Tribunal: TJMT
Processo: 1002230-54.2020.8.11.0021
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002230-54.2020.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), CARLOS EDUARDO PEREIRA ALVES - CPF: 062.175.211-80 (APELANTE), KAIQUE RIBEIRO MOREIRA - CPF: 043.238.671-82 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), TULIO GERMANO FERREIRA DOS SANTOS FARIA - CPF: 068.834.331-71 (APELANTE), PAULO HENRIQUE FERREIRA DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO PEREIRA ALVES, TULIO GERMANO FERREIRA DOS SANTOS FARIA, PAULO HENRIQUE FERREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO ABSOLUTÓRIO – PROVIMENTO EM RELAÇÃO AOS APELANTES TÚLIO GERMANO FERREIRA DOS SANTOS E PAULO HENRYQUE FERREIRA DA SILVA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES – ABSOLVIÇÃO DO APELANTE CARLOS EDUARDO FERREIRA ALVES PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA PARA PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – PRECEDENTES DO STF E STJ (SÚM. 231/STJ) – AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/2006 – MENORIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA – APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A emissão de juízo condenatório exige a demonstração inequívoca da prática delitiva que, no caso, somente ficou cabalmente demonstrada em relação à prática do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
,

da Lei nº 11.343/06). O art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06 é crime de concurso necessário, de modo que a absolvição dos corréus deve se estender àquele que, em tese, teria praticado o delito conjuntamente. Estando a pena-base no mínimo legal, não há que se falar em redimensionamento da pena para patamar aquém do mínimo legal quando da segunda fase da dosagem da pena. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231). Nas hipóteses onde convergem todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a redução da pena é medida impositiva. Cumprindo-se os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1002230-54.2020.8.11.0021

APELANTE: CARLOS EDUARDO PEREIRA ALVES, TULIO GERMANO FERREIRA DOS SANTOS FARIA, PAULO HENRIQUE FERREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos por Paulo Henryque Ferreira da Silva, Túlio Germano Ferreira dos Santos e Carlos Eduardo Pereira Alves em face da sentença penal condenatória proferida pelo juízo da 3ª Vara de Água Boa/MT, que os condenou como incursos nas penas do art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006 nos seguintes termos:

-
Túlio Germano Ferreira dos Santos
– condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa devido à sua incursão no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses, de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática do crime previsto no art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006;

-
Carlos Eduardo Pereira Alves
– condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses, de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática do crime previsto no art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006;

-
Paulo Henryque Ferreira da Silva
– condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses, de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática do crime previsto no art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006;

Devido à detração, o ínclito juízo de primeiro grau promoveu o desconto do lapso de tempo da prisão preventiva e estabeleceu que cada um dos apelantes ainda deveria cumprir a pena de 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 01 (um) dia, de reclusão, além de 1.399 (mil e trezentos e noventa e nove) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente fechado nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Os apelantes apresentarem as razões da irresignação em peça unitária onde pugnaram pela (
a
) absolvição de Túlio Germano Ferreira dos Santos e Carlos Eduardo Pereira Alves pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, (
b
) absolvição de todos os apelantes da prática do crime previsto no art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, (
c
) redução da pena provisória para patamar aquém do mínimo legal para Paulo Henryque Ferreira da Silva e Túlio Germano Ferreira dos Santos em razão da atenuante da menoridade relativa e para Carlos Eduardo Pereira Alves da menoridade relativa e da confissão espontânea, (
d
) aplicação da minorante declinada no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 para todos os apelantes e (
e
) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para aos apelantes (ID 91120168).

Nas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do recurso e manutenção da sentença (ID 91120170).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer manifestou-se pelo não provimento da apelação (ID 97257465).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO PEREIRA ALVES, TULIO GERMANO FERREIRA DOS SANTOS FARIA, PAULO HENRIQUE FERREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, no dia 21/08/2020, por volta das 22h30, na Rodoviária do Município de Cocalinho/MT, os apelantes Túlio Germano Ferreira dos Santos, Carlos Eduardo Pereira Alves e Paulo Henrique da Silva, de comum acordo e cientes do caráter ilícito de suas condutas, teriam se associado para o fim de praticar tráfico de drogas.

Na inicial acusatória, o órgão acusador afirma que os apelantes adquiriram, receberam e guardaram substância entorpecente análoga à maconha, capaz de causar dependência física ou psíquica, na proporção de 02 (dois) tabletes, um de aproximadamente 478 (quatrocentos e setenta e oito) gramas e o outro de 481 (quatrocentos e oitenta e um) gramas, com o intuito de distribuição, conforme Boletim de Ocorrência Policial, págs. 06/07, Exame de Constatação Provisória de Substância Entorpecente, págs. 14/15, Laudo Pericial de Entorpecente, págs. 17/20 e Termo de Apreensão pág. 13.

De acordo com o órgão acusador, em 21/08/2020, a Polícia Militar do Município de Cocalinho/MT recebeu denúncia anônima sobre a comercialização de drogas, supostamente praticada pelo apelante Túlio Germano Ferreira dos Santos, pois, segundo informações, Thaynara Neves da Silva, adolescente de dezessete anos, teria enviado da cidade de Barra do Garças/MT uma caixa pequena de isopor, pela viação de ônibus “Rio Novo”, ao apelante Túlio, o qual receberia a encomenda na cidade de Cocalinho/MT, sabendo que a encomenda se tratava de droga.

De posse dessas informações, por volta das 22h30, os policiais militares deslocaram-se até o Terminal Rodoviário do Município de Cocalinho e realizaram campana no local com a finalidade de constatarem a prática delitiva. Infere-se dos autos que os policiais militares avistaram o ônibus da viação “Rio Novo” encostar na rodoviária, em seguida, perceberam que dois indivíduos haviam retirado uma caixa de mercadorias com as mesmas características daquela encomenda despachada via ônibus pela adolescente Thaynara. Nesse momento os policiais abordaram os apelantes Carlos Eduardo Pereira Alves e Paulo Henrique da Silva, sendo localizado o documento pessoal do denunciado Túlio Germano Ferreira dos Santos com o apelante Carlos Eduardo.

Ato contínuo, os policiais fiscalizaram a nota fiscal da mercadoria recebida pelos apelantes, cuja descrição indicava conter dez livros infantis. Contudo, a polícia ao abrir a caixa de isopor encontrou a droga apreendida, consistente em dois tabletes de maconha pesando no total aproximadamente 01 (um) quilograma, motivo pelo qual os apelantes Carlos Eduardo e Paulo Henrique foram presos em flagrante delito.

Consta ainda que os policiais militares, com a autorização de Carlos Eduardo, fizeram uma revista em sua residência, onde foi encontrada outra porção de droga. Indagados acerca do paradeiro do apelante Túlio, os apelantes Carlos Eduardo e Paulo Henrique informaram onde encontrá-lo. Os policiais se dirigiram até a Fazenda Marruá, zona rural do Município de Cocalinho e localizaram o apelante Túlio, que também foi preso. Junto aos pertencentes de Túlio foi encontrada mais uma porção de maconha.

Em seus depoimentos, os policiais militares Carlos Rubens Barbalho Barros e Edilson Lazaro Gomes Junior confirmaram as ocorrências que embasaram a denúncia (ID 91119983 – pp. 09/12).

O auto de exame de constatação provisória de substância entorpecente atestou que o material apreendido aparentava ser maconha (ID 91119983 – p. 15), o que foi confirmado pelo Laudo do Exame de Constatação Preliminar de Droga nº 310.2.04.2020.009342-01 (ID 91119983 – pp. 17/19). O Laudo Pericial Definitivo nº 3.14.2019.60406-01 foi positivo para a presença de
Cannabis sativa L. (maconha)
, consoante ID 91119993.

Em sede policial, o apelante Carlos Eduardo Pereira Alves afirmou que no dia 21/08/2020, por volta das 20h30 estava junto com apelante Paulo Henryque Ferreira da Silva jantando em frente à rodoviária, momento em que Paulo lhe disse que deveriam pegar uma encomenda que vinha despachada de um ônibus. O Apelante Carlos Eduardo confessou saber que se tratava de drogas, mas disse que pensava ser em quantidade menor e também afirmou que Paulo fez uso do CPF do apelante Túlio para fazer a retirada da droga. Relatou que no momento em que iriam retirar a droga, dois policiais os abordaram e que, após o conduzirem até sua residência, encontraram mais drogas, a qual seria para seu próprio consumo. Por fim, disse que não iria comercializar a droga, apenas pegar uma porção para o seu consumo.

O apelante Túlio Germano Ferreira dos Santos relatou perante a autoridade policial que tem amizade com o apelante Paulo Henryque Ferreira da Silva e que na data dos fatos foi para a fazenda e deixou o CPF na casa de Paulo, mas que não deixou seu documento para que fosse feita a aquisição de drogas. Afirmou também que não comercializa drogas, sendo apenas usuário.

Em seu interrogatório perante a autoridade policial, o apelante Paulo Henryque Ferreira da Silva relatou que comprou a droga apreendida de uma pessoa por meio do
facebook
, mas que não a conhece. Disse que não chegou a pagar pela droga e que iria levá-la para a fazenda onde iria trabalhar e, apesar da grande quantidade, disse que era por causa do tempo em que iria permanecer no local, destacando que não iria comercializá-la. Disse que pegou o CPF de Túlio para retirar a encomenda, mas que foi preso no momento em que iria pegar o entorpecente na rodoviária.

Em decorrência dos fatos, o juízo de primeiro grau decretou a prisão preventiva dos apelantes em 22/08/2020 (ID 31119986 – pp. 09/19).

Oferecida a denúncia (ID 91119989), os apelantes apresentaram suas defesas preliminares (ID 91120007 e ID 91120010). Recebida a inicial acusatória, o juízo
a quo
designou audiência de instrução e julgamento, oportunidade onde foram inquiridas as testemunhas Carlos Eduardo Rubens Barbalho Barros, Edilson Lázaro Gomes Júnior e Leidivan Ferreira Barbosa e procedido o interrogatório dos apelantes.

Em juízo, a testemunha PM Edilson Lázaro Gomes Júnior afirmou que a polícia militar recebeu uma denúncia anônima, a qual levou a guarnição de serviço a diligenciar até a rodoviária aguardando que o ônibus e os suspeitos com as características informadas chegassem ao local. Relatou que ao ver os suspeitos pegando a encomenda, realizaram a abordagem e, constatando o ilícito, os prenderam em flagrante. Destacou que durante a abordagem foi encontrado o CPF de um terceiro e, ao verificar que não era de nenhum dos abordados, foram até o local, após informações dos outros apelantes, onde este terceiro residia e também o conduziram à delegacia. Esclareceu que durante esta segunda abordagem o suspeito também estava com drogas, não se recordando se houve a explicação porque o CPF estava com os outros apelantes. Relatou que a denúncia anônima recebida passou informações a respeito das características da embalagem e dos suspeitos que iriam buscá-la e que não sabe qual seria a destinação da droga.

A testemunha PM Carlos Rubens Barbalho Barros, em juízo, esclareceu que a polícia militar recebeu uma denúncia anônima de que uma pessoa de nome Thaynara estava enviando por um ônibus um pacote com drogas endereçadas a uma pessoa chamada Túlio, o qual não estava no local. Disse que na rodoviária estavam Carlos Eduardo e Paulo Henryque, que teriam ido buscar a droga. Afirmou que quando o ônibus chegou ao local, ficaram observando quem iria buscá-la. Destacou que quem pegou o pacote foi Carlos Eduardo, que fez uso da documentação de Túlio e não a própria. Relatou que Carlos Eduardo e Paulo Henryque disseram que a droga era para Tulio.

A testemunha Leidivan Ferreira Barbosa relatou que estava na fazenda em que o apelante Túlio Germano Ferreira dos Santos estava quando foi preso. Afirmou que já estavam dormindo quando policiais militares chegaram ao local e prenderam o apelante Túlio. Disse que os policiais não disseram por qual razão o estavam prendendo e que não se lembra de qualquer tipo de reação por parte do apelante.

Em seu interrogatório, o apelante Paulo Henryque Ferreira da Silva afirmou ser usuário de droga do tipo maconha. Quanto aos fatos disse não saber porque o apelante Carlos estava com o documento do apelante Túlio e nem por qual razão a droga tinha Túlio como destinatário. Disse que desconhecia que Carlos estava indo buscar drogas e também não sabia que Carlos estava com o CPF de Túlio. Relatou que sofreu agressões na delegacia para assumir a autoria da prática delitiva. Disse que foi convidado para jantar com o Carlos, que o chamou depois para buscarem uma encomenda com roupas. Afirmou que apesar do exame de corpo delito não constar nenhuma lesão sequer chegou a levantar a camisa para verificação médica.

O apelante Carlos Eduardo Pereira Alves afirmou em seu interrogatório que encontrou uma pessoa de nome Lucas, que seria de Barra do Garças e estaria passando um período na cidade de Cocalinho na casa de um tio, o qual lhe ofereceu essa maconha para que comprasse. Durante as conversas para aquisição da droga, Lucas disse que iria lhe enviar através de um ônibus, pois na quarta-feira iria embora. Diante disso, disse que combinou que no dia que a droga fosse enviada iria fazer o depósito do pagamento. Todavia, esclareceu que não tinha conhecimento da quantidade que seria enviada e nem de qual seria o valor. Carlos Eduardo explicou que dias antes, o apelante Túlio havia ido até sua casa para beberem cerveja, oportunidade onde Túlio esqueceu seu documento pessoal no local. O apelante Carlos Eduardo Pereira Alves afirmou que fez uso do documento para fazer a aquisição e retirada da droga, sem qualquer conhecimento de Túlio, que já estava em uma fazenda onde trabalhava.

Afirmou que no dia em que foi pegar a droga encontrou o apelante Paulo Henryque Ferreira da Silva e o convidou para jantar próximo à rodoviária. No local, o apelante Carlos Eduardo disse a Paulo que uma caixa de roupa estava chegando e pediu para que o esperasse fazer a retirada para irem embora juntos. Disse que Paulo ficou esperando e quando foi fazer a retirada, foi abordado e preso. Afirmou que não usou o próprio documento, o qual ficava com sua mãe. Esclareceu que não conhecia o vendedor da droga (Lucas), que o tinha visto apenas duas vezes em Cocalinho e que Lucas sequer sabia seu nome. Também relatou que não chegou a pagar a droga, pois o vendedor lhe disse que primeiro ele deveria ver a mercadoria. O apelante disse que não sabia a quantidade da droga que seria enviada e nem o valor que seria cobrado. Disse que a droga destinava-se ao seu consumo pessoal.

O apelante Carlos Eduardo Pereira Alves afirmou, após salientar que a versão apresentada na delegacia não é verdadeira, que nenhum dos outros apelantes tiveram participação nos fatos. Disse que não se lembra de ter prestado depoimento em sede policial, explicando que apesar de terem lhe feito perguntas não se lembra de nada documentado. Afirmou que o apelante Paulo Henryque não sabia que estava indo à rodoviária buscar drogas ou que também portava o documento de Túlio. Aduziu que os policiais bateram muito em Paulo Henryque, a fim de que ele confessasse a sua participação nos fatos.

O apelante Túlio Germano Ferreira dos Santos afirmou em seu interrogatório que não é usuário de drogas e que a informação de que foi encontrado portando entorpecentes no momento de sua prisão não é verdadeira. Disse que dias antes de sua prisão, compareceu a uma festa na casa do apelante Carlos Eduardo Pereira Alves, onde perdeu seu documento. Explicou que posteriormente foi para a fazenda onde estava trabalhando, onde foi preso. Relatou que após sua prisão os policiais lhe perguntaram de quem era a droga, mas o interrogando afirmou que não sabia do que estavam falando.

Disse que foi agredido pelos policiais que realizaram sua condução. Afirmou que no destacamento da polícia, lhe foi mostrada a droga e o seu documento, momento em que percebeu que o havia perdido, pois acreditava que ainda estava com seu documento. Esclareceu que utilizaram seu documento para solicitarem o entorpecente, mas não teve nenhuma participação nos fatos. Disse acreditar que os demais apelantes disseram que foram pegar a droga a pedido dele em razão das agressões às quais foram submetidos pelos policiais.

Explicou que após serem presos, questionou ao apelante Carlos Eduardo como ele teve acesso ao seu CPF, oportunidade onde Carlos disse que não estava com seus documentos pessoais, que estavam com sua mãe e que por isso fez uso do documento do apelante Túlio Germano que encontrou em sua casa. Afirmou que Carlos iria levar a droga para a fazenda, provavelmente para usá-la. Confirmou que Carlos Eduardo disse que Paulo Henryque também não tem envolvimento nos fatos e que apenas foi jantar com Carlos quando ele foi buscar a droga na rodoviária e, por conta disso, também acabou sendo preso.

Pois bem.

Sabe-se que as condenações criminais, devido à sua gravidade, exigem provas incriminadoras robustas e que tenham sido produzidas em contraditório judicial. Do contrário, nas situações firmadas sobre o frágil terreno das dúvidas, contradições e incertezas, a absolvição é imperiosa.

Neste sentido, frise-se que a presunção de inocência (art. 5º, LVII, CRFB/88), dentre as várias acepções que possui, também deve ser vista “
como regra de julgamento a ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo.
Para a imposição de uma sentença condenatória é necessário provar, além de qualquer dúvida razoável, a culpa do acusado
” (BADARÓ, Gustavo Henrique.
Processo Penal
. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pp. 57/58).

Ou seja, somente será possível manter-se a condenação proferida pelo douto juízo de primeiro grau se os autos possuírem prova incriminadora induvidosa, a qual deve ser entendida como aquela que esteja “
apta a demonstrar, em uma linguagem técnico-processual, a materialidade do crime com todas as suas circunstâncias e a sua autoria.
Isso significa que a prova a ser produzida pelo Ministério Público de modo lícito somente afastará a presunção de inocência e, com isso gerará a condenação, se tiver a aptidão de demonstrar a materialidade e a autoria da infração
.
” (MORAES, Maurício Zanoide de.
Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro
. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 464).

No caso em tela entendo que em relação aos apelantes Paulo Henryque Ferreira da Silva e Túlio Germano Ferreira dos Santos não foram produzidas provas suficientes de que participaram da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06).

Explico.

Em relação a Paulo Henryque Ferreira, os policiais militares Carlos Rubens Barbalho Barros e Edilson Lazaro Gomes Júnior afirmaram, tanto em sede policial quanto judicial, que após receberem a denúncia anônima de que a droga estava sendo enviada a Cocalinho, se deslocaram até a rodoviária, que os apelantes Paulo e Carlos Eduardo chegaram ao local e que Carlos tirou do bolso um documento para retirar a encomenda, enquanto Paulo ficou aguardando afastado observando as imediações, momento em que foram presos.

Apesar de a testemunha Carlos Rubens ter relatado que ambos confessaram que a droga destinava-se a Túlio, em juízo, os apelantes disseram que sofreram agressões para confirmarem tais versões. Inobstante tais alegações tenham sido feitas várias vezes, os exames de corpo delito não constataram nenhuma lesão que demonstre que os apelantes tenham sido submetidos a agressões para confessarem eventual prática delitiva. Entretanto, ainda assim a absolvição se mostra necessária por outros motivos.

Em primeiro lugar, o apelante Carlos Eduardo além de ter confessado a compra da droga, afirmou que Paulo Henryque não sabia que estava indo à rodoviária para retirar entorpecentes. Esta versão foi confirmada pelo apelante Túlio que disse ter ouvido essa versão do próprio Carlos, após terem sido presos. Soma-se a isso que a simples presença no local, sem que nenhuma circunstância demonstrasse efetivamente que o apelante tinha conhecimento da existência do mencionado entorpecente, não é capaz de levar à conclusão de que estivesse envolvido na referida prática delitiva. Acrescento que a prova judicial não foi robusta o suficiente para vinculá-lo às práticas.

Em relação a Túlio Germano Ferreira dos Santos, a absolvição também é impositiva. A uma, porque a versão que apresentou é absolutamente plausível e foi confirmada pelo apelante Carlos Eduardo. Em segundo lugar porque sequer se procedeu maiores investigações, tendo os policiais militares se deslocado à fazenda onde Túlio trabalhava em situação não caracterizadora de flagrante, entrado no imóvel sem mandado a fim de conduzi-lo preso. Os autos não comprovam, sem a existência de dúvidas razoáveis, que Túlio realmente cedeu seu documento para que Carlos Eduardo retirasse as drogas e a versão que apresentou tem plausibilidade e foi ratificada por outros depoimentos.

Portanto, inexistem provas suficientes de que os apelantes Túlio Germano Ferreira dos Santos e Paulo Henryque Ferreira da Silva tenham praticado as condutas descritas no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

E, da mesma forma que os autos carecem de provas quanto a prática de tráfico de drogas pelos referidos apelantes, entendo que não ficou demonstrado nenhum vínculo associativo capaz de ensejar a manutenção de suas condenações como incursos nas penas do art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Diante do exposto, absolvo, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, os apelantes Túlio Germano Ferreira dos Santos e Paulo Henryque Ferreira da Silva das práticas delitivas constantes nos art. 33,
caput
e art. 35,
caput
, todos da Lei nº 11.343/2006.

Naquilo que concerne ao pleito absolutório formulado pelo apelante Carlos Eduardo Pereira Alves, em relação à prática de associação para o tráfico (art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), o recurso comporta provimento. Em juízo, o apelante confessou que realmente adquiriu o entorpecente descrito no feito mediante uso do CPF do apelante Túlio Germano e, de acordo com os depoimentos dos policiais militares, prestados em audiência de instrução, o apelante foi o responsável por ter ido ao guichê da empresa de ônibus retirar a droga. Logo, a autoria desta prática recai inteiramente sobre o apelante Carlos Eduardo Pereira Alves.

Porém, em razão da absolvição dos apelantes Túlio Germano Ferreira dos Santos e Paulo Henryque Ferreira da Silva e diante da inexistência de provas de que outras pessoas tenham se vinculado ao apelante Carlos Eduardo Pereira Alves de forma estável e permanente, a fim de praticarem o tráfico de drogas, entendo que a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) não pode subsistir, uma vez que se trata de crime de concurso necessário e, no caso, as provas indicam que o apelante agiu sozinho na aquisição da droga.

Frente ao exposto, dou provimento ao recurso do apelante Carlos Eduardo Pereira Alves para absolvê-lo do crime de associação para o tráfico (art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em sua irresignação, o apelante Carlos Eduardo Pereira Alves também requereu que as atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, CP) e da confissão espontânea (art. 65, III, CP) reduzam a pena para patamar aquém do mínimo legal, uma vez que apesar de suas presenças, o juízo
a quo
manteve a reprimenda no mínimo legal.

Em seus argumentos sublinha não desconhecer o teor da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, mas suscita a sua desconformidade com o texto constitucional e com a própria redação do art. 65 do Código Penal, que informa que aquelas atenuantes
sempre
atenuam a pena. Afirma que impedir a redução da pena para valor abaixo do mínimo legal representa ofensa à individualização da pena e isonomia.

Todavia, os argumentos não merecem prosperar.

Durante o julgamento do julgamento do Recurso Extraordinário nº 597.270-4/RS pelo Supremo Tribunal Federal, o Min. relator Cézar Peluso destacou em seu voto que desde a década de 70 a jurisprudência do Pretório Excelso é no sentido de que as atenuantes genéricas não têm o condão de reduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

E o referido entendimento mantem-se, conforme precedentes mais recentes da Suprema Corte. A este respeito, confira-se: ARE 750896 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014; ARE 939441 ED, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 01-04-2016 PUBLIC 04-04-2016; HC 144805 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 13-10-2017 PUBLIC 16-10-2017; HC 187175 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 28-08-2020 PUBLIC 31-08-2020.

Aqui é importante destacar-se alguns pontos.

O sistema trifásico de dosagem da pena adotado pelo Código Penal determina que durante a primeira fase o julgador analise as circunstâncias judiciais previstas no art. 59,
caput
, do Código Penal, procedendo, em seguida, a aplicação das agravantes e atenuantes e, ao final, das causas de aumento e de diminuição de pena.

A primeira e segunda fases se assemelham na medida em que a lei não indica um patamar de aumento ou de diminuição a ser aplicado pelo julgador nestes momentos, enquanto na fase derradeira esta quantidade foi definida pelo legislador. Permitir que durante o cálculo da pena-base e/ou provisória a pena seja estabelecida abaixo do mínimo ou acima do máximo legal, sem que critérios balizadores estejam definidos, levaria à uma exagerada discricionariedade judicial que desconsideraria totalmente os parâmetros definidos pelo Poder Legislativo, levando, na realidade, à indeterminação das penas.

Não é por outra razão que bem alertou o Ministro Cézar Peluso: “
Parece-me que, se a Corte se propusesse a modificar esta jurisprudência, teria de tomar certas cautelas pelo risco que introduziria de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Isto é, no momento em que a Corte proclame, ou proclamasse, que as atenuantes genéricas podem reduzir a pena para aquém do mínimo legal, poderíamos passar a um regime em que a discricionariedade judicial conduziria a que se aplicasse pena sem nenhum significado, em termos de política criminal. Estaria aberta a porta para – não diria uma extravagância –, para um risco extremamente elevado para a atuação do ordenamento jurídico criminal que, embora sendo extremos, tem relevantíssima importância social
.” (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

A Min. Ellen Gracie, ao enfrentar a matéria, bem pontuou que “
de acordo com a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo cominado para o tipo simples ou além do máximo previsto. Há diferença quanto ao tratamento normativo entre as circunstâncias atenuantes/agravantes e as causas de diminuição/aumento da pena no que se refere à possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do mínimo legal - ou mesmo acima do máximo legal. O fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o advérbio sempre, em matéria de aplicação das circunstâncias ali previstas, para redução da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em quantum superior ao mínimo cominado no tipo penal
.” (HC 93141, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-03 PP-00479).

Sendo assim, é importante sublinhar que o cálculo da pena submete-se, antes de tudo, ao princípio da legalidade, cujos termos, mais do que determinarem que somente haverá penas quando houver prévia cominação legal, também vinculam o julgador aos seus parâmetros.

Permitir a redução da pena para patamares aquém ou além dos estabelecidos no preceito secundário do tipo penal na primeira e segunda fase da dosagem da pena significaria autorizar extensa discricionariedade judicial onde as penas perderiam seus balizamentos. A este respeito, bem leciona a doutrina: “
Aplicadas fora dos limites previstos pela lei penal, surge uma subespécie delituosa, com um novo mínimo e um novo máximo.
E, mais, cria-se um novo sistema, o das penas indeterminadas
” (BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando.
Direito Penal
. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 724).

Logo, como a única fase da dosimetria da pena que encontra parâmetros de aumento e de diminuição devidamente indicados na legislação, conferindo certeza e determinação às penas, é a pena definitiva, somente nesta a reprimenda poderá ser estabelecida em patamar superior ao máximo ou inferior ao mínimo.

E, apenas para destacar que não há vacilação na jurisprudência mais moderna em afastar os argumentos defensivos, confira-se: AgRg no HC 620.839/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021; AgRg no AREsp 1792317/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021; AgRg no AREsp 1758795/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021.

Diante do exposto,
nego provimento
ao pleito defensivo para que a pena seja reduzida para patamar aquém do mínimo legal.

Naquilo que concerne à pena definitiva, houve a apresentação de dois argumentos. A irresignação pugna pela absolvição pela prática do crime de corrupção de menores (art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente), todavia o juízo de primeiro grau não condenou o apelante por esse crime, pois entendeu que no caso na realidade incide a majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. Assim, passo a analisar o argumento como tal.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “
para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento
” (AgRg no AgRg no AREsp 1882370/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021).

Compulsando os autos, constato que foram procedidas buscas que comprovam a menoridade e participação de adolescente na prática, consoante ID 91120060.

Destarte, mantenho a referida causa de aumento de pena.

O apelante pugnou pela aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Com razão.

Compulsando os autos, verifico que o apelante é primário (ID 39446275), ostenta bons antecedentes e, nenhuma informação nos autos indica que participa de organização criminosa ou que se dedica à, atividades criminosas, de modo que a minoração da pena mostra-se possível, motivo pelo qual a aplico no patamar de 2/3.

Como a pena restou estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, após a redução, fixo a pena definitivamente em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 500 dias-multa.

Nos termos do art. 33, §2º,
c
, do Código Penal, estabeleço o regime inicial aberto.

Tendo em vista que o apelante cumpre com os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para:

a) Absolver, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, os apelantes Paulo Henryque Ferreira da Silva e Túlio Germano Ferreira dos Santos, das práticas delitivas declinadas no art. 33,
caput
e art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

b) Absolver, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, o apelante Carlos Eduardo Pereira Alves da prática delitiva declinada no art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006;

c) Minorar a pena do apelante Carlos Eduardo Pereira Alves, em vista da incidência do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando-a definitivamente em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 500 dias-multa;

d) Diante do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser definidas pelo juízo da execução penal;

Expeça-se,
COM URGÊNCIA
, alvará de soltura em favor dos apelantes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2021