Tribunal: TJMT
Processo: 1018946-04.2017.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018946-04.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CONENGE CONSTRUCAO CIVIL LTDA - CNPJ: 14.930.440/0001-52 (EMBARGADO), VITOR HUGO BENA MEDEIROS - CPF: 031.523.691-40 (ADVOGADO), EDER ALBERTO FRANCISCO MECIANO - CPF: 046.023.968-60 (ADVOGADO), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.(Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Márcio Vidal (Convocado), Dr. Alexandre Elias Filho.)

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO INTERPOSTO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA PROCEDENTE – ALEGADOS VÍCIOS DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – DEFEITOS INEXISTENTES – EMBARGOS REJEITADOS.

1. Cabe a oposição de embargos de declaração quando a omissão disser respeito à fundamentação exposta e não quando os argumentos invocados pela parte não são estampados no julgado.

2. Os embargos declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito, sendo que o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões e teses deduzidas em juízo, mas, apenas, fundamentar suas decisões.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de embargos de declaração opostos por Estado de Mato Grosso contra o acórdão que negou provimento ao agravo interno em apelação cível, mantendo a inalterada a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação por ele manejado, mantendo a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos de repetição de indébito pela empresa Conenge Construção Civil Ltda., julgou procedente o pedido declarando indevida a incidência do ICMS sobre suas operações interestaduais de aquisição de materiais destinados à execução de obras de construção civil, bem como nulos todos os créditos tributários dessa natureza, constituídos em desfavor da autora pelo a partir de 19.06.2012, com a restituição das importâncias indevidamente recolhidas, comprovadamente pagas, acrescidas de juros de mora no percentual de 6% ao ano, a contar do trânsito em julgado da sentença, e correção monetária pelo IPCA-E, a partir do pagamento indevido.

A ementa do acórdão é a seguinte:

“RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA PROCEDENTE – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA – REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA – AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença condenatória, são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação.

2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.

3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário

4. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.”

Em suas razões, com o escopo de prequestionamento, o embargante sustenta que o acórdão incorreu em contradição, ao fundamento de que a parte embargada não havia requerido que fossem declarados nulos todos os créditos tributários referentes ao ICMS Diferencial de Alíquota, tendo se limitado a postular apenas a repetição de indébito dos valores entendidos como indevidos.

Nesse ponto, afirma que a ação ajuizada pela embargada constitui instrumento processual absolutamente inadequado, de modo que ao juízo caberia o reconhecimento da inadequação da via eleita com a consequente extinção do feito sem resolução de mérito.

Em outro viés, narra omissão pela não apreciação da nova regra de tributação advinda pela Emenda Constitucional n. 87/2015, segundo a qual não se pode afastar indistintamente a exigência do diferencial de alíquota do ICMS, independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte do imposto.

Ao final, requer o acolhimento dos aclaratórios, para sanar a omissão e contradição apontadas, pugnando, ainda, por manifestação expressa acerca das matérias ventiladas, com o objetivo de possibilitar o manejo de recurso especial e extraordinário.

Intimado, o embargado apresentou suas contrarrazões pugnando pela rejeição dos embargos (id. 97006985).

Esse é o breve relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Como já abordado no relatório, o Estado de Mato Grosso opôs estes embargos de declaração contra o acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal, que, à unanimidade, desproveu o agravo interno interposto pelo embargante contra decisão monocrática deste Relator, que, por sua vez, negou provimento ao recurso de apelação cível manejado contra sentença que julgou procedente o pedido de repetição indébito formulado pela Empresa Conenge Construção Civil Ltda.

De um modo geral, cabe a oposição de embargos de declaração quando a omissão disser respeito à fundamentação exposta e não quando os argumentos invocados pela parte não são estampados no julgado.

A “omissão” apontada no acórdão ora embargado diz respeito à ausência de manifestação acerca da regularidade do diferencial de alíquota do ICMS, independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte do imposto.

No caso, contudo, o acórdão avaliou os fatos e fundamentos expostos nas razões recursais com aptidão, reconhecendo como indevida a incidência do ICMS sobre as operações interestaduais da empresa Conenge Construção Civil Ltda. de aquisição de materiais destinados à execução de obras de construção civil, bem como nulos todos os créditos tributários dessa natureza, constituídos em desfavor daquela a partir de 19.06.2012, com a restituição das importâncias indevidamente recolhidas.

Segundo abordado no acórdão, o arcabouço probatório se revela suficiente para confirmar o acerto da decisão proferida na instância singela, que concluiu pela ilegalidade do crédito fiscal perquirido, na medida em que a empresa, pela natureza de sua atividade econômica, não é contribuinte de ICMS.

Por oportuno, confira-se trecho do voto que integra o acórdão em questão:

“Em verdade, a agravada possui atividade essencialmente voltada para a construção civil, conforme demonstram seus atos constitutivos.

Com efeito, o contrato social da empresa agravada estabelece o seguinte: ‘A sociedade tem como objetivo, a exploração dos ramos de: serviços de indústria da construção civil; administração e fiscalização de obras de engenharia; saneamento básico, pavimentação, terraplanagem e construção de estradas; manutenção, reparos e conservação de vias e praças públicas; incorporação de imóveis próprios ou de terceiros; obras de urbanização e paisagismo; construção de barragens e represas para geração de energia elétrica; instalações hidráulicas, elétricas, sanitárias, de gás, de sistema de prevenção contra incêndio e pára-raios; construção de loteamentos e conjuntos habitacionais; e , atividades e serviços relacionados com a agropecuária e reflorestamento’. (id. 82862488)

Não bastasse, a consulta ao cadastro de contribuintes juntada aos autos pelo próprio agravante demonstra que a atividade principal da empresa é a construção de edifícios - CNAE 4120-4/00 (id. 82862499, p.9)

Evidente, pois, que se trata de sociedade empresária que atua predominantemente no ramo da construção civil e assim, via de regra, não está sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, uma vez que já é contribuinte do ISS – Imposto Sobre Serviços, nos termos da Lei Complementar Federal nº 116/2003.

Com efeito, a Lei Complementar 116/2003, a qual dispõe sobre o ISS e elenca os serviços de engenharia, arquitetura, urbanismo e construção civil no rol de atividades cuja prestação constitui fato gerador deste imposto, traz em seu anexo uma lista das atividades que, quando desenvolvidas, estão sujeitas à incidência de ISS – Imposto Sobre Serviços e não a ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias, dentre elas, ressalte-se, encontra-se presente a atividade comercial prestada pela apelada, razão pela qual forçoso concluir que ela, de fato, não é contribuinte de ICMS.

Releve-se, por oportuno, que, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (Tema Repetitivo 261), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ (‘As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais’).

Demais disso, a mera adesão ao programa do governo denominado ‘FUPIS’ não tem o condão de qualificar a apelada como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, porque esse fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra matriz de incidência tributária do ISSQN e do ICMS.”

De se ver que o acórdão embargado não contempla vícios de integração nem afronta precedentes. Além disso, e mais importante, a fundamentação adotada é legítima e suficiente para respaldar a conclusão alcançada.

Com efeito, os embargos declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito, sendo que o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões e teses deduzidas em juízo, mas, apenas, fundamentar suas decisões.

A propósito, colha-se o seguinte julgado deste Tribunal:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - HORAS EXTRAS – REGIME DE REVEZAMENTO 10 X 20 - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO REFORMADA - PREQUESTIONAMENTO - TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA - OMISSÃO NÃO EVIDENCIADA - INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE QUANTO AO INDEFERIMENTO DE PROVA E CONCOMITANTE IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS - PREMISSA EQUIVOCADA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO FUNDADA NA AUSÊNCIA DO DIREITO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS – EMBARGOS REJEITADOS. Se o acórdão analisou, de forma clara e suficiente, as questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam confirmar a conclusão adotada na sentença, não há que se falar em omissão.” (N.U 0504977-47.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2020, Publicado no DJE 20/10/2020)

Quanto à “contradição” noticiada pelo embargante, o próprio acórdão embargado já havia esclarecido a questão do magistrado singular ter simplesmente observado a pretensão implícita da parte autora ao determinar a restituição dos valores indevidamente cobrados e declarar a nulidade dos lançamentos tributários.

No acórdão, restou aclarado que não houve julgamento extra ou ultra petita, agora tachado pelo embargante como “contradição”, conforme se vê do seguinte trecho:

“Na origem, a autora, ora agravada, ajuizou ação de repetição de indébito, em que alegou a não incidência do ICMS na sua atividade de construção civil e a qualidade de contribuinte do ISS para empresas de construção civil, acrescendo que a inscrição no cadastro de contribuintes ou a adesão ao FUPIS não a caracteriza como contribuinte daquela modalidade de tributo.

Nesses termos, requereu a condenação do Estado de Mato Grosso à restituição dos valores pagos indevidamente a título de diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para uso em obras que executou nos últimos cinco anos e no decorrer da ação, devidamente atualizados.

O magistrado sentenciante, ao julgar procedente o pedido veiculado na inicial, reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o ente público relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretou a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, determinando a restituição dos valores indevidamente cobrados nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, bem como das cobranças realizadas durante o seu trâmite.

Desse modo, conforme já abordado na decisão monocrática, o juízo a quo não se afastou da pretensão lançada na inicial, havendo tomado como razão de decidir, não apenas o pedido, mas também a causa de pedir, além do que o pedido, tal como consubstanciado entre nós, pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática.

A propósito, dispõe o art. 322, § 2º, do Código de Processo Civil que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.

Ademais, cumpre consignar que as decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença ora examinada (decisão condenatória), são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação.

Assim, ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o réu relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretar a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, o magistrado singular apenas observou pretensão implícita à causa de pedir veiculada pela apelada, declarando o direito subjetivo invocado e condenando o agravante à repetição do indébito tributário, não havendo que se falar em julgamento extra ou ultra petita.

Destarte, rejeito a preliminar de nulidade da sentença por alegado julgamento extra petita”

Portanto, ao contrário do sustentado pelo embargante, não há contradição no acórdão, constituindo sua insurgência recursal, em verdade, em inconformismo, que, como adiantado no julgamento do agravo interno, trata-se de pretexto para rediscutir a matéria já decidida.

Assim, considerando que esta Câmara se manifestou expressamente sobre todas as questões relevantes envolvendo a controvérsia, não há que se falar em omissão do julgado, tampouco em contradição, sendo necessária a rejeição destes embargos aclaratórios.

Nesse sentido, colacionam-se os julgados deste Sodalício:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA - PACTA SUNT SERVANDA - PAGAMENTO ESTIPULADO PARA MOMENTO POSTERIOR À ENTREGA DO PRODUTO - PRODUTO NÃO ENTREGUE - OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO DEMONSTRADOS - PRETENSÃO MERAMENTE PROTELATÓRIA - IMPOSIÇÃO DE MULTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012). 2. Não são cabíveis os embargos de declaração cujo objetivo é ver reexaminada a controvérsia, como no presente caso, onde há nítida irresignação da parte embargante com o resultado do julgado. 3. Os embargos de declaração manifestamente protelatórios ensejam a multa prevista no § 2.º do artigo 1.026 do Código de Processo Civil.” (TJMT, N.U 1000376-45.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/05/2021, Publicado no DJE 12/05/2021) (grifou-se)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – SEGUNDOS ACLARATÓRIOS – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC – EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO – APLICAÇÃO DE MULTA (ART. 1.026, § 2º, CPC/2015) - RECURSO NÃO PROVIDO. Os Embargos de Declaração destinam-se apenas a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado. Verificado o caráter meramente protelatório, aplica-se multa de 1% sobre o valor da causa (art. 1.026, § 2º, CPC/2015).” (TJMT, N.U 0003447-92.2011.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 29/04/2021) (grifou-se).

Assim, inexistido omissão e contradição no acórdão impugnado, a rejeição dos aclaratórios é medida que se impõe.

Em arremate, em que pese a ausência dos suscitados vícios, a rejeição dos embargos não obsta o manejo de recurso aos Tribunais Superiores quanto aos artigos prequestionados, nenhum deles violado (art. 1.025 do CPC).

Forte nesses fundamentos, rejeito os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021