Tribunal: TJMT
Processo: 1012695-67.2017.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012695-67.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), TERRAVAN CONSTRUCOES EIRELI - EPP - CNPJ: 03.189.011/0001-50 (EMBARGADO), VITOR HUGO BENA MEDEIROS - CPF: 031.523.691-40 (ADVOGADO), EDER ALBERTO FRANCISCO MECIANO - CPF: 046.023.968-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARACAO. (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Márcio Vidal (Convocado), Dr. Alexandre Elias Filho.)

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO INTERNO MOVIDO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INOCORRÊNCIA – ALEGAÇÃO EXAUSTIVAMENTE ANALISADA E DECIDIDA COM CLAREZA – AUSÊNCIA DO VÍCIO APONTADO – MANIFESTO INTENTO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – ACÓRDÃO MANTIDO –
EMBARGOS REJEITADOS
.

1. Em termos de cabimento dos embargos declaratórios, a omissão

ocorre quando o julgador não se desincumbe de se pronunciar sobre as provas e argumentos relevantes e pertinentes trazidos pelas partes, sendo certo, porém, que, se os fundamentos adotados bastarem para justificar o concluído no acórdão, o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados.

2. Se o
acórdão

embargado apreciou as teses suscitadas pela parte de forma clara e fundamentada, inexistindo o vício apontado, não é possível, em embargos de declaração, rediscutir o entendimento adotado, cabendo à Embargante a interposição de recursos às instâncias superiores.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo
Estado de Mato Grosso
contra acórdão em que esta Câmara negou provimento ao agravo interno movido em face da decisão que, em recurso de apelação,

manteve a
sentença de procedência da ação de repetição de indébito ajuizada por
Terravan Construções Ltda EIRELI – EPP
, reconhecendo a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes quanto ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS, declarando nulos os lançamentos tributários e determinando a

restituição do valores cobrados nos últimos 05 anos.

O Embargante manejou o presente recurso
“com fulcro no art. 1.022, II, Parágrafo Único, I e II, c/c art. 489, §1º, e seus incisos, do CPC, com o propósito do devido prequestionamento da matéria ora ventilada (Súmula 98/STJ), para que esse D. Juízo trate, expressamente, de questão sobre o qual devia se pronunciar de ofício”
.

Em síntese, aduz que “
o acórdão é omisso sobre ausência de prova do emprego das mercadorias como insumos das operações interestaduais
”.

Afirma que é “
necessário que haja a colmatação da lacuna para que o acórdão em tela informe qual o elemento probatório apresentado pela parte contrária que atesta emprego das mercadorias como insumos das operações interestaduais e que foram objeto das exações pelo Fisco Estadual, ônus probatório que lhe cabia a teor do art. 373, I, do CPC para incidência da Súmula 432/STJ
”.

Requer, pois, o acolhimento dos presentes embargos, para que seja sanado o vício apontado, conferindo-lhe efeitos infringentes em sendo o caso.

Em contrarrazões, a Embargada assinalou que o presente recurso tem mero caráter protelatório e que restou demonstrado de forma cabal a ilegalidade da cobrança, cabendo à Embargante o ônus de demonstrar que os bens adquiridos em operações interestaduais não foram empregados em suas obras.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade,
conheço
do presente recurso de embargos de declaração.

Após cotejar os argumentos suscitados pelo embargante e o teor do acórdão, vê-se que o presente recurso não merece provimento.

Inicialmente, importa consignar que, em termos de cabimento dos embargos declaratórios, a
omissão
ocorre quando o julgador não se desincumbe de se pronunciar sobre as provas e argumentos relevantes e pertinentes trazidos pelas partes.

No presente caso, o Embargante sustenta que o acórdão seria omisso quanto à alegada ausência de apresentação de prova pela Embargada acerca do emprego das mercadorias adquiridas nas operações interestaduais como insumos em obra de construção civil.

Inicialmente, registre-se que tal alegação sequer foi sustentada em sede de contestação, oportunidade que o Embargante se limitou a sustentar a regularidade da cobrança por haver a Embargada aderido ao Cadastro de Contribuintes do Estado e optado pelo recolhimento do FUPIS.

Seja como for, o acórdão embargado examinou detidamente a alegação apontada, rechaçando-a expressamente a partir da fundamentação global vertida no acórdão.

Reproduz-se, por oportuno, o trecho do acórdão que tratou expressamente acerca da questão apontada:

“(...)
Quanto ao mérito, o Agravante alega que não há falar em repetição de indébito por ser a cobrança devida conforme a legislação vigente, sobretudo porque a Agravada é pessoa jurídica que se declarou como contribuinte do ICMS perante o Fisco,
inexistindo comprovação de que os bens adquiridos foram aplicados em obra de construção civil
.

No ponto, examinando a decisão agravada, tem-se que, igualmente, não merece acolhida a pretensão do Agravante.

Do Contrato Social da pessoa jurídica
Terravan Construções Ltda - EPP
(id. 72406979), verifica-se que essa exerce atividade empresarial de “
prestação de serviços de obras e engenharia elétrica, mecânica civil, tais como: edificações residenciais, comerciais, industriais e de serviço de terraplanagem e outras movimentações de terra, sondagem em obras viárias, urbanização, paisagismo, consultoria, estudos e projetos de construção civil, revestimento primário e pequenos aterros, consultoria, estudos, fiscalização de projetos do setor rodoviário, sinalização horizontal e vertical de vias públicas e privadas, telefonia e telecomunicações, escadas rolantes, pavimentação, obras de saneamento básico, pontes de madeira e obras especiais”
(Cláusula Terceira).

Referidas informações são corroboradas pelos dados constantes no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica extraídos do sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil, donde se infere que a apelada exerce as seguintes atividades econômicas principal e secundárias
:

43.13-4-00 - Obras de terraplenagem

43.99-1-01 - Administração de obras

41.20-4-00 - Construção de edifícios

42.99-5-01 - Construção de instalações esportivas e recreativas

42.11-1-01 - Construção de rodovias e ferrovias

77.19-5-99 - Locação de outros meios de transporte não especificados anteriormente, sem condutor

42.13-8-00 - Obras de urbanização - ruas, praças e calçadas

43.12-6-00 - Perfurações e sondagens

43.19-3-00 - Serviços de preparação do terreno não especificados anteriormente

A respeito da temática, é sabido que a atividade de construção civil é considerada prestação de serviço, que está sujeita, em regra, ao recolhimento de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), nos termos da Lei Complementar n. 116/2003, cuja lista anexa prevê os serviços com incidência de ISSQN, os quais não estão submetidos ao recolhimento de ICMS, salvo as exceções expressamente previstas, consoante dispõe o art. 1º,
caput
e § 2º,
verbis
:

(...)

A teor da lista anexa ao aludido Diploma Legal, tem-se que apenas haverá incidência de ICMS quando houver o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços (itens 7; 7.02 e 7.05).

No presente caso,
colhe-se que os lançamentos tributários impugnados não se referem a fornecimento de mercadorias produzidas pela Agravada fora do local da prestação dos serviços, mas de aquisição de bens, em operações interestaduais, como insumo para as obras que executa, sendo de rigor concluir que a apelada não se enquadra no conceito de contribuinte de ICMS, cujo fato gerador é a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
, segundo a Carta Magna.

Releve-se, por oportuno, que, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (Tema Repetitivo 261), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ (“
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
.”).

Ademais, a mera adesão ao programa do governo denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificar a apelada como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que tal fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra matriz de incidência tributária do ISSQN e do ICMS.

(...)

Nessa conjuntura, considerando que a Agravada é empresa de construção civil, andou bem a magistrada
a quo
ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens a serem utilizados em obras de construção civil nesta unidade federativa, declarando nulos os respectivos lançamentos tributários.”

Colhe-se do acórdão que os elementos constantes nos autos demonstram que a Embargada exerce atividade de construção civil, que é considerada prestação de serviços, bem como que os lançamentos tributários impugnados se referem à aquisição de bens, em operações interestaduais, como insumo para as obras que executa.

De fato, o documento acostado ao id. 72406989 revela que as notas fiscais relativas às operações tributadas pelo Estado de Mato Grosso foram emitidas por pessoas jurídicas situadas dos Estados de São Paulo, Santa Catarina e Paraná, fornecedoras de insumos para a atividade de construção civil (materiais elétricos, tubos e conexões de PVC, materiais sanitários, sistemas hidráulicos e outros).

Assim, concluiu-se que as provas dos autos eram suficientes para confirmar a sentença que assentou a não incidência de ICMS nas operações realizadas pela Embargada de aquisição de produtos para a consecução de sua atividade-fim, declarando a nulidade dos respectivos lançamentos tributários e a restituição dos valores indevidamente cobrados, cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença.

De outro lado, como bem consignado pelo juízo
a quo
, o Embargante “
não demonstrou que as mercadorias tivessem fim diverso daquele que restou sustentado na peça exordial, ou seja, que não se destinassem à prestação de serviços de construção civil, ônus que lhe competia
”.

Com efeito, a teor do art. 373, II, do CPC, o ônus da prova incumbe ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não se verificou no caso.

Nesse contexto, cumpre assentar que é inviável tachar de omissa a decisão apenas por ter sido adotado entendimento diverso do pretendido pelo Embargante, tampouco se admite os embargos para rediscussão da controvérsia, cabendo ao Embargante a interposição de recursos às instâncias superiores.

Releve-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é categórica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes (Nesse sentido: AgInt
no AREsp 1575315/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
DJe 10/6/2020; REsp 1.719.219/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 23/5/2018).

Assim, tendo o
acórdão

embargado apreciado a matéria de forma clara e fundamentada, não é possível, em embargos de declaração, rediscutir o entendimento adotado, sequer para fins de prequestionamento.

A propósito, para a configuração do questionamento prévio, não é necessária a

expressa

menção

dos

dispositivos tidos como violados, pois, nos termos da jurisprudência

do

Superior

Tribunal

de

Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para

o preenchimento do referido pressuposto é imprescindível apenas que a questão tenha sido discutida e decidida no aresto impugnado, como ocorrido na hipótese.

Ante o exposto,
rejeito
os embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021