ela não contasse a ninguem iria dar vários presentes como notebook, roupas, calçados etc. Que mudaram para a comunidade Salto da Alegria e os abusos ficaram cada vez mais frequentes, que a declarante relata ainda que menor relatou que em uma ocasião a sua avó presenciou JOSÉ RIBEIRO mostrando seu penis para ela e sua avó na hora chorou e disse que iria tomar as providencias porem nada fez, Que na hora a menor estava conversando com o conselho a mesma apresentava está muito nervosa e comedo que a declarante perguntou a menor o por que ela estava nervosa e a mesma disse que a sua avó iria mata-la então a declarante perguntou o por que e ela respondeu dizendo que sua avó disse a ela que se a Policia de fogo em sua casa, que diante dos fatos as conselheiras trouxeram a menor para a cidade de Paranatinga onde a menor realizou exame de conjunção carnal onde foi constatado o rompimento hímen, que a menor já está sendo acompanhada pela equipe psico-social e está aos cuidados da casa transitória; (...)”

O Investigador da Policia Civil, Telmon Batista de Freitas, na fase extrajudicial, aduziu:

“(...) QUE em cumprimento à determinação do Delegado Titular desta Delegacia de Polícia Judiciária Civil o declarante e mais duas Conselheiras Tutelares, Jaqueline Kreeme e Leonir Filisbina Gonçalves, se deslocaram até a comunidade de Salto da Alegria com escopo de trazer até esta Delegacia, a menor Maria Eduarda de Oliveira, haja vista o Conselho Tutelar desta urbe ter recebido uma denúncia, originada pela Escola Euzébio de Queiroz, de que a referida menor estaria sendo vítima de estupro praticado pelo convivente de sua avó de nome JOSÉ RIBEIRO; QUE desta feita, com o intuito de zelar pela integridade física e mental da menor, o declarante juntamente com as conselheiras a conduziram até esta cidade deixando-a sob os cuidados do Conselho Tutelar local; (...)”

A Psicóloga Márcia Regina Pata, em seu relatório psicológico, declarou que:

“(...) 3. Análise

A avaliação psicológica foi realizada em dois momentos, conforme informado por oficio anteriormente, se por um lado comprometeu o fortalecimento do vínculo terapêutico, por outro lado,
foi possível perceber que os fatos relatados por Maria Eduarda se repetem de maneira precisa e coerente, o que nos possibilita pensar que os fatos relatados corroboram com a realidade vivida pela mesma, afastando a possibilidade de histórias fantasiosa ou comportamento de má-fé.

Segue trecho da fala de Maria Eduarda ao falar sobre o marido da avó, Sr. José Ribeiro:

“mexeu comigo... colocou pra dormir com ele... me deu bicicleta pr'eu não falar para avó... disse que ia dar computador, tablet ...”.

Ainda, foi possível perceber indícios de sentimentos de inadequação, dificuldade para dar e receber afeto. A mesma relata “não to aguentando mais” ao referir-se a Casa Transitória.

4. Conclusão

Assim, após a avaliação realizada e os dados acima mencionados, Maria Eduarda revela vontade de estar próximas dos seus familiares (mãe, irmão de 23 anos) que segundo ela residem em Catalão o que precisa ser devidamente avaliado. A mesma está sendo acompanhada pela equipe do CREAS. (...) (Id. 88825980)(g.n) ”

É cediço que nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, na clandestinidade (
clam vobis),
e goza da presunção de veracidade quando se apresenta coerente e encontra respaldo no elenco probatório, como na vertente se apresenta, portanto, suficiente para alicerçar a condenação.

Neste sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA 7 DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.

I -
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.

II - Tendo a Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, consubstanciado na palavra da vítima e demais provas carreada aos autos, pela condenação do agravado pela prática do delito de estupro de vulnerável, a pretensão da Defesa de alterar tal entendimento exigiria revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1549964/MT, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem concluiu pela existência de prova apta a amparar o édito condenatório, de modo que a reversão do julgado demandaria incursão fático-probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 2.
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, praticados, em regra, de modo clandestino, a palavra da vítima possui especial relevância
,
notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios
. 3. Ausente violação do art. 156 do CPP na hipótese em que a condenação encontrar respaldo nos elementos probatórios dos autos, não logrando a defesa êxito sua na desconstituição. Incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1493646/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 24/10/2019) (g.n) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há manifesta ilegalidade se as instâncias de origem devidamente fundamentaram, com base nas provas orais colhidas nos autos, a condenação do paciente, considerando que este passou a molestar sexualmente seu filho, chegando por algumas vezes, a colocar seu pênis no ânus da criança, ejaculando, conduta que se amolda ao delito previsto no art. 217-A, c.c o art. 226, II, do CP.

2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

3. A apreciação da alegação de existência de alienação parental por parte da mãe da vítima demandaria o reexame do material fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de habeas corpus.

4. A questão referente ao cerceamento de defesa, com ofensa ao contraditório e à ampla defesa, não foi apreciada pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual esse ponto não poderá ser conhecido por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) (g.n) ”

No presente caso, as declarações prestadas pela vítima, testemunhas e conselheiras tutelares, confirmam a prática delitiva, não havendo qualquer divergência ou contradição entre ambas.

Imperioso mencionar que não restou evidenciado e comprovado neste procedimento, qualquer motivo que levaria a vítima ou as demais testemunhas a proferir as acusações em desfavor do recorrente de forma leviana.

Ademais, verifica-se no exame de conjunção carnal (Id. 88825974 – fl. 03), o qual foi devidamente assinado pelo médico legista, Dr. Arlindo R. Rocha Júnior, que no item de n.º 01, consta que houve conjunção carnal, visto que o hímen da menor estava dilacerado.

Deste modo, verifica-se da análise das provas acostadas aos autos, que fora constatado a prática delitiva.

Logo, torna-se incabível o pretendido provimento ao pleito absolutório, uma vez que tanto a materialidade quanto a autoria do crime em análise, restaram demonstradas de forma indubitável pelos elementos de prova produzidos nestes autos.

DO DELITO DE LESÃO CORPORAL.

Aduz a defesa do apelante que, as provas apresentadas nos autos não são seguras, tampouco firmes e coerentes.

Todavia, razão não assiste ao apelante.

Em análise dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está comprovada pelo termo de declarações, exame de corpo de delito de lesão corporal, mapa topográfico (Id. 88825975), termo de qualificação (Id. 88825976), termo de declarações, boletim de ocorrência (Id. 88825978), termo de declarações, termo de depoimento (Id. 88825979), relatório final, relatório de avaliação psicológica (Id. 88825980).

A autoria é certa e recai sobre o recorrente, inexistindo dúvidas neste ponto.

Realizado o exame de corpo de delito na vítima, verificou-se que houve ofensa à integridade corporal, sendo constadas as seguintes lesões
: “cicatrizes (antiga) e feridas no antebraço e mão direita”

A
vítima M. E. O
, devidamente acompanhada pelas conselheiras tutelares Maria Madalena Galdencio de Pontes e Maria de Lurdes Campos Madureira, informou na fase extrajudicial que:

“(...) QUE A MENOR POSSUI DUAS SICATRIZES NO BRAÇO ESQUERDO E PERGUNTADO PELA AUTORIDADE POLICIAL QUAL A ORIGEM DESSAS SICATRIZES QUE A MENOR RESPONDEU QUE: foi JOSÉ RIBAMAR quem cortou a menor com uma faca, segundo a menor a mesma contou para a sua avó sobre os abusos e eles brigaram então ele pegou uma faca e disse “da menor e a menor tentando escapar JOSÉ RIBEIRO acabou fazendo dois corte com a faca no braço esquerdo da menor, que segundo a menor a sua avó presenciou o fato e não fez nada só falou para ele parar, que depois a avó da menor pegou uns panos e amarrou os cortes, que a menor relata que os cortes saíram muito sangue mais não soube dizer se foram profundos porem não foi dado pontos; (...)”

Em que pese a vítima não tenha prestado depoimento em juízo, suas alegações são corroboradas pelo depoimento
da testemunha Cirlei Roesler de Vargas, que na fase extrajudicial, informou:

“(...)que então a declarante ligou para o conselho tutelar e pediu orientação de como agir, que após ser orientada a declarante chamou MARIA EDUARDA, para conversar e na presença de uma outra professora, MARIA EDUARDA contou a declarante, que ela vinha sendo abusada sexualmente pelo marido de sua avó JOSE RIBEIRO DE ANDRADE, que já vazia muito tempo Que os abusos vinham acontecendo e estava ficando cada vez mais frequentes e que
inclusive JOSÉ RIBEIRO havia feito um corte no braço da criança com uma faca, por que teria ficado com raiva da criança por ela ter contado para sua avó, que JOSE RIBEIRO estava lhe abusando sexualmente,
que a menor estava com uma sicatriz no braço, que MARIA EDUARDA contou tambem que sua avó sabia dos abosus porem nada fazia, que era conivente com o marido, que diante das declarações da manor a declarante informou de imediato ao conselho tutelaar deste municipio e relatou o fato, que a declarante relata ainda que esta não foi a primeira vez que MARIA EDUARDA fogiu de sua casa, que em uma outra ocasião a mesma fugiu para casa de uma amiga, que ocasião tambem a declarante chamou a menor para conversar porem a menor comedo nada disse; (...)”

Na fase judicial, a testemunha Cirlei Roesler de Vargas, ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva.

Desta forma, não há que se falar em absolvição, pois a materialidade delitiva foi comprovada ao ser a vítima submetida a exame direto, pautando-se o magistrado sentenciante não somente em seu depoimento, mas também em conteúdo probatório outro, qual seja laudo técnico subscrito por profissional de saúde, nos termos do artigo 12, § 3.º, da Lei n.º 11.340/06.

“§ 3 o Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde. ” (sic).

Assim, as lesões corporais descritas na denúncia, estão comprovadas através do exame pericial e do depoimento da vítima, constante nos autos.

Ademais, em delitos desta natureza, a palavra da vítima recebe maior relevância, em virtude deste tipo de crime (violência doméstica) ocorrer, em sua maioria, na clandestinidade, longe dos olhares de testemunhas.

Assim já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) II - Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que são cometidos, em sua grande maioria, às escondidas, sem a presença de testemunhas. Precedentes. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 115.554/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 16/10/2019)

“(...) 3. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, em se tratando de crimes praticados no âmbito doméstico, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado, desde que corroborada por outros elementos probatórios, tal como ocorrido na espécie. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1495616/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019)

Assim, tendo indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade, estes são suficientes para dar base a uma decisão condenatória.

Importante trazer à colação a lição de Júlio Fabbrini Mirabete:

“Diante do sistema de livre convicção do juiz, encampado pelo Código, a prova indiciária, também chamada circunstancial tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na Exposição de Motivos, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a outra. Assim, indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado. ” (Código penal interpretado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 616)”

Diante das considerações expendidas, no presente caso, não há que se falar em absolvição do apelante, uma vez que a harmonia da declaração prestada pela vítima, converge com o mapa topográfico para localização de lesões sofrida pela vítima, que demonstram a ocorrência do crime de lesão corporal.

DA DOSIMETRIA – DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

A defesa requer seja readequada a dosimetria da pena, primeiro para decotar a exasperação da pena, com a retirada do crime continuado, e em seguida pela exclusão da causa de aumento prevista no art. 226, inc. II, do Código Penal.

Data vênia, sem razão.

DO DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, INC. II, DO CP.

O art. 226, inc. II, do Código Penal, dispõe que a pena é aumentada
“
de metade, se o agente
é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou
por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela
”

Nota-se do depoimento do apelante na fase judicial que o mesmo salientou que tinha a vítima como sua bisneta, vez que residia longe de seus netos, e que sempre falava a menor que está estava ocupando o lugar dos netos em seu coração.

A avó da vítima, senhora Marly Neres de Alencar, em seu depoimento na fase inquisitiva, informou “
QUE as vezes o JOSÉ RIBEIRO "corrigia" quando era preciso, porém sem agressão física; ”

Desta forma, observa-se que o apelante exercia poder de autoridade sobre a vítima, inclusive, contata-se de seu próprio depoimento que este mantinha relação de avô com a mesma, sendo, portanto, irrelevante a existência do vínculo biológico para o reconhecimento e aplicação da causa de aumento, pois encontra-se evidente a prova do poder de autoridade que o acusado possuía sobre a menor.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. RÉU CONSIDERADO AVÔ DA VÍTIMA. RELAÇÃO DE AUTORIDADE COM A MENOR. FRAÇÃO DE 1/2.APLICABILIDADE. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
É cabível a fração aplicada referente à causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal frente ao reconhecimento da autoridade que o paciente exercia sobre a criança
, pois, aos olhos da vítima, o paciente era seu avô, tendo a vítima visitado a casa da avó onde residia o autor por diversas vezes, conforme delineado na decisão recorrida.

2. Agravo desprovido. (AgRg no HC 641.150/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021) (g.n) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA.VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA. ARTS. 71 E 226, II, DO CP. SÚMULA 211/STJ. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. PROFESSOR. RELAÇÃO DE AUTORIDADE COM A MENOR. APLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 65 DA LCP. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.

2. Consignado pelo acórdão estadual que o erro foi sanado e que não ensejou confusão no entendimento dos presentes autos, não há como se acolher a apontada violação do art. 619 do Código de Processo Penal.

3. O conteúdo dos arts. 71 e 26, II, do CP não foi debatido pela instância de origem, ressentindo-se o recurso especial, no ponto, do necessário prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ

4.
Esta Corte já decidiu que reconhecida a autoridade que o acusado exercia sobre a vítima
, considerando a sua condição de professor,
incide a causa de aumento prevista no inciso II do artigo 226 do Código Penal
(ut, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.699.724/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 28/3/2019).

5. O acórdão estadual está em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (ut, HC n. 264.482/RJ Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, , DJe de 3/8/2015). In casu, consta dos autos a informação de que a vítima, menor de 14 anos, praticou com o ora recorrente, seu professor, sexo oral por pelo menos três vezes. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1343750/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019) (g.n) ”

Deste modo, mantenho a causa de aumento prevista no inc. II, do art. 226, do Código Penal.

DA CONTINUIDADE DELITIVA.

O art. 71,
caput,
do Código Penal dispõe que
“
Quando o agente, mediante mais de uma ação
ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie
e, pelas
condições de tempo
,
lugar
,
maneira de execução e

outras semelhantes
, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. ”

Como cediço, o crime continuado é admitido com uma ficção jurídica, visando uma punição menos severa do agente que comete mais de um crime desde que reunidos os requisitos subjetivos e objetivos. Assim, para não acumular as penas de vários crimes, manda a norma legal seja aplicada a pena de um dos crimes, a mais grave, se diversas, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Entretanto, para sua aplicação, impõe-se a observância, conforme o dispositivo citado, de alguns requisitos, sendo que além da prática de dois ou mais crimes da
mesma espécie
, exige-se um
nexo de continuação
, que o agente atue em determinado tempo, lugar, maneira de execução e outras condições assemelhadas, que deverão guardar entre si, semelhanças.

O insigne jurista Damásio E. de Jesus (“Direito Penal”, Vol. I, 2003, p. 605), elucida que
o Código Penal aceitou a teoria puramente objetiva
. Como se vê do artigo 71,
caput,
é suficiente que os crimes da mesma espécie apresentem semelhança em seus elementos objetivos de tempo, lugar, maneira de execução etc.
cumpre observar, contudo, que dificilmente o juiz, para afastar o concurso material de delitos e reconhecer o nexo de continuidade entre eles, deixará de apreciar o elemento subjetivo do agente
. Portanto, adotamos a teoria objetivo-subjetiva.

Assim, são requisitos do crime continuado:

a)
pluralidade de condutas;

b)

pluralidade de crimes da mesma espécie;

c)

continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas; e

d)

unidade de desígnio.

Importa salientar que o Código Penal vigente adota a posição de que se admite nexo de continuidade entre crimes que lesam interesses jurídicos pessoais, ainda que praticados contra vítimas diversas. Assim, a circunstância de os delitos componentes atingirem bens jurídicos pessoais não impede a continuação e, uma vez cometidos os delitos violentos e da mesma espécie contra a mesma vítima, aplica-se o
caput
do artigo 71, contra ofendidos diversos, o parágrafo único.

Desta forma, diante da análise do caso concreto, denota-se a presente da continuidade delitiva, vez que a vítima M. E. O. confirmou os abusos sexuais praticados pelo apelante, e muito embora não tenha informado a quantidade prevista de vezes, a mesma foi categórica em sustentar que os fatos ocorreram por mais de uma vez.

O douto magistrado sentenciante assim consignou:

“(...) Pleiteia o Ministério Público, outrossim, o reconhecimento do concurso material no caso vertente, aduzindo que o acusado abusou sexualmente da vítima por inúmeras vezes durante o interregno de 03 (três) anos.

Contudo, há
não provas seguras acerca da quantidade de vezes que os abusos ocorreram, apenas que foi mais de uma, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, pelo que será reconhecida a prática de dois delitos.

Destarte,
presentes os requisitos objetivos
- crimes de mesma espécie e mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes -
e a unidade de desígnios do agente, tenho como aplicável à espécie o art. 71, caput, do Código Penal.
(...)”

Na dosimetria da pena, a autoridade judiciária assim salientou:

“(...) Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no art. 71, caput, do Código Penal (crime continuado), à vista da existência concreta da prática de 02 (duas) infrações, as quais tiveram as penas dosadas em patamares idênticos, aplico a pena de uma delas, aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), em virtude do número de crimes, ficando o réu definitivamente condenado à pena de 14 (quatorze) anos de reclusão. (...)”

Com efeito, às provas acostadas aos autos são firmes e seguras, especialmente pelo depoimento da ofendida e das testemunhas, restando assim comprovado o delito de estupro de vulnerável por ao menos duas vezes.

Desta forma, entendo que o aumento da pena, em relação a continuidade delitiva, foi realizado pelo douto magistrado singular de forma correta, vez que este fixou 1/6 [um sexto], o qual mantenho.

Neste sentido:

“(...) 8. A propósito do patamar de exasperação da pena pelo reconhecimento de crime continuado, esta Corte Superior de Justiça compreende que
se aplica a fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 infrações
; 1/5 (um quinto) para 3 infrações; 1/4 (um quarto) para 4 infrações; 1/3 (um terço) para 5 infrações; 1/2 (metade) para 6 infrações e 2/3 (dois terços) para 7 ou mais infrações, motivo pelo qual as frações aplicadas pela Corte a quo - 1/5 e 2/3 - são adequadas e condizentes ao número de infrações praticadas (3 e 48 infrações, respectivamente). 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1902209/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 03/08/2021) ”

Assim, inviável a exclusão da aplicação do crime continuado, vez que este encontra-se comprovado nos autos, bem como entendo que sua aplicação está correta, pois está que em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso
interposto em favor de
José Ribeiro de Andrade
, e no mérito,
nego provimento
, mantendo intacta a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021