Tribunal: TJMT
Processo: 1017275-92.2019.8.11.0002
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-25
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017275-92.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cartão de Crédito, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ROSA MALENA DA CRUZ SILVA - CPF: 299.715.191-00 (APELADO), KATIANNE KYULA ALVES - CPF: 002.759.821-73 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), BREINER RICARDO DINIZ RESENDE MACHADO - CPF: 037.193.746-96 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NA MODALIDADE DE CARTÃO DE CRÉDITO – SERVIÇO NÃO CONTRATO – DEVOLUÇÃO DO DINHEIRO MEDIANTE TED EM FAVOR DO BANCO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANO MORAL CONFIGURADO – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser mantida a sentença recorrida que concluiu pela ilegalidade da contratação do empréstimo não solicitado pelo autor, pois e
videnciada a prática abusiva, decorrente da cobrança indevida de serviço não contratado.

Admite-se a repetição de indébito de forma simples, pois verificada a cobrança e o pagamento indevido de encargo.

Configurada a falha na prestação de serviço oriunda de fortuito interno, inequívoco o cabimento de dano moral, visando compensar a vítima por todo transtorno ao qual foi iniquamente submetida, cujo valor da indenização arbitrada atende a dupla finalidade do instituto.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
1017275-92.2019.8.11.0002

APELANTE:

BANCO BMG S/A

APELADO:

ROSA MALENA DA CRUZ SILVA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
BANCO BMG S/A
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande-MT, MMº Juiz Luis Otavio Pereira Marques, lançada nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito C/C Indenização por Danos Morais n. 1017275-92.2019.8.11.0002
,
ajuizada por
ROSA MALENA DA CRUZ SILVA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar a parte requerida declarar a inexigibilidade do debito de R$ 13.764,72 (treze mil setecentos e sessenta e quatro reais e setenta e dois centavos) relativo ao saque complementar realizado no cartão de crédito; bem como pagamento R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, corrigido monetariamente a partir da data do arbitramento pelo índice INPC/IBGE (Súmula 362, STJ), aplicando-se juros de mora de 1% a.m., contados do evento danoso (Súmula 54, STJ) ocorrido em 27/11/2017; e ainda a restituição do valor que foi efetivamente descontado da contratação referente ao referido empréstimo contratado, corrigido monetariamente (INPC) a partir da data do pagamento indevido, e incidindo juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir do comparecimento espontâneo do requerido nos autos (21/02/2020 – id. 29522462).

Ao final, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do Código de Processo Civil.

O apelante, em suas razões recursais aduz que o negócio jurídico formalizado entre as partes é valido, haja vista que a intenção de contratação do cartão é fato incontroverso, conforme vários saques realizados pela apelada.

Discorre que não há que se falar em desconto ilícito efetuado pelo banco apelado, porque de fato há contrato de utilização do cartão de crédito e débito BMG, sendo certo que este foi firmado conforme a convenção das partes.

Por outro lado, aduz que o dano moral deve ser afastado, pois agiu em regular exercício de direito. Alternativamente, pugna pela redução da indenização.

Além disso, sustenta que “
não há que se falar em restituição com correções monetárias e juros, uma vez que os descontos só foram realizados devido ao negócio jurídico celebrado entre as partes, bem como os valores efetivamente liberados em conta da parte apelada e compras realizadas utiliando o cartão, assim não existe ou existiu qualquer conduta ilícita
” (sic).

Assim sendo, pugna para que seja reformada a r. sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos da inicial, tendo em vista que a parte apelada fez uso do valor disponibilizado ou que a indenização por danos morais seja reduzida (Id. 100281508).

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando preliminarmente pelo não conhecimento do recurso em razão da violação ao princípio da dialeticidade. No mérito requer o desprovimento do recurso ao fundamento de que a recorrente não comprovou que foram efetivados os saques e que eles foram creditados na conta da autora, razão pela qual pugna manutenção da indenização pelos danos morais e inclusive dos materiais (Id. 100281513).

O preparo foi recolhido (Id. 100281510 - Pág. 1).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A irresignação recursal diz respeito se é possível ou não a manutenção do empréstimo consignado na modalidade de cartão de crédito, na forma como convencionado pelas partes, e consequentemente, a restituição da quantia cobrada a mais, a título de danos materiais e ainda indenização por danos morais.

Inicialmente, não há falar em violação ao princípio da dialeticidade, visto que o apelante rebateu os termos da sentença, expondo os motivos para alteração da decisão.

Verifica-se que
ROSA MALENA DA CRUZ SILVA
ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito c/c indenização por danos morais em desfavor de
BANCO BMG S/A
, alegando, em síntese, que em 27/11/2017 recebeu uma fatura do banco requerido com vencimento em 10/12/2017, relativo a um saque complementar realizado no dia 24/11/2017 no valor de R$13.764,72 (treze mil setecentos e sessenta e quatro reais e setenta e dois centavos), porém o referido saque não foi solicitado pela parte requerente em virtude de se encontrar fora do país da data dos fatos.

Afirmou que entrou em contato com o requerido informando que não havia sido solicitado o saque complementar e em 27/11/2017 realizou a transferência do valor R$ 13.764,72 (treze mil setecentos e sessenta e quatro reais e setenta e dois centavos) para o requerido, porém mesmo após realizar o estorno do valor o requerido efetuou descontos em sua folha de pagamento nos meses de dezembro de 2017, janeiro, fevereiro e março de 2018.

Informou que buscou solucionar de forma administrativa, porém não obteve êxito, razão pela qual requereu a declaração de inexigibilidade da dívida, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente em sua folha de pagamento e a condenação do requerido ao pagamento de uma indenização a título de danos morais.

Pois bem. Primeiramente, importante ressaltar, que a questão objeto da lide é uma situação peculiar aos casos de empréstimo contratado na modalidade de cartão de crédito, pois a autora, logo que se deparou com a cobrança indevida, procurou a instituição bancária para questionar a dívida, bem como restituir o empréstimo creditado em sua conta corrente, sob a justificativa de que não solicitou o empréstimo. Aqui, portanto, estamos diante de um empréstimo contratado pelo cartão de crédito, porém mediante fraude.

Inicialmente, cumpre destacar que, na hipótese em apreço, é cediço que o exame dos fatos deve fundar-se nos parâmetros do sistema consumerista, posto que a relação jurídica sob exame se amolda nos exatos termos do art. 3º, § 2º, do CDC.

Não obstante a isso, o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe sobre os direitos básicos do consumidor no qual se impõe a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente.

Pelo que dos autos consta, nota-se que a autora não contratou, tampouco solicitou qualquer serviço perante o banco requerido, sustentando categoricamente que foi vítima da ação de terceiros, tanto que efetivou a devolução do valor creditado em sua conta, conforme recibo de envio de TED (id. 100275075 - Pág. 1).

Por sua vez, vislumbra-se dos autos que o banco apelante não juntou aos autos documentação comprobatória da contratação.

Desse modo, caberia à instituição requerida comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, mediante juntada da solicitação do empréstimo, nos moldes do artigo 373, II, do CPC, o que não restou observado no caso concreto.

Ademais, necessário frisar que o banco-demandado, ao disponibilizar esse tipo de contratação, deveria tomar mais cautela para não incorrer em falsários, averiguando os dados e documentos apresentados pelo interessado na contratação do empréstimo, sob pena de ser responsabilizado pelos danos causados em razão da sua negligência.

Diante de tal quadro, tem-se como inexigível o débito indicado pela autora, haja vista ter sido realizado mediante fraude de terceiros, configurando, assim, fortuito interno o qual está relacionado ao
risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor do serviço
.

Neste sentido, aplica-se ao caso concreto o Enunciado nº. 479 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

A propósito, segue entendimento jurisprudencial sobre o tema em caso análogo,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ERRO MATERIAL – SANAVEL – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANUTENÇÃO – PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE E PROPROCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I – Nos termos do art. 373, II do CPC, o compete ao banco apelado demonstrar a existência da relação contratual entre as partes, o que não ocorreu. O banco apelante não logrou em produzir provas que tivessem o condão de comprovar que o contrato foi efetivamente celebrado pelo autor. Sendo assim, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros
.”
(N.U 1000553-45.2019.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/02/2021, Publicado no DJE 18/02/2021)

Portanto, considerando que ilícitos foram os descontos levados a efeito da conta corrente da autora, é devida a restituição de tais valores na
forma simples
, conforme já salientando pelo magistrado de primeiro grau.

Sob essa perspectiva, confiram-se os apontamentos deste Sodalício:

"APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE NULIDADE – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PESSOA IDOSA E ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – VÍCIO NA RELAÇÃO JURÍDICA – RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE –
RESTITUIÇÃO SIMPLES
– ORDEM DE PAGAMENTO COMPROVADO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA – DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
A comprovação de repasse dos valores ao consumidor, ainda que decorrente de negócio jurídico nulo, afasta a má-fé da instituição financeira
,
a ensejar na devolução dos valores descontados, de forma simples
, não havendo que se falar, também, em dano moral indenizável. À luz do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte.”
(N.U 1001311-26.2019.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 04/11/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR INDÍGENA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO – NULIDADE EVIDENCIADA – RESTITUIÇÃO DOS DESCONTOS INDEVIDOS – MANEIRA SIMPLES
– DEVER DE INDENIZAR – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. A falha na prestação dos serviços bancários que resultaram na nulidade do contrato, enseja a reparação do dano moral ‘in re ipsa’, vez que os descontos irregulares incidiram de verba de caráter alimentar.

O arbitramento do valor da indenização deve se ater à razoabilidade e à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.
A restituição dos descontos irregulares deve ser feita de maneira simples, ante a ausência de prova de má-fé.
”
(N.U 0001789-15.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/05/2020, Publicado no DJE 19/05/2020)

Portanto, reconhecida a falha na prestação de serviço, mostra-se perfeitamente devido o dano moral, até mesmo porque restou comprovado nos autos que a recorrida foi obrigado a pagar por um empréstimo que não solicitou e que inclusive devolveu o valor creditado em sua conta.

Sendo assim, a má prestação do serviço, consubstanciado em contrato de empréstimo realizado mediante fraude impõe o dever de indenizar.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL –– EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO MEDIANTE FRAUDE – ASSINATURA DIVERGENTE – PERCEPTÍVEL A OLHO NU – DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL - DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES –
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – NEXO CAUSAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR
– SENTENÇA MANITDA – RECURSO DESPROVIDO. Observa-se a olho nu que a assinatura constante no suposto ajuste é nitidamente diversa daquela constante no documento de identidade, circunstância que demonstra ter havido contratação com terceiro mediante fraude. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e os descontos realizados no benefício é considerado ilegal, devendo ser restituído na forma simples.
A má prestação no serviço, consubstanciado em contrato de empréstimo realizado mediante fraude impõe o dever de indenizar. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.
(TJ-MT 00010966920178110035 MT, Relator: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 14/09/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/09/2021)

No que diz respeito à quantificação do dano moral, é verdade que a indenização não tem o objetivo de reparar a dor, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o
quantum
, agir com cautela e bom senso.

Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

Desse modo, entendo que a indenização fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), deve ser mantida, já que em consonância com os parâmetros fixados por esta Corte de Justiça em casos análogos.

Esta colenda Casa de Justiça, igualmente, tem proclamado:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DÉBITOS PROVENIENTES DE EMPRÉSTIMO PESSOAL, CONSIGNADO EM FOLHA – IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO DEMONSTRADA - FRAUDE – DESCONTO INDEVIDO – RESPONSABILIDADE CIVIL – DEVER DE REPARAR – DEVOLUÇÃO DA QUANTIA INDEVIDAMENTE DESCONTADA – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM FIXADO DENTRO DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O banco responde pelos danos decorrentes de fraudes em operações bancárias, não se admitindo a excludente de responsabilidade sequer por ato fraudulento de terceiro, porquanto se trata de fortuito interno, devendo a instituição financeira suportar os riscos do empreendimento (súmula 479 do STJ). Deixando a instituição financeira de comprovar a regularidade do empréstimo contraído em nome da consumidora, deve ser reconhecida a invalidade do negócio jurídico e, em consequência, determinada a restituição dos valores indevidamente descontados. O desconto indevido realizado em conta bancária configura situação hábil a provocar abalos morais, tendo em vista a natureza alimentar da referida verba, cabendo ao requerido arcar com o pagamento de indenização por danos morais.
O valor da indenização tem como objetivo compensar uma lesão que não se mede pelos padrões monetários, devendo ser levado em conta as peculiaridades de cada caso e principalmente o nível sócio-econômico das partes, bem como a gravidade da lesão. Merece ser mantido o valor da indenização fixado dentro dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade, bem como por se adequar aos precedentes desta c. Câmara
. Com relação à repetição de indébito, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente somente tem procedência se caracterizada má-fé do fornecedor do serviço. Sem que exista nos autos qualquer indicativo a imputar a má-fé, a restituição deve ocorrer de forma simples”. (TJ-MT 00000960820108110026 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 25/11/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/12/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO ATRELADO A CARTÃO DE CRÉDITO – CONSUMIDOR QUE IMAGINANDO ESTAR CONTRATANDO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, COM JUROS MAIS BAIXOS, ADERIU AO NEGÓCIO JURÍDICO - AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO CLARA E ADEQUADA SOBRE O CONTRATO – COBRANÇA ABUSIVA – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS – ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO –
DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
- RECURSO DESPROVIDO. A forma como foi celebrado o contrato revela excessiva desvantagem do consumidor, pois, além de não se tratar de empréstimo pessoal consignado, não há definição da quantidade das parcelas necessária ao adimplemento da obrigação, cujo desconto está atrelado aos proventos da autora, o que configura a abusividade prevista no artigo 39, IV, do CDC e, por consequência, o dever de restituir o indébito na forma do artigo 42, parágrafo único, do CDC.
Uma vez verificada a falha na prestação do serviço, a indenização por dano moral mostra-se pertinente, cujo quantum deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
”. (TJ-MT - EMBDECCV: 10279627920178110041 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 20/05/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/07/2020)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau.

Em razão do trabalho adicional na fase recursal, majoro a verba honorária
de 15 para 20% sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2021