Tribunal: TJMT
Processo: 0002294-94.2014.8.11.0020
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002294-94.2014.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JOSE CARLOS SOUZA CAMPOS - CPF: 460.030.531-00 (APELANTE), SOLIMAR BATISTA DOS SANTOS - CPF: 000.287.231-55 (ADVOGADO), AMBROZINA SANTOS DUARTE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0002294-94.2014.8.11.0020 – CLASSE 417 – COMARCA DE ALTO ARAGUAIA

APELANTE: JOSÉ CARLOS SOUZA CAMPOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO PELO REPOUSO MOTURNO –
1) PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO INSERTA NO § 1º DO ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL
– IMPOSSIBILIDADE – CONFIGURAÇÃO DE DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO –
2) FURTO PRIVILEGIADO RECONHECIDO DE OFÍCIO
– RÉU PRIMÁRIO E
RES FURTIVA
DE PEQUENO VALOR – QUALIFICADORAS DE ORDEM OBJETIVA – SÚMULA 511 DO STJ –
3) AJUSTE SOFRIDO NA PENA DEFINITIVA QUE CONDUZ AO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA
–
4) RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

1.

Inviável promover o afastamento da causa de aumento inserta no § 1º do artigo 155 do Código Penal, quando devidamente demonstrado que o agente perpetrou o delito durante o repouso noturno.

2.

Se o réu é primário e o valor da coisa subtraída é inferior ao salário mínimo vigente à época dos fatos descritos na denúncia, deve ser reconhecido em seu favor, o privilégio previsto no art. 155, § 2º, do CP, sendo aplicável, no caso, o teor da Súmula 511 do STJ, segundo a qual:
“É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.

3.

Readequada a pena, mister reconhecer a ocorrência de prescrição na modalidade retroativa, a partir do
quantum
da pena em concreto estabelecido em sede de recurso, nos termos do art. 109, inciso VI do CP.

4.
Recurso desprovido, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelaç
ão interposto por José Carlos Souza Campos, objetivando a reforma da decisão (Id. 75755955), prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2º Vara Criminal e Cível da comarca de Alto Araguaia, nos autos n.º 2294-94.2014.811.0020, Código: 59849, que julgou procedente os pedidos constantes na denúncia e o condenou a pena de
02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão
e 13 (treze) dias-multa, pela prática do delito previsto no
art. 155, §1º e §4º, inciso I do CP
.

Inconformado, o apelante pleiteia em suas razões (Id. 75755955 – p. 35), o
afastamento da majorante do repouso noturno
(art. 155, §1º CP), sob alegação de que
“a pena não pode ser exasperada exclusivamente pelo fato de o crime ter ocorrido à noite”
(
sic
), de modo que para incidir a causa de aumento deve ser comprovado que a vítima estava repousando, o que não foi o caso em tela.

Em contrarrazões (Id. 75755955, p. 46) o Ministério Publico requer o desprovimento Recurso de Apelação, a fim de que seja mantida a decisão por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou desprovimento do apelo
interposto por José Carlos Souza Campos, e, de ofício, manifesta-se pela concessão do benefício disposto no art. 155, §2º do Código Penal.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

O apelante busca unicamente o decote da majorante prevista no art. 155, § 1º do Código Penal, alegando, em síntese, que não se confunde
“noite”
com
“repouso noturno”
.

Consta dos autos que, no dia 21 de outubro de 2014, por volta das 22 horas, o apelante, José Carlos Souza Campos, agindo imbuído de
animus furandi
, mediante rompimento de obstáculo, adentrou na residência da vítima, Ambrozina Santos Duarte, situada na Marechal Rondon, n.º 1155, Centro, na Comarca de Alto Araguaia/MT, e de lá subtraiu, para si, 1 botijão de gás. Ao chegar em casa, a vítima se deparou com a porta arrombada, tendo notado que tinha sido levado o objeto acima descrito, ocasião em que acionou a polícia militar que, em conversa com os vizinhos da vítima, obteve informação de uma testemunha que viu o denunciado levando a
res furtiva
no cano de uma bicicleta. A denúncia destacou que a vítima é pobre, na acepção jurídica do termo, e o botijão de gás subtraído pelo denunciado repercutiu de forma relevante em sua situação econômica.

Destarte, verifica-se que o acusado subtraiu a
res furtiva
em horário aproximado de 22h00min, período de maior vulnerabilidade das residências e estabelecimentos comerciais, visto que o fluxo nas ruas diminui, bem como as vítimas encontram-se repousando, sendo descabido excogitar, portanto, de afastamento da causa de aumento insculpida no § 1º do artigo 155 do Código Penal.

1.

DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO REPOUSO NOTURNO.

A referida agravante é prevista para o cometimento do crime durante o período em que não só a vítima, mas inclusive terceiros estejam resguardados em suas residências, hotéis, estabelecimentos comerciais e afins, sendo que o adiantado da hora, a falta de luminosidade diurna, e o sono, diminuem a capacidade de vigilância do bem, o que em tese, encoraja e facilita a ação criminosa, sendo essa condição, a qual o legislador previu e intencionou em desestimular, razão pela qual estabeleceu a agravante descrita no artigo 155, § 1º, do Código Penal.

Cumpre salientar que
para a caracterização de delito desta espécie basta que o agente se aproveite do horário em que a vítima estava mais vulnerável para praticar o furto
, ou seja, durante o repouso noturno. O repouso noturno é expressão que
compreende o período entre a hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana
. Tem por finalidade amparar, com maior rigor, os bens juridicamente tutelados no período em que estão mais vulneráveis ou no período em que oferece melhores oportunidades para a prática do ilícito.

A respeito da temática, ressalta-se que, conforme lição de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, p. 782, Ed. Revista dos Tribunais, 2012), o repouso noturno é o período que medeia entre o início da noite, com o pôr do sol, e o surgimento do dia, com o alvorecer. A vigilância, nestes momentos, tende a ser naturalmente dificultada quando a luz do dia é substituída por luz artificial.

Acerca do tema,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL
– ALEGADA VIGILÂNCIA PERMANENTE DO BEM E A INCOMPATIBILIDADE DA MAJORANTE COM A FORMA QUALIFICADA DO FURTO
– IMPOSSIBILIDADE – DIMINUIÇÃO DE VIGILÂNCIA NO PERÍODO NOTURNO
– IRRELEVÂNCIA DO LOCAL DE OCORRÊNCIA DO CRIME – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE TANTO NA FORMA SIMPLES COMO NA QUALIFICADA DO DELITO DE FURTO – 2. ALMEJADA A REVOGAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – BENEFÍCIO SUPOSTAMENTE MAIS GRAVOSO QUE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA AOS APELANTES – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO CONDENADO – APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO MAGISTRADO – 3. RECURSO DESPROVIDO.

1. Para a aplicação da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o delito ocorra durante o repouso noturno,
sendo irrelevante que no momento da prática delitiva a vítima esteja repousando
ou, mesmo que se trate de estabelecimento comercial ou órgão público. Ademais a majorante incide tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. 2. O benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando presentes seus requisitos legais (art. 44 do Código Penal), constitui um direito público subjetivo e como instituto de humanização da sanção penal deve ser aplicado ao condenado visando ao seu benefício, cabendo ao magistrado apenas a análise quanto ao seu cabimento e à sua efetiva aplicação. 3. Apelo desprovido”.
(N.U 0011831-04.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 16/04/2021).

Dessa forma, o escopo da norma é trazer maior reprovabilidade à conduta daquele que, no intuito de se valer do estado de menor vigilância inerente ao período noturno, utiliza-se de tal intervalo para realizar a prática de crime patrimonial, e assim obter maior vantagem durante a empreitada criminosa, de modo que pouco importa se o delito foi praticado em local comercial, residencial ou de outra espécie, com ou sem sistema de vigilância/monitoramento, já que em todas essas situações tem-se uma diminuição da vigília geral da população.

Daí que se tem que a majorante do repouso noturno não se relaciona exclusivamente com o descanso da vítima, e sim com a diminuição da visibilidade e consequente redução da segurança, seja por parte da vítima ou de terceiros (REsp 1738084/RS, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 02.08.2018).

Portanto,
in casu
, está plenamente configurada a causa de aumento de pena do repouso noturno, razão pela qual fica
mantida a sentença nesse aspecto
.

2.

DO FURTO PRIVILEGIADO (
EX OFFICIO
).

Em que pese a douta defesa não tenha sustentado em suas razões recursais, admite-se a reexame da sentença com base no princípio devolve ao órgão
ad quem
o conhecimento de toda matéria.

É sabido que o delito de furto possui uma forma privilegiada, prescrita no art. 155, §2º do Código Penal, que possibilita, ao magistrado, substituir a reprimenda de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou aplicar somente a penalidade de multa. Para essa finalidade, é imprescindível o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam, (a) ser o agente primário e (b) a coisa furtada de pequeno valor.

O recorrente, à época do fato criminoso era
primário
e o
furto de um botijão de gás, avaliado em R$ 180,00
(cento e oitenta reais) conforme auto de avaliação acostado (Id. 75755951 - p. 34) deve ser entendido como objeto de pequeno valor, tendo em vista que não ultrapassa o valor de um salário-mínimo (R$ 724,00 em 2014), ou seja, equivalente a aproximadamente 25% (vinte e cinco por cento) do salário mínimo vigente na época dos fatos, permitindo a aplicação do benefício constante do § 2º do art. 155, do CP.

Em relação ao pequeno valor da
res furtiva
, a jurisprudência formulou o entendimento que corresponde àquele que não supera quantia equivalente a um salário mínimo vigente à época do cometimento do delito. Ademais, é imperativo destacar que, nesta análise, é indiferente a condição financeira da vítima, uma vez que a lei não fala em
‘pequeno prejuízo’
, mas em
‘pequeno valor’
.

Por fim,
embora não tenha sido objeto de pedido nas razões recursais, o reconhecimento do privilégio não se trata de mera faculdade do juiz, mas de direito subjetivo do condenado
, de modo que, presentes os requisitos legais, imperativo o seu reconhecimento.

Logo, afigura-se
“possível o (...) privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.
(Súmula 511, STJ).

Nesse sentido,
verbis
:

“A aplicação do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal exige a conjugação de dois requisitos objetivos, quais sejam, a primariedade do réu e o pequeno valor da coisa furtada, que, na linha do entendimento pacífico desta Corte Superior de Justiça, deve ter como parâmetro o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo indiferente que o bem seja restituído à vítima. Precedentes. (...)”
(STJ. AgRg no HC 583.651/SC, j. 23/06/2020).

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO (REPOUSO NOTURNO) E QUALIFICADO (EMPREGO DE CHAVE FALSA E CONCURSO DE PESSOAS) E CORRUPÇÃO DE MENOR. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

IRREGISNAÇÃO DEFENSIVA. (...) FURTO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVAE DE PEQUENO VALOR. QUALIFICADORAS DE ORDEM OBJETIVA. SÚMULA 511 DO STJ. (...). APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA DO PARECER. (...) Se o réu é primário e o valor da coisa subtraída é inferior ao salário mínimo vigente à época dos fatos descritos na denúncia, deve ser reconhecido em seu favor, o privilégio previsto no art. 155, § 2º, do CP, especialmente se as qualificadoras incidentes são de natureza exclusivamente objetiva, sendo aplicável, no caso, o teor da Súmula 511 do STJ, segundo a qual: “É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”. (...)”.
(N.U 0007827-98.2018.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/04/2021, Publicado no DJE 07/04/2021).

Tendo em vista que o apelante é primário, não foram apreendidos objetos da vítima já em sua posse e a qualificadora do delito imputado é de natureza objetiva, constata-se que faz jus ao benefício contido no §2º, do art. 155, do Código Penal.

Assim, diante do
reconhecimento da figura do privilégio
, é necessário proceder o redimensionamento da pena.

3.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

O preceito secundário da norma penal incriminadora do art. 155, §1º e 4º, inciso I, do Estatuto Repressivo prevê a pena privativa de liberdade de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa.

Tendo em vista a manutenção da causa de aumento de pena do repouso noturno, fica mantida a pena aplicada na sentença condenatória, qual seja, 02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

In casu
, tendo em vista o privilégio contido no art. 155, §2º do Código Penal, reduzo a reprimenda na fração intermediária prescrita de 1/3 (um terço), em razão da sua habitualidade na prática de delitos, pois, conforme destacado pelo magistrado de origem na sentença, o apelante possui maus antecedentes, tendo em vista que já foi condenado por sentença penal definitiva nos autos n.º 1130-31.2013.811.0020 – cód. 55403 (1º Vara de Alto Araguaia/MT) e nos autos n.º 1183-12.2013.811.0020 – cód. 55452 (Juizado Especial de Alto Araguaia/MT), fato indicativo de sua periculosidade, o que demonstra total desprezo às regras de convivência pacífica na sociedade, alcançando a pena definitiva de
01 (um) ano, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Mantenho o
regime inicial aberto
para cumprimento da pena (art. 33, §2º, alínea “c”, do CP) e, em relação à pena-multa, usando os mesmos critérios analisados para fixação da pena privativa de liberdade, e ainda com fundamento no artigo 49 do Código Penal, fixo em
08 (oito) dias-multa
, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo para cada dia-multa, vigente à época dos fatos.

4.

DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Tendo em vista o
quantum
da pena aplicada,
in concreto
no presente caso, faz-se imprescindível a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva postulada pela defesa.

Para tanto, necessário encontrar o lapso prescricional declinados pelos incisos do artigo 109 do CP, assim como o interstício temporal verificados entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença.

Em se tratando de Direito Penal, a prescrição é matéria de ordem pública e deve ser conhecida, ainda que de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, quando verificado sua ocorrência entre os prazos interruptivos do art. 117, do Código Penal, sem que haja qualquer causa suspensiva da prescrição.

A prescrição, definida por Cezar Roberto Bitencourt (in Código Penal Comentado - Saraiva. 2005, p. 355) como a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado, elenca-se no art. 107, do Código Penal como uma das formas de extinção da punibilidade previstas na legislação pátria, devendo ser reconhecida, no caso da modalidade retroativa, pela pena concretamente cominada pelo tipo penal.

O art. 110, § 1º do Código Penal, por sua vez, estabelece que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, de acordo com os arts. 109 e 110 do mesmo diploma legal.

Com especial maestria, leciona Frederico Marques:

“A prescrição pode ocorrer 'antes de transitar em julgado a sentença final (CP, art. 109) ou 'depois de transitar em julgado a sentença final condenatória' (CP, art. 110). No primeiro caso, prescreveo direito de punir no que diz respeito à pretensão de aplicar o preceito sancionador ainda em abstrato; no segundo caso, prescreve o direito de aplicar a sanção constante, in concreto, do título penal executório” (in Curso de Direito Penal. São Paulo. Saraiva, 1956, v. III, p. 412).

Infere-se dos autos que, após o redimensionamento da pena, o apelante restou condenado pela prática do delito previsto no art. 155, § 1º e 2°, do Código Penal, à pena de
01 (um) ano, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 08 (oito) dias-multa.

In casu
, a teor do disposto no art. 110, § 1º c/c o art. 109, inciso V, do Código Penal, o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 04 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a 02 (dois).

Nesta senda, porquanto entre a data do
recebimento da denúncia em 19/11/2014
(Id. 7575951 – p. 50) e a
data da sentença em 26/05/2020
(Id. 75755955 – p. 172/174) decorreram mais de 04 (quatro) anos,
o reconhecimento da prescrição do delito em comento, com a conseguinte perda do direito de punir do Estado, nos termos dos artigos 110, § 1º, c/c o 109, inciso V, todos do CP, é medida que se impõe
.

Registre-se que os efeitos da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva equivalem aos da absolvição.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
José Carlos Souza Campos
, e de ofício aplico o privilégio do art. 155, §2º do Código Penal, redimensionando a pena privativa de liberdade para
01 (um) ano, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
aberto
, bem como ao pagamento de 08 (oito) dias-multa e, por conseguinte,
reconheço a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa
, extinguindo a punibilidade do réu, nos autos da Ação Penal sob o código 59849.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021