Tribunal: TJMT
Processo: 0009654-33.2018.8.11.0055
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009654-33.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADRIANO JOSE BARBOSA - CPF: 517.713.491-15 (APELADO), GERALDINA REGINA DO NASCIMENTO MARANHAO - CPF: 568.794.741-87 (APELADO), COMERCIAL DE ALIMENTOS MARANHAO LTDA - CNPJ: 00.286.111/0001-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), GERALDINA REGINA DO NASCIMENTO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
— EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — REGIME DE ESTIMATIVA — ARTIGO 30, III, DA
LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998
— ILEGALIDADE — INEXISTÊNCIA.

Inexiste ilegalidade na exigência de
recolhimento de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa, ante a expressa previsão no artigo 30, III, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 17313466 e Id. 17313467) proferida em

embargos à execução fiscal.

Assegura que os fatos geradores e a constituição dos créditos tributários ocorreram nos anos de 2003 e 2008, respectivamente. Logo, antecedem ao regime de estimativa por operação criado pela Lei do Estado de Mato Grosso nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, que deu nova redação ao artigo 30, V, da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, regulamentado pelo artigo 87-J do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, com a redação dada pelo Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010.

Assevera que o contribuinte estava sujeito à época ao regime de estimativa simplificado previsto no artigo 30, III, da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, a evidenciar o equívoco da sentença, visto que “
os dispositivos da legislação estadual mencionadas na decisão (art. 30, inciso V, da Lei 7.098/98, e art. 87-J, do RICMS) e que supostamente embasaram o lançamento fiscal não se aplicam ao presente caso
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões de Adriano José Barbosa, Comercial de Alimentos Maranhão Ltda. e Geraldina Regina do Nascimento (Id. 17313472).

Dispensável intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Ante o exposto e tudo o que mais dos autos, julgo procedentes os presentes embargos, forte no artigo 487, I do CPC para anular as CDAs que instruem a execução, determinando a extinção do presente feito bem como da execução fiscal em apenso.

Não há custas e nem cabe honorários à Defensoria Pública Estadual, eis que estaríamos aqui diante de verdadeira confusão processual. Assim, ‘mutatis mutandis’ o disposto no julgado STJ REsp. 1.108.013/RJ, sendo órgão da estrutura do próprio Estado de Mato Grosso.

Intime-se por meio dos patronos, mediante carga dos autos. Cumpra-se.

Tangará da Serra, 17 de maio de 2019 [...]. (Id. 17313467 – fls. 2).

No essencial, consigna a sentença:

[...] Neste Regime por Estimativa, o fisco estima o tributo a ser pago em determinado período para após promover o ajuste entre imposto efetivo, calculado posteriormente ao pagamento, conforme movimentação real (fatos geradores) e imposto estimado (pago anteriormente ao cálculo do imposto efetivo). Assim, ao final de determinado período, em caso de haver saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em benefício do erário, por outro lado, havendo saldo negativo, terá o contribuinte direito de crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes, isso tudo, assegurando ao contribuinte, ainda, o direito a impugnação do cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Em resumo, trata-se de uma forma alternativa ao recolhimento convencional, contudo, convergindo sempre para o resultado fiscal das operações efetivamente ocorridas, cujo “acerto” fica postergado para o término de cada período, não havendo falar em prejuízo para qualquer dos sujeitos, ativo ou passivo. Com efeito, o referido regime foi recepcionado pela Lei Estadual nº 7.098/98, em seu artigo 30, III, e regulamentado nos artigos 80 a 85-A do RICMS/MT.

No entanto, observa-se dos dispositivos acima que o Estado de Mato Grosso, além de inserir no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa disposto no artigo 26 da Lei Federal nº 87/98, foi além, inovando ao prever, no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), o chamado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, introduzindo os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT.

[...]

Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a ‘Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo’.

A alínea ‘a’ do inciso V do artigo 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar.

O artigo 17 da Lei 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao artigo 30 da Lei 7.098/98, dispôs sobre matéria reservada à Lei Complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei Kandir, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de o mesmo ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação.

[...]

Por fim, importante ressaltar que não obstante a CDA traga o fato gerador, de forma genérica, como atinente a não recolhimento ou recolhimento em parte do imposto, não trouxe aos autos, mesmo na fase de embargos documentação atinente ao procedimento que constatou tal situação. [...]. (Id. 17313466 – fls. 6/7 e Id. 17313467).

Nos embargos à execução fiscal é alegado que a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa é ilegal, ante a ausência de previsão em lei.

Ocorre, entretanto, que não se trata do regime de estimativa por operação instituído pelo
Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, que acrescentou o artigo 87-J ao Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, como está posto na sentença.

De fato, na certidão de dívida ativa nº 20098919 consta que os fatos geradores ocorreram nos meses de julho a novembro de 2003 e a constituição definitiva do crédito tributário deu-se na data de 24 de janeiro de 2008 (Id. 84970985
–
fls. 30/32). Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao regime de estimativa, é necessário esclarecer que,
o Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, não afirmou que a criação de regime de recolhimento de tributo por estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque exige-se a edição de lei em sentido estrito.

É esta a ementa do acórdão:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

No caso, a certidão de dívida ativa indica que a causa da inscrição na dívida ativa decorreu do fato de que, o contribuinte “
deixou de recolher e/ou recolheu a menor o
icms
, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa
” (Id. 84970985
–
fls. 30).

A circunstância de a certidão de dívida ativa constar que a cobrança decorre do não recolhimento de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa, não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, III, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25,
a lei estadual poderá estabelecer
:

[...]

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório
.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

[...]

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29,
a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através
:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;

[...]

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias. [sem negrito no original]

Ademais, por se tratar de obrigação de recolher valor estimado do tributo, há a necessidade de se proceder ao ajuste ao final do ano-calendário. Logo, na hipótese de recolhimento a menor, o contribuinte deve pagar a diferença. Se pago a mais, a lei autoriza a compensação do excedente.

Assim, não se verifica a existência de manifesta ilegalidade da exação que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário.

Por outro lado, constato que não houve apresentação do processo administrativo tributário nem do aviso de cobrança, a impossibilitar o exame da regularidade do lançamento tributário, cujo ônus da prova incumbia aos apelados, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, uma vez que não restou evidenciado o impedimento de acesso aos autos administrativos, hipótese em que o juízo poderia requisitá-los.

[...] Esta Corte já se manifestou no sentido de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. (REsp 1.627.811/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2017) [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1135936/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de maio de 2018).

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para julgar improcedentes os pedidos e inverter o ônus da sucumbência. Em consequência, fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00: dois mil reais.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2021