Tribunal: TJMT
Processo: 0002742-96.2016.8.11.0020
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002742-96.2016.8.11.0020
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (JUIZO RECORRENTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JOSE OCIFARNE FERREIRA - CPF: 079.516.981-72 (RECORRIDO), VALDEIR DIVINO CRUZ DE OLIVEIRA - CPF: 891.456.311-15 (RECORRIDO), ADJUNIOR ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 513.750.791-15 (RECORRIDO), ADEMILSO ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 201.727.531-04 (RECORRIDO), ANTONIO BONFIM DE OLIVEIRA - CPF: 201.717.651-68 (RECORRIDO), PROSPER ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA - EPP - CNPJ: 05.743.402/0001-08 (RECORRIDO), MACHADO & CARVALHO CONSTRUCAO LTDA - ME - CNPJ: 10.392.408/0001-00 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), JOSE KROMINSKI - CPF: 539.869.709-91 (ADVOGADO), LUCAS OLIVEIRA BERNARDINO SILVA - CPF: 995.999.291-87 (ADVOGADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), ADRIANA CARVALHO ALVES GONCALVES - CPF: 036.441.841-94 (ADVOGADO), WELITON WAGNER GARCIA - CPF: 000.519.331-10 (ADVOGADO), RAFAELLY PRISCILA REZENDE DE ALMEIDA - CPF: 025.848.441-17 (ADVOGADO), MAURICIO JOSE CAMARGO CASTILHO SOARES - CPF: 001.324.571-64 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), JUÍZO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ALTO ARAGUAIA (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE ARAGUAINHA - CNPJ: 03.947.926/0001-87 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMDADE, ACOLHEU A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. EM SEDE DE REEXAME, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – AÇÃO PROPOSTA DEPOIS DE 05 (CINCO) ANOS DO TÉRMINO DO MANDATO DO PREFEITO – ACOLHIMENTO – EXTINÇÃO DO PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, REFERENTE ÀS SANÇÕES DA LIA, COM EXCEÇÃO DA PENALIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO – ATO ÍMPROBO NÃO EVIDENCIADO – PREJUÍZO AOS COFRES DO MUNICÍPIO – NÃO DEMONSTRAÇÃO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RATIFICAÇÃO.

Em vista de a conduta ímproba, atribuída a um dos Requeridos, na Ação Civil Pública, estar relacionada ao Prefeito Municipal, deve-se reconhecer a ocorrência da prescrição, quando se constatar que o ajuizamento da ação se deu depois de 05 (cinco) anos do término do exercício do mandato.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 852.475/SP (Tema n. 897), fixou a tese de que as ações de ressarcimento ao erário, fundadas na prática de ato doloso, tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, são imprescritíveis.

A procedência da pretensão de ressarcimento ao erário, decorrente da prática de ato de improbidade administrativa, está vinculada à demonstração do ato ímprobo.

Inexistindo comprovação de que os agentes públicos, Requeridos na Ação Civil Pública, praticaram ato de improbidade administrativa, mostra-se incabível a condenação a obrigação de ressarcir o erário.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Estadual, contra

José Ocifarne Ferreira, Valdeir Divino Cruz de Oliveira, Adjúnior Alves de Oliveira, Ademilso Alves de Oliveira, Antônio Bonfim de Oliveira, Prosper Engenharia e Construção Ltda.-ME e Machado & Carvalho Construção Ltda.-ME
, reconheceu a prescrição, no que tange à pretensão condenatória por ato ímprobo e julgou improcedente o pedido relacionado ao ressarcimento ao erário
(id.
94304530, págs. 190/193
).

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Edmílson da Costa Pereira, opinou pela ratificação da sentença (id. 94555967, págs. 01/03).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Estadual, contra
José Ocifarne Ferreira e Outros
, reconheceu a prescrição, no que tange à pretensão condenatória por ato ímprobo e julgou improcedente o pedido relacionado ao ressarcimento ao erário.

Denota-se dos autos que o Ministério Público Estadual propôs a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c Obrigação de Fazer, contra
José Ocifarne Ferreira, Valdeir Divino Cruz de Oliveira, Adjúnior Alves de Oliveira, Ademilso Alves de Oliveira, Antônio Bonfim de Oliveira, Prosper Engenharia e Construção Ltda.-ME e Machado & Carvalho Construção Ltda.-ME
, alegando, em apertada síntese, que, em vista da denúncia apresentada pela empresa Solutions Corp. Assessoria Empresarial Ltda. que, no dia 16/09/2009, buscou, junto à Prefeitura do Município de Araguainha-MT, informações sobre o edital das Tomadas de Preço ns. 01/2009 e 02/2009, mas o Prefeito interino, Valdeir Divino Cruz, não tinha conhecimento dos certames, e, no dia 02/07/2009, tomou conhecimento de que as Requeridas
Prosper Engenharia e Construção Ltda.-ME e Machado & Carvalho Construção Ltda.-ME sagraram-se vencedoras no procedimento licitatório.

Asseverou, na inicial, que os Requeridos Antônio Bonfim de Oliveira, Ademilso Alves de Oliveira e Adjúnior Alves de Oliveira, membros da Comissão de Licitação, na maioria das vezes, não participavam das reuniões e que, geralmente, só assinavam os documentos, posteriormente, o que, no entendimento do
Parquet
, demonstra que houve direcionamento dos procedimentos licitatórios.

Salientou que somente as duas empresas participaram do certame, e que a equipe do CAOP apontou a ocorrência de sobrepreço no valor de R$ 3.333,29 (três mil, trezentos e trinta e três reais e vinte e nove centavos), além da adição da aquisição da placa da obra, no montante de R$ 1.170,96 (mil, cento e setenta reais e noventa e seis centavos).

Afirmou que a conduta dos Requeridos configura ato de improbidade administrativa, pois houve violação aos princípios da Administração Pública e dano ao erário (arts. 10 e 11, da LIA).

O Juízo singular reconheceu a prescrição, no que se refere à pretensão condenatória por ato ímprobo e julgou improcedente o pedido, relacionado ao ressarcimento ao erário, cuja parte dispositiva ficou assim grafada:

Ante o exposto, PRONUNCIO a prescrição, nos termos do artigo 487, II, do CPC, c/c artigo 23, I, da Lei n. 8.429/92, e, em consequência, DECLARO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, no que tange à pretensão condenatória fundada na prática de ato de improbidade administrativa ofensivo aos princípios da Administração Pública no bojo da Tomada de Preço n. 02/2009, bem como em relação ao pedido de aplicação das sanções do artigo 12 da Lei n. 8.429/92, à exceção da pena de ressarcimento ao erário, embasado no ato de improbidade administrativa do artigo 10, I, da Lei n. 8.429/92.

No mais, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, pelo que DECLARO EXTINTO o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC.

No caso em questão, o Ministério Público Estadual buscou, com a presente ACP, a condenação dos Requeridos, pela prática de ato ímprobo, com o consequente ressarcimento do dano ao erário.

Inicialmente, cumpre analisar a prejudicial de prescrição, levantada pela empresa Machado & Carvalho Construção e Comércio Ltda.

Da Prejudicial de Prescrição

A Requerida defende a ocorrência da prescrição, argumentando que o suposto ato ímprobo por ela praticado – conluio para sagrar-se vencedora da Tomada de Preços n. 002/2009 – ocorreu durante o mandato do Prefeito interino, Valdeir
Divino Cruz de Oliveira
, que se encerrou em
17/06/2009
e a presente ACP foi proposta em
09/09/2016
, quando decorridos mais de 05 (cinco) anos, previstos no artigo 23, I, da LIA.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 669.069, Tema n. 897, com Repercussão Geral, firmou a seguinte tese:

São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

Por outro lado, as sanções previstas na Lei n. 8.429/1992 sujeitam-se ao prazo prescricional previsto em seu artigo 23,
in verbis
:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I -
até cinco anos após o término do exercício de mandato
, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei. (Negritei).

A propósito, perfilho o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL –

ADMINISTRATIVO –

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL –

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 –

APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA –. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –

PREFEITO MUNICIPAL –

ART. 23, I, DA LEI N. 8.429/1992 –

PRESCRIÇÃO –

NÃO OCORRÊNCIA –

CONTAGEM A PARTIR DO TÉRMINO DO MANDATO –

DEMORA PARA A REALIZAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA E CITAÇÃO IMPUTÁVEL AO PODER JUDICIÁRIO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO – RETROAÇÃO À DATA DA PROPOSITURA –

PRECEDENTES DESTA CORTE. REVISÃO –

SÚMULA N. 7/STJ –

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA –

APLICAÇÃO DE MULTA –

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I – (...).

II -
Segundo orientação consolidada neste Tribunal Superior, na hipótese do ato ímprobo ser imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo para ajuizamento da ação é de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia após o término do exercício do mandato ou o afastamento do cargo, momento em que ocorre o término ou cessação do vínculo temporário estabelecido com o Poder Público. Precedentes.

III – (...). (AgInt no REsp 1842217/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 08/09/2020, DJe 17/09/2020). (Negritei).

No caso vertente, verifico que, de fato, o Ministério Público Estadual afirmou, na inicial, que a pessoa jurídica
Machado & Carvalho Construção e Comércio Ltda., em conluio com o então Prefeito, Valdeir Divino Cruz de Oliveira, praticou ato de improbidade administrativa, por ofensa aos Princípios da Administração Pública.

Nota-se que a conduta da Requerida está atrelada à do Requerido Valdeir Divino Cruz de Oliveira.

Ocorre que o mandato interino do Requerido Valdeir Divino Cruz de Oliveira encerrou-se em
16/06/2009,
e a presente Ação Civil Pública foi proposta em
09/09/2016
, portanto, após 05 (cinco) anos do término do mandato do Gestor. Logo, impõe-se o reconhecimento da prescrição, nos termos do artigo 23, inciso I, da Lei n. 8.429/1992.

Por tais considerações,
ACOLHO
a prejudicial de prescrição, para reconhecer a ocorrência da prescrição, com relação à pretensão de condenação da Requerida Machado & Carvalho Construção e Comércio Ltda., nas penalidades previstas na LIA, julgando extinta a ação, com resolução do mérito.

Com vistas a evitar repetição de argumentos, reconheço, também, a prescrição, atinente às sanções previstas no artigo 12, da LIA, concernente à Tomada de Preços n. 01/2009, com exceção do ressarcimento do dano que é imprescritível.

Nessa quadra, a análise da ACP fica restrita à pretensão de ressarcimento ao erário.

O
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 852.475/SP, em repercussão geral, decidiu que as ações de ressarcimento, fundadas em ato de improbidade administrativa, são imprescritíveis. Veja-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL
–
DIREITO ADMINISTRATIVO
–
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
–
IMPRESCRITIBILIDADE
–
SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5
o
, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5.
São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento. (RE n. 852.475/SP, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 08/08/2018). (Negritei).

O pedido de ressarcimento ao erário teve como causa de pedir a ocorrência do ato de improbidade administrativa, praticado pelos Requeridos José Ocifarne Ferreira, Prefeito Municipal de Araguainha-MT, Adjúnior Alves de Oliveira, Ademilso Alves de Oliveira, Antônio Bonfim de Oliveira, todos membros da Comissão de Licitação, que, segundo o Ministério Público Estadual, direcionaram a licitação – Tomada de Preços n. 01/2009 – para que a empresa
Prosper Engenharia e Construção Ltda.-ME se sagrasse vencedora do certame, com a existência de sobrepreço e pagamento por serviço não contratado.

Analisando os elementos probatórios, constantes do caderno processual, entendo que inexiste qualquer demonstração de que os Requeridos atuaram no sentido de privilegiar a Requerida
Prosper Engenharia e Construção Ltda.-ME.

O
Autor não mencionou, na inicial, como os Requeridos agiram em benefício da empresa vencedora do certame, quais foram suas ações que beneficiaram a referida pessoa jurídica. Logo, é certo que não obteve êxito de comprovar o desvio de conduta alegado.

Na verdade, o
Parquet
sustenta sua tese, única e exclusivamente, na denúncia realizada pela empresa Solutions Corp. Assessoria Empresarial Ltda. que, à época, tentou retirar o edital da licitação na Prefeitura, mas o então Prefeito Valdeir Divino Cruz de Oliveira disse que desconhecia a existência da licitação, que não encontra respaldo nas provas constantes dos autos, pois houve divulgação da Tomada de Preços no Diário Oficial do dia 04/06/2009, indicando o local e horário para acesso ao edital convocatório (id. 94304529, pág. 125).

Ademais, conforme salientado pelos Requeridos José Ocifarne, Antônio Bonfim de Oliveira, Ademilso Alves de Oliveira e Adejunior Alves de Oliveira, no Inquérito Civil, não foram procurados por nenhuma empresa interessada na Tomada de Preços.

Com efeito, se não houve comprovação de que houve conluio entre o Prefeito e os membros da Comissão de Licitação, para direcionar a licitação à empresa
Prosper Engenharia e Construção Ltda.-ME, é evidente que não ficou configurada a prática de ato de improbidade administrativa.

Dessarte, afastada a prática de ato ímprobo, o pleito de ressarcimento, dele decorrente, não se mostra cabível, como bem decidiu o Julgador singular.

Frise-se que, ainda que a conduta dos agentes públicos fosse considerada ato de improbidade, a condenação ao ressarcimento ao erário não seria factível, porque não ficou demonstrada a sua ocorrência.

O Relatório Técnico n. 230/2016, emitido pelo Centro de Apoio Operacional do Ministério Público – CAOP –, deixou expresso que, na vistoria
in loco
, constatou que os serviços foram executados em sua totalidade. Veja-se:

(...) Apesar disso, pode-se afirmar que os serviços foram executados em sua totalidade. (id. 94304529, pág. 226).

Ademais, consoante afirmativa do Magistrado
a quo
, a planilha adotada como referência pelo CAOP – SINAPI –, para apontar a existência de sobrepreço, não é vinculativa às empresas licitantes e nem obriga os entes públicos, constituindo apenas a diretriz para a elaboração do orçamento de referência da obra e serviço a serem executados.

Frise-se que o suposto sobrepreço correspondeu apenas a 1,07% do custo total do serviço, o que leva a presunção de que, de fato, inexistiu.

Com relação ao pagamento da placa da obra, no valor de R$ 1.170,96 (mil, cento e setenta reais e noventa e seis centavos), sem o correspondente aditivo, penso que se trata de mera irregularidade que não implica a prática de ato ímprobo, principalmente porque sua instalação é obrigatória, conforme preceitua o artigo 16, da Lei n. 5.194/1966.

Desse modo, a manutenção da sentença de improcedência do pedido de ressarcimento ao erário é medida impositiva.

Forte nessas razões,
ACOLHO
a prejudicial de prescrição, para reconhecer a ocorrência da prescrição, com relação à pretensão de condenação da Requerida Machado & Carvalho Construção e Comércio Ltda., nas penalidades previstas na LIA, julgando extinta a ação, com resolução do mérito e, no mérito,
RATIFICO
a sentença, quanto à improcedência do pedido de ressarcimento ao erário, em Reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2021