Tribunal: TJMT
Processo: 1023535-60.2020.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023535-60.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Prisão Preventiva]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CÁCERES (IMPETRADO), DANIEL GOMES FELIX DA SILVA - CPF: 057.241.841-84 (PACIENTE), DANIEL GOMES FELIX DA SILVA - CPF: 057.241.841-84 (PACIENTE), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. RESTOU VENCIDO O 1º VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO QUE VOTOU PELA CONCESSÃO DA ORDEM. O DOUTO 2º VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA ACOMPANHOU O VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO – SUPOSTA INOBSERVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – IMPERTINÊNCIA – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – HIPÓTESE DO ART. 310 DO CPP – HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E CONFIRMAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA CONSTRIÇÃO –AUSÊNCIA DE JUNTADA DO LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO
– IRRELEVÂNCIA – EXAME QUE VISA APURAR A OCORRÊNCIA DE TORTURA OU MAUS TRATOS – EVENTUAL AGRESSÃO QUE ENSEJA A RESPONSABILIZAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA PRISÃO –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA.

Incogitável a ilegalidade da decisão que, mesmo após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, ao receber o APF, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em flagrante em preventiva, em conformidade com o art. 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição.

A ausência do exame de corpo de delito do paciente quando da análise da necessidade da custódia cautelar é mera irregularidade e não enseja a nulidade da prisão, especialmente porque o laudo visa elucidar a existência de eventual excesso dos agentes públicos, o que acarretaria a responsabilização dos servidores, não importando em nulidade automática da prisão.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Daniel Gomes Felix da Silva
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT.

Conforme já consignado quando do exame da liminar, a impetrante relata que o paciente foi preso em flagrante na data de 13.11.2020, pela prática, em tese, do delito previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Aduz que o auto de prisão em flagrante foi remetido ao Juízo de origem que, em análise do caso, sem que houvesse manifestação prévia do Ministério Público ou representação da autoridade policial, converteu a prisão em preventiva, com fundamento na necessidade de garantia da ordem pública.

Assevera, no entanto, que após as inovações trazidas pela Lei n. 13.964/19, que alterou a redação do art. 311 do Código de Processo Penal, não mais se admite tal prática, pois a iniciativa do juiz foi vedada, não podendo haver decreto de prisão preventiva sem que haja provocação pela autoridade policial ou pelo
parquet
.

Sustenta, por outro lado, que a constrição seria ilegal diante da não juntada do exame de corpo de delito do paciente antes da análise da regularidade da prisão em flagrante pelo magistrado.

Com essas considerações, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de
habeas corpus
, a fim de que seja revogada a prisão preventiva do beneficiário, expedindo-se alvará de soltura (Id. 66606970).

Juntou documentos (Id. 66606971, pp. 1-57).

A liminar foi indeferida (Id. 67629479).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. 67883467).

A Procuradoria-Geral de justiça opinou pela
denegação da ordem
(Id. 70532965).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, admito o processamento da ação constitucional.

Conforme já citado no relatório, a impetrante busca inicialmente a revogação da prisão preventiva do paciente, ao argumento de que esta teria sido decretada ilegalmente, de ofício, em desconformidade com a Lei n. 13.964/2019.

Sem razão, contudo.

Infere-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante na data
de 13.11.2020, pela prática, em tese, do delito previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Na mesma data supracitada, a autoridade policial, por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, além de fazer o registro do fato tido por delituoso, ressaltou estarem demonstradas a materialidade e a autoria delitivas em relação ao paciente.

Em passo seguinte, o juiz plantonista, ao receber o auto de prisão em flagrante, justificou a não realização da audiência de custódia na situação excepcional decorrente da chamada pandemia da Covid-19.

Na mesma oportunidade, o magistrado converteu a prisão em flagrante do ora paciente em custódia preventiva, ao argumento de que
ele possui péssimos antecedentes criminais, respondendo a quatro ações penais naquela Comarca e, inclusive, seria reincidente em crime doloso
(Id. 66606971).

Assim, considerando a referida decisão, e após minuciosa análise da doutrina e da jurisprudência acerca da recentíssima alteração legislativa efetuada pelo denominado “
Pacote Anticrime
”, concluo que não há nenhuma ilegalidade a ser sanada por esta egrégia Corte.

De fato, a Lei n. 13.964/2019, que entrou em vigor na data de 23.1.2020, alterou a redação do art. 311 do CPP, passando a prestigiar o sistema acusatório, agora proibindo o juiz de agir de ofício em qualquer das fases da persecução, cuja decretação da prisão depende de provocação “
do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Em contrapartida, também conferiu nova roupagem ao art. 310 do CPP, determinando que:

“
Após receber o auto de prisão em flagrante
, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público,
e, nessa audiência,

o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código
, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”
– destaquei.

Partindo desses pressupostos, entendo, ao menos por ora, que não se pode interpretar, com absoluta certeza, que a Lei n. 13.964/2019 estendeu a proibição para os casos em que o magistrado toma ciência do auto de prisão em flagrante do indivíduo e, ao verificar a sua legalidade, o homologa, bem como confirma a imprescindibilidade da constrição, especialmente na hipótese em que a autoridade policial apresentou substrato fático e jurídico para proceder à conversão do flagrante em prisão preventiva do paciente.

Digo isso porque, nessa etapa, exigir a prévia vista ao
parquet
para tal finalidade, seria, além de protelar ainda mais a tramitação do feito, idealizar uma “
justiça perfeita
”, que desconsiderasse os percalços enfrentados pela Justiça brasileira, dentre os quais, o acúmulo de trabalho em mais de uma comarca por juízes, promotores e defensores.

Aliás, a tentativa de otimização desse procedimento e concentração de todos esses atos judiciais que resultassem na homologação do flagrante do preso e conversão de sua prisão em segregação preventiva (ou não), também foi objeto de alteração legislativa, positivada pela Lei n. 13.964/19, que fixou, no art. 310 do CPP, o prazo máximo de 24 horas da prisão para a realização da audiência de custódia,
“com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”
, sob pena de tornar a segregação ilegal.

Entretanto, tal dispositivo foi suspenso por decisão liminar proferida pelo Ministro Luiz Fux nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.298, do Distrito Federal, na qual ressaltou que:

“(...)
Esse ponto desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país
, (...), bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte, que muitas vezes incluem grande número de cidadãos residentes em diferentes estados do país (...)” –
destaquei.

Não bastasse esse fato, atualmente as audiências de custódia encontram-se suspensas por força da Recomendação n. 62 do CNJ e da Portaria Conjunta n. 247 do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, como medida de prevenção ao coronavírus, o que dificulta ainda mais o atendimento da garantia ora pleiteada pela impetrante nesta ação constitucional.

Outrossim, segundo a doutrina, apesar de aventada a tese de que, por consequência da alteração promovida pela Lei n. 13.964/19,
“o magistrado também não poderia converter a prisão em flagrante em preventiva sem o prévio requerimento do Ministério Público ou sem a representação da autoridade policial, não é a posição que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça”
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime, editora JusPodivm, Salvador, 2020, p. 244).

A propósito, faço referência à decisão liminar proferida no STJ,
HC
565218-AC, publicada em 11.3.2020, da lavra do Ministro Jorge Mussi, em que, ao menos em um caráter perfunctório, não verificou manifesta ilegalidade no acórdão impugnado que deliberou que:

“...apesar da alteração no artigo em comento (311 do CPP), inexiste qualquer modificação na situação em concreto do Paciente, eis que houve, in casu, a homologação da prisão flagrancial, e, após a verificação dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, sua conversão em preventiva, vale dizer, momento bem anterior ao início da persecução penal...”.

Nesse sentido, também já decidiu esta egrégia Corte, conforme os seguintes ementários:

“...Uma vez presentes os requisitos e pressupostos do art. 312 do CPP, nos termos do art. 310, II, do mesmo diploma legal,
o juiz, sem a representação da autoridade policial ou pedido expresso do MP, poderá converter a prisão em flagrante em preventiva
.

Em casos tais, não há falar-se em medida tomada de ofício
, vez que já existe uma prisão prévia e reconhecidamente regular, limitando-se o magistrado a decidir se a converte, ou não, em custódia cautelar (...)”
(
HC
1001779-92.2020, relator Desembargador Rondon Bassil Dower Filho, 3ª Câmara Criminal, julgado em 24.3.2020) – destaquei.

“...Nos termos do art. 310, inc. II, do CPP,
admite-se ao d. juiz a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem o prévio requerimento da d. autoridade policial ou do i. órgão ministerial
, desde que verifique a presença dos requisitos e pressupostos normativos, dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo diploma legal, sem que constitua qualquer ilegalidade...”
(
HC
1019021-98.2019, relator Desembargador Gilberto Giraldelli, 3ª Câmara Criminal, DJe 6.2.2020) – destaquei.

Noutro aspecto, nada impede que, posteriormente, haja anuência do órgão acusador ao decreto prisional, cuja ciência certamente ocorrerá quando da vista do inquérito policial para verificar a possibilidade de oferecimento da denúncia.

Com essas considerações, e não obstante a controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, pedindo
vênia
aos que sustentam posição contrária, afasto a ilegalidade da prisão provisória do paciente neste ponto.

Finalmente, embora a impetrante tenha postulado o reconhecimento da nulidade da prisão, diante da não juntada do laudo de exame de corpo de delito do paciente, entendo que tal situação configura mera irregularidade, não ensejando a nulidade do flagrante ou da custódia cautelar.

Ressalto que aparentemente o referido exame foi realizado, conforme requisição constante no Id. 66606971, p. 38, não havendo qualquer notícia de que tenha havido uso excessivo da força ou mesmo tortura pelos policiais militares.

Relembro que o simples fato de ter havido eventual uso de força excessiva ou mesmo se praticadas agressões pelos agentes públicos, a princípio, não acarreta a nulidade da prisão, mas sim a responsabilização dos agentes, o que deve ser examinado pelo juízo de origem, podendo a Defensoria Pública postular providências ao magistrado a qualquer momento.

Em relação ao suposto descumprimento da recomendação do Conselho Nacional de Justiça, tomo a liberdade de colaciono o seguinte trecho da decisão na qual foi indeferida a liminar pleiteada. Veja-se:

“...Ademais, embora o impetrante defenda a nulidade do decreto segregatício por violação ao art. 8º, § 1º, inc. II, da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ,
consta no ID 66606971, p. 38, requisição para submissão do increpado ao exame de corpo de delito
, subscrita pelo Delegado de Polícia; não havendo como afirmar, nesse momento perfunctório, que tal procedimento não foi de fato realizado.

Mas ainda que fosse diferente, como sabido, o Conselho Nacional de Justiça é um órgão que visa aperfeiçoar o trabalho do Poder Judiciário brasileiro e zelar por sua autonomia, celeridade e pelo efetivo cumprimento das normas judiciais.

Todavia, tal instituição
não detém o poder de
legislar
, de maneira que
os normativos elaborados pelos membros do CNJ não são impositivos, tratando-se, como a própria nomenclatura sinaliza, de recomendações/orientações
, de modo que sua eventual inobservância pelos magistrados não enseja, automaticamente, a nulidade ou ilegalidade do ato combatido.

Como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a Recomendação n.º 62/2020 editada frente à situação pandêmica ocasionada pelo novo coronavírus “não é lei nem cria direitos ou obrigações...”
(Id. 67629479, p. 2).

Por todo o exposto, sem mais delongas, conheço do presente
habeas corpus
e, no mérito,
denego
a ordem impetrada, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Como bem relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Daniel Gomes Felix da Silva
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, suspeito da prática do delito capitulado no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

O paciente alegou que o auto de prisão em flagrante foi remetido ao Juízo de origem que sem que houvesse manifestação prévia do Ministério Público ou representação da autoridade policial, converteu a prisão em preventiva, com fundamento na necessidade de garantia da ordem pública, nesse sentido, descumprindo as inovações normativas trazidas pela Lei n. 13.964/2019, que vedam a decretação da segregação instrumental
ex officio
.

Além disso, argumentou que a constrição seria ilegal diante da não juntada do exame de corpo de delito do paciente antes da análise da regularidade da prisão em flagrante pelo magistrado.

Com tais considerações, pleiteou a revogação da custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas (Id. n. 66606970), juntando documentos.

A liminar vindicada restou indeferida (Id. n. 67629479).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. n. 67883467).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou pela
denegação
da ordem (Id. n. 70532965), sintetizando com a seguinte ementa:

“
SÍNTESE MINISTERIAL:

“Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06
– Pleito de relaxamento da prisão preventiva, “expedindo-se o necessário para a célere efetivação da medida liberatória” – Impossibilidade - Alegação de nulidade da prisão preventiva decretada “de ofício” – Inocorrência - Possibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, pelo juiz, independente de manifestação das partes – Observância do art. 310, II, do CPP - Lei nº 13.964/2019 que não alterou o aludido dispositivo legal – Alegada nulidade da prisão, em razão da ausência da audiência de custódia, inexistindo contraditório prévio – Alegada falta de exame de corpo de delito “ad cautelam” - Pretensões insubsistentes – Período excepcional – Superveniência de prisão preventiva – Novo título – Ausência de prejuízo - Embora não tenha sido realizada audiência de custódia para conversão da prisão em flagrante em preventiva, vislumbra-se que o magistrado da origem declinou os motivos para o excepcional proceder, de modo que não há qualquer ilegalidade na medida conversiva, porquanto as disposições contidas na Recomendação nº 62 do CNJ não são impositivas, ao passo que não é exigível a prévia intimação da defesa ou a existência, nos autos, de laudo de exame de corpo de delito do conduzido para que haja a conversão de sua prisão flagrancial em preventiva, mormente quando há evidente necessidade da privação de liberdade a fim de salvaguardar a ordem pública -
Denegação da ordem requerida
”.

Em judicioso voto o Desembargador Pedro Sakamoto,
denegou
a ordem de
habeas corpus
.

Pois bem.

Inicialmente, referente a prisão preventiva ser decretada sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o artigo 310, inciso II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido.
(RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)

Na decisão que homologou a prisão em flagrante e converteu em prisão preventiva a autoridade apontada como coatora consignou que:

“Vistos EM PLANTÃO.

1. Trata-se de comunicação de prisão em flagrante promovida pela autoridade policial, acompanhado do auto respectivo e nota de culpa, constando DANIEL GOMES FELIX DA SILVA , autuado no dia 13/11/2020, pela prática, em tese, do delito tipificado nos artigos 33 da Lei 11.343/2006.

2. Inicialmente, no que concerne à realização da audiência de custódia, DEIXO de realizá-la, em decorrência do período de restrição sanitária decorrente da pandemia da COVID-19, visando a reduzir os riscos epidemiológicos, mormente o contesto local de disseminação do vírus, não se admitindo sua realização por videoconferência por ausência de previsão legal, entendendo que esses fatos são considerados motivação idônea, nos moldes do art. 310, §§ 3º e 4º, do CPP.

3. Anoto, ainda, não haver falar em ilegalidade da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas ante a suspensão da eficácia do art. 310 do CPP pelo E. STF, conforme decisão proferida na ADI n. 6.305/DF.

4. Trago à baila arestos do C. STJ e do E. TJMT sobre os temas:

...

5. Pois bem. Não resta dúvida quanto à legalidade da prisão do indiciado, já que o auto de prisão em flagrante delito e demais atos foram realizados em conformidade com o disposto no Capítulo II, do Título IX, do Livro I, do Código de Processo Penal, não visualizando a presença de quaisquer vícios formais e materiais que possam macular o presente feito. Presentes todos os pressupostos contidos nos arts. 301 e seguintes do Código de Processo Penal, HOMOLOGO o Auto de Prisão em Flagrante apresentado, sendo inadequada a liberdade provisória mediante fiança ou outras cautelas (art. 319 do CPP), pois presentes motivos de decreto da prisão preventiva (art. 312 do CPP). Explico.

6. A prisão provisória deve ser sempre a ultima ratio. O comum, o normal, o trivial é que o acusado responda ao processo em liberdade, devendo ser segregado somente excepcionalmente.

7. Todavia, para este encarceramento excepcional, a doutrina indica dois pressupostos, quais sejam: o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Aquele pressuposto estará presente quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Já o perigo da liberdade do acusado estará representado pelas hipóteses previstas no artigo 312, do Código de Processo Penal, ou seja, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

8. Em outras palavras, é indispensável o preenchimento dos dois requisitos (“fumaça do bom direito” e “perigo da demora”) para a decretação da prisão provisória, pois é o conjunto deles que fornecem o suporte fático-jurídico para a confirmação da custódia cautelar do acusado.

9. O Colendo STJ abordou a questão nestes termos:

...

10. Guilherme de Souza Nucci ensina que:

...

11. No caso em apreço, ao menos num exame superficial das peças que acompanharam a presente comunicação, resta patente, evidente e imprimida a materialidade e os indícios suficientes de autoria do delito, isto é, o “fumus comissi delicti”.

12. Corrobora tal conclusão os depoimentos dos policiais militares Rodrigo da Silva Brandão e Rodrigo Barbosa da Silva, as quais foram categóricas em afirmar, em fase inquisitorial, a ocorrência dos fatos na data de 13/11/2020, e apontar os incriminados como autores do delito perpetrado.

13. Assim, manifestou-se a testemunha Rodrigo Barbosa da Silva na delegacia:

“(...) Que durante policiamento ostensivo na área central, mais precisamente na rua porto carreiro, próximo ao center chaveiros, visualizamos um indivíduo em atitude suspeita, ao perceber que seria abordado se desfez de algo que estava em seu bolso e empreendeu fuga a pé adentrando o quintal de uma residência. Que foi acionado sinais sonoros e luminosos para que o suspeito parasse, foi dado voz de parada por diversas vezes, porém sem êxito, sendo necessário acompanhamento a pé por parte da equipe, conseguindo abordar o suspeito posteriormente. Que foi realizado a busca pessoal, sendo encontrado uma quantia em dinheiro trocado, e ao verificar o que o suspeito teria jogado, foi constatado que se tratava de uma porção de substância análoga a maconha. Que após o material ilícito localizado, foi feito buscas no quintal da referida residência, que segundo o suspeito Daniel vulgo "esponja", é de propriedade de sua genitora, sendo encontrado após buscas no terreno um tablete e uma porção média da mesma substância aparentando ser maconha, além de uma balança de precisão e um rolo de insulfilme (...).”

14. Ressalto que o laudo de constatação preliminar nº 400.2.04.2020.012793-01 apresentou resultado positivo para a presença de maconha (366g).

15. Assim, sem mais delongas, acerca da materialidade e da autoria delitiva, estas restaram comprovadas de forma incontroversa nos autos, ao menos em uma análise perfunctória.

16. Quanto ao último requisito, qual seja, “periculum in mora libertatis”, este restou efetivamente caracterizado, justamente porque a prisão dos flagranteados servirá para evitar a reprodução de novos delitos, como também para precaver o meio social e a credibilidade da justiça.

17. De mais a mais, ressai, em tese, a lógica fática que o autuado pratica a disseminação de droga remunerada, como meio de vida, evidenciando, tal comportamento, risco à ordem pública, consubstanciado na gravidade in concreto do crime, dado o potencial lesivo da referida droga à Saúde Pública, se disseminada em meio social.

18. Sem prejuízo, verifico que o autuado possui quarto ações penais nesta Comarca, sob os códigos nº 163355 (Trânsito), nº 183096 (Receptação), nº 211021 (Tráfico) e nº 245843 (Tráfico), além de um executivo de pena sob o Código nº 0002232-23.2019.8.11.0006, conforme extrato de antecedentes criminais anexo.

19. Desta forma, sobreleva que a necessidade da prisão resta fortemente evidenciada, sendo que a clausura processual impõe-se para garantia da ordem pública, vez que de maneira perfunctória, tudo indica que os indiciados são voltados para a prática criminosa.

20. A tempo, registro que as alterações legislativas trazidas pela Lei n. 13.964/2019 (“pacote anticrime”) não suprimiu a faculdade da autoridade judicial em converter a prisão em flagrante em preventiva, nos termos do art. 310, II do CPP, porquanto não se confundir com decretação de custódia cautelar de ofício, a qual encontra-se vedada pelo disposto no art. 311 do CPP.

21. A propósito, destaco o entendimento do C. STJ:

...

24. Com essas considerações e fundamentos, CONVERTO a prisão em flagrante em prisão preventiva do autuado DANIEL GOMES FELIX DA SILVA, já qualificado nos autos, nos termos do artigo 312, do Código de Processo Penal, por estarem presentes os requisitos autorizadores...”

Analisando a decisão (Id. 66606971, p. 16/19), verifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública, verifico que embora tenha feito referência genérica aos “
vários antecedentes
” do paciente.

Deste modo, a manutenção da custódia cautelar, em tese, se encontra justificada.

Assim, observa-se que, em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigo 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
“ex offico”
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal manifestou:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação)tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes:
HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Ainda, o Ministro Edson Fachin ao decidir monocraticamente o habeas corpus 191.042-MC, julgado em 21 de setembro de 2020, publicado em 23 de setembro de 2020, consignou que:

“...

Como se nota, o Juízo de 1ª instância, ao receber a comunicação do flagrante, sponte propria e à revelia da manifestação ministerial, favorável à soltura da paciente e dos corréus, converteu a prisão em flagrante em preventiva, por entender presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Neste contexto, entendo que se reveste de verossimilhança a tese pelo impetrante articulada de que diante das alterações promovidas pela diante da Lei n. 13.964/19 fica vedada a determinação de ofício pelo magistrado.

Conquanto não desconheça corrente doutrinária e jurisprudencial que apregoa a possibilidade de conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, forte em uma interpretação literal e topológica do art. 310 do CPP, em juízo de aparência, como o momento exige,
inclino-me ao entendimento de que a providência, à luz das alterações promovidas pelos arts. 282, § 2º e art. 311 do CPP, não é mais possível
.

Sem adiantar a exposição exaustiva de argumentos, os quais serão melhor depurados após a consectária coleta de parecer da PGR, comungo, em princípio, das razões expostas pelo eminente decano, Min. Celso de Mello, ao deferir medida liminar em caso análogo ao presente:

...

Efetivamente, em cognição sumária da matéria que ora faço, entendo que a interpretação sistemática do CPP, precisamente dos seus arts. 282, § 2º e 310 a 312, assomada à adequada dimensão dada à opção pelo sistema acusatório no ordenamento constitucional pátrio (art. 129, inciso I, da Constituição Federal), amparam o entendimento de que, no atual cenário normativo,
não é mais possível a imposição de prisão preventiva de ofício
.

Portanto, à vista da plausibilidade da tese jurídica pelo impetrante vindicada, bem como considerando o impacto imediato no status libertatis, deve-se dar guarida ao pleito liminar formulado.

Finalmente, observo que a mera leitura da decisão do Juízo singular revela a identidade de tratamento jurídico conferido aos corréus Kaio e Gabriel. Ambos sofrem constrangimento ilegal quanto à conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, de modo que a extensão da liminar pleiteada é medida que se impõe.

4. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, a fim de suspender, cautelarmente, a conversão da prisão em flagrante por prisão preventiva, realizada pelo Juízo originário, determinando, por conseguinte, a imediata soltura da ora paciente Joplin Barbosa da Silva.

Diante da identidade de situações, vez que também tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva, ex officio, estendo a ordem ora concedida a corréus Kaio Henrique de Morais Milagre e Gabriel Milagre de Oliveira Azevedo, nos termos do artigo 580 do CPP...”

Esta Egrégia Corte também já se manifestou, em caso análogo:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.”
(N.U 1011472-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

Sobre o tema, temos os comentários de Renato Brasileiro:

“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2º, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Nesse mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei nº 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei nº 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)

Desta forma, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com os artigos 282, § 2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Assim, necessário se faz a revogação da prisão preventiva, em razão da falta de legalidade em sua decretação.

Ausente a legalidade do decreto prisional, resta superada assim a alegação de ausência de fundamentação do decreto prisional.

Diante disso, em dissonância com o douto Relator desembargador Pedro Sakamoto,
concedo
o
habeas corpus
impetrado em favor de
Daniel Gomes Felix da Silva
.

Ressalto, por derradeiro, que a concessão da ordem liberatória em favor do paciente não impede que novo decreto de prisão preventiva seja prolatado, ademais, cabe ao juiz singular a análise da fixação das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Oficie-se o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT para que expeça-se o devido alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021