Tribunal: TJMT
Processo: 0004882-40.2019.8.11.0007
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004882-40.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JAILSON SILVA DE OLIVEIRA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAILSON SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT,
DA LD) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTO DO AGENTE POLICIAL HARMÔNICO E COESO – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP) – EXASPERAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – MANUTENÇÃO APENAS DO VETOR DA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – SEGUNDA FASE – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – FRAÇÃO RELATIVA À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDIMENSIONADA PARA 1/6 – PRECEDENTE DO STJ – PENA REDIMENSIONADA – REGIME SEMIABERTO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (STJ, AgRg no REsp 1863836/RS).

A circunstância judicial da
culpabilidade
em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime, da teoria de classificação tripartida de Nelson Hungria.

Deve ser afastada a negativação das
consequências do delito
, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapolam o normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

É sabido que a
quantidade da droga
apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos art. 42 da Lei de Drogas.

A expressiva quantidade de entorpecentes no caso concreto (1.301,2kg) demonstra-se apta a ensejar a presunção de dedicação do apelante à atividade criminosa ligada à traficância, o que impede a aplicação da benesse inscrita no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0004882-40.2019.8.11.0007

APELANTE: JAILSON SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta
que julgou
procedente
a inicial acusatória e condenou
Jailson Silva de Oliveira
à pena de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, inscrito no art. 33, da Lei 11.343/06.

Prisões
: o apelante foi detido em
flagrante delito
(id. 65130532 – pág. 02) e posteriormente, em
audiência de custódia
, a prisão foi convertida em
preventiva
(id. 65130535 – pág. 04).

Denúncia
: narra que
“
[...] no dia
29 de julho de 2019
, por volta das 17h00min, na residência particular, situada na Rua H-5, nº 534, bairro Industrial, nesta comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado
JAILSON SILVA DE OLIVEIRA
, após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito e guardou, com finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
03 (três) tijolos de substância tipo Cananabis Sativa, pesando 926 g
(novecentos e vinte e seis gramas),
02 (duas) trouxas de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, contendo 120,30 g
(cento e vinte gramas e trinta centigramas), e
22 (vinte e duas) trouxinhas de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, somando 254,9 g
(duzentos e cinquenta e quatro gramas e noventa centigramas)”
(id. 72994951).

Diante disso, o apelante foi
denunciado
como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Devidamente notificado (id. 65130547), o apelante apresentou defesa prévia, por meio da
Defensoria Pública
(id. 65130548).

A inicial foi recebida em
11 de novembro de 2019
(id. 65140950).

Audiência de instrução e julgamento
: realizada no dia
22 de janeiro de 2020
. Na solenidade, foram ouvidas as testemunhas de acusação, os investigadores de polícia Rogério Rodrigues Rizo, Claudinei Teixeira Pereira, Claudir Fontanive, Josimar Oliveira Lima e a testemunha de defesa, Jairo Silva de Oliveira (irmão do apelante).

Sentença
: prolatada em
16 de abril de 2020
,
julgou procedente
a inicial acusatória, para
condenar
o apelante pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
. O sentenciante
negou o direito de o apelante recorrer em liberdade
, bem como determinou a expedição de
guia de recolhimento provisório
.

Recurso de apelação da defesa
: almeja, preliminarmente, a nulidade das provas constantes nos autos, ante a violação de domicílio. No mérito, busca a absolvição do apelante e, subsidiariamente, a desclassificação do delito para a conduta do art. 28, da Lei 11.343/06. Ao final, requer o redimensionamento da pena basilar (id. 65140972).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça
: pugna pelo
improvimento
do pleito defensivo (id. 65140983).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
: opina pelo
provimento parcial
do apelo,
“unicamente para que sejam afastadas as circunstâncias judiciais consideradas negativas na primeira fase da dosimetria, referente à “culpabilidade” e às “consequências do crime”, por não haver a indicação na sentença de elementos concretos que possam dar suporte as suas análises desfavoráveis”
(id. 77759464).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAILSON SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa sustenta a nulidade das provas obtidas durante a fase extrajudicial, porquanto aduz que a entrada dos policiais na residência se deu de forma ilegal, pois não houve consentimento válido do apelante, especialmente porque esse foi diagnosticado com esquizofrenia, o que impede o seu livre discernimento e, consequentemente, o consentimento dado aos investigados.

A pretensão não merece acolhimento.

Conforme se depreende dos autos, a suposta condição psiquiátrica do apelante foi levantada apenas nas alegações finais da defesa e isolada de qualquer laudo médico que comprovasse a presença da situação psicológica.

Veja-se que, apesar de o irmão do apelante, Sr.
Jairo Silva de Oliveira
, ter afirmado que o irmão foi diagnosticado há anos com a doença e que esse faz uso de medicamentos, não se aportou aos autos qualquer documento oficial sobre a real capacidade psicológica do apelante. Ora, a defesa sequer requereu a instauração de incidente de insanidade mental, tendo apenas argumentado em sede de alegações finais e em preliminar no presente recurso.

Ademais, nota-se que o próprio apelante, durante a audiência de instrução, confirmou que franqueou a entrada dos agentes em sua residência.

Por fim, importante destacar que o nível dos distúrbios psicológicos são extremamente particulares e únicos, ou seja, a incapacidade é relativa a cada indivíduo, tendo alguns sintomas mais acentuados de comprometimento psicológico e outros mais leves, podendo exercer todos os atos legais da vida em sociedade. Para aferir a gravidade da condição do apelante é necessária a realização de avaliação psicológica que, frisa-se, não foi realizada e sequer requerida pela defesa.

Portanto, sem menosprezar o que arrazoado, a alegação do apelante não garante que esse não possui discernimento para enfrentar as decisões da vida em sociedade, bem como se apresenta anêmica, eis porque desprovida de qualquer laudo médico ou prova técnica.

Assim, inexistindo provas concretas de que o apelante é acometido de doença psiquiátrica, inviável o acolhimento da preliminar, motivo pelo qual a
rejeito
.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Síntese fática:

A denúncia narra que
“a equipe de investigadores da polícia recebeu informação anônima no sentido de que na Rua H-5, nº 534, bairro Setor Industrial, estava sendo comercializadas substâncias entorpecentes”.

Ao chegar ao local informado, os investigadores de polícia abordaram o apelante, encontrando resquícios de substâncias entorpecentes.

Diante disso, os investigadores procederam à busca domiciliar na residência do apelante, momento em que foi localizado 02 (duas) porções de maconha, com massa total 120,3 g (cento e vinte gramas e trinta centigramas) e 01 (uma) balança de precisão, escondidas no quintal da residência.

Ato contínuo, a equipe de investigação notou que o terreno vazio ao lado da residência do apelante apresentava indícios de movimentação contínua de pessoas, com marcas no chão.

Procedida à busca e apreensão no local, a equipe policial encontrou 03 (três) tabletes de maconha, com massa total de 926 g (novecentos e vinte e seis gramas) e 22 (vinte e duas) trouxas de maconha, com massa total de 254,9 g (duzentos e cinquenta e quatro gramas e noventa centigramas).

Do pleito defensivo
:

Da absolvição e desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes
:

No mérito, a defesa pugna pela absolvição, ao argumento que
“o local em que a grande quantidade de drogas foi encontrada é um terreno baldio, portanto, acessível a qualquer transeunte, não sendo de uso exclusivo do denunciado, portanto impossível atribuir a posse ao morador vizinho apenas com base em presunções”
.

Subsidiariamente, pede a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06, sob a alegação de que inexistem provas concretas acerca da comercialização dos entorpecentes apreendidos.

O pleito não merece provimento.

Perante a
autoridade policial
, o apelante
confessou o delito
, afirmando que armazena os entorpecentes a mando de dois traficantes do Comando Vermelho da região, bem como que é responsável pela entrega de entorpecentes para alguns usuários, senão:

“[...] afirma que a droga encontrada em sua casa e no terreno ao lado pertence às pessoas conhecidas como PETERSON e IGOR ambos são irmãos e membros do COMANDO VERMELHO; QUE eles costumam pegar as drogas com as pessoas conhecidas como vulgo ‘VOVOZONA’, vulgo ‘FLORESTA’ e vulgo ‘MADRINHA’; QUE o interrogando afirma ser apenas usuário de entorpecentes e que para manter seu vício é obrigado a fazer a ‘CORRERIA’ para o PETERSON e o IGOR; QUE essa ‘CORRERIA’ consiste em fazer a distribuição dos entorpecentes, levando até alguns usuários [...]”
(sic. do id.
65130533
).

Em juízo, contrapondo à alegação anterior, o apelante passou a negar a autoria delitiva, afirmando que não foram encontrados entorpecentes em sua residência e que as drogas apreendidas estavam apenas no terreno vizinho.

Nada obstante, a
corroborar a tese da acusação, os Investigadores de Polícia responsáveis pela operação afirmaram em juízo que foi encontrado substâncias entorpecentes tanto no terreno vizinho, quanto no próprio quintal da residência do apelante, vejamos:

Sob o crivo do contraditório, o Investigador de Polícia
Josimar Oliveira Lima
narrou que haviam recebido diversos informes acerca da mercancia de entorpecentes naquele local. Sobre a ocorrência, contou que na busca domiciliar realizada foram encontradas duas porções de maconha e uma balança de precisão embaixo de uma tábua e, em seguida, foram apreendidas mais três tabletes e vinte e duas porções de maconha no terreno vizinho.

Nesse mesmo sentido, o Investigador de Polícia
Claudir Fontanive
relatou que a equipe policial chegou ao local para averiguar as informações anônimas recebidas e que logo constataram que havia resquícios de entorpecentes no local. Descreveu que, durante a busca domiciliar, foram localizadas as duas porções de maconha e a balança de precisão no quintal da residência do apelante, embaixo de uma tábua. Quanto aos demais entorpecentes, contou que os encontraram no terreno vizinho. O Investigador asseverou que, ao ser questionado, o apelante respondeu que guardava as porções a mando de outras pessoas e que parte seria destinada a seu consumo.

No mesmo toar, foram as declarações do Investigador de Polícia
Claudinei Teixeira Pereira
, ao relatar que o apelante autorizou a entrada dos agentes na residência, e que foram apreendidas substâncias entorpecentes na residência do apelante e no terreno baldio ao lado.

Desse modo, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, é possível concluir que a versão apresentada pelo apelante e pela testemunha de defesa se mostra isolada de outros elementos probatórios, os quais são suficientes para demonstrar que o apelante se dedicava à comercialização de entorpecentes, especialmente ante as declarações do Investigador de Polícia
Claudir Fontanive
e

Josimar Oliveira Lima
.

Assim, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez
a prova consistente no
testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Outrossim, ainda que se ignorasse os entorpecentes encontrados no terreno vizinho – e penso que não é possível –, remanesceriam indícios outros, porquanto também foi encontrado quantidade considerável de entorpecentes na residência do apelante.

Por fim, é cediço que o fato do apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Nesse sentido, é o
Enunciado Orientativo n. 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).

Do redimensionamento da pena-base:

Alternativamente, a defesa insurge-se contra a pena-base aplicada, ao argumento de que o magistrado sentenciante negativou as circunstâncias judiciais com base em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal.

Com efeito, a pena-base deve ser imposta partindo dos preceitos estampados no tipo penal incriminador e em observância às circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.

Nesse contexto, as circunstâncias judiciais possuem natureza residual, ou seja, se a situação em particular não é encontrada como agravante/atenuante ou como causa de aumento/diminuição de pena, poderá o magistrado aplicá-la como circunstância na formação da pena-base.

Contudo, embora seja realizada com forte na discricionariedade do magistrado, deve-se rechaçar a negativação de elementos que, ao tipificar a conduta, o legislador anteriormente valorou, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

A respeito disso, discorre o Juiz e doutrinador
Ricardo Augusto Schimitt
[1]
:

"Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.

Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena."

Na presente hipótese, observa-se que o magistrado singular incorreu no desgostoso equívoco apontado pelo doutrinador.

Ao fixar a pena basilar em
12 (doze) anos de reclusão
, o magistrado singular negativou os vetores da culpabilidade, consequências do delito e quantidade de entorpecentes.

A
culpabilidade
, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado.

Na espécie, o magistrado fundamentou o aumento praticado na ciência da ilicitude e possibilidade de o apelante portar-se de maneira diversa, argumento que não se mostra adequado, porquanto a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime, da teoria de classificação tripartida de Nelson Hungria.

Do mesmo modo, deve ser afastada a negativação das
consequências do delito
, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapolam o normal para o tipo penal, pois inerente à norma (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

Por outro lado, o aumento decorrente da
quantidade de entorpecente
revela-se idôneo, porquanto é sabido que a quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

Assim, considerando que no caso em tela houve a apreensão de
1.301,2 kg

(um quilo, trezentos e um gramas e vinte centigramas) de
maconha
, entendo como adequado o aumento da pena-base com fundamento na quantidade da droga.

Segunda fase – fração da atenuante da confissão
:

De ofício, noto que, na segunda fase do processo dosimétrico, o magistrado diminuiu a pena do apelante em 03 (três) meses, o que corresponde à fração de 1/36 (um trinta e seis avos), em razão da atenuante da confissão espontânea praticada na fase extrajudicial e valorada na sentença.

No entanto, o atual entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
é no sentido de que
“embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, o incremento ou a diminuição da pena em fração diferente de 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta”
[2]
.

Nessa ordem de ideias, a redução praticada pelo sentenciante se mostra carente de fundamentação e, portanto, desproporcional, uma vez que deixou de apresentar evidências concretas que justificassem a redução da pena em patamar inferior ao que aplicado pelos Tribunais Superiores.

Por tal motivo, impõe-se o aumento da fração redutora, o que faço de ofício.

Dosimetria da pena
:

Excluído os desvalores atribuídos às circunstâncias judiciais expostas acima e remanescendo apenas a circunstância judicial negativa da
quantidade de droga
,
reduzo
a pena-base para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa.

Presente a atenuante da
confissão espontânea
, reduzo a pena para o mínimo legal, em observância ao disposto na Súmula 231 do STJ, resultando na pena intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão
, e 500 (quinhentos) dias-multa, a qual
torno definitiva
, ante a ausência de causas de diminuição ou aumento de pena.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o
semiaberto
, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Imperioso destacar que a expressiva quantidade de entorpecentes no caso concreto (1.301,2kg) se demonstra apta a ensejar a presunção de dedicação do apelante à atividade criminosa ligada à traficância, o que impede a aplicação da benesse inscrita no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Conclusão:

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, apenas para
redimensionar
a condenação do apelante
Jailson Silva de Oliveira
para
05 (cinco) anos reclusão
, em regime
semiaberto
, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
.

É como voto.

[
1]
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136

[2]
HC 609.520/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 2/11/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/04/2021