Tribunal: TJMT
Processo: 1010172-69.2021.8.11.0000
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010172-69.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JUÍZO DA 3ª VARA DA COMARCA DE JUÍNA (IMPETRADO), ANA CAROLINE OLIVEIRA FRANZEN - CPF: 060.964.151-48 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), J. C. V. - CPF: 061.218.491-93 (TERCEIRO INTERESSADO), ANGELICA RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 057.277.051-00 (TERCEIRO INTERESSADO), JESSICA DA SILVA ELIAS - CPF: 075.835.501-73 (TERCEIRO INTERESSADO), IGOR SAGUAS LOPES MIRANDA - CPF: 060.877.451-06 (TERCEIRO INTERESSADO), EDUARDO RODRIGO DA SILVA - CPF: 027.367.501-01 (ADVOGADO), EDUARDO RODRIGO DA SILVA - CPF: 027.367.501-01 (IMPETRANTE), 3º Vara Cível e Criminal da Comarca de Juína (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRETENSÃO – EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA – INOCORRÊNCIA – AUDIÊNCIA MARCADA PARA O DIA 3/07/2021 – INEXISTÊNCIA DE DESÍDIA ESTATAL –
DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A SEGREGAÇÃO PREVENTIVA E PENA PROVÁVEL – INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA –
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO – INOCORRÊNCIA – MEDIDA SEGREGATÍCIA IMPOSTA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA (QUANTIDADE (QUARENTA E CINCO PORÇÕES) E VARIEDADE (MACONHA E COCAÍNA) – PRISÃO DOMICILIAR CONFORME ART. 318-A, DO CPP – GENITORA DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS – INVIABILIDADE – IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DOS FILHOS NÃO DEMONSTRADA – TRÁFICO PRATICADO NA RESIDÊNCIA ONDE RESIDIA OS MENORES – ALEGADO RISCO DE CONTÁGIO RELATIVO A COVID-19 – RECOMENDAÇÃO N° 62/2020 DO CNJ – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE POR PERTENCER A GRUPO DE RISCO – MEDIDAS ALTERNATIVAS A PRISÃO – INVIABILIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO – ORDEM DENEGADA.

Em não se verificando a alegada desídia da autoridade judiciária na condução da demanda, não há falar em constrangimento ilegal. Ao revés, nota-se que o Magistrado singular procura imprimir à ação penal andamento regular.

Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se o réu iniciará o resgate da reprimenda em regime diverso do fechado

Não há se falar em ausência de fundamentação no decreto preventivo da acusada, quando apontada a existência da materialidade e os indícios suficientes da autoria delitiva, a fim de garantir a ordem pública, pressuposto do artigo 312 do CPP, e o decreto prisional está justificado na expressiva quantidade de droga aprendida em poder da paciente. Dada as circunstâncias factuais que demonstra a necessidade da prisão preventiva nos moldes do art. 312 do CPP, fica afastada a substituição da segregação provisória por outras medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.

Sem a comprovação de que a mãe é imprescindível para os cuidados de seus filhos menores, não resta satisfeito os requisitos para concessão da prisão domiciliar nos termos do disposto no art. 318, VI do CPP.

Dada as circunstâncias factuais que demonstra a necessidade da prisão preventiva nos moldes do art. 312 do CPP, fica afastada a substituição da segregação provisória por outras medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.

A situação de exceção causada pela pandemia, não pode, por si só, servir de justificativa para que nesse momento revoguem-se prisões preventivas decretadas dentro da legalidade, mediante decisões que fizeram a devida análise dos seus requisitos.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, c/c art. 647 e art. 648, ambos do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
liberatório em favor de
Ana Caroline Oliveira Franzen
, qualificada, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da Terceira Vara da Comarca de Juína/MT, aqui apontado como coator. (Id 90360987)

Extrai-se que a paciente foi detida em flagrante em 12 de novembro de 2020, por ter praticado, em tese, o delito previsto no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei 11.343/2006.

Inicialmente, relata o impetrante que a paciente encontra-se presa a mais de 214 (duzentos e catorze) dias, sendo oportunizada a apresentação da defesa prévia, e segundo a defesa não foi analisada e tampouco a paciente foi ouvida na fase instrutória.

Suscita o desrespeito à máxima excepcionalidade da decretação de novas preventivas, conforme Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça, e que manter em cárcere a paciente, a faz correr claro risco de contágio pelo corona vírus.

Argumenta ainda que “
a conhecida e demonstrada precariedade das instalações prisionais e sua inadequação às necessidades de higiene e salubridade para impedir a contaminação e disseminação da doença demonstram a desproporcionalidade da prisão, e fazem com que o cárcere extrapole os limites constitucionais da intervenção do poder sobre o indivíduo (art. 5o, XLVII, (a) e XLIX da Constituição Federal).”
(sic)

Aduz que a decisão proferida pela eminente autoridade coatora não possui fundamentação idônea e concreta apta a embasar a manutenção da paciente em segregação cautelar. Ademais, a acusada não oferece risco a instrução criminal, bem como aos possíveis envolvidos e não tem envolvimento com o crime organizado ou faz parte de alguma associação criminosa.

Salienta também que se caso condenada, o regime a ser imposto pelo magistrado
a quo
, poderá ser diverso do fechado, como determina o art. 33, § 2º, do Código Penal, contexto mais benéfico à liberdade do que a prisão atual, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do CP.

Sustenta que a paciente é mãe de duas crianças menores de 12 (doze) anos de idade,

Desse modo, requer, liminarmente, que seja concedida a ordem em favor da paciente, e expeça-se o alvará de soltura, ainda que sob a condição e aplicação de medidas alternativas à segregação dispostas no art. 319 do CPP, inclusive uso de tornozeleira eletrônica

A liminar foi indeferida e solicitadas as informações à autoridade indigitada coatora. (Id 91120463)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da i. Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, manifestou pela denegação da ordem. (Id 92444992)

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
liberatório impetrado em benefício de
Ana Caroline Oliveira Franzen
, qualificada, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da Terceira Vara da Comarca de Juína/MT.

No tocante ao referido excesso de prazo, constitui entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça – STJ, os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, jamais sendo aferível apenas a partir da mera soma aritmética dos prazos processuais, pois variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência uníssona os têm mitigado, à luz do Princípio da Razoabilidade.

A propósito, cito o seguinte precedente:

"HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INVIABILIDADE. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. [...] 3. A aferição da razoabilidade da duração do processo não se efetiva de forma meramente aritmética. Nesta perspectiva, não se verifica ilegalidade quando o andamento processual encontra-se compatível com as particularidades da causa, não se tributando, pois, aos órgãos estatais indevida letargia. [...] 5. Habeas corpus denegado." (HC 451.323/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 12/09/2018)

Consigna-se ainda que, para a configuração do excesso de prazo não deve ser apurada exclusivamente com a soma dos prazos estabelecidos em lei, mas com base no princípio da razoabilidade, levando-se em conta as particularidades do caso concreto.

Registra-se ainda, por necessário, que a aferição da existência do excesso de prazo impõe a observância ao preceito inserto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, que assim dispõe:

“A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. ”

Na hipótese dos autos, não restou caracterizada a existência de mora na tramitação do processo que justifique, por ora, o relaxamento da prisão preventiva, porquanto este tem seguido seu tramite regular.

Nessa perspectiva, somente se cogita da existência de constrangimento ilegal quando o excesso de prazo for motivado pelo descaso injustificado do juízo, o que não verifico na hipótese em tela, especialmente diante das informações prestadas pelo juízo
a quo
: (Id 92091459)

“(...)DA AÇÃO PENAL (autos sob o n. 1003068- 82.2020.8.11.0025).

No dia 19/01/2021 o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor da paciente
ANA CAROLINE OLIVEIRA FRANZEN e dos indiciados ANGELICA RODRIGUES DOS SANTOS, JÉSSICA DA SILVA ELIAS e IGOR SAGUAS LOPES MIRANDA, vulgo “JAMAL”
com incurso no art. 33 “caput”, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006.

Em 26/01/2021 este juízo recebeu a denúncia e determinou notificação da paciente e demais acusados.

Confira-se

“
Vistos
,

NOTIFIQUEM-SE
os acusados para que, no prazo de 10 (dez) dias, ofereçam defesa prévia por escrito, a teor do que dispõe o artigo 55, caput, da Lei n. 11.343/2006, podendo arguir preliminares e invocar todas as razões da defesa, oferecer documentos e justificação, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas, até o número de 5 (cinco).

Na oportunidade da notificação o (a, s) acusado (a, s)
DEVERÁ(ÃO)
SER
INFORMADO (A, S)
e
ADVERTIDO (A, S)
de que:

(a) PODERÁ(ÃO)
contratar advogado(a) para apresentar defesa, e caso a resposta não seja apresentada no prazo, será nomeado defensor para oferecê-la, no prazo de 10 (dez) dias (artigo 55, § 3°, da Lei n. 11.343/2006);

(b)
caso não tenha condições de contratar um advogado para defesa ou não contrate nenhum advogado no prazo de 10 (dez) dias, a Defensoria Pública assumirá a defesa ou, não havendo Defensoria Pública na Comarca, ser-lhe-á nomeado um Advogado Dativo;

(c)
Em havendo Defensoria Pública na Comarca, e se desejar o acusado, poderá, desde já, afirmar que deseja ser defendido(a) pela Defensoria Pública e, assim, esta assumirá a defesa imediatamente e ele(a) poderá dirigir-se à sede da Defensoria Pública para entrevistar-se com o Defensor Público, fornecer subsídios para a apresentação da defesa e informar os nomes das testemunhas que deseja que sejam inquiridas.

Para tanto,
DEVERÁ
o Sr. Meirinho indagar ao (s, a) acusado (s, a) se ele(s) pretende(em) ou não constituir advogado(a), bem como as razões de não contratar (art. 1.373, §§ 3º e 4º, da CNGC).

(d)
caso esteja preso, seu cônjuge, companheiro(a) ou qualquer familiar poderá dirigir-se à Defensoria Pública para tal finalidade ou, em não havendo na Comarca, procurar a Secretaria da 3ª Vara desta Comarca para orientar-se acerca do procedimento de nomeação de advogado(a) dativo(a).

Após a juntada da defesa prévia,
CONCLUSOS
para ulteriores deliberações, sobretudo para recebimento ou não da peça acusatória.

INDEFIRO
os itens pleiteados na cota ministerial (itens “1” e “2”) no que tange aos requerimentos de folhas de antecedentes criminais, bem como certidão criminal do Cartório Distribuidor desta Comarca, uma vez que o Ministério Público, ostentando o poder de requisição, não comprovou a impossibilidade de fazê-los, forte do art. 1.373, II, da CNGC.

CUMPRA-SE
, servindo a presente como
MANDADO de NOTIFICAÇÃO.

Juína-MT. Assinado eletronicamente

VAGNER DUPIM DIAS

Juiz de Direito”

Em 26/02/2021 a Defesa da paciente Ana apresentou defesa prévia, requerendo a liberdade provisória com prisão domiciliar por ser genitora de duas crianças menores, ou a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares, postulando a realização de perícia papiloscópica nas embalagens dos entorpecentes, visando comprovar a inexistência das digitais.

No dia 09/03/2021 a Defesa da acusada Angelica Rodrigues dos Santos apresentou defesa prévia c/c revogação da prisão preventiva e no dia 15/03/2021 a Defesa de Igor Saguas Lopes Miranda e Jessica da Silva Elias apresentou defesa prévia, também requerendo a revogação da prisão preventiva dos acusados.

Em 16/03/2021 o Ministério Público manifestou pelo não acolhimento da preliminar sustentada pela paciente Ana Caroline, assim como manifestou contrariamente quanto à revogação de prisão preventiva de todos os acusados.

No dia 25/06/2021 este juízo recebeu a denúncia, designou audiência de instrução e julgamento para o dia 13/07/2021, às 13h30min, bem como revisitou a prisão da paciente e indeferiu os pedidos de revogação da prisão preventiva uma vez que não trouxeram FATOS NOVOS, ou seja, não aportou NENHUM ELEMENTO processual NOVO relevante a justificar a alteração (natureza “rebus sic stantibus” da decisão judicial), cujas razões faço referência “per relationem”, deferindo o pleito de realização de perícia papiloscópica nas embalagens dos entorpecentes.

Confira-se o teor da decisão:

“Vistos,

1. DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

Trata-se de resposta à acusação c/c pedido liminar apresentada pela Defesa da acusada ANA CAROLINE OLIVEIRA FRANZEN, alegando, preliminarmente, a inépcia da denúncia por “fatos descritos genericamente”.

Aduz que jamais teve contato com o entorpecente apreendido, razão por que requer a realização de perícia papiloscópica nas embalagens dos entorpecentes, visando comprovar a inexistência das digitais dos acusados nos objetos, bem como requer a prisão domiciliar por ser genitora de duas crianças menores (Id. 49869169).

A Defesa da acusada
ANGELICA RODRIGUES DOS SANTOS
apresentou defesa prévia c/c pedido de revogação da prisão preventiva sob a alegação de que não existirem os motivos ensejadores de sua prisão, bem como é primária, possui residência fixa, sem nenhum antecedente criminal e não integra a organização criminosa (Id. 50582316).

A Defesa dos acusados
IGOR SAGUAS LOPES MIRANDA
e
JESSICA DA SILVA ELIAS
apresentou defesa prévia c/c de revogação da prisão preventiva sob o argumento de que os acusados possuem residência fixa, são menores de 21 anos de idade, portadores de bons antecedentes e não estão presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar.

Por oportuno, pugnou pela substituição da prisão preventiva pela domiciliar da acusada Jéssica da Silva Elias, com fundamento no Habeas Corpus Coletivo n. 143641/STF (Id. 51084277).

Instado a manifestar, o Ministério Público argumentou que a denúncia cumpriu fielmente os termos do art. 41 do CPP, bem como manifestou contrariamente aos pleitos de revogação da prisão preventiva, acrescentando que após o oferecimento de denúncia aportou o Relatório Parcial n. 059/2020 indicando que
TODOS OS ACUSADOS são POSSIVELMENTE MEMBROS DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO,
requisitando-se a conclusão da degravação para futuro aditamento da denúncia, cujo intuito é incluir o crime organizado e requerer a remessa destes autos à 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

O Ministério Público consignou ainda que os pedidos de prisão domiciliar formulados pelas acusadas em razão de possuírem filhos menores já foi deliberado quando do decreto prisional (Id. 51196384).

Muito bem.

De proêmio,
REJEITO
a preliminar de inépcia da denúncia, isso porque não noto vícios a serem sanados, uma vez que a peça acusatória apresenta de forma clara e objetiva todos os elementos, conforme preceitua o art. 41 do CPP.

Aliás, traz a narrativa dos fatos, delimitando o tempo e o espaço, e inclusive, aponta data, horário e lugar, e detalha as circunstâncias da ocorrência dos crimes, aparentemente, praticados pelos acusados.

Em suma, os argumentos das Defesas são insuficientes para a extinção do processo neste momento processual, sendo necessária a instrução para garantir o exaurimento das provas e garantir a ampla defesa, razão por que
RECEBO
a denúncia oferecida.

II - REQUISITOS

Estão presentes os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP:

(1) o fato criminoso está devidamente descrito, o que possibilita a defesa do(a) acusado(a) com amplitude;

(2) o(a) acusado(a) está suficientemente identificado(a), o que garante a exação do direcionamento da acusação;

(3) a classificação dos fatos está feita corretamente, de acordo com a descrição da denúncia; e

(4) o rol de testemunhas está inserido adequadamente na denúncia.

Noto que os elementos colhidos no inquérito policial dão, em tese, embasamento às afirmações feitas na denúncia.

Com efeito, a imputação encontrou respaldo nos elementos inquisitoriais.

É verdade que os invocados elementos não foram colhidos sob a égide do contraditório, razão pela qual não servem para embasar a procedência das alegações deduzidas na denúncia, nos termos do art. 155 do CPP. Entretanto, servem para embasar o juízo de admissibilidade da acusação neste momento processual inicial, que não se presta ao exame da procedência ou não das alegações do Ministério Público.

DESIGNO
audiência de
INSTRUÇÃO
e
JULGAMENTO
para o dia 13/07/2021, às 13h30min, que será realizada virtualmente por meio dos Sistema teams”, (...)”

Conforme à cronologia dos atos processuais, verifica-se que não há que se falar em constrangimento ilegal por excesso de prazo para a formação da culpa, vez que o feito está seguindo seu fluxo normal, sendo devidamente impulsionado pelo juiz
a quo
, em atenção ao princípio da razoabilidade. Não havendo, portanto, indícios de desídia ou morosidade estatal que caracterize excesso de prazo e que justifique a concessão da ordem ao paciente, especialmente por já ter sido designada data para a audiência de instrução e julgamento.

Considerando que a audiência tenha sido marcada, observo que o trâmite processual se encontra dentro dos limites da razoabilidade, pois todos os atos processuais foram praticados diligentemente pelo magistrado primevo, em observância ao devido processo legal e à razoável duração do processo.

Ademais, não se descuida que em razão da pandemia causada pelo novo coronavírus (Covid-19) os atos e prazos processuais encontram-se suspensos desde o dia 20/03/2020 no âmbito do Poder Judiciário Mato-Grossense, por força de Portarias-Conjuntas elaboradas pela Presidência desta eg. Corte de Justiça, como medidas de prevenção à propagação do vírus em todo o Estado; o que, em certa medida, justifica eventual alongamento na tramitação do feito correlato, sem configurar ofensa à razoável duração do processo.

Tal fato demonstra que o Estado-Juiz está imprimindo esforços para se adaptar a atual conjuntura e conceder a prestação jurisdicional de forma célere.

Nesse sentido

“(...) 1. Eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional. 2. Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução (Súmula n. 21/STJ). 3. Na espécie, não se verifica paralisia ou morosidade, mas, sim, avanço constante e impulso adequado, com proximidade da conclusão do feito, uma vez que a denúncia foi recebida em 31/1/2018, com decisão de pronúncia proferida em 4/9/2018. Em 31/1/2019, foi instaurado incidente de insanidade mental, concluído em 11/2/2020. A audiência de instrução e julgamento foi designada para 15/4/2020, cancelada, porém, pela situação de emergência sanitária em decorrência da propagação do novo coronavírus. Constata-se, assim, que não houve atraso na formação da culpa, tendo em vista a regular tramitação do processo com rápida decisão de pronúncia, considerada, ainda, a complexidade da ação que demandou a instauração de incidente de insanidade mental, e o fato de que o julgamento pelo Tribunal do Júri já estava, inclusive, com data designada. 4. Conquanto o paciente esteja preso há bastante tempo, não é possível se reconhecer a existência de retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional. Ademais, não se ignora a inevitável suspensão de trabalhos presenciais em razão das medidas adotadas para evitar a disseminação do novo coronavírus, sendo certo reconhecer, portanto, que as circunstâncias atuais naturalmente contribuem para o prolongamento da marcha processual, de modo que não há que se cogitar em descaso da autoridade judiciária. [...] 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC 128.255/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020).”

Portanto, não encontro motivos aptos a justificar a revogação da prisão preventiva imposta à paciente, pois, até o momento, não restou caracterizado o constrangimento ilegal por excesso de prazo, uma vez que inexiste desídia da acusação ou do d. magistrado singular na condução do feito, o qual vem tramitando regularmente, com as tomadas de medidas cabíveis e necessárias, justificando-se certo atraso na instrução criminal nas peculiaridades do caso concreto.

Por outro lado, o assim chamado princípio da homogeneidade não é capaz de infirmar a prisão preventiva, na medida em que qualquer exercício de futurologia no tocante a eventual
quantum
de pena e regime inicial a ser fixado em caso de condenação não pertence ao campo do direito. Com efeito, tal discussão se revela estéril, dadas as diferenças essenciais de finalidade entre a prisão preventiva, meramente instrumental, e a prisão pena, voltada à “
reprovação e prevenção do crime
” (art. 59,
caput
, do Código Penal).

Para adequada análise dos fatos, acerca da ausência dos fundamentos e requisitos da prisão preventiva, transcrevo a decisão que em 16/11/2020, converteu a prisão do paciente em preventiva,
in verbis
:

“
Vistos,

Trata-se de auto de prisão em flagrante delito em desfavor de
JESSICA DA SILVA ELIAS, ANGELICA RODRIGUES DOS SANTOS, IGOR SAGUAS LOPES MIRANDA
e
ANA CAROLINE OLIVEIRA FRANZEN
pela prática, em tese, dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas e art. 244-B do ECA.

A Defesa da flagranteada
ANGELICA
pugnou por sua liberdade provisória, sob o argumento de ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, bem como por ser pessoa idônea e portadora de bons antecedentes.

De igual modo, a Defesa das flagranteadas
JESSICA
e
ANA CAROLINE
pugnou por suas liberdades provisórias, sob os mesmos argumentos acima, acrescentando que possui residência fixa e filhos menores. Portanto, aplicável o HC COLETIVO n. 143.641/SP (STF).

Por sua vez, a Defensoria Pública requereu a liberdade provisória de
IGOR SAGUAS LOPES MIRANDA
sob a alegação de primariedade e ausência dos requisitos autorizadores da segregação cautelar.

Instado a manifestar, o Ministério Público manifestou favoravelmente a representação da autoridade policial para decretar a prisão dos flagranteados, objetivando garantir à ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal.

Pois bem.

Flagrante formalmente em ordem, não havendo notícia de abuso ou maus-tratos, razão por que o
HOMOLOGO
.

A materialidade e os indícios de autoria do delito estão presentes nos autos. Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o
“fumus comissi delicti”
.

Volvendo os olhos ao caso, noto que o IPC
DIONE PERES AGUIAR
declarou, grosso modo, que a equipe de Policiais monitorou o flagranteado
IGOR SAGUAS LOPES MIRANDA
e J. C. V. (menor de idade) em razão de notícia de que
ATUALMENTE AMBOS ERAM OS RESPONSÁVEIS POR REALIZAR O ABASTECIMENTO DE VÁRIAS PONTOS DE VENDA DE ENTORPECENTE

NESTA URBE
, cujos locais são conhecidos no meio da facção como
"lojinhas"
.

Relatou ainda que
AMBOS UTILIZAVAM
uma motocicleta para
REALIZAR O REFERIDO ABASTASTECIMENTO DAS BOCAS DE FUMO
e que “
PARTE DA DROGA DA FACÇÃO COMANDO VERMELHO
, estaria escondida em uma residência localizada na Rua Telemarco Borba, n. 2.102, em frente a uma área verde
” e no local tinha intenso movimento de várias pessoas chegando e saindo rapidamente.

Continuou relatando que durante a realização de busca pessoal foram
localizados
no bolso de
IGOR SAGUAS 1 (uma) porção de substancia análoga a cocaína, 2 (duas) porções de substancia análoga a pasta base de cocaína, 2 (duas) porções de substancia análoga a maconha e R$ 29,00 (vinte e nove reais)
.

A equipe dos policiais notou ainda que 1 (uma) pilha de tijolos estavam revirados e ao averiguar localizou-se uma
SACOLA DE COR VERDE CONTENDO
QUANTIDADE EXPRESSIVA DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA
juntamente com uma
BALANÇA DE PRECISÃO

de cor branca, marca Milla.

Relatou também que em continuidade nas buscas na residência de ANA CAROLINE, JESSICA e ANGÉLICA localizaram mais
UMA BALANÇA DE PRECISÃO DE COR PRATA
, juntamente com
ENTORPECENTES ACONDICIONADOS (24 PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA)

em uma bolsa feminina de cor rosa, em embalagens idênticas àquelas encontradas no bolso de Igor.

Ressaltou que IGOR SAGUAS e J. C. já foram investigados “
POR INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO
”, bem como que foram alvos de investigação pelo crime de tortura relacionada aos denominados “
SALVES
” que são castigos físicos aplicados a desafetos da OrCrim.

Nessa toada, o informante J. C. V.

declarou, grosso modo, que não comercializa entorpecentes e não sabe de quem são os encontrados pelos Policiais, mas afirma que os flagranteados são seus conhecidos e
quem reside na casa são
“as meninas”
, referindo-se à
JESSICA DA SILVA ELIAS, ANA CAROLINE OLIVEIRA FRANZEN
e
ANGELICA RODRIGUES DOS SANTOS
.

Apesar de algumas umas flagranteadas permanecerem em silêncio e outras negarem veementemente a comercialização de entorpecentes, nota-se que a
JESSICA DA SILVA ELIAS
afirmou, grosso modo, que conhece os flagranteados há a bastante tempo e que
IGOR SAGUAS VENDE DROGAS
.

Por sua vez, o flagranteado
IGOR SAGUAS LOPES MIRANDA
declarou, grosso modo, que
A ÚNICA DROGA QUE ERA SUA
,
ERA A COCAÍNA QUE TAVA NA SACOLINHA
maior e a pedra, o resto era tudo de Jean e somente fez parte do Comando Vermelho quando menor de idade, pois “
VENDIA DROGAS E AJUDAVA O COMANDO
” e “
NÃO ERA BATIZADO NO COMANDO
”.

Nessa toada, o laudo de constatação de entorpecentes apontou do material (
A
)
1 PORÇÃO
de tonalidade esbranquiçada na forma de pó, acondicionada de papel transparente, fechada por aquecimento do próprio plástico, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando
9,638g
com resultado
POSITIVO para COCAÍNA
; do material (
B
)
2 (DUAS) PORÇÕES
de tonalidade castanho-esverdeada constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes acondicionada de papel de cor predominante verde, fechada por aquecimento do próprio plástico, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando
14,336g
com resultado
POSITIVO para COCAÍNA
; do material (
C
)
2 (DUAS) PORÇÕES
de tonalidade castanho-esverdeada constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes acondicionada de papel de cor predominante verde, fechada por aquecimento do próprio plástico, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando
7,272g
com resultado
POSITIVO para MACONHA
; do material (
D
)
24 (VINTE E QUATRO) PORÇÕES
de tonalidade castanho-esverdeada constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionada de papel de cor predominante verde, fechada por aquecimento do próprio plástico, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando
94,596g
com resultado
POSITIVO para MACONHA
e do material (
E
)
16 (DEZESSEIS) PORÇÕES
de tonalidade castanho-esverdeada constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionada de papel de cor predominante verde, fechadas por nó do próprio plástico, formando embalagem do tipo “sacola”, pesando
643,425 g
com resultado
POSITIVO para MACONHA
.

Diante desse cenário, em se tratando do segundo pressuposto da prisão processual, o
“periculum libertatis”
, tenho que o caso é de conversão da prisão em flagrante delito em prisão preventiva, objetivando
GARANTIR A ORDEM PÚBLICA
, isso porque,
não obstante alguns flagranteado tenha exercido o seu direito de permanecer em silêncio
, não posso olvidar que os Policiais encontraram
45 (QUARENTA E CINCO) PORÇÕES
de substâncias análogas a
MACONHA
e
COCAÍNA
,
VALORES EM ESPÉCIE
e
2 (DUAS) BALANÇAS DE PRECISÃO
e, se confirmado, os flagranteados
aparentam integrar uma suposta organização criminosa
voltada para o tráfico de drogas em Juína -
OrCrim COMANDO VERMELHO
, bem como envolvendo menor de idade, elementares fáticas que indiciam o
PERIGO GERADO PELO ESTADO DE LIBERDADE
do flagranteado. Esses são os riscos
CONCRETOS
aludidos pela lei.

No mais, a decisão do Supremo Tribunal Federal (
Habeas Corpus
n. 143641) concedeu
“a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício”
[1]
.

Sendo assim, analisando o pedido de aplicação do
HC
Coletivo para
JESSICA
e
ANA CAROLINE
, tenho que o presente caso não se amolda ao
writ
coletivo, isso porque se for comprovado haveria envolvimento com o
COMANDO VERMELHO
, não se olvidando que
em suas residência foram encontradas 24 (vinte e quatro) porções + balança de precisão
,
mesmo local onde os filhos das flagranteadas residiam
, cenário que configura a
situação excepcionalíssima
apontada no aludido
Habeas Corpus.

Ante o exposto, comungando com o entendimento do
Parquet
,
CONVERTO
a prisão em flagrante delito em
PRISÃO PREVENTIVA
dos flagranteados
JESSICA DA SILVA ELIAS, ANGELICA RODRIGUES DOS SANTOS, IGOR SAGUAS LOPES MIRANDA
e
ANA CAROLINE OLIVEIRA FRANZEN
, qualificado nos autos, já que se encontram presentes os requisitos do art. 312 do CPP. (...)

No caso, está justificada a manutenção da prisão preventiva, pois foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP, não sendo recomendável a aplicação de medida cautelar referida no art. 319 do CPP. O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que, tendo a necessidade de prisão cautelar sido exposta de forma fundamentada e concreta, é incabível a substituição por medidas cautelares mais brandas (RHC n. 133.153/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/9/2020).

No presente caso, a quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidos foram consideradas pelo Juízo de primeiro grau para a decretação da prisão preventiva.

Por outro lado, contudo, remanesce o exame da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista que a acusada alega possuir dois filhos pequenos que necessitam de seus cuidados, nos termos da lei.

Sobre a prisão domiciliar dos presos provisórios, dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei n. 13.257/2016):

Art. 318.
Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V -
mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016).

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do
habeas corpus coletivo
n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele
writ
, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional.

Embora as hipóteses de substituição da prisão preventiva pela domiciliar estejam previstas no referido dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, em regra, a benesse deverá ser concedida a todas as mulheres presas que sejam gestantes, puérperas, mães de crianças ou mães de pessoas com deficiência. Apenas excepcionalmente não deve ser autorizada a prisão domiciliar: a) se a mulher tiver praticado o crime mediante violência ou grave ameaça; b) se a mulher tiver praticado o crime contra seus descendentes; ou c) em outras situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas (HC n. 143.641/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 9/10//2018).

In casu
, além do Juízo de primeiro grau ter apontado elementos que justifiquem a prisão preventiva, constata-se a ocorrência de situação excepcionalíssima, o que impõe negar à acusada a substituição da medida extrema por prisão domiciliar, pois a expressiva quantidade de entorpecentes foi apreendida no imóvel onde residia com seus filhos.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, decidiu que não cabe prisão domiciliar à mãe de filho menor de 12 anos quando o tráfico de entorpecentes era praticado na residência onde a criança reside, colocando-a em risco, in verbis:

“(...) 1. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal. 2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas. 3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.
4. Indefere-se o pleito de prisão domiciliar à mãe de filho menor de 12 anos quando não apresentada prova de que depende exclusivamente dos cuidados dela e quando as instâncias ordinárias concluírem pela dedicação da custodiada ao tráfico de entorpecentes por ser a residência local de práticas delitivas, colocando em risco a criança.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 636.164/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 07/04/2021)

Quanto à aplicação das medidas previstas na Recomendação nº 62 do CNJ, não vislumbro a sua possibilidade. A situação de exceção causada pela pandemia, não pode, por si só, servir de justificativa para que nesse momento revoguem-se prisões preventivas decretadas dentro da legalidade, mediante decisões que fizeram a devida análise dos seus requisitos.

Vale a pena recordar as ponderações do eminente Ministro Rogério Schietti, no sentido de que
"a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal."
(STJ – HC n. 567.408/RJ).

Ainda, conforme lição do insigne Ministro,
"este Superior Tribunal tem analisado habeas corpus que aqui aportam com pedido de aplicação de medidas urgentes face à pandemia do novo coronavírus, sempre de forma individualizada, atento às informações sobre o ambiente prisional e sobre a situação de saúde de cada paciente"
(HC n. 572.292/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Quinta Turma, Data da Publicação:14/4/2020).

Ademais, verifica-se que não há prova nos autos de que a paciente esteja acometida por algum tipo de enfermidade, que esteja no grupo de risco, tampouco que se encontre extremamente debilitado por motivo de doença grave, nem que seja impossível que o mesmo realize o devido tratamento médico intramuros.

Ainda, com relação a eventual problema de superlotação ou condições precárias das casas prisionais, não são motivos ensejadores da concessão da liberdade. Mazelas do sistema penitenciário brasileiro que não podem ser amenizadas pela burla dos preceitos legais, concedendo-se liberdade quando não preenchidos os requisitos legais, ao fim exclusivo de liberação da massa carcerária
,
mormente quando a soltura do paciente representaria risco, sobretudo, à ordem pública.

Assim, diferente do que afirma o impetrante, inexiste o flagrante constrangimento ilegal alegado.

Por todo exposto,
DENEGO
a ordem de
habeas corpus
impetrado em favor de
Ane Caroline Oliveira Franzen.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2021