Tribunal: TJMT
Processo: 1001639-92.2019.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CO-RESPONSÁVEL – INOCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO VERIFICADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001639-92.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Decadência, Decadência/Prescrição, Nulidade, Intimação / Notificação, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação, Liminar]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MAURICIO SALES FERREIRA DE MORAES - CPF: 807.114.801-68 (ADVOGADO), CLEMENTINA BRANCALIONE BALBINOT - CPF: 651.871.301-10 (AGRAVANTE), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (AGRAVADO), LUIZA CUSTODIO DE SANTANA - CPF: 936.320.291-72 (TERCEIRO INTERESSADO), OSVALDINO CUSTODIO DE SANTANA JUNIOR (TERCEIRO INTERESSADO), SILVESTRO BALBINOT - CPF: 100.008.959-20 (TERCEIRO INTERESSADO), SUN SHAIN MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA - ME - CNPJ: 01.951.000/0001-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELA ASSIS PAIVA SERRA BRAGAGLIA - CPF: 007.434.281-96 (ADVOGADO), VIVIANE DE SOUZA FIDELIS - CPF: 038.198.451-60 (ADVOGADO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CO-RESPONSÁVEL – INOCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO VERIFICADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – DECISÃO RATIFICADA. 1. Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, constando o nome do sócio gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. Dessa forma, gozando a CDA de presunção de legitimidade, até prova em contrário, os sócios executados são devedores responsáveis pelo tributo. É indispensável que o pedido seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada a sua natureza não comporta dilação probatória. Ilegitimidade não verificada. 2. No caso dos autos, não há comprovação de que a Agravante realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN. constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS, constituídos definitivamente em 06/08/2007, de modo que a partir desta data começou a fluir o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, por se tratar de demanda ajuizada após a Lei nº 118/2005, que ocorreu em 05/03/2010, ou seja, antes do prazo legal acima transcrito. Agravo de Instrumento Desprovido, Decisão Ratificada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
CLEMENTINA BRANCALIONE BALBINOT
, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação de Execução Fiscal, identificada pela numeração única: 1001639-92.2019.8.11.0000, movida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
onde o Juízo de Origem, rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de que não é cabível na hipótese em que se pretende discutir eventual excesso de execução, porque a finalidade da exceção pré-executividade é tão somente combater matérias suscetíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, não sendo possível discutir matéria reservada a embargos.

A parte Agravante, sustenta em sede de Agravo de Instrumento, que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da Ação de Execução, vez que é sócia da empresa ora executada (SUN SHAIN MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA), asseverando que a inclusão de seu nome e CPF é ilegal, pois o art. 134 e 135 do CTN, preceitua que os sócios são solidários ao crédito tributário, somente nas hipóteses de liquidação da empresa, ou nos casos de atos de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Continua afirmando que, a decisão da exceção de pré-executividade proferida pelo Juízo da Primeira Instância, não foi assertiva como lhe é costumeiro, pois é evidente que a primeira oportunidade que a executada possuía para falar aos autos, tinha que falar acerca de todas as irregularidades que estava suportando. Aduz que, ao contrário do que foi exposto na referida decisum, ocorreu a decadência dos créditos tributários.

Ainda, alega a ausência de exigibilidade do título executivo e o que crédito tributário em comento, foi abarcado pela prescrição.

Por fim, pugna pela concessão do efeito ativo, para que a decisão recorrida seja suspensa até o julgamento em definitivo, o provimento do presente Agravo de Instrumento, para reformar a decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Origem, declarando o crédito tributário referente a CDA nº 20094341, extinta pela decadência, alternativamente, caso não seja esse o entendimento, que seja declarada a prescrição do mesmo.

Não foram apresentadas contrarrazões ao presente Agravo de Instrumento.

A medida liminar pleiteada, foi indeferida em 06/06/2019, mediante a Decisão Monocrática prolatada constante no ID: 8142866.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao consignado no relatório, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por
CLEMENTINA BRANCALIONE BALBINOT
, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da Execução Fiscal nº 375-66.2010.8.11.0002, rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de que não é cabível na hipótese em que se pretende discutir eventual excesso de execução, porque a finalidade da exceção pré-executividade é tão somente combater matérias suscetíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, não sendo possível discutir matéria reservada a embargos.

Sem mais delongas, extrai-se a Fazenda Pública Estadual ajuizou em 05/01/2010 a Ação de Execução, identificada pela numeração única: 375-66.2010.8.11.0002, em face da parte ora Apelante, onde almejava receber o valor de R$ 28.127,99 (vinte e oito mil cento e vinte e sete reais e noventa e nove centavos), referente a ausência do recolhimento do ICMS, inscrito na Dívida Ativa sobre o nº 20094341.

Importante destacar, que a Constituição Definitiva do Débito ocorreu em 06/08/2007 e a inscrição de dívida ativa em 10/11/2009.

Após ser devidamente citada, parte executada ora Agravante opôs Exceção de Pré-executividade, alegando a ilegitimidade passiva, decadência e prescrição do crédito tributário.

Após a apresentação de impugnação a exceção de pré-executividade, o Juízo de Origem rejeitou a exceção de pré-executividade, sob a fundamentação de que a finalidade da exceção de pré-executividade é tão somente combater matérias suscetíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, não sendo possível discutir matéria reservada a embargos.

Contra a referida decisum, insurge-se a parte Agravante.

ILEGITIMIDADE PASSIVA

Pois bem.

Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, constando o nome do sócio gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

Dessa forma, gozando a CDA de presunção de legitimidade, até prova em contrário, os sócios executados são devedores responsáveis pelo tributo.

No caso, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente da exceção de pré-executividade.

É indispensável, portanto, que o pedido seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada sua natureza, não comporta dilação probatória.

Por essa razão, afasto a alegação de ilegitimidade passiva da sócia CLEMENTINA BRANCALIONE BALBINOT.

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

Como se sabe, o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ
, in verbis
:

“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Consequentemente, o termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da
actio nata
.”

Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte.

No caso dos autos, não há comprovação de que a Agravante realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Confira-se:

“Art. 149 O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...)

II – quando a declaração não seja prestada ̧ por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; (Destaquei).”

Sendo assim, a data da constituição definitiva não será a data do vencimento do tributo, mas, sim, a data que consta na CDA como constituição definitiva do crédito, considerando que, embora não haja nos autos cópia do processo administrativo tributário que aponte a data da sua conclusão, a referida CDA, assinala a existência de PAT, com a constituição definitiva do crédito tributário em 10/11/2019.

Com efeito, o ato administrativo em questão é dotado de imperatividade, presunção relativa a legitimidade e de legalidade, apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia, ainda que hipoteticamente, vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, contudo, a Agravante, em exceção de pré-executividade, não juntou o processo administrativo com a finalidade de desconstituir as referidas datas e, portanto, deve permanecer a higidez do título executivo.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN,
in verbis
:

“Art. 174 A Ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.”

No caso vertente, constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS, constituídos definitivamente em 06/08/2007, de modo que a partir desta data começou a fluir o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, por se tratar de demanda ajuizada após a Lei nº 118/2005, que ocorreu em 05/03/2010, ou seja, antes do prazo legal acima transcrito.

Com tais considerações,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento interposto, mantendo incólume a r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2021