Tribunal: TJMT
Processo: 1002686-27.2020.8.11.0078
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-03
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002686-27.2020.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDREI GONCALVES ROCHA - CPF: 056.081.951-08 (APELANTE), DAVI FERREIRA DE PAULA - CPF: 415.295.701-82 (ADVOGADO), ANDREI GONCALVES ROCHA - CPF: 056.081.951-08 (APELADO), DAVI FERREIRA DE PAULA - CPF: 415.295.701-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MOACYR MENDES DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 978.526.351-72 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISCO MAGNO PEREIRA DA SILVA - CPF: 003.538.132-90 (TERCEIRO INTERESSADO), EDNIL BOSCO SOARES DE PAULA (TERCEIRO INTERESSADO), FABIO PEREIRA MENDONÇA (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO RODRIGUES DE SOUSA - CPF: 037.167.331-30 (TERCEIRO INTERESSADO), DENIS HENRIQUE DOS SANTOS RAMOS - CPF: 016.286.801-48 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O APELO INTERPOSTO POR ANDREI GONÇALVES ROCHA E DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
–
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
DECRETAÇÃO DO PERDIMENTO DO VEÍCULO APREENDIDO – POSSIBILIDADE – BEM UTILIZADO PARA PRÁTICA DE TRÁFICO DE
ENTORPECENTES – RECURSO PROVIDO.

Quando constatado que o bem apreendido foi utilizado para o tráfico de entorpecentes, o seu perdimento, é medida que se impõe.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
–
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL –
EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EXPRESSIVA – 26,530KG (VINTE E SEIS QUILOS E QUINHENTOS E TRINTA GRAMAS) DE PASTA BASE DE COCAÍNA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO – UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE –
BIS IN IDEM
– IMPROCEDÊNCIA – FUNDAMENTOS DISTINTOS – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIÁVEL – A CONDIÇÃO DE “MULA DO TRÁFICO” É ARGUMENTO IDÔNEO PARA APLICAR A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA CAUSA DE AUMENTO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL

–

INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2º, ALÍNEA “B”, DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RECURSO DESPROVIDO.

A quantidade expressiva apreendida com os apelantes – 26,530Kg (vinte e seis quilos e quinhentos e trinta gramas) de pasta base de cocaína, é motivação idônea para majorar a pena-base, no mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Os fundamentos utilizados pela magistrada na primeira fase da dosimetria, não são os mesmos utilizados para determinar a fração do benefício [§4,º do art.33], de modo a não configurar
bis in idem
na espécie, uma vez que naquela utilizou-se a quantidade expressiva de entorpecente apreendido, enquanto nessa argumentou o fato do apelante ser “mula do tráfico”.

Assim, a condição de “mula” do apelante permite aplicar a fração de 1/6 (um sexto) no tráfico privilegiado, pois é fundamentação idônea para afastar a fração de 2/3 (dois terços).

Não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda quando este foi fixado em conformidade com o art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 1002686-27.2020.8.11.0078, que tramitou pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT, na qual
Andrei Gonçalves Rocha
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. (Id. 80469067 - Sentença)

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando a decretação do perdimento do veículo
Toyota/Corolla, placa JGO1E79/MT, ano 2003, utilizado como meio material para a prática do delito de tráfico, com fulcro no artigo 63,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e 243, §único, da CF/88.

Em sede de contrarrazão, a defesa pede pelo improvimento do recurso, mantendo a r. sentença. (Id.
80469080
)

I
gualmente,
Andrei Gonçalves Rocha
interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, requer a fixação da pena-base no mínimo legal; modificar a fração utilizada no tráfico privilegiado, realizando a diminuição em 2/3 (dois terços); modificar o regime inicial para o aberto; substituir a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritiva de direito; caso tenha entendimento contrário, pugna a aplicação da quantidade de droga somente em uma fase dosimétrica, por configurar
bis in idem
.
(Id.
85009471)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso e consequentemente manter incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 87379992)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça José de Medeiros
,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso do Ministério Público, assim sintetizando: (Id. 89443991)

“
Sumário:
Apelação criminal – Condenação por tráfico de droga (Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006) – Irresignação defensiva –
1. Recurso de Andrei Gonçalves Rocha – 1.1 Da penabase
– Requer a fixação da penabase no mínimo legal – Impossibilidade – Circunstâncias especiais “natureza” e “quantidade da droga” negativadas –
1.2. Da causa de diminuição
– Bis in idem relacionada a quantidade e natureza da droga – Requer aplicação da fração de 2/3 (dois terços) – Impossibilidade – Inexistência de bis in idem – Fundamento idôneo – Fração mínima aplicada adequadamente em razão da elevadíssima quantidade de droga apreendida –
1.3. Do regime de cumprimento de pena
– Requer modificação do regime – Impossibilidade – Pena superior a 04 (quatro) anos – Regime fixado adequadamente –
1.4. Da pena restritiva de direitos
– Requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Impossibilidade – Não preenchimento de requisito objetivo – Pena superior a quatro anos –
2. Recurso do Ministério Público
– Requer a decretação de perdimento de veículo utilizado no crime – Procedência – Bem apreendido em decorrência do tráfico de drogas – Desnecessidade da habitualidade do uso do bem – Precedentes do STF e STJ -
Pelo desprovimento do recurso do réu e provimento do recurso do Ministério Público
”.

A Douta revisão foi realizada.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Andrei Gonçalves Rocha
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 80469646)

“No dia 14/10/2020, por volta das 09h40min, em via pública, na Rodovia BR-364, nesta cidade e comarca, o denunciado
ANDREI GONÇALVES ROCHA
, consciente e voluntariamente, transportava vinte e cinco invólucros de substância análoga à pasta base de cocaína e um invólucro plástico de substância análoga a folha de coca, com peso total de 26,530 kg, para fins de traficância, sem que para tanto tivesse autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante (ID nº 43493277), Boletim de Ocorrência nº 2020.248226 (ID nº 43493279), Auto de Apreensão (ID nº 43493286), Laudo de Constatação (ID nº 43493658), Termos de Declaração e demais elementos de informação coligados nos autos.

Consta dos autos que, na data dos fatos, a Polícia Militar recebeu denúncia informando que um veículo Corolla de cor prata, placa JGO-1E71, passaria pelo Município de Sapezal transportando drogas.

Diante das informações, a Guarnição começou a realizar diligências até o momento em que avistou o veículo indicado na denúncia trafegando na Rodovia BR364, ocasião em que realizaram o acompanhamento do veículo e solicitaram que o condutor do veículo parasse.

Durante a abordagem, os militares localizaram no interior do veículo os vinte e cinco invólucros de substância análoga a pasta base de cocaína e um invólucro plástico de substância análoga a folha de coca, todos pesando aproximadamente 26,530 kg, dentro de um compartimento na parte de trás do banco traseiro do veículo.

Na sequência, o denunciado foi preso em flagrante delito e encaminhado à Delegacia de Polícia para as devidas providências e, ao ser interrogado, informou que estava transportando a droga desde a cidade de Pontes e Lacerda/MT com destino a Goiânia/GO, o que faz incidir a respectiva causa de aumento prevista no inciso V do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

Portanto, os elementos produzidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente, as condições pessoais do acusado e as circunstâncias do caso comprovam a materialidade do crime objeto desta exordial acusatória.

Diante do exposto, encontra-se o denunciado
ANDREI GONÇALVES ROCHA
incurso nas sanções do artigo 33, caput c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006, razão pela qual o Ministério Público requer seja procedida a notificação do denunciado para oferta de defesa prévia, adotando-se o rito especial da Lei de Drogas (art. 55 e seguintes), para no final ser julgado e condenado”.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DO PERDIMENTO DO VEÍCULO

O
Parquet
busca a decretação do perdimento do veículo Corolla de cor prata, placa JGO-1E71, ano 2003, utilizado como meio material para a prática do delito de tráfico.

Extrai-se da sentença que o juízo singular assim decidiu:

“No tocante ao automóvel Toyota/Corolla, placa JGO1E79/MT, ano 2003, tem-se que, para o perdimento de um bem, é necessária a demonstração da sua utilização habitual ou preparação específica para o tráfico de drogas (STJ, RMS 50630). No caso em tela, o órgão acusatório não se desincumbiu de provar sua origem ilícita ou que fosse utilizado habitualmente no comércio ilícito de entorpecentes, razão pela qual sua restituição é medida que se impõe ao acusado. Dessa maneira, considerando que foi juntado aos autos o certificado de registro e licenciamento do veículo, determino a expedição do respectivo termo de restituição em favor do acusado”.

Nestes termos, tem-se que os veículos apreendidos eram utilizados na condução de entorpecente, na qual o réu foi preso quando faziam o transporte interestadual de uma grande quantidade de entorpecente, lembrando que a quantia exacerbada de mais de 26,530Kg (vinte e seis quilos e quinhentos e trinta gramas) de pasta base de cocaína, corrobora a certeza de que Andrei utilizava o veículo para a prática do comércio ilícito.

O parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal estabelece que

"Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei".

O Código Penal, a seu turno, determina:

“Art. 91 - São efeitos da condenação:

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito”.

Renato Brasileiro de Lima aclara: “
Um dos efeitos genéricos da condenação é o confisco, que consiste na perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime , desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, nos exatos termos do art. 91, inciso II, "a" e "b" do Código Penal, lembrando que também poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior (CP, art. 91, § 1°, incluído pela Lei no 12.694/12). Como se percebe, o confisco tem dupla finalidade: impedir a difusão de instrumentos idôneos à prática delituosa e vedar que o produto do crime enriqueça o patrimônio do acusado
”. (Legislação criminal especial comentada. 8 ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 752).

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Especial 638.491 em repercussão geral, inclusive, firmou a seguinte tese:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 647 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO DE DROGAS. VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO DO CRIME. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. [...] É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 10. Recurso Extraordinário a que se dá provimento (RE 638.491, Re. Min. Luiz Fux, j. 23.8.17).

O Superior Tribunal de Justiça não diverge:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PERDIMENTO DE BEM. HABITUALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO BEM PARA A PRÁTICA DELITIVA. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão na própria Constituição Federal (art. 243, parágrafo único) e decorre de sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal e, posteriormente, de forma específica, no art. 63 da Lei n. 11.343/2006. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017). 3. Uma vez que, no caso, as instâncias ordinárias concluíram pela utilização do veículo automotor na prática do crime de tráfico de drogas, para concluir-se em sentido contrário - ou seja, para concluir pela origem lícita do bem apreendido e declarar ilegal o perdimento do referido veículo -, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 1.522.195, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 17.3.20).

Deste Tribunal:

4. Uma vez não demonstrada durante a instrução criminal a origem lícita do veículo apreendido durante o flagrante na posse dos sentenciados, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento do referido bem em favor da União, nos termos preconizados no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal; no inciso II, alínea a, do art. 91 do Código Penal, e no § 1º do art. 63 da Lei n. 11.343/06. 5. Apelo desprovido. (N.U 0039194-05.2017.8.11.0042, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 13/02/2019)

Desta forma, altero a decisão do juiz de primeiro grau, decretando da perda do veículo em questão, uma vez que a prova dos autos se revelou hábil a demonstrar a atividade da traficância exercida pelo réu era transportar entorpecentes com o fito de adquirir dinheiro fácil, utilizando este veículo como instrumento do crime.

RECURSO DA DEFESA – DOSIMETRIA

Inicialmente cumpre informar que a materialidade e autoria não são objetos do presente recurso, não havendo qualquer insurgência a respeito das mesmas.

A defesa busca a readequação a fixação da pena-base no mínimo legal; modificar a fração utilizada no tráfico privilegiado, realizando a diminuição em 2/3 (dois terços); modificar o regime inicial para o aberto; substituir a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritiva de direito; caso tenha entendimento contrário, pugna a aplicação da quantidade de droga somente em uma fase dosimétrica, por configurar
bis in idem
.

Para melhor compreensão, necessário transcreve a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante:

“Atento às diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, e, ainda, ao princípio da individualização das penas, conforme bem preceitua a nossa Constituição em seu artigo 5º, incisos XLV e XLVI, passo à dosagem da reprimenda a ser imposta ao sentenciado.

Na primeira fase, a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Os antecedentes são favoráveis, uma vez que o acusado não possui quaisquer procedimentos criminais em seu desfavor. A conduta social e a personalidade não possuem elementos nos autos para valorá-las. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são punidos pelo próprio tipo penal. Por fim, o comportamento da vítima demonstra-se neutro.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.º 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, a quantidade de droga apreendida 25 invólucros pesando, aproximadamente, 26,530Kg e a natureza da droga (pasta base de cocaína) demonstra grande potencial lesivo, o que deve ser considerado para majorar a sanção básica.

Desse modo, fixa-se a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes, porém presente a atenuante da confissão, realizada pelo acusado em seu interrogatório, na fase processual. Destarte, em razão da presença da atenuante da confissão, procede-se à minoração da pena em 1/6 (um sexto), devendo a pena ser diminuída em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses e 130 (cento e trinta) dias-multa, tornando-a, provisoriamente, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 670 (seiscentos e setenta) dias-multa.

Na terceira fase, verifica-se preenchidos os requisitos da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que o acusado não possui sentença transitada em julgado, não se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, bem como, foi utilizado como mula do tráfico, permitindo, assim, apesar da quantidade significativa de droga, a minoração da pena em apenas 1/6 (um sexto), conforme julgado recente do STJ:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PENA-BASE. RELEVANTE QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE DO TRÁFICO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. MULA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A expressiva quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base em patamar bem acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 2. O aumento da pena-base em 2 anos acima do mínimo legal não se revela desproporcional diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, os fundamentos utilizados, bem como o mínimo e o máximo da pena cominada abstratamente ao delito. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, exigindo-se outros elementos que denotem o efetivo envolvimento do agente com o crime de tráfico de entorpecentes, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6. 4. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRG no HC 609.189/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, Dje 16/11/2020.

Reconhecida a mencionada minorante, reduz-se a pena em 1/6 (um sexto), TORNANDO-A, DEFINITIVAMENTE, EM 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 560 (QUINHENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O regime prisional inicial deve ser o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, para o réu, por considerar desfavoráveis diante da exasperada quantidade de entorpecentes apreendidos –
26,530Kg (vinte e seis quilos e quinhentos e trinta gramas) de pasta base de cocaína.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes[...] " (STJ - HC 299147/SP – HabeasCorpus2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK– Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retrocedera marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobre por ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃODA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃOIDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerente são tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promovera dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGOPENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

No mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base em 03 (três) anos acima do mínimo legal para o apelante, se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...)
, uma vez que foi apreendido uma exasperada quantidade de drogas –
26,530Kg (vinte e seis quilos e quinhentos e trinta gramas) de pasta base de cocaína
.

Quanto ao pedido da defesa para modificar a fração utilizada no tráfico privilegiado, realizando a diminuição em 2/3 (dois terços), não possui razão.

Explico.

Primeiramente, cumpre esclarecer que no caso vertente, os fundamentos utilizados pela magistrada na primeira fase da dosimetria, não são os mesmos utilizados para determinar a fração do benefício [§4,º do art.33], de modo a não configurar
bis in idem
na espécie, uma vez que naquela utilizou-se a quantidade expressiva de entorpecente apreendido, enquanto nessa argumentou o fato do apelante ser “mula do tráfico”.

À luz do noticiado, “mula” é o nome dado a pessoa, que é cooptada pelas quadrilhas de tráfico de drogas para que realize o transporte do entorpecente [para que não desperte suspeitas] de uma cidade, Estado, País, para outros, em troca de uma contraprestação pecuniária, ou por conta de ameaças. Normalmente, a droga é transportada pela “mula” de forma dissimulada, escondida em fundos falsos de bolsas, malas, veículos, aeronaves, junto ao corpo, etc.

Assim, a condição de “mula” do apelante permite aplicar a fração de 1/6 (um sexto) no tráfico privilegiado, pois é fundamentação idônea para afastar a fração de 2/3 (dois terços).

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. O Tribunal a quo reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do envolvido, mas, diante do fato de estar a serviço de organização criminosa, ainda que eventual e esporádico, na função de "mula", verificou-se o vínculo, concluindo que a fração redutora de 1/6 se amolda à hipótese, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidade em tal patamar, uma vez que houve fundamentação concreta e em consonância à jurisprudência desta Corte. 4. O fato de o acusado ter transportado a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1886616/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (847 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TESE DE ILEGALIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONDIÇÃO DE MULA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PATAMAR DE REDUÇÃO DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. (...) 2. [...] embora o desempenho dessa função (mula) não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp n. 1.534.326/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/9/2019). 3. [...] esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). 4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.789.960/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/4/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1906670/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

Logo, mantenho a fração de 1/6 (um sexto) na causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Quanto ao regime inicial de cumprimento, a defesa pleiteia a sua alteração.

Destaca-se que a fixação de regime para cumprimento inicial da pena, deverá ser analisada no caso concreto, diante do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

In casu
, a pena imposta para ambos o réu foi de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, portanto, considerando o
quantum
da pena imputada, não há qualquer alteração a ser feita no regime inicial fixado para cumprimento da pena imposta, consoante estabelece o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, devendo, portanto, permanecer o regime inicial
semiaberto
.

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I-
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP –

DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)”

Verifica-se, que a pena de Andrei Gonçalves Rocha foi fixada definitivamente em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, não resta preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo

ao apelo interposto por
Andrei Gonçalves Rocha
e
dou provimento

ao recurso de
Ministério Público
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2021