Tribunal: TJMT
Processo: 0000174-14.2016.8.11.0051
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-03
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000174-14.2016.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes contra a Ordem Tributária]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ANTONIO CESAR DOS SANTOS - CPF: 057.710.418-74 (APELANTE), RUBENS VALIM FRANCO - CPF: 204.124.361-91 (ADVOGADO), LAURO BENEDICTO DE AMORIM VALIM FRANCO - CPF: 000.026.091-69 (ADVOGADO), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), ALBERTO DA ROCHA - CPF: 212.109.699-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDERSON SERGIO DOS SANTOS - CPF: 078.578.478-01 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO REIS LIMA PAZ - CPF: 587.225.728-72 (ADVOGADO), JULIANO KUTIANSKI - CPF: 032.781.551-57 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO CESAR DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – (ART. 1º, INCISO II, C/C ART. 11, C/C ART. 12, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
– 1) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – INOCORRÊNCIA – SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF – CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – LAPSO TEMPORAL NÃO PERCORRIDO – 2) NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA QUANTO A EXPEDIÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS

– VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 273 DO STJ E 523 DO STF – IMPROCEDÊNCIA – APELANTE ASSISTIDO POR ADVOGADO DATIVO EM AUDIÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINARES REJEITADAS –
MÉRITO
– PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – ESQUEMA CRIMINOSO ARQUITETADO, PLANEJADO E OPERADO PELO ACUSADO

COM O FITO DE FRAUDAR O FISCO – DOSIMETRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 12, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90 – IMPOSSIBILIDADE – GRAVE DANO À COLETIVIDADE – PRECEDENTE STJ – DANO TRIBUTÁRIO QUE INCLUI ACRÉSCIMOS DE JUROS E MULTA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA OU READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CRIME PRATICADO EM DIVERSAS OPORTUNIDADES (28 VEZES) QUE JUSTIFICAM A CAUSA DE AUMENTO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PEDIDO DE SUBSITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PREJUDICADO ANTE A MANUTENÇÃO DA PENA – ALMEJADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO NÃO CONHECIDO – RÉU SOLTO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, APELO DESPROVIDO.

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo (Súmula Vinculante 24 – Supremo Tribunal Federal).

O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º, da Lei nº 8.137/90 é a data da consumação do delito, que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.

Não transcorrido o prazo legal entre a data da constituição do crédito fiscal e o recebimento da denúncia, não há falar-se em extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. Não logrou o recorrente apontar quais perguntas deixaram de ser feitas ou quais pontos deixaram de ser esclarecidos na referida audiência e, ainda, de que forma a designação expressa do defensor dativo em nome do recorrente iria interferir na produção da prova testemunhal. Pelo contrário, a defesa apenas insiste na alegação de ausência de defesa técnica (...)”
(AgRgno RHC 106.643/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

Tendo o conjunto probatório comprovado de maneira cabal tanto a autoria como a materialidade delitiva, impõe-se a manutenção da condenação pela prática do crime contra a ordem tributária em continuidade delitiva descrito na inicial acusatória.

A eventual inexistência de norma da respectiva Fazenda estabelecendo parâmetro de crédito prioritário ou a definição de grande devedor, ou conceitos equivalentes, não impede a aplicação da causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, pois não se trata de normal penal em branco.

Se o Juízo de primeiro grau consignou que foram cometidas diversas infrações ao longo dos meses de outubro e dezembro de 2014 e junho de 2015 (28 vezes), mostrou-se adequada a aplicação do aumento pela continuidade delitiva no patamar de 2/3 (dois terços).

Constatado que o apelante respondeu ao processo em liberdade e assim se encontra aguardando o julgamento do recurso, de rigor o reconhecimento da carência de interesse recursal com relação ao pedido de recorrer em liberdade.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000174-14.2016.8.11.0051

APELANTE: ANTONIO CESAR DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Verde/MT nos autos da ação penal registrada sob o nº 174-14.2016.811.0051, Código 102133, que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou o recorrente à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 01 (um) salário mínimo vigente à época, pela prática do crime de fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, em continuidade delitiva (28 vezes), previsto no art. 1º, inciso II, c/c art. 11, c/c art. 12, inciso I, todos da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal (Sentença – Id. 29530467/29530468).

Preliminarmente, arguiu a defesa a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa aduzindo, para tanto, que da data em que supostamente se iniciaram os delitos (outubro de 2004) até o recebimento da denúncia (20/03/2017), transcorreram mais de 08 (oito) anos, prazo este que seria necessário à extinção da punibilidade, com fundamento no art. 109, inciso IV, do Código Penal.

Destacou, ainda, que os acréscimos em decorrência da majorante do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 e da continuidade delitiva não deverão ser considerados para fins de cálculo da prescrição, bem como que a Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal não poderá ser aplicada a fatos anteriores a sua edição, como no caso em concreto, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal, até porque a jurisprudência dos Tribunais Superiores à época era no sentido de que os delitos contra a ordem tributária imputados ao réu seriam de natureza formal e não material, ou seja, a consumação se daria quando da sonegação do tributo e não com a constituição definitiva do crédito tributário.

Também em preliminar, a defesa aduz que a defesa não fora intimada para acompanhar os depoimentos de testemunhas ouvidas por meio de carta precatória, o que contraria a inteligência da Súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça.

No mérito, pugna pela absolvição por atipicidade da conduta em razão da ausência de dolo, bem como por insuficiência de provas da materialidade delitiva, eis que não comprovada a utilização da cooperativa com a finalidade de sonegação fiscal.

Sustenta, ainda, que o não pagamento dos tributos devidos por falta de dinheiro não se confunde com eventual prática de crime de fraude fiscal, bem como que a majorante do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 não poderia ter sido aplicada em desfavor do réu, eis que não mencionada na denúncia.

Por fim, requer o decote da causa de aumento da continuidade delitiva ou a readequação do
quantum
de aumento, haja vista que fora verificada uma única conduta no mês de outubro de 2004, o que configuraria crime único, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito consistente em multa (Id. 73267482).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer a rejeição das preliminares e, no mérito, o desprovimento do apelo (Id. 73267484).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo acolhimento da preliminar de extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa (Id. 75296482).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO CESAR DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, arguiu a defesa a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa aduzindo, para tanto, que da data em que supostamente se iniciaram os delitos (outubro de 2004) até o recebimento da denúncia (20/03/2017), transcorreram mais de 08 (oito) anos, lapso temporal este necessário à extinção da punibilidade do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, com fundamento no art. 109, inciso IV, do Código Penal.

Alegou o recorrente que deverá ser levado em conta para fins de cálculo apenas a pena-base, a qual fora fixada pelo magistrado
a quo
em 02 (dois) anos de reclusão, desconsiderando-se, assim, a majorante prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, bem como a causa de aumento em razão da continuidade delitiva.

Por fim, sustenta a defesa a irretroatividade da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal, editada em 11/12/2009, vez que os delitos narrados no presente feito ocorreram no ano de 2004, dispodo que “
se nem mesmo a lei penal (que está em patamar muito superior a qualquer súmula) não pode retroagir para prejudicar o réu, parece de clareza solar evidente que tampouco enunciado de Súmula poderá fazê-lo, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei, que é uma das garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito
”.

Pois bem.

De proêmio, impende destacar que a prescrição retroativa leva em consideração a pena aplicada,
in concreto
, na sentença condenatória, contrariamente à prescrição em abstrato, que tem como referência o máximo de pena cominada ao delito.

A prescrição retroativa (igualmente a intercorrente), como subespécie da prescrição da pretensão punitiva, constitui exceção à contagem dos prazos do art. 109, do Código Penal.

Segundo Damásio de Jesus,
“tem por fundamento o princípio da pena justa”
, significando que, ausente recurso da acusação ou improvido este, a pena aplicada na sentença era, desde a prática do fato, a necessária e suficiente para aquele caso concreto. Por isso, deve servir de parâmetro para a prescrição, desde a consumação do fato, inclusive.

Nesses termos, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa pode ser considerada entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, ou entre este e a sentença condenatória (art. 100, §2º, do Código Penal).

Ademais, dever-se-á computar toda a pena aplicada, com exceção da majorante decorrente do concurso formal próprio e do crime continuado, sendo a detração somente aproveitada para a execução da pena, ou para a prescrição da pretensão executória.

Sendo assim, não há falar-se em cálculo da prescrição da pretensão punitiva com base exclusivamente na pena-base estabelecida pelo Juízo de piso ou com a desconsideração da majorante do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Ademais, padece de plausibilidade jurídica a tese do recorrente de que a observância do enunciado da Súmula Vinculante 24, no caso concreto, importaria interpretação judicial mais gravosa da lei de regência.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante 24, consagrou o entendimento de que
os delitos contra a ordem tributária (art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90) somente se tipificam após o lançamento definitivo
.

No caso, a inteligência da súmula abrange, apenas, os delitos fiscais materiais, ou seja, aqueles para os quais o resultado integra o próprio tipo penal (quando, efetivamente, houver
supressão
ou
redução
de tributo — dano ao erário).

Assim, conquanto a inscrição na dívida ativa pressuponha a finalização do procedimento administrativo fiscal,
é o lançamento definitivo do crédito tributário que torna típica a conduta positivada no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, oportunidade, então, em que se inicia a fluência do prazo prescricional
.

De fato, não haveria lógica permitir que a prescrição seguisse seu curso normal no período de duração do processo administrativo necessário à consolidação do crédito tributário.

Se assim o fosse, o recurso administrativo, por iniciativa do contribuinte, serviria mais como uma estratégia de defesa para alcançar a prescrição com o decurso do tempo – quando se aposta na morosidade da Justiça –, do que sua real finalidade, que é propiciar a qualquer cidadão questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório de determinado tributo (HC 81.611/DF, Plenário,
DJ
de 13-5-2005) (RHC 122.774, voto do rel. min.
Dias Toffoli
, 1ª T, j. 19-5-2015,
DJE
111 de 11-6-2015).

Com efeito, a Súmula Vinculante em questão é mera consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, há muito, tem entendido que “
a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição
” (HC 85.051/MG, Segunda Turma, rel. min. Carlos Velloso,
DJ
de 1º-7-2005).

Assim,
não merece prosperar a alegação defensiva no sentido de que a Súmula Vinculante 24 não se aplica a fatos ocorridos antes de sua edição, pois o STF reconheceu que o seu enunciado tão somente consolidou o entendimento que já vinha sendo adotado nos julgamentos relativos a crimes materiais contra a ordem tributária, não se tratando, portanto, de retroatividade maléfica (ARE 1053709 AgR-ED-EDv-AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 06-12-2018 PUBLIC 07-12-2018); (STJ; EDiv-REsp 1.318.662; Proc. 2012/0084501-5; PR; Terceira Seção;Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 28/11/2018; DJE 04/12/2018; Pág. 1740).

Aliás, da edição nº 90 da
“Jurisprudência em teses”
do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se o seguinte entendimento sobre crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo, vejamos:

“(...) 6) É possível a aplicação da súmula vinculante n. 24/STF a fatos ocorridos antes da sua publicação por se tratar de consolidação da interpretação jurisprudencial e não de caso de retroatividade da lei penal mais gravosa”.

Feitas tais considerações, trago o trecho da sentença referente à dosimetria de pena:

“(...)
A Lei nº. 8.137/90 atribui para o crime previsto no art. 1º, inciso II, a pena de reclusão, de dois (2) a cinco (5) anos e multa.

1ª fase – Pena Base:

No que se refere à culpabilidade, que é o grau de reprovabilidade da conduta do agente, entendo que esta é inerente ao tipo legal. Os antecedentes do Acusado lhe são favoráveis. Os demais processos envolvendo o réu, pendentes de condenação transitada em julgado, não podem ser levados em consideração para fins de maus antecedentes em razão do princípio do estado de inocência; A conduta social, que deve ser entendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, não lhe prejudica. Não constam nos autos elementos e provas para analisar a personalidade do agente. As circunstâncias não são desfavoráveis. Os motivos do crime não lhe afetam. O fato praticado não causou consequências. Ressalto que o expressivo montante de imposto que deixou de ser pago será valorado quando da análise das circunstâncias agravantes; No que se refere ao comportamento da vítima, não há prejuízo ao acusado, uma vez que o crime possui como vítima o Estado.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.

2ª fase – Pena Provisória:

Passando à segunda fase da aplicação da pena, vejo inaplicável qualquer circunstância atenuante. Incide a agravante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, já que o crime causou grave dano a coletividade, considerando que o acusado deixou de recolher mais de R$ 1.000.000,00 de reais em tributos.
Assim, elevo a pena em 1/2, fixando a pena provisória em 03 (três) anos de reclusão.

3ª fase – Pena Definitiva:

Inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas. Assim, à míngua de causas de aumento ou diminuição, após considerar todas as circunstâncias cabíveis, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão.

Condeno o Acusado, ainda, ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo.

Para a fixação do número de dias-multa, foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 e art. 8, caput, da Lei 8.137/90, já discriminadas acima, e quanto ao valor do dia-multa, a situação econômica do réu, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.

Conforme ressaltado pela doutrina “diante da extinção da BTN, há duas soluções possíveis para a questão atinente à fixação da pena de multa nos crimes contra a ordem tributária: a) aplicação subsidiária do CP, fixando-se a multa com bases nos limites ali preconizados; b) substituição da BTN por índices oficiais para manutenção da inflação. Aderimos à primeira corrente de pensamento, acreditando que as regras do CP devem prevalecer, ante a impossibilidade de aplicação do BTN”. (Legislação Criminal para Concursos. ALENCAR, Rosmar Rodrigues; ROQUE, Fábio e TÁVORA, Nestor. Juspodivm: 2016, p. 273.

- Continuidade delitiva:

Deflui da análise dos autos que o acusado praticou vários crimes contra a ordem tributária – 28 vezes, no período de outubro e dezembro/2014 e junho de 2015, fazendo incidir a ficção jurídica querida pelo legislador ao estatuir a continuidade delitiva (art. 71, caput, CP), com a caracterização de que o crime subsequente é uma continuação do primeiro.

Assim, uma vez verificada a coincidência de lugar, tempo e modo de execução entre os delitos, impõe-se a aplicação da regra encartada no art. 71, caput, CP.

Tendo em vista que o réu praticou mais de 07 (sete) delitos contra a ordem tributária, nas mesmas condições de tempo, lugar e utilizando da mesma maneira de execução, reconheço a continuidade delitiva e passo a dosar a pena como se um só crime fosse, tomando a pena mais grave (03 anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo). Assim, elevo a pena na 2/3, atingindo a pena privativa de liberdade o montante de 05 (cinco) anos de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo.

Pena final decorrente da continuidade delitiva:
Torno definitiva a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo.

Portanto, CONDENO o Acusado Antônio César dos Santos, vulgo “Cesinha”, a cumprir a pena privativa de liberdade total 05 (cinco) anos de reclusão, devendo ser cumprida em regime semiaberto, em razão do que determina o artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo (...)”
(Id. 29530471).

Tomando a pena intermediária de 03 (três) anos de reclusão como base de cálculo, eis que desconsiderado o aumento em razão da continuidade delitiva, tem-se que a prescrição nesse caso se verificaria em 08 (oito) anos, conforme dispõe o art. 109, inciso IV, do Código Penal.

E, sendo o lançamento definitivo do crédito tributário que torna a conduta positivada no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, o qual ocorrera em 25/03/2014 (fls. 490/491 – Id. 29517962), oportunidade, então, em que se inicia a fluência do prazo prescricional, verifica-se que da referida data até o recebimento da denúncia, em 20/03/2017, ou entre os demais marcos interruptivos,
não transcorrera o período de 08 (oito) anos necessário ao reconhecimento da prescrição
, razão pela qual
REJEITO A PRELIMINAR
arguida pela defesa.

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA – VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 273 DO STJ E 523 DO STF)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Também em preliminar, a defesa suscitou nulidade do feito ao argumento de que o magistrado de primeiro grau teria desconsiderado os apontamentos feitos em sede de alegações finais, de que a defesa não fora intimada quanto a expedição e distribuição de cartas precatórias, o que vai de encontro ao teor da Súmula 273 do STJ.

Alega, ainda, nulidade por cerceamento de defesa
“a partir da nomeação dos defensores dativos que não exerceram a defesa técnica satisfatoriamente, infringindo a Súmula 523 do STF”
, pois, no seu entendimento, o defensor dativo nomeado para acompanhar o ato não fez qualquer pergunta aos depoentes.

Passo à análise.

No processo penal vige o princípio
pas de nullité sans grief
, segundo o qual somente se declara nulidade de um ato se, em sua decorrência, houver prejuízo para a acusação ou para a defesa.

E, no caso dos autos, tenho que as teses de nulidade trazidas pela defesa não merecem prosperar, tanto que tais questões já foram inclusive enfrentadas na sentença, vejamos:

“Preliminar de nulidade da oitiva de testemunhas: A defesa do acusado alega que deverá ser decretada a nulidade da oitiva de testemunhas por falta de intimação tanto da audiência quanto da expedição da carta precatória, em violação à Súmula 273 do STJ.

“Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.

Pelo que consta dos autos, todas as oitivas feitas por Carta Precatória foram realizadas na presença de advogado ou Defensor Público nomeado para acompanhar o ato.

Ademais, a defesa não apontou eventual prejuízo em desfavor do acusado, tendo apenas feito alegação genérica da existência de nulidade.

Considerando que, em temas de nulidades, foi adotado o princípio pas de nullité sans grief, somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de alegada em tempo oportuno, reste comprovado o efetivo prejuízo.

Neste sentido é o entendimento reiterado do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA. NOVA INTIMAÇÃO PARA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA. DESNECESSIDADE. SÚMULA 273 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DEFESA QUE COMPARECE À PRIMEIRA AUDIÊNCIA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA EXPEDIÇÃO DA CARTA E DA DESIGNAÇÃO DAS AUDIÊNCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. NOME DO ACUSADO QUE NÃO CONSTOU EXPRESSAMENTE NO TERMO DE NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO SUPORTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (...) 4. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. Não logrou o recorrente apontar quais perguntas deixaram de ser feitas ou quais pontos deixaram de ser esclarecidos na referida audiência e, ainda, de que forma a designação expressa do defensor dativo em nome do recorrente iria interferir na produção da prova testemunhal. Pelo contrário, a defesa apenas insiste na alegação de ausência de defesa técnica. 5. Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus desprovido”. (AgRgno RHC 106.643/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019)

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TESTEMUNHAS. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO EFETIVO. ALEGAÇÕES FINAIS E CONTRARIEDADE AO LIBELO. FALTA. NULIDADE. OCORRÊNCIA. 1. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de alegada opportuno tempore, reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente (...) (HC 22.908/PR, Rel. Ministro HAMILTONCARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 31/05/2005, DJ24/10/2005, p. 382).

Posto isso, e sem mais delongas, afasto a preliminar arguida (...)”
(Id. 29530467).

Assim, ao contrário do sustentado, verifica-se que a defesa foi efetiva e se fez presente em diversas oportunidades quando intimada a comparecer, seja por advogado constituído ou dativo.

Questão distinta seria saber sobre a intensidade, veemência, enfim, a qualidade da defesa empreendida, ainda quando não apontado pelo recorrente de que forma a nomeação de defensor dativo interferiu na prova testemunhal, trazendo tão somente a alegação genérica de ausência de defesa técnica.

Aliás, compulsando os autos, verificou-se que a defesa peticionou na data de 19 de outubro de 2017 na Carta Precatória registrada sob o nº 1666/2017, que tramitou perante o Juízo deprecado da 25ª Vara Criminal do Fórum de Barra Funda – São Paulo/SP, requerendo a redesignação de audiência agendada para o dia de 20 de outubro de 2017 para proceder a oitiva de testemunha de defesa
Marco Antônio Aluisio.

Tal atitude tomada pela defesa demonstra, por si só, que o recorrente tinha conhecimento da data do ato designado, tanto que não se preocupou em informar o Juízo deprecante de sua irresignação a tempo (Id. 29525957/29525958).

Não bastasse isso, observa-se que a referida testemunha, devidamente assistida por advogado dativo para o ato (Dra.
Daniella Lopes Horácio e Silva Pinto
– OAB/SP 359.740), prestou depoimento perante o Juízo deprecado e informou que não se recordava das negociações que foram realizadas entre a mesma e o recorrente, bem como que não tinha conhecimento dos fatos narrados na inicial acusatória, vejamos:

“(...) trabalha na empresa Inter Agrícola S/A que comercializa algodão em pluma; cerca de dez anos atrás sua empresa deve ter feito algum negócio em Campo Verde, no Mato Grosso, envolvendo o grupo de produtores, dos quais Antônio César dos Santos, vulgo Cesinha, participava; conhece o acusado; mas não lembra de negócios específicos com ele realizados; sabe que na época compravam algodão de cooperativas e produtores, mas como já disse, não se recorda de negócios com o acusado; não estará a par dos fatos descritos na denúncia; sabe que hoje o réu não planta e não é mais produtor; passando a residir na cidade de Campo Verde; não teve mais relacionamentos comerciais com o ré desde aquela época (...)”
(Id. 29525958).

Dessa forma, entendo que não houve prejuízo à defesa considerado apto a ensejar o reconhecimento da suposta nulidade, sendo demasiadamente frágil apontar a irresignação quanto a não intimação de audiência de oitiva de testemunha que, como se viu, não só tinha conhecimento da data designada para ouvida da testemunha, como peticionou visando a sua redesignação.

E, como bem apontado pelo i. Promotor de Justiça em contrarrazões, alegações genéricas de nulidade, desprovidas de demonstração do concreto prejuízo ao apelante, não podem dar ensejo à anulação de atos processuais, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo, a teor do que dispõe o art. 563, do Código de Processo Penal.

Assim, tenho que o seu não comparecimento à audiência foi decisão deliberada por sua conta e risco, sendo que o recorrente não logrou demonstrar em que medida a atuação de defensor dativo o teria prejudicado quando da oitiva da testemunha, tampouco de que forma a presença de seu advogado constituído poderia alterar o conteúdo dos depoimentos prestados na ocasião, o que reforça a inviabilidade de reconhecimento da nulidade suscitada.

Antes o exposto,
REJEITO
a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De início, nota-se que há carência de interesse recursal com relação à pretensão de
recorrer em liberdade
, pois, de acordo com a r. sentença ora combatida, o apelante
ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS

respondeu ao processo em liberdade e assim permanece, aguardando o julgamento do presente recurso. Desse modo, o pleito em questão
não merece ser conhecido.

No mais, quanto aos pedidos e causas de pedir remanescentes, o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e

necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
conheço

do apelo manejado.

Como relatado, cuida-se de apelação interposta pela defesa de ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Verde/MT nos autos da ação penal registrada sob o nº 174-14.2016.811.0051, Código 102133, que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, c/c art. 11, a/a art. 12, inciso I, todos da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 69, do Código Penal (28 vezes).

Narra a denúncia:

“(...) 1 – DOS FATOS

O
presente foi instaurado em 15/08/2011, pela Delegacia Especializada em Crimes Fazendários, atendendo requisição ministerial, para apurar a prática de CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA por parte dos administradores da propriedade rural denominada “FAZENDA PEDRA BRANCA” e da COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL DE CAMPO VERDE, ambas estabelecidas em Campo Verde/MT, fato noticiado a partir da lavratura da Notificação/Auto de Infração, NAI n° 38417001300025200810, que constituiu crédito tributário no valor total de RS 1.373.835.35 (um milhão, trezentos e setenta e três mil, oitocentos e trinta e cinco reais e trinta e cinco centavos), cujo PAT foi julgado parcialmente procedente e enviado a PGEJ para inscrição em dívida ativa, que ocorreu em 25/03/2014, conforme Certidão de Dívida Ativa – CDA nº 12357, juntada a fl. 490.

As investigações revelaram que nos meses de outubro, dezembro de 2004 e junho de 2005 foi orquestrado e executado pelo DENUNCIANDO ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS, vulgo "CESINHA", ardil com o objetivo de SUPRIMIR o RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO em operações de comercialização de algodão.

A fraude consistiu em comercializar 658,877 (seiscentos e cinquenta e oito toneladas e 877 quilos) de PLUMA de ALGODÃO, pela FAZENDA PEDRA BRANCA, sem proceder ao recolhimento do ICMS DEVIDO para tanto, com o propósito de ludibriar a autoridade de fiscal, por intermédio das seguintes condutas:

1 - triangularizou a comercialização por intermédio da referida COOPERATIVA e

2- INSERIU dados INEXATOS nas respectivas GIA's apresentadas a SEFAZ/MT, LANÇANDO CRÉDITOS DE ICMS INEXISTENTES.

Para a execução da fraude o ardiloso empresário utilizou dos testas de ferro ANDERSON SÉRGIO DOS SANTOS e ALBERTO DA ROCHA, para que figurassem simultaneamente como administradores formais da FAZENDA PEDRA BRANCA - IE n° 13.286.801-6, e respectivamente como Diretor Administrativo e Conselheiro Suplente da COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL DE CAMPO VERDE IE nº 13.204.876-0.

Entretanto, a investigação demonstrou que o DENUNCIANDO, na época da execução da fraude, cumulava a administração de fato dos dois contribuintes.

Informa que a venda da PLUMA de ALGODÃO é tributada em 17% nas operações internas e em 12% nas interestaduais. Todavia, nos termos da legislação vigente a época, quando o produtor comercializava com COOPERATIVA, há a redução da base de cálculo do tributo em 70,59%.

Veja que a noticiada triangularização já implicava na redução do valor do ICMS, todavia, a ganância do DENUNCIANDO era superior a este benefício e, com o firme propósito de SONEGAR TRIBUTOS, utilizou do estratagema de LANÇAMENTO DE DADOS INEXATOS nas GIA’S para não proceder o pagmento sequer do ICMS devido com a noticiada redução.

Pois bem, a incidência do tributo na comercialização de PLUMA de ALGODÃO ocorre por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento produtor, portanto, a mercadoria ao ser transportada deveria estar acobertada pela respectiva nota fiscal e comprovante de recolhimento do ICMS.

Todavia, com o propósito de promover a venda interestadual, sem o recolhimento do tributo e garantir o livre trânsito do produto, triangularizava a venda, por intermédito da COOPERATIVA e, para tanto, simulava comercialização para a mesma e, posteriormente, utilizando a nota fiscal da COOPERATIVA, documentava a venda ao destinatário final, na realidade cliente do DENUNCIANDO.

A venda da FAZENDA PEDRA BRANCA para a COOPERATIVA é tributada. Ocore que com o propósito de ludibriar as autoridades fiscais, tomava a cautela de emitir a nota fiscal de forma adequada, procedendo ao destaque do ICMS incidente, mas, não realizava o recolhimento do imposto e, como era o administrador de fato do suposto destinatário da mercadoria, a recebia sem que o pagamento do imposto fosse demonstrado.

A mercadoria que circulava, acobertada pela nota fiscal da COOPERATIVA, tinha livre trânsito nos postos fiscais, inclusive nos de barreira do Estado, posto que era detentora de REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO DE ICMS.

As condutas foram constatadas em regular ação fiscal realizada pela SEFAZ cujo crédito tributário atualizado até a presente data (até janeiro/2017) atinge a cifra de R$ 3.599.463,84 (três milhões, quinhentos e noventa e nove mil, quatrocentos e sessenta e três reais e oitenta e quatro centavos), que foram executadas da forma que passa a relatar (...)”
(Id. 29510977).

Ab initio
, a defesa pugna pela absolvição por atipicidade da conduta perpetrada pelo recorrente ou por ausência de provas tanto da materialidade como da autoria delitiva.

Sem razão a defesa quanto ao pleito absolutório.

Isso porque, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pela portaria para instauração de inquérito policial (Id. 29510983), Informações do PAT nº 12357 (Id. 29510983, 29510984 e Id. 29510985), demais documentos acostados às fls. 15/294 (Id. 29510985/29515469), certidão de dívida ativa com data de inscrição em dívida ativa em 25/03/2014 (Id. 29516998), relatório policial (fls. 389/393 – Id. 29516999), consultas do CPF do apelante e de seu irmão
Anderson Sérgio dos Santos
(fls. 399/450 – Id. 29517950/29517954), documentos de fls. 468/487 e 490/492 (Id. 29517958/ Id. 29517962), relatório policial (fls. 496/499 – Id. 29517963/29517964), documentos de fls. 500/565 (Id. 29517964/29519960) e Procedimento Administrativo Tributário (fls. 02/126 – a partir da fl. 565 dos autos – Id. 29519961/29521958).

Da mesma forma a autoria delitiva sobressai de maneira indene de dúvidas, especialmente a partir dos depoimentos prestados tanto na Delegacia de Polícia como perante o Juízo.

Conforme apontado pelo Ministério Público, na data de 14/04/2003, o recorrente ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS, vulgo “CESINHA”, arrendou a propriedade rural denominada Fazenda Pedra Branca, de 762,54 hectares, em Campo Verde/MT, visando o cultivo de algodão.

Ardilosamente, cadastrou a referida propriedade na Secretaria de Fazenda de Mato Grosso – SEFAZ, utilizando de terceiros “testas de ferro”, visando ocultar o esquema criminoso arquitetado com o fito de sonegar o imposto incidente na comercialização de algodão em pluma para a Cooperativa Agroindustrial Campo Verde/MT, do que sempre foi dirigente e presidente, ainda que de forma indireta, vez que chegou a colocar seu irmão
Anderson Sérgio dos Santos
no cargo, até que o recorrente pudesse novamente assumir a presidência da cooperativa.

Assim, o arrendamento fora cadastrado junto à SEFAZ nos nomes de
Alberto da Rocha
e
Anderson Sérgio dos Santos
(irmão do apelante), os quais aparecem inclusive como sócios de outras empresas e propriedades rurais, além de serem cooperados com cargos de dirigente da Cooperativa Agroindustrial Campo Verde.

E, apesar da Fazenda Pedra Branca estar registrada em nome terceiros, o recorrente era quem de fato administrava a propriedade, tanto que confirmado pelos depoimentos, bem como pelo próprio acusado.

Em depoimento prestado na Delegacia de Polícia, a testemunha
Cláudio Alves dos Santos
deu detalhes do esquema arquitetado pelo apelante, que atuava como Presidente da Cooperativa Agroindustrial Campo Verde, vejamos:

“(...) que é cooperado desde o ano de 2005 aproximadamente, que não se lembra exatamente o ano em que ingressou como cooperado, mas que atualmente ainda figura como cooperado; que, perguntado quem ocupava o cargo de Presidente da referida Cooperativa?
Respondeu que desde quando o declarante é cooperado sabe esclarecer que o presidente foi e ainda é o Sr. Antônio César dos Santos
; que, perguntando qual a relação profissional que a citada Cooperativa mantinha com Alberto da Rocha denominado Fazenda Pedra Branca? Respondeu que, não tem conhecimento se existe alguma relação entre ambos. Que perguntado quais atividades a Cooperativa desenvolvia? Respondeu que era o plantio de soja, algoão, milho, etc. Que, perguntado se após o declarante passar a ser cooperado o mesmo exerceu algum cargo dentro da Cooperativa? Respondeu que sim, que quando ingressou como cooperado também passou a exercer a função de Gerente Administrativo, que suas funções eram de acompanhar e gerenciar o escoamento das safras produzidas nas fazendas até o seu destino, que ocupou este cargo desde que entrou como cooperado até a Cooperativa encerrar suas atividades aproximadamente o ano de 2007; que, perguntado se tem conhecimento do Auto de Infração NAI nº 38417001300025200810 acostado nas fls. 11 do presente Inquérito? Respondeu que não tomou conhecimento, pois estas questões tributárias não eram responsabilidade do declarante, ficando-as a cargo do Sr. Antônio Cesar dos Santos, presidente e cooperado (...)”
(Grifei – Id. 29515471).

Também perante a autoridade policial, a testemunha
Anderson Sérgio dos Santos
declarou que seu irmão, ora apelante, administrava a Fazenda Pedra Branca e era quem de fato exercia a presidência da Cooperativa Agroindustrial de Campo Verde, vejamos:

“(...)
Que, indagado se é proprietário da empresa Alberto Rocha, denominada Fazenda Pedra Branca, respondeu que não, sendo esta de propriedade do Sr. Cinobelino, mas no ano de 2001, seu irmão ANTONIO CESAR DOS SANTOS arrendou a mesma, onde o declarante foi trabalhar na referida fazenda, na companhia do irmão, na plantação de soja e milho
;
Que o declarante não fez nenhum investimento financeiro na referida fazenda, tendo em vista que a pessoa que tomou frente do negócio foi seu irmão ANTONIO CESAR mas não sabe informar qual o valor empregado pelo mesmo, esclarecendo ainda que passou a exercer a função de gerente da fazenda;
Que indagado o que cultivavam na fazenda, respondeu que cultivavam apenas milho e soja, e nega terem cultivado algodão herbáceo; (...) Que indagado se tem conhecimento do auto de infração NAI nº 38417001300025200810, respondeu que não (...)”
(Grifei).

“(...)
Que, foi presidente da Cooperativa Agroindustrial de Campo Verde no período compreendido de 2005 a 2007, esclarecendo que na verdade apenas figurou como presidente, porém, não exercia diretamente o cargo administrativo, sendo que quem efetivamente exercia tal função era seu irmão ANTONIO CESAR DOS SANTOS
; Que indagado o motivo de ter renunciado a diretoria administrativa no ano de 2005, respondeu que foi devido ter acabado o período de mandato eletivo; Que indagado o ano que foi aberta a cooperativa, e quantos cooperados existem no Estado de Mato Grosso, respondeu que foi aberto no ano de 2001, mas não sabe informar quantos cooperados existem; Que não conhece todos os cooperados da Cooperativa, mas os poucos que conhecia eram produtores rurais; (...)
Que indagado se a cooperativa em questão iniciou com algum capital social, respondeu que não sabe informar, pois quem era responsável pela parte administrativa era seu irmão ANTONIO CESAR
(...)”.
(Grifei).

“(...) que perguntado se é ou foi cooperado da Cooperativa Agroindustrial de Campo Verde? Este respondeu que já foi cooperado nessa cooperativa, no entanto, deligou-se dessa sociedade há aproximadamente cinco anos; que, perguntado ao declarante qual cargo ocupou nessa Cooperativa?
Este respondera que depois que passou a ser cooperado em 2001, logo depois asusmiu o cargo de PRESIDENTE da Cooperativa Agroindustrial de Campo Verde;
Ressalta ainda que na época em que fora presidente da Cooperativa, suas atividades consistiam apenas e tão somente gerenciar a FAZENDA PEDRA BRANCA, local onde seu irmão ANTONIO CESAR DOS SANTOS arrendou para plantar Soja e Milho; Afirma também que nessa época, apesar de constar como PRESIDENTE da Cooperativa, seu irmão ANTONIO CESAR é quem administrava o escritório da mesma em Campo Verde-MT
;

Que, perguntado ao declarante qual relação a Cooperativa Agroindustrial mantinha com a “FAZENDA NOZAKI” este respondera que não tem conhecimento, até porque, como disse acima, não exerceu nenhuma função nessa Cooperativa, pois, apesar de constar como PRESIDENTE, seu irmão ANTONIO CESAR e quem administrava a sociedade empresarial
; Que, perguntado ao declarante se tem conhecimento de alguma outra pessoa que fora PRESIDENTE da Cooperativa Agroindustrial de Campo Verde?
Este respondera que não tem conhecimento do nome de outra pessoa que exercera esse cargo, mas atualmente seu irmão ANTONIO CESAR é Presidente da Cooperativa
; (...) que perguntado ao declarante se teve conhecimento da lavratura do Auto de Infração NAI nº 38417001300024200819 lavrados em desfavor da cooperativa? Este respondera que sim, pois seu irmão ANTONIO CESAR lhe informou sobre os fatos, mas não sabe o valor, nem o motivo da lavratura dessa NAI;
que, perguntado ao declarante qual foi o contabilista da Cooperativa, quando foi lavrado o Auto de Infração mencionado? Este respondera que não tem conhecimento, até poque, como já disse acima, nunca exerceu nenhum cargo de fato na Cooperativa, apesar de ter seus dados pessoais vinculados como PRESIDENTE dessa sociedade empresarial
(...)”
(Sic – Grifei).

Perante o Juízo, a testemunha
Alberto da Rocha
afirmou que era sócio do recorrente na Fazenda Pedra Branca, destacando “
que era cooperado na Cooperativa Agroindustrial; que até hoje a gente produz, repassa à Cooperativa, a qual comercializa o produto; que nunca foi testa de ferro do recorrente; que ele e o recorrente possuem essa dívida, pois eram parceiros na Fazenda Pedra Branca; que tanto ele como o recorrente coordenavam os serviços referentes à lavoura; que fazia o administrativo juntamente com o acusado; que essa conta é nossa, as coisas deram errado e não pagamos porque não tinha dinheiro (...)”
(Id. 89819486).

Em depoimento prestado perante o Juízo, a testemunha Fiscal de Tributos da SEFAZ/MT, Sr.
André Luis Bento Gonçalves
,

destacou que o crédito não existia; que não tinha como chegar no débito, por ausência de crédito, ou seja, não houve recolhimento, daí chegou-se ao não recolhimento, à falsidade desse crédito. Que confirma que o que deixou de ser recolhido foi conferido pelos fiscais de tributos e apurados através da NAI nº 38417001300025200810; que no procedimento administrativo é feita a notificação para que, no período de 30 (trinta) dias, ele possa se manifestar; que o procedimento segue em primeira e segunda instância, e depois para Procuradoria para execução e inscrição em dívida ativa; que a partir da constatação de crédito inexistente é feita a NAI; que não se recorda de outros procedimentos da Cooperativa Agroindustrial (...)” (Id. 89819486).

Conforme demonstrado nos autos, a fiscalização perpetrada pelos Fiscais de Tributos da SEFAZ/MT,
Marcos Gonçalves
e
André Luis Bento Gonçalves
autuaram a propriedade rural em nome de
Alberto da Rocha
e
Anderson Sérgio dos Santos
, após apurarem a sonegação de R$ 279.339,43 (duzentos e setenta e nove mil, trezentos e trinta e nove reais e quarenta e três centavos) de ICMS, que deixaram de ser recolhidos nas saídas/vendas de algodão em pluma, e sem o devido registro regular dessas operações.

Tal fiscalização apurou que o apelante procedeu a venda de algodão em pluma para a Cooperativa Agroindustrial de Campo Verde no período de outubro a dezembro de 2004 e junho de 2005 que chegou ao valor de R$ 1.643.173,12 (um milhão, seiscentos e quarenta e três mil, cento e setenta e três reais e doze centavos).

As operações de vendas internas da Fazenda Pedra Branca para a Cooperativa Agroindustrial são tributadas, com incidência do imposto de ICMS, todavia, o apelante realizou as vendas sem o devido recolhimento, eis que atuava de forma ativa tanto na administração da propriedade rural como na administração da cooperativa, sempre ocupando cargos de direção/administração ou colocando pessoas de sua confiança (testas de ferro).

E, mesmo possuindo regime especial de redução da carga tributária, com desconto em cima da alíquota, a Cooperativa Agroindustrial de Campo Verde novamente realizava venda do algodão para terceiros sem o recolhimento de ICMS.

Interrogado perante o Juízo, o recorrente ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS afirmou “
que era sócio de Alberto à época e os mesmos arrendavam a Fazenda Pedra Branca; que a sua função dentro da Cooperativa era de cuidar da compra de insumos agrícolas, como sementes, calcário e fertilizantes; que é Presidente da Cooperativa e que teria feito um acordo com a OCB – Organização das Cooperativas Brasileiras para resolver todos os problemas tributários da Cooperativa e encerrá-la; que com relação à sonegação do ICMS apontado na inicial acusatória, afirma que o Presidente à época era o Neuri Antônio Frozza, o qual era responsável pela parte tributária juntamente com o contador
”.

Indagado sobre o período em que seu irmão figurou como Presidente da Cooperativa Agroindustrial, sendo que quem efetivamente exercia tal função era o apelante, respondeu que em 2006, o novo grupo formado pelo recorrente, seu irmão e
Alberto
, aportou o valor de US$ 3.000.000,00 (três milhões de dólares), junto ao Banco Santos, sendo que a referida instituição financeira “quebrou”; que ficaram desestruturados e ninguém queria assumir a presidência de uma Cooperativa quebrada.

Dessa forma, asseverou que precisava de alguém para figurar como presidente até que o mesmo voltasse a assumir a administração da Cooperativa, motivo pelo qual colocou seu irmão como presidente por um curto período de tempo; ressaltou que não está fugindo dos débitos tributários (Id. 89819486).

Pois bem.

De proêmio, importante destacar que o simples não pagamento de tributos, isto é, a mera inadimplência fiscal não passa de um descumprimento administrativo de natureza não criminal.

Por outro lado, os crimes contra a ordem tributária, exceto os de apropriação indébita tributária e previdenciária, além do inadimplemento, pressupõem a ocorrência de alguma forma de fraude, que poderá ser consubstanciada em omissão de declaração, falsificação material ou ideológica, utilização de documentos material ou ideologicamente falsos, simulação, dentre outros meios.

No caso dos autos, como se vê, o apelante arrendou a Fazenda Pedra Branca, utilizando de testas de ferro
Anderson Sérgio dos Santos
(irmão do apelante)

e
Alberto da Rocha
para efetivar o arrendamento, os quais ainda figuravam, respectivamente, como Diretor Administrativo e Conselheiro Suplente da Cooperativa Agroindustrial de Campo Verde, IE nº 13.204.876-0.

Ao mesmo tempo, o apelante exercia a presidência da referida cooperativa, ainda que de forma indireta, por meio da indicação de seu irmão para ocupar o cargo, até que o recorrente pudesse assumir novamente o cargo, como confessado pelo próprio acusado e confirmado por demais testemunhas.

Todavia, o mesmo continuava exercendo a presidência, pois, como amplamente demonstrado nas provas carreadas, o recorrente sempre foi conhecido por ser presidente da cooperativa, tendo colocado seu irmão, vaqueiro e pessoa humilde, apenas para figurar nos quadros administrativos e ocultar o nome do apelante.

A fraude consistiu na comercialização de 658,877 (seiscentos e cinquenta e oito toneladas e oitocentos e setenta e sete) quilos de pluma de algodão pela Fazenda Pedra Branca, sem o devido recolhimento de ICMS, com o nítido propósito de ludibriar a autoridade fiscal.

Na decisão proferida pela Secretaria de Fazendo do Estado de Mato Grosso nos autos de procedimento administrativo nº 12357/2009, oriundo da NAI nº 38417001300025200810, restou apurado que o processo fiscal se iniciou a partir da constatação da prática das seguintes infrações:

“I – 2.20.2 – Deixou de recolher ICMS incidente sobre operações de saída de produtos agropecuários, cujos documentos foram emitidos, porém não escriturados regularmente;

II – 16.3.10 – Deixou de exibir a autoridade fiscalizadora os documentos fiscais requisitados através do termo de início da ação fiscal e/ou intimação; e,

III – 16.4.13 – Deixou de exibir à autoridade fiscalizador os livros fiscais requisitados através do termo de início da ação fiscal e/ou intimação”.

Da leitura das provas juntadas no caderno processual, tem-se que o
modus operandi
se dava da seguinte forma: a Fazenda Pedra Branca cultivava o algodão e entregava para a Cooperativa Agroindustrial de Campo Verde que, por sua vez, revendia o produto para terceiros. Porém, durante tal transação, nos períodos de outubro a dezembro de 2004 e junho de 2005, a Fazenda Pedra Branca deixou de recolher o ICMS, fraudando a fiscalização tributária.

Segundo consta, fora instaurado o devido procedimento administrativo nº 12357/2009, referente ao NAI nº 38417001300025200810, que fora julgado em primeira e segunda instâncias administrativas (parcialmente procedente – exclusão do polo passivo da COOPERAGRO e a redução da multa fixada), sendo constituído o crédito tributário no montante de R$ 1.373.835,35 (um milhão trezentos e setenta e três mil, oitocentos e trinta e cinco reais e trinta e cinco centavos).

A
inscrição em dívida ativa ocorrera em 25/03/2014, conforme Certidão de Dívida Ativa – CDA nº 20141181, Processo 12357 (fls. 490/491 – Id. 29517962).

Dessa forma, vejo que o farto conjunto probatório comprova de maneira cabal tanto a materialidade como a autoria delitiva, demonstrando que o acusado ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS, vulgo “CESINHA”, valendo-se da sua condição de produtor rural arrendatário da Fazenda Pedra Branca e, ao mesmo tempo, de presidente da Cooperativa Agroindustrial de Campo Verde, arquitetou o esquema criminoso com o propósito de aumentar seus lucros e promover a concorrência desleal, distorcendo, ainda, a finalidade da referida cooperativa com o fito de praticar sonegação fiscal, no caso, o ICMS.

Assim, não há falar-se em absolvição, seja por atipicidade da conduta, seja por ausência de provas, eis que as provas carreadas demonstram a prática do crime contra a ordem tributária descrito na inicial acusatória.

Dos pedidos em relação à dosimetria de pena

Em pleitos subsidiários, a defesa busca o afastamento da majorante disposta no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 ou a readequação do aumento realizado para o mínimo legal de 1/3 (um terço); o afastamento da causa de aumento de pena da continuidade delitiva ou a readequação da fração aplicada para 1/6 (um sexto), bem como a substituição da pena privativa de liberdade por multa vicariante.

Com relação à majorante do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, é cediço que o grave dano à coletividade exige a ponderação de situação anormal, que justifique a determinação de agravamento da sanção criminal.

No caso em tela, tenho que a fixação da fração de 1/2 (metade) guardou a devida proporcionalidade com o caso em análise, pois, como bem esposado pelo Juízo de piso, os crimes praticados pelo apelante causaram graves danos à coletividade, considerando que o mesmo deixou de recolher valor que atualmente superam R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em tributos devidos.

No que tange à alegação da defesa de que o Juízo de piso quando da análise das condutas imputadas ao réu de crimes contra a ordem tributária
“deveria utilizar exclusivamente o quantum histórico do tributo para fins da fixação da apenação, afastando a hipótese de somá-lo aos juros e correções”
, importante frisar que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que, para justificar a incidência da majorante do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90,

“o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa”
(REsp 1849120/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 25/03/2020); (REsp 1848553/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021).

Por conseguinte, questiona a defesa sobre o parâmetro a ser considerado para fins de caracterização do “
grave dano à coletividade
”, alegando que a Portaria 320/08 expedida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional intitula os “
grandes devedores
” por não recolhimento de tributos em valores iguais ou superiores a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), enfatizando, ainda, que não se sabe ao certo o que se deve entender por “
grave dano à coletividade
”, o que coloca em risco a necessária segurança jurídica.

Em consulta à jurisprudência dos Tribunais Superiores, o Superior Tribunal de Justiça tem apontado que a eventual inexistência de norma da respectiva Fazenda estabelecendo parâmetro de crédito prioritário ou a definição de grande devedor, ou conceitos equivalentes, não impede, por si só, a aplicação da causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, pois não se trata de norma penal em branco, devendo, para tanto, ser confirmada a inexistência dessa definição e ser demonstrada concretamente a ocorrência de grave dano à coletividade, não sendo suficiente, para tal mister, a simples menção ao montante sonegado.

E, levando-se em consideração que recentemente o STJ considerou débito igual ou superior a R$1.000.000,00 (um milhão de reais) como montante apto a caracterizar patamar diferenciado de dívida tributária e, por conseguinte, justificar a incidência da majorante do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, entendo pela manutenção da referida causa de aumento, eis que os valores sonegados pelo recorrente permitem o reconhecimento do grave dano à coletividade
(EDcl no AgRg no AREsp 1592200/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020).

No caso dos autos, o valor sonegado pelo recorrente, atualizado até o mês de janeiro de 2017, já se encontravam na casa dos
R$ 3.599.463,84 (três milhões, quinhentos e noventa e nove mil, quatrocentos e sessenta e três reais e oitenta e quatro centavos), o que justifica, portanto, a aplicação da referida majorante.

Em relação à continuidade delitiva, observa-se que o magistrado
a quo
considerou o número de delitos praticados pelo recorrente superior a 07 (sete) para fixar a fração de 2/3 (dois) terços para a referida majorante.

E, como se vê da denúncia, foram praticadas ao menos 28 (vinte e oito) condutas delitivas entre os períodos de outubro e dezembro de 2014 e junho de 2015, tal qual esposado em sentença.

Apesar de algumas condutas terem sido praticadas em um mesmo dia, verifica-se da tabela montada pelo Ministério Público que as 28 (vinte e oito) vendas sem o devido recolhimento foram realizadas em nove datas, razão pela qual não vejo excesso na fração de aumento selecionada, seguindo, inclusive o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1848553/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021).

Ante a manutenção da pena privativa de liberdade estabelecida, tem-se por prejudicado o pleito defensivo de substituição da pena por restritivas de direitos.

Ante o exposto, não conheço do apelo no tocante ao pedido de recorrer em liberdade, por ausência de interesse recursal, e no mais, conheço e
REJEITO AS PRELIMINARES
arguidas pela defesa, e no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto, mantendo-se incólume a sentença condenatória.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2021