Tribunal: TJMT
Processo: 0018782-82.2019.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018782-82.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), WELLYNTON DOS SANTOS BARROS (APELANTE), GABRIEL MATIAS DE OLIVEIRA (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE WELLYNTON DOS SANTOS BARROS E DESPROVEU O RECURSO DE GABRIEL MATIAS DE OLIVEIRA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1.
ALEGADA
NULIDADE DA PROVA OBTIDA EM
BUSCA PESSOAL REALIZADA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE – INOCORRÊNCIA – ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDICAVAM A SUSPEITA DE OCORRÊNCIA DE CRIME NO MOMENTO DA ABORDAGEM – FUNDADAS RAZÕES ACERCA DA PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E LIBERDADE – TESE REJEITADA –
2.
PEDIDOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL – DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES –
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIOS QUE NÃO EXCLUEM A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DA LEI N. 11.343/2006 – ALEGAÇÃO DE QUE IRIA AUXILIAR O USO DE DROGAS – INOCORRÊNCIA – EVIDENCIADO O TRÁFICO DE DROGAS – 4.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO SEGUNDO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSCULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 5.
PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS –
6. PRIMEIRO APELO DESPROVIDO E O SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito e, da mesma forma, em relação à busca domiciliar, quando
houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito,
mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade e ao domicílio.

2. É
inviável o acolhimento da pretensão defensiva almejando a desclassificação do tráfico para a conduta de posse de drogas para uso próprio quando os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas do comércio malsão, mormente pelas circunstâncias das prisões dos apelantes e pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a detenção em flagrante de ambos, devendo, pois, serem mantidas as suas condenações pelo crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06).

3.
Descabe falar-se em desclassificação para a conduta prevista no § 2º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 almejada pelo segundo apelante, pois, uma vez comprovada a finalidade de comercialização dos entorpecentes apreendidos em poder de ambos os recorrentes, tal circunstância afasta, por lógica, a ideia de que a droga seria destinada ao induzimento, instigação ou para auxiliar um terceiro ao uso indevido de droga, terceiro, esse, que seria o próprio corréu e primeiro apelante, cuja condenação está sendo mantida por tráfico e não pelo delito de uso de entorpecente.

4. Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por conseguinte, o redimensionamento da pena do segundo apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, contudo, em quantitativo intermediário em decorrência da variedade e significativa quantidade de entorpecente apreendida.

5. A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

6. Recurso do primeiro apelante desprovido e do segundo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Gabriel Matias de Oliveira

e
Wellynton dos Santos Barros
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0018782-82.2019.8.11.0042 (código 576095), pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delito de Tóxico de Cuiabá-MT, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), fixando para o primeiro a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e para o segundo, a sanção correspondente a 5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, também calculada no valor unitário mínimo previsto em lei.

Gabriel Matias, forte nas razões juntadas nos IDs 69068488 e 69068489 (p. 1/10), postula, preliminarmente, a declaração de nulidade deste processo argumentado que a prova foi obtida por meio ilícito, mediante busca pessoal; e, no mérito, a desclassificação da conduta criminosa que lhe foi imputada para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06; além de ter prequestionado a matéria discutida neste apelo, para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Welliynton, por sua vez, postula, preliminarmente, a declaração de nulidade deste processo, sob argumento de que a prova foi obtida por meio ilícito, mediante busca pessoal; e, no mérito: (
i
) a desclassificação da conduta criminosa que lhe foi imputada para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sob a alegação de que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo pessoal; e, alternativamente:
(ii)
a desclassificação para a conduta descrita no art. 33, § 2º, da Lei n. 11.343/2006; e,
(iii)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ainda que não seja em sua fração máxima; prequestionando, também, a matéria discutida neste apelo para eventual interposição de recursos às instâncias superiores (IDs 69068490 e 69068491).

Nas contrarrazões que se encontram nos IDs 69068492 e 69068493, o Ministério Público colima o desprovimento dos vertentes recursos, linha intelectiva que também foi seguida, nesta instância, pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 72560958.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID 68766515, narra os fatos desta forma:

[...] No dia 16 de abril de 2019, por volta das 16h30min, na residência situada à rua 16, n.° 04, quadra 81, bairro Pedra Noventa, Cuiabá-MT, os denunciados
WELLYNTON DOS SANTOS BARROS
e
GABRIEL MATIAS DE OLIVEIRA
, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito

por
trazerem consigo
e
terem em depósito

drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, durante patrulhamento da viatura n°. 9759 pelo bairro Pedra Noventa, ao passar pela rua n.° 16, a guarnição visualizou dois indivíduos, ora denunciados, em atitude suspeita, presenciando o momento em que o denunciado GABRIEL entregou uma quantia em dinheiro ao denunciado WELLYNTON que, por sua vez, repassou 01 (uma) trouxa de substância análoga a pasta base de cocaína.

De imediato, foi realizada a abordagem dos denunciados, ocasião em que o denunciado WELLYNTON tentou empreender fuga, sendo detido, em momento posterior, nos fundos da casa.

Ato contínuo, foi realizada a busca pessoal, e, em posse do denunciado GABRIEL, foram encontradas, no bolso de sua bermuda, 02 (duas)porções de substância análoga a maconha; já em posse do denunciado WELLYNTON foi encontrada 01 (uma) porção de substância análoga à pasta base de cocaína e 01 (uma) porção de substância análoga a maconha, além da quantia de R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais).

Em seguida, os agentes iniciaram buscas pelo local, encontrando no quarto ocupado por GABRIEL 02 (duas) porções grandes de substância análoga a pasta base de cocaína, 02 (duas) porções grandes de substância análoga a maconha, 01 (uma) porção grande de ácido bórico, 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) rolos de papel filme e o valor de R$ 37,00 (trinta e sete reais), conforme o termo de apreensão (fl. 09-IP).

O laudo pericial definitivo n.° 3.14.2019.54070-01, acostado às fls. 10/12-IP, concluiu que
05 (cinco) porções
apreendidas, de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando
127,67g
(cento e vinte e sete gramas e sessenta e sete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
MACONHA
, e
03 (três) porções
de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras e grânulos, com massa total bruta de
80,23g
(oitenta gramas e vinte e três centigramas) apresentaram resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, substâncias psicotrópicas e entorpecentes, conforme Portaria n.° 344/98 AVS/MS, listas F1, F2 e E.

Referido laudo ainda atestou que
01 (uma) porção
de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de grânulos e pó, pesando
86,53g
(oitenta e seis gramas e cinquenta e três centigramas), apresentou resultado POSITIVO para
ÍONS

BORATOS

(ácido bórico)
, que é um sal de caráter levemente ácido, comumente acrescentado à cocaína em sua forma final como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros da comercialização ilícita. Também verificou-se que a
balança portátil digital
, de cor prateada, apresentou
resquícios de COCAÍNA
.

Infere-se dos autos que o denunciado WELLYNTON aluga um dos quartos (quitinete) construído no mesmo lote de sua residência para o denunciado GABRIEL, sendo que ele sabia que GABRIEL vende droga, apesar de negar

participação no crime, fls. 14/16: ‘... afirma que faz uso de pasta base de cocaína e maconha; que esclarece que
GABRIEL é seu inquilino, aluga um quarto de quitinete construído no mesmo lote onde reside
; que GABRIEL está ocupando o quarto faz uns dois meses;
que o interrogado sabe que GABRIEL vende maconha e cocaína, é comum as pessoas irem na quitinete comprar drogas
; que soube disso alguns dias após ele ter se mudado para lá, quando ele perguntou se havia algum problema em vender drogas no local; que o interrogado apenas respondeu que ele poderia ficar, caso não arrumasse problemas ... que eles entraram no quarto do GABRIEL e encontraram drogas, não sabendo precisar a quantidade...’.

Muito embora o denunciado WELLYNTON tenha negado participação na traficância, após pesquisa no site do TJMT, verificou-se que
ele responde outras duas ações penais pelo crime de tráfico de drogas
, sendo uma perante o Juízo da 13ª Vara Criminal (autos n°. 14261-94.2019.811.0042 – Código:571294) e outra perante esse Juízo da 9ª Vara Criminal (autos n.° 3047-09.2019.811.0042 – Código: 559293), ambas nesta Comarca, o que descortina que WELLYNTON continua comercializando drogas, ou, no mínimo, cedia imóvel de sua propriedade para que GABRIEL nele guardasse drogas destinadas a comercialização.

Por sua vez, ao ser interrogado pela autoridade policial, às fls.19/21, o denunciado GABRIEL
confessou que comercializa drogas: ‘... perguntado ao interrogado se comercializa entorpecente na casa onde reside, respondeu que sim, vende maconha e pasta base de cocaína
; que está morando no local há dois meses;
que a casa é do conduzido WELLYNTON DOS SANTOS BARROS, e conta com seis quartos
;
que WELLYNTON aluga um dos quartos para o interrogado; que vende as drogas na própria casa, não costuma sair nas ruas...
que
revende as porções de maconha por R$ 10,00 e R$20,00, enquanto a pasta base vende em pequenas porções de R$ 5,00, R$ 10,00 e R$ 20,00 ...’.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação

policial, subsidiadas pela apreensão de expressiva quantidade e variedade de droga, além de produto (ácido bórico) comumente usado para batizar o entorpecente, somada as declarações dos denunciados, principalmente a confissão de GABRIEL, e aos antecedentes criminais de WELLYNTON, demonstram que os denunciados WELLYNTON e GABRIEL estavam previamente ajustados para realizarem a comercialização ilícita das drogas, com o fim de auferirem renda fácil de forma ilícita na região do bairro Pedra Noventa, onde disseminam o tráfico ilícito de drogas, ainda mais que nenhum dos denunciados declarou possuir renda fixa. [...]
.
Destaques

no

original

No caso em apreciação, é imperioso destacar que a
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada e não há irresignação nos recursos no tocante a esse ponto.

Por outra vertente, apesar de a matéria atinente à nulidade da prova obtida por meio da busca pessoal ter sido suscitada em sede de preliminar no recurso de ambos os apelantes, verifica-se que o exame dessa temática se confunde com o mérito recursal, na medida em que demanda a análise das provas que levam à própria caracterização do tráfico de drogas. Sendo assim, afigura-se mais coerente o enfrentamento do tema da nulidade no âmbito do mérito, até mesmo para evitar a tautologia na menção do conteúdo probatório existente nestes autos.

Nesse desiderato,
os apelantes sustentam a nulidade do vertente processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca pessoal é nula, pois as substâncias ilícitas foram apreendidas após revista pessoal sem que os dois estivessem em atitude suspeita, de maneira que a conduta que os policiais militares levaram a cabo caracterizou violação aos seus direitos a intimidade, privacidade, honra e liberdade.

Contudo, a pretensão recursal não merece acolhimento, porquanto os policiais militares André Felipe Martins da Silva e Everaldo Rodrigues Alves foram uníssonos ao afirmarem em juízo, que faziam ronda na região do Bairro Pedra Noventa quando os apelantes chamaram a atenção da guarnição por estarem próximos a um imóvel em relação ao qual existiam inúmeras denúncias de tráfico, acrescentando, outrossim, que Wellynton correu para o interior do imóvel ao perceber a aproximação da polícia.

Mas não é só isso.

O agente público André Felipe afirmou ainda em juízo que antes de serem vistos por Wellynton e este ter tentado fugir, observou o momento em que ele entregou entorpecente a Gabriel Matias e este entregou dinheiro àquele (aos 5:10 do testemunho de André Felipe acessível por intermédio do 3º link encontradiço no ID 69068498), razão pela qual a guarnição abordou os dois.

As porções de maconha e pasta-base de cocaína foram encontradas em revista pessoal realizada em ambos os apelantes, circunstância que ensejou a entrada na casa em referência, diante da presença de fundadas suspeitas da prática do comércio malsão naquele imóvel, no qual foram localizadas outras porções de substâncias entorpecentes.

Nesse contexto, não resta a menor dúvida, de que a apreensão das drogas na busca pessoal realizada nos apelantes aconteceu em clara situação de justa causa, consistente na existência de fortes indícios de que os dois estavam em posse de drogas, pois além de estarem em local já conhecido pela polícia como sendo um ponto de tráfico, ambos foram vistos no momento em que Wellynton passou droga para Gabriel Matias e este entregou dinheiro àquele, impondo-se destacar, por importante que, nessa hipótese, houve evidente justa causa para a realização da busca pessoal.

Além do mais, insta asserir que André Felipe também disse em seu depoimento judicial que trabalhava na região onde se situava o aludido imóvel há quase cinco anos na época dos fatos e que já havia detido Wellynton pela prática do comércio malsão em outras ocasiões (aos 4:37 das declarações de André Felipe acessível por intermédio do 3º link encontradiço no ID 69068498).

Também é importante esclarecer que dos testemunhos dos policiais militares acima nominados ficou evidente que, na fase judicial, André Felipe se recordava de maiores detalhes acerca da diligência, diferentemente do que ocorreu com

seu colega de farda Everaldo. Mas, mesmo assim, ou seja, ainda que esta última testemunha não tenha conseguido se lembrar muito bem de todas as circunstâncias do fato delituoso, ela conseguiu explicar ao juízo, com a clareza necessária: os motivos que os levaram a deter os apelantes, isso sem contar que na fase extrajudicial Everaldo ainda narrou em seu depoimento que os integrantes da guarnição policial viram o momento em que Wellynton entregou um porção de droga a Gabriel Matias (p. 8 e 9 do ID 69049516).

Daí por que, da constatação acerca da existência de uma narrativa testemunhal mais detalhada que a outra, não se extrai a ilação apresentada pela defesa, no sentido de que os depoimentos dos policiais militares foram contraditórios. Ao contrário, existe harmonia em relação ao que foi dito por eles, sucedendo apenas que André Felipe trouxe esclarecimentos mais específicos acerca dos fatos em apuração, até mesmo acerca do envolvimento anterior de Wellynton com o tráfico de drogas, assertiva essa que, aliás, está confirmado pela folha de antecedentes criminais desse apelante encontradiça no ID 69068477.

Por consequência, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos citados integrantes da Polícia Militar, uma vez que a busca pessoal foi executada com base nas determinantes contidas nos arts. 240, § 2º e 244, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b)
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h)
colher qualquer elemento de convicção
.

§ 2º P
roceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras
b
a
f
e letra
h
do parágrafo anterior
.
Destacamos

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ademais disso, embora a defesa dos apelantes não tenha sustentado a tese de nulidade da busca domiciliar, não é demais registar que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, portanto, o ingresso da polícia também na residência dos agentes sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
– tal como ocorreu no caso destes autos – sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a

inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto.

Destarte, reconhecer como legítima a busca pessoal e domiciliar realizada em ambos os apelantes, é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e da
pas de nulitté sans grief.

Noutro viés, com relação ao pedido de ambos os apelantes almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, embora os dois tenham negado a prática do tráfico de drogas, asseverando que as substâncias apreendidas com eles e em suas residências seriam destinadas ao uso pessoal, é forçoso reconhecer que essas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a atuação de ambos na empreitada criminosa de tráfico ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante, conforme se infere do interrogatório judicial de Wellynton, bem como dos testemunhos dos agentes públicos assim sistematizados no édito condenatório:

[...] O réu
WELLYNTON DOS SANTOS BARROS
, quando ouvido em juízo, declarou o seguinte:

“(...) Que eu estava no serviço; Que eu cheguei do serviço nesse horário [16:30h],
fiquei sentado no fundo [da minha casa]
; Que eu comprei uma cerveja, estava bebendo a cerveja,
a polícia chegou e entrou no quarto do Gabriel
; Que eu alugava uma quitinete para ele; Que se quiser pode averiguar e ver que tem os quartos que eu alugo; Que acharam droga no quarto dele, como eu estava lá também, quiseram me levar preso; Que a versão que a polícia deu foi que viu eu passando ‘trouxa’ para ele; Que só que minha irmã estava lá na frente, minha irmã mora perto; Que a verdade é que não foi isso que aconteceu (...); Que comigo nenhum [entorpecente foi encontrado];
Que [o Gabriel] tinha [entorpecente] (...); Que esse dinheiro [R$ 155,00] estava comigo, é meu
(...); Que [o dinheiro era] do meu trabalho de borracheiro, eu tinha acabado de chegar (...); Que tem dias que ganho esse valor [de R$ 155,00]; Que faço outros serviços, se vem um pneu cortado, eu costuro e vulcanizo ele, então é uma renda maior; Que se tiver um carro com o pneu furado, vou lá e resgato o carro, colo, então fica outro preço (...); Que nego [qualquer participação no tráfico] (...); Que eu não cheguei a conversar com ele, porque toda vez que chegava a tarde, eu tomava umas cervejas e dormia;
Que eu nunca vi ele [Gabriel] usando [droga]; Que também nunca vi ele vendendo; Que nesse dia que a polícia nos pegou, estávamos fumando um ‘brawn’ (...)
; Que [tinha] dois meses [que o Gabriel alugava o quarto]; Que [ele pagava] R$ 250,00, porque o quartinho é pequeno, a peça é pequena e a casa não é bem arrumada (...); Que [a casa] está no meu nome e do meu irmão (...); Que comigo não [foi encontrado droga]; Que eu estava sentado, tomando cerveja, não tinha nada comigo (...); Que [o quarto do Gabriel] é separado do meu; Que na mesma casa, tem a primeira porta, onde tem dois quartos e um banheiro, tem a segunda porta, que é só um quarto, tem mais uma porta, que é só dois quartos e um banheiro; Que o meu é lá no fundo, que é só uma porta, um quarto e um banheiro; Que pegaram ele no quartinho dele, lá na frente e o meu lá no fundo, onde eu moro; Que eu estava sentado lá no fundo, eles pensaram que eu tinha corrido, mas eu estava sentado (...);
Que a polícia pegou ele [Gabriel] e eu acho que ele estava levando para alguém, pegaram ele longe de casa, na frente de uma escola e trouxe ele; Que eu estava sentado bebendo;
Que a polícia me mandou deitar no chão, já me algemaram; Que fizeram averiguação lá, procurando, eles acharam; Que não me deixaram, me mandaram ficar longe, eu fiquei de cabeça baixa, não vi o que eles apreenderam, só vi quando chegou na delegacia (...); Que não [sabia que ele vendia droga]; Que a versão que eu falei [na delegacia], eu falei que não podia trazer problema nenhum para mim, só que nesse dia ele [Gabriel] estava junto e ele é de facção criminosa, eu fiquei com medo de falar alguma coisa e me prejudicar na cadeia, que mandar fazer alguma coisa comigo lá (...);
Que não é verdade [o que eu disse na delegacia]; Que eu disse isso quando eu estava com ele; Que ele me falou para dizer isso, ele falou que não ia dar problema nenhum para mim; Que eu falei que se não fosse trazer problema para mim, [eu falava]
(...); Que [ele mandou eu falar isso
] para não prejudicar as outras pessoas, porque tem pessoas ‘maiores’ que vendem lá também, só que essas pessoas correram; Que é para ele assumir, e os outros iam pagar advogado para ele; Que eu não conhecia ele direito
(...); Que ele não comentou [que vendia drogas]; Que só depois da prisão que eu ouvi ele falar isso (...); Que [ele me pediu para falar isso] para proteger os outros, que são ‘maiores’, tem mais dinheiro, que abastece (...); Que ele falou parar falar que a droga era dele, para não falar dos outros que levava a droga para ele; Que no dia eu falei (...); Que não [vi ninguém levando droga]; Que eu trabalhava, chegava só a noite; Que eu não comentava nada com ele (...); Que ele me pediu para falar assim, chegou no dia que nós viemos aqui, eu falei isso; Que ele me pediu para falar isso, só que eu não sabia que ia me prejudicar (...); Que depois que eu fui preso, [que eu fiquei sabendo que ele era de facção], aqui dentro ele falou para mim (...); Que [eu estava com] me de represália no presídio, [acabei] falando essas coisas (...); Que ele chegava às vezes e me chamava para fumar um ‘brawn’;
Que sentávamos no fundo, fumávamos, ele ficava lá, eu entrava para dentro, fechava a porta e ia dormir; Que eu não vi movimento nenhum, porque a minha porta é virada para o fundo e a dele é virada para frente;
Que não tinha janela; Que eu fechava a porta, ligava a televisão, às vezes tomava cerveja e assistia; Que ele ficava para lá, não sei o que ele fazia (...); Que (...)”.

O policial militar,
EVERALDO RODRIGUES ALVES
, quando ouvido em juízo, declarou:

“(...) Que essa residência fica na rua 16, no bairro Pedra 90; Que
a equipe conseguiu avistar os dois cidadãos, na porta
(...);
Que eu já conhecia o Wellynton, o Gabriel não tinha visto ainda
(...); Que não tive esse tipo de ocorrência nesse sentido com o Wellynton, ele é apenas conhecido no bairro, ele mora no bairro (...); Que
no local, havia denúncias constantemente; Que [as denúncias] eram sobre tráfico
(...); Que naquele local, naquele endereço, as denúncias eram de tráfico de drogas, porém todas as denúncias não tinham nomes (...); Que não foi citado nome [nas denúncias] (...); Que nessa data, nós adentramos a rua 16, pela Integração, fica mais próximo da Integração; Que paramos ali próximo, entre eles,
um deles tentou adentrar a residência, onde foi possível abordar os dois cidadãos e eles tinham uma quantia (...)
;
Que estavam juntos, o local era um local de algumas denúncias;
Que resolvemos fazer a abordagem nos dois; Que segundo eles, eram usuários, só que pela quantia que foi localizada (...); Que na busca pessoal tinha pouca [droga],
tinha umas porções com eles;
Que na residência, não sei se reside alguém lá, porque não tem móveis, era sujo (...);
Que [com o Wellynton foi encontrado] umas pequenas porções no bolso
(...); Que a casa, eu não sei se era dele [Wellynton] ou se reside alguém lá, ou se é só autorizado essa movimentação (...);
Que [com o Gabriel foi encontrado] também pequenas porções;
Que no interior da residência, na cozinha, foi localizado, se não me falha a memória, uma luminária; Que a casa é baixa, a luminária estava pendurada; Que as outras porções maiores estavam na luminária; Que daquelas em formato de prato, só que ela estava pendurada (...); Que [a residência] é como fosse uma casa abandonada, não tinham móveis no local, muita sujeira; Que tinha algumas coisas, tinha colchão no chão, mas móveis não tinham, era tudo bagunçado (...); Que segundo Wellynton, o outro cidadão morava lá na residência (...); Que não atentamos a isso [de quem era a casa] (...); Que não consigo identificar onde cada um morava (...); Que no dia, eles ficaram em silêncio; Que [o Wellynton] só falou que o rapaz [Gabriel] morava ali; Que [o Gabriel também acredito que não [tenha falado nada], já estava aparentando até estar sob efeito de álcool ou entorpecente (...); Que não consegui identificar com parte da casa [o Gabriel morava] (...);
Que acho que foi encontrado bórico;
Que balança também [foi encontrado] (...); Que tinha uma quantia em dinheiro, só não vou identificar o valor (...); Que segundo ele [Wellynton], esse menino Gabriel residia lá, porém eu não consegui identificar onde era o quarto (...); Que no local não teve nenhuma [conversa com o Gabriel] (...); Que não consegui identificar no dia [se o Wellynton sob o efeito de entorpecente]; Que acho que na casa, não me recordo [de ter visto objetos pessoas dos acusados], era muita bagunça (...)”.

O policial militar,
ANDRÉ FELIPE MARTINS DA SILVA
, quando ouvido em juízo, declarou:

“(...) Que a guarnição estava em rondas, no serviço ordinário; Que com já tínhamos um certo
conhecimento do local usado para esse tipo de crime
; Que é o tráfico, em si; Que nós estávamos fazendo a ronda normal e ao adentrar essa rua, em um espaço de 50m a 100m,
avistamos os dois suspeitos, no caso ele [Wellynton] e o Gabriel; Que no caso, o que aparentou é que o Gabriel estava comprando a droga dele [Wellynton]
; Que quando ele avistou a viatura, tentou adentrar a residência, empreender fuga; Que conseguimos lograr êxito, abordamos ele e abordamos o outro suspeito;
Que foi localizado com ele [Wellynton] dinheiro, pasta base e maconha, se eu não me engano;
Que com o outro [Gabriel], ele tinha pego [a droga] e passado uma certa quantia em dinheiro, passou uma quantia em dinheiro para ele [Wellynton] e
pegou uma ‘trouxinha’
, não me recordo se era pasta base ou maconha (...); Que vai fazer 05 anos [que trabalho naquela região] (...); Que do Gabriel [não tinha informações], mas ele
[Wellynton] já conduzi em outras ocorrências também; Que também foi por tráfico (...); Que foi o que eu vi [o Gabriel passando o dinheiro para o Wellynton e recebendo a droga], isso é fato; Que foi visto pela guarnição;
Que passou uma substância análoga, que eu não me recordo qual substância era e recebendo uma quantia em dinheiro (...);
Que [tinha porções de droga] no bolso da bermuda dele [Wellynton]
(...); Que eu tenho quase certeza que sim, [que eram substâncias distintas], que era pasta base e maconha; Que eram [porções] pequenas (...); Que nós chegamos, como é o sargento é mais antigo, é o comandante, eu fiz a busca pessoal em ambos; Que na parte de fazer a busca no local, não tem [policial] definido (...);
Que sim, encontrei [droga com o Gabriel], só não tenho certeza se eram uma ou duas [porções], que foi a que ele recebeu dele [Wellynton] na hora que ele passou o dinheiro
(...); Que [no local] entra por um portão, tem um corredor e assim que entra, tem uma porta à direita, que dá acesso a todos os cômodos da casa; Que no caso, entra pela cozinha, tem um quarto e um banheiro, salvo engano, são só três peças; Que tem a parte do fundo que é trancado, não sei se mora outra pessoa lá, não tenho conhecimento; Que sim, [fizemos busca nesse local], porém não tinha móvel, é como se fosse um cômodo abandonado, a parte do fundo da casa (...); Que em outra oportunidade, creio que até outra vez eu fiz a detenção dele e ele se encontrava nessa mesma residência, o Wellynton (...); Que sim, [encontramos droga na residência]; Que foi feita a busca na residência e em uma luminária, encima tinha uma quantia significativa de droga;
Que tinha porções grandes
(...);
Que sim, [tinha mais de um tipo de droga no local] (...); Que tinha balança de precisão foi localizado também, tinha papelote, papel filme, dinheiro trocado; Que tinha uma porção grande de ácido bórico
(...); Que no caso, no quarto da residência tinha relógio, roupas, que seriam do Wellynton; Que se dá a entender que ele seria o morador da residência (...); Que
na realidade, o que o outro [Gabriel] afirmou desde o início foi que é usuário e foi no local comprar dele [Wellynton] (...); Que ele [Wellynton]
tem conhecimento que é conhecido pelas guarnições de áreas e dos policiais que trabalham ali (...); Que na verdade, ele [Wellynton] afirmou que era dele o relógio e as roupas (...); Que ninguém se posicionou sobre isso [sobre as drogas] (...);
Que ele também não [falou que o Gabriel morava lá]
(...); Que na verdade, foi encontrada na cozinha, em uma luminária na cozinha (...); Que na realidade, [a droga] estava na cozinha, em uma luminária (...); Que [a residência tinha] era um quarto só, uma cozinha e um banheiro; Que eu me recordo, eram três cômodos; Que o que eu disse foi que já tinha conhecimento, tanto de outras oportunidades de ter conduzido ele,
ele [Wellynton] vivia nessa residência;
Que
a guarnição desconhece o fato do Gabriel estar morando lá há dois meses,
não tinha conhecimento; Que o material que no caso foi preso em grande quantidade, foi vinculado ao local do fato (...); Que [no local] é um corredor, tem uma entrada que dá acesso aos cômodos da casa e na parte do fundo, é como se não morasse ninguém, como se tivesse abandonado, não tem móvel nenhum; Que na parte do fundo, não [tinha nada], apenas no primeiro cômodo (...); Que [o Wellynton] não [aparentava ter feito o uso de droga] (...)”.
[...]
Destaques no original

Por conseguinte, as circunstâncias que envolveram as prisões dos apelantes – devidamente retratadas nos depoimentos judiciais acima transcritos –, formam um arcabouço seguro e hábil para ensejar a condenação de ambos pela prática do crime de tráfico, que pode ser resumido da seguinte forma:

I
. foram presos em local conhecido no meio policial como ponto de tráfico de drogas;

II
. foram vistos no ato de repasse da droga;

III
. foram presos na posse de drogas;

IV
. Wellynton tentou fugir para o interior do imóvel e tem envolvimentos anteriores com o tráfico;

V
. Gabriel Matias reconheceu, na fase extrajudicial, a prática do comércio malsão na residência de Wellynton, indicando até o preço que cobrava pelos entorpecentes (p. 11/13 do ID 69049517);

VI
. Wellynton afirmou em ambas as fases da persecução penal que Gabriel Matias residia na casa palco dos fatos, na qual foram localizadas outras porções de drogas, além daquelas que foram encontradas em poder de ambos;

VII
. no imóvel em alusão foram localizados 127,67g (cento e vinte e sete gramas e sessenta e sete centigramas) de maconha, 80,23g (oitenta gramas e vinte e três centigramas) de cocaína, 86,53g (oitenta e seis gramas e cinquenta e três centigramas) de ácido bórico, balança de precisão, dois rolos de papel filme e dinheiro trocado, ou seja, encontrou-se variedade de entorpecentes e materiais tipicamente utilizados por quem exerce a traficância (vide termo de apreensão e laudo pericial encontradiços nas p. 13 e 14 do ID 69049516 e p. 1 a 4 do 69049517).

Como se isso não bastasse, a sentenciante ainda afirmou que nas duas outras ações penais que Wellington responde pela prática do crime de tráfico, as condutas que lhe foram imputadas foram supostamente perpetradas com o mesmo
modus operandi
descrito na denúncia que deu origem a presente ação, ou seja, sendo flagrado, em tese, no ato da mercancia ilícita de drogas no mesmo imóvel aqui mencionado, como se extrai deste trecho do édito condenatório:

[...] Outrossim, verifica-se que o acusado possui duas ações penais, por crime análogo ao presente, inclusive, vale ressaltar que nas oportunidades em que foram apreendidos os entorpecentes, o modus operandi foi da mesma forma dos presentes autos, sendo que em todas as oportunidades os entorpecentes estavam na residência do acusado, qual seja, Rua 16, Quadra 81, Nº 04, bairro Pedra 90. Vejamos o trecho da denúncia que consta nos autos de Código 559293, deste juízo:

“(...) No dia 20 de dezembro de 2018, por volta das 22h20min, na rua 16, n.° 04, quadra 81, bairro Pedra 90, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
WELLYNTON DOS SANTOS BARROS
foi preso em flagrante delito por trazer consigo e ter em depósito
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ressai do caderno investigativo que policiais militares encontravam-se em patrulhamento pelo bairro Pedra 90, quando avistaram um indivíduo entregando um objeto para outro indivíduo; nesse instante, ao perceberem a aproximação da guarnição, os suspeitos correram, sendo visualizado pelos milicianos o momento em que, um dos suspeitos, o ora denunciado, dispensou o objeto ao solo, ao mesmo tempo em que correu em direção a sua residência. (...)”.

Ademais, ressalto também que posteriormente, o acusado Wellynton foi preso em flagrante delito por crime análogo ao supracitado, uma vez que foram localizados entorpecentes também em sua residência. Vejamos o trecho da denúncia que consta nos autos de Código 571294, da 13ª Vara Criminal, desta Comarca:

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 13 de fevereiro de 2019, por volta das 2h, na residência localizada na Rua 16, nº 04, Quadra 81, do Bairro Pedra 90, nesta cidade, o denunciado
Wellynton dos Santos Barros
tinha em depósito 01 (uma) porção de maconha, com massa de 78,46 g (setenta e oito gramas e quarenta e seis centigramas) e 01 (uma) porção de cocaína, com massa de 1,80 g (um grama e oitenta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo pericial nº 3.14.2019.52282-01, fs. 12/13-IP. Na referida data, Policiais Militares realizavam rondas pelo bairro Pedra 90, quando visualizaram um indivíduo adentrando uma residência afamada como ponto de comercialização de drogas (boca do Pezão), razão pela qual, foi ele acompanhado pelos militares. Na ocasião do fato, os policiais permaneceram do lado de fora do muro da residência, e presenciaram a venda de entorpecente no quintal da casa, bem como o momento em que o denunciado entregou a porção de droga para o suspeito. (...)”

Dessa maneira, resta claro a prática delitiva perpetrada pelo acusado, tendo em vista que o mesmo possui o mesmo modus operandi, considerando que em três oportunidades foi preso em flagrante, por terem sido apreendidos entorpecentes em sua residência.

Com efeito, diante do conjunto probatório produzido nos autos, não é possível acolher a tese da defesa para absolver o réu, uma vez que restou demonstrado claramente tráfico de drogas praticado. [...]
Destaques no original

Em relação à validade dos depoimentos dos agentes públicos André Felipe Martins da Silva e Everaldo Rodrigues Alves é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente os apelantes, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Com efeito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8, pacificando o assunto nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Sendo assim, não obstante os apelantes aleguem que são apenas de usuários de drogas, ficou comprovada pela instrução processual a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos, uma vez que, ao serem abordados pelos policiais militares, ambos traziam consigo porções de maconha e cocaína, motivo pelo qual
não há a menor dúvida de que cometeram o ato ilícito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 da referida
Lex
.

Ademais, deve ser ressaltado também em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, que, ainda que ficasse comprovado que os apelantes são usuários de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelos apelantes, ao contrário deles, que alegaram em juízo serem apenas usuários de drogas, todavia, não conseguiram demonstrar esse fato, como lhes incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.

Insta destacar, ainda, nesse particular, que Gabriel Matias assumiu a traficância na fase extrajudicial e não compareceu à audiência de instrução para prestar seu interrogatório, motivo pelo qual foi declarada a sua revelia naquela assentada (termo de audiência encontradiço no ID 69068459). Por esse motivo, não foi apresentada outra versão para os fatos em seu favor, isso sem contar que nas alegações finais a Defensoria Pública asseverou que era
inegável a conduta ilícita do denunciado GABRIEL MATAIS DE OLIVEIRA em relação à prática do tráfico, restando à defesa tecer considerações visando à aplicação de uma pena justa
, postulando o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (p. 9 do ID 69068463).

Logo, ficando
evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação dos apelantes pelo ato ilícito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual os dois almejam a desclassificação.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser salientado também, que
para configurar o delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sequer é necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim grafado:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito formulado por Wellynton visando a desclassificação de sua conduta narrada na denúncia para aquela descrita no art. 33, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, que consiste no ato de
induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga
, vê-se que, igualmente, essa tese não sustenta, porquanto o caso destes autos não se subsume ao referido dispositivo.

Deveras, ao sustentar a pretendida desclassificação, Wellynton afirma ser desproporcional a imputação de tráfico de drogas e:
Se persistir o entendimento de que a droga que o Assistido portava não era só para consumo próprio, visto que o policial a firmou que o Recorrente estaria repassando o entorpecente para o menor, mesmo assim insistimos em afirmar que a conduta perpetrada não se adapta a nenhum dos verbos do artigo 33, caput, da Lei n.° 11.343/2006.

Diz-se isso, pois a intenção mencionada pelo Apelante não era a de comercializar a substância, mas entregá-la a alguém com a finalidade de consumo.
(p. 1 do ID 69068491)

Entretanto, como já exaustivamente explanado neste voto, ficou comprovada a finalidade de comercialização dos entorpecentes apreendidos em poder dos apelantes, circunstância que afasta a ideia de que as drogas seriam destinadas ao induzimento, instigação ou para auxiliar alguém ao uso indevido de droga, terceiro, esse, que seria o próprio Gabriel Matias, cuja condenação está sendo mantida por tráfico e não pelo simples uso de entorpecente.

De outro prisma, no que diz respeito a pretensão de Wellynton objetivando a aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação do referido benefício ao apelante, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, é imperioso reconhecer que lhe assiste razão, uma vez que as cortes superiores recentemente modificaram seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

Isso, porque, na espécie, ao justificar o afastamento da causa de diminuição no caso em debate, a sentenciante ressaltou o fato de que Wellynton responde a outras ações penais por delitos similares indicados na sua folha de antecedentes, destacando, também, que desde a denúncia foi afirmado que os dois processos são pela suposta prática do delito de tráfico de drogas: sendo um no Juízo da 13ª Vara Criminal (autos n. 14261-94.2019.811.0042 – código 571294) e outro no Juízo da 9ª Vara Criminal (autos n. 3047-09.2019.81l.0042 – código 559293).

Todavia, é forçoso concluir que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada por Wellynton, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Nesse sentido, veja-se a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados resumidos deste modo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

[...]

4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.

5. Na hipótese,
o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal penal em curso
em desfavor do Agravante.

6.
A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais."
(RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).

7. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.

8. In casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.

Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).

9. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.

10. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.

(STJ, AgRg no AREsp 1801313/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021).
Destacamos

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
Destacamos

Por conta disso, não é possível negar a Wellynton, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Entretanto, já no que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade, variedade e a nocividade das drogas apreendidas em poder dos apelantes foi significativa (127,67g de maconha e 80,23g de cocaína), dado, esse, que justifica a incidência da minorante no coeficiente fracionário de 1/2 (metade).

Desse modo, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da sanção de
Wellynton dos Santos Barros
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, mantenho a fixação da pena-base no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, inexistem atenuantes e agravantes a serem consideradas, resultando, a pena intermediária, em
5 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, em virtude da aplicação a Wellynton do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na razão de 1/2 (metade), levando em conta, nesse particular, a variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos em seu poder (art. 42 da referida
Lex
), reduzo a sanção para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No que se refere ao cumprimento da pena, mantenho o regime inicial semiaberto, eis que a análise do art. 42 da Lei n. 11.343/06 [quantidade e natureza de alucinógenos], indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado por Wellynton, consubstanciada pela significativa quantidade de estupefacientes apreendidos com ele e com o outro apelante; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foram

preenchidos os requisitos do art. 44 do aludido
Codex
.

Sobre a temática retratada no parágrafo anterior, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese na qual a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade das drogas apreendidas (81,64g de cocaína) exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes.

3.
Embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade das substâncias apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
.

4. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade de drogas apreendidas (art. 44, III, do CP).

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC 660.852/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021).
Destacamos

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelos apelantes para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixo consignado que todos os argumentos deduzidos nestes recursos foram apreciados por este relator.

Posto isso, em consonância parcial com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Gabriel Matias de Oliveira.
Por outro lado,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Wellynton dos Santos Barros
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção para
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial mantido no
semiaberto
, e
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mantendo incólume os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2021