Tribunal: TJMT
Processo: 1000720-30.2020.8.11.0013
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1000720-30.2020.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]
Parte(s):

[JOAO ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 346.075.871-68 (APELANTE), IGOR GUSTAVO VELOSO DE SOUZA - CPF: 032.680.751-93 (ADVOGADO), BANCO VOTORANTIM S.A. - CNPJ: 59.588.111/0001-03 (APELADO), MAURI MARCELO BEVERVANCO JUNIOR - CPF: 047.636.959-24 (ADVOGADO), BANCO VOTORANTIM S.A. - CNPJ: 59.588.111/0001-03 (REPRESENTANTE), BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO - CNPJ: 01.149.953/0001-89 (APELADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA IDOSA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO –

FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“Para a validade do contrato firmado por idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação.”
(RAC n. 1001355-89.2017.8.11.0021, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 07.11.2018)

No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe.

O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.

Segundo entendimento consolidado no STJ, o dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, mas inexiste ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Inteligência do art. 85, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível n
º 1000720-30.2020.8.11.0013 – Pontes e Lacerda

Apelante:
João Alves de Oliveira

Apelados:
Banco Votorantim S.A. e outra.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por João Alves de Oliveira em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por dano moral que move contra o Banco Votorantim S.A. e outra,
reconheceu a prescrição de parte das pretensões formuladas na inicial e julgou improcedente a parte que não restou fulminada pelo instituto.

Inconformado, o apelante pugna pela reforma da senteça, alegando
a nulidade do contrato, ante a inobservância das formalidades previstas no art. 595 do C. Civil, vez que se trata de pessoa idosa e analfabeta, afigurando-se indispensável a formalização do contrato através de instrumento público, visando proteger o idoso da prática de fraude em seu benefício de aposentadoria.

Requer a declaração de inexistência do débito, a condenação dos apelados ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e a restituição em dobro dos valores pagos,
além do afastamento da sanção imposta de litigância de má-fé,
invertendo-se o ônus sucumbencial.

A apelada apresentou contrarrazões (id.
70399469)
, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá,

de fevereiro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R
Recurso de Apelação Cível n
º 1000720-30.2020.8.11.0013 – Pontes e Lacerda

Apelante:
João Alves de Oliveira

Apelados:
Banco Votorantim S.A. e outra.

VOTO

Cinge-se dos autos que João Alves de Oliveira moveu ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por dano moral contra o Banco Votorantim S.A. e outra., aduzindo ser idoso e analfabeto e que está sofrendo descontos indevidos em seu benefício do INSS, referente ao empréstimo consignado n. 235145681, no valor de R$1.731,27 (mil, setecentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), que não foi contratado, sendo descontadas 58 parcelas de R$53,60 (cinquenta e três reais e sessenta centavos) cada. Pugnou pela concessão da justiça gratuita, além da inversão do ônus da prova e a declaração de nulidade do contrato de empréstimo firmado de forma fraudulenta, condenando as instituições financeiras a devolução em dobro do valor descontado, bem como ao pagamento de indenização por dano moral.

O douto magistrado
a quo
, sob a premissa que se trata de obrigação de trato sucessivo, considerando que o primeiro desconto ocorreu em 07 de outubro de 2014 e o ajuizamento da demanda se deu em 06.03.2020, declarou a prescrição quanto a pretensão indenizatória referente às prestações vencidas de
07.10.2014 a 06.03.2015
.

Na outra parte da pretensão autoral, referente aos
descontos que persistiram no período de abril/2015 a julho/2019
, a demanda foi julgada improcedente, condenando o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$2.200,00 (dois mil e duzentos reais), nos termos do art. 85, §2°, incisos I a IV, do CPC, restando a execução de tais verbas suspensa em decorrência da concessão dos benefícios da gratuidade da justiça (id. 70409450).

Irresignado, o apelante pugna pela reforma da senteça, alegando
a nulidade do contrato, ante a inobservância das formalidades previstas no art. 595 do C. Civil, vez que se trata de pessoa idosa e analfabeta, afigurando-se indispensável a formalização do contrato através de instrumento público, visando proteger o idoso da prática de fraude em seu benefício de aposentadoria.

Reconhecida a nulidade, pugna pela declaração de inexistência do débito, a condenação dos apelados ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e a restituição em dobro dos valores pagos,
além do afastamento da sanção imposta de litigância de má-fé,
invertendo-se o ônus sucumbencial.

Por proêmio, padece de interesse recursal
o afastamento da multa por litigância de má-fé, pois inexistiram as cominações na sentença recorrida, motivo pelo qual deixo de conhecer de parte do recurso.

Ultrapassada a questão, verifico que a celeuma não é de difícil elucidação.

In casu
, pelo que se denota dos autos, o recorrente aduz ser idoso e analfabeto, tendo sofrido descontos supostamente indevidos em seu benefício do INSS, referente ao empréstimo consignado n.
235145681 que não foi regularmente contratado, sendo descontadas 58 parcelas de R$53,60
, cada.

Apresentado o suposto contrato entabulado entre as partes pelos apelados, o cerne da questão está em saber se o negócio jurídico realizado cumpriu as formalidades específicas exigidas na lei para sua validade, porquanto o autor, suposto tomador do empréstimo consignado, trata-se de pessoa idosa e analfabeta.

É certo que a senilidade,
per si
, não é causa de incapacidade da pessoa física, entremente, a formalização de negócios jurídicos com pessoas analfabetas exige a comprovação de que ele tenha compreensão das cláusulas, por isso a própria norma jurídica determina que o contrato deve ser realizado mediante representante constituído por meio de instrumento público, ou ainda, por meio da assinatura a rogo com a subscrição de duas testemunhas, conforme preceitua o art. 595, do C. Civil, confira, verbis:

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.”

Dessa forma, repiso ser essencial que o procurador que assina a rogo tenha essa condição advinda de instrumento público, a fim de assegurar que o contratante terá real conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências, resguardando-se, com isso, pressuposto essencial do contrato: a vontade das partes.

Outro não é o ensinamento do Mestre Orlando Gomes, vejamos,
verbis
:

“Para valer, é preciso que seja assinado por pessoa que esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo necessário, ainda, que seja subscrito por duas testemunhas. A assinatura pode ser autógrafa ou hológrafa. No primeiro caso, é do próprio punho. Quando o contratante não sabe ou não pode assinar seu nome, a outrem, a seu rogo, é permitido fazê-lo. Diz-se, então, que a assinatura é hológrafa, ou, vulgarmente, a rogo.
Se, porém, o contratante é analfabeto, a assinatura a rogo deve ser aposta em instrumento público
[...].”
(Contratos, 26ª Ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008, págs. 62 e 63)

Na espécie, o contrato n.
235145681 (ids. 70408991 e 70408992
)
não deixa dúvidas que a forma prescrita em lei não foi observada, porquanto há apenas o assentamento da digital do apelante, assinado por duas testemunhas, porém, não consta a assinatura a rogo nem o instrumento público mencionado, tornando o negócio nulo, sem qualquer validade, nos termos dos arts. 104, inc. III e 166, inc. IV, ambos do C. Civil.

A jurisprudência não destoa desse entendimento, vejamos:

“A
PELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – REVELIA – PRESUNÇÃO RELATIVA DA VERACIDADE DOS FATOS – EMPRESTIMO CONSIGNADO – DESCONTOS REALIZADOS SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – IDOSO E ANALFABETO – NEGÓCIO JURÍDICO NULO – ARTIGO 104, I E III, DO CÓDIGO CIVIL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – PARTE AUTORA COM VÁRIAS AÇÕES SIMILARES ONDE OBTEVE ÊXITO NO RECEBIMENTO DA REPARAÇÃO – FATOR A SER OBSERVADO – INDENIZAÇÃO INDEVIDA – PRECEDENTES – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO E RECURSO DO REQUERIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

A revelia do réu, por si só, não induz à procedência do pedido formulado na demanda, mas apenas à presunção relativa de veracidade dos fatos articulados na inicial, que por sua vez não desonera a parte demandante de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. É nulo o negócio jurídico celebrado entre a instituição financeira e o agente que ostente vulnerabilidade, consoante hipótese dos autos, haja vista que a legislação de regência determina que o negócio seja celebrado mediante instrumento público, o que implica na presença obrigatória das partes perante o tabelião de Cartório devidamente registrado, ou ainda por intermédio de procurador regularmente constituído outorgando-lhe poderes por meio de instrumento público.

Verificada a ilegalidade da contratação, torna-se insubsistente a dívida, autorizando a restituição dos valores descontados dos seus proventos na forma simples, dada a ausência de demonstração de má-fé do banco no caso concreto.

Embora os abatimentos no benefício previdenciário da parte autora tenham lhe ocasionado transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, considerando a existência de várias ações propostas em casos similares, fator que deve ser observado, reputa-se adequado afastar a indenização por danos morais vindicado, a fim de se evitar o locupletamento indevido do mesmo. Precedentes.
” (TJMT, RAC 1001931-38.2019.8.11.0013, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel. Desa. Antônia Siqueira Goncalves, 16.12.2020)

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - CONTRATANTE ANALFABETA - ASSINATURA A ROGO E POR INETRUMENTO PÚBLICO - INDISPENSABILIDADE - AUSÊNCIA DE TÍTULO VÁLIDO - EXTINÇÃO MANTIDA. - O objetivo da norma contida na Lei n. 1.060/50 é propiciar àqueles que são efetivamente pobres o acesso ao judiciário. Não é fazer o pagamento das custas processuais uma faculdade. As partes estão obrigadas ao recolhimento das custas, exceto nos casos em que forem pobres, situação esta que não restou provado pelo exeqüente.
- No contrato firmado por analfabeto, indispensável que a assinatura seja a rogo e por instrumento público. - Verificada a falta de requisito essencial à validade do contrato, porque ausente o consentimento de vontade da contratante de forma válida, correta a decisão que decretou a extinção do feito sem julgamento de mérito, uma vez que tal documento não obedece a forma exigida pelo art. 585, II, do Código de Processo Civil
”.
(TJMG, RAC n. 10280130012535001, 16ª Câm. Cív., Rel. Des. Batista de Abreu, j. 30.01.2014 – negritei)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – RECIBO ASSINADO POR ANALFABETO – QUESTÃO NÃO APRECIADA NO VOTO – OMISSÃO – EXISTÊNCIA – NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO – FORMALIDADE NECESSÁRIA PARA SUA VALIDADE – AUSÊNCIA DE REQUISITO DE VALIDADE – NULIDADE – DÉBITO EXISTENTE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS.

Pode o analfabeto contrair obrigações, exigindo-se, contudo, para a validade do respectivo contrato que ele seja formalizado por instrumento público ou por instrumento particular assinado a rogo por intermédio de procurador constituído por instrumento público
.”
(TJMT, RED n. 109341/2014, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 06.07.2016 – negritei)

Destarte, a declaração de inexigibilidade do débito em questão é medida que se impõe. Nesse sentido:

“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINAR DE DIALETICIDADE SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. REJEITADA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. ALEGAÇÃO DE ENCONTRAR-SE EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO COMPROVADA. CONTRATO FIRMADO POR INDÍGENA ANALFABETO EM DESCONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

[...]
Mantém-se a sentença que julgou procedente a ação de anulação de contrato de empréstimo bancário cumulada com repetição de indébito cumulada com pedido de tutela antecipada, uma vez constatada a invalidade da contratação de empréstimo consignado firmada por pessoa analfabeta, realizada em desacordo com o disposto no art. 595 do Código Civil, eis que evidente a nulidade do negócio celebrado
.”
(TJMS, RAC n. 08002098920128120038 MS 0800209-89.2012.8.12.0038, 1ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernandes Martins, j. 27.09.2016 – negritei)

Logo, constatada a inexistência de débito, resta evidente o dever dos apelados restituírem os valores pagos de forma indevida pelo apelante, após a devida apuração, em sede de liquidação de sentença, contudo,
de forma simples e não em dobro
, ante a falta de comprovação da má-fé. Sob este prisma, o seguinte precedente:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TR. PREVISÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOBRO. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

3.
A jurisprudência iterativa da Terceira e Quarta Turma orienta-se no sentido de admitir, em tese, a repetição do indébito, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver, mas sempre na forma simples
. Precedentes.

4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”
(STJ, REsp n. 401.589/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 04.10.2004 – negritei)

“Direito civil. Agravo no agravo de instrumento. Repetição do indébito. Forma simples.

-
O entendimento dominante neste STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé
.

Negado provimento ao agravo.”
(STJ, AgRg no AG n. 570.214/MG, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2004 – negritei)

Não obstante, repiso que a referida repetição, à que alude o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, pressupõe a existência de má-fé do credor, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Ainda sobre o tema:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA EMPRESTIMO NÃO CONTRATADO. FRAUDE. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

A situação narrada nos autos, na qual foram cobrados valores por empréstimo não contratado pela parte autora, caracteriza dano moral e gera o dever de indenizar O valor do dano moral deve ser estabelecido de maneira a compensar a lesão causada em direito da personalidade e com atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Valor reduzido.
A devolução do indébito deve ser de forma simples, pois a repetição em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor
. Apelação do parcialmente provida”.”
(TJRS, RAC n. 70072621097, 10ª Câm. Cív., Rel. Marcelo Cezar Muller, j. 30.03.2017 – negritei).

Destaco que a restituição deverá limitar-se as parcelas descontadas no período de
abril/2015 a julho/2019,
mormente prescritas as parcelas anteriores.

Em relação à indenização por dano moral, em que pese posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento de que a simples cobrança indevida não caracteriza o dano moral
in re ipsa
, sendo imprescindível a demonstração prejuízo pela parte, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes. Explico.

É cediço que a indenização por dano moral é cabível quando estão presentes os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade.

No caso em apreço, não existe qualquer demonstração de que tenha, efetivamente, ocorrido dano moral. De salientar que, mesmo que esteja presente o ato ilícito (cobrança indevida), não há comprovação de prejuízo na esfera extrapatrimonial, ônus do qual não se desincumbiu o apelante, a teor do art. 373, I do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de que “
não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida,
quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em
cadastro de inadimplentes
.” (STJ, AgInt no AREsp 1682299/MT, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 21.09.2020).

Nesse sentido, soa a jurisprudência deste eg. Tribunal, vejamos:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PESSOA INDÍGENA, IDOSA E ANALFABETA– REQUISITOS LEGAIS NAO OBSERVADOS – VICIO NA RELACAO JURIDICA – RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE – RESTITUICAO SIMPLES – ORDEM DE PAGAMENTO COMPROVADO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – DISTRIBUIÇÃO DO ONUS DE SUCUMBENCIA – SENTENCA REFORMADA – PRECEDENTES DA 3ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TJ/MT – DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL EM RELAÇÃO AO DANO MORAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando celebrado por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

A comprovação de repasse dos valores ao consumidor, ainda que decorrente de negócio jurídico nulo, afasta a má-fé da instituição financeira, a ensejar na devolução dos valores descontados, de forma simples, não havendo que se falar, também, em dano moral indenizável.

A luz do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte
”.
(
TJMT, RAC 1000200-07.2019.8.11.0110, 3ª Câm. Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 11.11.2020)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser reformada para declarar a inexistência do débito descrito na inicial, condenando os apelados a restituírem, na forma simples, os valores pagos de forma indevida pelo autor, após a devida apuração, em sede de liquidação de sentença,
restrito as parcelas descontadas no período de abril/2015 a julho/2019,

com incidência de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária a partir de cada desembolso, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, de fevereiro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021