Tribunal: TJMT
Processo: 0000448-42.2010.8.11.0033
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000448-42.2010.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), GILMAR PEREIRA FAGUNDES - CPF: 323.052.229-04 (APELANTE), GERVAZIO MAY - CPF: 387.555.569-49 (APELANTE), MARCOS REGAZOLLI (APELANTE), JOSE PEDRO DE ALCANTARA JR - CPF: 968.368.061-53 (ADVOGADO), MPEMT - SÃO JOSÉ DO RIO CLARO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – INDEPENDÊNCIA DA INSTÂNCIA JUDICIAL E ADMINISTRATIVA - RECURSO DESPROVIDO.

Em razão da independência entre as instâncias administrativa, civil e criminal, a vistoria dos atos pelo TCE não impede o processamento do fato ação civil por improbidade administrativa.

A ilegalidade que se busca responsabilizar por meio da Lei nº 8.429/92 é aquela qualificada, não bastando a mera ocorrência de ilegalidade ou irregularidade para que seja o ato considerado ímprobo. Assim, a ação ou omissão que causa lesão ao erário e caracteriza ato de improbidade administrativa exige o dolo ou a culpa grave.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível aviado por
Gilmar Pereira Fagundes
e
Gervázio May
, objetivando a reforma da sentença exarada na Ação de Improbidade Administrativa movida pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, em que o
juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, condenando os réus:

“ (...) pela prática de atos de improbidade previstos nos artigos 10, inciso VIII e XII e 11, caput, ambos da lei 8429/92, às seguintes penas:

1 – Ressarcimento, de forma solidária, pelo desvio de recursos públicos de forma ilegal, do valor integral do dano verificado, no importe de R$9.500,00 (nove mil e quinhentos reais), acrescidos de juros e correção monetária;

2 – Suspensão de seus direitos políticos pelo período de 05 (cinco) anos, e;

3 – Proibição de contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos.

Condeno-as, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais. (...)”

Os apelantes defendem, em síntese, ausência de liame subjetivo e inexistência de dano ao erário, alegando que a inexistência de locação do veículo, bem como o pagamento dos valores devidos pela alienação do bem ao município, além da validade do contrato n. 99/2008.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso

(ID. 2205896).

Na sequência, a D. Procuradoria-Geral de Justiça, instada a se manifestar, emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação (ID. 83642957)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público de Mato Grosso em desfavor de Gilmar Pereira Fagundes, Gervásio May e Marcos Regazolli, objetivando a responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa inscritos no art. 10, incisos VIII e XII, e art. 11, caput, da Lei federal nº 8.429/92.

Consta da exordial que, em abril de 2009, o Ministério Público enviou ofício ao Prefeito Municipal de Nova Maringá/MT, a fim de que fosse instaurado procedimento administrativo para apurar a prática de improbidade administrativa praticada na gestão do ex-prefeito da cidade, Gilmar Pereira Fagundes, levando-se em consideração o termo de declaração do Sr. João Carlos Soares - que informou ter realizado contrato de aluguel de um veículo de sua propriedade sem prévia licitação, bem como teria vendido o mesmo bem móvel ao município mediante processo licitatório forjado.

No aludido procedimento administrativo foram apuradas as seguintes ocorrências:

i)

Aluguel indevido de um veículo Kombi pela prefeitura pelo período de 03 (três meses);

ii)

processo licitatório forjado para aquisição do referido veículo, sendo que o anterior proprietário confessou não ter participado de procedimento licitatório, tendo, tão somente, assinado contrato de compra e venda do bem;

iii)

Empenho do valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) pelo veículo, dos quais apenas R$ 4.500,00 teriam sido pagos ao Sr. João Carlos Soares.

Ante os fatos supra, o Ministério Público ajuizou a presente Ação Civil Pública para o fim de condenar os requeridos nas sanções do art. 12, incisos II e III da Lei Federal nº 8.429/92, Invalidação do Contrato nº 99/2008, e a condenação dos requeridos nas custas processuais.

O juízo
a quo
julgou parcialmente procedente os pedidos formulados, nos seguintes termos:

“CONDENO os Requeridos, Gilmar Pereira Fagundes e Gervásio May, pela prática de atos de improbidade previstos nos artigos 10, inciso VIII e XII e 11, caput, ambos da Lei 8.429/92, às seguintes penas:

1 – ressarcimento, de forma solidária, pelo desvio de recursos públicos de forma ilegal, do valor integral do dano verificado, no importe de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais), acrescidos de juros e correção monetária;

2 – Suspensão de seus direitos políticos pelo período de 05 (cinco) anos; e

3 – Proibição de contratarem com O Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que, por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos.

Condeno-as, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais.

Deixo de condená-los aos honorários advocatícios da parte adversa, em razão de tal verba constituir direito autônomo do advogado (artigo 22 da EOAB). ”

Contra o
decisum
recorrem Gilmar Pereira Fagundes e Gervázio May, ao argumento de que, durante auditoria realizada pelo TCE/MT em 2008, após o afastamento do ex prefeito Gilmar pereira Fagundes, não houve nenhum apontamento acerca de possível irregularidade com o contrato 99/2008; inexiste prova nos autos a comprovar a locação do veículo, e a inconsistência do relatório final apresentado no processo administrativo nº 01/2009, instaurado pelo município de Nova Maringá; ausência de liame subjetivo.

a) Improbidade Administrativa e Tribunal de Contas de Mato Grosso. Independência das instâncias judicial e administrativa.

De início, no que atine ao fundamento de que durante a auditoria realizada pelo TCE/MT não foram constatadas irregularidades no que concerne ao contrato de n. 99/2008, tem-se que, independentemente de qualquer discussão sobre as deliberações emanadas pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, a lei não exclui a apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal).

A Lei de Improbidade Administrativa não podia ser diferente ao deixar isso suficientemente claro:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas
.
(Destaquei)

Desta feita, agentes públicos envolvidos na prática de atos administrativos contaminados por vícios de irregularidade, em afronta a princípios da administração pública ou demais condutas ímprobas narradas na Lei n. 8429/1992, estão sujeitos às penas previstas no diploma normativo. A instância administrativa não vincula o órgão judicial em sua análise.

Nessa linha é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS. NÃO VINCULAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO. (...)
2. O STJ fixou orientação no sentido de que o prosseguimento da ação de improbidade administrativa independe da aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do artigo 21, II, da Lei 8429/92.
(...) (AgRg no REsp 1407540/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 19/12/2014. ”

(Destaquei)

Logo, resta afastada a tese de interdependência entre as esferas penal, cível e administrativa.

b) Inexistência de prova nos autos a comprovar a locação do veículo do relatório final apresentado no processo administrativo nº 01/2009, instaurado pelo município de Nova Maringá.

Os atos administrativos devem observar os princípios da Administração Pública (legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, interesse público, etc.), sob pena de o agente público ter a sua atuação caracterizada como ato de improbidade administrativa.

É o que dispõe o caput do art. 37 da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

e, também, ao seguinte (...)”
(Destaquei)

Sobre a aplicação do art. 37, § 1º, da Constituição Federal, no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, Arnaldo Rizzardo assim leciona:

“
A impessoalidade se refere à realização dos atos sem conotação especial à pessoa do agente, ou aos interesses particulares, de modo a se evidenciar total objetividade e neutralidade na atividade administrativa. Não se dá realce ao indivíduo, de modo a não se encontrarem marcas pessoais
. (...) Muito menos se vinculam ao nome do administrador as obras públicas ou campanhas, bem como, nos planos de governo em qualquer esfera, se permite referência à pessoa dos que chefiam as administrações. Acontece que os atos de governo ou da administração devem ser atribuídos aos órgãos do Poder Público, e não aos indivíduos que os representam. Não lhes pertencem as realizações, as obras, os serviços, e muito menos constituem mérito dos mesmos, importante em reconhecimento dos cidadãos ou governados. (...) Daí, pois, não se admitir a propaganda política ou promoção pessoal de agentes públicos e administradores em geral que apõem os respectivos nomes ou inserem suas fotografias na divulgação de obras e serviços que realizam. Nem cabe a menção, na obra, como realização de determinado governo. Não se noticiam feitos governamentais de uma pessoa que ocupa o cargo, e igualmente do governo de certo partido político.” (Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa, GZ Editora, 2009).
(Destaquei)

Nessa linha intelectiva, cumpre destacar que a Lei de Improbidade Administrativa foi agregada ao ordenamento pátrio com o fito de enquadrar em lei, como condutas proibidas, as que geram enriquecimento ilícito às custas do erário, ferem os princípios da Administração Pública e/ou lesionam os cofres públicos. A intenção é responsabilizar o administrador desonesto, que atua com interesses contrários aos da Administração, bem como do interesse público primário, tudo para que o patrimônio público e a sua imagem restem salvaguardados
.

É nesse toar que o referido diploma normativo prescreve ser ato ímprobo
liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular
. Confira-se:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório
ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

[...]

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.”
(Destaquei)

Em certos casos, a demonstração da prática do ilícito na improbidade administrativa é tarefa deveras desafiadora. No caso em deslinde, por exemplo, a demonstração da existência de um contrato de locação que se deu de maneira oral, consoante assinalado pelo Sr. João Carlos Soares, por si só, é complexa.

Da análise dos autos, verifica-se que as provas que embasam a existência da locação foram realizadas inteiramente em Procedimento Administrativo que não oportunizou a ampla defesa e o contraditório - declaração do ex-proprietário do carro (Id. 2205549, fls. 05) dando conta da existência do contrato de locação e posterior compra e venda sem prévia realização de licitação, bem como a declaração do Sr. Eliseu Wanderson Junior Ferreira (Id. 2205552, fls. 07), motorista que informou que o veículo se encontrava disponível para a administração desde o mês de março de 2008, ao passo que, de maneira oposta à compreensão juízo singular, tem-se que inexistem nos autos provas concretas há demonstrar a existência do contrato de locação realizado tacitamente.

Este é o posicionamento do STJ, confira-se:

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ATO DE IMPROBIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS SANÇÕES DISCIPLINARES E AQUELAS PREVISTAS NA LEI 8.429/92. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA.
POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. PROVAS SUFICIENTES. EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INCOMPATÍVEL COM A RENDA AUFERIDA.
ADEQUAÇÃO DA PENA. ART. 132, IV DA LEI 8.112/90. ORDEM DENEGADA.
1. À luz do disposto no art. 12 da Lei 8.429/90 e nos arts. 37, § 4º e 41 da CF/88, as sanções disciplinares previstas na Lei 8.112/90 são independentes em relação às penalidades previstas na LIA, daí porque não há necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado da ação por improbidade administrativa para que seja editado o ato de demissão com base no art. 132, IV, do Estatuto do Servidor Público Federal. Precedente do STF: RMS 24.194/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/10/2011.
2. Inexiste vício na motivação da portaria inaugural do processo administrativo disciplinar, quando a autoridade competente explicita adequadamente as razões que ensejaram a instauração do feito. In casu, destacou-se a desproporcionalidade entre o patrimônio e a renda auferida pelo servidor público, assim como o fato de que essa evolução patrimonial decorreu de doações realizadas por pessoas aparentemente sem vínculo com o Auditor da Receita Federal.

3. De acordo com a jurisprudência pátria, é possível a utilização de prova emprestada no âmbito do processo administrativo disciplinar, desde que obedecidos os princípios do contraditório e da ampla defesa.
4. Na espécie, o servidor foi acompanhado durante todo o feito por defensor constituído, tendo sido regularmente notificado de cada fase processual, com oportunidade de requerer a produção de provas, contraditar os documentos juntados aos autos e pedir, por diversas vezes, dilação de prazos, sendo-lhe resguardado, em sua plenitude, o contraditório e o exercício do direito de defesa.
5. Consoante o princípio do pas de nulitté sans grief, não se declara a nulidade sem a demonstração de efetivo prejuízo para a parte que a invoca. Logo, não havendo indícios de que as provas supostamente ilícitas embasaram o ato decisório e a aplicação da pena, deve-se afastar a pretensão anulatória.
6. Não se cogita de indevida quebra do sigilo bancário quando a aferição da evolução patrimonial vale-se das informações contidas nas próprias declarações de bens e de renda prestadas anualmente pelo servidor à Administração, nos termos do art. 1º da Lei 8.730/93.
7. A conclusão do processo disciplinar não está atrelada ao encerramento do procedimento fiscal. Isso porque são procedimentos distintos, regidos por normativos próprios e com finalidades específicas.
8. Eventual decadência do poder de constituir o crédito tributário não atinge o procedimento disciplinar, cujo marco prescritivo é contado a partir da ciência pela Administração dos fatos examinados.
9. O ato impugnado está adequadamente fundamentado e ampara-se em vasto acervo probatório, não se cogitando de falta de proporcionalidade e razoabilidade da sanção, considerando-se a gravidade da conduta (enriquecimento ilícito), a sua incompatibilidade com as atividades desempenhadas pelo Auditor da Receita Federal e o fato de que a demissão, nessa hipótese, é providência expressamente reclamada pelo art. 132, IV, da Lei 8.112/90, ressalvadas as vias oridinárias. 10. Ordem denegada.”
(MS 15.848/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2013, DJe 16/08/2013)

Todavia, no que atine à
compra e venda
, compreende-se que o
conjunto probatório é suficiente para demonstrar a prática dos ilícitos
, vez que a narrativa e os documentos lastreados nos autos são capazes de atestar a narrativa fática subjacente à causa de pedir e subsidiar a análise jurídica dos argumentos de defesa expostos por todos os réus.

É o que se depreende da decisão singular que, nas razões de decidir, assinalou:

“Pois bem, no caso dos autos podemos analisar referida fraude utilizando desses elementos evidenciando que não houve regularidade formal, pois não há comprovação do presente procedimento licitatório. Convém registrar que no relatório às fls.68/70 foi informado que não constam no registro da Prefeitura Municipal de Nova Maringá as licitações realizadas no ano de 2008, o sumiço destes contrato, se é que eles realmente existiram, demonstra a grave falha da administração afrontando os princípios da legalidade, da isonomia, da moralidade e do caráter competitivo. (...)

Comprova-se a materialidade delitiva em que o denunciado praticou fraude à licitação, consistente no ato de aquisição de veículo sem o decido processo licitatório
(...)”
(Destaquei)

No caso, a inexistência da prova de licitação nos arquivos do Município, a declaração do Sr. João Carlos Soares, bem como o contrato de locação, é suficiente para demonstrar a inexistência de licitação no caso concreto e, por via de consequência, a ilegalidade do ato.

c) ausência de liame subjetivo.

Conforme mencionado, a ilegalidade da contratação discutida no presente processo foi reconhecida, constituindo fato incontroverso nos autos.

Referida demonstração, entretanto, não é a única a ser realizada nos atos de improbidade, uma vez que, conforme também entende o STJ, a
“ilegalidade não é sinônimo de improbidade”
(STJ. 1ª Turma. REsp 1414933/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013).

Necessário, portanto, para a caracterização do ato de improbidade administrativa, a necessidade de comprovação do liame subjetivo, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE PROCESSO DE LICITAÇÃO. EXISTÊNCIA ELEMENTO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE REGRESSO. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. (...) 6.
O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescriçoes da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Portanto, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.
(...)
(REsp 1790617/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 25/04/2019)
(Destaquei)

Nesse sentido, convém pontuar que a Lei de Improbidade Administrativa foi agregada ao ordenamento pátrio com o escopo de enquadrar em lei como condutas proibidas as que geram enriquecimento ilícito às custas do erário, que ferem os princípios da Administração Pública e que lesionam o erário.

A ilegalidade que se busca responsabilizar por meio da Lei nº 8.429/92 é aquela qualificada, não bastando a mera ocorrência de ilegalidade ou irregularidade para que seja o ato considerado ímprobo. Assim, a ação ou omissão que causa lesão ao erário e caracteriza ato de improbidade administrativa exige o dolo ou a culpa grave.

O magistrado
a quo
considerou que os Apelantes, ao não realizarem o procedimento licitatório, incorreram em ato de improbidade, pois violaram os princípios da administração pública:

“A prova da existência do elemento subjetivo da culpa, normalmente é feita pela análise da conduta do agente dentro do cenário fático em que ele se encontrava, pontuando-a com o dever de cuidado e previsibilidade de resultado que espera do homem médio.

No caso, o dano ao erário oriundo da inobservância do procedimento licitatório é totalmente previsível ao homem médio, notadamente por aquele que exerce o mais alto cargo do poder executivo municipal, que conta, inclusive, com uma ordem de profissionais como contadores e advogados escolhidos por ele, para assessorá-lo nesse mister, tudo a evidenciar a culpa dos réus na geração desse dano. ”

In casu
, a má-fé evidencia-se na ação consciente em não realizar o devido procedimento licitatório, quando a hipótese o exigia.

Deste modo, comprovada a má-fé dos apelantes, evidenciado o dano ao erário e a transgressão aos princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade previstos no art. 3º da Lei n. 8.666/1993, é de se concluir pelo não provimento do recurso, e pela manutenção do enquadramento da conduta do réu nos artigos 10,
caput
inciso XII e 11, caput da Lei de Improbidade Administrativa.

Isso posto,
nego provimento
ao recurso, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2021