Tribunal: TJMT
Processo: 0006391-13.2019.8.11.0037
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006391-13.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WALLISON VINICIUS DOS SANTOS BARBOSA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FRANCEILSON NASCIMENTO SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), JOÃO VICTOR RODRIGUES LIRA DE CARVALHO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALLISON VINICIUS DOS SANTOS BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – CORRUPÇÃO DE MENORES (ECA, ART. 244-B) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – RÉU QUE PRATICOU O CRIME DE TRÁFICO JUNTAMENTE COM O ADOLESCENTE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI (ENVOLVER ADOLESCENTE), DA LEI 11.343/06 – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA –REQUISITOS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO –
RECURSO PROVIDO, COM RETIFICAÇÕES DE OFÍCIO
.

Em observância ao princípio da especialidade, deve prevalecer a majorante descrita no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas em detrimento ao crime autônomo previsto no artigo 244-B do ECA.

Em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, as ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar a benesse do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0006391-13.2019.8.11.0037

APELANTE: WALLISON VINICIUS DOS SANTOS BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de Primavera do Leste, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou o apelante
Wallison Vinicius dos Santos Barbosa
à pena 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, e à pena de 01 (um) ano de reclusão pela prática do crime de corrupção de menores, que, em razão do concurso formal (1/6), resultou na pena total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa.

A inicial acusatória narra o seguinte evento delituoso:

“[...] FATO 01

No dia 01 de setembro de 2019, por volta das 00h10min, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, o denunciado WALLISON VINICIUS DOS SANTOS BARBOSA, foi detido em flagrante delito, por trazer consigo, com intuito de comercialização, drogas, consistente em 08 (oito) porções de cocaína, totalizando 4,05g (quatro gramas e cinco centigramas) e 01 (porção) de maconha, apresentado 8,40g (oito gramas e quarenta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo preliminar de fls. 27/28-IP.

[...]

FATO 02

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima narrados, o denunciado WALLISON VINÍCIUS DOS SANTOS, corrompeu os menores de 18 (dezoito) anos Franceilson Nascimento Souza e João Victor Rodrigues Lira de Carvalho, com ele praticando infração penal, qual seja a conduta prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. [...]”
(sic do id. 100394541).

O apelante foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 e art. 244-B, da Lei 8.069/90.

A inicial foi recebida em 22 de novembro de 2019 (id. 100395952).

Após regular instrução penal, em 24 de agosto de 2020, sobreveio sentença de procedência da ação penal, para condenar o apelante nos exatos termos da inicial acusatória (id. 100395975).

Inconformada, a defesa do apelante interpôs recurso.

Em suas razões, almeja o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (id. 100395979).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso defensivo (id. 100395981).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso defensivo, em parecer assim ementado:

“[...] Irresignação defensiva – Condenação pelos crimes de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006) e corrupção de menores (artigo 244-B do ECA) – Pretendido reconhecimento de tráfico privilegiado (artigo 33, §4, da Lei 11.343/2006) – Apelante condenado em outro processo por crime idêntico – Vita Anteacta voltada para o tráfico de entorpecentes – Não preenchimento dos requisitos legais – Pelo desprovimento do recurso [...]”
(sic do id. 101238988).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALLISON VINICIUS DOS SANTOS BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Da consunção –
ex officio
:

Inicialmente, verifico a necessidade de adequação da capitulação jurídica aplicada aos fatos, em obediência ao princípio da especialidade, o que faço de ofício.

Com efeito, o Ministério Público denunciou o apelante pela prática do crime de corrupção de menores, asseverando que
“nas mesmas circunstâncias de tempo e local”
do crime de tráfico de entorpecentes, os menores Franceilson Nascimento Souza e João Victor Rodrigues Lira de Carvalho foram corrompidos a praticarem a infração penal descrita no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Ao prolatar a sentença condenatória, o magistrado singular asseverou que as provas reunidas comprovaram que os menores infratores foram flagrados comercializando substância entorpecentes na companhia do apelante. Diante disso, condenou o apelante pela prática do crime de corrupção de menores, inscrito no art. 244-B do ECA.

Ocorre que, consoante a doutrina especializada, o legislador trouxe no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas a hipótese de o crime
“envolver ou visar a atingir criança ou adolescente”
como causa de aumento de pena do delito de tráfico de entorpecentes.

Nessa perspectiva, ante o aparente conflito de normas, entendo que deva prevalecer a majorante em relação ao crime autônomo previsto no artigo 244-B do ECA, em observância ao princípio da especialidade.

Esse é entendimento adotado pela jurisprudência pátria:

“[...] No caso dos autos, a conduta não se apresenta como crime autônomo, mas como causa especial de aumento de pena do tráfico de drogas, na forma prevista pelo artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06. Assim porque se percebe os adolescentes envolveram-se em ilícitos expressamente previstos na Lei de Drogas o que, à vista da majorante expressamente prevista, conduz à sua aplicabilidade em razão do princípio da especialidade. [...]”
(TJ-RS, Apelação Criminal, N. 70084931864, Primeira Câmara Criminal, Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira, Julgado em: 09/09/2021).

“[...] Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), pelo princípio da especialidade, não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. [...]”
(REsp 1622781/MT, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 12/12/2016).

Por fim, registro que a modificação da capitulação jurídica não acarretará
reformatio in pejus
, porquanto não importará em modificação da pena em desfavor do apelante.

Assim, reconheço, de ofício, a consunção do crime de corrupção de menores (ECA, art. 244-B), a fim de restar caracterizada a causa especial de aumento de pena do tráfico de drogas, na forma prevista pelo artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06.

Do tráfico privilegiado
:

Com efeito, para o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena inscrita no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Ao afastar a benesse, o magistrado fundamentou o seguinte:

“[...] Embora o acusado seja tecnicamente primário, constato que Wallison responde a outras ações penais pela prática de crime idêntico nesta comarca de Primavera do Leste-MT (Autos código n 241623 e 238313), sendo impossível aplicar a causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas [...]”
(sic do id. 100395975).

Nada obstante, em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, entendo que eventuais ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar a benesse do § 4º, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena.

Não soa jurídico, e nem mesmo justo, considerar que, no momento inicial da aplicação da pena, o apelante é dotado de presunção de inocência quanto a outros fatos, mas que, na terceira fase, essa presunção seja mitigada, a fim de negar benefício disposto em lei.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que
“não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
[1]
.

Portanto, preenchidos os demais requisitos legais, não há óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor do apelante, o que faço na fração de 2/3 (dois terços).

Dosimetria da pena
:

A pena-base permaneceu no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, aplico a causa de aumento descrita no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em seguida, aplico a redutora do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), o que reduz a pena do apelante para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o aberto, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2º,
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo juízo da execução penal.

Pelo exposto, voto no sentido de:

(i.) DE OFÍCIO, aplicar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, sobre o delito de tráfico de entorpecentes, afastando a condenação pelo delito do art. 244-B do ECA;

(ii.) DAR PROVIMENTO ao recurso defensivo, para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o que reduz a pena do apelante
Wallison Vinicius dos Santos Barbosa
para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo juízo da execução penal, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

É como voto.

[1]
HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021