Tribunal: TJMT
Processo: 0007777-70.2014.8.11.0064
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007777-70.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FRANCIELI DE OLIVEIRA RODRIGUES - CPF: 041.792.241-86 (APELANTE), MARCELO AGDO CRUVINEL - CPF: 900.243.461-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARLON FERNANDO YOKADA FERNANDES - CPF: 017.932.511-69 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – PROVAS – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – PEDIDOS SUCESSIVOS – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIA DO CRIME –
POSSIBILIDADE
– AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A NOTA NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
VIABILIDADE
–
QUANTIDADE ENTORPECENTE VALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – PROIBIÇÃO
BIS IN IDEM
–
ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – READEQUAÇÃO DA PENA-MULTA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO SUCESSIVO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, deve ser extirpada a valoração negativa das circunstâncias quando não se mostrar além daquela ínsita ao tipo ou carecer de fundamentação idônea

Conforme se depreende dos autos, se observa que a apelante preenche os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente. Contudo, no presente caso, o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade de entorpecente na primeira e terceira fase, o que implica bis in idem.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Francieli de Oliveira Rodrigues
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 7777-70.2014.8.11.0064 (Código 650564), que a condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (Id 59490037 – fls. 292 a 301)

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei 11.343/06. (Id 59490038 – fls. 09 a 31)

Subsidiariamente, requer a retificação da pena-base para que possa iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado. Requer também, que a pena aplicada seja substituída por restritiva de direito

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 59490038 – fls. 43 a 84)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso, sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 619289968).

““RECURSO DE APELAÇÃO – RÉ CONDENADA À PENA DE 07 (SETE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME FECHADO E AO PAGAMENTO DE 600 (SEISCENTOS) DIAS MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/200 – RECURSO DA DEFESA - 1) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO) – DESACOLHIMENTO – RÉ QUE VIAJOU PARA OUTRA CIDADE PARA BUSCAR QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE COCAÍNA - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO A DEMONSTRAR DOLO DE TRAFICÂNCIA - O ART. 33 DA LEI DE DROGAS POSSUI CONTEÚDO VARIADO, ISTO É, UM TIPO PENAL COMPOSTO POR VÁRIOS VERBOS “ADQUIRIR, TRANSPORTAR, TRAZER CONSIGO, ETC.” – 2) PEDIDO DE RETIICAÇÃO DA PENA – ACOLHIMENTO - NO CASO, VERIFICA-SE QUE HOUVE ANÁLISE EQUIVOCADA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE AS “MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME” MEDIANTE A INVOCAÇÃO DE FUNDAMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO DELITO, CUJA INIDONEIDADE IMPÕE A REDUÇÃO DA PENA-BASE APLICADA – VERIFICADA A UTILIZAÇÃO POR DUAS VEZES DA NATUREZA DA DROGA PARA AGRAVAR A PENA IMPOSTA CARACTERIZA O BIS IN IDEM – EQUÍVOCO DO MAGISTRADO AO APONTAR AÇÕES PENAIS EM CURSO EM DESFAVOR DA APELANTE E FIXAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA EM FECHADO – O OUTRO NUMERO DE PROCESSO QUE CONSTA NA FOLHA DE ANTECEDENTES NADA MAIS É QUE A DISTRIBUIÇÃO DO PEDIDO DE CONVERSÃO DO APF EM PRISÃO PREVENTIVA DO FATO SOB JULGAMENTO – RÉ PRIMÁRIA, SEM ANTECEDENTES. –
PROVIMENTO PARCIAL
DO RECURSO DE APELAÇÃO.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Francieli de Oliveira Rodrigues, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 59490036 – 08 a 10)

“ (...) Consta nos autos do inquérito policial, que no dia 11 de outubro de 2014, por volta das 19h15min, na BR 364,

altura do km 196, nesta comarca de Rondonópolis-MT, a denunciada FRANCIELI DE OLIVEIRA RODRIGUES transportava e trazia consigo, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros: 01 (uma) porção de material sólido amarelado na forma de grânulos, acondicionada em fragmento plástico translúcido de cor verde, tipo “trouxa”, vedado por um plástico amarelo, apresentando massa bruta de 72,5469g (setenta e duas gramas quinhentos e quarenta e seis miligramas) apresentando resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, mediante ofício de n. 8087/2014, consoante Laudo de Constatação Provisório n. 200.02.04.2014.1635 de fls. 15/16, substância esta entorpecente, de uso proscrito, visto que elencada na Portaria n. 344 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, com alterações da Resolução n. 228 do mesmo Órgão, que determinam dependência física e psíquica sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além do entorpecente, foi apreendido com a denunciada a quantia de R$ 38,00 (trinta e oito reais) em cédulas.

Consta nos autos do Inquérito Policial conforme B.O de n. 020.201.111.014.1915 de fls. 09-IPelaborado pelos Policiais Rodoviários Federais, bem como os depoimentos destes, que: em decorrência de um acidente havia sinalização e paralização do trânsito no local dos fatos (BR 364, Km 196), momento que um indivíduo não identificado conduzindo uma motocicleta com a denunciada FRANCIELI em sua garupa, transpôs a fila de veículo, não obedecendo a ordem de parada, vindo a serem abordados mais à frente, nesse momento visualizou-se que a passageira, ora denunciada FRANCIELI fez um movimento tentando retirar algo que estava em sua cintura, sendo revistada foi encontrado um pacote com substancia análoga a cocaína. Enquanto a denunciada era revistada, o condutor da motocicleta, que se encontrava a alguns metros do local, empreendeu fuga, não sendo possível a sua prisão ou identificação, diante dos fatos foi dada voz de prisão a denunciada FRANCIELI em flagrante delito.

Em ato continuo, a denunciada foi conduzida ao 1º DP (CISC) e foi entregue a autoridade policial, interrogada sobre o crime que lhe foi imputado, respondeu que a droga encontrada em seu poder pertence a um amigo, porém não sabe dizer o nome, nem o endereço, declarou, por fim, ser usuária há 02 (dois) anos e que o entorpecente era destinado ao seu uso. (...)”

QUANTO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, termo de exibição e apreensão, termo de depoimento dos policiais, termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório, laudo pericial preliminar n. 200.02.04.2014.1635, todos no Id 59490036, laudo pericial n. 3.14.2014.12392-01 (59490037).

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que a apelante, cometeu o delito em análise, o depoimento policial da fase inquisitorial e que foi confirmado em juízo asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Vejamos.

Quando interrogado, a apelante relatou que não já tem passagem por roubo, tendo permanecido presa pelo período de 05 (cinco) meses e que fazia 07 (sete) meses que teria saído da cadeia. Contou ainda que no dia dos fatos, foi abordada pelos policiais na posse de droga, contudo a mesma pertencia a um amigo que não quis dizer o nome nem o endereço.

Em juízo, disse que estava indo de Rondonópolis para Pedra Preta, e junto dela foi encontrada cocaína. Contou que a droga foi comprada por seu amigo que conseguiu escapar da abordagem policial. Confirmou que é usuária e que trabalha como babá. Que a ideia de comprar entorpecente em Rondonópolis foi tanto dela quanto do amigo, pois sempre frequentam festas.

Quando interrogada pelo Promotor, contou que não ajudou na compra do entorpecente e que normalmente o valor pago fica entre de R$ 450,00 e R$ 500,00 e que o preço da grama gira em torno de R$ 15,00. Ao ser questionada sobre a inconsistência dos valores, não soube responder.

O policial que efetuou o flagrante,
Marcelo Roman Nunes
, em juízo, relatou que no dia dos fatos estava atendendo ocorrência de um acidente de trânsito. Que seu colega Marcelo ao solicitou que o condutor da moto onde se encontrava a acusada parasse no bloqueio e ao efetuar a revista, foi encontrado o entorpecente. E quando a apelante estava dentro da viatura, a mesmo disse que o condutor da motocicleta também estaria na posse de drogas.

Contou que quando a interrogou, ela confessou ser proprietária do entorpecente e sobre os valores para venda, a mesmo não soube informar.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

A testemunha
Olivia Janye
, contou que é vizinha da acusada e que soube de sua prisão através da mãe dela. Contou que nunca a viu fazer uso mas tinha conhecimento que seria usuária, pois a mãe da acusada teria lhe confidenciado.

Apesar da réu, em seu interrogatório na audiência de instrução, ter negado a prática do crime, tais alegações por ela apresentada não prevalecem nos autos, até porque contraditórias entre si e divergentes das demais provas produzidas.

Além disso, o art. 28, § 2.º, da Lei 11.343/06 elenca os parâmetros a serem observados pelo Juiz para diferenciar o tráfico do consumo pessoal,
in verbis
:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

O MM. Juiz ao analisar as circunstâncias do caso, concluindo que o ré era traficante e não apenas usuário. Veja-se:

“Em que pese a ré alegar, a todo momento, que a droga apreendida era para seu consumo e seu colega que pilotava a motocicleta, mostra-se um tanto quanto descabida tal versão,
dada a quantidade de droga apreendida, bem como a sua natureza
. Destoando-se também da versão apresentada pelos policiais que participaram da abordagem, a qual desencadeou com a prisão em flagrante delito, foram uníssonos na descrição dos fatos.

Vejamos, o Policial Rodoviário Federal que realizou a abordagem,
Marcelo Henrique Botelho Palma
, narrou que na hora da abordagem, após dar ordem de parada e a motocicleta não parar, a ré que se encontrava na garupa, levou a mão até a cintura, quando após ordenado que levasse a mão até a cabeça, verificou-se a sacola com o entorpecente, aproveitando-se o terceiro indivíduo para fugir do local. Relatou ainda o policial,
que a ré, quanto entrevistada, falou que o rapaz que evadiu também tinha droga consigo
.

Tal narrativa soma-se aos relatos do outro Policial Rodoviário que realizou a entrevista,
Marcelo Romam
, que confirmou os relatos do primeiro policial, mas que estava um pouco mais abaixo na rodovia, dada a necessidade de atender a ocorrência de trânsito.

A testemunha de defesa
Olivia Janye
, apenas relatou que é vizinha da ré na cidade de Pedra Preta, tendo a sua genitora já lhe confidenciado que ela era usuária de entorpecentes.

Nesse sentir, em que pese a denunciada de todas as formas tentar descaracterizar a prática do delito de tráfico de entorpecentes, sustentando ser usuária, as alegações apresentadas não merecem prosperar ante a robustez das provas contidas nos autos, até porque
foi apreendida quantidade considerável de substância entorpecente conhecida como cocaína, sendo mais de 70 gramas
e, por si só, a quantidade de tóxico e insumos, obviamente, não se prestam ao consumo, mesmo que a acusada seja de fato uma dependente química, não obteve êxito em comprovar as alegações de que não seria ele que realizava o comércio daquele entorpecente. (...)”

Além disso, há também incongruência relacionada ao preço de aquisição das drogas.

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível operar a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

QUANTO AO REDIMENSIONAMENTO DA PENA

A defesa aduz que não restou comprovado nos autos a incidência das causas especiais de aumento de pena.

Razão assiste a apelante.

Conforme consta nos autos, o juízo
a quo
assim prolatou a sentença: (Id 30586955 e 30586956)

“(...)3.1. Dosimetria da pena.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de analisar os antecedentes, vez que a ré é primária. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. Os
motivos
do delito são normais à espécie, mas reprováveis, vez que o réu se aproveita do vício e fraqueza alheio para angariar fundos, logo majoro a pena em 04 (quatro) meses. Das
circunstâncias
não fogem a normalidade para o tráfico de entorpecentes. As
consequências
são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga. Registro que as questões de segurança e saúde públicas são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes. Assim aumento a pena em 01 (um) ano. A
vítima
é o Estado, que em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. A
quantidade
não merece maior reprovabilidade, já a
natureza
da droga (cocaína) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, posto que tal entorpecente é o mais problemático para as políticas públicas, devendo a pena ser majorada em 01 (um) ano.

Assim, fixo a pena-base em
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e em 600 (seiscentos) dias multas
.

Não existem agravantes ou atenuantes. Na terceira etapa dosimétrica,
reconheço a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da lei 11.343/06
, por preencher a ré todos os requisitos, porém diminuo a reprimenda em sua fração mínima, dada a quantidade e natureza da droga, de modo que torno a pena definitiva em
06 (seis) anos e 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e em 500 (quinhentos) dias multa.

Da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o juízo
a quo
, quando da análise das circunstâncias judiciais (1ª fase), considerou desfavorável a ré os motivos, as consequências dos crimes e a natureza da droga.

Pois bem.

Com relação aos motivos do crime, o juiz de piso fundamentou sua desavaloração pela justificativa de que “
são normais à espécie, mas reprováveis, vez que o réu se aproveita do vício e fraqueza alheio para angariar fundos, logo majoro a pena em 04 (quatro) meses”.
Nota-se que o juiz sentenciante apresentou fundamento equivocado no caso em comento, porquanto o motivo explanado faz parte do substrato do crime, no caso traficar entorpecentes para obter renda.

Por sua vez, no tocante às consequências do crime, ponderou o magistrado que que estas são graves porque o tráfico de entorpecentes constitui, nos dias atuais, flagelo social.

Contudo, este argumento não se mostra suficiente para julgar extrapolada a normalidade criminosa em destaque, pois uma vez que os fundamentos postos nos autos são inidôneos quando pautada na gravidade
in
abstrato do delito, não serve para majorar a pena-base a título de análise desfavorável.

Desse modo, decoto os
motivos
e
consequências
do crime.

Na terceira fase, o douto magistrado
a quo
aplicou a fração mínima da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 dada a quantidade e natureza da droga.

A causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No presente caso, verifica-se que a apelante faz jus a mudança da fração aplicada, visto que o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade do entorpecente apreendido na primeira fase da dosimetria.

Desta forma, aplicar a fração diversa de 2/3 [dois terços], por conta da quantidade de droga, implicaria em
bis in idem
.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL; ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGOPENAL E ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 C/C ARTIGO 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ABSOLUTÓRIA PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA - 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – PERÍCIA NOS CELULARES ENCONTRADOSEM PODER DOS RÉUS DEVIDAMENTE REALIZADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL ATESTANDO INEXISTIREM HOMÔNIMOS DO RÉU NO MESMO RAIO DA PENITENCIÁRIA EM QUE SE ENCONTRA CUSTODIADO– 2) MÉRITO – 2.1) PEDIDOS ABSOLUTÓRIOS DE PELO MENOS DOIS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO; À QUANTIDADE E IDENTIDADE DAS EMBALAGENS DAS DROGAS APREENDIDAS; ÀS INFORMAÇÕES DE POPULAR QUE SE FEZ PRESENTE EM UM DOS LOCAIS DE APREENSÃO; ÀS CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS DE ALGUNS DOS RÉUS E À PERÍCIA REALIZADA NOS APARELHOS CELULARES DOS ACUSADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2) ALMEJADA RETIFICAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES PARA PATAMARES IDÊNTICOS AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENAS-BASES QUE MERECEM READEQUAÇÕES POR SE ENCONTRAREM EXACERBADAS, MAS QUE DEVE PERMANECER ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – EXTENSÃO DESSE EFEITO AOS CORRÉUS NÃO RECORRENTES - 2.3) INVIBIALIDADE DA REDUÇÃO DO AUMENTO DA PENA DE UM DOS RÉUS PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE INCLUSIVE SE MOSTROU AQUÉM DA FRAÇÃO IDEAL DE 1/6 – 2.4) O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS POR PARTE DE UMA DAS APELANTES FAZ INCIDIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 EM SEU FAVOR E NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 COM REPERCUSSÃO NA READEQUAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA DE MULTA E NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SUA PENA - 2.5) PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, III DA LEI N.º 11.343/2006 – 2.6) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃONAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2.7) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO EM RELAÇÃO A PARTE DOS APELANTES PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – UM DOS APELOS DESPROVIDO E OUTROS DOIS PROVIDOS PARCIALMENTE. (...) 2.4) Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa e inexistindo fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada a uma das apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração máxima de 2/3 (dois terços) - porquanto a quantidade e a natureza da droga já fora utilizada na primeira fase dosimétrica, o que leva à conclusão de que aplicar fração diversa pelo mesmo fundamento implicaria em inegável bis in idem -, com a subsequente correção do regime inicial de cumprimento da pena e a adequação proporcional da pena de multa, sem olvidar que o valor de cada dia-multa já observou as condições econômicas da apenada, porquanto estabelecido no mínimo legal; (...) (N.U 0024290-43.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)”

Desse modo, impõe-se, no presente caso, o redimensionamento da pena da apelante.

Nessa ordem, a apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1ª fase
: Reconhecida uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, mantenho a pena-base em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa
.

2ª fase
: Não há agravantes e atenuantes.

3ª Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a fração máxima do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 02 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa.

Considerando a redução da reprimenda e diante da primariedade da apelante, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos

consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais e limitação de fim de semana (art. 43, incisos III e IV, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais da apelante.

Com essas considerações, provejo parcialmente o recurso de apelação criminal interposto por
Francieli de Oliveira Rodrigues
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021