Tribunal: TJMT
Processo: 1002390-79.2021.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002390-79.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), FLÁVIO RIBEIRO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSINO PEREIRA MACHADO FILHO - CPF: 803.687.271-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MILTON EUSTAQUIO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 701.056.331-43 (TERCEIRO INTERESSADO), WILSON FELIX DE SOUZA - CPF: 542.947.701-04 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FLÁVIO RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART.157, § 2º-B, DO CÓDIGO PENAL – REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA –
PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – FOLHA DE ANTECEDENTES – DOCUMENTO APTO À COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES –

MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES – EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL
–
PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
– NÃO CABIMENTO – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA O CONVENCIMENTO DO JULGADOR – AFASTAMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – APREENSÃO E PERÍCIA – DESNECESSIDADE – PROVAS A DEMONSTRAR A UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO – MAJORANTE PREVISTA NO ART.157, § 2º-B DO CÓDIGO PENAL –
NÃO CONFIGURAÇÃO – DECRETO 9.
847/19 E PORTARIA DO EXÉRCITO – .357
MAGNUM
– ARMA DE CALIBRE PERMITIDO – APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 157 § 2º-A DO CP – AUMENTO DA PENA EM 2/3 (DOIS TERÇOS) –
PRINCÍPIO DA
NE REFORMATIO IN PEJUS
– MANUTENÇÃO DA PENA FIXADA NA SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

A jurisprudência se orienta no sentido de não ser imprescindível a certidão cartorária ou a folha de antecedentes, sendo admitida inclusive a utilização de dados constantes dos sistemas informatizados dos Tribunais
,
a fim de aferir tanto a reincidência quanto os maus antecedentes.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10/4/2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual, no caso de múltiplas condenações pretéritas,
"é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas".

Se a confissão não foi utilizada como elemento de convencimento do magistrado sentenciante, uma vez que a condenação foi lastreada em outras provas robustas e firmes, não cabe o seu reconhecimento.

Dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.

A Portaria n. 1.222 (do Exército Brasileiro) de 12 de agosto de 2019 dispôs sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito. Desse modo, definiu quais calibres passariam a ser de uso permitido, dentre eles está o .357 Magnum, que era considerado de uso restrito em portarias anteriores.

Configura inegável
reformatio in pejus
a correção de erro material no julgamento da apelação ainda que para sanar evidente equívoco ocorrido na sentença condenatória que importa em aumento das penas, sem que tenha havido recurso do Ministério Público nesse sentido.

Recurso parcialmente provido
para afastar a
majorante prevista no art.157, § 2º - B do Código Penal e aplicar a prevista no § 2º-A do mesmo artigo, para fixar em 2/3 (dois terços) a exasperação do crime de roubo circunstanciado, na terceira fase da dosimetria;
contudo, em observância à vedação à
reformatio in pejus
, fica
mantida
a pena
fixada na
sentença consistente em 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1002390-79.2021.8.11.0042

APELANTE: FLÁVIO RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Penal n° 1002390-79.2021.811.0042, julgou procedente a denúncia e condenou Flávio Ribeiro a 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º – B, do Código Penal.

Insurge-se em relação à dosimetria da pena, ID. 95477973. Alega: a) ausência de fundamentação para elevar a pena-base, porque não houve indicação de quais fatos revelariam os maus antecedentes do réu; b) aumento excessivo e desproporcional da pena-base; c) erro matemático no cálculo da fração de 2/8; d) a folha de antecedentes criminais não é documento hábil para comprovar maus antecedentes ou reincidência; e) que a atenuante da confissão não lhe pode ser negada, uma vez que a admissão da culpa foi feita pelo apelante; f) que é necessária a perícia atestando o potencial lesivo da arma apreendida para que possa haver a incidência da majorante do emprego de arma de fogo; g) a arma descrita na denúncia é de calibre permitido e, ainda que estivesse com a numeração raspada, não entra na descrição feita no art. 157, § 2º - B do Código Penal.

Requer a fixação da pena-base no mínimo legal ou em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, o afastamento da reincidência, o reconhecimento da atenuante da confissão, o afastamento da majorante do uso de arma de fogo ou, se mantida, seja considerada a arma de uso permitido.

Em contrarrazões, ID. 95477980, o membro do Ministério Público manifestou-se pela correção da pena-base para 5 (cinco) anos de reclusão e
“na última fase da dosimetria, em razão da qualificadora do emprego de arma de fogo de uso proibido (§ 2º – B, do artigo 157 do CP), aplica-se em dobro a pena, sendo que, no caso, foi estabelecido, equivocadamente, a pena de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado. Todavia, a soma correta seria: 05 anos e 10 meses mais 05 anos e 10 meses, que resulta em 11 anos e 08 meses.”
(
sic
)

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso, ID. 101118470.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FLÁVIO RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à revisão na dosimetria da pena do apelante.

A denúncia narrou o seguinte fato delituoso:

“Consta dos presentes autos que, no dia 04 de fevereiro de 2021, por volta das 07h:30m, na residência particular situada na Rua Tiradentes, 484, no Bairro Pico do Amor, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado Flávio Ribeiro, com evidente consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, mediante grave ameaça, exercida com uma arma de fogo, tipo revólver, calibre 357, Magnum, com cinco munições intactas, rendeu as resistências da vítima Wilson Felix de Souza e dela subtraiu uma caixa de som JBL, um monitor de computador e um aparelho de telefone celular.

Ressai dos autos que, no dia e hora dos fatos, a vítima encontrava-se no seu escritório de trabalho que fica anexo a sua residência, onde se encontravam sua esposa e sua filha, sendo que, em dado momento escutou os gritos de uma vizinha e ao verificar, percebeu que a mesma estaria sendo assaltada, oportunidade em que o denunciado, com a arma de fogo em punho, ordenou que a vizinha adentrasse a residência da vítima Wilson, bem como, apontando a arma na direção deste, o imobilizou.

Que na sequência, o denunciado passou a apoderar-se dos bens da vítima e em seguida evadiu-se do local do crime, levando consigo os pertences da vítima, culminando com esta relatando os fatos a polícia que, imediatamente, na posse das características do denunciado, passou a diligenciar, logrando êxito em encontrá-lo em rua próximo ao local dos fatos.

Ocorre que, no momento em que os policiais visualizaram o denunciado que seguia numa bicicleta e na posse de uma mochila nas costas, este soltou a mochila e empreendeu fuga, adentrando na residência do seu genitor, no que foi seguido pelos policiais.

Durante a fuga, o denunciado ainda tentou desfazer-se da arma de fogo utilizada na prática criminosa, mas com sua prisão, os policiais localizaram a mencionada arma de fogo, bem como constataram que a mesma estava com sua numeração raspada.

Na mesma oportunidade ainda foram recuperados em poder do denunciado todos os bens subtraídos da vítima. Indagado sobre os fatos, o mesmo confessou a autoria delitiva, bem como informou que inicialmente iria roubar a vizinha da vítima, mas descobriu que a mesma era evangélica e por esta razão desistiu do crime em face daquela, passando a focar na vítima Wilson.

Assim agindo, fica evidente que o denunciado incorreu na figura típica descrita no artigo 157, § 2º-B do Código Penal, qual seja, Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo de uso proibido.”
(
sic,
ID. 95476983)

Passo a analisar a dosimetria da pena, sob a ótica dos argumentos da defesa.

Vejamos.

O magistrado fixou a pena-base do apelante em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com a seguinte fundamentação:
“
reconheço tão só em desfavor do increpado, os maus antecedentes, de modo que, utilizando a fração de 2/8 ( Dois Oitavos ), FIXO a PENA BASE em 05 ( Cinco ) anos e 06 ( Seis ) meses de reclusão.”
(sic)

De fato, o apelante possui maus antecedentes e é reincidente, consoante Folha de Antecedentes no ID. 95476977, com a descrição das seguintes condenações transitadas em julgado:

“01- Guia de Execução Penal Definitiva recebida da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, extraída do processo crime n° 09/2001, sendo o réu condenado por infração ao art.155, § 4º, VI do CP, a pena de 02 anos de reclusão e 10 dias multa em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, transitado em 16/05/2001-MP e 21/05/2001-Defesa.

02 - Guia de Execução Penal Definitiva recebida da 3ª Vara da Seção Judiciária Federal de Mato Grosso, extraída do Processo nº 2005.36.00.004237-8, sendo o Réu condenado por infração do Art. 157, §2º, incisos I e II do CP, a pena de 07 anos 06 meses e 22 dias de reclusão, em regime fechado, cuja sentença transitou em julgado em 15/02/07.

03 - Guia Definitiva da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, ref. processo nº 011/2002, infração do art.121, combinado com § 1º, c/c art. 14, inciso II do CP, a pena de 05 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, sendo transitado em julgado, em 17/06/2002- MP.

04 -Guia Definitiva da 8ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, ref. processo nº 2005/79, infração do art.157, § 2º, incisos I e II do CP, a pena de 06 anos, 06 meses e 12 de reclusão e 78 dias multa, em regime Fechado, sendo transitado em 15/05/2009-MP, 06/07/2009-Defesa e 29/09/2009-Réu.

05 - Guia de Execução da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, processo 5233-59.2006.811.0042, por infração do art.121, §2º, incisos I e IV, c.c art. 61, incisos I e II, "c" do CP, pena de 15 anos de reclusão. Regime Fechado. Transito em julgado MP. 20/09/2010. Defesa 24/09/2010.

06 -Guia de Execução Penal Provisória da 4ª Vara Criminal de Cuiabá, Proc. 12096-16.2015.811.0042, Condenado a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa, no art. 157 § 2º I, c.c art. 61, I, c/c art. 65, III, "d", todos do CP, em regime FECHADO,***anotado em 08/006/2015***. Anotações Distribuidor: 08/09/2015.”

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido desnecessária juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido.

Convém ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior.

Nesse contexto, a existência de 5 (cinco) condenações definitivas anteriores (uma delas utilizada na segunda fase da dosimetria, para configuração da reincidência), justifica a necessidade de um incremento em patamar superior.

A esse respeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10/4/2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual, no caso de múltiplas condenações pretéritas,
"é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas".

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM INCREMENTADO À PENA-BASE. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR. ANTECEDENTES. MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

(...)

6. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado - observado seu livre convencimento motivado - certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.

7. Nesse contexto, este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que ocorreu na espécie.

8. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10/4/2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual, no caso de múltiplas condenações pretéritas, ‘é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas’.

9. Na espécie, a Corte local ressaltou, quanto aos maus antecedentes, a existência de três condenações definitivas anteriores (uma delas utilizada na segunda fase da dosimetria, para configuração da reincidência, e-STJ fl. 251), fundamentação que, de fato, justifica a necessidade de um incremento superior à basilar, não merecendo reparos, portanto.

10. Agravo regimental não conhecido.”
(AgRg no AREsp 1895065/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

Desse modo, mantém-se a pena-base estabelecida em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na 2ª fase, tendo em vista que a confissão do apelante não fora utilizada como elemento de convencimento do magistrado sentenciante, uma vez que a condenação foi lastreada em outras provas robustas e firmes, não cabe o seu reconhecimento.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA A CONDENAÇÃO. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBLIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É firme o entendimento desta Corte de que, se a confissão não foi utilizada para embasar a condenação, não cabe o seu reconhecimento e, por conseguinte, a compensação com a reincidência. 2. Incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial, também empregado em recursos interpostos com fulcro na alínea ‘a’ do permissivo constitucional. 3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 1672036/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUE NÃO EMBASOU O CONVENCIMENTO DO JULGADOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Quanto à suscitada ausência de aplicação da atenuante genérica da confissão espontânea, verifica-se que o acórdão recorrido não se utilizou da confissão do recorrente para proceder à sua condenação. O julgador se valeu das provas dos autos para imputar-lhe a autoria do delito, o que está em sintonia com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. 2. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1802797/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019)

Devidamente reconhecida a reincidência, agravou-se a pena em 1/6 (um sexto), ou seja, em 11 (onze) meses, tornando a pena provisória em 6 (seis) anos de 5 (cinco) meses de reclusão.

Na 3ª fase, a defesa sustenta o

afastamento da majorante de emprego de arma de fogo por não ter sido submetida à perícia oficial.

Todavia,
para a configuração da causa de aumento consubstanciada no emprego de arma é irrelevante que o instrumento utilizado na empreitada criminosa tenha sido sequer apreendido, quanto mais periciado, uma vez que a palavra da vítima é suficiente a demonstrar a sua configuração, como bem pontuou o magistrado:

“Portanto, a tese defensiva seria até mesmo justificável/atraente, desde que, evidentemente, tivéssemos em julgamento de porte ilegal de arma de fogo, o que não é o caso, pois, referente a esse assunto, qual seja, da desnecessidade da realização da perícia na arma, o TJMT local, inclusive já fixou/estabeleceu o Enunciado 01, vale dizer, foi o primeiro enunciado e, referente ao citado enunciado, inclusive, para a configuração dessa qualificadora do emprego de arma de fogo, independe até mesmo da sua apreensão, quanto mais a realização da perícia, logo, não me parece assistir razão o argumento utilizado pela nobre defesa, pois essa vem em confronto ou na contramão da decisão do TJMT.

Ademais, inquestionável é que o réu estava utilizando da arma quando do assalto, dessa forma, INEGÁVEL QUE A ARMA UTILIZADA TENHA SIDO SUFICIENTEMENTE CAPAZ DE INTIMIDAR A VÍTIMA, pois, convenhamos, o simples fato da ostensividade do emprego da arma mostrada pelo increpado, como instrumento de coação, evidentemente, fez com que o increpado subtraísse os objetos pertencentes à vítima, de modo que que, não há como deixar de aplicar a referida qualificadora.”
(sic)

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE: CULPABILIDADE. SIGNIFICATIVO VALOR DO PREJUÍZO EXPERIMENTADO PELA VÍTIMA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ELEMENTO QUE NÃO SE AFIGURA INERENTE AO TIPO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

3. É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.

(...) 5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1796040/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 10/09/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. BUSCA E APREENSÃO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE USO DE ARMA. PERÍCIA. FOGO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO.

(...)

III - O entendimento da Terceira Seção deste eg. Tribunal Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos. Precedentes.

(...) Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1773075/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 07/03/2019)

Noutra ótica, assiste razão à defensoria pública ao afirmar a n
ão configuração da majorante prevista no art.157, § 2º - B do Código Penal.

O magistrado reconheceu a qualificadora do emprego de arma de fogo e utilizou a fração prevista no § 2º - B, do art. 157 do CP,
“já que permanece o MAGNUM 357, qual foi apreendido, conforme Termo de Exibição e Apreensão, na categoria de arma proibida”
(
sic
).

Todavia, a
Portaria n. 1.222 do Comando do Exército, cumprindo previsão legal do
Decreto nº 9.847, de 25 de junho de 2019
,
dispôs sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito.

Desse modo, definiu quais calibres passariam a ser de uso permitido,
fazendo com que vários calibres que antes eram de uso restrito das forças armadas sejam agora de uso permitido. D
entre eles está o .357 Magnum, que era considerado de uso restrito em portarias anteriores. Assim, a partir da publicação do decreto, passou a ser de uso permitido a arma descrita na denúncia.

Importante destacar as considerações do Defensor Público em suas razões recursais:

“De toda forma, atualmente a arma descrita na denúncia é de calibre permitido e, ainda que estivesse com a numeração raspada, não entra na descrição feita no art. 157, § 2º - B. O artigo do Código Penal é claro ao estipular que somente a utilização de arma de fogo de uso restrito majorará a pena num patamar maior.

A equiparação feita pelo § 1º do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento servirá para configurar eventual porte de arma de uso restrito nos casos em que a numeração do armamento estiver raspada ou suprimida. Contudo, tal equiparação não alcança o delito de roubo, previsto no CP. Aqui, a descrição do tipo penal foi clara ao aumentar a pena de forma mais severa quando for utilizada arma de uso restrito propriamente dita.”
(sic, p. 12 do ID. 95477973).

Assim, o emprego de arma de fogo de uso permitido, mas com numeração suprimida, tal circunstância não caracteriza a causa de aumento descrita no § 2º-B, do artigo 157, do Código Penal, sob pena de se fazer uma interpretação em desfavor do acusado (TJSP – Apelação Criminal 0022864-81.20120.8.26.0050 – 5ª C.Criminal, julgado em 18-3-21).

Com essas considerações, afastada a

majorante prevista no art.157, § 2º - B do Código Penal, aplica-se a prevista no § 2º-A do mesmo artigo, para aumentar a pena em 2/3 (dois terços) por ter sido o delito exercido com o emprego de arma de fogo.

Por conseguinte, se elevada a pena provisória de 6 (seis) anos de 5 (cinco) meses de reclusão em 2/3, ou seja, em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, totalizaria 10 (dez) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias.

Contudo, verifica-se erro de cálculo na apuração do
quantum
de pena na sentença.

Isso porque o magistrado fixou a pena provisória em 6 (seis) anos de 5 (cinco) meses de reclusão, reconheceu a majorante do

§ 2º - B do art. 157 do Código Penal, para aplicar a pena em dobro. No entanto, ao incidir o dobro da pena, incorreu em erro de cálculo e fixou a reprimenda final em 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, ou seja, foi estabelecida em patamar inferior ao que ora seria estabelecido.

Ocorre que houve, nesse ponto, erro de cálculo, pois ao incidir o dobro da pena, o correto seria um total de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Nesse ponto, o erro de cálculo beneficiou a defesa e deve ser respeitada a reprimenda estabelecida.

Configura inegável
reformatio in pejus
a correção de erro material no julgamento da apelação ainda que para sanar evidente equívoco ocorrido na sentença condenatória que importa em aumento das penas, sem que tenha havido recurso do Ministério Público nesse sentido.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento desta Corte Superior é o de que "não se admite que em recurso exclusivo da defesa seja corrigido erro material na dosimetria da pena imposta ao acusado, aumentando-a, sob pena de ofensa ao princípio que proíbe a reformatio in pejus" (HC n. 278.596/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJPE), QUINTA TURMA, DJe 23/9/2015). No presente caso, contudo, não houve correção de erro material na dosimetria das penas muito menos aumento destas. Antes, houve a manutenção da pena definitiva estabelecida equivocadamente na sentença para cada paciente, quando do cálculo final, uma vez que mais favorável aos acusados. Não há se falar, assim, em ocorrência de reformatio in pejus.

2. No que se refere à detração penal, verifica-se que o tema não foi debatido perante a Corte de origem, sendo vedada a análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 460.228/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 23/06/2021)

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO NA SOMA DAS PENAS CONSTANTES DAS GUIAS DE EXECUÇÃO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO PELO JUÍZO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Em se tratando de Direito Processual Penal não se pode falar em correção de ofício de ‘erro material’, em desfavor do réu, haja vista a prevalência do princípio do non reformatio in pejus que impede o agravamento da situação do réu quando não há manifestação formal e tempestiva da acusação nesse sentido. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 1575643/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020)

Portanto, em relação ao
quantum
da reprimenda, pela vedação à
reformatio in pejus
, mantém-se a pena de
9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para afastar a
majorante prevista no art.157, § 2º - B do Código Penal e aplicar a prevista no § 2º-A do mesmo artigo, para fixar em 2/3 (dois terços) a exasperação do crime de roubo circunstanciado, na terceira fase da dosimetria; contudo, em observância à vedação à
reformatio in pejus
, fica mantida a pena fixada na sentença consistente em 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021