Tribunal: TJMT
Processo: 0000675-74.2019.8.11.0111
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000675-74.2019.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WENDER JUNIOR GOMES RODRIGUES - CPF: 063.291.651-65 (APELANTE), FABIANE LEMOS MELO - CPF: 001.722.311-32 (ADVOGADO), VITORIA REGINA DE MAGALHAES - CPF: 062.211.191-46 (APELANTE), JAKSON DARLIN FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 053.133.261-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WENDER JUNIOR GOMES RODRIGUES - CPF: 063.291.651-65 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR. COMUNIQUE-SE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11343/2006 – PROVA – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS QUANTO O DELITO DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS POLICIAIS CIVIS, CONSISTENTES E VÁLIDOS – PROVA IDÔNEA – CONDENAÇÃO PELO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 IMPOSITIVA – PEDIDO SUCESSIVO – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ALMEJADA RETIFICAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR PARA PATAMAR IDÊNTICO AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DE PARTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – PENA-BASE QUE MERECE READEQUAÇÃO POR SE ENCONTRAR EXACERBADA, MAS QUE DEVE PERMANECER ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – SEGUNDA FASE – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – APELANTE MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – TERCEIRA FASE – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO – POSSIBILIDADE – O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS POR PARTE DE UMA DAS APELANTES FAZ INCIDIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 EM SEU FAVOR E NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – EXTENSÃO DA DECISÃO AO CORRÉU – DOSIMETRIA – COM EXCEÇÃO DA MENORIDADE RELATIVA.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Não obstante mostrar-se idônea a valoração do vetor negativado com base em elementos concretos extraídos dos autos, necessário proceder-se à readequação das pena-base por realmente mostrar-se exacerbada, sobretudo para ajustá-las à proporcionalidade e à razoabilidade, sem olvidar da manutenção acima do patamar mínimo legal.

Com relação a confissão, razão não assiste a apelante, pois conforme extrai dos autos, ela confessou ser proprietária das drogas como usuária, e não a traficância. Quanto a menoridade relativa, razão a assiste. Observa-se que no documento acostado, na época dos fatos, a acusada estava com 19 anos.

Com efeito, não se pode presumir somente com base na quantidade de droga apreendida, isoladamente, que o réu se dedicasse ao tráfico como meio de vida. Dessa forma, reconheço ser possível a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em seu quantum máximo visto que preenchidos cumulativamente, os requisitos: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organizações criminosas.

Nos termos do artigo 580, do Código de Processo Penal, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos demais

razão pela qual se estende ao corréu;
(i) a redução da pena-base realizada no voto (foi reduzida de 6 anos e 3 meses para 6 anos de reclusão), (ii) a fixação da fração máxima de 2/3 (dois terços) para a minorante, (iii) o estabelecimento do regime aberto e (iv) a substituição do art. 44 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wender Junior Gomes Rodrigues e Vitória Regina de Magalhães
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Matupá/MT, nos autos da ação penal n. 675-74.2019.8.11.0111 (Código 81289), que julgou parcialmente procedente e os condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial semiaberto e ao pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa. (Id 78887985 – fls. 12 a 18)

Irresignada, Vitória Regina interpôs o presente recurso de apelação.

(Id 78887985 – fls. 57 a 70)

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria da pena imposta. Com relação a primeira fase, entende que o aumento se encontra desarrazoado, ante a ausência de fundamentação. Por sua vez, na segunda fase, requer que seja aplicada a atenuante da confissão e a menoridade relativa, tendo em vista que na época dos fatos, a apelante era menor de 21 (vinte e um) anos.

Já na terceira fase, pleiteia o
quantum
máximo da minorante tipificada no art. 33, §4º, da lei 11.343/2006, pois a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso configura
bis in idem
, já que a primeira fase dosimétrica foi exasperada em razão da natureza e quantidade de entorpecente apreendido.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 78887985 – fls.77 a 87).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna,
manifestou-se pelo provimento parcial do recurso, para tão somente reconhecer a atenuante de menoridade relativa, mantendo incólume os demais termos da sentença vergastada.
(Id. 79843491).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Vitória Regina de Magalhães
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Matupá/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 78887983 – 01 a 03)

“(...)
Fato 1 – Tráfico de Drogas

Consta do incluso inquérito policial que no dia 28/02/2019, por volta das 10h30min, em residência particular, localizada na Rua 16, nº 4203, Bairro Cidade Alta, nesta cidade de Matupá/MT, os denunciados
Wender Junior Gomes Rodrigues e Vitória Regina de Magalhães
traziam consigo e guardava para consumo alheio 01 (uma) sacola contendo diversos pedaços de substância análoga a pasta base de cocaína; 01 (uma) trouxa de substância análoga a cocaína; 01 (uma) trouxa contendo um pedaço de substância análoga a maconha e um recipiente contendo diversas sementes análogas a semente de maconha, todos em desacordo com determinação legal ou regulamentar, fazendo parte da lista de produtos e substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil. Os denunciados possuíam ainda 01 (um) aparelho celular pertencente ao Wender, Marca Motorola, na cor cinza, 01 (um) celular marca Samsung, cor cinza com IMEI/1-358318076678576, IMEI/2 – 358319076678574; 01 (um) possível cachimbo/artefato para consumo de drogas com detalhe de um duende; 01 (um) documento RG em nome de Vitória Regina; várias pontas de cigarros de substância análoga maconha colocadas dentro de um vidro verde, conforme termo de apreensão de fl. 06, laudo preliminar de constatação de fl. 22 e laudo pericial criminal n. 530.2.04.2019.002815-01 às fls. 29/40.

Fato 2 – Da associação para o Tráfico

A denunciada
Vitória Regina de Magalhães
associou-se ao seu convivente
Wender Junior Gomes Rodrigues
para o fim específico de cometer o crime de tráfico de drogas.

Conforme apurado do presente caderno inquisitorial, durante a operação Mercúrio, iniciada pela polícia civil da Cidade de Guarantã do Norte/MT, surgiram sinais do envolvimento do denunciado Wender nos crimes investigados nos autos do inquérito policial n. 07.2019, instaurado para apurar os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Durante o período de monitoramento telefônico, constatou-se a existência de intenso tráfico de drogas envolvendo a participação do denunciado, sendo necessária a prisão preventiva de fls. 23/25.

No momento da prisão o denunciado estava saindo de sua residência, quando os policiais deram voz de prisão, de imediato jogando um objeto na casa de seu vizinho, ao adentrar da guarnição no quintal do vizinho puderam constatar que se tratava de uma sacola com vários pedaços de substância análoga a pasta base, além disso o denunciado identificou-se para a polícia como Leonardo nome errôneo para não ser identificado no momento do flagrante.

Efetuando busca na casa dos denunciados, encontraram aos fundos uma porção pequena de substância análoga a cocaína, já no interior da residência, enquanto na sala foram encontradas substância análoga a sementes de maconha e várias pontas de cigarro de maconha. No interior da residência estava a denunciada Vitória, podendo ser encontrado em sua caixa de maquiagem uma porção de maconha. Ao ser questionada pelas drogas, afirma que era para seu consumo pessoal.

Entretanto, ambos os denunciados alegam que as drogas encontradas eram para consumo próprio. Entretanto, é evidente que o tráfico de entorpecente promovido pelos denunciados pela variedade e quantidade de droga apreendida. Os denunciados encontram-se desempregados, não podendo arcar, assim, com tal regalia de drogas, somando-se a isto as evidências que desencadearam a ordem de prisão temporária contra o denunciado WENDER. (...)”

I - QUANTO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

Compulsando nos autos, observa-se que a prática do delito descrito na denúncia restou configurada, estando a materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 07), boletim de ocorrência n. 2019.64631 (fls. 09 a 12), termo de apreensão (fls. 14), termo de depoimento dos policiais (fls. 15 a 19), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (fls. 20 a 22 e 27 a 30), laudo preliminar de constatação (fls. 34), laudo pericial criminal n. 530.2.04.2019.002815-01 (fls. 61 a 63), relatório policial (fls. 84 e 85), todos sob Id 78887983 e laudo pericial n. 3.14.2019.54627-01 no Id 78887984 - fls. 137 a 140.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que a apelante, cometeu o delito em análise, o depoimento policial da fase inquisitorial e que foi confirmado em juízo asseguram sem qualquer resquício de dúvida que a ré do caso em tela é autora do crime.

Vejamos.

Na fase inquisitorial, a apelante Vitória assim relatou:

“Que convive maritalmente com Wender há quase um ano, e estão morando em Matupá há uns oito meses, Que questionada em que Wender labora, respondeu que ele faz diárias,com frequência de “servente de pedreiro”, a interrogada cuida de casa, Que pagam R$ 600,00 (seiscentos reais) de aluguel, Que questionada sobre a apreensão de entorpecentes em sua casa na data corrente, respondeu que, o que foi encontrado em sua casa, “ponta de brau e pó”, afirma que é para uso próprio seu e de Wender, Que afirma que estava dormindo quando a Polícia chegou em sua casa, Que questionada com que frequência usam drogas, respondeu que “todos os dias, toda hora”, indagada se tem dinheiro para comprar droga todo dia, respondeu que Wender compra “brau” e ficam fumando, Wender compra R$ 50,00 (cinquenta reais), indagada onde compram em Matupá, respondeu que não, são apenas usuários, Nada mais disse. (...)”

Ao ser interrogada em juízo, afirmou, em suma, que não traficava substância entorpecente e, que ela e o acusado Wender apenas consumiam. Afirmou que a droga apreendida (pasta base e cocaína) era destinada para consumo próprio e, que havia 30g de pasta base e, R$ 100,00 (cem reais) de cocaína. Declarou que essa quantia de substância entorpecente duraria, aproximadamente, dois meses. Relatou que ambos utilizavam drogas todos os dias. Contou que na época dos fatos, seu dinheiro era fruto do seu trabalho, que era babá de seu sobrinho e Wender fazia diária de servente de pedreito com seu pai.

Contou que Wender comprava a substância entorpecente e, os dois usavam. Afirmou que residia com Wender há, aproximadamente, oito meses e, que durante este período nunca traficaram drogas. Declarou que ambos utilizavam tanto maconha como cocaína, mas negou que fazia parte do tráfico. Declarou que a pasta base de cocaína era convertida em pó para que eles
“cheirassem
” como se fosse a cocaína.

Com relação ao depoimento prestado em juízo pelos policiais, o qual foram bem explanados pelo douto Magistrado de Piso Evandro Juarez Rodrigues, razão pela qual, peço vênia, para transcrevê-los, evitando a tautologia:

O Delegado da Polícia Civil
Geraldo Gezoni Filho
, afirmou em resumo, que na época dos fatos foi aberta uma investigação pelo delegado da Comarca de Guarantã do Norte/MT e, em razão de coordenar o Grupo de Inteligência da Delegacia Regional acompanhou as interceptações telefônicas realizadas em mencionada investigação. Declarou durante as interceptações telefônicas foram identificados algumas pessoas que exerciam o comércio de substância entorpecente, ocasião em que o delegado de Guarantã do Norte/MT requereu ao Juízo a decretação de prisão preventiva deflagrando a operação em referida cidade. Relatou que nessa ocasião o acusado Wender não foi localizado, todavia, dias após em diligências a equipe de policiais obtiveram a informação de que Wender está em uma residência na cidade de Matupá/MT, oportunidade em que foram até o endereço indicado dar cumprimento ao mandado de prisão expedido em desfavor do acusado. Afirmou que Wender foi localizado saindo do imóvel e, com ele foi encontrado certa quantia de substância entorpecente. Afirmou, ainda, que dentro da residência do acusado foi localizada outra quantia de substância entorpecente, razão pela qual Wender e Vitória foram encaminhados para delegacia. Declarou que o acusado Wender foi autuado em razão da grande quantidade de substância localizada em sua residência, bem como em virtude dos elementos existentes na investigação que estava em andamento na cidade de Guarantã do Norte/MT. Outrossim, declarou que Vitória foi autuada também em razão da grande quantidade de substância entorpecente localizada no imóvel, sendo que algumas foram localizadas em sua caixa de maquiagem.

Ao ser ouvida em Juízo, o investigador da polícia civil
Everton Henrique da Silva Bedendo
, declarou em síntese, que na época dos fatos havia uma operação de deflagração do crime de tráfico de drogas conduzida pela Delegacia de Guarantã do Norte/MT. Afirmou que um dos alvos da operação era o acusado Wender, razão pela qual se deslocaram até a cidade de Matupá/MT para dar cumprimento ao mandado de prisão expedido em desfavor dele. Afirmou que na ocasião do cumprimento do mandado de prisão, o acusado percebeu a presença dos policiais e tentou dispensar uma quantidade de substância entorpecente, momento em que foi abordado. Declarou que dentro da residência do acusado foi localizada, porção de maconha em uma rack e, outra porção em estojo de maquiagem, pertencente a Vitória. Afirmou que a substância entorpecente que o acusado Wender tentou dispensar, era pasta base de cocaína. Afirmou, ainda, que o acusado Wender já estava sendo monitorado por interceptação telefônica pela Delegacia Regional de Guarantã do Norte/MT. Declarou, por fim, que foi constatado também durante as investigações que Vitória participava diretamente do crime de tráfico de drogas.

Já o policial civil, em juízo,
Nilson Tanajura Rodrigues
, asseverou, em resumo, que o acusado Wender era alvo da operação denominada “Mercúrio” e, que havia expedido mandado de prisão em seu desfavor. Declarou que os policias civis se deslocaram até a cidade de Matupá/MT, para dar cumprimento ao mandado em uma viatura descaracterizada e outra parte da equipe em viatura caracterizada. Afirmou que a primeira equipe (viatura descaracterizada) foi até a residência do acusado para verificar a presença de pessoas no imóvel, ocasião em que visualizaram Wender saindo do imóvel momento em que foi dada voz de prisão ao acusado. Declarou que Wender tentou dispensar a substância entorpecente que estava em seu bolso. Relatou que a substância que o acusado tentou dispensar era pedaços de pasta base de cocaína. Além disso, no interior do imóvel foi localizada a acusada Vitória que acompanhou as buscas, ocasião em que foi encontrada da sala da residência pontas de cigarro de maconha, um cachimbo artesanal, sementes de maconha e, no estojo de maquiagem de Vitória foi encontrado mais porções de maconha. Outrossim, na dispensa da residência foi localizada porção de cocaína. Declarou que a acusada Vitória assumiu a propriedade da maconha apreendida.

Relatou que foi contatado que a residência era “ponto de encontro” (sic) para utilização de drogas, eis que haviam diversas latas utilizadas para uso de substância entorpecente.

Com relação ao policial civil Valneide Fernando Silva dos Santos Filho, em juízo, declarou, em síntese, que no dia dos fatos a equipe policial estava na cidade de Matupá/MT dando cumprimento ao mandado de prisão expedido em desfavor de Wender. Afirmou que Wender estava saindo da residência, ocasião em que foi abordado tentando dispensar substância entorpecente. Declarou que em buscas a residência foi localizada porções de maconha nos pertences da acusada Vitória. Declarou, ainda, que foi localizada porção de cocaína e sementes de maconha. Afirmou que na sacola que o acusado tentou dispensar foi localizada pasta base de cocaína.

Como visto, a prova mostrou-se segura à condenação pretendida, firmada que está na palavra firme e precisa dos policiais civis que participaram da investigação e prisão da acusada, não sobressaindo duvidas do nexo causal que vincula à substância entorpecente descrita na denúncia.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Assim sendo, não havendo nos autos qualquer contradição ou indício seguro de que tal agente da lei tenha ocultado ou dito inverdades, tal testemunho merece todo o crédito, devendo ser analisado no processo como os de qualquer outro depoimento.

Registre-se, ainda, que, o fato de a apelante ser ou não usuária de drogas não afasta a autoria delitiva, vez que, muitas vezes a mercancia de entorpecentes ocorre de forma simultânea, até mesmo como meio de manutenção do vício.

Nesse sentido, o art. 28, § 2.º, da Lei 11.343/06 elenca os parâmetros a serem observados pelo Juiz para diferenciar o tráfico do consumo pessoal,
in verbis
:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Ademais, o crime de Tráfico de Drogas consuma-se pela prática de qualquer uma das condutas previstas nos verbos do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006, pois se trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado. Por isso, a comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, mas, igualmente, por meio de evidências obtidas com base nas investigações, nos depoimentos e na existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônicos e convergentes entre si.

Cumpre ressaltar ainda, que não há demonstração alguma que à época dos fatos, o apelante teria uma atividade econômica lítica para o seu próprio sustento.

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que a apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível operar a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

II - DA DOSIMETRIA.

Para permitir a análise da decisão, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória.

“(...) Passo à individualização da pena, na forma do art. 68 do Código Penal:

EM RELAÇÃO À VITÓRIA REGINA DE MAGALHÃES:

A pena cominada para o delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, é a de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A culpabilidade da denunciada, ou seja, o grau de reprovabilidade de sua conduta não ultrapassa o normal do delito.

A denunciada não possui maus antecedentes.

Quanto à conduta social e personalidade, não há elementos nos autos que possibilitem a valoração.

Inobstante o Ministério Público tenha pugnado pela negativação da circunstância relacionada a personalidade do ré, em razão de ter faltado com a verdade em seu interrogatório, consigno que referido ato não deve gerar consequências penais negativas. Isso porque a legislação garante o direito ao silêncio e à não autoincriminação, podendo-se tolerar o ato de mentir em Juízo sem que dele resulte consequências negativas ao acusado (TJ-MA – APR: 00002582120168100058 MA 0452732017, Relator: JOSÉ LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 25/01/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data da Publicação: 06/02/2018) (TJ-DF – APR: 20130910008188 DF 0000698-56.2013.8.07.0009, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 22/05/2014, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 28/05/2014).

As circunstâncias não acarretam aumento de pena.

As consequências, em relação ao crime de tráfico de drogas, embora desastrosas para nossa sociedade, a cada dia mais exposta à delitos que têm como causa primitiva o uso de drogas, não fogem àquelas inerentes ao próprio tipo penal.

Os motivos, da mesma forma, são inerentes aos tipos penais.

O comportamento da vítima não há como se aferir, pois, esta é a própria sociedade.

Contudo, a natureza da droga apreendida, dada à diversidade de entorpecentes localizados (pasta base de cocaína, cocaína e maconha), e o alto poder de dependência química de uma delas (pasta base de cocaína, também conhecida como lixo da cocaína), enseja a elevação da pena base, nos moldes do artigo 42, da Lei n° 11.343/2006.

Assim, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, atreladas às circunstâncias preponderantes previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena-base em 06 (anos) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, para o crime de tráfico de drogas.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes de pena, razão pela qual, mantenho a pena no patamar acima fixado.

Indo à terceira fase de fixação da pena, em relação ao crime de tráfico de drogas, não se verifica causa de aumento de pena. Todavia vislumbro a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Entorpecentes. Assim, considerada a quantidade e diversidade de entorpecente diminuo a pena em 1/6, chegando à pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias – multas, sendo o valor do dia-multa equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizável na execução (art. 49, § 2º, CP), pena que torno definitiva. (...)”

II.I – DA PENA-BASE

Requer a apelante a redução da sua sanção basilar reduzida para o mínimo legal ou em
quantum
próximo ao referido patamar, pois

entende que o aumento se encontra desarrazoado, ante a ausência de fundamentação.

Pois bem.

Com relação a primeira fase, denota-se que o douto magistrado aplicou o aumento do art. 42 da lei 11.343/2006.

Conforme se extrai dos autos, diante da variedade e quantidade de entorpecente apreendido (art. 42, da Lei n.º 11.343/2006), entende-se que é motivo idôneo.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] " (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Nesse cenário, inconteste ser idônea

a valoração do

vetor supramencionado, negativado com base em elementos concretos extraídos dos autos, contudo necessário proceder à readequação da referida pena por realmente mostrar-se exacerbada, sobretudo para ajustá-las à proporcionalidade e à razoabilidade, sem olvidar que deverá ser mantida acima do patamar mínimo legal.

II.II – DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PENAL.

Quanto à segunda fase, requer que seja aplicada a atenuante da confissão e a menoridade relativa, tendo em vista que na época dos fatos, a apelante era menor de 21 (vinte e um) anos.

Com relação a confissão, razão não assiste a apelante, pois conforme extrai dos autos, ela confessou ser proprietária das drogas como usuária, e não a traficância.

Quanto a menoridade relativa, razão a assiste. Observa-se que no documento acostado, na época dos fatos, a acusada estava com 19 anos.

II.III – DA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICAS - DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III DA LEI N.º 11.343/2006.

Já na terceira fase, pleiteia o
quantum
máximo da minorante tipificada no art. 33, §4º, da lei 11.343/2006, pois a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso configura
bis in idem
, já que a primeira fase dosimétrica foi exasperada em razão da natureza e quantidade de entorpecente apreendido.

A teor do disposto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Inicialmente, para a exasperação da pena-base, cumpre anotar que, nos termos do art. 59 do Código Penal – CP, o Juiz sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena "
atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
".

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
"

Exemplificativamente:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

A causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No presente caso, verifica-se que a apelante faz jus a mudança da fração aplicada, visto que o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade do entorpecente apreendido na primeira fase da dosimetria.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (1,9 KG DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PLEITO DE DECOTE DA MINORANTE. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, TEREM O CONDÃO DE AFASTAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. 1. O Tribunal de origem concluiu pela concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, dispondo que: a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. [...]
Ademais, a quantidade da droga, embora seja suficiente para caracterizar a traficância, não se revela apta a, desacompanhada de outros elementos, gerar a inferência de que a ré integra grupo criminoso ou se dedica a atividades criminosas
. [...], se a ré é primária, possui bons antecedentes (fl. 62) e não há provas de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, de rigor a incidência da minorante. 2.
Reputa-se como idôneo o reconhecimento da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, notadamente porque, levando-se em consideração a quantidade e a natureza de droga apreendida (1,9 kg de cocaína), isoladamente considerada, tem-se que, no caso concreto, a concessão da minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 vai ao encontro da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
3
.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
(AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.480.074/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1.º/7/2019). 4. Agravo regimental improvido.”

(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Ou seja, carecendo os autos de fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração máxima de 2/3 (dois terços) - porquanto a quantidade e a natureza da droga já fora utilizada na primeira fase dosimétrica, o que leva à conclusão de que aplicar fração diversa pelo mesmo fundamento implicaria em inegável
bis in idem.

Desta forma, aplicar a fração diversa de 2/3 [dois terços], por conta da quantidade de droga, implicaria em
bis in idem
.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL; ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGOPENAL E ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 C/C ARTIGO 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ABSOLUTÓRIA PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA - 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – PERÍCIA NOS CELULARES ENCONTRADOSEM PODER DOS RÉUS DEVIDAMENTE REALIZADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL ATESTANDO INEXISTIREM HOMÔNIMOS DO RÉU NO MESMO RAIO DA PENITENCIÁRIA EM QUE SE ENCONTRA CUSTODIADO– 2) MÉRITO – 2.1) PEDIDOS ABSOLUTÓRIOS DE PELO MENOS DOIS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO; À QUANTIDADE E IDENTIDADE DAS EMBALAGENS DAS DROGAS APREENDIDAS; ÀS INFORMAÇÕES DE POPULAR QUE SE FEZ PRESENTE EM UM DOS LOCAIS DE APREENSÃO; ÀS CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS DE ALGUNS DOS RÉUS E À PERÍCIA REALIZADA NOS APARELHOS CELULARES DOS ACUSADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2) ALMEJADA RETIFICAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES PARA PATAMARES IDÊNTICOS AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENAS-BASES QUE MERECEM READEQUAÇÕES POR SE ENCONTRAREM EXACERBADAS, MAS QUE DEVE PERMANECER ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – EXTENSÃO DESSE EFEITO AOS CORRÉUS NÃO RECORRENTES - 2.3) INVIBIALIDADE DA REDUÇÃO DO AUMENTO DA PENA DE UM DOS RÉUS PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE INCLUSIVE SE MOSTROU AQUÉM DA FRAÇÃO IDEAL DE 1/6 – 2.4) O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS POR PARTE DE UMA DAS APELANTES FAZ INCIDIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 EM SEU FAVOR E NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 COM REPERCUSSÃO NA READEQUAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA DE MULTA E NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SUA PENA - 2.5) PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, III DA LEI N.º 11.343/2006 – 2.6) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃONAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2.7) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO EM RELAÇÃO A PARTE DOS APELANTES PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – UM DOS APELOS DESPROVIDO E OUTROS DOIS PROVIDOS PARCIALMENTE. (...) 2.4) Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa e inexistindo fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada a uma das apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração máxima de 2/3 (dois terços) - porquanto a quantidade e a natureza da droga já fora utilizada na primeira fase dosimétrica, o que leva à conclusão de que aplicar fração diversa pelo mesmo fundamento implicaria em inegável bis in idem -, com a subsequente correção do regime inicial de cumprimento da pena e a adequação proporcional da pena de multa, sem olvidar que o valor de cada dia-multa já observou as condições econômicas da apenada, porquanto estabelecido no mínimo legal; (...) (N.U 0024290-43.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)”

Desse modo, impõe-se, no presente caso, o redimensionamento da pena da apelante.

1ª fase
: Reconhecida uma circunstância judicial desfavorável à apelante, mantenho a pena-base em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa
.

2ª fase
: Não há agravantes, contudo reconheço a atenuante referente a menoridade relativa. Assim, a pena passa para 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a fração máxima do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços). Desse modo, a 1 (um) ano, 08 (oito) meses e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Considerando a reprimenda e diante da primariedade da apelante, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais e limitação de fim de semana (art. 43, incisos III e IV, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais da apelante.

Com essas considerações, provejo parcialmente o recurso de apelação criminal interposto por
Vitória Regina de Magalhães
,
reconhecendo a menoridade relativa e aplicando a benesse do tráfico privilegiado em patamar máximo, mantendo-se os demais termos da sentença.

Nos termos do artigo 580, do Código de Processo Penal, estendo os efeitos da presente decisão ao corréu
Wender Junior Gomes
,
com exceção da atenuante da menoridade relativa
, isto é, (i) a redução da pena-base realizada no voto (foi reduzida de 6 anos e 3 meses para 6 anos de reclusão), (ii) a fixação da fração máxima de 2/3 (dois terços) para a minorante, (iii) o estabelecimento do regime aberto e (iv) a substituição do art. 44 do Código Penal.

Desse modo, a pena final fica em 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

Considerando a reprimenda e diante da primariedade da apelante, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais e limitação de fim de semana (art. 43, incisos III e IV, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais da apelante.

Comunique-se ao Juízo da Execução Penal

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021