Tribunal: TJMT
Processo: 1022249-60.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022249-60.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Estabilidade, Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (APELANTE), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (REPRESENTANTE), JUSSILEIDE RODRIGUES LESSING - CPF: 531.475.611-00 (APELANTE), MURILLO BARROS DA SILVA FREIRE - CPF: 483.726.411-53 (ADVOGADO), DANIELLE AVILA ALMEIDA - CPF: 270.429.428-33 (ADVOGADO), DARLA MARTINS VARGAS - CPF: 448.781.330-15 (ADVOGADO), RAFAEL PEREIRA CORREA - CPF: 025.849.651-78 (ADVOGADO), CARLA SALVADOR - CPF: 004.857.671-98 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL MACHADO DOS SANTOS COSTA - CPF: 118.825.957-18 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATOS ADMINISTRATIVOS CONCESSIVOS DE ESTABILIDADE EXCEPCIONAL E DE EFETIVIDADE A SERVIDOR PÚBLICO PRATICADOS PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO

– SOBRESTAMENTO DO PROCESSO EM RAZÃO DO TEMA 839/STF – DESCABIMENTO – SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS NÃO DETERMINADA – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – PRELIMINARES E PREJUDICIAIS REJEITADAS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 19 DO ADCT DA CF NO CARGO EM QUE O SERVIDOR OBTEVE O FAVOR CONSTITUCIONAL – NÃO OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU PROVAS E TÍTULOS COMO PRÉ-REQUISITO PARA OBTENÇÃO DA EFETIVIDADE – ATOS FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAIS – PRETENDIDA CONVALIDAÇÃO PELA INÉRCIA DAS PARTES – INVIABILIDADE – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA BOA-FÉ E DA TEORIA DO FATO CONSUMADO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA EFICÁCIA E SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO, ALÉM DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IGUALDADE E DO CONCURSO PÚBLICO – MULTA APLICADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AFASTADA – RECURSO DA SERVIDORA PROVIDO EM PARTE – RECURSO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DESPROVIDO.

1 - A suspensão nacional dos processos envolvendo a mesma questão jurídica não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou não (ARE 966.177/RS).

2 - Inexistente determinação de suspensão nacional dos processos em andamento no RE 817.338/DF (Tema 839) e, sobretudo, de coincidência entre a matéria ali discutida e a objeto da ação de origem, descabido o sobrestamento do processo até a fixação da tese jurídica pelo Pretório Excelso.

3 - Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.

4 - A estabilidade extraordinária tem previsão no art. 19 do ADCT da Constituição Federal e consiste em benefício conferido pelo constituinte originário aos servidores não admitidos por concurso público que, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, estivessem em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos contínuos no cargo/função pública para o qual foram contratados.

5 - À luz da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para obtenção do favor constitucional, além do exercício de função pública por cinco anos continuados antes da promulgação da Constituição de 1988, é necessário que a estabilidade excepcional recaia sobre o cargo em que o servidor público foi contratado e que este não se caracterize como de provimento em comissão, em respeito ao art. 19, §2º, do ADCT da CF.

6 - A efetividade é atributo exclusivo daqueles que detêm cargo público em razão da aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não se confundindo com estabilidade.

7 - Atos administrativos que concedem estabilidade extraordinária e efetividade a servidor que não preencheu os requisitos exigidos pelo constituinte originário e nem se submeteu a concurso público de provas ou de provas e títulos são marcados por flagrante inconstitucionalidade, pois malferem tanto o art. 19 do ADCT, como, também, o art. 37, II, da Constituição da República, que consagra o concurso público como a principal forma de ingresso no serviço público.

8 - Sendo estes atos administrativos absolutamente nulos, por contrariarem a Constituição, são também insuscetíveis de convalidação pela inércia das partes e de submissão a prazos prescricionais ou decadenciais, a exemplo do prazo de cinco anos previstos no art. 26 da Lei estadual n. 7.692/2002 e no art. 54 da Lei n. 9.784/99.

9 - De igual modo, também não podem ser mantidos no ordenamento jurídico os referidos atos administrativos por aplicação dos princípios da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana e da boa-fé ou da teoria do fato consumado, diante da grave mácula de inconstitucionalidade que os mesmos se revestem, devendo prevalecer a eficácia e a supremacia da Constituição, bem como o disposto nos princípios da legalidade, da impessoalidade e da igualdade.

10 - A multa referente aos embargos de declaração deve ser afastada, por não se verificar o manifesto caráter
protelatório
na sua interposição.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos por JUSSILEIDE RODRIGUES LESSING e pela ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos da
Ação Civil Pública n. 1022249-60.2016.8.11.0041,
julgou procedentes os pedidos para
“
declarar a nulidade dos atos administrativos editados pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, que concederam à requerida Jussileide Rodrigues Lessing, a indevida estabilidade excepcional no serviço público com base no art. 19, do ADCT (Ato nº 621/2000); anulando-se, por arrastamento todos os atos administrativos subsequentes, tais como o ato que a enquadrou no cargo de carreira de ‘Assistente de Apoio Legislativo’ (Ato Port. nº. 184/2000; bem como o ato que a reenquadrou no cargo de carreira de ‘Técnico Legislativo Nível Superior’ (Ato nº 605/2003)”.

Em suas razões a ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO argui, em preliminar, a ocorrência da prescrição para o ajuizamento da ação civil pública e que a não observância do lapso temporal abalaria a estabilidade das relações jurídicas.

Alega a decadência do direito, pois ultrapassado o prazo estabelecido nos arts. 54 da Lei n. 9.784/99 e 26 da Lei estadual nº 7.692/2002.

Assevera que a sentença viola o princípio da segurança jurídica nos casos em que os servidores já estão aposentados ou já preencheram os requisitos para aposentadoria, pois possuem situação jurídica consolidada.

Aduz que a jurisprudência já é assente no sentido de que é impossível a rescisão da relação de trabalho já consolidada, em observância aos princípios da dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, boa-fé e confiança.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso, para julgar improcedente o pedido da ação civil pública.

Por sua vez, JUSSILEIDE RODRIGUES LESSING suscita, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do processo, por versar sobre matéria inserida no Tema 839 do Supremo Tribunal Federal (
“Possibilidade de um ato administrativo, caso evidenciada a violação direta ao texto constitucional, ser anulado pela Administração Pública quando decorrido o prazo decadencial previsto na Lei nº 9.784/1999”
), não podendo prevalecer o entendimento esposado na decisão recorrida de que os assuntos são distintos.

Argui a ocorrência da prescrição para o ajuizamento da ação civil pública.

Assevera a estabilização das relações jurídicas em face dos atos constitutivos de direitos firmados por servidores de boa-fé, uma vez que a iniciativa de concessão da estabilidade partiu do Poder Legislativo, em observância aos princípios da dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, boa-fé e confiança.

Destaca, também, afronta à legalidade do ato que lhe concedeu estabilidade excepcional, pois foram preenchidos os requisitos do art. 19 da ADCT.

Sustenta a necessidade de afastamento da multa aplicada nos embargos de declaração pelo Juízo
a quo
.

Ao final, postula pelo recebimento, acolhimento das preliminares e provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento dos apelos.

A douta Procuradoria-Geral da Justiça manifesta-se pela rejeição das preliminares arguidas e, no mérito, pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, no concernente à pretensa necessidade de sobrestamento do processo de origem, por tratar de matéria inserida no Tema 839, fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 817.338, não merece prevalecer.

Primeiro, porque, como destacou o juízo
a quo
, não há coincidência entre a questão debatida na ação de origem e no RE 817.338/DF (Tema 839), pois, enquanto o objeto daquela é a anulação de ato administrativo pela via judicial, o deste é a discussão é acerca da possibilidade de anulação de ato administrativo em caso de violação direta ao texto constitucional.

Segundo, porque não houve determinação de suspensão nacional dos processos em andamento no RE 817.338/DF (Tema 839), medida essa que, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar questão de ordem apresentada pelo Ministro Luiz Fux no ARE nº 966.177/RS, não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou não.

Logo, não há falar-se em paralisação obrigatória e instantânea das ações que versem sobre a mesma temática discutida no RE nº 817.338/DF (Tema 839), por não ter o seu relator, Ministro Dias Toffoli, assim determinado. Ao revés, diante de pedido neste sentido, o mesmo o indeferiu expressamente, afirmando que
“a suspensão de todos os processos em tramitação no território nacional a versarem sobre assunto semelhante ao destes autos é medida que não se mostra recomendável, seja pela inexistência de urgência ou risco social a conduzir à necessidade da medida, seja pela ausência de fundamento suficiente a amparar a pretensão, ou seja, ainda, pelos efeitos deletérios para a sociedade - em especial, para a qualidade e a eficiência da prestação jurisdicional em função da paralisação do trâmite de centenas ou de milhares de feitos por período de tempo indefinido”.

Rejeito, pois o pedido de sobrestamento.

Ainda em prejudicial de mérito, os apelantes – Assembleia Legislativa e Jussileide – suscitam a prescrição da pretensão inicial e a decadência do direito, em razão do lapso temporal entre a publicação do ato administrativo que conferiu à apelante Jussileide estabilidade excepcional e o ajuizamento da ação
.

Inicialmente, observa-se que a pretensão do Ministério Público, que fora procedente na sentença, tem o escopo de desconstituir a efetivação de atos de provimento efetivo em cargo público sem concurso.

Desse modo, trata-se de ato inconstitucional e, portanto, os institutos da prescrição e decadência não se aplicam. Isso porque, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público (princípio constitucional).

O STF já sumulou que a Administração pode anular seus próprios atos ilegais, porque deles não se originam direitos. Coerente com tal entendimento, o STJ, decidindo questão que envolvia o tema, consignou que o ato nulo nunca será sanado e nem terceiros podem reclamar direitos que o ato ilegítimo não poderia gerar.

A decadência, a que se refere aos arts. 54 da Lei 9.784/99 e 26 da Lei estadual nº 7.692/2002, relaciona-se a atos passíveis de anulação, não alcançando atos nulos, porquanto destes não se originam direitos (Enunciados 346 e 473 da Súmula do STF).

O princípio da segurança jurídica e a suscitada decadência do direito da Administração em anular seus próprios atos não impedem a desconstituição de relações jurídicas que padecem de uma irremediável inconstitucionalidade, como é o caso dos servidores efetivados sem concurso público, fora das permissivas contidas no art. 37, IX, da CF.

Tamanha a importância do respeito ao concurso público que qualquer outra forma de acesso, com exceção das reconhecidas pela própria Constituição, é considerada nula pelo constituinte, senão vejamos do §2º do art. 37 da Constituição Federal,
verbis
:

“Art. 37. (...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

(...)

§2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”
.

Por outro lado, sendo absolutamente nulo o ato administrativo contrário à Constituição, como é o caso dos autos, é também insuscetível de convalidação pela inércia das partes e de submissão a prazos prescricionais ou decadenciais.

Nesse sentido, veja-se lapidar trecho do voto do Ministro Luiz Fux em mandado de segurança sobre caso versando sobre tema análogo,
verbis
:

“Com efeito, certo é o reconhecimento da necessidade de fixação de prazos decadenciais para o exercício do poder-dever de autotutela, sendo a estabilização das relações jurídicas pelo decurso do tempo consequência necessária do princípio da segurança jurídica. Porém, muito mais importante do que isso é a assertiva de que, quando estamos diante de uma afronta literal ao texto constitucional, é inadmissível que tenhamos uma norma legal que termine por proteger a perpetuação de determinado ato eivado de inconstitucionalidade desde o seu berço.

A redação do art. 54 da Lei 9.784/99, que restringe o direito potestativo de anular atos inválidos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários, tem raiz no parágrafo 48 da Lei de Processo Administrativo Federal da Alemanha de 1976 que também se ocupa do mesmo tópico e extrai seu fundamento do princípio da proteção da confiança (do direito alemão: Vertrauensschutz). A aplicação do aludido princípio depende da satisfação de alguns requisitos, dentre os quais a base da confiança (em alemão: Vertrauensgrundlage). A base da confiança torna imprescindível que o ato estatal desperte no cidadão uma sinalização de que é válido, constitucional, isto é, de que está em plena harmonia com o ordenamento jurídico.

(...)

A edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos. A situação de flagrante inconstitucionalidade, tendo em vista que o texto Constitucional não deixa qualquer dúvida quanto à obrigatoriedade de aprovação em concurso público para o desempenho de função notarial ou de registro, não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, amparam a pretensão de perpetuação do ilícito.

Sob outro prisma, deve-se buscar a improrrogabilidade de situações sabidamente inconstitucionais ab ovo. Perfilhando este entendimento, Konrad Hesse (Elementos de Direito Constitucional da República da Alemanha, Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998, p. 68) nos ensina que “na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada a preferência àqueles pontos de vista que, sob os respectivos pressupostos, proporcionem às normas da Constituição força de efeito ótima”.

Pois bem. O princípio da força normativa da Constituição, comumente conhecido como princípio da máxima efetividade da Constituição, prescreve que seu texto deve ser amplamente respeitado, não só por ser uma norma jurídica, mas por ser a norma jurídica de maior hierarquia dentro do ordenamento jurídico pátrio, não podendo qualquer outra contrariá-la. Decerto, a preocupação com a efetivação da Constituição - e sua força normativa – foi claramente revelado pelo próprio poder constituinte quando consagrou o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais (CRFB/88, art. 5º, § 1º), além da aplicabilidade imediata dos ditames constitucionais, como regra, independente de ulterior regulamentação infraconstitucional. É nesse último caso que se encaixa a controvérsia sub examine.

De fato, o desrespeito à previsão – ou melhor, imposição - constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, a qual indubitavelmente independe de qualquer regulação legislativa para produzir efeitos, além dos claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, sendo a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato inaceitável dos pontos de vista constitucional e moral. É o flagrante desrespeito à força normativa da Constituição, sendo nesse sentido que deve ser combatida a previsão de que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos”, contido no art. 54 da Lei nº 9.784/99,
quando se tratar ato manifestamente inconstitucional
”
. Grifo original.

Veja-se, também, os seguintes julgados:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. INGRESSO. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, §3º, DA CRFB/88. NORMA AUTOAPLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. OFENSA DIRETA À CARTA MAGNA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional da igualdade (CRFB/88, art. 5º, caput), vedando-se a prática intolerável do Poder Público conceder privilégios a alguns, ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes: ADI 3978, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2009; ADI 363, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 03.05.1996.

2. (...).

3. A delegação registral ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, por tratar-se de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo art. 236, §3º, da Constituição da República, o qual, indubitavelmente, constitui-se norma de eficácia plena, independente, portanto, da edição de qualquer lei para sua aplicação. Precedentes: RE 229.884 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 05.08.2005; ADI 417, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 05.5.1998; ADI 126, Rel. Min. Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 05.6.1992.

4. In casu,
a situação de flagrante inconstitucionalidade não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, agasalham a pretensão de perpetuação do ilícito
.

5.
A inconstitucionalidade prima facie evidente impede que se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência
. Precedentes: MS 28.371 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 28.279, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011.

6. Consectariamente, a edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos.

7. A redução da eficácia normativa do texto constitucional, ínsita na aplicação do diploma legal, e a consequente superação do vício pelo decurso do prazo decadencial, permitindo, por via reflexa, o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, traduz-se na perpetuação de ato manifestamente inconstitucional, mercê de sinalizar a possibilidade juridicamente impensável de normas infraconstitucionais normatizarem mandamentos constitucionais autônomos, autoaplicáveis.

8. O desrespeito à imposição constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, além de gerar os claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, restando a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato desprezível sob os ângulos constitucional e moral.

9. Ordem denegada”
. (STF-Tribunal Pleno – MS 26860, Rel.: Min. Luiz Fux, j. 02/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. APÓS A CF/88. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. ART. 19 DO ADCT. INEXISTÊNCIA. CONVALIDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. (...).

2. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos precedentes desta Corte Superior, não é possível estender a estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT aos servidores contratados sem concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

3. O princípio da segurança jurídica e a suscitada decadência do direito da Administração em anular seus próprios atos não impedem a desconstituição de relações jurídicas que padecem de uma irremediável inconstitucionalidade, como é o caso dos servidores que mantêm contrato temporário com Poder Público fora das permissivas contidas no art. 37, IX, da CF.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento”
. (STJ - EDcl no RMS: 33143 PA 2010/0191219-9, Rel.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 26/11/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2013)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA DE NULIDADE. COMPRA E VENDA DE LOTE EM LOTEAMENTO IRREGULAR. NULIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ATO NULO. IMPRESCRITÍVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. (...).

2. "Os atos nulos não prescrevem, podendo a sua nulidade ser declarada a qualquer tempo" (REsp 1353864/GO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 12/03/2013).

3. Agravo regimental não provido”
. (STJ-4ª T. – AgRg no AREsp 249.743/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 03/06/2014, DJe 13/06/2014)

Assim,
rejeito as prejudiciais de decadência e prescrição.

Superadas as preliminares e prejudiciais, passo ao exame do mérito.

O cerne da controvérsia consiste em perquirir se o ato administrativo que concedeu estabilidade extraordinária à servidora pública preencheu os requisitos do art. 19 da ADCT.

A estabilidade extraordinária ou excepcional ou anômala tem previsão no art. 19, do ADCT da Constituição Federal e consiste em benefício conferido pelo constituinte originário aos servidores não admitidos por concurso público que, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, estivessem em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos contínuos no cargo/função pública para o qual foram contratados.

Eis o teor do referido dispositivo constitucional:

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei”.

Para obtenção do favor constitucional, todavia, além do exercício de função pública por cinco anos continuados antes da promulgação da Constituição de 1988, é necessário que a estabilidade excepcional se dê no cargo em que o servidor público foi contratado, isto é, na função originária, conforme se extrai da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
verbis:

“A estabilidade excepcional garantida pelo artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Carta de 1988 não confere direito a qualquer tipo de reenquadramento em cargo público. O servidor estável, nos termos do preceito citado, tem assegurada somente a permanência no cargo para o qual foi contratado, não podendo integrar carreira distinta”. (ADI 351/RN, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.05.2014, DJE 05.08.2014)

“(...) Preenchidas as condições insertas no preceito transitório [art. 19, do ADCT], o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/1988 é estável no cargo para o qual fora contratado pela administração pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título”. (RE 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 17-9-1996, Segunda Turma, DJ de 7-2-1997.)

Grifei.

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ARTIGO 19 DO ADCT. A estabilidade prevista no artigo 19 do ADCT não garante ao servidor a permanência em cargo diverso daquele em que ingressou no serviço público, tampouco lhe assegura a efetivação, sem aprovação em concurso. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (RE 157214, Rel.

Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, j. 23/04/1996, DJ 20-06-1997 PP-28485 EMENT VOL-01874-05 PP-00855)

Assim como o Supremo Tribunal Federal, também a doutrina vem sustentando que a estabilidade extraordinária deve ser concedida no cargo em que o servidor prestou serviços por cinco anos contínuos antes da promulgação da Constituição de 1988, como se vê, respectivamente, das lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro e Diógenes Gasparini, as quais, apesar de citadas na sentença recorrida, merecem ser reprisadas, pela sua relevância para o desate da
quaestio juris, verbis:

“(...) Por essa forma, fica clarividente qual é a posição ocupada pelos servidores estabilizados excepcionalmente, qual seja, após estabilizados, eles continuam possuindo apenas aquela função dantes exercida, devendo, para integração em carreiras ou cargos públicos, participarem de concurso público.

Pois, somente a partir da aprovação é que passam a ser efetivos e, por consequência, passam a integrar uma carreira ou cargo público e a desfrutar das vantagens decorrentes dessa integração”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2005)

“(...) A Constituição Federal nada assegurou ao servidor estabilizado, nos termos desse dispositivo [art. 19, ADCT], no que respeita à efetividade (estabilidade no cargo), à integração em uma carreira ou desfrute dos benefícios decorrentes dessa integração. Também não promoveu qualquer alteração no vínculo.

A natureza do vínculo pelo qual se ligava à Administração Pública direta, autárquica ou fundacional pública continuou a mesma.

Apenas outorgou-se a esses servidores estabilidade no serviço público da entidade a que nessa oportunidade se ligava”. (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995)

Logo, verifica-se que a estabilidade extraordinária ou anômala do art. 19 do ADCT da Constituição Federal deve recair sobre o vínculo que o servidor mantinha antes da estabilização.

Destaque-se, no particular, que, sendo a estabilidade extraordinária medida excepcional (pois a regra para a aquisição de estabilidade é o concurso público), deve ser tratada de forma restritiva, isto é, sem ampliação dos seus requisitos para abranger servidores que não preencham seus requisitos.

Nesse particular, o Pretório Excelso
“tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias”. (STF-Tribunal Pleno – ADI 289/CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 09.02.2007)

No caso, do exame dos documentos juntados aos autos e, em especial da ficha funcional da apelante Jussileide, verifica-se que somente ingressou nos quadros da Assembleia Legislativa em 01/01/1994, para exercer o cargo em comissão de “Assistente Legislativo”.

Curiosamente, porém, a referida servidora logrou obter a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT da Constituição Federal por ato emanado da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso (Ato nº 621/2000), a despeito de, ali, não possuir cinco anos consecutivos antes da promulgação da Carta Magna em vigor.

Mas não é só.

Para além da evidente ilegalidade, a referida Casa de Leis também concedeu enquadramentos e progressões, aproveitando todas as benesses inerentes ao plano de carreira de cargo efetivo, alcançando o cargo de
“Técnico Legislativo de Nível Superior”
(Ato nº. 605/2003).

Resta evidente, portanto, que a apelante Jussileide não preencheu as condições exigidas pela Constituição Federal de 1988 para obtenção de estabilidade em cargo integrante do quadro funcional da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e, muito menos, vale dizer, de efetividade, pois esta, como se sabe, é assegurada apenas àqueles que tenham sido nomeados em cargo público após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Nesse caso, como bem concluíram o
Parquet
e o juízo
a quo
, é evidente a flagrante inconstitucionalidade dos atos administrativos questionados, pois malferiram tanto o art. 19, já referido, como, também, o art. 37, II, da Constituição da República, que consagra o concurso público como a principal forma de ingresso no serviço público.

Resolvida essa questão, tenho que também não é possível a manutenção dos atos que concederam a efetividade à apelante em respeito aos princípios da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana e da boa-fé.

Em que pese já tenha me manifestado pela impossibilidade de revisão dos atos administrativos quando decorrido significativo lapso temporal desde a sua edição com base em tais princípios, tenho que, na hipótese sob exame, diante de suas peculiaridades, tal orientação deve ser afastada, pois houve afronta direta à norma constitucional que veda expressamente a investidura em cargo público de natureza efetiva sem a prestação de concurso público.

Nesse caso, diante da grave mácula de que se revestem os atos combatidos neste feito, tais princípios devem ceder em prol da necessidade de preservar-se a eficácia e a supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade e da igualdade.

De igual modo, também não tem aplicação, para afastar a inconstitucionalidade do ato que indevidamente conferiu estabilidade excepcional à recorrente, a teoria do fato consumado, pela qual devem ser respeitadas as situações de fato amparadas por decisão judicial e consolidadas pelo decurso do tempo.

Primeiro, porque os atos de que se cuidam são administrativos, não tendo havido, em momento algum, decisão judicial, precária ou definitiva, reconhecendo o direito da servidora de ser agraciada com a estabilidade excepcional ou com a efetividade.

Segundo, porque, ainda que os atos que conferiram efetividade à referida servidora tenham sido praticados há mais de 18 anos, não há falar-se em consolidação dessa situação, pois sendo contrários à Constituição Federal e, portanto, nulos, não se convalidam com o decurso do tempo.

A par dos lamentáveis efeitos que decorrerão tanto para a servidora beneficiada pelos atos inconstitucionais como para o ente público que os praticou, tais fatos não servem para justificar situação de flagrante ofensa à Constituição Federal e aos princípios do concurso público e da igualdade, entre outros, como se verifica no caso concreto.

Quanto à multa referente aos embargos de declaração tidos por protelatórios, esta deve ser afastada, pois não percebo manifesto caráter
protelatório
em sua interposição. Trata-se de legítimo manuseio de instrumento processual facultado pela lei ao inconformado, mesmo que ineficaz nos efeitos pretendidos.

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO EM PARTE ao recurso de apelação interposto por JUSSILEIDE RODRIGUES LESSING, apenas para afastar a multa aplicada em sede de embargos de declaração, e NEGO PROVIMENTO ao apelo da ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2021