Tribunal: TJMT
Processo: 0002950-82.2010.8.11.0055
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002950-82.2010.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), IVONILDA PAULINA BECKER - CPF: 009.317.331-89 (APELANTE), JESSICA AMERICO DA SILVA - CPF: 040.826.191-94 (APELANTE), FERNANDO DE CASSIO MELLO - CPF: 929.840.020-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), IVONILDA PAULINA BECKER - CPF: 009.317.331-89 (TERCEIRO INTERESSADO), EDSON PEREIRA DE SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), SUZANA VILHALBA PEIXOTO MARTINS (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO DE CASSIO MELLO - CPF: 929.840.020-91 (ADVOGADO), JESSICA AMERICO DA SILVA - CPF: 040.826.191-94 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE JESSICA AMERICO DA SILVA E DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ABSOLVIÇÃO DA SENTENCIADA PELA PRÁTICA DO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS E CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA AQUELA FINALIDADE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E MINISTERIAL – 1. PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELA DEFESA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 35, DA LEI N. 11.343/06 – PENA
IN CONCRETO
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109, IV, 110, § 1º, COM A REDAÇÃO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI N. 12.234/2010 E 115 DO CÓDIGO PENAL – LEI POSTERIOR MALÉFICA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PRAZO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – EXTIRPAÇÃO DE TODOS OS EFEITOS PENAIS E EXTRAPENAIS DE EVENTUAL CONDENAÇÃO – 2. MÉRITO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DA SENTENCIADA PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 – ALEGAÇÃO DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – NÃO APREENSÃO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DO COMÉRCIO MALSÃO POR PARTE DA SENTENCIADA
– APLICAÇÃO DO AFORISMO
IN DUBIO PRO REO
– INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa é medida que se impõe se, decorrido lapso prescricional entre a ocorrência do fato e o recebimento da denúncia; impondo-se ressaltar, ademais, que, na espécie, o referido prazo se reduz de metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, porquanto a sentenciada era menor de 21 (vinte e um) anos de idade na data da sentença.

A Lei n. 12.234/10, que modificou a redação dos arts. 109 e 110 do Código Penal, consubstancia lei posterior maléfica, pois agravou a situação do indivíduo tido como infrator, de modo que as alterações por ela introduzidas no referido C
odex
não podem retroagir para prejudicar a sentenciada (art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal e art. 2º do Código Penal). Com a decretação da prescrição da pretensão punitiva, desaparece o direito de punir do Estado, extirpando-se todos os efeitos penais e extrapenais de eventual condenação.

2. A manutenção da sentença absolutória em relação à sentenciada torna-se imperiosa porque do conjunto probatório existente nestes autos, não restou comprovada a materialidade delitiva e remanescem dúvidas acerca da prática, por parte dela, do crime de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória, devendo, pois, ser aplicado em seu favor, o aforismo
in dubio pro reo,
nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
e por

Jéssica Américo da Silva
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra que, nos autos da Ação Penal n. 0002950-82.2010.8.11.0055 (código 123946), julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para absolver a sentenciada da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) e condená-la pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei n. 11.343/06), à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; impondo-se registrar, ademais, que no mesmo édito judicial, a aludida pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

Anote-se, outrossim, que a sentenciante absolveu a corré Ivonilda Paulina Becker

da prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
, e 35, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal.

Jéssica Américo da Silva, forte nas razões recursais juntadas nos IDs 67208134/67208135, postula sua absolvição em relação ao crime pelo qual foi condenada – associação para o tráfico (art. 35, da Lei n. 11.343/06) – alegando, em sua defesa, a fragilidade quanto a autoria delitiva, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e, subsidiariamente,
que seja analisada eventual ocorrência da prescrição
.

O Ministério Público, com base nos argumentos lançados nas razões recursais que se encontram nos IDs 67208137/67208138, pretende a
reforma do referido
decisum
para que a sentenciada seja condenada pela prática do crime de tráfico de drogas, ao argumento de que o conjunto probatório é suficiente para demonstrar seu envolvimento com o comércio malsão.

Nas contrarrazões encartadas nos IDs 67208140/67208142 [Ministério Público] e 67208145 [Jéssica], os apelados contrariaram as razões recursais da parte adversa, pugnando pelo desprovimento dos respectivos recursos.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio das razões lançadas no parecer colacionado no ID 71789491, manifestou-se
pelo conhecimento dos recursos interpostos, e no mérito, manifesta-se pelo
PROVIMENTO
do apelo ministerial e pelo
DESPROVIMENTO
do recurso defensivo
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PREJUDICIAL DE MÉRITO suscitada por Jéssica Américo da Silva.

Prescrição da pretensão punitiva estatal.

Indiscutivelmente, o mérito do recurso de apelação aviado pela sentenciada, que busca sua absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/06), está prejudicado em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em

seu favor, na modalidade retroativa, que deve ser reconhecida nesta oportunidade, porquanto a prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser declarada em qualquer tempo e grau de jurisdição, conforme se infere do posicionamento externado pelo Supremo Tribunal Federal no aresto abaixo sumulado:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Intempestividade. Não observância do prazo de cinco (5) dias (art. 28 da Lei nº 8.038/90) em vigor à época. Incidência da Súmula nº 699/STF, não obstante a superveniência da Lei nº 12.322/10. Precedentes. Lei nº 13.105/15 (Novo CPC). Não incidência na espécie, por conta do princípio tempus regit actum.
Prescrição da pretensão punitiva estatal. Matéria de ordem pública, que pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (CPP, art. 61
).
Não ocorrência. Agente maior de 70 anos após o juízo condenatório. Redução do prazo prescricional. Inaplicabilidade do art. 115 do CP. Precedentes. Coisa julgada aperfeiçoada em momento anterior a sua consumação. Não obsta a formação da coisa julgada a inadmissão do extraordinário na origem, por ser inadmissível, que é mantida pela Corte. Precedentes de ambas as Turmas. Regimental não provido. 1. O agravo interposto em face da decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário é intempestivo, já que o agravante não observou o prazo de 5 (cinco) dias para sua interposição, conforme estabelecia o art. 28 da Lei nº 8.038/90, o qual não foi revogado, em matéria penal, pela Lei nº 8.950/94, de âmbito normativo restrito ao Código de Processo Civil. Incidência na espécie do enunciado da Súmula nº 699/STF. 2. O Plenário da Corte, ao julgar o ARE nº 639.846/SP-AgR-QO, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, assentou, a teor das alterações promovidas pela Lei nº 12.322/10, a aplicabilidade do prazo subscrito no art. 28 da Lei nº 8.038/90 para a interposição de agravo contra decisão em que não se admite recurso extraordinário que verse sobre matéria penal ou processual penal. 3. A entrada em vigor da Lei nº 13.105/15 (Novo CPC), em 17/3/16, em nada altera o entendimento suso mencionado, visto que o intempestivo agravo foi protocolado sob a regência da Lei nº 8.038/90. 4.
A prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (CPP, art. 61
).
5. Segundo a jurisprudência majoritária da Corte, a regra do art. 115 do Código Penal somente é aplicada ao agente com 70 (setenta) anos na data da sentença condenatória. 6. A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal Federal tem acolhido a tese de que “recursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ, não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada” (HC nº 86.125/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 2/9/05). 7. Diante desse entendimento, o trânsito em julgado da condenação da agravante se aperfeiçoou em momento anterior à data limite para a consumação da prescrição da pretensão punitiva, considerada a pena em concreto aplicada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, ARE 974336 AgR, Relator(a):

Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 09-08-2017 PUBLIC 10-08-2017).
Destacamos

Com efeito, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, como sói ser o caso em comento em relação ao crime de associação para o tráfico da qual o Ministério Público não recorreu, regula-se pela pena aplicada e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do citado
Codex
.

Por conseguinte, levando-se em conta que a sanção aplicada à sentenciada pela prática do delito tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/06 corresponde a 3 (três) anos

de reclusão, a perda do poder sancionador do Estado é alcançada em 8 (oito) anos
,
nos termos do art. 109, inciso IV, do Código Penal assim redigido:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1
o
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

[...]

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
[...]

Todavia, com fulcro no disposto no art. 115 do Código Penal, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, tendo em vista que, à época dos fatos, a sentenciada era menor de 21 (vinte e um) anos de idade (p. 1 – ID 67204952), razão pela qual é imperativa a redução do aludido lapso para
4 (quatro) anos
.

Ainda nessa senda, impende-se destacar que, a alteração da redação do art. 110 do Código Penal, promovida pela Lei n. 12.234/2010, passou a impedir que o termo inicial da prescrição, computada com base na pena em concreto, fosse anterior à data da denúncia ou queixa. Todavia, no caso destes autos, em que a data do fato se deu em
9 de setembro de 2009
, é possível que o
dies a quo
da prescrição seja anterior à data da denúncia, uma vez que a norma em comento (Lei n. 12.234/2010) como lei posterior maléfica que é, não pode retroagir para prejudicar a sentenciada (art. 5º, XL, da Constituição Federal e art. 2º do Código Penal).

Aliás, acerca do tema, eis a jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL –

TRÁFICO (ART. 12, CAPUT, LEI N. 6.368/76) –

CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PREJUDICIAL DE MÉRITO, DA PGJ –

PRESCRIÇÃO RETROATIVA – CÁLCULO PRESCRICIONAL PELA PENA IN CONCRETO – ATUAL REDAÇÃO DO ART. 110, § 1º, DO CÓDIGO PENAL – IMPERTINÊNCIA – NOVATIO LEGIS IN PEJUS – PRAZO SUPEIROR A OITO ANOS ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – ART. 109, IV,

E ART. 114, II, DO CP – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA –

ANÁLISE MERITÓRIA DO APELO PREJUDICADA – DECISÃO CONFORME O PARECER.

- A prescrição, após a sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada (3 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão), nos termos do art. 110, § 1º do CP.

Se o crime ocorreu em 2006, portanto, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010 e, entre a data de sua consumação e o recebimento da denúncia, transcorreu lapso temporal superior a 8 anos, tempo suficiente para o reconhecimento da prescrição da referida pena, impõe-se que se declare extinta a punibilidade do apelante, conforme dispõem o art. 107, IV e 109, IV, do CP.

Nos termos do art. 114, II do CP, a prescrição da pena de multa, alternativa ou cumulativamente aplicada, ocorrerá no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade.

- Declarada a extinção da punibilidade do apelante pela prescrição e a consequente perda do jus puniendi do Estado, torna-se inócua a análise das teses de insurgência, evidenciada, por conseguinte, a prejudicialidade do recurso defensivo.

(TJMT - N.U 0000362-82.2012.8.11.0039, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 27/06/2020)
Destacamos.

Com efeito, verifica-se da exordial acusatória que os fatos que recaem sobre Jéssica ocorreram em
9 de setembro de 2009
e a exordial acusatória foi recebida no dia
17 de setembro de 2013
, quando já estava exaurido o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, não incidindo, no decorrer desse lapso, quaisquer das causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, motivo pelo qual, não há dúvidas de que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa em relação ao crime de associação para o tráfico, nada mais restando a fazer senão reconhecê-la e declará-la.

De ouro vértice, deve ser salientado que o reconhecimento da prescrição faz desaparecer o direito de punir do Estado, extirpando todos os efeitos penais e extrapenais de eventual condenação, o que significa dizer que tal situação afasta por completo discussões acerca da materialidade e da autoria do delito imputado à apelante, restando, pois, prejudicada a análise da questão meritória vertida no apelo manejado pela sentenciada.

A propósito, acerca da temática, esta é a doutrina de Alberto Silva Franco e Rui Stoco:

[...] a extinção da punibilidade do agente, uma vez detectada, seja em que fase for do processo, deve ser de pronto declarada pelo juiz, de ofício, posto que matéria de ordem pública e, face à sua natureza preliminar, impede a análise do mérito da causa, que fica prejudicada, ainda que eventualmente fosse a hipótese de absolvição do réu.
(
In
Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, volume 1: parte geral. Coordenação: Alberto Silva Franco, Rui Stoco. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1834).

Por seu turno, no que diz respeito ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça adota idêntico posicionamento, tal como se extrai do acórdão abaixo resenhado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. PREVARICAÇÃO. PROMOTOR DE JUSTIÇA. ACÓRDÃO QUE DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RECORRENTE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. PENA IN CONCRETO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL E ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE APAGA TODOS OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO. OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.
O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado apaga todos os efeitos penais e extrapenais da condenação, não sendo idônea para subsidiar a prolação de qualquer outro decisum no âmbito cível e/ou administrativo por não implicar juízo de valor acerca da inocência ou culpabilidade do agente, mas, tão somente, que o Estado não possui mais o direito de exercer a sua pretensão punitiva em razão do escoamento do prazo fixado em lei para tanto. Consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado, ausente estará o pressuposto processual para a interposição do recurso - interesse
.

2. "Não procede a alegada omissão, porquanto o agravo não ultrapassou sequer o juízo de admissibilidade a ensejar a análise do mérito, razão porque não poderia a decisão ser omissa quanto à verificação acerca da aplicação do direito pleiteado ao caso concreto". (EDcl no AgRg no AREsp 269.081/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Dje 10/06/2013). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no REsp 1426157/SP, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015).
Destacamos

O Supremo Tribunal Federal, julgando casos análogos, deixou assentando que, uma vez reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, não procedem as razões que visam à análise dos argumentos que objetivam a absolvição no apelo defensivo, tal como se vê do aresto objeto desta ementa:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS ESTELIONATO – ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA. RECONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. QUESTÃO DE FUNDO PREJUDICADA. INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – CF, ART. 1º, INC. III. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS DE NATUREZA PENAL OU CÍVEL. 1.
A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória, acarreta a eliminação de todos os efeitos do crime.
2.
A prescrição é matéria de ordem pública, por essa razão deve ser examinada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, e, caso reconhecida em qualquer fase do processo, torna prejudicada a questão de fundo
.
Precedentes: AgRg no RE nº 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002; HC 73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99; HC nº 63.765/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 18/4/86. 3. In casu, houve condenação pelo crime de estelionato (CPM, art. 251), ensejando recurso de apelação da defesa cuja preliminar de prescrição da pretensão punitiva restou acolhida, por isso
não procedem as razões da impetração no que visam à análise dos argumentos que objetivavam a absolvição no recurso defensivo, não cabendo, consequentemente, falar em violação do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), sobretudo porque, reitere-se, o reconhecimento dessa causa extintiva da punibilidade não acarreta quaisquer efeitos negativos na esfera jurídica do paciente, consoante o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Francisco Rezek no HC 63.765, verbis: “Há de existir em nosso meio social uma suposição intuitiva, evidentemente equívoca do ponto de vista técnico-jurídico, de que em hipóteses como esta a prescrição – mesmo a prescrição da pretensão punitiva do Estado – deixa sequelas e por isso justifica, na pessoa que foi um dia acusada, o interesse em ver levada adiante a análise do processo, na busca de absolvição sob este exato título. Sucede que não é isso o que ocorre em nosso sistema jurídico. A pretensão punitiva do Estado, quando extinta pela prescrição, leva a um quadro idêntico àquele da anistia. Isso é mais que a absolvição. Corta-se pela raiz a acusação. O Estado perde sua pretensão punitiva, não tem como levá-la adiante, esvazia-a de toda consistência. Em tais circunstâncias, o primeiro tribunal a poder fazê-lo está obrigado a declarar que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que o debate resultou extinto e que não há mais acusação alguma sobre a qual se deva esperar que o Judiciário pronuncie juízo de mérito. (...). Quando se declara extinta a punibilidade pelo perecimento da pretensão punitiva do Estado, esse desfecho não difere, em significado e consequências, daquele que se alcançaria mediante o término do processo com sentença absolutória.”

4. O habeas corpus tem cabimento em face de cerceio ilegal, atual ou iminente, do direito de locomoção, sendo evidente que, declarada a prescrição da pretensão punitiva, desaparece a ameaça ao bem tutelado pelo writ constitucional. 5. Ordem denegada.
(STF - HC 115098, Relator(a):

Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 07/05/2013, Processo Eletrônico DJe-103 Divulg. 31-05-2013 Public. 03-06-2013).
Destacamos

Por consequência, acolho a prejudicial de mérito suscitada no recurso defensivo para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, em relação ao crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/06, nos termos dos
arts. 107, IV; 109, IV e 115 do Código Penal; por conta disso,
declaro

extinta a punibilidade
de
Jéssica Américo da Silva
, pela prática do crime de associação para o tráfico
. É como voto.

MÉRITO

O Ministério Público busca, em suas razões recursais, a condenação de Jéssica Américo da Silva pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual é imperiosa a transcrição do fragmento da denúncia que descreve as condutas delitivas imputadas à sentenciada:

[...]
A companheira de “
bugão”, Jéssica Américo da Silva
, na data de 09/09/2009, entregaram substâncias que determina dependência física e psíquica sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar para funs de tráfico e, ainda, se associaram com
“bugão”, Daiane e “piau”
, com o intuito de comercializar drogas.

Consta nas degravações, na data mencionada, que
“bugão”
ligou para sua companheira pedindo que ela faça entrega de drogas e depósitos de dinheiro provenientes do tráfico, ficando caracterizado o vínculo subjetivo e o fim comum da traficância entre os denunciados.

[...].
Destaques no original

Em relação à postulação formulada pelo órgão acusador, visando a condenação de Jéssica pela prática do crime de tráfico de drogas, é imperioso reconhece quer não há provas suficientes para tal desiderato uma vez que no caso em apreciação, foi atribuída à

sentenciada a conduta de
entregar
drogas a pedido de seu companheiro apelidado de “Bugão”, contudo não consta nestes autos qualquer indicativo de
quem seria o destinatário, onde e quando a entrega seria ou foi realizada, tampouco foi apreendido qualquer entorpecente em poder dela ou em sua residência.

Além disso, não se pode olvidar que Jéssica não foi presa em flagrante na posse de entorpecentes e somente teve sua prisão preventiva decretada porque não foi localizada quando determinada sua notificação para apresentação de defesa preliminar, todavia, por ter comparecido espontaneamente aos autos da ação penal originária, sua custódia provisória foi revogada e o respectivo mandado, recolhido.

É
imperioso consignar, nessa mesma senda, que em juízo, Jéssica afirmou que conviveu com o corréu Wesley, conhecido como “Bugão” por aproximadamente um ano; e que, eventualmente, fazia depósitos bancários a pedido dele, mas que nunca entregou drogas para terceiros.

Se isso não bastasse, os policiais Jailson da Conceição Costa e Jorge Daniel da Silva, ao prestarem depoimentos na fase instrutória, afirmaram não se recordar sobre a entrega de drogas por parte de Jéssica, mas sim por parte de seu convivente, alcunhado de “Bugão,” reiterando que a sentenciada não foi flagrada na posse de entorpecentes.

Assim, é forçoso concluir que não existe, nestes autos, prova segura e evidente da materialidade do crime de tráfico de drogas por parte de Jéssica que, repita-se, não foi presa em flagrante, não portava drogas em momento algum, tampouco detinha entorpecentes armazenados em sua casa, ou foi vista entregando, recebendo, comercializando, transportando, etc., substâncias ilícitas.

Daí por que não impera a certeza necessária para a condenação almejada pelo Ministério Público, porquanto é de trivial sabença que, para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na espécie.

Além do mais, deve ser registrado que a sentenciante concatenou de forma correta as provas que foram submetidas à sua apreciação e motivadamente julgou improcedente a pretensão punitiva estatal em relação ao art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, aviada em desfavor de Jéssica, por entender frágeis as provas produzidas durante a persecução penal, motivo pelo qual a sentença absolutória merece ser mantida.

Dessarte, não obstante haja indícios de que Jéssica possa ter cometido o censurável evento de tráfico de drogas, as provas produzidas durante a persecução penal são frágeis e insuficientes à condenação, porque remanesce da instrução criminal dúvidas e incertezas acerca da materialidade e autoria delitivas
por ausência de apreensão da droga.

É
certo que a caracterização do crime de tráfico prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles, isso sem contar que também é possível admitir que possa a prova da materialidade ser demonstrada por outros meios quando seja a apreensão impossibilitada.

A hipótese dos autos, contudo, retrata situação diversa, uma vez que a peça acusatória se lastreou unicamente em gravações telefônicas do convivente de Jéssica, que tem o epíteto de “Bugão”, afirmando que ela faria a entrega de drogas a terceira pessoa, contudo a ocorrência de tal fato não restou comprovada nestes autos.

Sendo assim, imperioso reconhecer que a ausência de apreensão de substância entorpecente impõe a absolvição por inexistência de materialidade do delito de tráfico de drogas, tal como se infere dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, a seguir ementados:

PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. APREENSÃO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE PARA O TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1.
É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas. Precedentes desta Corte. Ressalva do ponto de vista da relatora
.

2. O habeas corpus não se apresenta como via adequada ao trancamento da ação penal, quando o pleito se baseia em falta justa causa (ausência de permanência e estabilidade para o crime de associação criminosa), não relevada, primo oculi. Intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a via restrita do writ.

3. Recurso ordinário parcialmente provido, apenas para trancar a ação penal no tocante ao crime de tráfico de drogas, estendendo os efeitos desse julgamento, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, aos demais denunciados.

(STJ - RHC 86.506/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)
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RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. APREENSÃO DE DROGAS INEXISTENTE. IMPRESCINDIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO JULGADO. RECURSO IMPROVIDO.

1.
É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas. Precedentes
.

2.
Encontrando-se a sentença condenatória lastreada apenas na confissão do réu e em interceptações telefônicas sobre a negociação da droga, deve ser mantido o acórdão absolutório por ausência de materialidade do crime de tráfico
.

3. Recurso especial improvido.

(STJ - REsp 1865038/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020)
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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. CONDENAÇÃO DOS PACIENTES ANCORADA EM PROVAS DIVERSAS TAIS COMO DEPOIMENTOS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INSUFICIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DOS PACIENTES POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]
Desse modo, não foi apreendido nenhum tipo de entorpecente, sendo toda a prova do tráfico de drogas baseada em depoimentos e interceptações telefônicas. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte Superior, é imprescindível a apreensão da droga para que a materialidade delitiva possa ser aferida, ao menos, por laudo preliminar, para que se possa comprovar sua aptidão para causar dependência física ou psíquica. Precedentes.- Nesse contexto, resulta imperativa a manutenção da absolvição dos pacientes quanto à imputação do delito de tráfico de drogas, por ausência de prova da materialidade delitiva
.- Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AgRg no HC 492.906/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 12/09/2019)
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É impossível deixar de ter em mente, outrossim, que, no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do agente, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório; sobrelevando-se registrar, além do mais, que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Com efeito, no que alude à temática, esta é a doutrina de
Guilherme de Souza Nucci
:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e conseqüencial) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.”
(
In Código de Processo Penal Comentado
. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
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Diante disso, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para manter a absolvição de Jéssica Américo da Silva em relação à prática desse delito, tal como preconiza o art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Por derradeiro, impõe-se salientar que, em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada aos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada em provas contundentes e incontroversas com relação à certeza da autoria, situação, essa, que inexiste nestes autos, conforme asseverado linhas volvidas.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial, dou provimento ao recurso de apelação aviado por
Jéssica Américo da Silva
para
acolher a prejudicial de mérito suscitada e reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, nos termos dos
arts. 107, IV; 109, IV e 115 do Código Penal; por consequência,
declaro

extinta sua punibilidade
pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei n. 11.343/06). De outra banda,

nego provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
, mantendo incólume a sentença absolutória em relação ao crime de tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021