Tribunal: TJMT
Processo: 1006071-91.2018.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006071-91.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Legitimidade para a Causa]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CRISTIANO KRINDGES SANTOS - CPF: 734.400.941-20 (ADVOGADO), JOSIMAR NUNES DA SILVA - CPF: 629.446.731-49 (AGRAVANTE), JOSIMAR NUNES DA SILVA EIRELI - ME - CNPJ: 05.552.758/0001-56 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO INDICADO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – INTELIGÊNCIA DOS ART. 204 DO CTN C/C ART. 3º DA LEI 6.830/80 – MULTA MORATÓRIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AGRAVO DESPROVIDO.

“Os sócios, quando constam seus nomes na CDA, são corresponsáveis tributários, o que os legitima a figurar no polo passivo da Execução Fiscal. Mostra-se equivocada a decisão judicial que determinou a emenda da inicial para que fosse excluído o nome do sócio da pessoa jurídica, porque a CDA tem presunção de legitimidade. (TJ-MT - AI: 10054364720178110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 16/12/2019, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/01/2020)”.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por JOSIMAR NUNES DA SILVA e JOSIMAR NUNES DA SILVA EIRELE - ME contra decisão que, nos autos da execução fiscal n° 25538-72.2015.811.0002, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Nas razões recursais, os agravantes sustentam a ilegitimidade dos sócios para figurarem no polo passivo da execução, sob a alegação de que seu patrimônio somente poderia ser afetado ante a existência de ato fraudulento ou contrário à lei por parte dos sócios, nos termos do artigo 135, III, do CTN.

Igualmente, asseveram que a cobrança de multa de 50% e 60% é abusiva, uma vez que de acordo com o RICMS/2014, a multa de mora não poderá ultrapassar o patamar de 20% sobre o valor corrigido monetariamente.

Pautado nesses argumentos, requerem a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Não foi concedido efeito suspensivo (ID. 4803256).

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 6132991)

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por JOSIMAR NUNES DA SILVA e JOSIMAR NUNES DA SILVA EIRELE - ME contra decisão que, nos autos da execução fiscal n° 25538-72.2015.811.0002, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Precipuamente, compete-me asseverar que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe tão somente decidir sobre o acerto, ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instancia.

In casu
, mostra-se incontroverso que a Certidão de Dívida Ativa que lastreia a ação principal, sob n. 201414215, consta como corresponsáveis os agravantes ora recorrentes (ID. 2294885, pág. 03).

Dessa forma, levando-se em conta a presunção de legitimidade que acompanha os atos e procedimentos administrativos, diferente não seria neste caso, já que o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, inclusive exarado sob regime de recursos repetitivos (543-C, do CPC/1973), no REsp n. 1.278.132-SP, consolidou o entendimento de que presume-se a legitimidade daquele que figura na CDA, razão pela qual incumbe ao sócio o ônus de provar a inexistência de sua responsabilidade tributária, a ser arguida por meio do incidente processual adequado para tal fim – embargos à execução.

Vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO QUOTISTA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO EXECUTADO NA CDA. CO-RESPONSÁVEL REDIRECIONAMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. ARTIGO 543-C, DO
CPC
. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO
557
DO
CPC
. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TRIBUNAL A QUO. SÚMULA 7. 1. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 2. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art.
135
do
CTN
, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'." Precedente: REsp. 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU 01.04.09) 3. A suscitação da exceção de pré-executividade dispensa penhora, posto limitada às questões relativas aos pressupostos processuais; condições da ação; vícios do título e exigibilidade e prescrição manifesta. 4. A responsabilidade de sócio, por dívida fiscal da pesso jurídica, em decorrência da prática de ato ilícito, demanda dilação probatória. 5.
A exceção de pré-executividade se mostra inadequada, quando o incidente envolve questão que necessita de produção probatória, como referente à responsabilidade solidária do sócio-gerente da empresa executada
. 6.
Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do
CPC
(REsp. 1.104.900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
7. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do
CPC
, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo
557
, do
CPC
(artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 8. Agravo regimental desprovido. (Ag 1278132 , Min. LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/04/2010).” (destaquei)

Na mesma toada, é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – INCLUSÃO DOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA NO POLO PASSIVO – NOMES INDICADOS NA CDA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO TÍTULO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS – DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL – EQUÍVOCO – DECISÃO REFORMADA – PROVIMENTO. Os sócios, quando constam seus nomes na CDA, são corresponsáveis tributários, o que os legitima a figurar no polo passivo da Execução Fiscal. Mostra-se equivocada a decisão judicial que determinou a emenda da inicial para que fosse excluído o nome do sócio da pessoa jurídica, porque a CDA tem presunção de legitimidade. (TJ-MT - AI: 10054364720178110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 16/12/2019, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/01/2020)”.

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, DE PLANO, DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
– IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. I - É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória.
II - O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária. III - É pacífico o entendimento do STJ de que, “sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que os nomes dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória”
(AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015). IV - Recurso desprovido.
(N.U 1001821-49.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 16/07/2019). (Destaquei).

Desse modo, sem maiores delongas, não há que se falar na ilegitimidade dos agravantes, já que desde sempre figuraram como corresponsáveis na certidão de dívida ativa e, ademais, a irresignação acerca da ilegitimidade passiva dos sócios é matéria que carece de dilação probatória, já que não demonstrada de plano e de modo inequívoco pelo recorrente.

No que se refere à alegação de abusividade na fixação da multa moratória,
novamente a matéria ventilada na Exceção de Pré-Executividade demanda incursão probatória,
principalmente no que concerne a aplicabilidade da multa confiscatória, isso porque, a princípio, conforme entendimento do STF, a aplicação de multa moratória por parte da Fazenda Pública pelo não adimplemento de tributo ou atraso no seu adimplemento, por ser decorrência de Lei, não caracteriza confisco (
AI 727872 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015).

Ademais, nos termos da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade somente é admissível quanto às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória.
In verbis:

“
Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Portanto, versando a controvérsia sobre questão que extrapola os limites passíveis de discussão em sede de exceção de pré-executividade, impõe-se a rejeição, no ponto, da exceção oposta.

Nesse sentido, colaciono julgados deste e de outros Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - NULIDADE DAS CDAS – INOCORRÊNCIA - ART. 2º, §5º, DA LEI Nº 6.830/80 - REQUISITOS PREENCHIDOS – MULTA MORATÓRIA – CONFISCATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – JUROS MORATÓRIOS – ARTIGO 161, 1º, DO CTN – RECURSO DESPROVIDO. Da análise das Certidões de Dívida Ativa que embasam o feito executivo, tenho que as mesmas observam todos os requisitos determinados pelo § 5º, art. 2º, da Lei nº 6.830/80.
A matéria ventilada na Exceção de Pré-Executividade demanda incursão probatória, principalmente no que concerne a aplicabilidade da multa confiscatória, a qual tem cabimento tão-somente em situações excepcionais e restritas a matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício, ou, em se tratando de flagrante e evidente nulidade do título, cujo reconhecimento independe de contraditório ou de dilação probatória.
Os juros de mora, conforme dispõe o artigo 161, § 1º, do CTN, devem incidir no percentual de 1% (um por cento) ao mês, na ausência de lei especial que determine aplicação de taxa diversa. (N.U 1006504-61.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/12/2019, Publicado no DJE 21/01/2020) (Destaquei)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MULTA ISOLADA. MULTA MORATÓRIA. MANUTENÇÃO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. - A prescrição se opera no decurso do prazo de 05 (cinco) anos, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, conforme dispõe o caput do art. 174 do CTN -
Conforme a Súmula nº 393 do STJ, a exceção de pré-executividade somente é cabível, na execução fiscal, relativamente às matérias conhecíveis de ofício ou que não demandem dilação probatória - Hipótese na qual a aferição da razoabilidade e da proporcionalidade da multa isolada aplicada, bem como seu efeito confiscatório, não pode ser constatada com os documentos apresentados até o momento, além de não ser considerada matéria de ordem pública arguível mediante exceção de pré-executividade.
(TJ-MG - AI: 10216150018929001 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 19/3/2019, Data de Publicação: 22/3/2019). (Destaquei)

Desse modo, a exceção de pré-executividade não deve ser admitida com completa amplitude, pois a defesa do devedor, em regra, deve ser feita por meio de Embargos à Execução.

Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021