Tribunal: TJMT
Processo: 1001392-37.2021.8.11.0002
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001392-37.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[JOAO BATISTA CABRAL - CPF: 142.643.581-91 (APELANTE), ANA CLARA DA SILVA - CPF: 482.452.831-34 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº 1001392-37.2021.8.11.0002 – Várzea Grande

Apelantes
: João Batista Cabral

Apelado
: Banco do Brasil S.A.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – USO DO CARTÃO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE SENHA PESSOAL – RESPONSABILIDADE EXLUSIVA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PROVA MÍNIMA NÃO APRESENTADA – AUSÊNCIA DE PROVA DE FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE – ART, 14, §3º, INC. II, DO CDC – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

Sendo aplicado o CDC, correta se mostra a inversão do ônus da prova, baseada no seu art. 6º, inc. VIII, todavia, ainda que haja a referida, o certo é que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC, o que não ocorreu no caso vertente.

Na espécie, o consumidor não apresenta provas da existência de qualquer falha na prestação de serviço da instituição financeira, sendo de clareza solar que o evento ensejador da fraude não decorreu por desídia na atuação dispensada pelo banco, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor, afastando a responsabilidade do banco, conforme a regra disposta no art. 14, §3º, inc. II, do CDC.

Nos termos da jurisprudência dos tribunais pátrios, o dever de indenizar decorre da necessária comprovação dos elementos configuradores da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a ilicitude da conduta e o nexo causal, o que não ocorreu no caso dos autos.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº 1001392-37.2021.8.11.0002 – Várzea Grande

Apelantes
: João Batista Cabral

Apelado
: Banco do Brasil S.A.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por João Batista Cabral em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito, danos morais e tutela antecipada que move contra o Banco do Brasil S.A., julgou improcedente o feito, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Inconformado, o apelante sustenta, em suma, que entregou seu cartão a criminosos somente por haver falha na segurança do sistema bancário, que permitiu que terceiros, fraudadores, praticassem o crime engendrado, uma vez que estavam munidos dos dados pessoais do consumidor, tendo inclusive conhecimento das movimentações bancárias e de empréstimo feito pelo apelante. Aduz que o serviço prestado pelo banco falhou no quesito segurança, sendo a causa dos danos suportados pelo autor. Segue afirmando que não forneceu a sua senha pessoal a estranhos, mas esta foi furtada mediante o acesso de criminosos ao sistema da instituição bancária, que utilizaram o telefone do próprio banco para subtrair os dados digitados pelo apelante durante a ligação telefônica. Por fim, afirma que não restou configurada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, pugnando pela reforma do
decisium
.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 100271543), pugnando pelo desprovimento do recuso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 10 de novembro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº 1001392-37.2021.8.11.0002 – Várzea Grande

Apelantes
: João Batista Cabral

Apelado
: Banco do Brasil S.A.

V O T O

Cinge-se dos autos que João Batista Cabral moveu ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito, danos morais e tutela antecipada que move contra o Banco do Brasil S.A., aduzindo que no dia 26 de março de 2020 recebeu uma ligação telefônica de uma pessoa que se identificou como funcionário do Banco apelado e, para certificar que estava falando com o preposto do banco, esse confirmou ao autor os seus dados pessoais como nome completo, CPF, nome da mãe, agência e conta, e sequência numérica do cartão de crédito.

Afirma que o suposto funcionário informou que o seu cartão de crédito tinha sido objeto de fraude, motivo pelo qual requereu que o apelante ligasse para a central de atendimento do banco e formalizasse o cancelamento do cartão. Assim, após finalizar a ligação telefônica, ligou imediatamente para o número 4004-0001, através de seu telefone fixo, sendo atendido por outro funcionário que, após confirmar os seus dados, explicou que para o cancelamento, deveria o autor digitar a senha do cartão através do teclado do telefone fixo. Além disso, seria disponibilizado um funcionário do banco para recolher o cartão do apelante em sua residência, em razão do período de isolamento.

Segue afirmando que após o contato com a instituição financeira, recebeu a visita de um suposto agente do banco em sua residência, momento em que realizou a entrega do cartão em mãos. Minutos depois, recebeu alerta em seu celular sobre a utilização do cartão na modalidade de compras “em débito” no valor de R$ 1.320,00 (mil trezentos e vinte reais) e R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), o que motivou se deslocar até a agência bancária.

Assevera ainda, que enquanto aguardava o atendimento na agência, recebeu novos alertas de compras parceladas realizadas em seu cartão de crédito, no valor de R$ 2.650,50 (dois mil seiscentos e cinquenta reais e cinquenta centavos) e R$ 2.430,00 (dois mil quatrocentos e trinta reais), sendo efetivamente cancelado o cartão após isso.

Alega que o banco, mesmo ciente do ocorrido, incluiu seu nome no cadastro de inadimplentes, por dívida que considera indevida. Sustenta ter sido vítima de estelionato e recebe diariamente cobrança por débitos que não são seus.

Ao final, pugna pela antecipação dos efeitos da tutela, com a retirada imediata de seu nome dos órgãos de proteção ao crédito, além da condenação à repetição de indébito no montante de R$ 13.761,00 (treze mil setecentos e sessenta e um reais). Ainda, requereu a condenação do banco pelos danos morais causados, no importe de R$ 41.800,00 (quarenta e um mil e oitocentos reais).

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que restou comprovada a culpa exclusiva da vítima, julgou improcedente o feito, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) - id. 100271538.

Irresignado, o apelante sustenta, que entregou seu cartão a criminosos somente por haver falha na segurança do sistema bancário. Afirma que não forneceu a sua senha pessoal a estranhos, mas esta foi furtada mediante o acesso de criminosos ao sistema da instituição bancária, que utilizaram o telefone do próprio banco para subtrair os dados digitados pelo apelante. Por fim, afirma que não restou configurada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, pugnando pela reforma da sentença.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a matéria não é de difícil resolução.

Inicialmente,
mister
se faz constar que pelo conjunto probatório produzido nos autos, algumas compras efetuadas foram realizadas por meio do cartão magnético, mediante o fornecimento de senha pessoal e intransferível, fato esse que restou incontroverso, uma vez que foi inclusive confessado pelo próprio autor:
“Minutos após recebeu alerta em seu celular da utilização do seu cartão na modalidade de compra “à débito” no valor de R$ 1.320,00 (hum mil trezentos e vinte reais), e R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais).
” (id. 100271481)

Com efeito, em que pese as alegações do apelante, o certo é que estando o cartão magnético da conta bancária em seu poder, este se torna responsável pelas obrigações derivadas das operações efetivadas mediante seu uso, inclusive os saques e compras na modalidade de débito ou crédito efetuados.

Ora, com a devida vênia, ainda que o recorrente defenda a existência da inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inc. VIII, do CDC,
faz-se necessário esclarecer
que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC.

Isto porque é cediço que o art. 373, inc. I e II do CPC, preceitua que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado,
verbis
:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ”

Destarte, o ônus da prova é regra fundamental em nosso Estado Democrático de Direito, que certamente atraiu para o apelante o encargo de provar de forma robusta suas alegações de que as compras com o cartão pessoal ocorreram por falha na prestação de serviço da instituição financeira, ônus este do qual não se libertou, já que não demonstrou concretamente o alegado.

À vista disso, repiso que o recorrente não apresentou provas da existência de qualquer falha na prestação de serviço da instituição financeira apelada, sendo de clareza solar que
o evento ensejador da fraude não decorreu por desídia na atuação dispensada pelo banco, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor.

Nesse sentido,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
COMPRA. REALIZAÇÃO POR TERCEIRO. PAGAMENTO. APRESENTAÇÃO DO CARTÃO. USO MEDIANTE SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA
. TITULAR DO CARTÃO. DEVER DE GUARDA. FURTO. FORTUITO EXTERNO. DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. EXIGÊNCIA. OBRIGAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. ATO ILÍCITO DO ESTABELECIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. AFASTAMENTO.

[...]

4.
Danos decorrentes de pagamento mediante a apresentação de cartão bancário de uso mediante senha, por terceiro, amoldam-se à hipótese estabelecida no art. 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser imputado ao estabelecimento comercial
.

5.
Não comete ato ilícito o estabelecimento comercial que deixa de exigir documento de identidade no momento do pagamento mediante cartão com uso de senha, porquanto inexiste lei federal que estabeleça obrigação nesse sentido
.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.”
(STJ, REsp n. 1.676.090/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 27.08.2019 – negritei)

Nessa trilha, salta aos olhos a culpa exclusiva do consumidor na espécie, o que afasta a responsabilidade do banco apelado, conforme a regra disposta no art. 14, §3º, inc. II, do CDC, motivo pelo qual

o d. magistrado andou bem ao asseverar,
verbis
:

“Dito isto, o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que o fornecedor do serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.

Por essa norma fica entendido que, toda vez que a má prestação do serviço colocar em risco à segurança do consumidor e dele resultar algum dano, nasce para o fornecedor o dever de repará-lo, isentando-se apenas quando demonstrar as causas excludentes da responsabilidade, quais sejam: a) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; b) culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (CDC - §3º, art. 14).

Nesse esteio, vejo que os fatos narrados nos autos, assim como as provas produzidas, não dão guarida à pretensão inicial.

Isso porque, pelos fatos narrados na peça vestibular e documentos que a instruem, ficou comprovado que houve culpa exclusiva do requerente e de terceiros nos alegados danos pretendidos, pois o requerente informa na inicial, que após receber ligação telefônica de suposto preposto do Banco requerido, forneceu e confirmou dados pela via telefônica e posteriormente recebeu em sua residência pessoa que se dizia funcionário do requerido, a quem entregou seu cartão magnético
.

De fato, o uso do cartão magnético pelo requerente é pessoal, sendo a senha sigilosa e intransferível. Assim, a conduta do requerente em entregar voluntariamente seu cartão magnético a terceiro, sem se certificar sobre sua real vinculação com a instituição financeira incorre em negligência, sobretudo, considerando que esse tipo de procedimento não é usual entre clientes e bancos
.

Dessa forma, a ação do requente excluiu qualquer ato ilícito ou falha na prestação do serviço fornecido pelo requerido, pois acabou por ocorrer a quebra do nexo de causalidade.”
(id. 75002487 e id. 75002488 – negritei e grifei)

Por conseguinte, resta evidente a inexistência de dano moral na espécie, tendo em vista que o dever de indenizar decorre da necessária comprovação dos elementos configuradores da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a ilicitude da conduta e o nexo causal, o que não ocorreu no caso.

Destarte, não tendo o apelante comprovado os fatos constitutivos de seu direito, no sentido de provar que a instituição financeira contribuiu para a ocorrência do evento danoso, não é possível imputar-lhe a responsabilidade pelos danos alegados.

Outro não é o entendimento deste Tribunal,
verbis
:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CARTÃO DE CRÉDITO FURTADO – COMPRAS REALIZADAS POR TERCEIRO COM CARTÃO MAGNÉTICO DA AUTORA ANTES DO PEDIDO DE BLOQUEIO – RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA – CARTÃO COM USO DE SENHA PESSOAL E CHIP – DEVER DE GUARDA DA AUTORA EM MANTER O CARTÃO E NÃO PUBLICIZAR A SENHA – INOCORRÊNCIA DE FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA EMPRESA REQUERIDA PROVIDO E APELO DA AUTORA PREJUDICADO.

Inegável que as instituições financeiras detêm a responsabilidade por danos gerados por caso fortuito interno relativo a fraudes e delitos ocorridos no âmbito das operações bancárias e realizadas por terceiros. Todavia, há de se atentar para as hipóteses em que o evento ensejador da fraude não tenha decorrido por desídia na atuação dispensada pelo banco, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor.
De se reconhecer a culpa exclusiva da consumidora pela falha no dever de cuidado que a ela competia, se o cartão de crédito se encontrava junto com a senha pessoal, além de ter havido demora na comunicação do ocorrido à instituição financeira. De igual sorte, o pedido de indenização por danos morais não encontra qualquer respaldo, se evidenciada a culpa exclusiva da consumidora pelo evento, inexistindo nexo causal entre a prestação de serviços da requerida e a conduta lesiva
.”
(RAC n. 0001430-70.2015.8.11.0004, 2ª Câm. Dir. Priv., Rel. Desa, Marilsen Andrade Addario, j. 05.02.2020 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS – DEMANDA AJUIZADA POR COMPANHEIRA DO TITULAR DO DIREITO – LEGITIMIDADE ATIVA EVIDENCIADA - SAQUE EFETIVADO POR TERCEIROS, MEDIANTE O USO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA - CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CARACTERIZADA - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL – DEVER DE INDENIZAR NÃO CARACTERIZADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

O saque do numerário reclamado foi realizado, por meio de cartão magnético, mediante o fornecimento de senha pessoal e intransferível. Por sua vez, o banco requerido efetivou o procedimento de saque ao suposto cliente, que estava de posse do cartão magnético e munido de senha pessoal e intransferível, requisitos bastantes para a realização da operação efetivada. Não se trata de fortuito interno, tendo em vista que evidente que resta caracterizada a culpa exclusiva do consumidor, o que afasta a responsabilidade do banco réu/apelado, a teor do que dispõe o art. 14, §3º, II, do CDC
.”
(RAC n. 1005622-27.2018.8.11.0003, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Desa. Serly Marcondes Alves, j. 05.08.2020 – negritei)

“
RECURSO INOMINADO – AUTOR VÍTIMA DE ESTELIONATO – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO BANCO – AUSÊNCIA DO DEVER DE DEVOLVER VALORES – CULPA EXCLUSIVA DO AUTOR – FORNECIMENTO DO CARTÃO E SENHA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 479 DO STJ – APÓS A COMUNICAÇÃO DA FRAUDE – INVALIDADE DAS TRANSAÇÕES DERIVADAS APÓS TAL COMUNICAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Sendo o autor vítima de estelionato, com a entrega mediante representação convincente dos criminosos, afastada a responsabilidade da instituição bancária, bem como, do local onde está o caixa eletrônico. Porém, feita a comunicação ao banco da fraude, sem o cancelamento do cartão nesse momento, a partir daí, mantida a sua responsabilidade, pela sua inação.
Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(Recurso Inominado n. 1029134-74.2020.8.11.0001, Turma Recursal Única, Marcelo Sebastião Prado de Moraes, j. 29.03.2021 - negritei)

Nesse sentido, tenho que não há aprofundamento suficiente para ser imposta a obrigação de indenizar no caso específico dos autos. Sendo assim, o pedido de indenização não pode ser acolhido, devendo a r. sentença ser mantida.

De outra banda, restando desprovido o recurso, majoro a condenação em honorários advocatícios para R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais), atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC, devendo ser observado o quanto disposto no art. 98, §3º, do mesmo
codex
.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 10 de novembro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021