Tribunal: TJMT
Processo: 0001563-32.2014.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001563-32.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[LUCAS FELIPE DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 056.900.751-83 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N
.
11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA DE VENDA DE ENTORPECENTES NO LOCAL DO FLAGRANTE COM A ESPECIFICAÇÃO DA VESTIMENTA DO SUSPEITO – APELANTE QUE SE ENCAIXAVA COM A DESCRIÇÃO DA ROUPA E SE ENCONTRAVA NO LOCAL INDICADO NA DENÚNCIA – BUSCA PESSOAL REALIZADA APÓS FUNDADA SUSPEITA – DISPOSIÇÃO DOS ARTS. 240, §2º, E 244, DO CPP – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO §2º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 – ALEGAÇÃO DE QUE IRIA AUXILIAR O USO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – O FORNECIMENTO DE ENTORPECENTE, AINDA QUE GRATUITO, CONFIGURA UM DOS VERBOS DESCRITOS NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS – PROVAS QUE EVIDENCIAM A REALIZAÇÃO DE TRAFICÂNCIA –
4.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI
N.
11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N. 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENASRESTRITIVASDEDIREITOS DE OFÍCIO –
5.
PRELIMINAR REJEITADA,
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

2.
Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas,
porquanto
estão
presentes
nestes
autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo
, por outro lado,
elementos
de convicção
a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio
, daí por que
,
consubstanciados nas declarações dos
p
oliciais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

3.
Do mesmo modo, não
se pode

cogitar
em desclassificação para o §2º, do art. 33, da Lei de Drogas, pois não restou evidenciado o mero auxilio ao consumo de entorpecente, assim, a ação do
apelante
se enquadra perfeitamente em uma das condutas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que entre os vários núcleos está a de guardar e oferecer, não sendo demais registrar que o ato de fornecer a droga a terceira pessoa, onerosa ou gratuitamente, consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas.

4
.
Conforme entendimento do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Atendidos os requisitos delineados no art
.
44 do Código Penal,
de ofício,

i
mpõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito
s
.

5. Preliminar rejeitada, recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da Ação Penal n.º 0001563-32.2014.8.11.0042 (código 362377), originária da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, na qual,
Lucas Felipe de Oliveira Lima
foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de pena total de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer preliminarmente a nulidade da busca pessoal realizada no apelante, violando ao direito de intimidade, privacidade, honra e liberdade; no mérito pede a absolvição, com base no art. 386, inc. VII, do CPP e do princípio i
n dubio pro reo
; caso tenha entendimento diverso pugna pela desclassificação para consumo próprio; e se não for acolhida nenhuma tese anterior, pede a desclassificação para o art. 33, §2º, da Lei n.º 11.343/2006; subsidiariamente requer a aplicação do tráfico privilegiado. (Id. 71675560

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 71675561)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Benedito Xavier de Souza Corbelino,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 72852468)

“
SÍNTESE MINISTERIAL: “Artigo 33 “caput” da Lei nº 11.343/2006 - Preliminar:
Nulidade da prova: busca pessoal ilegal – Não acolhimento – busca realizada nos moldes dos artigos 240, § 2º e 244, ambos do CPP, havendo fundadas suspeitas de que o apelante estava traficando, sendo abordado após recebimento de denúncias anônimas, com o mesmo sendo apreendido substância entorpecente; crime permanente e situação de flagrância - Prova lícita.
Mérito:
Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Autoria e materialidade delitiva suficientemente comprovadas – Desclassificação para o delito de uso (art.28, da Lei 11.343/2006) - Inadmissibilidade – entorpecentes destinados à mercancia. – Desclassificação para o delito do artigo 33, §2º, da Lei 11.343/2006 – Inadmissibilidade – o artigo 33, §2º, da Lei de Drogas, exige que o auxílio seja voltado a pessoa determinada. Assim, não logrou a defesa em apontar, especificamente, quem o apelante iria auxiliar no uso de drogas. - Reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11343/2006 – Impossibilidade – demonstração inequívoca que se dedica a atividade criminosa. Diversas ações penais em curso, inclusive pelo mesmo delito de tráfico de drogas –
Preliminar Inacolhida e, quanto ao mérito, improvimento
. (L.A.R)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R - VENCIDO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Lucas Felipe de Oliveira Lima
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 71675558 – pág. 07/09)

“(...) No dia 23 de dezembro de 2013, por volta das 22h02m, na avenida Coronel Escolástico, próximo a Praça do Rosário no bairro Centro Norte em Cuiabá/MT, o denunciado LUCAS FELIPE DE OLIVEIRA LIMA foi preso em flagrante delito por “trazer consigo” drogas de uso proscrito, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regular.

Consta no incluso caderno policial, que na referida data, no momento em que a guarnição da VTR 8995 se deslocava para realizar o abastecimento da viatura no Posto Idasa, este situado na avenida do CPA com a avenida Mato Grosso, nesta capital, foi informada por populares que um grupo de pessoas estava comercializando drogas próximo à Igreja São Benedito, em Cuiabá/MT, revelando que um dos indivíduos trajava bermuda azul estampada e camisa listrada de lilás.

Diante das informações, os agentes policiais se dirigiram até o local indicado e se depararam com o denunciado LUCAS FELIPE DE OLIVEIRA LIMA, o qual trajava as vestes descritas pelos populares. Na oportunidade o denunciado encontrava-se na companhia de outras duas pessoas.

Durante a abordagem a revista pessoal, os policiais encontraram 08 (oito) “trouxinhas” de pasta base de cocaína e a quantia em espécie de R$ 20,00 (vinte reais) em poder do denunciado e com os outros indivíduos não foi encontrado nada de ilícito.

Em diligências posteriores, investigadores de policia da Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes, apuraram que o denunciado estava comercializando drogas naquele local, fls. 35/36-IP e 103/108-IP.

Perante a Autoridade Policial, o denunciado não negou os fatos, se reservando no direito constitucional de permanecer em silencio, fls.(07/08-IP).

A materialidade do crime de tráfico de drogas restou comprovada pelo termo de apreensão (fls.19-IP), laudo de constatação n° 3103/2013 (fls. 12/13 – IP) e pelo laudo definitivo n° 3.14.2014.7556-01 (fls. 158/159-IP), os quais concluíram que a substância apreendida apresentou resultado positivo para cocaína, pesando 2,65g (dois gramas e cinco centigramas).

Cumpre registrar que o denunciado responde pela prática do crime de tráfico de drogas – nos autos código n° 452187 (fls. 160-IP), perante a 13° Vara Criminal, bem como pela prática do crime de receptação e corrupção de menor – nos autos código n° 377003 (fls. 161-IP) – perante a 8° Vara Criminal, todos desta capital, conforme consulta no site TJMT (...)”.

PRELIMINAR

A defesa insurge preliminarmente o reconhecimento da nulidade das provas obtidas na busca pessoal do réu, visto que as ações dos policiais violaram ao direito de intimidade, privacidade, honra e liberdade do apelante.

Sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

“§2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.

(...)

“Artigo 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

No presente caso, os policiais receberam uma denúncia via CIOSP, onde informava que um suspeito com determinadas características de vestimenta, estava realizando o tráfico de drogas na região que ficava próximo a Igreja de São Sebastião em Cuiabá/MT.

Com base nas informações repassadas, os policiais se dirigiram até o local e visualizaram o réu vestindo as mesmas roupas que a denúncia relatava, desta feita, resolveram realizarem a revista pessoal, diante da fundada suspeita, momento em que localizaram com o apelante 08 (oito) trouxinhas de cocaína.

A localização da droga em posse do réu configura o estado de flagrância diante de crime de natureza permanente, o que dá foros de legalidade na busca pessoal realizada.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – 1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE - 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - IMPROCEDÊNCIA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente. [...] (Ap 23954/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/09/2018, Publicado no DJE 14/09/2018).

“A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo [...] objetos que constituam corpo de delito.” (Ap nº 57203/2017 – Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 2.10.2017)

Assim, não houve violação dos preceitos contidos nos artigos 240, §2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, tendo em vista que a abordagem policial foi fundada em denúncias feitas através do CIOSP.

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5º, X, da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao direito de intimidade, privacidade, honra ou liberdade, seja porque existiam fundadas razões para a busca pessoal, bem como seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte do réu.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade,
afasto a preliminar arguida
.

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO

Nas razões recursais o apelante busca a absolvição pelo crime imputado, sob argumento de que não há comprovação do exercício da traficância e as provas contidas nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação, devendo ser aplicado o
in dubio pro réu
, e subsidiariamente requer a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, ou se caso ainda não for esse o entendimento, pede a desclassificação para o §2º, da Lei de drogas.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 71675558 – pág. 21), boletim de ocorrência (Id. 71675558 – pág. 61/64), termo de exibição e apreensão (Id. 71675558 – pág. 57), laudos de constatação preliminar (Id. 71675558 – pág. 43), relatório policial trás: (Id. 71675558 – pág. 89/92 e 225/227), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Primeiramente, vejamos o depoimento do policial militar Júlio Cesar da Silva Moraes, quando ouvido em juízo: (retirado da sentença em conformidade as mídias)

“(...) Que eu me reporto de algumas situações; Que na verdade não era diligência; Que nós fomos abastecer a viatura, na época eu era do 9° Batalhão; Que eu não estou mais no 9° Batalhão, ‘tô’ na Força Tática lá de Várzea Grande; Que ai o nosso abastecimento era ali no Posto Idaza, a gente só abastecia lá; Que nesse abastecimento, eu não me lembro se foi passado via CIOSP; Que eu acho que foi passado pelo CIOSP; Que algumas pessoas também informaram que, ‘tava’ ocorrendo o tráfico de ‘droga’, e ‘passou’ pra gente as características; Que eu comuniquei o oficial de área, porque como não é a nossa área a gente tem que informar o CIOSP, que ‘ta’ fora de área, fora da nossa jurisdição né; Que apesar de ser polícia, nós somos chamados pra trabalhar; Que ai eu falei pra ele, para o oficial de área que: aconteceu isso, qual o procedimento? ai ele falou: Nós ‘vai’, vou informar o oficial de área e nos deslocamos pra ai, para dar apoio aos senhores; Que a gente costuma falar quando tem um policial na frente, geralmente a nossa polícia tem mais respaldo; Que não é que faz coisa errada é que dá mais respaldo; Que eles orientam a gente a fazer tudinho, enfim; Que na abordagem, eu lembro que ele era novo, ele era jovem, de cor parda mais ‘clarinho’, é disso que eu me lembro de ter abordado; Que se não me engano, tinha mais gente, tinha muito, bastante gente; Que na hora assim, tinha bastante gente; Que falaram na denúncia que ele estaria fazendo a venda e uso de entorpecentes; Que quem vendia era uma tal pessoa que tinha umas características, eu não me lembro agora; (...) Que encontramos todos; Que encontramos um grupo de pessoas né, identificamos quem era a pessoa pelas características passadas do CIOSP ou transeunte, eu não me recordo; (...) Que identificamos, a vestimenta tal, eu não me recordo não; (...) Que identificamos, camisa, calça; Que com a pessoa do acusado eu encontrei os entorpecentes; Que eu não me lembro se eram várias porções; (...) Que eu encontrei a droga; Que eu não me lembro de que droga que era; Que eu me lembro que a droga foi encontrada com o Lucas, só com ele; Que essa pessoa que estava com a droga que tinha essas características; Que como tinha bastante gente, nós abordamos todo mundo né; Que nós mandamos todo mundo pra parede, o policial falou pra eles virarem de costas e eles viraram; Que ai a gente identificou quem que era né; Que abordamos ele, foi encontrado com ele a droga; Que eu não cheguei a presenciar ele vendendo; (...) Que eu pedi autorização para o meu comandante; Que eu pedi só pra gente, pra nós; (...) Que os próprios moradores daquela localidade, daquela região, não aguentavam mais de situação que acontecia lá na igreja; Que eles mesmos os moradores não aguentaram, eles procuraram a gente e conversaram; (...) Que um dos motivos, foi porque o pessoal não aguentava mais esse tipo de coisa (...)”.

Também em Juízo, o policial militar André Luiz Vieira Martins, declarou: (Retirado da sentença, em conformidade com as mídias)

“(...) Que o endereço eu ‘tô’ me localizando; Que a data, eu não lembro; (...) Que eu vou ter ratificar o boletim, porque eu não lembro e se eu falar eu posso ‘ta’ aumentando ou mentindo; Que a situação do abastecimento há alguns anos atrás era só feito naquele Idaza; Que o posto era no pé do relógio ali da Mato Grosso; Que realmente era só ali; Quer dizer o mais próximo pra gente né; Que eu ratifico o que esta no B.O; Que eu não me lembro de ter encontrado a droga; Que eu não me recordo; Que eu não posso falar, se não eu vou estar omitindo ou faltando com a verdade, que o lapso de tempo infelizmente; Que eu não me lembro do que ocorreu (...)”.

Corroborando, temos o testemunho do policial militar André Luiz Vieira Martins, prestado na fase judicial, vejamos: (Retirado da sentença, em conformidade com as mídias)

“(...) Que o endereço eu ‘tô’ me localizando; Que a data, eu não lembro; (...) Que eu vou ter ratificar o boletim, porque eu não lembro e se eu falar eu posso ‘ta’ aumentando ou mentindo; Que a situação do abastecimento há alguns anos atrás era só feito naquele Idaza; Que o posto era no pé do relógio ali da Mato Grosso; Que realmente era só ali; Quer dizer o mais próximo pra gente né; Que eu ratifico o que esta no B.O; Que eu não me lembro de ter encontrado a droga; Que eu não me recordo; Que eu não posso falar, se não eu vou estar omitindo ou faltando com a verdade, que o lapso de tempo infelizmente; Que eu não me lembro do que ocorreu (...)”.

Judicialmente, o investigador de policial Dionísio Barreira Neto, informou: (Retirado da sentença, em conformidade com as mídias)

“(...) Que foi uma investigação que nós fizemos posterior à detenção do mesmo; Que com o intuito de averiguar se ele era realmente usuário ou traficante; Que então nós recebemos uma ordem policial da autoridade policial na época; Que fizemos diversas diligências ali na região pra colher dados né, que fossem relevantes a esse Inquérito; (...) Que nos deslocamos primeiro, na casa do Diogo e do Thiago, se não me falho a memória, que estavam ali também, junto com o Lucas; Que o Diogo no primeiro momento não estava na residência, ele mora ali bem próximo do local do fato; Que o Diogo mora próximo da Igreja do Rosário, na Avenida Coronel Escolástico, nós conversamos com a mãe dele; Que a mãe dele relatou que na data desse episódio ela não estava aqui na capital, ela estaria até em outro Estado; Que mas ela afirmou que o Diogo era usuário de maconha e que não sabia se ele usava pasta base, ou cocaína; Que não sabe, não conhece a companhia dos filhos, não anda com eles, ou com quem ele anda; Que não sabia falar do tráfico ali na região; Que a namorada estava com ele ali na data do fato e estava também na casa enquanto nós conversamos com a mãe do Diogo; Que a namorada era do Diogo e que ela falou que quando a PM chegou no local e bate com o depoimento da policia militar; Que os militares já foram direto no Lucas, ou seja, os militares já tinha informação que seria o Lucas que estaria vendendo a droga ali; Que, segundo, que nós verificamos no boletim de ocorrência da polícia militar, Lucas foi descrito pelas vestimentas, através do CIOSP; Que então alguém ligou para o CIOPS e falou: Ó, tem um indivíduo vestindo assim, dessa forma, que ‘ta’ vendendo droga; Que então quando a PM chegou, já abordou direto o Lucas; (...) Que foi achado também à droga; Que então, o que a namorada do Diogo falou, realmente confirmou o que ‘tava’ no boletim da Policia Militar; Que o Thiago falou a mesma coisa, nós conversamos com o Thiago no trabalho dele, porque ele não estava em casa; Que o Thiago falou que estava passando naquele momento e que estava conversando com um indivíduos que estava ali no local que a polícia abordou todo mundo; Que ai na hora que ele chegou a polícia militar contou a mesma coisa que a namorada do Diogo falou, que a polícia militar já foi primeiramente no Lucas e depois que abordou o resto dos indivíduos; Que o Thiago ele foi além, ele falou que já ouviu falar que o Lucas era quem vendia drogas ali na região, mas que nunca presenciou, mas já ouviu falar; Que nós fomos atrás dos outros indivíduos que estavam também, um tal de João e não conseguimos falar com o João, conseguimos falar com a mãe dele; Que quando nós estávamos conversando com o João isso já no outro dia, outro período, o Diogo viu a viatura militar apesar de ser descaracterizada é ‘aquela’ Palio Wekwnd, todo mundo sabe que é viatura então ele foi até nós, foi na casa do João e falou: Ò foram na minha casa aquele dia, eu ‘tô’ aqui pra falar que eu não ‘tô’ vendendo droga, só consumo maconha; Que quem falou isso foi o Diogo; Que o Diogo falou: Eu não uso pasta base e é o Lucas que ‘tava’ vendendo a droga ali, mas o Lucas foi aliciado por uma terceira pessoa; (...) Que o Diogo falou que o Lucas vendia, mas que ele tinha sido aliciado, mas não quis revelar quem era; Que a gente já investigou aquela região ali, mas enfim, depois nos deslocamos pra casa do Lucas, os familiares falaram que realmente ele era usuário de maconha e eles estavam assim, muito decepcionados; Que ali na rua do Lucas, ninguém foi em desfavor dele, porque ali ele não comete o ilícito, ele só comete lá na Praça do Rosário; Que porque a Praça do Rosário ela é tão, o tráfico de drogas é intenso ali, justamente por causa da Ilha da Banana que os usuários de drogas ‘fica’ ali, no Morro da Luz, então aquela região é uma ‘cracolândia’ digamos assim; Que depois que foi desativado aquele comércio que existia ali na Ilha da Banana, piorou a situação, porque agora os usuários ficam direto e tem o Beco do Candeeiro ali também; Que então o tráfico ali direto a policia militar esta ali, a policia civil também, mas infelizmente ele continua com outros indivíduos, enfim; Que eu lembro que o Lucas ele tem um primo ou um tio, parece que é policial militar e ele veio conversar comigo, ele falou: Olha é uma surpresa pra nós, a gente sabe que o Lucas é usuário, mas que ele ‘tava’ vendendo não; Que até esse policial militar ficou de nos auxiliar com qualquer informação que fosse pertinente ao caso, que fosse, se quem soubesse, a quem tinha aliciado ele, porque a família também suspeitava a mesma coisa, ele iria nos ajudar, mas enfim, ele não trouxe posteriormente nenhuma informação que colaborasse conosco; Que nós entregamos esse relatório pra autoridade policial e depois ele nos solicitou outro relatório que era pra gente ir atrás de quem que tinha aliciado ele; Que como nós já tínhamos uma suspeita, nós fomos ali mais próximos do local do fato; Que a primeira vez que nós fomos ninguém queria falar conosco, porque a gente se identificou como policial; Que dessa vez, nós fomos diferentes, ou seja, disfarçado né, tá escrito no relatório ai; Que nós conversamos com bastante residência ali daquela região e eles foram unânimes e ‘falou’: Olha quem domina a ‘boca’ aqui, na região do tráfico é o ‘Careca’ que é Reinaldo Bruno; Que esse Reinaldo Bruno, já foi investigado pela DRE, se não me engano em 2012; Que nós já cumprimos buscas na casa dele, a PM já prendeu ele com drogas várias vezes, a extensa fixa criminal; Que a ficha criminal dele é extensa e depois que ele foi preso à autoridade policial na época solicitou o mandado de prisão dele, o ‘Careca’ foi preso; Que a esposa dele por nome de Thais, continuou o tráfico ali naquela região, então segundo essas pessoas que falaram pra nós, em anonimato, se não eles não iam falar; Que ai eles continuou utilizando tanto o Lucas, como até os menores pra vender droga; Que então deixava 08 porções com um, 10 porções com outro, 5 com outro; Que então terminou a venda, vem aqui, pega o dinheiro, pega mais droga e entrega; Que então ficou esse tráfico, tanto é que nós sugerimos novamente no segundo relatório um mandado de busca, de novo na casa do ‘Careca’ que ‘tava’ no mesmo local que foi o mandado de busca anterior, um ano, dois anos antes; Que então nós chegamos nessa conclusão, de que o Lucas havia sido aliciado pela Thais segundo informações que nós recebemos, de que o ‘Careca’ estava preso, então ela continuou ali naquela região; Que o Lucas segundo o que passaram pra nós seria uma das pessoas; Que os familiares falaram pra gente que, acredita que eles foram aliciados, surpresa pra eles pra família né de que o Lucas esta vendendo né, porque eles sabem que o Lucas é usuário; Que a namorada do Diogo realmente confirmou que ele o Lucas estava vendendo; Que os populares também revelaram isso, sob a condição de anonimato de que eles foram aliciado por esse senhor; Que posteriormente o Lucas foi preso novamente em 2016 e agora 2018 por tráfico, inclusive agora em 2018, ele esta com tornozeleira (...)”.

O apelante, extrajudicialmente, utilizou seu direito de permanecer em silencio e na fase judicial foi declarado revel, todavia, pelas provas apontadas nos autos, restou plenamente evidenciado a autoria do crime quanto ao réu Lucas, pois olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo réu.

Consta das provas dos autos que o policial Júlio Cesar quando estava abastecendo a viatura, recebeu uma denúncia via CIOSP, onde informava que um suspeito com determinadas características de vestimenta, estava realizando o tráfico de drogas na região que ficava próximo a Igreja de São Sebastião em Cuiabá/MT.

Por conseguinte, os policiais se deslocaram até local informado, onde constataram a presença de várias pessoas, entre elas Lucas, na qual se encaixava perfeitamente com a descrição de vestimenta, momento em que realizaram a busca pessoal do mesmo e encontraram em sua posse 08 (oito) trouxinhas de cocaína.

Por sua vez, imperioso consignar que após a abordagem, os moradores do local relataram que não aguentavam mais o tráfico de drogas na região.

No mais, o investigador de polícia Dionísio, ao ser ouvido em juízo, relatou que efetuou investigações e diligências para apurar se o réu de tratava de um usuário de entorpecente ou se realizava traficância. Ao conversarem com Diogo e Thiago, que estava no local com Lucas no dia da abordagem, bem como com populares, evidenciaram que o tráfico de drogas no local era dominado por uma pessoa conhecida como “Careca”, e que após ele ser detido e preso, sua esposa “Thais” teria continuado a realizar o tráfico, e segundo as informações, tanto Lucas como outros menores de idade efetuavam a venda dos entorpecentes.

Desse modo, era deixado pequenas quantidade de porções com os “vendedores”, e após terminarem a venda, se dirigiam ao local inicial para pegar mais drogas, o que leva a conclusão que Lucas era aliciado por “Thais”, além de ter sido confirmado por Diogo e populares que o apelante realmente vendia drogas.

Vejamos o que o relatório policial trás: (Id. 71675558 – pág. 89/92)

“(...) Em cumprimento a vossa determinação, diligenciamos até o Bairro Bandeurantes, Av. Coronel Escolástico, n° 256, residência de DIOGO MELO ESPÍNOLA. No local a equipe foi recebida por Jucilene (genitora) e Cristiane (namorada de DIOGO), em nossos questionamentos Jucilene respondeu que: DIOGO não estava em casa no momento; que (Jucilene) não estava na capital na data do fato, pois esrava viajando para outro estado durante o período natalino; que DIOGO é usuário de maconha; que não conhece as “amizades” do filho. Cristiane respondeu que: Estava junto a DIOGO no dia do fato; que haviam se encontrado com os outros suspeitos na escadaria do pátio da igreja; que ninguém estava usando droga; que a polícia militar chegou ao local já abordando LUCAS e dizendo que localizaram drogas com o mesmo; que não sabe se LUCAS vende drogas; que não sabe nada sobre o tráfico de entorpecentes nauqela região.

Dirigimos até a residência de THIAGO CÉSAR DE OLIVEIRA sito a: Rua São Benedito, n° 376, Bairro Lixeira, Cuiabá /MT. Não havia ninguém na residência, dirigimos então até ao estabelecimento comercial “Gelar” na Av. Coronel Escolástico, local de trabalho do suspeito. Em conversa com THIAGO o mesmo disse que havia acabado de chegar ao local, mas estava apenas de passagem; que não sabe nada da comercialização de drogas; que a polícia quando chegou ao local já foi direto abordando LUCAS como se já soubessem que o investigado estaria com drogas; que já ouviu falar que LUCAS estava vendendo drogas, porém nunca viu.

Vale ressaltar que THIAGO já foi alvo de investigação desta especializada em 2013, Ordem de Serviço n° 462-2013, porém não foram colhidos subsídios suficientes que o qualificarem como traficante.

Dirigimos até a residência JOÃO HENRIQUE GATTAS DO AMARAL JUNIOR sito a: Av. Coronel Escolástico, n° 103, Bairro Bandeirantes. Percebemos que o endereço estava errado, pois no Bairro Bandeirantes não há o referido número e sim no Bairro Lixeira (adjacente ao Bairro citado anteriormente). Localizado o endereço: Av. Coronel Escolástico, n° 103, Bairro Lixeira, fomos recebidos no local por Keroline (prima do suspeito) e Crysthian. Em nossos quesitos responderam que: JOÃO mora com a mãe na residência vizinha e que poderíamos colher maiores informações com Carmeluce genitora de JOÃO; que não sabe nada do fato envolvendo o primo; que não conhece quem é LUCAS. Sobre a mercancia de drogas na região, preferiu não comentar.

Em conversa com Crameluce, a mesma nos revelou que o filho JOÃO é usuário de maconha; que trabalha em uma mepresa de construção civil )não recorda nome e endereço), que JOÃO nada tem a ver com o fato em questão; que estava apenas conversando com os colegas da rua quando forma abordados pela PM; que poderíamos conversar com JOÃO quando o mesmo retornasse para casa, no período noturno, após o trabalho; que sobre os outros envolvidos, foram todos criados na localidade, mas que prefere não comentar sobre a comercialização de entoprcentes.

Enquanto conversávamos com Carmeluce, DIOGO apareceu e nos passou uma informação de que LUCAS foi aliciado por uma terceira pessoa (não quis revelar o nome) para vender drogas nas proximidades da igreja; que (DIOGO) não estava comprando e consumindo drogas naquele momento; que não é usuário de pasta base de cocaína, semente de maconha. Insistimos em perguntar quem estava aliciando LUCAS no ilícito em questão, todavia DIOGO não quis comentar o fato.

Em conversa com residentes da região próxima a igreja, os entrevistados (em anonimato) revelaram que: LUCAS foi iniciado na prática do tráfico de drogas por uma terceira pessoa, porém demosmonstraram intenso receioem receber represarias não reveleram nenhum nome ou apelido do suspeito; que LUCAS sempre era visto na região; que temem pelos filhos adolescentes e crianças que residem nawuela região se envolverem com o uso de comercialização de drogas.

Deslocamos até a residência de LUCAS FELIPE DE OLIVEIRA LIMA sito a: Rua João Augusto Caldas, n° 75, Bairro Lixeira, Cuiabá-MT. Em conversas com familiares, estes disseram que: LUCAS trabalhava em um “Lava Jato”, mas parou de trabalhar e estudar, que é usuário de maconha; que estava ficando pouco em casa; que acreditam que o mesmo foi influenciado pelas “más companhias”, que desconhece quem sejam os outros envolvidos. Sobre a mercancia de drogas praticada por LUCAS, acreditam que o mesmo foi aliciado por alguém ou que estivesse apenas guardando a droga para um terceiro; que LUCAS nunca demostrou comportamento agressivo ou similar em casa.

Conversamos com alguns residentes próximos a LUCAS, e estes se mostraram surpesos com a detenção do mesmo; que o investigado tem bom relacionamento social com todos daquela região e que não há nada que o desabone; (...) CONCLUSÃO: Segundo informações colhidas tudo leva a crer que LUCAS FELIPE DE OLIVEIRA LIMA estaria praticando a comercialização de drogas, associação a um terceiro ainda não identificado (...)”.

Relatório policial: (Id. 71675558 – pág. 225/227)

“(...) Em cumprimento a vossa determinação, diligenciamos novamente até o Bairro Lixeira, proximidades da igreja São Benedito. Usando de técnicas de disfarce e uma estória cobertura, colhemos informações importantes de entrevistados anônimos, que sem o uso dessas técnicas seria extremamente difícil conseguir tais subsídios devido ao medo demonstrado pelos moradores daquela localidade em receber represálias por parte dos suspeitos.

Os entrevistados revelaram que quem comanda o tráfico de drogas é o vulgo “CARECA” o qual possui nome de REINALDO BRUNI DA SILVA FONTES, que possui extensos registros criminais e atualmente encontra-se detido na Penitenciária Central do Estado pelo crime ora em apuração, porém que quem está comercializando drogas agora é sua esposa por nome de THAIS ROSA DE ARRUADA. E foi quem aliciou LUCAS para a prática do tráfico de drogas e ainda a usa deste artificio para ludibriar a polícia dificultando ser flagrado no ilícito.

Vale ressaltar que “CARECA” já foi alvo de investigação desta especializada gerando um mandado de busca, n° 329111, Nona Vara de delito tóxico de Cuiabá, e posteriormente mandado de prisão.

CONCLUSÃO: Segundo os colaboradores THAIS continua a mercancia de drogas naquela localidade, usando terceiros (usuários e adolescentes) dificultando ser flagrada. Sobre fornece a droga para THAIS revender, não souberam responder. Sugerimos a autoridade policial uma representação por Mandado de Busca e Apreensão no endereço: Av. Coronel Escolástico, n° 79, em desfavor de THAIS ROSA DE ARRUDA (...)”.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

Assim, esta ressai induvidosa da análise do conjunto probatório, especialmente através do depoimento da testemunha na fase judicial.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mero usuário de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar, ter em depósito, oferecer, entregar a consumo ou fornecer
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Por conseguinte, não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo apelante, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06,:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

No que tange ao pedido de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o §2º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, tenho que razão não assiste a defesa.

O referido delito consiste em:

“§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa”.

Por sua vez, para a configuração do delito, registra-se que quanto ao verbo
induzir
, é necessário que faça nascer em outra pessoa a vontade de usar o entorpecente, ou até mesmo dar ideia do uso, que até então não existia. No que se refere a
instigar
, seria necessário reforçar a ideia que anteriormente já persistia. Por fim, a ação de
auxiliar
, tem o condão de assistência material, como por exemplo, emprestar ou dar dinheiro a outrem para a aquisição de drogas, indicar fornecedor, entre outros.

A defesa sustenta que a intenção do apelante não era de comercializar drogas, mas sim de entrega-las para alguém com a finalidade de consumo, relatando que o mesmo não se tratava de um traficante, mas somente tinha a intenção de auxiliar no uso de drogas.

Pois bem, ao que se verifica, a conduta do réu não poderia se enquadrar em auxiliar o uso de entorpecentes previsto no §2º, art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, tendo em vista que o auxílio, como já mencionado, seria o fornecimento de assistência material, e nunca a própria droga.

Vejamos o que Paulo Rangel e Carlos Roberto Bacila falam sobre o assunto:

“Auxilia é prestar apoio material: FRANCINE oferece o seu quarto, fecha as cortinas e entrega uma seringa para REMO usar heroína, orientando ainda este sobre a utilização da droga. Outro exemplo: CECÍLIA quer experimentar crack e pede a FRANCINE para que esta ajude a comprar a droga. Então, FRANCINE apanha seu carro e leva CECÍLIA a um local que ela sabe ser ponto de venda da droga”.
(Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais. – 2º edição, ver. Ampl. E atual. Até desembro de 2013 – São Paulo: Atlas, 2014, pág. 106)

Portanto, ao que se nota, a ação do réu se enquadra perfeitamente em uma das condutas do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que entre os vários núcleos está a de guardar e oferecer, não sendo demais registrar que o ato de fornecer a droga a terceira pessoa, onerosa ou gratuitamente, configura o crime de tráfico de drogas.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que dá análise dos autos, é possível verificar que o mesmo se dedica a atividade criminosa, uma vez que possui em seu desfavor, três ações penais em trâmite, pelos crimes receptação e tráfico de entorpecentes, fatores esses que comprovam a reiteração para a prática de elícitos, conforme folha de antecedentes criminais (em anexo).

A esse respeito é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Tendo a dosimetria operado-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Na terceira fase, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4º, do art.33, da Lei nº 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Entretanto,
in casu
, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa. Ademais, consoantes se extrai dos autos, o apelante é inclinado a atividade criminosa, pois responde a outros processos, qual seja 03 (três) ações penais em trâmite, pelos crimes receptação e tráfico de entorpecente.

Neste sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO PODEM SER UTILIZADOS PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou posicionamento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. (...). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1823467/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019) ”

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. - Para se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o agente a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. - Os juízes da origem não aplicaram a redutora do tráfico privilegiado por entenderem que o acusado se dedicava à atividade criminosa, na medida em que contava com anotação criminal, que, segundo informou a defesa, era de processo em andamento, bem como considerando as denúncias anônimas no sentindo de que já vinha, há algum tempo, praticando a mercancia ilícita. - Quanto ao primeiro fundamento, a Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Esse precedente ainda não foi modificado, a despeito da existência de decisões da Sexta Turma em sentido contrário. - Também a existência de denúncias anônimas indicando que o agente já praticava o delito de tráfico de drogas antes do flagrante serve como baliza para a negativa do redutor. Precedentes. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 646.472/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017). 2. Na espécie, a despeito da quantidade não relevante de entorpecente (33g de crack e 7g de maconha), correta a negativa ao benefício do tráfico privilegiado em razão dos agravantes ostentatarem, cada um, duas anotações penais inclusive pelo mesmo delito com condenações pendentes de definitividade. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1902766/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

O TJMT possui o Enunciado n.º 52, com o entendimento de que a demonstração da propensão a práticas delituosas pelo réu pode ser aferida pela existência de processos em curso, sendo desnecessário a existência de prévia condenação transitada em julgado.

Nesse sentido:

“Enunciado nº 52: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”

Assim, incabível a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
desprovejo
ao recurso de apelação interposto por
Lucas Felipe de Oliveira Lima
,
mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R -
VOTO REVISOR DIVERGENTE - DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA

Inicialmente, registro a minha concordância com o voto do relator no que concerne à rejeição da preliminar de nulidade da busca pessoal realizada no apelante, mediante violação ao seu direito de intimidade, privacidade, honra e liberdade; bem como na manutenção da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, previstos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Contudo, peço vênia à Sua Excelência para discordar do afastamento do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, posto que a sentença condenatória não apresentou fundamentação idônea para tal desiderato.

Isso, porque ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau se reportou ao fato de o apelante responder três ações penais, pelos crimes receptação e tráfico de entorpecentes, circunstância, essa, que não pode ser utilizada para rechaçar a aplicação do referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, que modificou seu entendimento, para deixar assentado que:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

Além disso, em relação ao assunto, esta é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.
(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.
(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
. 2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.
3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. 4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Destacamos

Daí por que, não é possível negar ao apelante, com base em ação penal em andamento e/ou condenação não transitada em julgado a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, embora exista indícios, não há nestes autos comprovação de que o recorrente mantenha associação ou ligação com organização criminosa.

Como se sabe, a Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. E, nesse particular, extrai-se destes autos que o apelante é tecnicamente primário e tem bons antecedentes, não havendo, também, provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização dessa natureza, devendo, por consequência, ser aplicada a seu favor a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a pena pelo crime de tráfico de drogas de Lucas Felipe de Oliveira Lima, da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, como forma do
ius puniendi
estatal, mantenho a pena-base no mínimo legal, qual seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ante a ausência de circunstâncias judiciais a serem negativadas. Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a ser reconhecidas.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena e considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando, outrossim, que o apelante não é reincidente, que a pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos, bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço-o no aberto para o seu cumprimento.

Ademais, levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; tendo em vista que o apelante não é reincidente em delito doloso; e, que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais lhe são todas favoráveis, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo as penas privativas de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Registro, por derradeiro, que é incabível, na espécie em alusão, o instituto da suspensão condicional da sanção, porquanto foi garantido ao apelante o benefício da substituição das penas privativas de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial, dou parcial provimento ao recurso de apelação aviado por
Lucas Felipe de Oliveira Lima
para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção final para
1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão
, em regime
aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021