Tribunal: TJMT
Processo: 1009304-96.2018.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009304-96.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), F K NEZU - ME - CNPJ: 00.160.431/0001-15 (AGRAVADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE DEFERE A LIMINAR PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CREDITO IMPUGNADO COM FULCRO NO ART. 151, V, DO CTN –
REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS
–
DECISÃO MANTIDA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

Constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da liminar, se mostra correta a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado com fulcro no artigo 151, do Código Tributário Nacional.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de F K NEZU, contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública desta Comarca, nos autos da Ação Mandamental nº 28827-61.2013.811.0041, que concedeu liminar para suspender a exigibilidade de créditos tributários.

O Agravante afirma que somente é possível a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários com o depósito integral. Sustenta a ausência de
fumus boni iuris
, posto que não trouxe aos “autos documentação que comprove não possuírem responsabilidade tributária em relação aos débitos constantes na conta corrente fiscal”.

Acentua a presunção de legitimidade que goza os atos administrativos, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca.

Sublinha a legalidade na constituição dos créditos tributários ora discutidos, a qual observou o devido processo legal. Destaca que a questão demanda dilação probatória, o que não é possível por meio da ação mandamental.

Pede, assim, seja conferido efeito suspensivo ao recurso de agravo, de modo a suspender imediatamente os efeitos da decisão recorrida.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (id. 8123396).

Contrarazões (id. 8376504).

Desnecessária a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Preambularmente, insta consignar que o presente recurso se limita a análise da decisão proferida pelo Magistrado
a quo
que deferiu a liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constantes suspensão dos DAR Nºs. 999/03.959.611-32; 999/03.959.612-13; 999/03.959.613-02; 999/03.959.614-85; 999/03.959.615-66; 999/03.959.616/47;999/03.959.617-28; 999/03.959.618-09; 999/03.959.619-90; 999/03.959.620-23; 999/03.959.621-04; 999/03.959.622-95; 999/03.959.623-76; 999/03.959.624-57; 999/03.959.625-38; 999/03.959.626-19; 999/03.959.6 2708; 999/03.959.628-80 e 999/03.959.629-61, nos termos do art. 151 do CTN.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077).

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
. TUTELA DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de tutela de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante integral em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a tutela de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

Deste modo, a garantia do juízo, na forma do art. 151, inciso II do CTN, somente deve ser exigido para fins de suspensão do crédito fiscal nas ações anulatórias, quando não ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de tutela de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”. (Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No caso concreto, vislumbra-se a plausibilidade do direito do agravado, a justificar a concessão da medida liminar, explico.

E
xtrai-se dos autos que, os créditos tributários foram constituídos através da emissão dos DAR’S na modalidade de formalização de credito tributário instituído pela lei estadual nº. 8.715/2007 que acrescentou o art. 39-B a lei estadual nº. 7.098/98 e que o fato gerador da obrigação tributária é anterior a alteração legislativa.

Assim, insurge-se a agravada contra o ato da autoridade coatora que retroagiu ao tempo e atingiu situações pretéritas, assim, tem-se que foram registrados vários débitos na conta corrente fiscal da empresa junto à SEFAZ, referente ao imposto ICMS Garantido Integral, segundo alega, a impetrante, tais débitos foram constituídos de forma ilegal.

É notório que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, de modo que, uma vez antecipado o pagamento pelo contribuinte, fica este sujeito à fiscalização do fisco, o qual, não concordando com o valor declarado, procede ao lançamento de ofício, lavrando-se em seguida o auto de infração e intimando o sujeito passivo para recolher o diferencial apurado, tudo em conforme com o que dispõe o art. 142 do CTN, in verbis:

Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Ora, o fato gerador do presente caso ocorreu anteriormente a nova norma tributaria, não pode desta forma fato pretérito ser alcançada pela nova alteração legislativa, isso porque fere o princípio da irretroatividade da norma tributária, salvo se normatização fosse para melhorar a situação do contribuinte ou em caso de norma meramente interpretativa, o que não é o caso.

Sendo assim, vê-se que tal procedimento não foi observado, porquanto, o crédito tributário foi constituído irregularmente à vista do disposto no RICMS, isso porque ao lançamento reporta-se a data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente ainda que posteriormente modificada ou revogada. Presente o fumus boni iuris.

O perigo da demora é evidente, uma vez que não há que se olvidar que a presença de restrição fiscal traz deletérios a atividade empresarial, já que, como se sabe, a regularidade fiscal é condição para o desenvolvimento da atividade econômica, notadamente para a obtenção de crédito e contratação com o poder público.

Assim, presente os requisitos para concessão da medida liminar, se mostra correta a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado com fulcro no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2021