Tribunal: TJMT
Processo: 1007500-93.2018.8.11.0000
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:
Pedido de Revisão de lançamento de penalidade acessória em virtude do contribuinte estar omisso da entrega mensal de arquivos do SINTEGRA. (...) DA ANÁLISE DO MÉRITO (...) Ora, se ela não é contribuinte, não emite documentos fiscais, então também não pode estar obrigada a entregar arquivos magnéticos do SINTEGRA ou de PED. (...) Assim, não encontramos amparo legal para a manutenção da exigência constante no Aviso de Cobrança Fazendária em análise.

Desta forma, nos termos da legislação federal e estadual, e em conformidade com entendimento da própria Secretaria de Fazenda, não há dúvidas de que a Agravada, por não ser contribuinte do ICMS, e ter como objeto social a prestação de serviços de construção civil, não está obrigada a entregar os arquivos SINTEGRA, não sendo contribuinte do ICMS.

A propósito, segue o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Na forma da jurisprudência, "a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016) (sem destaques no original).

Ademais, para não deixar quaisquer dúvidas quanto a não caracterização das empresas de construção civil como contribuintes do ICMS, o que coaduna com a inexigibilidade da entrega dos arquivos SINTEGRA por essas empresas, salienta-se que esta matéria já foi apreciada e pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, inclusive no âmbito dos recursos repetitivos, no julgamento do Resp. nº 1.135.489/AL e sumulada (Súmula 432/STJ 3 ) em 13/05/2010.

Logo, como a Agravada apenas adquire materiais para usar como insumo nas obras de construção civil que realiza, independentemente de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado do Mato Grosso, esta não é contribuinte do ICMS , apenas do ISSQN,

razão pela qual, a manutenção da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007500-93.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Exclusão - ICMS, Ausência de Cobrança Administrativa Prévia]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), TAMASA ENGENHARIA SA - CNPJ: 18.823.724/0001-09 (AGRAVADO), MARIA LUCIA FERREIRA TEIXEIRA - CPF: 851.633.257-87 (ADVOGADO), ALESSANDRO MENDES CARDOSO - CPF: 008.751.926-70 (ADVOGADO), JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - CPF: 005.992.948-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS
– DECLARAÇÃO E INFORMAÇÕES AO SINTEGRA – DESNECESSIDADE –
DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
– MULTA –
PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMOSTRADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A probabilidade do direito da agravada restou demonstrado quando pleiteou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário originário em decorrência da aplicação da multa em razão do não fornecimento de declaração e informações ao SINTEGRA, uma vez que a empresa agravada não é contribuinte do ICMS, restando, assim, presentes os requisitos necessários à manutenção da decisão agravada.

As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário, consoante entendimento jurisprudencial exarado no REsp nº 1135489/AL.(N.U 1003124-64.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/10/2020, Publicado no DJE 05/11/2020)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão interlocutória proferida pela MM. Juíza de Direito, em substituição legal, da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, Dra. Flávia Catarina Oliveira de Amorim Reis, que nos autos do Mandado de Segurança nº 1011224- 79.2018.8.11.0041, impetrado contra ato do Gerente de Crédito Fiscal da Superintendência de Outras Receitas, Conta Corrente, Crédito Fiscal, Cobrança e Apoio a Dívida Ativa – GCRF/SUCCD e outro, deferiu a liminar vindicada “para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à CDA nº 2017484781, bem como cancelar seu respectivo protesto, junto ao Cartório do 2º Ofício de Comodoro, e que as suas existências não constitua óbice a emissão de Certidão de Regularidade Fiscal, bem como para determinar a exclusão do nome e do CNPJ da impetrante em relação ao referido débito dos cadastros de inadimplência, tal qual Serasa, SPS e Cadin estadual” .

Aduz que embora a agravada seja empresa de construção civil, não contribuinte do ICMS, tal fato não a exime de prestar declaração e informações do SINTEGRA, uma vez que possui inscrição na Secretaria de Fazenda.

No entanto, deixou de atualizar seus cadastros, motivo pelos quais foi multada.

Afirma que a multa não decorre da necessidade de recolher ICMS, uma vez que a empresa é contribuinte do ISSQN, mas sim da inobservância de obrigação assessória em prestar informações ao Fisco.

Discorre que a decisão de primeiro grau que suspendeu o crédito tributário e sustou o protesto em razão da construtora estaria fora da incidência do ICMS, por isso deve ser suspensa até a decisão do Colegiado.

A liminar foi indeferida pela relatora originária

Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, conforme id. 3188235.

A agravada ofertou a contraminuta, rebatendo os pontos aduzidos no recurso, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso, conforme id. 3525114.

A Procuradoria-Geral de Justiça, da lavara do Procurador Dr. Edmilson da Costa Pereira, opinou pelo provimento do recurso, conforme id. 3743427.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
TAMASA ENGENHARIA S/A
impetrou o
MANDADO DE SEGURANÇA
contra ato coator praticado pelo Ilmo. Sr. Superintendente de Outras Receitas e de Conta Corrente, Crédito Fiscal, Cobrança e Apoio à Dívida Ativa, e pelo Ilmo Sr. Superintendente de Informações da Receita Pública, objetivando suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à CDA nº 2017484781, cancelar seu respectivo protesto, junto ao Cartório do 2º Ofício de Comodoro, e que as suas existências não constitua óbice a emissão de Certidão de Regularidade Fiscal, bem como para determinar a exclusão do seu nome e do CNPJ da impetrante em relação ao referido débito dos cadastros de inadimplência, tal qual Serasa, SPS e Cadin estadual”

Para tanto, a impetrante, alega em suas razões que é sociedade empresária que tem como objeto social
“a confecção de projeto, a execução e a fiscalização de obras e serviços de engenharia civil, em todos os seus ramos e, em especial, terraplenagem, pavimentação e construções em geral”
, conforme seu estatuto social anexo aos presentes autos.

Defende que é contribuinte do ISSQN, conforme previsão do inciso III do artigo 156,

I, da Constituição da República, e item 7.02 2 do Anexo da Lei Complementar nº 116/03.

Alega que como a Impetrante apenas adquire materiais para usar como insumo nas obras de construção civil que realiza, independentemente de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado do Mato Grosso, esta não é contribuinte do ICMS, razão pela qual, requer a inexigibilidade da obrigação acessória que deu ensejo à cobrança da multa por ausência de entrega de arquivos SINTEGRA, e, portanto, se faz necessário o cancelamento da CDA nº 2017484781 e, por consequência lógica, do protesto efetivado.

Em análise ao
mandamus
, o juízo de piso proferiu a seguinte decisão agravada:

“(...)

Neste caso, a inicial assim como os documentos probatórios anexados, bem demonstram em caráter inicial a boa aparência do direito da Impetrante, onde se lê da CDA protestada o seguinte: ‘INFRAÇÃO: FALTA DE ENTREGA DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO FISCAIS – SINTEGRA. Descrição Infração: O contribuinte não entregou os arquivos com as informações econômico-fiscais previstas na legislação. Enquadramento: Artigo 243 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com a Cláusula oitava do Convênio ICMS 57/95, acrescentada pelo Convênio ICMS 69/2002. Penalidade: Artigo 45, Inciso X, alínea ‘c’ da Lei Estadual 7098/98. Descrição Complementar: ***” Valor Total do Crédito: R$ 345.691,24-“ (ID do documento: 12943101, p. 37). Assim, o cerne da questão deste mandamus reside na possibilidade de suspender a exigibilidade de crédito tributário levado a protesto pela CDA nº 2017484781, originada em razão da falta de entrega de informações econômico fiscais – SINTEGRA, aplicável somente aos contribuintes do ICMS. Ora, a Construtora Impetrante atua no ramo da construção civil, e sendo assim, a aquisição de produtos para fins de utilização nas obras , não causa fato gerador do ICMS, conforme o disposto na Súmula 432 do STJ, verbis: Súmula 432 STJ - “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. Em análise de cognição sumária, vislumbra-se a ilegalidade na cobrança do ICMS que está causando entraves nas atividades da Construtora Impetrante, vez que os documentos acostados aos autos dão conta de que possíveis créditos tributários são oriundos da falta de entrega de arquivos com as informações econômico fiscais, e sendo assim, não se amoldam à incidência de ICMS, posto se tratar de empresa de construção civil. De tal modo, a exigência de entrega de informações econômico-fiscais – SINTEGRA, referente a ICMS, em operações que destinem insumos para ser utilizados em construção civil, evidencia ser ato coator perpetrado pela parte Impetrada, motivo pelo qual entendo verificado o "fumus boni iuris" . De outro lado, os prejuízos causados à Construtora Impetrante pelo protesto da CDA nº 2017484781 e o impedimento na obtenção de certidão Negativa de débitos são notórios, pois criam obstáculos ao livre exercício das suas atividades comerciais, além de acarretar interrupção das atividades entre outros danos irreparáveis, portanto, configurado o requisito “periculum in mora” . ISTO POSTO, por tais fundamentos, DEFIRO A LIMINAR vindicada para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à CDA nº 2017484781 , bem como cancelar seu respectivo protesto, junto ao Cartório do 2º Ofício de Comodoro, e que as suas existências não constitua óbice a emissão de Certidão de Regularidade Fiscal, bem como para determinar a exclusão do nome e do CNPJ da Impetrante em relação ao referido débito dos cadastros de inadimplência, tal qual Serasa, SPS e Cadin estadual.”

Inconformado, o agravante busca a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, ao argumento de que a providência liminar deferida pelo juízo
a quo
apresentou fundamentação equivocada, uma vez que a douta magistrada entendeu que a multa discutida, aplicada porque a contribuinte deixou de atualizar seu cadastro junto ao SINTEGRA, deve ser suspensa e cancelado o protesto em razão de tratar-se de empresa isenta de ICMS.

Consta dos autos que a multa no valor de R$ 295.780,00 (duzentos e noventa e cinco mil, setecentos e oitenta reais), foi aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória correspondente a atualização cadastral/informações/entrega dos arquivos SINTEGRA do ano de 2011, a qual foi objeto de infrutífera impugnação, tendo sido constituído definitivamente o crédito tributário ensejando a CDA nº 2017484781 (id. 12943101 – autos principais).

Pois bem. O cerne da questão deste
mandamus
reside na possibilidade de suspender a exigibilidade de crédito tributário levado a protesto pela CDA nº 2017484781, originada em razão da falta de entrega de informações econômico fiscais – SINTEGRA, aplicável somente aos contribuintes do ICMS, o que ensejou a aplicação de multa.

De acordo com os documentos colacionados aos autos, constata-se que o recurso não merece provimento, isso porque, embora a agravada seja empresa do ramo de construção civil,
não contribuinte do ICMS
, ela não estaria obrigada a prestar declaração e informações do SINTEGRA, pelo simples fato de possuir inscrição na Secretaria de Fazenda.

No caso, a inscrição estadual perante a SEFAZ/MT, em obediência às normas dispostas do RICMS/MT, não obriga a empresa de construção civil ao cumprimento das obrigações acessórias relativas à declaração do ICMS, já que todos os dispositivos legais que tratam da matéria impõem de forma exclusiva aos contribuintes do imposto a obrigação da apresentação das declarações.

Ademais, a legislação (inclusive Convênio ICMS no âmbito do CONFAZ, além das leis e atos internos infralegais) é clara no sentido de que somente os contribuintes de ICMS estão obrigados à entrega das declarações e do SINTEGRA.

A própria Lei Estadual nº 7.098/98, em seu art. 16, §5º e, de redação idêntica, o art. 22, §5º, do RICMS/MT ressalvam que “não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado”, como é o caso da Agravada (fato incontroverso nos autos).

Como se verifica do parecer proferido no processo nº 409399 (Aviso de Cobrança Fazendário nº 145106/335/32/2010), já definitivamente arquivado, a Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso reconheceu a desnecessidade de a Agravada apresentar os arquivos SINTEGRA em relação ao período ali fiscalizado, entre 01/12/2005 e 01/02/2010, justamente por não se tratar a Agravada de contribuinte do ICMS, e cancelou integralmente a multa aplicada (cópia integral trazida pela Agravante nos autos):

“ASSUNTO/EMENTA: Pedido de Revisão de lançamento de penalidade acessória em virtude do contribuinte estar omisso da entrega mensal de arquivos do SINTEGRA. (...) DA ANÁLISE DO MÉRITO (...) Ora, se ela não é contribuinte, não emite documentos fiscais, então também não pode estar obrigada a entregar arquivos magnéticos do SINTEGRA ou de PED. (...) Assim, não encontramos amparo legal para a manutenção da exigência constante no Aviso de Cobrança Fazendária em análise.

Desta forma, nos termos da legislação federal e estadual, e em conformidade com entendimento da própria Secretaria de Fazenda, não há dúvidas de que a Agravada, por não ser contribuinte do ICMS, e ter como objeto social a prestação de serviços de construção civil, não está obrigada a entregar os arquivos SINTEGRA, não sendo contribuinte do ICMS.

A propósito, segue o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Na forma da jurisprudência, "a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016) (sem destaques no original).

Ademais, para não deixar quaisquer dúvidas quanto a não caracterização das empresas de construção civil como contribuintes do ICMS, o que coaduna com a inexigibilidade da entrega dos arquivos SINTEGRA por essas empresas, salienta-se que esta matéria já foi apreciada e pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, inclusive no âmbito dos recursos repetitivos, no julgamento do Resp. nº 1.135.489/AL e sumulada (Súmula 432/STJ 3 ) em 13/05/2010.

Logo, como a Agravada apenas adquire materiais para usar como insumo nas obras de construção civil que realiza, independentemente de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado do Mato Grosso, esta não é contribuinte do ICMS , apenas do ISSQN,

razão pela qual, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a decisão vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021