Tribunal: TJMT
Processo: 1001542-87.2018.8.11.0013
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001542-87.2018.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inadimplemento, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[ELIZEU DO NASCIMENTO SILVA - CPF: 703.504.772-72 (APELANTE), MAX DELIS DE QUEIROZ - CPF: 890.705.421-53 (ADVOGADO), CONSTRUTORA EMA LTDA - EPP - CNPJ: 09.321.093/0001-20 (APELADO), GILBERTO SIQUEIRA ARANTES - CPF: 694.011.791-15 (ADVOGADO), CONSTRUTORA EMA LTDA - EPP - CNPJ: 09.321.093/0001-20 (APELANTE), GILBERTO SIQUEIRA ARANTES - CPF: 694.011.791-15 (ADVOGADO), ELIZEU DO NASCIMENTO SILVA - CPF: 703.504.772-72 (APELADO), MAX DELIS DE QUEIROZ - CPF: 890.705.421-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - RESOLUÇÃO CONTRATUAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO - COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA NA PLANTA – INADIMPLEMENTO ANTECEDENTE DO PRÓPRIO COMPRADOR – DIREITO À RETENÇÃO RECONHECIDO EM PROL DA PROMITENTE-VENDEDORA – PERCENTUAL COMPENSATÓRIO QUE DEVE INCIDIR SOBRE AS PRESTAÇÕES PAGAS PELO AUTOR, EM DETRIMENTO DO VALOR TOTAL DO CONTRATO – LIMITE DE 25% ADMITIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – INOCORRÊNCIA – DECAIMENTO MÍNIMO DA RÉ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA RÉ NÃO CONHECIDO POR DESERÇÃO – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não configura nulidade o julgamento antecipado da lide quando a instrução probatória é desnecessária para o deslinde da demanda.

2. São nulas de pleno direito as cláusulas que representam obrigações iníquas, abusivas ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, o que se verifica na hipótese em que as multas decorrentes do inadimplemento de compromisso de compra e venda totalizam valor superior ao conjunto de prestações adimplidas pelo adquirente durante a vigência do contrato. Art. 51, IV e §2º do Código de Defesa do Consumidor.

3. De acordo com o enunciado da Súmula de n. 543 do Superior Tribunal de Justiça, a culpa do comprador enseja o reconhecimento do direito de retenção parcial das prestações pagas à vendedora antes da resolução do contrato de compra e venda de imóvel.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera válida a retenção de 10% a 25% do montante adimplido pelo comprador, a depender das circunstâncias evidenciadas no caso concreto.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de dois recursos de apelação, interpostos pelo autor
ELIZEU DO NASCIMENTO SILVA
e pela ré
CONSTRUTORA EMA LTDA-EPP
, ambos

contra a sentença que, nos autos da “Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução de Quantias Pagas” em epígrafe, julgou
improcedentes os pedidos iniciais
e
procedentes os pedidos da reconvenção
, de forma a:
(i)
declarar a rescisão do contrato por culpa do autor/reconvindo;
(ii)
condenar o autor/reconvindo ao pagamento de multa de 10% sobre o valor do contrato;
(iii)
condenar o autor/reconvindo ao pagamento das multas equivalentes a 3% e 6% do valor do contrato, podendo retê-las do valor das prestações a serem restituídas, e;
(iv)
determinar a restituição, pela ré/reconvinte, das prestações pagas pelo autor, em parcela única.

O autor/reconvindo, ora primeiro apelante, suscita preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, que entende configurado pelo indeferimento da oitiva de testemunhas. No mérito, sustenta que a culpa pela resolução contratual é da ré, o que afastaria a possibilidade de retenção de qualquer percentual sobre as prestações a serem restituídas. Defende que, por ser da ré a culpa pelo rompimento do vínculo obrigacional, devem ser afastadas as multas fixadas na sentença, e condenada a construtora ao pagamento da multa prevista no artigo 10, “C” do Contrato, no patamar de 10% sobre o valor do contrato. Acrescenta que as multas cumuladas na sentença, caso devidas, devem incidir sobre o valor das prestações pagas pelo autor e ser reduzidas ao patamar de 10%, sob pena de onerosidade excessiva. Subsidiariamente, milita pelo reconhecimento da culpa recíproca, bem como pela distribuição recíproca do ônus sucumbencial.

A ré/reconvinte, em seu respectivo apelo, se limita a pleitear a retenção, sobre o valor restituível, de todas as multas fixadas na sentença.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões.

Intimada a fim de complementar o preparo recursal, a ré/reconvinte, ora segunda apelante, deixou transcorrer
in albis
o prazo legal (id. 97850482).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

II) VOTO (PRELIMINAR DE DESERÇÃO DO SEGUNDO RECURSO)

Eminentes pares:

Diante da certidão indicativa da insuficiência do valor do preparo (id. 97511461), a segunda apelante foi intimada a fim de complementar as custas recursais.

Contudo, o prazo transcorreu integralmente sem o cumprimento da determinação judicial, razão pela qual aplica-se a regra extraída do art. 1.007, §2º do CPC,
in verbis
:

“Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

§ 2º
A insuficiência no valor do preparo
, inclusive porte de remessa e de retorno,
implicará
deserção
se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias
.”

Logo, o reconhecimento da deserção é medida que se impõe.

Ante o exposto,
não conheço
do recurso de apelação interposto pela ré/reconvinte Construtora Ema Ltda - EPP.

É como voto.

III) VOTO (PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA)

Eminentes pares:

O autor, ora primeiro apelante, alega que o julgamento antecipado acarretou cerceamento do seu direito de defesa, pois havia pleiteado a oitiva de testemunhas.

A preliminar não comporta acolhimento.

Nos termos do artigo 355, I do CPC, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença com resolução do mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas e indeferindo, em consonância com o art. 370, parágrafo único do mesmo diploma processual, as diligências inúteis ou meramente protelatórias:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

Nesse sentido, orienta o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MAGISTRADO COMO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. (...). 2
. O nosso sistema processual civil é orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, cabendo ao julgador determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias.
3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no AREsp 281.230/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 17/08/2015)

No caso concreto, o julgamento antecipado não obstaculizou a adequada solução do litígio, na medida em que os documentos constantes dos autos comprovam suficientemente as teses relevantes ao deslinde da lide.

Portanto,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

IV) VOTO (MÉRITO)

Eminentes pares:

Por se tratar de ação por meio da qual o autor objetiva a resolução de contrato de compra e venda de unidade imobiliária adquirida na planta, compete à autoridade judicial descer às minúcias e aos contornos do período de execução contratual, a fim de identificar a parte que deu causa à extinção do vínculo obrigacional e definir, com essas premissas, as consequências de eventual inadimplemento.

No presente caso, embora o autor impute à ré a responsabilidade pelo rompimento do contrato, alegando que a construtora interrompeu prematura e indevidamente as obras do empreendimento imobiliário, a ré apresentou, em sede de contestação/reconvenção, notas fiscais de prestação de serviços e aquisição de produtos, capazes de demonstrar que a obra se encontrava em plena execução (id. 92943622 e seguintes).

Por outro lado, a construtora demonstrou que o autor não efetuou o pagamento integral das 5 prestações devidas inicialmente, eis que um dos títulos de crédito fornecidos pelo adquirente, o cheque n. 900.015, no valor substancial de R$ 16.666,00 (dezesseis mil, seiscentos e sessenta e seis reais),
não foi compensado por ausência de provisão de fundos
.

Logo, não houve descumprimento recíproco ou culpa da ré, a impedir a retenção de parte das prestações pagas durante a execução do contrato, na medida em que o
próprio autor
, por inadimplemento antecedente, deu causa à resolução do contrato.

Nesse contexto, nos termos do enunciado da Súmula de n. 543 do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da culpa do autor/comprador enseja o direito de retenção parcial das prestações pagas à ré/vendedora:

“Súmula n. 543 do STJ - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.”

Em acréscimo ao enunciado sumular, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera válido o abatimento de 10 a 25%
do montante adimplido pelo comprador
, conforme as circunstâncias evidenciadas no caso concreto:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. DESISTÊNCIA PELO COMPRADOR. PERCENTUAL. RETENÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ. MONTANTE FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Ação de rescisão contratual c/c devolução de quantias pagas. 2
. A atual jurisprudência do STJ define que, em caso de rescisão de compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é possível ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos.
3. A análise da razoabilidade do percentual fixado pelo Tribunal de origem observando os parâmetros estabelecidos pelo STJ, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1822638/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019)

No caso, as multas decorrentes do inadimplemento imputado ao autor alcançam o patamar de
29% do valor integral do contrato
, percentual e base de cálculo que se revelam incompatíveis com a jurisprudência superior.

É certo que o percentual fixado na sentença, à primeira vista, encontra respaldo em cláusulas estabelecidas contratualmente. Todavia, nos termos do art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito as cláusulas que representem obrigações iníquas, abusivas ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, o que se verifica na hipótese em que as multas cumuladas totalizam valor superior ao conjunto de prestações adimplidas durante a vigência do contrato.

Portanto, independentemente do título utilizado na hipótese, é necessária e encontra respaldo legal (art. 51, IV e §2º do CDC) a adequação do total das multas ao limite admitido pela jurisprudência superior para fins de compensação pelo inadimplemento da avença,
de forma que o valor global deverá se restringir ao patamar de 25%, que incidirá sobre as prestações pagas pelo autor
, em detrimento do valor do contrato.

A título ilustrativo:

“APELAÇÃO – RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA – APLICABILIDADE DA REGRA DO CDC – POSSIBILIDADE –
RETENÇÃO EM FAVOR DAS PROMITENTES COMPRADORAS NO PERCENTUAL DE 25% – PERCENTUAL QUE ATENDE A ORIENTAÇÃO DA CORTE SUPERIOR (STJ)
– NÃO ACOLHIMENTO DE PEDIDO PARA QUE A AUTORA, PROMITENTE COMPRADORA ARQUE COM TAS REFERENTES AO IMÓVEL – DESPESAS QUE SOMENTE FICARÃO A CARGO DA PROMITENTE COMPRADORA APÓS O RECEBIMENTO DO IMÓVEL, O QUE NÃO OCORREU – ONUS DE SUCUMBÊNCIA E REPARTIÇÃO DA CODNENAÇÃO – POSSIBILIDADE – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ PELAS REQUERIDAS APELANTES NÃO VERIFICADA. Possível a aplicabilidade da regra consumerista, por verificar, no caso, a presença da relação de consumo.
A retenção, para as requeridas, promitentes vendedoras, no percentual de 25%, como determinou a sentença, atende a orientação do STJ, máxime por tratar de contrato firmado em 19.6.2017, ou seja, antes da lei nº 13.786/2018, de 27.121.2018, que altera as Leis nº 4.591, de 16.12.1964 e nº 6.766, de 19.12.1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano (STJ, AgInt no REsp 1863339/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 26/04/2021).
A responsabilidade pelo pagamento de despesas que incidiram sobre o lote, a exemplo de das taxas de consumo, taxas associativas e de tributos incidentes sobre o imóvel (IPTU, condominiais ou associativas, contas de água, luz, gás e outras contas de consumo, ficarão a cargo da promitente compradora somente após o recebimento do imóvel, o que não ocorreu. Não comporta alteração a condenação pelos ônus de sucumbência se feitas, como no caso, em consonância com as regras específicas (CPC, §. 2º, do art. 85 c/c o art. 86). A condenação por litigância de má-fé desafia a efetiva comprovação dos elementos que a caracteriza, sem os quais não comporta acolhimento a pretendida condenação.”

(N.U 1016145-67.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 11/06/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA – MULTA RESCISÓRIA SOBRE AS PARCELAS PAGAS – ARRAS CONFIRMATÓRIA INDEVIDA –
DIREITO DE RETENÇÃO ENTRE 10% E 25%
– COMISSÃO DE CORRETAGEM – TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se a autora alega abuso da Construtora em transferir-lhe o ônus de pagar a comissão de corretagem, esta última é parte legítima para figurar no polo passivo da Ação. Diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, a aceitação da ideia de força obrigatória da avença (pacta sunt servanda) tem sido relativizada, e pela concepção mais moderna a revisão de cláusulas convencionadas é permitida nas relações de consumo, contanto que demonstrado o abuso ou a ilegalidade. Consoante orientação jurisprudencial do STJ, a multa rescisória deve recair sobre o valor pago e não sobre o total do contrato (REsp 907.856/DF). Em relação à retenção das arras confirmatórias, “o arrependimento do comprador não resulta em sua perda, porém é possível a retenção, pela vendedora, de parte da quantia paga para ressarci-la dos eventuais prejuízos suportados.” (STJ - AgInt no AREsp 1273751/DF). É válida a “cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem” (REsp Repetitivo n. 1.599.511/SP).
É assegurado o direito de retenção, pela vendedora, entre 10% e 25% das parcelas, para suprir eventuais prejuízos por ela suportados
.”

(N.U 0026780-12.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 29/07/2021)

Por fim, a tese de sucumbência recíproca não comporta acolhimento, posto que, embora o autor tenha logrado êxito parcial no pleito de rescisão contratual, o decaimento da contraparte nesse ponto, frente aos demais tópicos não acolhidos na sentença, representa decaimento mínimo, a demandar a aplicação da regra prevista no art. 86, parágrafo único, do CPC:

“Art. 86. [...] Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso para reformar a sentença e limitar o total das multas ao patamar de 25%, que deverá incidir sobre as prestações pagas pelo autor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021