Tribunal: TJMT
Processo: 1000946-40.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-12

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, VIAS DE FATO, TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA] E ESTUPRO DE VULNERÁVEL – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ÚNICA DE 60% (SESSENTA POR CENTO) SOBRE TODAS AS CONDEANÇÕES PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU –– JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES –REVERSÃO DE ENTENTIDMENTO DO STJ – OBSERVAÇÃO DA NATUREZA DE CADA CONDENAÇÃO ISOLADAMENTE –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1000946-40.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO), LUIZ CARLOS DE ARRUDA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, VIAS DE FATO, TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA] E ESTUPRO DE VULNERÁVEL – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ÚNICA DE 60% (SESSENTA POR CENTO) SOBRE TODAS AS CONDEANÇÕES PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU –– JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES –REVERSÃO DE ENTENTIDMENTO DO STJ – OBSERVAÇÃO DA NATUREZA DE CADA CONDENAÇÃO ISOLADAMENTE – DECISÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – ACÓRDÃO DO TJDF – RECURSO DESPROVIDO.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).”
(STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP;

AgRg no HC nº 616.267/SP;

AgRg no HC nº 635.410/SP; HC nº 646.924/SP)

Se o agravante foi condenado por estupro de vulnerável e ostenta condenação anterior por delito comum “
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP”
(TJMT, AGEXPE NU 1021535-87.2020.8.11.0000;

AGEXPE

NU 1022208-80.2020.8.11.0000).

Deve ser observada a natureza de cada condenação isoladamente para aplicação dos percentuais dispostos no art. 112 da LEP, haja vista a alteração
“por completo da “sistemática, introduzindo critérios [...] específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito
(STJ, AgRg no HC nº 628.024/SP).

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF, RESE nº 20120510091147).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1000946-40.2021.8.11.0000 - COMARCA DE CÁCERES

AGRAVANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S):

LUIZ CARLOS DE ARRUDA

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres, nos autos de execução penal (SEEU NU 0000302-48.2011.8.11.0006), que aplicou as frações de 16% (dezesseis por cento) e 40% (quarenta por cento) para progressão de regime em condenações por porte de drogas para uso próprio, vias de fato, tráfico de drogas privilegiado, roubo majorado [emprego de arma] e estupro de vulnerável, em 26 (vinte e seis) anos, 6 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado –

art. 16,
caput,
da Lei nº 6.368/76 , art. 21,
caput,
do Decreto-Lei nº 3688/41, art. 33,
caput
, §4º, da Lei nº 11.343/2006,

art. 157, §2º, I,

do CP e art. 217-A ,
caput
, do CP–
(https://seeu.pje.jus.br/).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CÁCERES sustenta que: 1) deveria incidir a fração de 60% (sessenta por cento) em relação ao crime de estupro de vulnerável [e não 40%] para progressão de regime do agravado, pois não há exigência de reincidência especifica; 2) essa fração [60%] deve ser aplicada sobre todos os crimes a que condenado o agravado por
“consequência da unificação
” das penas.

Pede provimento para que seja aplicada essa fração única [60%] para progressão de regime sobre todas as condenações do agravado.

Prequestiona os arts. 111 e 112 da LEP, arts. 61, I e 64, I do CP; e art. 2º da Lei nº 8.072/90 (ID 73566483- fls. 103/120).

LUIZ CARLOS DE ARRUDA pugna pelo desprovimento (ID 73566483 – fls. 135/150).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 73566483 – fls. 154).

A i. 10ª Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento parcial, em parecer assim sintetizado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO MINISTERIAL – REFORMA DA DECISÃO QUE CONSIDEROU FRAÇÕES DISTINTAS EM CADA CONDENAÇÃO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL E QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME AO CONDENADO REINCIDENTE COMUM – UNIFICADA AS PENAS, CONFORME DETERMINA O ART. 111 DA LEP, A REINCIDÊNCIA DEVE INCIDIR SOBRE O SOMATÓRIO DAS PENAS E NÃO APENAS NA SEGUNDA CONDENAÇÃO – PRECEDENTES – PRETENDIDA A MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA PROGRESSÃO REGIMENTAL - INACOLHIMENTO – ALTERAÇÃO DO ART. 112 DA LEP PELA LEI Nº 13.964/2019 – A NOVA REDAÇÃO DA LEI EXIGE QUE O CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO SEJA REINCIDENTE ESPECÍFICO PARA INCIDIR A FRAÇÃO DE 3/5 (60%) – AUSÊNCIA DE PREVISÃO PARA CONDENADOS POR CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS QUE SEJAM REINCIDENTES SIMPLES – APLICAÇÃO DO ART. 112, V – PORCENTAGEM DE 40% (2/5) – INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA AO RÉU – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL.”
(Benedito Xavier de Souza Corbelino, procurador de Justiça – ID 75621465)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante
registra as seguintes condenações:

- 6 (seis) meses de detenção por posse de drogas para uso próprio – art. 16,
caput
, da Lei nº 6.368/76 – ocorrido em 31.8.2001, na Comarca de Cáceres, cuja sentença transitou em julgado em 15.9.2002 e o
processo extinto pela prescrição da pretensão executória
em 13.2.2020 (SEEU NU 0000302-48.2011.8.11.0006 – Ação Penal NU 0002130-31.2001.8.11.0006 – extinção em ID 73566483 – fls. 33/34);

- 1 (um) mês de prisão simples por vias de fato – art. 21,
caput,
do Decreto-Lei nº 3688/41 – praticado em 5.4.2015, na Comarca de Cáceres, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 5.7.2016 e
determinação de suspensão pela impossibilidade de cumprimento simultâneo da pena de prisão simples com a de reclusão
em 13.2.2020 (SEEU NU 0000302-48.2011.8.11.0006 – Ação Penal NU 0002703-78.2015.8.11.0006 – suspensão em ID 73566483 – fls. 33/34);

- 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão por tráfico de drogas privilegiado e roubo majorado pelo emprego de arma de fogo – art. 33,
caput
, §4º, da Lei nº 11.343/2006, art. 157, §2º, I, do CP –, praticados em 31.5.2010, na Comarca de Cáceres, com trânsito em julgado para o MP em 8.10.2010 e Defesa em 30.11.2010 (SEEU NU 0000302-48.2011.8.11.0006 – Ação Penal NU 0004350-84.2010.8.11.0006);

- 18 (dezoito) anos, 8 (oito) meses

e 12 (doze) dias de reclusão por estupro de vulnerável

– art. 217-A,
caput,
do CP -, cometido 1º.1.2018, na Comarca de Cáceres, cuja sentença condenatória transitou em julgado 4.11.2019 (SEEU NU 0000302-48.2011.8.11.0006 – Ação Penal NU 0007304-25.2018.8.11.0006).

Em 23.10.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] verifica-se que o reeducando fora condenado na guia 4350-84.2010.811.0006 pelo crime de tráfico privilegiado, sendo, na ocasião, considerado primário, razão pela qual, não se tratando de crime hediondo ante o reconhecimento da causa de diminuição de pena, expressamente reconhecido pelo § 5°, Art. 112, da LEP, deve-lhe ser aplicado o patamar de 16% para progressão de regime (Art. 112, inciso I), pois a lei anterior previa a fração de 1/6, que corresponde a 16,66%. Logo, no caso versando, malgrado ser pouca a diferença matemática, o caso é de aplicar-se o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica (Inteligência do Art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

No que tange a guia 7304-25.2018.811.0006 , malgrado cuidar-se de condenação por crime hediondo (Art. 217-A, do Código Penal), a reincidência não é específica em crime hediondo e, por esta razão, o patamar a ser aplicado será 40% (Art. 112, inciso V), fazendo jus a benesse legislativa (novatio legis in mellius) na forma invocada pela defesa, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

Do exposto, DETERMINO:

A retificação da guia 4350-84.2010.811.0006 , para que conste o percentual de 16% para progressão de regime quanto ao crime de tráfico privilegiado;

A retificação da guia 7304-25.2018.811.0006, para que conste o percentual de 40% para progressão de regime quanto ao crime de estupro de vulnerável (hediondo);[...].”
(Helícia Vitti Lourenço, juíza de Direito – ID

73566483-fls. 87/90)

Pois bem.

No caso, as condenações do agravado por

posse de drogas para uso próprio [Ação Penal NU 0002130-31.2001.8.11.0006], por vias de fato [Ação Penal NU 0002703-78.2015.8.11.0006], tráfico de drogas privilegiado e roubo majorado pelo emprego de arma de fogo [Ação Penal NU 0004350-84.2010.8.11.0006] caracterizam reincidência simples em relação à condenação por estupro de vulnerável [hediondo].

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”

(LEP, art. 112).

Com efeito,
o patamar
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) postulado pelo órgão ministerial, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados.

Aplicável entendimento do c. STJ:

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).”
(STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 4.12.2020;

AgRg no HC nº 616.267/SP – Relator:

Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.12.2020;

AgRg no HC nº 635.410/SP – Relator:

Min. Antonio Saldanha Palheiro – 18.2.2021;

AgRg no HC nº 646.924/SP – Relator: Min. Laurita Vaz- 19.3.2021)

Nessa mesma linha, anotam-se, também, os seguintes julgados deste e. Tribunal:

“Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo (estupro de vulnerável), e apresentava condenação anterior por crime comum (furto e roubo majorado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP
.” (AGEXPE NU 1021535-87.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri -

Primeira Câmara Criminal – 5.2.2021)

“O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal. Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado de 40% (quarenta por cento), inscrito no art. 112, inciso V, da LEP.”
(AGEXPE NU 1022208-80.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

Por sua vez, o pleito de incidência de fração única sobre todas as condenações do agravado, sob a assertiva de ser o entendimento consolidado no c. STJ que a reincidência se estender sobre a totalidade das penas e não se deve considerar as condenações isoladamente (HC nº 427.803/PR – Relator: Min. Joel Ilan Pacionirk - 5ª Turma- 4.10.2018; HC nº 468.756/RS, Relator: Min. Félix Fischer - 5ª Turma do - 26.3.2019 e outros) foi revertida e atualmente está positivada [ na 5ª e 6ª Turmas] nos seguintes termos:

“I - Inicialmente,
"A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas
. Precedentes. [...] No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). [...] No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020" (AgRg nos EDcl no HC n. 588.529/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/10/2020).
II - Ocorre que, em Sessão de 09/12/2020, esta Quinta Turma, em alinhamento ao que já vinha sendo julgado pela Sexta Turma desta eg.Corte Superior, no julgamento dos HCs n. 613.268/SP e n. 616.267/SP, passou a decidir em sentido diametralmente oposto ao antes delineado.
Nesse sentido, a ementa do HC n. 613.268/SP, verbis:
"
Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito (...).
Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos." Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no HC nº 628.024/SP – Relator:

Ministro Felix Fischer, 12.2.2021- grifado)

Portanto, após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], deve-se ser observada a natureza de cada condenação isoladamente para aplicação dos percentuais dispostos no art. 112 da LEP.

Ademais, a extensão da condição de reincidente sobre a totalidade da pena não pode ser extraído do art. 111 da LEP, o qual limita os efeitos da soma ou unificação das penas a detração, remição e estabelecimento do regime de cumprimento da pena. Em outras palavras, a redação desse dispositivo não tem o
“condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes”,
como bem consignado pelo Juízo da Execução Penal (Helícia Vitti Lourenço, juíza de Direito – SEEU NU 0009635-77.2018.8.11.0006 – AGEXPE NU1000907-43.2021.8.11.0000).

Assim sendo, a decisão agravada deve ser mantida.

No que se refere ao prequestionamento, consigna-se que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF, RESE nº 20120510091147 - Relator: Des. João Batista Teixeira - 26.11.2013).

Com essas considerações
, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/04/2021