Tribunal: TJMT
Processo: 0004376-26.2017.8.11.0010
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-02
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004376-26.2017.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOSE RODRIGUES PORTO - CPF: 340.442.801-34 (VÍTIMA), VANESSA BATISTA DA SILVA PINTO - CPF: 062.310.651-54 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004376-26.2017.8.11.0010

APELANTE: VANESSA BATISTA DA SILVA PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA, COM A FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA N. 231 DO STJ – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA – INTELIGÊNCIA DO ART. 109, INC. V, C/C O ART. 110, § 1º, AMBOS DO CP – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA RÉ –
RECURSO PROVIDO,
EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“As condenações transitadas em julgado pelo crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não podem ser utilizadas para fundamentar os maus antecedentes do sentenciado”
(AgRg no AgRg no AREsp 1605930/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 13/05/2020).

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, só é possível exasperar a pena-base com fundamento na não restituição da
res furtiva
quando as consequências do crime resultam em considerável prejuízo à vítima.

Se na primeira fase a reprimenda é fixada no mínimo legal, devem ser desconsideradas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, porquanto não se admite, na segunda fase da dosimetria, a fixação da pena-base aquém do mínimo legal, conforme tranquila jurisprudência, consolidada na Súmula n. 231 do STJ.

Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorre tempo caracterizador da prescrição retroativa (“pena
in concreto
”), nos termos do artigo 109, inciso V, c/c o art. 110, § 1º, ambos do Código Penal.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004376-26.2017.8.11.0010

APELANTE: VANESSA BATISTA DA SILVA PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Vanessa Batista da Silva Pinto, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara, que a condenou à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 165 (cento e sessenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime de furto (artigo 155, § 1°, do Código Penal).

Em suas razões, postula a apelante a
diminuição da pena-base
ao mínimo legal
, sob o argumento de que o juízo
a quo
a exasperou sem fundamentação consistente. Requer ainda a incidência das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, não aplicadas na segunda fase da dosimetria da pena, com a consequente extinção da sua punibilidade em razão do reconhecimento da prescrição retroativa.

Ao final, prequestiona, para fins de eventual recurso especial ou extraordinário, os artigos 59 e 65 do Código Penal.

Tanto o Ministério Público Estadual como a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestaram pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004376-26.2017.8.11.0010

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sem embargo da gravidade dos fatos imputados à recorrente, o deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões, haja vista que sua irresignação se circunscreve à aplicação da pena-base no mínimo legal e à incidência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Dito isso, a fim de melhor visualização das questões recorridas, reproduz-se o trecho da sentença que trata das matérias:

“A pena prevista para o crime de furto é de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos, e multa.

Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que a ré agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a valorar;
é possuidora de maus antecedentes, haja vista que possui uma condenação definitiva por uso de drogas, que apesar de não mais configurar reincidência, nos termos do novel entendimento do STJ, é idônea a macular seus antecedentes
; não há dados concretos nos autos para aferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; os motivos que levaram a acusada à pratica do delito são próprios do tipo; as circunstâncias são próprias do tipo, nada tendo a valorar;
as consequências são graves, uma vez que gerou reflexos na esfera extrapenal, haja vista que a vítima não recuperou toda quantia em dinheiro subtraída, além de a ré ter queimado um cheque de sua propriedade no valor de R$ 657,00 (seiscentos e cinquenta e sete reais), amargando assim, este prejuízo
, nada tendo a valorar; a vítima não contribuiu para o crime.

Analisando as circunstâncias judiciais doso a pena para o crime de furto em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e multa.

Não concorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes e tampouco causas de diminuição de pena
.

Concorre a causa de aumento contida no artigo 155, §1º (repouso noturno), do Código Penal, conforme fundamentação supra, aumento a pena na fração ideal de 1/3 (um terço) passando a dosar a pena em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e multa, que na ausência de outras causas de aumento torno-a definitiva para o crime em análise
.

A pena de multa guarda a devida proporção com a pena privativa de liberdade, ao passo que o dia-multa, com a situação financeira do réu, considerando que a pena privativa de liberdade dosada ultrapassou a metade do limite abstratamente previsto para o tipo em análise (01 a 04 anos), logo, guardando-se esta devida proporção e simetria e, transportando-se para a pena de multa, que abstratamente possui as balizas compreendidas entre 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, tal qual determina a norma de regência, FIXO a pena de multa em 165 (cento e sessenta e cinco) dias-multas, valorando o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.

Nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c” e §3º, do Código Penal, estabeleço o REGIME SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando que a ré teve duas circunstâncias valoradas negativas, a teor do verbete do enunciado da súmula 719, do STF”
(id. 74296472).

Tem-se que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

De parte da fundamentação acima transcrita, depreende-se que o juiz sentenciante reputou negativas as circunstâncias judiciais atinentes aos
antecedentes
e às
consequências do crime
.

Comporta acolhimento a pretensão recursal, dado que não subsistem as justificativas utilizadas para fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Isso porque, no tocante aos
antecedentes
, o juízo
a quo
se equivocou ao utilizar condenação definitiva pelo delito de porte de drogas para consumo (art. 28 da Lei n. 11.343/06) para reputar negativa a referida circunstância judicial, em total descompasso com a jurisprudência tranquila do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES AFASTADOS. SOBRESTAMENTO DO FEITO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte, em recentes julgados, tem decidido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a infringência da referida norma legal não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e sua constitucionalidade está sendo debatida no STF. Precedentes.

2. A Quinta Turma deste Tribunal passou a adotar o entendimento de que, com maior razão, por ser o antecedente um instituto penal subsidiário ao da agravante da reincidência, é incabível, também, a utilização de condenação anterior pelo delito de posse de drogas a título de maus antecedentes
, para aumentar a pena-base, ou para justificar o afastamento do tráfico privilegiado.

3. "O fato de a questão federal debatida nos autos ser objeto de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal não determina o sobrestamento dos julgamentos dos recursos especiais, e sim dos recursos extraordinários eventualmente interpostos em face dos arestos prolatados por esta Corte que tratem da matéria afetada." (AgRg no REsp 1.576.825/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016).

4. Agravo regimental desprovido
(AgRg no REsp 1916629/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA IDONEAMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. ART. 28DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 444 D0 STJ. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PERDIMENTO DE BENS. SUMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

[...] 2.
As condenações transitadas em julgado pelo crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não podem ser utilizadas para fundamentar os maus antecedentes do sentenciado
. Precedentes. Constitui, igualmente, fundamentação inidônea para sopesar negativamente essa vetorial do art. 59 do CP a utilização de condenações não transitadas em julgado, nos termos da Súmula n. 444 do STJ. [...]
(AgRg no AgRg no AREsp 1605930/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 13/05/2020).

De igual modo, a circunstância relativa às

consequências do crime
também deve ser considerada neutra no cálculo da reprimenda basilar, uma vez que
a não recuperação dos objetos subtraídos só pode ser valorada como negativa quando
os prejuízos forem de grande monta, o que não ocorreu no caso em tela, já que o valor estimado de R$ 657,00 (seiscentos e cinquenta e sete reais) não se mostra excessivo, não prestando, portanto,
para recrudescer a pena basilar por se tratar de fato inerente ao próprio tipo penal.

Nesse sentido:

[...] DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO DOS BENS SUBTRAÍDOS E DO COMPORTAMENTO DAS VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Constatando-se que a autoridade apontada como coatora limitou-se a afirmar que as consequências do crime eram negativas tendo em vista que a res furtiva não foi recuperada, não há como sopesar a citada circunstância judicial negativamente, já que, de acordo com os autos, o prejuízo das vítimas não se mostrou excessivo.

Precedente. [...]
(HC 309.732/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 20/05/2015).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL, EM RAZÃO DA NÃO RESTITUIÇÃO DA RES FURTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. CRIME PATRIMONIAL. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA SEM FUNDAMENTO IDÔNEO. INADMISSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DEVIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. Não se mostra válido o fundamento utilizado para valorar as consequências do delito tão somente em razão do fato de não ter sido restituída a res furtiva à vítima, por constituir fator comum à espécie, na medida em que se trata de delito patrimonial. Precedentes. [...]
(STJ - HC: 155711 DF 2009/0236814-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 05/03/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2015).

Desse modo, como todas as circunstâncias judiciais se revelaram favoráveis à recorrente, reduzo a reprimenda basilar para o mínimo legal, isto é, 1 (um) ano de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Quanto à segunda fase dosimétrica, conquanto assista razão à apelante no tocante à incidência da confissão espontânea e da menoridade relativa, não há como aplicá-las
, pois não se permite, neste momento da dosimetria, a fixação da pena-base aquém do mínimo legal, conforme tranquila jurisprudência, consolidada na Súmula n. 231 do STJ.

Também o Pretório Excelso já lançou pá de cal na questão, nestes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. [...] 3. In casu o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: ‘APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE QUASE UM QUILO DE COCAÍNA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PENA-BASE. REDUÇÃO. AFASTAMENTO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DIMINUIÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO). GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS SUBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
3. A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
[...]’ Agravo regimental DESPROVIDO
(STF – ARE: 750896 DF, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: 21-08-2014).

Na terceira fase, mantenho o aumento de 1/3 (um terço) referente à majorante do repouso noturno, ficando a pena definitiva estabelecida em
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa
.

Por força da nova reprimenda aplicada, estabeleço o
regime aberto
para início do seu cumprimento, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2º].

De conseguinte, também deve ser acolhida a pretensão de reconhecimento da prescrição retroativa.

A
apelante foi condenada à pena
in concreto
de
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão
pela prática do crime de furto; logo, seguindo a norma do art. 109 do CP, o prazo prescricional do referido delito é de 4 (quatro) anos.

Ocorre que, na data do fato, a ré era menor de 21 (vinte e um) anos – possuía 18 anos de idade –, o que reduz os prazos de prescrição pela metade, nos termos do artigo 115 do CP, resultando em 2 (dois) anos.

Dessa forma,
como a denúncia foi recebida em
26-6-2017
(último marco interruptivo) e a sentença condenatória proferida em
10-7-2020
, forçoso é reconhecer que a prescrição da pretensão punitiva pela pena
in concreto
do crime ocorreu em 26-6-2019, já estando extinta a punibilidade da acusada na data da decisão que a condenou
.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao apelo para reduzir a pena-base da ré ao mínimo legal, readequando a sua pena definitiva para

1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão,
em
regime aberto
, além do pagamento de
13 (treze) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
.

De conseguinte, reconheço a
prescrição
retroativa da pretensão punitiva do Estado
, julgando extinta a punibilidade da acusada
Vanessa Batista da Silva Pinto
, com supedâneo no art. 109, inciso V, c/c o art. 110, § 1º, ambos do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2021