Tribunal: TJMT
Processo: 0006904-80.2019.8.11.0004
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006904-80.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[Gustavo Bispo dos Santos (APELANTE), LINDALVA DE FATIMA RAMOS - CPF: 425.186.521-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GUSTAVO BISPO DOS SANTOS (APELANTE), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.COMUNIQUE-SE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DA PAZ SOCIAL – PERICULOSIDADE DA AÇÃO – EFETIVA OFENSIVIDADE DA CONDUTA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DESCRITO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA PELOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLIGIDOS AO FEITO – READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – PERTINÊNCIA – VALORAÇÃO EQUIVOCADA DA CULPABILIDADE

– DIMINUIÇÃO DO
QUANTUM
FIXADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA –AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – CONFIGURAÇÃO DA INTERESTADUALIDADE MEDIANTE O TRANSPORTE DA DROGA ENTRE ESTADOS – PLEITO DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS EXIGIDOS – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 44 DO CP –

MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA SEMIABERTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

É inviável a aplicação do referido preceito ao crime de tráfico de drogas, independentemente da quantidade de entorpecente apreendido, pois o delito é de perigo abstrato e presumido, tutelando a segurança pública e a paz social.

O substrato probatório que delineia a quantidade de entorpecentes apreendidos
– 30 trouxinhas de pasta base
– aliado ao destino do apelante –
festa em uma chácara
– evidencia nitidamente a finalidade mercantil da droga apreendida, e inviabiliza a desclassificação da conduta imputada para aquela descrita no art. 28,
caput,
da Lei n. 11.343/2006, ainda que se alegue a condição de usuário.

Na dosimetria da pena, eventual prisão pretérita pela autoria de outro crime, ainda que recente, não pode ser utilizada como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade do crime em tela.

A majorante do tráfico de drogas interestadual deve ser mantida, pois, configurada mediante a comprovação do transporte do entorpecente de um estado a outro, ainda que os municípios sejam limítrofes.

No presente caso, o fato de o acusado se autodeclarar membro de organização criminosa, compatibiliza com a posição de que se dedica a atividade delituosa, não podendo ser aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (STJ, AgRg no REsp 1823467/MG).

A despeito do total de pena privativa de liberdade e das circunstâncias judiciais favoráveis, com base no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, altera-se o regime inicial de cumprimento para o
semiaberto
.

A pena privativa de liberdade somente poderá ser substituída por restritiva de direitos quando o réu preencher, cumulativamente, os pressupostos do artigo 44 do Código Penal, o que não é o caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo acusado
Gustavo Bispo dos Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n. 6904-80.2019.8.11.0004 (Código 308150), que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 69303474, pp. 1-11).

Em suas razões recursais, a Defensoria Pública, inconformada com a condenação, busca a absolvição por atipicidade da conduta praticada pelo apelante, com base no princípio da insignificância, argumentando ser ínfima a quantidade de entorpecente apreendido e a mínima reprovabilidade da conduta.

Subsidiariamente, almeja a desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso próprio.

Alternativamente, em caso de manutenção da condenação, pleiteia a reforma da dosimetria da pena: a) com o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, aplicada na primeira fase da dosimetria da pena, fixando-se a pena no mínimo legal; b) o afastamento da causa de aumento do tráfico interestadual, prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, aplicada na terceira fase da dosimetria da pena; e c) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Por fim, pugna a substituição da pena por restritivas de direitos; e a fixação de regime diverso do fechado (Id. 69303487 a 69303491).

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do recurso (Id. 73282952, pp. 1-31).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
, para tão somente afastar a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade e para alterar o regime inicial da reprimenda imposta, para que o apelante inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto (Id. 74679978, pp. 1-19).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação criminal interposta.

Narra a denúncia, em síntese, que:

“(...) no dia 12 de maio de 2019, por volta de 01h20min, em via pública, na MT100, saída desta cidade, no sentido Araguaiana/MT, foi flagrado por uma guarnição da Polícia Militar, no interior de um veículo táxi, Voyage, de cor prata, placa OMN-944, trazendo consigo
30 (trinta) porções
de pasta-base de cocaína, pesando conjuntamente
33,724g (trinta e três gramas, setecentos e vinte e quatro miligramas)
, substâncias estas por ele transportadas e destinadas à comercialização ilícita, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil (...).

(...)

A ação do indiciado foi visualizada pelos policiais, os quais lhe deram voz de prisão, sendo, ainda, apreendido em seu poder o valor de R$ 420,00 (quatrocentos e vinte reais), conforme termo de exibição as fls. 07-1P.

Convém destacar que a substancia entorpecente apreendida em poder do denunciado foi transportada por ele como passageiro de um taxi, do terminal
rodoviário da cidade de Aragarças
,
Estado de Goiás
, tendo como destino uma chácara nas imediações da rodovia MT 100, próximo ao local em que foi abordado, no município de
Barra do Garças/MT
, configurando o tráfico interestadual”
(Id. 69284543, pp. 1-4).

Em vista deste fato, o Ministério Público imputou ao acusado a prática do delito previsto no artigo no art. 33,
capu
t, com a causa de aumento de pena descrita no art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06.

Após a instrução processual, o magistrado singular proferiu sentença, por meio da qual julgou procedente a denúncia para condená-lo pela prática delitiva acima descrita, à pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, à razão mínima.

Irresignado, o apelante interpôs a vertente apelo, postulando a sua absolvição pelo reconhecimento do princípio da insignificância; alternativamente, a desclassificação para uso (art. 28 da Lei 11.343/2006), e subsidiariamente, readequação da dosimetria penal, com afastamento da negativação da culpabilidade e da causa de aumento do tráfico interestadual; reconhecimento da figura privilegiada; substituição da pena privativa por restritivas e imposição de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado.

Analisei minuciosamente os autos e verifiquei que
assiste parcial razão à defesa.

Verifica-se que ele sustentou, inicialmente, a atipicidade da sua conduta diante da pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, fato que exigiria a sua absolvição diante da insignificância do delito de tráfico de drogas.

Sobre o tema, saliento que o princípio da insignificância surge como corolário do princípio da intervenção mínima, segundo o qual o direito penal somente se presta a dirimir aquelas hipóteses nas quais o bem lesionado é tão valioso que os demais ramos do direito não são suficientes para protegê-lo.

O próprio legislador, ao criar os tipos penais, deve manter a seara criminal adstrita às condutas mais graves, que ponham em risco os princípios e regramentos basilares da sociedade, prejudicando a ordem social vigente e trazendo grave repulsa aos cidadãos.

Contudo, é necessário ressaltar que cada situação concreta possui características peculiares que a torna única, existindo a possibilidade de que determinada conduta, embora se amolde perfeitamente à descrição do tipo penal, não imponha lesão significante ao bem jurídico tutelado, fazendo-se temerária a incidência da tutela penal.

Nesses casos, a ordem constitucional em vigor torna cogente o afastamento de sanções criminais, relegando aos demais ramos do direito a tutela daquela situação fática.

Entretanto, convém ressaltar que o princípio da bagatela não pode ser aplicado de forma desarrazoada, ao simples alvedrio do julgador, sob pena de incorrer-se em malfazeja descriminalização de condutas previamente tipificadas pelo Poder Legislativo.

Desse modo, é inviável a aferição da insignificância do ilícito exclusivamente pela quantificação do dano causado, porque os fatos devem ser observados de forma geral, sopesadas as suas circunstâncias objetivas e subjetivas, para que, só então, balizado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o julgador possa avaliar adequadamente a reprovabilidade e lesividade da conduta, concluindo pela existência ou não de sua tipicidade material.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que, para o reconhecimento do princípio da insignificância, devem ser preenchidos, em cada caso concreto, os seguintes requisitos:
a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e, d) inexpressividade da lesão jurídica provocada
.

Na hipótese em apreço, verifico que foram apreendidas
30 porções de pasta-base cocaína
, pesando
33,724g (trinta e três gramas, setecentos e vinte e quatro miligramas)
, quantidade esta que, segundo a defesa do apelante, não teria aptidão para causar relevante lesão aos bens jurídicos protegidos pelo tipo penal incriminador.

Não obstante os argumentos da defesa, é sabido que o delito de tráfico de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, crime este que se consuma com a mera prática da conduta incriminada e não exige a comprovação da produção de perigo ao bem protegido pela norma, ao contrário, existe presunção absoluta
- iuris et de iure
- de que a mera conduta acarreta perigo ao bem jurídico.

Desse modo, se o perigo é presumido em lei, a quantidade da droga é irrelevante para que se concretize o risco aos bens jurídicos tutelados pela norma (saúde pública, paz social e incolumidade pública).

Ainda que fosse possível afastar o argumento anterior, é importante ressaltar que o crime de tráfico de drogas apresenta gravidade acentuada, tanto que é equiparado a hediondo, ficando afastada qualquer alegação de que a venda de entorpecente em pequena quantidade apresente mínima ofensividade, não tenha periculosidade social ou que o grau de reprovabilidade do comportamento seja reduzido, já que a lesão jurídica provocada sempre será expressiva.

Nesse ponto, não obstante existir reduzidíssima corrente doutrinária e jurisprudencial em sentido contrário, é importante destacar que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça possuem centenas de precedentes no sentido da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância no crime de tráfico de drogas, independentemente da quantidade de entorpecente apreendida, consoante se dessume dos julgados a seguir colacionados. Veja-se:

“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICÁVEL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
DESCLASSIFICAÇÃO. PROFUNDA INCURSÃO FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Embargos de declaração, opostos dentro do quinquídio legal, recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da celeridade e economia processual. 2.
Prevalece nesta Corte o entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente
. 3. Desconstituir o édito condenatório, a fim de determinar a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, demandaria o revolvimento de toda a matéria fático-probatória, o que é defeso na presente via impugnativa. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento”
(STJ, EDcl-HC 463.656, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª turma, julgado em 4.10.2018) – destaquei.

“HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Ante a envergadura maior do habeas, voltado a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, não há como deixar de adentrar-se à matéria de fundo, pouco importando que direcione à análise do cabimento e processamento de recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, ainda que direcione à análise de fatos e provas. HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – IRREGULARIDADE – CONSEQUÊNCIA. A irregularidade na representação processual implica a inexistência do ato de interposição, inviabilizando o conhecimento pelo Órgão judicante. COMPETÊNCIA – AFERIÇÃO – JUÍZO. A competência há de ser aferida considerado o Juízo, revelando-se impróprio cogitar de fixação em relação à pessoa do magistrado. PRISÃO EM FLAGRANTE – AUSÊNCIA – REPERCUSSÃO – AÇÃO PENAL. Eventual ausência de justa causa para a formalização do flagrante não repercute na validade da ação penal.
TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente
. PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, no que inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade”
(STF,
HC
n. 129489, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, julgado em 17.9.2019) – destaquei.

Ressalte-se que no âmbito da Suprema Corte podem ser apontados ainda os seguintes julgados no mesmo sentido:
HC
n.

87319, Relator Min. Marco Aurélio, 1ª turma, DJ 15.12.2006;
HC
n. 88820, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 1ª turma, DJ 19.12.2006;
HC
n. 83191, Relator Min. Nelson Jobim, 2ª turma, DJ 13.2.2004;
HC
n. 102940, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJ 6.4.2011;
HC
n. 141500, Relator Min. Marco Aurélio, 1ª turma, DJ 27.2.2019.

Desta feita, entendo que o comportamento apurado nos autos não se amolda aos requisitos elencados pelo Pretório Excelso para o reconhecimento do princípio da bagatela, razão pela qual reputo ser
inviável
a conclusão pela atipicidade material da conduta perpetrada pelo apelante.

Continuando a sua insurgência, o apelante sustenta diminuta a quantidade de droga apreendida consigo, e se autodeclara usuário de entorpecente (33,424 gramas), argumentos que considera como suficientes para afastar a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, e com supedâneo no
princípio do in dubio pro reo
, postulou a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28,
caput,
da Lei n. 11.343/2006.

Entretanto, diante do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, não há dúvidas de que o apelante realmente praticou o delito que lhe foi imputado, tornando-se inviável acolher os argumentos da defensa quando sustenta a desclassificação da conduta.

Com efeito, não obstante o apelante tenha mudado sua versão em Juízo, aduzindo que estava sob efeito de remédio controlado e, portanto, não se recordava das declarações prestadas no seu interrogatório, é possível aferir que a sua confissão extrajudicial está em perfeita harmonia aos demais elementos de prova constantes nos autos.

Naquela ocasião, detalhou que estava transportando o entorpecente da cidade de cidade de Aragarças/GO, tendo pego o táxi na rodoviária goiana, para comercializá-lo na chácara do Xavier, situada na cidade de Barra do Garças/MT, e que receberia a quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais).

Sua confissão está em consonância com as declarações prestadas pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante – policial militar Karine Batista Rigonatto que avistou a sua tentativa de evitar a prisão em flagrante ao dispensar o entorpecente pela janela do táxi, ao observar a fiscalização policial, declaração que foi corroborada pelo policial militar Jorge Domingos da Silva (relatório de mídias – Id. 69303505, pp. 1-3).

Aliás, sobre situações como a dos autos, visando pacificar a matéria no âmbito deste Sodalício Estadual, a Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o Enunciado Orientativo n. 11, assim redigido,
ipsis litteris
: “
11.

A confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, DJE n. 9998, de 11.4.2017).

Por outro lado, também socorre ao caso o Enunciado Orientativo n. 3, que diz:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”

Diante disso, não obstante a tentativa de negar a autoria delitiva em Juízo, o arcabouço probatório descrito, especialmente as robustas provas testemunhais destacadas aliadas às circunstancias da prisão em flagrante

–

a apreensão de 30 porções de pasta-base de cocaína –, acrescido ao fato de que o apelante se deslocava com o entorpecente à uma festa, fica nítida a finalidade mercantil dos entorpecentes, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta atribuída ao apelante para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Desse modo, mantenho a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Noutro giro, no que toca à irresignação quanto à dosimetria penal, já na primeira fase, observa-se que o juiz singular ao fixar a sanção basilar acima do mínimo legal reputou desfavorável a circunstância judicial da
culpabilidad
e
assinalando a constatação da recente prisão do acusado pela autoria do crime de tráfico.

E, é exatamente neste ponto que assiste razão à Defesa.

Veja-se o que o magistrado consignou:

“(...) Quanto à culpabilidade, observe-se que o denunciado foi preso em flagrante delito por estes fatos, em 12.5.2019, conforme auto de prisão em flagrante distribuído pelo cód. 306300. Logo antes, em 11.3.2019, 2 (dois) meses anteriores a estes fatos, o réu já havia sido preso em flagrante delito, pelo crime de tráfico nos autos de código. 300540, nesta comarca. Isto demonstra um grau extremamente elevado de culpabilidade por parte do acusado, pelo que elevo a pena 1/6. (...)”
(
sic
. Id. 69303474, p. 7).

É evidente que o fato de o apelante ter sido preso recentemente não é justificador idôneo para a
culpabilidade
ser reputada desfavorável, porquanto a sua ocorrência não detém qualquer correlação com o caso
sub judice
e, portanto, relava-se impositivo o seu decote conduzindo a sanção basilar ao seu mínimo legal,
5 anos de reclusão,
e ao pagamento de 500 dias-multa
.

Na segunda fase, presente a
confissão
, no entanto, deixo de promover qualquer redução em razão de a pena já se encontrar o mínimo legal, em obediência a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Já na última fase, no tocante ao pretendido afastamento da causa de aumento do tráfico interestadual (art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006), observa-se que há elementos suficientes que demonstram que o apelante partiu da rodoviária de Aragarças-GO com destino a uma chácara nas imediações de Barra do Garças/MT.

E embora se invoque que as cidades sejam contíguas, é sabido que em muitas das vezes nem sequer é necessário o transpor de barreiras para sua incidência, revelando-se no caso, portanto, inafastável, razão pela qual mantenho o recrudescimento em 1/6, o que resulta na pena de
5 anos e 10 meses de reclusão.

Nesse sentido, colho o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. ART. 557, § 1º-A DO CPC C/C ART. 3º DO CPP. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DA MATÉRIA EM JULGAMENTO COLEGIADO. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. ART. 40, V, DA LEI 11.343/2006. DESNECESSIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DA FRONTEIRA ENTRE OS ESTADOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) O entendimento afirmado na decisão agravada – no sentido de que não é necessária a efetiva transposição da fronteira entre Estados da Federação, para que seja aplicada a majorante do art. 40, V, da Lei 11.343/2006 ao tráfico de drogas, bastando que fique evidenciado pelos elementos de prova, que a droga transportada teria como destino outro Estado da Federação – encontra-se de acordo com precedentes da Quinta e da Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. (...)”
(STJ, AgRg no REsp 1.3566729/MS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, j. 4.4.2013).

Além do mais, a questão já está pacificada na jurisprudência, tanto que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 587, nos seguintes termos:
“Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”

No que pertine ao reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, também não assiste razão à Defesa.

Observa-se dos autos que o magistrado singular deixou de aplicar a referida benesse ao fundamento de existir inquérito policial em tramite contra o apelante (código
303792) entretanto tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, por tratar-se de processo em tramitação, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (
HC
n. 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Todavia, há nestes autos dados que denotam que o apelante possui envolvimento com organização criminosa, pois ele se autodeclara integrante da facção criminosa denominada
Comando Vermelho
, conforme se vê no relatório policial constante no Id. 69284547 a 69284548.

Sobre o tema, trago o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO PODEM SER UTILIZADOS PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou posicionamento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. No presente caso, o fato do acusado possuir uma condenação, sem trânsito em julgado,
além de ter assumido que participa da organização criminosa Primeiro Comando da Capital, compatibiliza com a posição de quem se dedica a atividade delituosa, não podendo ser aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. (...) 6. No presente caso, embora em pequena quantidade, a apreensão de 1 munição, calibre .22, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, portada por indivíduo preso em flagrante no contexto de atividade de tráfico de drogas, integrante do PCC, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância. 7. Agravo regimental não provido”
(STJ, AgRg no REsp 1823467/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27.8.2019).

Nesse contexto, m
antenho a negativa da incidência da benesse pretendida.

Assim, tendo em vista a manutenção do
quantum
da reprimenda nos termos em que fixado
, incabível
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Outrossim, no que toca à irresignação quanto à eleição do regime inicial de cumprimento de pena, importante salientar o que dispõe o art. 33, § 3º, do Código Penal, “
a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código
”.

Diante da referida disposição legal e do decote da negativação da
culpabilidade
, não subsiste qualquer circunstância desfavorável que justifique a eleição de regime mais gravoso, e com base no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, fixo como regime inicial o
semiaberto.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para
promover a readequação da reprimenda para
5 anos e 10 meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e 500 dias-multa, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Comunique-se o Juízo da Execução Penal, para que, com a brevidade necessária, adote as providências que julgar pertinente, de modo a cientificar e estabelecer as condições do acusado quanto ao regime carcerário ora fixado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021