Tribunal: TJMT
Processo: 1007675-82.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:
AGRAVOS DE EXECUÇÃO PENAL – UNIFICAÇÃO DE PENAS – RECURSO DA DEFESA – IMPOSSIBILIDADE DE SOMA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO, NÃO CABIMENTO DA UNIFICAÇÃO DE PENAS PROVISÓRIA E DEFINITIVA E RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PENAL EM CUMPRIMENTO DE

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1007675-82.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[ADIMILSON VILELA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ADMILSON VILELA - CPF: 028.608.591-79 (AGRAVANTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVOS DE EXECUÇÃO PENAL – UNIFICAÇÃO DE PENAS –

RECURSO DA DEFESA
–
IMPOSSIBILIDADE DE SOMA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO, NÃO CABIMENTO DA UNIFICAÇÃO DE PENAS PROVISÓRIA E DEFINITIVA E RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PENAL EM CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO – PEDIDOS DE AFASTAMENTO DA PENA DE DETENÇÃO, DA GUIA PROVISÓRIA E CONDENAÇÃO ANULADA EM APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DO ÓRGÃO MINISTERIAL – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME NÃO EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MAIS GRAVOSA AO TRÁFICO DE DROGAS – REPRIMENDAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO – SOMA PARA DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – ENTENDIMENTO DO STF, STJ E TJMT – PENA DE DETENÇÃO DEVE SER COLOCADA NO CÁLCULO – UNIFICAÇÃO DE PENAS PROVISÓRIAS E DEFINITIVAS – DIRETRIZ DO TJMT – LEGITIMIDADE DA CUMULAÇÃO – RELATÓRIO DE ATESTADO DE PENA – EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANULADA EM ACÓRDÃO DESTE E TRIBUNAL – NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO – ARESTO DO TJMG – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – JULGADOS DO STJ E TJMT – INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES – REVERSÃO DE ENTENTIDMENTO DO STJ – OBSERVÂNCIA DA NATUREZA DE CADA CONDENAÇÃO ISOLADAMENTE –

PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO PARA EXCLUIR DA EXECUÇÃO PENAL CONDENAÇÃO ANULADA E DESPROVIDO O RECURSO DO ÓRGÃO MINISTERIAL.

“O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão. [...].”
(STF, RHC nº 118626/MS)

“A teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, na unificação das penas, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade. [...]. No caso, tratando-se de hipótese de unificação de penas, regida pelo art. 111 da Lei de Execução Penal, e não de fixação por sentença de regime inicial de cumprimento das reprimendas, em de concurso de infrações, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do Código Penal, as reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena.”
(STJ, AgRg no HC nº 661.201/SP; TJMT,

NU 0011504-82.2017.8.11.0015; NU 0008831-55.2005.8.11.0042)

Mostra-se “
legítima a expedição da respectiva guia de recolhimento provisória e a sua unificação às demais reprimendas, com o subsequente prosseguimento da execução penal, visando ao melhor interesse do próprio reeducando, a fim de lhe possibilitar o preenchimento dos requisitos necessários para o alcance dos benefícios pertinentes à fase executória, ex vi do art. 2.º, § único, c/c art. 111, § único, ambos da L.E.P., e enunciado de Súmula n.º 716 do STF.”
(TJMT, AgExPe NU

1025834-10.2020.8.11.0000).

“Passada despercebida circunstâncias do caso, a decisão comporta retificação.”
(TJMG, AgExPe nº 10000191700889001)

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020).”
(STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP; AgRg no HC nº 616.267/SP; AgRg no HC nº 635.410/SP; AgRg no HC nº 646.924/SP; AgRg no HC nº 650.825/SP)

Se o agravante foi condenado por tráfico de drogas e possui condenação anterior por delitos comuns “
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP”
(TJMT, NU 1023214-25.2020.8.11.0000;

NU 1022208-80.2020.8.11.0000).

Deve ser observada a natureza de cada condenação isoladamente para aplicação dos percentuais dispostos no art. 112 da LEP, haja vista a alteração
“por completo da sistemática, introduzindo critérios [...] específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito”
(STJ, AgRg no HC nº 628.024/SP).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1007675.82.2021.8.11.0000 - COMARCA DE JUARA

AGRAVANTE(S):

ADMILSON VILELA E MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO E ADMILSON VILELA

R E L A T Ó R I O

Agravos interpostos por ADMILSON VILELA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juara, nos autos de execução penal (SEEU NU 0000359-26.2014.8.11.0050), que indeferiu os pedidos para exclusão do cálculo penal: da pena detenção por posse irregular de arma de fogo de uso permitido (Ação Penal NU 000701-18.2013.8.11.0100), da guia provisória por tráfico de drogas (Ação Penal NU 1311-10.2018.8.11.0100) e a condenação por furto simples anulada em acórdão (Ação Penal NU 0001785-82.2008.8.11.0018), bem como determinou a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime em relação a tráfico de drogas (Ação Penal NU 000700-33.2013.811.0050).

ADMILSON VILELA sustenta que: 1) as penas de reclusão e detenção não deveriam ser somadas, pois “
deverá ser cumprida a pena mais grave (reclusão) para que, posteriormente, em regime mais brando, seja realizada a somatória das penalidades de detenção e prisão simples”;
2) não cabe a unificação das penas provisória e definitiva por ofensa ao princípio da não culpabilidade; 3) deve ser extirpada do cálculo a condenação referente à Ação Penal NU 0001785-82.2008.8.11.0018 porque desconstituída pelo Tribunal de Justiça.

Pede provimento para que seja afastada a pena de detenção

do cálculo penal, bem como excluídas a guia penal provisória [Ação Penal NU 1311-10.2018.8.11.0100] e a “
penalidade [...] excluída/anulada [...] nos Autos de Apelação nº 3724/2012
” (ID 86110992- fls. 173/183).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE JUARA alega que a fração de 60% (sessenta por cento) para progressão de regime do agravado em relação ao tráfico de drogas [Ação Penal NU 000700-33.2013.811.0050] não pressupõe a

reincidência específica em crime hediondo ou equiparado.

Requer o provimento para que seja aplicada essa fração [60%] para progressão de regime relativamente ao tráfico de drogas (ID 86110992- fls. 163/170).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE JUARA e ADMILSON VILELA pugnam pelo desprovimento dos recursos, respectivamente (ID 86110992- fls. 195/203 e fls. 206/212).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 86110992 - fls. 216).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal manifesta-se pelo desprovimento do recurso da Defesa e provimento do recurso do órgão ministerial, em parecer assim sintetizado:

“Agravos em Execução – Tráfico ilícito de entorpecentes, Posse irregular de arma de fogo de uso permitido e Furtos – irresignações ministerial e defensiva. 1. Recurso da defesa – 1.1. Almejada reforma da decisão que unificou as penas de reclusão e detenção, para fins de cálculo das benesses típicas da fase executiva – improcedência – ordenamento jurídico que permite a unificação de penas, sejam elas de reclusão ou detenção – precedentes – 1.2. Pedido de reforma do cálculo de pena, a fim de excluir a guia provisória, alegando-se prejuízos ao reeducando – insubsistência – escorreita a unificação das respectivas guias de execução, ainda que provisórias, principalmente porque tal unificação é benéfica ao réu – 1.3 Pleito pela exclusão de penalidade anulada por esse E. Tribunal de Justiça – pena devidamente retirada do cálculo do agente – Pelo desprovimento do agravo. 2. Recurso do Ministério Público – arbitrada a fração de 2/5 [dois quintos] ou 40% [quarenta por cento] de cumprimento da pena para obtenção da progressão de regime – requestada fixação da fração de 3/5 [três quintos] ou 60% [sessenta por cento] de cumprimento da reprimenda para obtenção de benefícios – possibilidade – desnecessidade de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado – reforma do decisum que se impõe – Pelo provimento do recurso.”
(Élio Américo, procurador de Justiça - ID 89931490)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante registra as seguintes condenações:

- 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo – art. 155, § 4º, I, do CP –, praticado em
8.5.2008
, em Juara/MT e com transitado em julgado em 18.10.2012 (SEEU NU 0000359-26.2014.8.11.0050; Ação Penal NU 0001787-52.2008.8.11.0018 –Apelação Criminal nº 3727/2012);

- 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão por furto simples

– art. 155,
caput,
do CP –, ocorrido em meados de fevereiro de 2008, em Juara/MT,

com transito em julgado em 18.10.2012
(
SEEU NU 0000359-26.2014.8.11.0050 e Ação Penal NU 0001792-74.2008.8.11.0018 –Apelação Criminal nº 3728/2012);

- 1 (um) ano e 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão furto simples, em continuidade delitiva [4 vezes] – art. 155,
caput,
do CP –, cometidos em meados de agosto de 2007, 30.3.2008, 18.5.2008 e 12.8.2008, em Juara/MT, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 18.10.2012 (SEEU NU 0000359-26.2014.8.11.0050; Ação Penal NU 0001791-89.2008.8.11.0018; Apelação Criminal nº 3724/2012 e Apelação Criminal nº 3748/2012);

- 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo – art. 155, §4º, I, do CP –, praticado em 28.7.2010, em Brasnorte/MT, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 22.11.2011(SEEU NU 0000359-26.2014.8.11.0050; Ação Penal NU 0000854-56.2010.8.11.0100 – Código 24618/Sistema
Primus
);

- 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão por tráfico de drogas – art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006

–, ocorrido em 4.6.2013, em Brasnorte/MT e com transitado em julgado em 9.6.2015 (SEEU NU 0000359-26.2014.8.11.0050 e Ação Penal NU 000700-33.2013.8.11.0100 – Código 52279/Sistema
Primus –
Apelação Criminal nº 108514/2014);

- 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção

por posse irregular de arma de fogo de uso permitido – art. 12,
caput,
da Lei nº 10.826/2006 –, praticado em 19.6.2013, em Brasnorte/MT,

cuja sentença condenatória transitou em julgado em 23.6.2015 (SEEU NU 0000359-26.2014.8.11.0050 e Ação Penal NU 000701-18.2013.8.11.0100 – Código 52280/Sistema
Primus;
Apelação Criminal

nº 127365/2014);

- 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão por tráfico de drogas

– art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006

–, ocorrido em 16.4.2018, em Brasnorte/MT e com transitado em julgado em 27.4.2021 (SEEU NU 0000359-26.2014.8.11.0050 e Ação Penal NU 1311-10.2018.8.11.0100 – Código 70909/Sistema
Primus
e PJE 1º Grau).

Em 4.3.2021, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“No que diz respeito à sentença anulada pelo tribunal, realmente, a mesma já foi excluída do cálculo.

Também não prospera o pedido da defesa de desmembramento da pena de detenção.

Isso porque, apesar do Código Penal prever que a pena de detenção deve ser cumprimento em regime semiaberto ou aberto, a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as reprimendas de reclusão e detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, haja vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie. [...].

Nesse cenário, é perfeitamente possível a unificação das penas de reclusão e detenção tanto para fins de cumprimento simultâneo quanto para fins de determinação do regime prisional.

Igualmente, deve a guia provisória compor o cálculo da pena a ser cumprida, uma vez que o regime imposto na sentença é o fechado, a fim de evitar prejuízo ao próprio reeducando (Súmula 716 do STF).

Por fim, no que diz à discussão quanto ao percentual de cumprimento de pena necessário para obtenção da progressão de regime, com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, houve uma completa reestruturação das hipóteses, todas elas agora previstas no art. 112 da LEP.

Com efeito, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (reincidência específica), fará jus à transferência para regime menos gravoso quando tiver cumprido ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, nos termos do inciso VII do art. 112 da LEP.

Por outro lado, ao apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, que ostente a condição de primário ou seja reincidente genérico (condenação anterior por crime comum), será exigido para progressão o cumprimento de ao menos 40% (quarenta por cento) da pena, com suporte no inciso V do art. 112 da LEP, uma vez que inexiste previsão legal para os casos de reincidência genérica, sendo vedado, em direito penal, o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu.[...].

No caso em tela, observo que por ocasião da primeira condenação pelo tráfico de drogas, o reeducando não era reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado, razão pela qual deverá ser utilizado o percentual de 40% (quarenta por cento) para cálculo do requisito temporal para progressão de regime.

ANTE O EXPOSTO, acolho a justificativa apresentada pelo reeducando no PAD e não reconheço a prática de falta grave.

Proceda-se ao novo cálculo de pena, considerando o percentual de 40% para o primeiro crime hediondo, bem como os dias remidos.”
(Fábio Alves Cardoso, juiz de Direito – ID 86110992- fls.149/154)

Pois bem.

Vejamos os recursos por ordem de interposição [Defesa e órgão ministerial, respectivamente].

O agravante possui 6 (seis) condenações a pena de reclusão, a saber:

furto qualificado
[rompimento de obstáculo] – art. 155, § 4º, I, do CP –

Ação Penal NU 0001787-52.2008.8.11.0018;
furto simples
– art. 155,
caput,
do CP –

Ação Penal NU 0001792-74.2008.8.11.0018;
furto simples
, em continuidade delitiva [4 vezes] – art. 155,
caput,
do CP – Ação Penal NU 0001791-89.2008.8.11.0018;
furto qualificado
[ rompimento de obstáculo] – art. 155, §4º, I, do CP –

Ação Penal NU 0000854-56.2010.8.11.0100;
tráfico de drogas
– art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006

–

Ação Penal NU 000700-33.2013.8.11.0100;
tráfico de drogas

– art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
–
Ação Penal NU 1311-10.2018.8.11.0100;

e 1 (uma) condenação a pena de detenção, qual seja,
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
–

art.

12,
caput,
da Lei nº 10.826/2006

–

Ação Penal NU 000701-18.2013.8.11.0100.

Ao Juízo da Execução Penal compete reunir e valorar todas as condenações do reeducando, quer seja pena de detenção ou reclusão para determinar o regime prisional, à luz do art. 111 da LEP, de modo que as reprimendas do agravante devem ser somadas.

A propósito, anotam-se entendimentos do c. STF e c. STJ, respectivamente:

“O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão. [...].”
(STF, RHC nº 118626/MS – Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA – 2.12.2013)

“ A teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, na unificação das penas, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade. [...].
No caso, tratando-se de hipótese de unificação de penas, regida pelo art. 111 da Lei de Execução Penal, e não de fixação por sentença de regime inicial de cumprimento das reprimendas, em de concurso de infrações, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do Código Penal, as reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena
.”

(STJ, AgRg no HC nº 661.201/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 14.5.2021 - grifado)

No mesmo sentido, são os julgados desta e. Primeira Câmara Criminal:

NU 0011504-82.2017.8.11.0015 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 11.6.2019; NU 0008831-55.2005.8.11.0042 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 12.5.2020.

Nessa vertente [legal e jurisprudencial], a condenação à pena de detenção
[
posse irregular de arma de fogo de uso permitido – art.12,
caput,
da Lei nº 10.826/2006

–

Ação Penal NU 000701-18.2013.8.11.0100] deve ser colocada no cálculo de pena.

Por sua vez, não há execução provisória por tráfico de drogas [Ação Penal NU 1311-10.2018.8.11.0100], uma vez que essa condenação transitou em julgado

em 27.4.2021, conforme consulta ao PJE 2º grau.

Não obstante, inexiste óbice à unificação de penas definitivas e provisórias, notadamente por ser mais benéfico ao reeducando.

A respeito, este e. Tribunal decidiu:

“[...] é legítima a expedição da respectiva guia de recolhimento provisória e a sua unificação às demais reprimendas, com o subsequente prosseguimento da execução penal, visando ao melhor interesse do próprio reeducando, a fim de lhe possibilitar o preenchimento dos requisitos necessários para o alcance dos benefícios pertinentes à fase executória, ex vi do art. 2.º, § único, c/c art. 111, § único, ambos da L.E.P., e enunciado de Súmula n.º 716 do STF. Precedentes.”
(TJMT – AgExPe NU

1025834-10.2020.8.11.0000 – Relator:

Des. Gilberto Giraldelli –

Terceira Câmara Criminal – 19.2.2021)

No que tange ao pleito de exclusão do cálculo penal da condenação decorrente da Ação Penal NU 0001785-82.2008.8.11.0018 [por furto simples - pena de 1 ano e 3 meses de reclusão], constata-se, no Relatório de Atestado de Pena do agravante, datado de
9.3.2021,
que não fora cancelado pelo Juízo da Execução Penal

como determinado na Apelação Criminal nº 3724/2012 (SEEU NU 0000359-26.2014.8.11.0050 – ID 86110992 – fls. 155/156).

Se “
passada despercebida circunstâncias do caso, a decisão comporta retificação”
(TJMG, AgExPe nº 10000191700889001 – Relator: Des. Cássio Salomé – 23.4.2020).

Por conseguinte, impõe-se o cumprimento do acórdão deste e. Tribunal [Apelação Criminal nº 3724/2012] com a exclusão dessa condenação do cálculo penal.

Sobre a tese do órgão ministerial de inexigibilidade de reincidência em crime hediondo ou equiparado para aplicação da fração de 60% (sessenta por cento) para progressão de regime do agravado em relação ao tráfico de drogas [Ação Penal NU 000700-33.2013.811.0050].

Nesse ponto, verifica-se que as condenações do agravado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (Ação Penal NU 0001787-52.2008.8.11.0018), por furto simples (Ação Penal NU 0001792-74.2008.8.11.0018), furtos simples, em continuidade delitiva (Ação Penal NU 0001791-89.2008.8.11.0018) e furto qualificado (Ação Penal NU 0000854-56.2010.8.11.0100) caracterizam reincidência simples em relação à primeira condenação por tráfico de drogas (Ação Penal NU 000700-33.2013.8.11.0100).

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”

(LEP, art. 112).

Com efeito,
o patamar
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) postulado pelo órgão ministerial, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados.

Aplicável entendimento do c. STJ:

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020).”
(STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 4.12.2020;

AgRg no HC nº 616.267/SP – Relator:

Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.12.2020;

AgRg no HC nº 635.410/SP – Relator:

Min. Antonio Saldanha Palheiro – 18.2.2021;

AgRg no HC nº 646.924/SP – Relator: Min. Laurita Vaz- 19.3.2021;

AgRg no HC nº 650.825/SP – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 22.4.2021)

Nessa mesma linha, registram-se, também, os seguintes julgados deste e. Tribunal:

“Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenações anteriores por crimes comuns (ameaça e disparo de arma de fogo) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP
.” (NU 1023214-25.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

“O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal. Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado de 40% (quarenta por cento), inscrito no art. 112, inciso V, da LEP.”
(NU 1022208-80.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

Ademais, a assertiva de incidência de fração única sobre todas as condenações do agravante/agravado, sob a assertiva de ser o entendimento consolidado no c. STJ que a reincidência se estende sobre a totalidade das penas e não se deve considerar as condenações isoladamente (HC nº 427.803/PR – Relator: Min. Joel Ilan Pacionirk - 5ª Turma- 4.10.2018; HC nº 468.756/RS, Relator: Min. Félix Fischer - 5ª Turma do - 26.3.2019 e outros) foi revertida e atualmente está positivada [ na 5ª e 6ª Turmas] nos seguintes termos:

“I - Inicialmente, "A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes. [...] No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). [...] No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020" (AgRg nos EDcl no HC n. 588.529/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/10/2020). II -
Ocorre que, em Sessão de 09/12/2020, esta Quinta Turma, em alinhamento ao que já vinha sendo julgado pela Sexta Turma desta eg.Corte Superior, no julgamento dos HCs n. 613.268/SP e n. 616.267/SP, passou a decidir em sentido diametralmente oposto ao antes delineado.
Nesse sentido, a ementa do HC n. 613.268/SP, verbis: "Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.
A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito
(...). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos." Agravo regimental desprovido.” (
AgRg no HC nº 628.024/SP – Relator:

Ministro Felix Fischer, 12.2.2021- grifado)

Portanto, após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], deve-se ser observada a natureza de cada condenação isoladamente para aplicação dos percentuais dispostos no art. 112 da LEP, como realizado pelo Juízo singular.

Assim sendo, a fração de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime em relação ao tráfico de drogas [Ação Penal NU 000700-33.2013.8.11.0100] deve ser preservada.

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e:

1)
PROVIDO PARCIALMENTE

o recurso da Defesa para excluir da execução penal do agravante a condenação por furto simples a pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, oriunda da Ação Penal NU 0001785-82.2008.8.11.0018;

2)
DESPROVIDO
o

recurso ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2021