Tribunal: TJMT
Processo: 1042241-36.2018.8.11.0041
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-14
Data de publicação: 2021-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1042241-36.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Cirurgia]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[TEREZA MARIA DE OLIVEIRA - CPF: 138.873.941-00 (APELANTE), MICHELLE ALVES DONEGA - CPF: 264.309.468-94 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0004-20 (APELADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (REPRESENTANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE HISTERECTOMIA VAGINAL E FIXAÇÃO EM LIGAMENTO SACROESPINHAL COM IMPLANTAÇÃO DE “UPHOLD LITE, BOSTON SCIENTIFICS” – CONTRATO ANTERIOR À LEI N. 9.656/98 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR PARTE DA OPERADORA DE QUE A AUTORA TENHA SIDO NOTIFICADA DA POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE E QUE HOUVE RECUSA EXPRESSA – APLICAÇÃO DO CDC – NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA – CONDENAÇÃO DA OPERADORA AO CUSTEIO DO PROCEDIMENTO – DANO MORAL RECONHECIDO – DEMANDA PROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Não havendo prova de que a beneficiária foi notificada quanto à disponibilidade de migração para outro plano de saúde, ou que tenha expressamente se recusado a fazê-lo, é ilícita a recusa de cobertura ao tratamento médico prescrito por médico especializado.

As regras estabelecidas na Lei 9.656/98 restringem-se aos contratos de plano de saúde celebrados após sua vigência (art. 35), mas o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor
(AgInt no REsp 1349647/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 23/11/2018).

Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento
(STJ - AgRg no REsp 1014906/MA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 13/05/2016).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por TEREZA MARIA DE OLIVEIRA visando modificar a sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Cível Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais nº 1042241-36.2018.8.11.0041, movida em face de UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou a autora/recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade por força das benesses da assistência judiciária.

Nas razões do recurso, de Id. 76263958, a recorrente sustenta que é usuária do plano de saúde junto a recorrida, com o número 056.0800.001667-00-5, desde 1997 e que em razão de sua idade, foi diagnosticada com prolapso genital total e para solução deste problema, foi recomendada por especialista a realização de um procedimento cirúrgico para que seja feita a colação de uma prótese interna para segurar a sua bexiga.

Assevera ser necessário para a realização deste procedimento a utilização de um material chamado “Uphold LITE, Boston Scientifics” como sistema de fixação com capio. Alega ser ilegítima a recusa da operadora de arcar com a implantação da prótese sob o argumento de que o plano não é regulamentado pela lei n° 9.656/98, já que não ofertada a possibilidade de migração.

Aduz que a atitude de desprezo da operadora recorrida, ao transferir o ônus do custo do material para colocação da prótese decorrente de ato cirúrgico, atenta contra a sua dignidade e debilita ainda mais seu estado de saúde.

Forte nestes argumentos, pugna pelo provimento do recurso para condenar a Recorrida no custeio, via cobertura contratual, da prótese decorrente de procedimento cirúrgico denominado de “Uphold Lite, Boston Scientifics” (sistema de fixação com capio), bem como a condenação em R$10.000,00 (dez mil reais) pelo dano moral praticado decorrente da ilegal exclusão de cobertura do tratamento de saúde indicado por médico especialista.

As contrarrazões foram apresentadas, no Id. 76263963, por meio das quais a parte adversa defende os termos do ato sentencial e pede a sua confirmação.

O Ministério Público Estadual, por meio do parecer de lavra do Ilmo. Procurador de Justiça, Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, opina pelo desprovimento do recurso (Id. 85437978).

Sem preliminares.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Desembargador DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

Ressai dos autos que a autora é beneficiária do plano de saúde da requerida desde 1997 e, que, tendo sido diagnosticada com prolapso genital total, solicitou a autorização para realização de procedimento cirúrgico com o uso de um material chamado “Uphold LITE, Boston Scientifics”, mas não foi liberado, em flagrante afronta às normas da Lei n. 9.656/98.

Em sua defesa, a operadora do plano de saúde diz que a beneficiária firmou o contrato antes da Lei Federal n. 9.656/98, e que, por isso, só dá cobertura aos procedimentos previstos no instrumento contratual, o qual não prevê o referido procedimento cirúrgico.

Esclarece que o tratamento só seria possível caso a requerente tivesse migrado o seu plano de saúde na forma prevista na Resolução Normativa n. 254/2011, mas a proposta foi recusada, salientando que a própria ANS normatiza que não há como impingir responsabilidade à operadora de plano de saúde além do que foi contratado, ou seja, fora dos limites contratuais.

Pois bem.

A primeira observação a ser feita é a de inexistir dúvidas acerca da incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação contratual celebrada entre as partes, uma vez que a parte autora, por meio de plano de saúde contratado, utiliza serviços médico-hospitalares, mediante contraprestação, que é o pagamento de mensalidade, conforme demonstrado na documentação que instrui a petição inicial.

Com efeito, resulta caracterizada a relação de consumo, sendo a autora a consumidora, destinatária final do serviço, e a cooperativa ré a fornecedora, conforme artigos 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor.

A jurisprudência já pacificou tal entendimento por meio das Súmulas nºs 469 e 608 do Superior Tribunal de Justiça:

“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde” (Súmula 469).

“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão” (Súmula 608).

Some-se a isso o fato de o contrato assinado pelas partes ser nitidamente de adesão, onde as cláusulas são expostas de forma unilateral pela ré sem qualquer possibilidade de discussão acerca de seu conteúdo, ingressando a parte autora na relação contratual depois de o contrato se encontrar previamente confeccionado.

Deste modo, para evitar que abusos sejam praticados, a legislação consumerista estabeleceu que a interpretação das cláusulas contratuais se dê de forma mais favorável ao consumidor, parte hipossuficiente na relação existente no contrato, cabendo ao Poder Judiciário restabelecer o equilíbrio e igualdade na relação contratual. Merecem destaque os dispositivos 6º, V, e o 47 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”

É de se acrescentar ao contexto da discussão travada nos autos que, conforme estabelece o art. 6º da Constituição Federal, o direito à saúde é considerado direito social fundamental, posto que inserido no Título II, dos Direitos e Garantias Fundamentais, além de ser tido como direito subjetivo de todos e dever do Estado de protegê-lo e garanti-lo mediante políticas sociais e econômicas, nos termos do art. 196 da Carta Magna, sendo, ainda de relevância pública as ações e os serviços de saúde, como se colhe do art. 197 da Carta, de modo que o exame do pedido formulado na peça primeva não pode se olvidar da consideração de que se está aqui diante de um direito fundamental do cidadão brasileiro.

No caso em exame, todo o impasse reside na recusa apresentada pela ré de autorizar, em razão do diagnóstico de prolapso genital, o procedimento cirúrgico para implantação do material chamado “Uphold LITE, Boston Scientifics”, ao argumento de que o procedimento só seria possível caso a parte autora tivesse migrado o seu contrato na forma prevista na Resolução Normativa n. 254/2011, já que firmado antes da Lei n. 9.656/98, nisso residindo a resistência da ré, que se mostra abusiva, porquanto se refere a tratamento considerado essencial para preservar a qualidade de vida da parte autora.

Segundo prevê o art. 35 da Lei dos Planos de Saúde (Lei n. 9.656/98), a fornecedora dos serviços deve oportunizar a migração do associado para novo contrato que se compatibilize com as diretrizes estabelecidas pela nova legislação. No entanto, neste caso, embora a juntada do extrato de Id. 76263592, a requerida não demonstrou que a requerente tenha, de fato, recebido alguma proposta de migração do seu antigo plano de saúde, tampouco se informada acerca desta possibilidade para maior abrangência e
expressamente recusado
.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - NÃO ACOLHIMENTO - PLANO DE SAÚDE – RELAÇÃO DE CONSUMO – CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N 9.656/1998 – FALTA DE COMPROVAÇÃO DE OFERECIMENTO DE MIGRAÇÃO AO PLANO REGIDO PELA LEI SUPERVENIENTE E DE RECUSA DO CONTRATANTE – ÔNUS DA OPERADORA – NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO CARDIOLÓGICO - TRATAMENTO INDICADO POR MÉDICO CREDENCIADO – RECUSA INJUSTIFICADA DA SEGURADORA – CONDUTA ABUSIVA – DANO MORAL CARACTERIZADO – PRECEDENTES DO STJ – VALOR DA INDENIZAÇÃO ATENDIMENTO DO CARÁTER PUNITIVO PEDAGÓGICO – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA - CITAÇÃO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDO. Não há que se falar em ofensa ao Princípio da Dialeticidade quando se verifica que a parte expõe de forma clara as razões do seu inconformismo e o porque pretende ver reformada a sentença recorrida. Os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, de modo que devem ser interpretados favoravelmente ao consumidor.
Deve ser aplicada a Lei nº 9.656 /98 aos contratos firmados anteriormente à sua edição se não há mormente quando não se verifica a presença de documentos hábeis que comprovem que o consumidor tenha sido devidamente esclarecido e informado da possibilidade de migração para outro plano regido pela nova legislação e tenha recusado tal oferta.
A negativa de cobertura de procedimento médico, pela operadora de plano de saúde, ocasiona sofrimento, angústias e aflições que fogem ao aborrecimento cotidiano sendo passível de indenização por dano moral. O valor da indenização por dano moral deve atender ao caráter punitivo pedagógico além da razoabilidade e proporcionalidade não comportando alterações quando atende a tais princípios.”
(TJMT – N.U 0005133-71.2010.8.11.0040 – Maria Helena Gargaglione Póvoas – Segunda Câmara de Direito Privado – j. 30.11.2016 – DJe 12.12.2016 - destaquei).

Vê-se, do exposto, que, não obstante tenha sido o contrato de plano de saúde celebrado em data anterior ao advento da Lei n. 9.656/98, com o que, de regra, seria inaplicável a referida legislação, incumbia à parte ré fazer a prova que à segurada foi oportunizada a possibilidade de migração a novo plano de saúde, adaptado às novas regras, com o devido comunicado da possibilidade de migração,
bem como a prova de que o mesmo tenha se recusado à migrar, ônus que lhe competia e não satisfeito.

A não incidência da Lei n. 9.656/98, pelo contrato não ter sido adaptado, não afasta o caráter potestativo e abusivo da recusa em questão, frente às normas do art. 51, IV, e § 1º, II e III, da Lei n. 8.078/90, e, portanto, injusta, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada, sendo excessivamente onerosa a ponto de pôr em risco sua saúde, contrariando a própria razão do contrato.

Logo, à míngua de prova de que a beneficiária foi notificada quanto à disponibilidade de migração para outro plano de saúde
ou que tenha expressamente se recusado a fazê-lo
, nenhuma dúvida resta sobre a ilicitude na conduta da operadora do plano de saúde ao se recusar a dar cobertura ao tratamento médico invocado consistente em procedimento cirúrgico para a implantação do material chamado “Uphold LITE, Boston Scientifics”, prescrito por médico especializado, em caráter de urgência, dado o diagnóstico histerectomia vaginal em ligamento sacroespinhal.

Quanto ao dano moral, não há como deixar de reconhecer o sofrimento experimentado pela consumidora, que decorre da aflição e da angústia pela negativa indevida do tratamento médico necessário ao restabelecimento e/ou manutenção do quadro clínico de saúde.

O STJ tem se posicionado em casos semelhantes,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE URGÊNCIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. VALOR INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO COM RAZOABILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento adotado pela jurisprudência deste Tribunal Superior, a recusa injustificada de autorização para realização de cirurgia de urgência em período de carência ou feita por médico ou hospital não credenciados constitui falha na prestação do serviço, caracterizando o dano moral, não havendo que se falar em mero aborrecimento por inadimplemento contratual. 2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a redução do valor da indenização por danos morais somente é permitida quando a quantia estipulada for exorbitante, o que não se configura na presente hipótese. 3. Agravo interno a que se nega provimento”
(STJ - AgInt no AREsp 891.445/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 22/09/2016).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A PACIENTE COM ANEURISMA CEREBRAL. DANO MORAL. RECUSA INDEVIDA E INJUSTIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
2. Somente é possível a revisão do montante da indenização a título de danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado na origem for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame. Isso, porque a indenização, arbitrada em R$ 20.000,00, não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos pela recorrida, que teve negado indevidamente o fornecimento de material essencial à realização de procedimento cirúrgico e de medicamento para tratar enfermidade grave, qual seja, aneurisma cerebral. 3. Agravo interno não provido”
(STJ - AgRg no REsp 1014906/MA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 13/05/2016).

No pertinente ao
quantum
indenizatório, este deve possuir dupla função, qual seja, reparatória e pedagógica, devendo objetivar a satisfação do prejuízo efetivamente sofrido pela vítima, bem como servir de exemplo para inibição de futuras condutas nocivas. Nesse sentido, a reparação deve ser fixada com base nos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como nos elementos que devem ser considerados na quantificação, tais como a gravidade do fato, a intensidade e duração das consequências, a condição econômica e o dúplice caráter da reparação.

A partir destas considerações, tendo em conta os parâmetros delineados e as peculiaridades do caso em tela, sobretudo a gravidade do fato e a condição econômica das partes,
tenho que o valor de R$10.000,00 se mostra adequado à compensação
, estando, pois, de acordo com o que tem decidido esta Corte de Justiça em casos análogos (Precedente: RAC 1028162-18.2019, Terceira Câmara de Direito Privado, Data da sessão: Cuiabá-MT, 19/05/2021).

Dispositivo.

Com estas considerações, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso de
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar procedente o pedido formulado na Ação de Obrigação de Fazer e confirmar a tutela provisória de urgência deferida no nascedouro do feito, a fim de determinar que a ré autorize e/ou custeie o procedimento cirúrgico de histerectomia vaginal, com fixação em ligamento sacroespinhal e utilização do material denominado de “Uphold Lite, Boston SCIENTIFICS (sistema de fixação com capio), indicado pelo médico especialista e necessário ao restabelecimento do quadro clínico da segurada, bem como condenar a requerida ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de reparação extrapatrimonial, acrescido de juros de mora de 1% a.m. desde a data da citação e correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ), além das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/07/2021