Tribunal: TJMT
Processo: 1006420-31.2017.8.11.0000
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006420-31.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[SIMPLES, Abuso de Poder]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[FERNANDO MARCIO VAREIRO - CPF: 950.995.811-53 (ADVOGADO), ALPHAVILLE BUFFET EIRELI - EPP - CNPJ: 04.566.459/0001-08 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), SECRETARIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO
–
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
– NÃO OCORRÊNCIA -
REINCLUSÃO NO SISTEMA SIMPLES NACIONAL – EXCLUSÃO DEVIDA
– OMISSÃO DE RECEITA BRUTA E/OU NÃO RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS – RETIFICAÇÃO NÃO INVALIDA A EXCLUSÃO CONSTADA – PAGAMENTO NÃO COMPROVADO – ART. 17 DA LC 123/06 – EXISTÊNCIA DO DEBITO COM A FAZENDA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Os fundamentos da decisão não se vinculam aos argumentos de quaisquer das partes ou das interpretações por eles feitas a respeito dos fatos e documentos, nem mesmo dispositivos legais apontados, mas sim do convencimento do julgador.

2 - Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento do efeito suspensivo no Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.

3. É vedado o ingresso/manutenção do contribuinte no Simples Nacional que possua débito com a Fazenda Pública, nos termos do artigo 17, da LC 123/06.

4. Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
ALPHAVILLE BUFFET LTDA-ME
, contra decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança registrada sob nª 1016331-41.2017.8.11.0041, em tramitação perante a 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, impetrado contra
ESTADO DE MATO GROSSO
, que indeferiu a tutela de urgência em que almejava o reenquadramento da empresa no SIMPLES NACIONAL.

Em suas razões recursais, relata que impetrou Mandado de Segurança com pedido de tutela de urgência para reinclusão da empresa no regime compartilhado de arrecadação de tributos (Simples Nacional), assim também para que não fosse cobrada ou executada de eventuais créditos tributários decorrentes da exclusão e que lhe fosse fornecida certidão positiva com efeito negativa.

Diz que constitui empresa de pequeno porte, que tem por objetivo a comercialização de alimentos e locação de espaços para realização de eventos, tendo permanecido nessa condição até dezembro/16, quando passou a operar no sistema de lucro presumido.

Alega que foi notificada do Termo de Exclusão do Simples Nacional (n. 289871/1627/68/2016) ao fundamento de omissão de receita bruta e/ou não recolhimento dos tributos em dois períodos de apuração.

Afiança que não houve falha no recolhimento dos impostos que são devidos ao erário estadual, mas atraso na declaração das notas fiscais dos meses de junho/julho /2016, que foi suprida no mês subsequente de modo que inexiste omissão de receita ou não recolhimento de exação, até porque todos os impostos referentes ao ano de 2016 foram devidamente vertidos para os órgãos arrecadadores.

Afirma que a decisão do juízo singular é nula por ausência de fundamentação e que o ato que a excluiu do SIMPLES NACIONAL é abusivo e lhe está acarretando enormes prejuízos, porque está sendo compelida a recolher diferencial de imposto indevido.

Esclarece que a exclusão da sistemática requer o descumprimento das exigências previstas no art. 17 da LC 123/06, ressaltando, por fim, que todos os tributos foram quitados, e apenas houve retardo em apresentar a declaração de recolhimento, circunstância que não enseja o desligamento da empresa do SIMPLES.

O almejado efeito suspensivo foi indeferido pela relatora originária Desa. Antônia Siqueira Gonçalves no id. 855338.

Apresentada contrarrazões pelo agravado em id. 1074958.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento id. 1848108.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu a tutela de urgência em que almejava o reenquadramento da empresa no SIMPLES NACIONAL.

De início, cumpre ressaltar que, em sede de recurso de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutividade do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso não merece provimento.

Pois bem.

A concessão da tutela provisória de urgência, regulada pelo artigo 300 do CPC/15, caracteriza-se como um "adiantamento" do provimento final, assegurando à parte os efeitos do pleito, antes do julgamento definitivo da lide.

Para tanto, mostra-se indispensável a comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo Autor, somado ao perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo.

De acordo com norma, então, para a concessão da antecipação de tutela se exige que o direito anunciado pelo Autor seja provável, lastreado em fundamento relevante e que o ato questionado na ação possa macular a eficácia da medida, na hipótese de ser deferida somente ao final.

Trata-se de uma decisão adstrita ao livre convencimento do nobre julgador, valendo-se do bom senso e de seu prudente arbítrio, considerando-se, ainda, a ressalva de que deve existir probabilidade do direito perseguido e perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo, bem como, a possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado.

Ademais, como corolário do princípio do livre convencimento motivado, faculta-se ao juiz, diante dos fatos e fundamentos que lhe foram apresentados, formar sua convicção sobre a concessão, ou não, da tutela de urgência pleiteada. Por esta razão, a decisão de Primeiro Grau deve ser mantida, recomendando-se a sua reforma, somente em caso de notório dissenso entre ela e os elementos probatórios coligidos aos autos.

Da análise dos autos, todavia, não se constata qualquer eiva, ou mácula capaz de invalidar o ato proferido, notadamente porque a decisão, ora impugnada
,
foi fundamentada, como, também, proferida em harmonia com as provas dos autos e os ditames legais
, sobretudo considerando que em sede de cognição sumária, não restou patente o direito líquido e certo da Impetrante, inexistindo prova pré-constituída do direito da autora a partir das alegações e do conjunto probatório trazido com a inicial.

Ao apreciar o pleito da tutela de urgência, o Juízo
a quo
indeferiu-o, por entender que não estão presentes os requisitos processuais, especialmente,
a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
.

“[...]Assim, entendo que
não há nos autos, data vênia, probabilidade das alegações para autorizar a pretendida antecipação de tutela a fim de deferir o pleito da Parte Autora.

Colhe-se dos autos que a requerente reputa de ilegal o ato administrativo praticado impetrada, que promoveu o seu desenquadramento do SIMPLES NACIONAL, em razão da omissão de recita bruta e/ou não recolhimento dos tributos apurados em dois períodos de apuração.

Contudo, analisando o ato administrativo combatido, em contraste com a
prova pré-constituída anexada pela parte, verifico não ser possível vislumbrar, em sede de cognição sumária, indícios de ilegalidade ou arbitrariedade que justifiquem a concessão da liminar almejada
.

Portanto, nesta fase processual, não vislumbro a presença dos requisitos legais para autorizar a antecipação dos efeitos da tutela.

Por tais razões, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela
.[...]”

A par disso, não há se falar em nulidade da decisão por ausência fundamentação pelo juiz singular.

Nesse sentido temos o entendimento desta Câmara de Justiça, vejamos:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

1 - Os fundamentos da decisão não se vinculam aos argumentos de quaisquer das partes ou das interpretações por eles feitas a respeito dos fatos e documentos, nem mesmo dispositivos legais apontados, mas sim do convencimento do julgador.

2 – Assim, uma vez que foi atendido o princípio da obrigatoriedade da fundamentação da decisão, não há razão para retratação ou para reformá-la.

(TJMT – A.I. 1001141-98.2016.8.11.0000, Des. GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 27/05/2020)

A propósito, vale ressaltar que o Agravante no id. 964037 protocolizou pedido de reconsideração alegando acesso a documentos novos,
ratificado assim a decisão do juízo de primeiro grau no sentido de que inexistia prova pré-constituída do direito Autora
,
mostrando-se, portanto, acertado o seu indeferimento, ante ausência dos requisitos do artigo 300 do CPC
.

Outrossim, a parte Agravante visa à tutela recursal para que seja deferido o seu reenquadramento no regime compartilhado de arrecadação de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, conhecido por Simples Nacional
, sob o argumento que
foi notificada pelo Fisco Estadual - Termo nº 289871/1627/68/2016 quanto à exclusão do Simples Nacional por omissão de receita bruta e/ou não recolhimento dos tributos apurados em relação aos períodos de referência 01/06/16 a 01/07/16
,
todavia,
não houve omissão no recolhimento do imposto, apenas atraso na declaração das notas fiscais em relacionadas.

Ocorre que embora a parte Agravante afirme que não houve omissão no recolhimento dos tributos, não comprovou tal asserção documentalmente, primeiro porque os livros de registro de saídas integrantes dos Id 802517, 802522 e 802527,
apenas demonstram a operação contábil realizada, ou seja, a escrituração dos documentos fiscais relativos às saídas das mercadorias ou bens, não

fazendo prova do cálculo e recolhimento do imposto devido, que deveria ter sido arrecadado através do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS),

na forma dos artigos 13 e 21 da LC 123/06 e art. 37 da Resolução GCSN 094/11, e, assim, não corroboram que a empresa recolheu os tributos referentes ao período referência junho/julho2016, tido como omisso, o que afasta a fumaça do bom direito.

E segundo porque os documentos “novos” juntados no id. 964037
apenas demonstram que houve a retificação da declaração dos elementos que constituem a base para a apuração dos impostos devidos lançados no Programa Gerador de Documento de Arrecadação Simples Nacional – PGDAS-D, não comprovando o recolhimento dos tributos devidos ou eventuais diferenças, justamente o que está sendo exigido pelo fisco estadual.

Ademais, quanto o argumento de que para exclusão da Pessoa Jurídica do SIMPLES NACIONAL é necessário o descumprimento das disposições contidas no art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, o qual teria ocorrido, mais uma vez não socorre razão ao Agravante,
isto porque conforme ao contrário do defendido o contribuinte está em débito com a receita, e até o momento não comprovou a regularidade do pagamento seja posterior ou pretérito a notificação do fisco, portanto inexistindo a probabilidade do direito arguido.

O mesmo entendimento é seguido por está ilustre corte de Justiça,
vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS – COBRANÇA DE ISSQN E EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – INDÍCIOS DE LEGALIDADE PRESENTES - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ausentes os requisitos, deve ser mantida a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada pela parte autora.

Não havendo indício de ilegitimidade na forma de cobrança do ISSQN, bem como na exclusão do contribuinte do regime simplificado, não há que falar em concessão da tutela de urgência. (TJMT – A.I. 1005155-86.2020.8.11.0000, Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/08/2020, Publicado no DJE 19/08/2020)

Portanto, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento, devido ausência de prova pré-constituída nos autos do
mandamus,

não vejo razões que justifiquem a reforma da decisão agravada
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 22 DE MARÇO DE 2021:

APÓS O RELATOR DESPROVER O RECURSO, PEDIU VISTA DOS AUTOS O 2º VOGAL (DES. MÁRIO R. KONO DE OLIVEIRA). O 1º VOGAL (DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI), AGUARDA O PEDIDO DE VISTA.

SESSÃO POR VÍDEOCONFERÊNCIA DE 14 DE ABRIL DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO R. KONO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):

Acompanho o voto do relator, sem elaboração de voto escrito.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021