Tribunal: TJMT
Processo: 0000644-05.2011.8.11.0024
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000644-05.2011.8.11.0024
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[LOUZANA FIGUEIREDO SANTANA - CPF: 559.530.181-34 (APELADO), PEDRO MOACYR PINTO JUNIOR - CPF: 376.457.141-15 (ADVOGADO), RICARDO BATISTA BLASI - CPF: 384.242.581-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA BRASILANDIA - CNPJ: 15.023.963/0001-88 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DEBORA SIMONE SANTOS ROCHA FARIA - CPF: 442.328.611-49 (ADVOGADO), DEBORA SIMONE SANTOS ROCHA FARIA - CPF: 442.328.611-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA BRASILANDIA - CNPJ: 15.023.963/0001-88 (APELADO), LOUZANA FIGUEIREDO SANTANA - CPF: 559.530.181-34 (APELANTE), PEDRO MOACYR PINTO JUNIOR - CPF: 376.457.141-15 (ADVOGADO), RICARDO BATISTA BLASI - CPF: 384.242.581-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO MUNICÍPIO DE NOVA BRASILANDIA E JULGOU PREJUDICADO DE LOUZANA FIGUEIREDO SANTANA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – REJEITADAS – OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA PARA AFERIR O REAL GRAU DE EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS À SAÚDE – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DO MUNICÍPIO DE NOVA BRASILANDIA PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

1. Tratando-se a presente demanda de verba remuneratória, ou seja, de relação de trato sucessivo, incide a aplicação da Súmula n° 85 do STJ, que prevê a prescrição apenas em relação ao período anterior a cinco anos da propositura da ação.

2. Não há falar em inépcia da petição inicial quando a fundamentação e os pedidos encontram-se apresentados com clareza, possibilitando de se extrair a causa de pedir e pedido, permitindo a compreensão e defesa pela parte adversa.

3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, havendo controvérsia quanto a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial (REsp 1417869/PA - Rel. Ministro Ari Pargendler - Primeira Turma - julgado em 17/12/2013 - DJe 04/02/2014).

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Remessa Necessária e Recursos de Apelação Cível interpostos pelo Município de Nova Brasilândia e Louzana Figueiredo Santana, em face da sentença prolatada nos autos da Ação de Cobrança n° 0000644-05.2011.811.0024, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar o direito da autora ao adicional de insalubridade, na proporção de 20% só salário mínimo e condenar o Município ao pagamento do direito reconhecido, com acréscimos de juros e correção monetária.

Em suas razões recursais, o Município de Nova Brasilândia suscita preliminar prescrição, nos termos do artigo 206 do CPC ou, subsidiariamente, a prescrição quinquenal prevista no Decreto n° 20.910/32, além de preliminar de inépcia da inicial, alegando ausência de indicação do valor do pedido e critérios para determinação do valor atribuído à causa.

No mérito, o Ente Público argumenta que não há previsão na legislação municipal para o pagamento de adicional de insalubridade ao cargo de “auxiliar de consultório dentário”, bem como que é imprescindível a realização de perícia técnica para caracterização e classificação da insalubridade (ID. 5750218/5750236).

Por sua vez, a apelante Louzana Figueiredo Santana, em suas razões recursais, afirma que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade desde o ano de 2005.

Sustenta a apelante que embora a sentença tenha reconhecido o direito ao recebimento do adicional de insalubridade apenas a partir da vigência da Lei Complementar n° 366/2008, o município restou confesso quanto ao pagamento de adicional de insalubridade para servidora ocupante do mesmo cargo, porém em outra equipe, desde 2006. (ID. 5750250/5750263)

Nas contrarrazões apresentadas, Louzana Figueiredo Santana pugnou pelo improvimento do apelo municipal (ID. 5750246/5750248).

De igual forma, o Município de Nova Brasilândia, em suas contrarrazões, requereu o desprovimento do recurso de apelação (ID. 5750267/5750268).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 6954369).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO)

Egrégia Câmara:

O Município de Nova Brasilândia suscita, preliminarmente, a ocorrência da prescrição, requerendo a aplicação da prescrição nos moldes do art. 206, § 3º do Código Civil, ou seja, ao período anterior aos 03 (três) nos contados da propositura da demanda, ou, alternativamente, a declaração da prescrição relacionada ao período anterior aos 05 (cinco) anos contados da propositura da presente demanda.

Como é cediço, nas ações de trato suscessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, somente prescrevem as prestações pecuniárias vencidas no quinquênio anterior à data do ajuizamento da ação que vise à cobrança das difedenças salariais, conforme enunciado da Súmula 85 do STJ.

A propósito, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR INEPCIA DA PETICAO INICIAL – REJEIÇÃO – OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAIS NOTURNO E DE INSALUBRIDADE – GRATIFICAÇÃO DE HORÁRIO ESPECIAL NO PERCENTUAL DE 50% - IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA. 1. Não há falar em inépcia da petição inicial, ante a possibilidade de se extrair da narrativa dos fatos, a causa de pedir e o pedido.
2. Referindo-se a presente demanda à verba remuneratória, ou seja, tratando-se de relação de trato sucessivo, incide a aplicação da Súmula nº. 85 do STJ, que prevê a prescrição apenas em relação ao período anterior a cinco anos da propositura da ação.
3. Comprovado o trabalho noturno, é direito do servidor receber o devido adicional, nos termos dos arts. 7º, IX, e 39, §3º, ambos da CF, bem como da Lei Complementar n. 093/2003 (Dispõe sobre Estatuto dos servidores públicos de Cuiabá). Demonstrado que o ente Público realizou o adimplemento do adicional noturno em 20%, em inobservância ao art. 72 da LC n. 093/2003, o qual dispõe que será pago o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), faz jus o servidor ao saldo remanescente. 4. Adicional de insalubridade indevido, haja vista a não comprovação de exposição do Autor a agentes ou produtos nocivos à saúde. 5. Não há que se falar em gratificação de horários especial no percentual de 50% (cinquenta por cento), haja vista que a Lei Municipal 3.139/93 instituiu o percentual de 20% (vinte por cento) para os servidores municipais da área da saúde do Município de Cuiabá. 6. Sentença ratificada em reexame necessário.” (N.U 0017359-08.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2021, Publicado no DJE 18/05/2021). (Destaquei)

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULOS DE TERÇO DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS – VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 163) – DESCONTO INDEVIDO – RESTITUIÇÃO DEVIDA – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO – RECURSOS PROVIDOS. 1. Conforme tese fixada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade (Tema 163 do STF).
2. Em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, a prescrição atinge tão somente as parcelas vencidas até os 5 (cinco) anos que antecederam a data da propositura da ação (Súmula 85 do STJ).
3. Os índices de atualização do débito devem ser fixados quando da liquidação da sentença, obediente ao Tema 810 do Supremo Tribunal Federal. 4. Em razão da iliquidez da sentença, os honorários advocatícios devem ser arbitrados no momento da liquidação do referido ato, a observar os parâmetros estipulados no artigo 85, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.” (N.U 0002002-19.2014.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020). (Destaquei)

Outrossim, conforme destacado na sentença impugnada, o reconhecimento do pedido deve deve partir da edição da Lei Complementar n° 366/2008, que remontará menos de 05 (cinco) anos da propositura da ação (18/40/2011).

Com essas considerações,
rejeito a preliminar de prescrição
.

VOTO RELATOR

VOTO (PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL)

Pretende, ainda, o Município de Nova Brasilândia, a nulidade da sentença pelo reconhecimento de inépcia da petição inicial, sob a alegação de que falta especificação coerente do pedido e da causa de pedir, por ausência de indicação do “valor do pedido” e dos critérios para determiná-lo.

Destarte, não há falar em inépcia da inicial, face a devida exposição dos motivos de fato e de direito, pelos quais se pretende a obtenção do provimento jurisdicional, bem como da causa de pedir e do pedido, inexistindo fundamento apto a acolher a preliminar suscitada, especialmente em razão da ausência de prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR MUNICIPAL – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA E INÉPCIA DA INICIAL AFASTADAS – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO REJEITADA – CONVERSÃO DA MOEDA DE CRUZEIRO REAL EM UNIDADE REAL DE VALOR (URV) – AFERIÇÃO DA DEFASAGEM REMUNERATÓRIA E DO PERCENTUAL DEVIDO – SENTENÇA ILÍQUIDA – IMPRESCINDIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO – TERMO AD QUEM –REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA – CORREÇÃO MONETÁRIA - TEMA 810 - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. É possível a emenda à petição inicial para regularização do polo passivo da demanda após a citação e a apresentação de contestação, na qual se arguiu a ilegitimidade passiva, desde que não acarrete alteração da causa de pedir ou do pedido, em respeito aos princípios da instrumentalidade das formas e economia processual.
Não há falar-se em inépcia da inicial quando a fundamentação e o pedido são deduzidos na petição inicial com clareza e coerência, de modo a permitir que a parte adversa tenha plena compreensão dos fatos e da pretensão do autor.

A diferença salarial ocasionada pela conversão de Cruzeiros Reais em URV é devida também aos servidores que ingressaram no serviço público posteriormente ao advento da Lei n. 8.880/94, sendo-lhes assegurados todos os benefícios dali decorrentes, caso comprovado o prejuízo. Em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, a prescrição atinge tão somente as parcelas vencidas até os 5 (cinco) anos que antecederam a data da propositura da ação (Súmula 85 do STJ). Considerando que nem todo servidor sofreu defasagem salarial em decorrência da conversão da URV e que, mesmo para os que sofreram, o percentual do decréscimo é variável, faz-se necessária a liquidação de sentença para apuração do montante realmente devido. “Para a fixação do índice decorrente da conversão de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor, deve ser considerada a reestruturação financeira da carreira, acaso ocorrida, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal: STF, Tribunal Pleno, RE 561836/RN, relator Ministro Luiz Fux, DJe 10/2/2014”. (Apelação/Remessa Necessária 85268/2016, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 19.07.2016). Os índices para atualização dos valores devidos pela Fazenda Pública devem ser fixados em liquidação de sentença, observado o decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 810. Em razão da iliquidez da sentença, os honorários advocatícios devem ser arbitrados no momento da liquidação deste ato judicial, observando os parâmetros estipulados no artigo 85, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.” (N.U 0000429-38.2015.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 07/07/2020)

Pelo exposto,

rejeito a preliminar de inépcia da petição inicial
.

VOTO (MÉRITO)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Recursos de Apelação Cível interpostos pelo Município de Nova Brasilândia e Louzana Figueiredo Santana, em face da sentença prolatada nos autos da Ação de Cobrança n° 0000644-05.2011.811.0024, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar o direito da autora ao adicional de insalubridade, na proporção de 20% só salário mínimo e condenar o Município ao pagamento do direito reconhecido, com acréscimos de juros e correção monetária.

Inicialmente, anoto que por possuírem fundamentos semelhantes, os Recursos interpostos pelo Município de Nova Brasilândia e Louzana Figueiredo Santana serão analisados conjuntamente, com concomitante reexame necessário.

Em análise ao mérito dos recursos, tem-se que a apelante Louzana Figueiredo Santana ajuizou a presente Ação de Cobrança visando o recebimento de adicional de insalubridade, em grau médio em razão da atividade de “Auxiliar de Consultório Dentário”.

Nas razões recursais, o Município de Nova Brasilândia alega que não há previsão legal para o pagamento de adicional de insalubridade ao cargo de “auxiliar de consultório dentário”, bem como que é imprescindível a realização de perícia técnica para caracterização e classificação da insalubridade, enquanto Louzana Figueiredo Santana pleiteia o acolhimento integral do pleito inicial, para reconhecer o direito ao recebimento de adicional de insalubridade desde o ano de 2005.

O cerne da controvérsia consiste, portanto, na caracterização da insalubridade e no marco inicial de sua concessão.

Conforme pode ser observado nos autos, a respeito da caracterização da insalubridade, o município de Nova Brasilândia alega que a função ocupada pela servidora apelante não está elencada como atividade insalubre em legislação municipal, tampouco na NR-15, afirmando que não a atividade em consultório odontológico não se confunde com hospitais, enfermarias, ambulatórios e ambientes afins.

Por sua vez, a apelante Louzana Figueiredo Santana afirma que a atividade desenvolvida, descrita e regulamentada pela Lei n° 11.889/2008, se enquadra nas atividades elencadas no anexo XIV da NR-15.

Nessa hipótese, estando controvertida a caracterização da atividade e existência de insalubridade, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado pela necessidade de instrução regular do processo, inclusive com a oitiva de testemunhas e a produção de prova pericial. Vejamos:

PROCESSO CIVIL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, NÃO OBSTANTE CONTROVERTIDA QUESTÃO DE FATO QUE SÓ PODE SER DIRIMIDA MEDIANTE PROVA PERICIAL. Na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.
Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial.
Cerceamento de defesa caracterizado porque o MM. Juiz de Direito julgou antecipadamente a lide. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1417869/PA - Rel. Ministro Ari Pargendler - Primeira Turma - julgado em 17/12/2013 - DJe 04/02/2014). (Destaquei).

Ademais, sem a realização de prova pericial, não há como se afirmar, com precisão, se as condições encontradas no local de trabalho da apelante implicam o recebimento do referido adicional, bem como em qual graduação.

A propósito, acerca da imprescindibilidade de perícia técnica quando existente controvérsia acerca da exposição a agentes insalubres, colaciono os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO, POR ILEGITIMIDADE RECURSAL DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO E DE NULIDADE DA SENTENÇA, ANTE A AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA – REJEIÇÃO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFIGURADO – PREJUDICIAL ACOLHIDA – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA CASSADA. [...] O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de que, havendo controvérsia, quanto à existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, deve-se permitir a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. O julgamento antecipado da lide, quando a matéria debatida depende de prova pericial, caracteriza cerceamento de defesa, o que implica a nulidade da sentença, para permitir a regular instrução probatória. (N.U 0015780-20.2013.8.11.0041, Rel. Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 21/06/2018)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO TRABALHISTA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE AFASTADA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI Nº 8.563/06 – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA AUFERIR PARA CARACTERIZAÇÃO E O GRAU - PROVA TÉCNICA IMPRESCINDÍVEL – SENTENÇA ANULADA– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É imprescindível a realização da perícia médica para comprovação da insalubridade e do seu grau. 2. “A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade , devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração”. [...]3. Deve ser cassada a sentença, em primeira instância, diante da ausência da prova técnica, determinando o retorno dos autos à Comarca de origem, para a produção da prova pericial. (N.U 0007655-89.2011.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. Dr. Edson Dias Reis, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/05/2020, Publicado no DJE 25/06/2020).

Desse modo, uma vez que a prova pericial se mostra indispensável para comprovar a exposição a agentes insalubres e o grau de insalubridade, é certo que a sentença deve ser desconstituída, a fim de que os autos retornem à instância de origem para que seja reaberta a instrução, oportunizando-se realização da perícia técnica e/ou a oitiva de testemunhas.

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Nova Brasilândia, para ANULAR o ato sentencial e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à instância de origem para que seja realizada a prova pericial, restando prejudicada a análise dos demais pedidos e recursos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021