Tribunal: TJMT
Processo: 0003609-74.2017.8.11.0046
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003609-74.2017.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização Trabalhista]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[TASSIANA CASTILHO DE ALENCAR CAMPOS - CPF: 363.333.138-74 (APELADO), CARLOS ALBERTO DE ALENCAR CAMPOS - CPF: 007.620.318-24 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA
– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PELO RITO ORDINÁRIO –

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA –PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
– AFASTADA –
CONEXÃO
COM OUTRA AÇÃO EM TRÂMITE NA JUSTIÇA FEDERAL - REJEITADA

- MÉRITO –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – PROFISSIONAIS FISIOTERAPÊUTAS E TERAPEUTAS OCUPACIONAIS - JORNADA DE TRABALHO DE 40 HORAS ESTABELECIDA POR DECRETO MUNICIPAL Nº 19/2014

EM DETRIMENTO DA JORNADA DE TRABALHO DE 30 HORAS PREVISTA EM LEI FEDERAL N. 8.856/1994 – INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS -

HORAS EXTRAS COMPROVADAS PELA PARTE AUTORA – PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS – QUANDO LIQUIDADO O JULGADO -

SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA
– RECURSO DESPROVIDO

1. O sistema processual brasileiro consagra e positiva o princípio da dialeticidade ao exigir que o recurso faça impugnação específica aos fundamentos do provimento jurisdicional atacado, como observado pelo recorrente no caso específico, logo, não há falar em violação ao Principio da Dialeticidade.

2. O ente público não trouxe comprovação nos autos de que os pedidos ou causa de pedir deste processo são comuns
em relação aos autos do Processo Civel n° 3919-03.2017.4.01.3600, que tramita perante o juízo da 8ª Vara Federal de Mato Grosso,
logo, não restou demonstrada a conexão vindicada, merecendo ser rejeitada.

3. A
Lei Federal nº 8.856/94, possui hierarquia superior ao Decreto n. 19/2014 expedido pelo Município de Campos de Júlio, ao passo que deve ser confirmada a sentença que reduziu a

carga horária da reclamante de 160h para 120h mensais”
, fazendo jus, às horas extraordinárias.

4. Houve a comprovação pelos documentos e provas testemunhais que a parte autora possui direito ao recebimento das horas extras.

5.Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.(N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

6. Recurso desprovido, e em remessa necessária sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação com remessa necessária interposto pelo
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
em face da sentença proferida pelo MM. juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Comodoro, Dr. Marcelo Souza Melo Bento de Resende, que nos autos da Reclamação Trabalhista n. 3609-74.2017.811.0046, Cód. 106117, que julgou totalmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condnear o Fisco ao pagamento das horas extras, em razão de reconhecer a aplicação da Lei Federal n. 8.856/94, e condenou a parte reclamada ao pagamento das custas processuais e aos honorários de sucumbência, fixados em 10%.

O apelante inconformado com a r. sentença, aponta a existência da conexão dessa ação em relação aos autos do Processo Civel n° 3919-03.2017.4.01.3600, que tramita perante o juízo da 8ª Vara Federal de Mato Grosso, ação relacionada ao pedido discutido na presente lide, promovida pelo CREFITO —MT, em desfavor do ente público, ora reclamado, cujo feito já se encontra contestado pelo ora demandado, razão pela qual, requer a reunião dos processos para julgamento conjunto, visando impedir a prolação de decisões conflitantes e contraditórias envolvendo a mesma relação jurídica (CPC/15, art. 55, §3°).

No mérito, defende a legalidade da jornada de trabalho dos servidores estatutários (conforme Lei Complementar n°. 001, de 15 de julho de 2008, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Campos de Júlio), providos no cargo de Fisioterapeuta dessa municipalidade, conforme previsto na lei de criação do respectivo cargo (Lei 414, de 22/12/2009), em detrimento da jornada de 30 horas contida na Lei Federal n°.8.856/94, vez que de aplicação restrita a apenas aos profissionais da iniciativa privada, não abrangidos os servidores públicos que tiverem carga horária mensal diferente por lei municipal.

A par desses argumentos, pugna pelo provimento do recurso visando a reforma da sentença, bem como a condenação da apelada ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais [id. 3771649 – pág. 01 a 08; id. 3771650 – pág. 01 à 05; id. 3771651 – pág. 01 à 06; id. 3771652 – pág. 01 a 05; id. 3771653 – pág. 01 à 02].

A apelada ofertou as contrarrazões, apontando a violação ao princípio da dialeticidade, rebatendo, por conseguinte, os pontos aduzidos no recurso de apelação, pugnando pelo desprovimento do recurso, bem como, a condenação do recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação [id.3771720 – pág. 01 à 07].

Desnecessária a manifestação do Ministério Público, tendo em vista que o ente em primeiro grau manifestou da seguinte forma
“
Com relação aos efeitos patrimoniais advindos da decisão, deixo o Ministério Público de manifestar a respeito, porquanto tratar de direito individual disponível, o que afasta o interesse público na demanda.”

Embora o juiz não submeteu o processo

à remessa necessária, verifica-se que é caso de reexame obrigatório, nos termos do artigo 496, inciso I, do CPC, devendo a Secretaria retificar a autuação do processo para Apelação/Remessa Necessária.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE)

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

A apelada ofertou as contrarrazões, apontando violação ao Princípio da Dialeticidade, sob o argumento de que
não se pode permitir que a parte contrária recorra sem nem ao menos atacar especificamente os fundamentos esposados na sentença, havendo, portanto, violação ao Princípio da Dialeticidade.

Em que pese as alegações da autora, razão não lhe assiste, isso porque, conforme verifica-se do conteúdo das razões recursais o Município de Campos de Júlio rebateu substancialmente a sentença, especialmente no que se refere ao não cabimento das horas extras pleiteadas pela parte autora, quanto a diferença da jornada de trabalho de 30 para 40 horas.

Logo, não a que falar em violação ao princípio da dialeticidade, visto que o ente público municipal rebateu os termos da sentença, expondo os motivos para alteração da sentença.

A propósito, segue jurisprudência desta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – EMBARGOS A EXECUÇÃO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE VERIFICADA – APELO NÃO CONHECIDO – SENTENÇA MANTIDA.

Em observância ao princípio da dialeticidade, não basta à parte manifestar, apenas, a vontade de recorrer, sendo sua obrigação expor em seu recurso os motivos pelos quais recorre, indicando as razões de fato e de direito que ensejariam a reforma da decisão.

O Decreto nº 766/2011, sobrestou no âmbito do Poder Executivo Estadual qualquer pagamento, compensação ou recebimento de carta de crédito, a teor do art. 2º do referido decreto.”
(N.U 0037709-12.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2021, Publicado no DJE 02/06/2021).

Desse modo, não há que se falar em violação ao Princípio da Dialeticidade.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR – CONEXÃO)

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

O apelante inconformado com a r. sentença, aponta
a existência da conexão dessa ação em relação aos autos do Processo Civel n° 3919-03.2017.4.01.3600, que tramita perante o juízo da 8ª Vara Federal de Mato Grosso, ação relacionada ao pedido discutido na presente lide, promovida pelo CREFITO —MT, em desfavor do ente público, ora reclamado, cujo feito já se encontra contestado pelo ora demandado, razão pela qual, requer a reunião dos processos para julgamento conjunto, visando impedir a prolação de decisões conflitantes e contraditórias envolvendo a mesma relação jurídica (CPC/15, art. 55, §3°).

Em que pese as razões recursais expostas pelo apelante, adianto desde já que o recorrente não tem razão, isso porque, o ente público não trouxe comprovação nos autos de que os pedidos ou causa de pedir de ambos os processos são comuns, ficando apenas no campo das alegações, logo, não restou demonstrada a conexão vindicada, merecendo ser rejeitada.

É como voto.

V O T O

(MÉRITO)

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de apelação com remessa necessária interposto pelo
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
em face da sentença proferida pelo MM. juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Comodoro, Dr. Marcelo Souza Melo Bento de Resende,
que nos autos da Reclamação Trabalhista n.
3609-74.2017.811.0046, Cód. 106117, interposta por
TASSIANA CASTILHO DE ALENCAR CAMPOS
, julgou totalmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condnear o Fisco ao pagamento das horas extras, em razão de reconhecer a aplicação da Lei Federal n. 8.856/94, e condenou a parte reclamada ao pagamento das custas processuais e aos honorários de sucumbência, fixados em 10%.

Cinge-se dos autos que a requerente ajuizou reclamação Trabalhista, em desfavor do Municipio de Campos de Júlio, visando o pagamento de horas extras e o reflexo destas em outras verbas trabalhistas.

Alega que foi aprovada em concurso público e nomeada através da Portaria n°. 59/2010 com carga horária de 30 horas semanais, e que a Portaria 57/2011 adequou a carga horária com a Lei Federal de n. 8.856/1994, e, posteriormente o Decreto 19/2014 revogou a Portaria 57/2011, retornando a carga horaria de 40 horas semanais.

Juntou o registro de ponto eletrônico e a ficha financeira do período. Requereu o pagamento de horas extras em razão da Lei Federal supracitada estipular a carga horaria de 30 horas semanais para os profissionais da fisioterapia e terapia ocupacional, alegando que trabalhou 8 horas diárias (e ainda algumas horas extras), excedendo semanalmente cerca de 10 horas, pugnando pelo reflexo das horas extracurriculares no 13°, nas férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional; no FGTS + multa de 40%.

A antecipação da tutela foi deferida e o parcelamento das custas foi deferido [id. 3771500 – pág. 01 à 02].

O requerido apresentou contestação apontando em

preliminar a

inadequação da via eleita, pugnando pela extinção do feito sem resolução do mérito, uma vez que se trata de relação estabelecida sob o regime jurídico estatutário e alegou conexão de ações, pois o CREFITO ajuizou ação em face da municipalidade sob o mesmo pedido discutido no presente.

No mérito, alega que a Lei Federal n.° 8.856/94 se aplica apenas aos profissionais da iniciativa privada, sob o regime jurídico celetista [id. 3771505 – pág 01 à 07; id. 37715006 – pág. 01 à 06; id. 3771507 – pág 01 à 07 e id. 3771507 – pág 01.

A requerente apresentou impugnação à contestação [id. 3771511 – pág. 01 à 06].

O magistrado analisou as preliminares suscitadas, afastando-as, conforme decisão anexada no id. 3771514 – pág. 01 .

Foi realizada audiência de Instrução e Julgamento com a oitiva de duas testemunhas (id. 3771532 – pág. 02 a 03). As partes saíram intimadas a prestarem alegações finais, onde a requerente apresentou suas alegações finais no id. 3771535 – pag. 01 à 03; e o requerido nos ids. 3771535 – pág. 01 à 06 e 3771537 – pág. 01 à 07.

Inconformado com a sentença, o Município de Campos de Júlio, ora recorrente,

defende a legalidade da jornada de trabalho dos servidores estatutários (conforme Lei Complementar n°. 001, de 15 de julho de 2008, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Campos de Júlio), providos no cargo de Fisioterapeuta, conforme previsto na lei de criação do respectivo cargo (Lei 414, de 22/12/2009), que estabeleceu a jornada de trabalho de 40 horas,

em detrimento da jornada de 30 horas contida na Lei Federal n°.8.856/94.

Pois bem.
Em análise do caso concreto e considerando a situação fática e os documentos que instruíram o feito, adianto, desde já, que o recurso interposto pelo Município não merece provimento.

A controvérsia recursal cinge-se em analisar se a requerente possui direito as horas extraordinárias pleiteadas na inicial referente a ampliação da jornada de trabalho de 40 horas dos profissionais municipais de fisioterapia e terapia ocupacional estabelecidas por Decreto Municipal n.19/2014 em detrimento da Lei Federal n. 8.856/94, a qual fixa a jornada de trabalho de 30 horas.

De acordo com a redação do inciso XVI do artigo 22 da Constituição Federal, expõe que compete privativamente a União legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões.

Assim, considerando que a Lei Federal n. 8.856/94 teve como objetivo disciplinar a forma de trabalho dos fisioterapeutas, determinando uma jornada de 30 (trinta) horas semanais, não pode os demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municipios) disciplinar de forma diversa, sob pena de contrariar texto normativo federal.

A esse

respeito, 0 Supremo Tribunal Federal assim manifestou:

“AGRAVO REGIMENTAL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PROFISISONAIS FISIOTERAPEUTAS E TERAPEUTAS OCUPACIONAIS. CARGA HORÁRIA . LEI N. 8.856/1994. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE CONDIÇÕES DE TRABALHO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 758.227 – AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia , Segunda Turma , DJe de 4/11/2013). 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo. (...)
” (STF, decisão monocrática proferida no ARE n. 801013, Relator: Ministro Teori Zavaski, DJE 17.10.2014).

Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, a competência para legislar sobre as condições para o exercício de profissões é da União, sendo, pois, aplicável a legislação federal, por ser norma geral, a todos os servidores e profissionais da área.

Desse modo, em análise ao caso concreto, verifica-se que existe um aparente conflito de normas, no qual o Município aplicou o Decreto n°. 19/2014, que restabeleceu a carga horária dos profissionais de fisioterapia de 30h para 40 horas semanais, em face da aplicação da Lei Federal n°. 8.856/94, vigente há 20 anos e fixou a jornada de trabalho para a classe.

Logo, como bem decidiu o sentenciante,
“tendo em vista a antinomia das normas, verifica-se primeiro o critério: a Lei Federal, assinada pelo presidente, possui hierarquia superior ao decreto expedido pelo Município, assinado pelo prefeito; e por fim a cronologia a Lei entrou em vigor no ano de 1994, ao passo que o decreto é de 2014. Portanto, reconheço a aplicação da Lei Federal n°. 8.856/94, reduzindo a carga horária da reclamante de 160h para 120h mensais”
.

Nesse mesmo sentido, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PARA 30H SEMANAIS NOS TERMOS DA LEI 8.856/94, REFERENTE A PROFISSIONAIS FISIOTERAPÊUTAS E TERAPÊUTAS OCUPACIONAIS.ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, CAPUT, E ART. 37, CAPUT E 22, INCISO XVI , DA CF – CABE À UNIÃO LEGISLAR PRIVATIVAMENTE SOBRE AS CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DE PROFISSÕES. ASSIM, A LEI N. 8.856/1994 É A NORMA GERAL APLICÁVEL A TODOS OS PROFISSIONAIS DA ÁREA, TANTO DO SETOR PRIVADO QUANTO NO PÚBLICO. A RECUSA EM CONCEDER A REDUÇÃO DE JORNADA PLEITEADA OFENDEU O ART. 22, XVI DA CF." (STF- RE n. 589.870, Rel. Min. Eros Grau, j. 31.08.2009).
(N.U 0029019-83.2014.8.11.0000, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/02/2015, Publicado no DJE 26/02/2015).

Ademais, para corroborar as alegações da requerente/apelada quanto à pretensão ao recebimento de horas extras, na

fase de instrução processual, as duas testemunhas ouvidas informaram que a parte autora cumpriu a jornada de 40 horas semanais, nos seguintes termos:

1)
Danyela Samira Guimarães
: “(...) que o horário foi revogado pelo prefeito; que tal alteração de jornada se deu em 2014; que 0 conselho de fisioterapia entrou com um recurso e a jornada voltou para 30 horas; que acha que a jornada da autora volta a 30 horas no mês de setembro de 2017 e a jornada da depoente voltou para 30 horas em novembro de 2017;” (grifo nosso)

2)
Cristian Eduardo Bonapaz
(...) que na prefeitura a autora é fisioterapeuta; que ela possui jornada de 40 horas semanais; (...) que tem conhecimento que a autora pediu a diminuição da carga horária por duas vezes ao ente publico, porém foi negado tal pedido; que soube pelas fisioterapeutas que o CREFITO fez contato com o municipio sobre o caso” (grifo nosso) Consoante se verifica nos depoimentos acima colhidos em audiéncia, as testemunhas confirmam a jornada de 40h semanais da Reclamante e que ela ainda fez algumas horas extras.

Diante disso, as duas testemunhas ratificaram que a requerente laborou a jornada de trabalho de 40 horas semanais, fazendo jus às horas extras pleiteadas.

Nesse aspecto, verifico que o estatuto do servidor – Lei Complementar n. 04/90 (norma geral) em seu artigo 92 e 93, regula a respeito das horas extras, logo, não é cabível a aplicação da CLT (norma subsidiária), uma vez que há normativa a respeito,
in verbis:

“Art. 92. O serviço extraordinário será remunerado com

acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.”

“Art. 93 Somente seré permitido servigo extraordinario para atender situagoes excepcionais e temporarias, respeitado o limite méximo de 02 (duas) horas diérias, conforme se dispuser em regulamento.”

Assim, sem reparos a sentença que consignou que,
consta nos autos (fls. 156/158) 0 cômputo das horas extraordinarias e o respectivo pagamento, a titulo de “horas extras 50%” e “horas extras 100%”, dos anos de 2014 a 2016. Em liquidação de sentença será apurado o pagamento das horas extras referentes a jornada de 30 horas semanais, o acréscimo de 50%, bem como as horas extras efetuadas na jornada de 40h (vide fichas financeiras) e eventual compensação dos valores já pagos, considerando a redução salarial da jornada de trabalho.”

Por fim, registro que

com base nas legislações de regência aplicáveis ao caso, não é cabível os reflexo das horas extras nas demais verbas trabalhistas, uma vez que se trata de regime estatutário e não celetista.

Com relação ao pagamento dos

honorários sucumbenciais
, o apelante pugna pela cond
enação da apelada ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, e a
apelada em sede de contrarrazões, requer a condenação do recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação [id.3771720 – pág. 01 à 07].

Sem razão ambas as partes, isso porque, no que tange aos honorários advocatícios fixados, aplica-se a regra estabelecida no artigo 85, 4º, II, do CPC, que diz: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”.

Desse modo,
quanto a fixação dos honorários advocatícios,

não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado
.(N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020)

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO,
e
em REMESSA NECESSÁRIA RETIFICO PARCIALMENTE A SENTENÇA

para que o percentual dos honorários advocatícios sejam fixados quando liquidado o julgado.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2021