Tribunal: TJMT
Processo: 1001028-61.2020.8.11.0047
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001028-61.2020.8.11.0047
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liminar, Nomeação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ALDIANE FERREIRA MARQUES - CPF: 018.124.781-00 (APELADO), CASSIANO D CRISTIAN DA SILVA JULIANI - CPF: 745.451.751-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE FIGUEIROPOLIS D'OESTE - CNPJ: 01.367.762/0001-93 (APELANTE), MUNICIPIO DE FIGUEIROPOLIS D'OESTE - CNPJ: 01.367.762/0001-93 (REPRESENTANTE), PREFEITO MUNICIPAL DE MUNICIPIO DE MUNICIPIO DE FIGUEIROPÓLIS D ́OESTE (APELANTE), ROSANGELA FERREIRA DE MATOS - CPF: 010.351.431-78 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. E, EM SEDE DE REMESSA NECESSARIA RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO E POSSE EM CONCURSO PÚBLICO –
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – VIOLAÇÃO CARACTERIZADA – ORDEM CONCEDIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, possui direito subjetivo à nomeação.

Inexistindo demonstração de situação excepcional a justificar a recusa da nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital regulamentador do certame, configura-se a violação ao direito líquido e certo do Impetrante.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Município de Figueirópolis D ́Oeste contra sentença do Juízo da Vara Única da Comarca de Jauru que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Aldiane Ferreira Marques, concedeu a ordem para determinar a imediata nomeação do Impetrante para o cargo de Motorista II, para o qual foi aprovado em 2º lugar no Concurso Público regido pelo Edital n. 01/2019 (id. 90866479).

Alega que as vagas para o cargo de motorista previstas em outro processo seletivo - Edital nº 001/2021 - se destinam a suprir eventual necessidade de substituição de servidores afastados, razão pela qual não têm o condão de caracterizar preterição dos aprovados no concurso anterior, no qual foi aprovado o Apelado.

Sustenta que o ocupante do cargo de Motorista II deve conduzir ônibus escolares e caminhões com equipamentos acoplados, mas, em razão da pandemia, nenhum profissional está efetivamente trabalhando, uma vez que ainda não foram retomadas as aulas presenciais.

Afirma que o Processo Seletivo nº 001/2021 foi suspenso antes da prolação da sentença, não havendo prova da contratação precária de servidor para o referido cargo.

Alega que a nomeação do Apelado, neste momento, é desnecessária à Administração e caracteriza gasto desnecessário do dinheiro público, pois nem os servidores/motoristas lotados em seus cargos estão trabalhando.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, a fim de reformar a sentença e denegar a segurança.

Em contrarrazões, o Apelado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 90866490).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 93671497).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Para melhor compreensão da controvérsia, passo a breve análise da situação fática.

Em concurso público regido pelo Edital nº 01/2019, para provimento de 02 (duas) vagas para o cargo de Motorista II (id. 90866030), o Apelado foi aprovado em 2º lugar (id. 90866032), mas sustenta que, ainda na vigência do referido certame, a municipalidade promoveu contratações a título precário e abriu processo seletivo simplificado para preenchimento do mesmo cargo, o que sustenta caracterizar preterição.

Pois bem. Tal como observado quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 1026127-77.2020.8.11.0000, interposto contra decisão concessiva de liminar, constam dos autos dois editais, a saber:

·

Edital nº 001/2019, destinado ao preenchimento de 02 (duas) vagas para o cargo de Motorista II, para o qual foi nomeado apenas o candidato classificado em primeiro lugar (id. 90866030).

·

Edital simplificado nº 001/2021, visando a formação de cadastro reserva para seleção de “candidatos para ingresso no Quadro Temporário da Prefeitura Municipal de Figueirópolis D’ Oeste” (id. 90866470).

Sabe-se que
mandado de segurança
é remédio de natureza constitucional destinado a proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida, e, muito menos, depender a narrativa de instrução probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, nota-se que o caso vertente comporta concessão da ordem, nos exatos termos da sentença.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 598.099/MS), fixou o entendimento de que o candidato aprovado no concurso público dentro do número de vagas previsto no Edital, tem direito subjetivo à nomeação. Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher
o momento
no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito
do concursando aprovado e, dessa forma, um
dever
imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação
para a própria Administração e, portanto, um
direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. (...). (RE n. 598.099/MS RG - Relator(a): Min. Gilmar Mendes - Tribunal Pleno - julgado em 10/08/2011 - RG - Mérito DJe-189 – divulg. 30-09-2011 – public. 03-10-2011).

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a orientação do STF, pacificou o entendimento,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXISTÊNCIA DE SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS QUE PODERIAM JUSTIFICAR O FATO DE A ADMINISTRAÇÃO NÃO CUMPRIR AS NORMAS QUE REGEM O CERTAME. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA SUFICIENTE E CLARA PARA QUE FOSSEM CARACTERIZADAS AS SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS.

1. (...).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito.

3. (...). (AgInt no RMS n. 57.880/SP - Rel. Ministro Herman Benjamin – Segunda Turma - julgado em 16/05/2019 - DJe 30/05/2019).

No presente caso, é fato incontroverso que o Impetrante, ora Apelado, foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital regulamentador do certame,
válido até outubro de 2021
.

Assim, o Apelado tem direito subjetivo à nomeação, por ser dever de boa-fé da Administração respeitar as regras do Edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

A não nomeação do Apelado – aprovado dentro do número de vagas ofertadas – configura violação ao Princípio da Proteção à Confiança, conforme salientado pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE n. 598.099/MS RG.

Com efeito, quando a Administração Pública convoca interessados para participar de seleção para preenchimento de determinadas vagas no Serviço Público, gera inequívoca expectativa quanto ao seu comportamento, de modo que os cidadãos que decidem participar do certame confiam que o Estado atuará conforme o regramento constante do edital.

Nessa quadra, é certo que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o melhor momento para proceder à nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, por se tratar de direito subjetivo do concursando aprovado.

Entrementes, segundo o entendimento esposado pelo STF, ao julgar o RE n. 598.099/MS RG, podem ocorrer determinadas situações que justifiquem soluções diferenciadas, sempre de acordo com o interesse público. Veja-se:

Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchida as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a)

Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.

b)

Imprevisibilidade: a situação a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a
ultima ratio
da Administração Pública.

Ocorre que, no caso dos autos, não se observa nenhuma situação excepcional a justificar a negativa de nomeação do Apelado, aprovado em segundo lugar.

Pelo contrário, a Prefeitura Municipal de Figueirópolis D’ Oeste – MT abriu “Processo Seletivo Simplificado, destinado a selecionar candidatos para ingresso no Quadro Temporário” e para formação de cadastro reserva para o cargo de Motorista II, o mesmo para o qual o Apelado foi aprovado (id. 90866470, p. 11).

Ora, tal situação evidencia comportamento contraditório por parte da Administração Pública, que realiza concurso para preenchimento de cargos de provimento efetivo - o que pressupõe necessidade e disponibilidade orçamentária para tanto -, mas, de outro lado, deixa de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas, e, às vésperas da expiração do prazo de validade do certame, abre processo seletivo para contratação de temporários para os mesmos cargos.

Sabe-se que os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, consectários do Princípio da Legalidade, vedam à Administração Pública agir de forma desarrazoada ou desproporcional, e, havendo atuação exorbitante do agente público, incumbirá ao Poder Judiciário, se provocado, impedir a consumação do ato, sem que se caracterize invasão à discricionariedade do administrador.

Por estas razões, subsiste o entendimento exarado quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 1026127-77.2020.8.11.0000, no sentido de que evidenciada a violação a direito líquido e certo do Impetrante, ora Apelado, porquanto aprovado
dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital
n. 001/2019, o prazo do certame estar prestes a expirar (outubro de 2021) e o Município Apelante não demonstrou a ocorrência de situação excepcional a justificar a sua não nomeação.

Registre-se, por oportuno, que este Tribunal já se manifestou sobre casos idênticos:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEFERIU A TUTELA RECURSAL – CONCURSO PÚBLICO DO DETRAN/MT – SUSPENSÃO DO PRAZO DE VALIDADE – INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE DOIS ANOS, PRORROGÁVEL UMA VEZ, POR IGUAL PERÍODO – CF, ART. 37, III – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – MERO INCONFORMISMO COM O DECISUM – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Afigura-se ilegítima a suspensão do prazo de validade do concurso público regido pelo Edital 01/2015 – DETRAN/MT, homologado em 4/9/2015, com prazo de validade de 2 (dois), que fora prorrogado por mais dois, expirando em 4/9/2019, pois já ultrapassado o prazo máximo de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 37, III, da CF. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 598.099/MS, em sede de Repercussão Geral, assentou o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital do concurso possuem direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, após expirado o prazo do certame. (...) (N.U 1011981-31.2020.8.11.0000, Rel. Mário Roberto Kono de Oliveira, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/08/2020, publicado no DJE 19/08/2020).

Por fim, consigno que a alegação do Apelante de que o Processo Seletivo Simplificado foi suspenso em nada altera a conclusão deste julgador, sobretudo se se considerar que o prazo de validade do certame em que o Apelado foi aprovado expirará em menos de 03 (três) meses, e a Administração Pública ainda reluta em nomear concursado aprovado dentro do número de vagas previsto no edital.

Forte nestas razões, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação para manter incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2021