Tribunal: TJMT
Processo: 1010651-62.2021.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1010651-62.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MIGUEL JORGE PRADO DE CAMARGO LIBOS - CPF: 043.373.801-40 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), LILIAN PAITER DE SOUZA - CPF: 621.331.951-49 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVADO), L. A. P. R. - CPF: 065.684.761-10 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO).

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS – PLANO DE SAÚDE – ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – TRATAMENTO DE AUTISMO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CVONSUMIDOR – SUMULA 608 DO STJ – DEFERIMENTO DA LIMINAR PELO JUIZ DE PISO –DECISÃO ESCORREITA– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA. Relatora. Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. Redator Designado Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

1)- Nos contratos de plano de saúde, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, a rigor do já tratado na Sumula 608 do colendo Tribunal da Cidadania, não mais residindo quaisquer dúvidas a respeito.

(2)- O CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem pública e interesse social (art. 1º) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6º do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5º LICC).

(3)- Sendo o CDC uma norma legal hierarquicamente superior a leis ordinárias que trata do assunto, mesmo o poder os poderes normativos e regulamentar da ANS devem ser observados dentro das normas consumeristas, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais e ofensivos a ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem e, neste aspecto, se não está previsto expressamente no contrato, não reside o que se falar em exclusão. As leis de defesa do consumidor, na exata medida que fixa princípios de ordem pública e interesse social não podem se4r ignoradas para aplicação de situações que venham de encontro ao direito do consumidor.

(4)- Correta a decisão do magistrado de piso que, fazendo suas razões de decidir, analisando todo o conteúdo da inicial e aplicando os preceitos acima, DEFERE A LIMINAR para que o PLANO DE SAUDE cumpra o lá estabelecido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da decisão proferida n
a
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais com Pedido de Tutela Antecipada de Urgência
nº 1011505-30.2021.811.0041,

ajuizada por
L.A.P.R. representado por sua genitora LILIAN PAITER DE SOUZA
, que concedeu a tutela de urgência para determinar que a requerida forneça ao autor, imediatamente, de forma contínua e por tempo indeterminado, vedando qualquer limitação de ordem quantitativa de sessões, consoante prescrição médica, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), os tratamentos consistentes de:

- PSICOLOGIA COM MÉTODO ABA/ANÁLISE APLICADA AO COMPORTAMENTO;

- ATENDIMENTO INDIVIDUALIZADO COM ABORDAGEM EM ANÁLISE APLICADA DO COMPORTAMENTO E ESTIMULAÇÃO PRECOCE;

- FONOAUDIOLOGIA COM MÉTODO ABA;

- TERAPIA OCUPACIONAL (TO) - NEUROEVOLUTIVO COM MÉTODO BOBATH e,

- PSICOMOTRICIDADE, EQUOTERAPIA E MUSICOTERAPIA.

Sustenta a agravante, em suma, que a decisão merece ser reformada, pois prolatada em afronta aos normativos legais aplicáveis à espécie, suscetível de lhe causar danos graves e de difícil reparação.

Assegura que as terapias pretendidas possuem caráter eletivo, portanto, não se enquadram nos conceitos de urgência e emergência trazidos no art. 35-C da Lei 9.656/98, de modo que não restam caracterizados,
in casu
, os requisitos do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência ao autor, ora agravado.

De igual modo, ressalta que não assiste ao agravado o requisito da probabilidade do direito, pois disponibiliza profissionais altamente capacitados nas áreas de psicologia, fonoaudiologia, fisioterapia e terapia ocupacional, ressaltando, contudo, que não está obrigada a custear tratamentos baseados em terapias alternativas e com especialistas de escolha do agravado.

Afirma que a magistrada
a quo
fundamenta o deferimento da tutela de urgência apenas na existência da relação jurídica entre as partes e na prescrição médica, todavia, o contrato de prestação de serviços de saúde não confere ao usuário cobertura ampla e irrestrita, devendo ser observadas as cláusulas pactuadas.

Assevera que a cobertura de tratamentos/procedimentos deve ater-se aos limites estabelecidos contratualmente, notadamente porque tais contratos se submetem à Lei 9.656/98 e às normas da ANS e são claros ao dispor que somente serão cobertos os tratamentos constantes da lei e inseridos no rol da ANS, conforme se vê da cláusula VII do contrato.

Defende o caráter taxativo do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS, a teor de julgados recentes do STJ, ressaltando que coberturas extras ao previsto no rol da ANS somente são possíveis quando há uma contratação adicional por parte do consumidor, conforme estabelece o art. 35-F da Lei 9.656/98, contratação esta que não fora levada a termo no caso dos autos.

Destaca que as cláusulas contratuais pactuadas são claras e de fácil compreensão, portanto, em consonância com o que dispõe a norma consumerista, não havendo que se falar em abusividade ou nulidade do contrato firmado entre as partes da demanda.

No mais, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, no mérito, pelo provimento do recurso.

Alternativamente, pleiteia, caso seja mantida a obrigatoriedade dos tratamentos, seja o custeio devido conforme tabela, pelos valores que estaria obrigada se fosse pagar a um prestador conveniado de tratamento pelo método convencional e com valor de coparticipação.

A liminar recursal foi deferida (ID nº 91720463).

As informações foram prestadas pela juíza singular - ID nº 92280496.

Da decisão liminar, a parte agravada interpôs recurso de Agravo Interno no ID nº 94490033, pugnando pela reconsideração da decisão que concedeu efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento da UNIMED.

Contrarrazões ao A. Interno no ID nº 97469461.

Determinação desta relatora no ID nº 97653491 para o autor/agravado apresentar contraminuta ao recurso de agravo de instrumento e após, para envio dos autos à Procuradoria de Justiça.

Em contraminuta (ID nº 98171481), a parte agravada pugna pelo desprovimento do recurso da operadora de plano de saúde.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, da lavra do douto Procurador Roosevelt Pereira Cursine
, pelo desprovimento do recurso da operadora de plano de saúde, ora agravante - ID nº 101529462.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

No caso dos autos, em que pese a relevância do tratamento pretendido pelo menor/agravado para melhoria de sua qualidade de vida, ao menos por ora, nessa via de cognição sumária, própria do agravo de instrumento, não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado.

Isto porque, ainda que se considere a gravidade da patologia a qual se encontra acometida a parte agravada (Transtorno do Espectro Autista - TEA), não se pode, contudo, impor à agravante que autorize/custeie o tratamento multidisciplinar com
profissionais da psicologia e fonoaudiologia, ambos especialistas em método
ABA; atendimento individualizado com abordagem em análise aplicada do comportamento e estimulação precoce; terapeuta ocupacional com método BOBATH, bem como psicomotricidade, equoterapia e musicoterapia
, mormente em razão de que tais especialidades
não estão previstas no Rol de Procedimentos e Eventos da ANS.

A par disso,
me rendendo a posicionamento recente do STJ que, em
overruling,
sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de se concluir que não há ilicitude na negativa de custeio dos tratamentos vindicados pelo autor, notadamente quando a restrição encontra amparo nos normativos da ANS e em decisões recentes da colenda Corte do STJ.

Nesse sentido, a Quarta Turma do STJ tem assim decidido:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

4. Agravo interno não provido
. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Não se desconhece
que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, portanto, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei nº 9.656/98,
in verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, as disposições da Lei nº 8.078, de 1990.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos reivindicados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado, sob pena de resultar em evidente desequilíbrio contratual.

Nesse sentido, essa é a redação do art. 35-F do mesmo regramento citado acima:

Art. 35-F
. A assistência a que alude o art. 1
o
desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde,
observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes
.
g.n.

Com efeito, do contrato entabulado entre a UNIMED CUIABÁ e o CEPROMAT – CENTRO DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE MT (empregadora da representante legal do adolescente) - PLANO AMBULATORIAL, HOSPITALAR COM OBSTETRÍCIA,
em cláusula redigida de forma clara e de fácil compreensão, conforme determina o
§4º do art. 54 do CDC, d
a
cláusula VII
se observa (ID nº 91221486 pag. 233)
:

Desse modo, se do contrato firmado entre as partes se extrai que a contratante se obriga ao custeio dos tratamentos e procedimentos constantes do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e, se os tratamentos/terapias pleiteadas pelo agravado não constam do referido rol, forçoso reconhecer que a probabilidade do direito, à espécie, milita em favor da agravante.

De fato, a requerida agravante não se nega, e nem poderia fazê-lo, a autorizar os tratamentos com os especialistas em
psicologia, fonoaudiologia e terapeuta ocupacional
, notadamente em razão de estar obrigada contratualmente, conforme se vê do informativo enviado ao agravado, constante do ID nº 91221480:

Entretanto, não tem a agravante a obrigatoriedade de disponibilizar em sua rede de credenciados, profissionais especialistas nas terapias nos moldes ora pleiteadas.

Desta feita, não se evidencia na hipótese dos autos, ao menos por ora, nesta via estreita do recurso de agravo de instrumento, a presença cumulativa dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, deve ser reformada a decisão singular que deferiu o pedido de tutela de urgência ao agravado.

Corroboram o entendimento os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

De todo o exposto, com essas considerações, deve ser dado provimento ao recurso da agravante, para desobrigá-la do custeio dos profissionais especialistas nos métodos pretendidos pelo agravado, em razão da ausência de cobertura contratual e por não constar do rol de coberturas mínimas da ANS, o qual, a meu ver, possui caráter taxativo.

Contudo, optando o agravado por realizar os procedimentos com profissionais não credenciados ao plano de saúde, a cobertura/custeio pela operadora deverá se limitar ao efetivamente contratado, conforme preceitua o art. 16, inciso VIII, da Lei 9.656/98,
in verbis
:

Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

[...]

VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de coparticipação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica;
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2

A título de informação, a boa notícia trazida nestes autos é que a própria agravante lista na peça do agravo de instrumento profissionais cooperados que estariam capacitados na aplicação da referida técnica ABA e que poderiam auxiliar no tratamento do agravado.

Por fim, com o julgamento deste recurso de agravo de instrumento, resta prejudicada a análise do Agravo Interno interposto pelo autor/agravado no ID nº 94490033.

Ante o exposto, com estas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento ao recurso
da agravante para indeferir a tutela pleiteada pelo agravado, com a ressalva de que, caso opte pela realização das terapias com profissionais não credenciados ao plano de saúde, estas devem se limitar ao período e valor efetivamente contratado, conforme cláusula de coparticipação.

É como voto.-

V O T O V E N C E D O R

Eminentes Pares,

Peço vênia à relatora, porque entendo que se aplica o Código de Defesa do Consumidor, o qual em seu art. 47 diz que quando há dúvida interpreta-se em favor do consumidor.

Portanto, entendo que aquilo que não está excluído de forma clara e precisa no contrato, o plano de saúde deve cumprir o contrato.

Ademais, trata-se de contrato de adesão, cujas cláusulas raramente veem com os destaques necessários.

Saliento que me filio a corrente que entente que o rol da ANS não é taxativo.

No caso dos autos os tratamentos consistem em:

- Psicologia com Método Aba/Análise Aplicada ao Comportamento;

- Atendimento individualizado com Abordagem em Análise Aplicada do Comportamento

e Estimulação Precoce;

- Fonoaudiologia com Método Aba;

-Terapia Ocupacional (To) - Neuroevolutivo com Método Bobath E,

- Psicomotricidade, Equoterapia e Musicoterapia.

Desse modo, se não está prescrito expressamente no contrato, entendo que o rol não é taxativo, assim conheço do recurso e nego provimento.

Por fim, tendo em vista que a matéria esgota por completo as questões debatidas nesta seara recursal, fica prejudicado o recurso de agravo interno relativo a matéria.

É como voto.

Des. Sebastião de Moraes Filho.

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2.ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico, em virtude de decisão que deferiu o pedido liminar formulado por L.A.P.R., representado por sua genitora Lilian Paiter de Souza, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e, de conseguinte, compeliu a Agravante a:

[...] custear, imediatamente, todo o tratamento receitado, de forma individual, contínua, com início no dia imediatamente posterior ao recebimento dessa decisão, por tempo indeterminado, consoante as prescrições médicas e avaliações anexas ao presente, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) em caso de desobediência, especialmente no que tange à psicologia ABA/Análise Aplicada do Comportamento - (tratamento intensivo - mínimo de 15h semanais) - atendimento individualizado com abordagem em Analise Aplicada do Comportamento e Estimulação Precoce; fonoaudiologia - ABA/Análise Aplicada do Comportamento - (mínimo de 2h semanais) – abordagem para o desenvolvimento da linguagem e comunicação; terapeuta ocupacional (TO) – Neuroevolutivo/BOBATH - (mínimo de 2h semanais) - para desenvolver e aprimorar as funções do sistema nervoso central nos aspectos físicos, cognitivos e sensoriais; psicomotricidade e equoterapia - desenvolvimento de coordenação motora global fina e equilíbrio; musicoterapeuta como terapia coadjuvante na estimulação precoce, vedando qualquer limitação de ordem quantitativa das sessões, nos moldes requisitados na exordial. [...].

De acordo com a Agravante, a decisão recorrida está baseada em premissas equivocadas, porque o Juiz singular não se atentou para os requisitos do artigo 300, da Lei de Ritos, além de não ter exigido caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que ela (Recorrente) possa vir a sofrer.

Assevera que há profissionais capacitados e disponíveis na sua rede credenciada para o fornecimento de fonoaudólogo, terapia ocupacional e psicologia, por meio dos métodos convencionais, de modo que não há probabilidade do direito e, muito menos, a necessidade do ajuizamento da Ação de Obrigação de Fazer.

Assenta que a psicomotricidade é um campo de conhecimento técnico-científico da psicologia, de forma que as Operadoras de Saúde são obrigadas a disponibilizar um profissional psicólogo apto em tais campos de conhecimento, sem haver, portanto, a obrigatoriedade deste profissional ser especialista ou possuir título de especialista.

Quanto ao método ABA, Bobath, musicoterapia e equoterapia, aduz que são terapias alternativas, as quais a Agravante não tem obrigação legal e/ou contratual, já que não estão previstos no rol da Agência Nacional de Saúde.

De outro norte, argumenta que não há elementos que comprovem o estado de urgência e emergência do tratamento pleiteado, porque a prescrição médica não menciona a necessidade de fornecimento desses tratamentos com urgência/emergência e o estado de saúde do Agravado é estável; assim, no seu entender, não há falar em
periculum in mora.

Insiste que o tratamento não é indispensável à manutenção da vida do Agravado e que não está contemplado pelo Rol de coberturas obrigatórias descritos na Resolução Normativa 428/2017 da ANS, motivo pelo qual não há falar em ilicitude da negativa, já que o referido Rol não é exemplificativo, e sim taxativo.

Alega que a Equoterapia e Musicoterapia não são procedimentos médicos, mas métodos alternativos aos modelos tradicionais de terapia, sem qualquer comprovação científica de seus resultados e que não trará qualquer possibilidade de cura ao Agravado.

Por fim, salienta que embora não seja obrigada a fornecer o tratamento pelos métodos solicitados (ABA e Bobath), já que não estão inclusos no rol da ANS, e não há evidência de sua melhor eficácia em detrimento do método convencional, argumenta que na rede credenciada há vários profissionais altamente capacitados, inclusive com especialização em ABA, de modo que, para a Recorrente, na verdade, o Agravado pretende realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando-a a arcar com custos particulares, que não lhe cabem.

A Relatora, Desembargadora Marilsen Andrade Addário deferiu o pedido liminar e sobrestou os efeitos da decisão recorrida, o que acarretou a interposição de Recurso de Agravo Interno pelo Agravado.

Na sessão de 06/10/2021, a nobre colega, em dissonância com o parecer ministerial, proveu o Recurso de Agravo de Instrumento e indeferiu o pedido liminar formulado pelo Agravado na Ação principal, ressalvando que, caso opte pela realização das terapias com profissionais não credenciados pelo plano de saúde, estas devem se limitar ao período e valor efetivamente contratado, conforme cláusula de coparticipação
.

O Desembargador Sebastião de Moraes Filho, 1.º Vogal, por sua vez, desproveu o Recurso
.

Pedi vista para melhor analisar o caderno processual e, desde já, adianto que acompanho a divergência
.

Com efeito, respeitado o entendimento da Relatora no sentido de que, se no contrato consta cláusula que limita a obrigação da Agravante à cobertura/custeio dos tratamentos e procedimentos constantes do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e, se os tratamentos/terapias pleiteadas pelo Agravado não constam do referido rol, a probabilidade do direito milita em favor da Agravante; no meu modo de ver, tendo em vista a divergência jurisprudencial instaurada em âmbito nacional quanto à natureza do Rol, em se tratando de questão referente à saúde, deve ser mantida a decisão que concedeu o pedido liminar formulado pelo Recorrido.

Não se pode olvidar que no âmbito da Terceira Turma do STJ é mantido firme o posicionamento de que
“o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura,
sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento
, procedimento ou material imprescindível,
prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário
, inclusive os experimentais, ou
ainda não previstos em rol da ANS
.”
(AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021). (sem grifos no original)

Ou seja, inobstante haja precedentes da Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, a Terceira Turma, vem reiteradamente mantendo a tese de que o Rol da ANS tem caráter exemplificativo e que é nula a cláusula que limita o tratamento com base no citado Rol.

Portanto,
o simples fato de o tratamento não integrar aquele rol, não é suficiente para reformar a decisão singular e afastar, desde já, a obrigatoriedade do custeio pela Operadora de plano de saúde.

Noutras palavras, se não é possível, desde logo, reconhecer a existência do direito do Agravado em razão da divergência jurisprudencial, a pretensão também não se revela,
prima facie
inviável, pelo mesmo motivo.

Nessa esteira, tenho que o conjunto probatório apresentado traz elementos suficientes para vislumbrar a possibilidade de, ao final, ser reconhecido o direito alegado pelo Autor/Agravado, assim como constato o fundado receio de dano difícil reparação, vez que, se reformada a decisão agravada, a criança poderá ter piora significativa no seu quadro de saúde, que é bastante grave, pois apresenta comprometimento significativo das interações sociais, comunicação expressiva e compreensiva, comunicação verbal, além de apresentar comportamentos repetitivos e estereotipados.

Logo, diante do diagnóstico do TEA e do relatório médico que expressamente dispõe sobre a necessidade de intervenção
imediata
e
intensiva
por tempo indeterminado com equipe multiprofissional capacitada em Transtornos do Neurodesenvolvimento, especificamente em Transtorno do Esepctro Autista – ABA, bem como que o atraso no
“início do acompanhamento multiprofissional pode gerar
sequelas irreversíveis
em seu desenvolvimento”
, deve ser mantida a decisão agravada.

Insisto: em se tratando de decisão proferida
in limine
, por ora, neste juízo de cognição sumária, deve prevalecer o direito à saúde em detrimento de controvérsia sobre interpretação de cláusula contratual limitativa, ou da natureza do Rol da ANS, em especial porque na esfera patrimonial, caso o pedido formulado na Ação de Obrigação de Fazer seja julgado improcedente, existe a possibilidade de a Unimed reaver os valores decorrentes da terapia multidisciplinar; todavia, se afastada sua obrigatoriedade ao custeio neste momento, a saúde da criança poderá sofrer sequelas irreversíveis.

Durante o trâmite da Ação originária, na fase instrutória, poderão ser discutidos e aprofundados os temas de que não há evidência de que os métodos solicitados
apresentem ou não melhor eficácia em detrimento do método convencional; contudo, nesta fase processual, deve prevalecer
a recomendação médica.

No mesmo sentido, oportuna a transcrição de aresto do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PRETENSÃO QUE OBJETIVA O CUSTEIO POR PARTE DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE DO TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE PARA TRATAMENTO DE SUA PATOLOGIA. PEDIDO FORMULADO EM SEDE DE TUTELA DE URGÊNCIA, QUE RESTOU DEFERIDO.
PRETENSÃO RECURSAL QUE OBJETIVA A REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA AO ARGUMENTO DE QUE O TIPO DE TRATAMENTO NÃO TEM COBERTURA, ESTANDO FORA DO ROL DA ANS
. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. RECURSO DESPROVIDO. 1. [...]. 2. Presentes os elementos nos autos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano. Perigo de irreversibilidade da medida inexistente, já que, no caso de eventual improcedência do pedido, a seguradora ré poderá cobrar da autora os valores despendidos. 3.
Decisão agravada que, ao menos em um juízo de cognição sumária, deve ser mantida, mostrando-se em consonância com as provas trazidas aos autos, até porque as respeitáveis divergências de entendimento quanto à natureza do rol da ANS, se taxativo ou meramente exemplificativo, dizem respeito ao mérito propriamente dito, restringindo-se o presente recurso, dada a sua natureza não exauriente, ao exame dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência contidos no art. 300 do CPC e, sob esta perspectiva, imperativa a conclusão quanto à presença dos pressupostos legais para a concessão da tutela requerida
. 4. Decisão agravada que não é teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos. Aplicação da Súmula 59 do TJ/RJ.
(TJ-RJ - AI: 00863777120208190000, Relator: Des(a). ALVARO HENRIQUE TEIXEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 05/05/2021, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL). (sem grifos no original)

Com essas considerações, respeitado o entendimento da Relatora,
acompanho a divergência.

Nego provimento ao Agravo de Instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021