Tribunal: TJMT
Processo: 0000685-11.2017.8.11.0040
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-03
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000685-11.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MPEMT - SORRISO (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MPEMT - SORRISO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDOS O RELATOR E O 4º VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – DEVER DE OBSERVÂNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A ausência de vagas em creche próxima à residência da criança e a existência de lista de espera impedem a imposição, pelo Judiciário, de que o ente público municipal disponibilize a vaga postulada, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa aos princípios constitucionais da igualdade e impessoalidade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta pelo Ministério Público contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Sorriso/MT, que julgou improcedente a ação de obrigação de fazer proposta em face do Município de Sorriso/MT.

Sustenta que o direito à obtenção e vaga em creche tem previsão expressa na Constituição Federal, não se trata de mera norma programática, sendo que a sentença recorrida deixou de aplicar o disposto na Carta Magna, bem como na Lei Federal n. 8.069/90.

Assevera que o princípio da separação dos poderes não pode ser invocado para negar vigência aos direitos fundamentais da pessoa humana, pois referido princípio não tem supremacia sobre os demais.

Afirma que, a tese de burla na fila de espera que existe no Município não pode ter o condão de afastar a responsabilidade do ente público municipal em cumprir sua obrigação, sendo certo ainda que a alegada existência da citada fila somente reforça a necessidade de intervenção do Judiciário na questão.

Aduz que o Município de Sorriso firmou Termo de Ajustamento de Conduta no sentido de construção de mais creches, porém, o referido termo não está sendo cumprido pela municipalidade.

Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja reformada a sentença recorrida e determinado ao Município a disponibilização de vaga ao menor.

Em contrarrazões o Apelado pugna pelo desprovimento do recurso.

O parecer da Procuradoria de Justiça é pelo provimento do apelo.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que o Ministério Público atuante na Comarca de Sorriso ajuizou ação de obrigação de fazer
em substituição ao menor Kaio da Silva Mariano, aduzindo que o Município de Sorriso se negou fornecer vagas em creches aos menores sob o argumento de ausência de vagas.

Narra que a negativa do ente municipal inviabiliza a vida da mãe do menor que terá que ficar sem trabalhar e, via de consequência, sem ter como sustentar a família.

Ajuizada a ação, o magistrado de primeiro grau, deferiu a medida postulada, determinando ao Município que, no prazo de 10 dias, disponibilizasse vaga em creche ao menor acima especificado, em localidade próxima à residência deste.

No mérito, a ação foi julgada improcedente.

São esses os fatos a serem analisados.

Pois bem, a
educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) (grifei)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
(grifei)

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

De igual modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV –
atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade
;

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis
:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V -
oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental
, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil em creches e pré-escolas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Porém, não é possível impingir de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando esta não existir e ainda houver lista de espera, a qual não pode ser burlada, sob pena de infringência aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Nesse sentido já decidiu esta e. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO - PRINCÍPIO DA IGUALDADE – OBEDIÊNCIA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível abrir exceção para matrícula de criança em creche com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria verdadeiro desprezo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças. (N.U 0016100-46.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019)

Desse modo, se não houver vaga em creche próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor, o que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.

Aliás, o Ministério Público ao ajuizar ação em momento algum condicionou que as vagas deveriam ser apenas aquelas próximas as residências dos menores, o pedido foi no sentido de disponibilização de vaga em creche.

Insta observar que, o Município Apelado é recorrente em ações deste tipo, ou seja, não é de hoje que ele está sendo acionado para cumprir com sua obrigação de disponibilizar atendimento às crianças de 0 a 5 anos.

Para se ter uma ideia, em um pequeno levantamento realizado somente nesta Segunda Câmara de Direito Público Coletivo, nos últimos dois anos, mais de 18 (dezoito) recursos foram interpostos pelo Município, nos quais os argumentos eram os mesmos, ou seja, inexistência de vaga aliado a uma lista de espera.

Portanto, o que se conclui é que a administração municipal está há mais de dois anos sem implantar efetivamente políticas públicas no sentido de atender a demanda, valendo-se de decisões judiciais que lhe foram favoráveis.

Ora, a municipalidade teve tempo suficiente para incluir no orçamento verbas para eliminar os problemas e programar o emprego de verbas públicas para criação de novas vagas em creche ou unidade escolar para crianças de 0 a 5 anos, ao invés disso, preferiu se valer da máquina do judiciário para obter um salvo conduto.

Logo, deve o município adotar as medidas necessárias para inserção do menor em estabelecimento de ensino, pois não pode deixar de prestar seu dever constitucional, especialmente na espécie em que os pais necessitam trabalhar e não têm com quem deixar a criança.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento ao recurso,
o que faço para reformar a sentença recorrida e julgar procedente o pedido formulado na preambular.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

De acordo com o voto do relator.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL)

Peço vênia ao relator e voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a sentença de improcedência, diante do entendimento que venho adotando quanto à matéria quando há insuficiência de vagas e lista de espera.

EM 24 DE SETEMBRO DE 2019:

EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA, JULGAMENTO SUSPENSO PARA A AMPLIAÇÃO DE QUÓRUM.

SESSÃO DE 03 DE AGOSTO DE 2021( CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJACK (3ª VOGAL)

Trata-se de Ação Civil Pública, com obrigação de fazer, julgada improcedente em face do município de Sorriso. Há uma listagem que acompanha do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

Para as crianças que estavam na fila, aguardando a vaga na creche, foi pedida a vaga e uma multa de r$ 10 000 por dia de descumprimento e mais o bloqueio de r$ 5880 para custear um ano de creche particular. A antecipação da tutela, além do pedido, deu a vaga na Cmei, próximo da residência. É berçário, a criança é de 2015.

Peço vênia, mas acompanho o voto da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro para desprover e manter a sentença na sua integralidade.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (4º. VOGAL)

Egrégia Câmara:

Como se sabe, o novo sistema de recursos, abarcado pelo CPC/2015, trouxe a figura da extensão do julgamento, quando o resultado não for unânime, como no caso destes autos.

Para o maior aprofundamento da questão decidida, prossegue a ampliação do quórum de julgadores, por isso, minha participação neste julgamento.

Permita-me um histórico deste processo.

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em face da decisão, prolatada pelo Juízo da 2
a

Vara Cível da Comarca de Sorriso, que, nos autos da Ação Civil Pública, por ele proposta na defesa dos interesses do menor Kaio da Silva Mariano, julgou improcedente o pedido, consistente na obrigação de fazer, do ente público demandado, em assegurar à criança a sua matrícula no ensino infantil, modalidade creche, em período integral, em estabelecimento próximo à sua residência.

Narra-se, na peça inicial, que o Apelante, Ministério Público Estadual, atuante na Comarca de Sorriso, ajuizou a ação de obrigação de fazer, em substituição ao menor Kaio da Silva Mariano, aduzindo que o referido município se negou a garantir a matrícula em creches, sob o argumento de ausência de vagas.

Asseverou que a negativa do ente municipal inviabiliza a vida da mãe do menor, que terá que ficar sem trabalhar e, via de consequência, sem ter como sustentar a família.

Ao decidir o feito, o Magistrado singular julgou-o improcedente, sobre o fundamento de que não seria possível impor ao ente público a mencionada obrigação, quando não há espaço físico suficiente para abrigar as crianças, bem como que feriria o princípio da igualdade, porque existem outras crianças aguardando na fila de espera, para ter acesso a uma vaga na creche.

Contra essa decisão, insurge-se o
Parquet,
aduzindo, para tanto, em síntese, que a sentença é contrária aos arts. 208, IV e §§1° e 2°, e 227,
caput
, todos da CRFB, aos arts. 4°, par. único, alínea c, 54, IV e §1°, todos da Lei 8.069/90, e a jurisprudência do STJ (exemplo mais recente: REsp 1.771.912) e do STF (exemplo mais recente: ARE 1.129.737).

Prefacialmente, ressalto que, em diversas oportunidades, a fim de promover a padronização das decisões judiciais, mediante a necessidade da observância da jurisprudência dos Tribunais pátrios, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, julguei a matéria dos autos, no sentido de que “furar” a fila de espera representaria uma violação ao princípio da isonomia, de modo que o menor deveria aguardar o surgimento da vaga.

Assim, acerca da questão ora analisada, registro, contudo, que, a respeito da matéria ventilada neste recurso (direito à matrícula de menor de 5 anos em creche municipal), havia uma posição firmada neste Sodalício, de que, não obstante a garantia constitucional do direito à educação, em caso de inexistência de vagas, a fila de espera deveria ser respeitada.

Como se sabe, no entanto, em razão da recente jurisprudência do STJ
[1]
sobre o tema, alterou-se o
modus faciendi do decisum
, o que me levou a revisitar os autos, para análise dos fatos debatidos e provados no curso do processo.

A matéria discutida nos autos é a obrigatoriedade de o ente público garantir o direito à educação, ao menor de idade, Kaio da Silva Mariano, com fundamento na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na legislação infralegal.

Nesse sentido, a despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, tem-se que, na prática, os mecanismos educacionais, fomentados pelo Estado, não têm conseguido atender, satisfatoriamente, todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.

Dessarte, é evidenciado que a Administração Pública não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à Educação Infantil, em creche e em pré-escola, de modo que se criou a chamada “lista de espera”, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.

Nesse sentido, há, no Judiciário, diversas decisões na direção de que não há determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da Justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche.

Ocorre que é o descaso estatal, quanto ao direito de acesso à creche, que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não deve a Administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

Assim, não pairam dúvidas de que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à Educação Infantil.

Dessa feita, sobre o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a Administração tenta convencer de que nenhuma outra pode obter, em juízo, o reconhecimento do seu próprio direito.

Impende consignar que a educação é um direito social garantido a todos os cidadãos, nos termos do artigo 6
o
da CRFB/1988, devendo o Estado (
lato sensu
) buscar os meios para proporcionar a sua efetividade.

A Constituição brasileira assume expressamente o direito à educação como um direito de matriz social. Ela o faz, inicialmente, no art. 6º, de maneira incisiva e sintética, para posteriormente ratificar esse posicionamento, especificando esse direito e outros direitos e institutos correlatos, no seu Capítulo III do Título VIII, exatamente a partir do art. 205.
Como típico direito social, o direito à educação obriga o Estado a oferecer o acesso a todos os interessados, especialmente àqueles que não possam custear uma educação particular
.
Os direitos sociais ocupam-se, prioritariamente, dentro do universo de cidadãos do Estado, daqueles mais carentes. (
in
: Curso de Direito Constitucional, 8ª ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 868). (Negritei).

Na hipótese em comento, o Apelante, necessita de vaga em centro educacional infantil, cuja negativa afronta o disposto nos artigos 205 e 208, IV, da CRFB, e dá ensejo à responsabilidade da autoridade competente, nos seguintes termos:

Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

§ 2º
O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente
(Grifei).

O acervo legal sobre o tema ratifica o direito à educação infantil. Confira:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

V- acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...) IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.

(...) Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:

I – municipalização do atendimento. (...).

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular:

(...)

III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; (...).

Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.” - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Deflui, pois, do legislado reportado, o inconteste direito à educação e a obrigação legal de o Poder Público oferecer atendimento gratuito em creches e pré-escolas, às crianças de zero a seis anos de idade, em instituição próxima à respectiva residência.

O direito à educação é, pois, ato vinculado e garantido constitucionalmente, de sorte que qualquer impedimento de acesso da criança ao ensino escolar, mormente pelo não oferecimento de vaga em creche ou pré-escola, vulnera este direito.

Nesse sentido, é a recente jurisprudência do STJ, cuja decisão, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, ficou assim ementada:

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTI – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

1. Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Tal enunciado segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em seu mister de guardião da Constituição, assim tem decidido sobre o tema:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA (...) A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.” (STF, 2ª Turma, ARE nº 639337 AgR/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 15/09/2011).

Dessarte, no atual estágio de compreensão constitucional da matéria, a matrícula da criança em creche próxima à sua residência é a tutela de um direito subjetivo do menor à assistência educacional, assegurado pela Constituição Federal, não devendo ser restringido, mesmo diante de desafios orçamentários e (ou) burocrático-administrativos.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que não há ingerência indevida do Poder Judiciário, ao determinar que a Administração Pública efetive o direito garantido à criança na Constituição Federal. Observe-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE – PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO – PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.”(Agravo regimental no recurso extraordinário nº 464.143/SP, rel. Ministra Ellen Gracie, j. 15.12.09) “A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal” (RE nº 410715 AgR/ SP 2ª Turma Rel. Min. Celso de Mello DJ 03.02.06).

Neste último ponto, convém destacar que a matrícula da criança em instituição de ensino, situada em local próximo ao de sua residência, é um corolário do acesso à Educação Infantil, considerando os grandes entraves à frequência escolar que podem surgir com a colocação da criança em instituição distante do local de moradia, sendo este um entendimento amparado por esta Corte de Justiça, pelo excelso STF e pelo colendo STJ.

Por fim, ainda quanto ao tema – vaga em creche –, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 08/08/2012, no agravo de instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade” (Tema 548).

Ressalte-se que não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão e que tramitam no território nacional.

Assinalo, ainda, que, enquanto não sobrevier uma decisão do STF, no mencionado processo, em que for reconhecida a repercussão geral, passo a defender o entendimento, no sentido de que compete ao ente municipal garantir a vaga em Educação Infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e dar efetividade aos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.

Importa destacar que a reserva do possível, bem assim eventual violação ao princípio da isonomia, não devem servir de justificativas para descumprir um dever constitucional, sendo irrelevante a alegação de viés burocrático, para inviabilizar, ou frustrar, as políticas públicas voltadas para promover o acesso das crianças à educação.

O Supremo Tribunal Federal já assentou a possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário, ante a inércia, ou morosidade, da Administração, como medida assecuratória de direitos fundamentais (STF, ARE 639337 AgR, DJe 15/9/2011)

A propósito, transcrevo a ementa da decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello, nos autos do RE n. 1.101.106, no qual sustenta que não é cabível a invocação do princípio da reserva do possível, pelo Poder Público, para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais.
In verbis
:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE –ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CRF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. (...) (STF – RE 1101106, Relator(a): Min. Celso de Mello, julgado em 09/02/2018, publicado no Processo Eletrônico DJE-029, divulg. 16/02/2018, public. 19/2/2018).

Dessa feita, deve, portanto, o Poder Judiciário garantir o direito constitucional, individual, público e subjetivo à escolarização infanto-juvenil (artigos 205 e 208 da Constituição Federal), de modo que não deve o julgador, no caso concreto, deixar de reconhecer o direito à matrícula em creche próxima à residência da criança, acolhendo o argumento de que não há vagas, pois a ele é vedada a decisão submissa aos critérios de conveniências da política educacional.

Ademais, o ente público não se deve esquivar de cumprir a obrigação de garantir a Educação Infantil ao Autor, a pretexto de haver fila de espera.

No caso, a parte autora pede apenas que lhe seja garantido o que já lhe foi assegurado na Constituição Federal, e que não deve ser obstado por razões de ordem orçamentária ou conveniência administrativa.

Dessarte, ainda que outras crianças, também, necessitem dos serviços educacionais em creche, cabe ao Judiciário decidir em favor daquele que busca a proteção do seu direito fundamental à educação.

Em conclusão, consoante a fundamentação alhures, a omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, porque, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, ofende direitos, que nela se fundam, e impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não deve ser invocada, pelo Estado (
lato sensu
), com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade, como é o direito à educação, de modo que o Estado não se há furtar de tal dever, sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação.

Postas as razões ora explicitadas, peço vênia à Segunda Vogal, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, para alinhar-me ao entendimento do Insigne Relator, e do Eminente Primeiro Vogal, os Desembargadores Mário Kono de Oliveira e Luiz Carlos da Costa, respectivamente.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AO APELO
, oferecido pelo Ministério Público, para reformar a sentença, e determinar a matrícula do menor em estabelecimento de ensino próximo a sua residência.

É como voto.

VOTO (RETIFICADOR)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Peço vênia ao eminente Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira para retificar meu voto e acompanhar a Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro.

EM 03 DE AGOSTO DE 2021:

POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDOS O RELATOR E O 4º VOGAL.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2021