Tribunal: TJMT
Processo: 0002761-21.2019.8.11.0013
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002761-21.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Falsa identidade]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DIONIZIO JOAQUIM DA SILVA NETO - CPF: 050.305.071-75 (APELANTE), MATEUS MARANGONI SILVA - CPF: 083.949.501-32 (APELANTE), Rafael Ferreira Barros (APELANTE), ADRIANO DOMINGUES FERNANDES - CPF: 939.270.701-06 (ADVOGADO), PAULO LINO DA SILVA - CPF: 654.970.821-49 (ADVOGADO), Bruno Gustavo Barbosa Silva (APELANTE), Marcio Garcia Penha (APELANTE), FABIO JUAN DA COSTA DE MORAES - CPF: 051.304.591-05 (APELANTE), DOUGLAS SILAS PADUA ALVES - CPF: 005.715.441-42 (ADVOGADO), RAFAEL HENRIQUE BARBOSA DA SILVA - CPF: 043.399.871-74 (APELANTE), FAGNER BORGES GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 023.365.312-08 (APELANTE), WILSON DONIZETH DE FREITAS FARIA - CPF: 230.758.481-15 (ADVOGADO), EMERSON ALEXANDRE SOUTO SILVA - CPF: 061.088.981-86 (APELANTE), JAQUELINE NAYARA RODRIGUES MORAIS TEIXEIRA - CPF: 116.863.906-96 (VÍTIMA), FRANCISCO DAMAS DE FREITAS BORGES - CPF: 856.500.481-34 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAFAEL FERREIRA BARROS (APELANTE), BRUNO GUSTAVO BARBOSA SILVA (APELANTE), MARCIO GARCIA PENHA (APELANTE), PEDRO PAULO SILVA MACEDO - CPF: 006.124.391-43 (ADVOGADO), FABIANO REZENDE - CPF: 143.190.378-71 (ADVOGADO), ANTÔNIO NETO DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU OS RECURSOS DE
BRUNO GUSTAVO, FAGNER BORGES E DIONIZIO JOAQUIM E
PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS DE FÁBIO JUAN DA COSTA DE MORAES, MÁRCIO GARCIA PENHA, MATEUS MARANGONI SILVA, RAFAEL FERREIRA BARROS, EMERSON ALEXANDRE SOUTO SILVA E RAFAEL HENRIQUE BARBOSA DA SILVA.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIONIZIO JOAQUIM DA SILVA NETO, MATEUS MARANGONI SILVA, FABIO JUAN DA COSTA DE MORAES, RAFAEL HENRIQUE BARBOSA DA SILVA, FAGNER BORGES GOMES DE OLIVEIRA, EMERSON ALEXANDRE SOUTO SILVA, RAFAEL FERREIRA BARROS, BRUNO GUSTAVO BARBOSA SILVA, MARCIO GARCIA PENHA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – ROUBO MAJORADO (CP, ART. 157, §2º, II E V, §2º-A, I, C/C ART. 70) – FALSA IDENTIDADE (CP, ART. 307) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA – INVOCADA APENAS EM SEDE DE RAZÕES RECURSAIS – PRECLUSÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS EM RELAÇÃO A PARTE DOS RÉUS – PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – CAUSA DE AUMENTO COMPROVADA – NATUREZA OBJETIVA – INCIDÊNCIA EM TODOS OS ENVOLVIDOS – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – NÃO COMPROVADA – DELITO COMETIDO COM DIVISÃO DE TAREFAS – TODOS COM DOMÍNIO DO FATO – CUMULAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO – EXIGÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA – PREMISSA DO STJ – AUSENTE NO CASO CONCRETO – PENA DO DELITO DE ROUBO REDIMENSIONADA – CRIME IMPOSSÍVEL – IMPROCEDÊNCIA – IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO NÃO COMPROVADA – ISENÇÃO PAGAMENTO DAS CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO LEGAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – SENTENÇA REFORMADA –

RECURSO DOS RÉUS BRUNO GUSTAVO, FAGNER BORGES E DIONIZIO JOAQUIM PROVIDO, PARA ABSOLVÊ-LOS DO DELITO DE ROUBO MAJORADO – RECURSO DOS RÉUS FÁBIO MÁRCIO, MATEUS, RAFAEL FERREIRA, EMERSON E RAFAEL HENRIQUE PARCIALMENTE PROVIDO, PARA REDUZIR A PENA DO DELITO DE ROUBO.

A ausência de intimação constitui nulidade relativa, que depende, para ser declarada, da arguição em momento oportuno, bem como da demonstração do efetivo prejuízo.

Nos crimes cometidos em concurso de pessoas, mesmo que somente um dos agentes porte a arma de fogo, a causa de aumento de pena se estende para todos os envolvidos na prática delitiva, já que tal circunstância é de natureza objetiva (STJ, HC 532.021/ES, julgado em 05/12/2019).

Comprovada a ocorrência da coautoria em relação aos acusados, porquanto a ação delitiva se deu de forma organizada, com divisão de tarefas, tendo todos os agentes conduta relevante para a conclusão dos atos executórios do delito.

Na terceira fase do processo dosimétrico, a cumulação de causas de aumento exige motivação concreta, com referências às circunstâncias que as justifiquem.

Para a caracterização do crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto, se faz necessário que a conduta do acusado não enseje, de nenhum modo, perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002761-21.2019.8.11.0013

APELANTE: DIONIZIO JOAQUIM DA SILVA NETO, MATEUS MARANGONI SILVA, FABIO JUAN DA COSTA DE MORAES, RAFAEL HENRIQUE BARBOSA DA SILVA, FAGNER BORGES GOMES DE OLIVEIRA, EMERSON ALEXANDRE SOUTO SILVA, RAFAEL FERREIRA BARROS, BRUNO GUSTAVO BARBOSA SILVA, MARCIO GARCIA PENHA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra
Antônio Neto dos Santos
,
Bruno Gustavo Barbosa Silva
,
Dionízio Joaquim da Silva Neto
,
Emerson Alexandre Souto Silva
,
Fábio Juan da Costa de Moraes
,
Fagner Borges Gomes de Oliveira
,
Márcio Garcia Penha
,
Mateus Marangoni Silva
,
Rafael Ferreira Barros
e
Rafael Henrique Barbosa da Silva
, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

“[...] 1.1 Do Crime de Associação Criminosa Armada

Infere-se do Inquérito Policial anexo que, no início de 2019, em datas anteriores e especificamente no dia 04 de março do corrente ano, em Pontes e Lacerda/MT, Antônio Neto dos Santos, Bruno Gustavo Barbosa Silva, Dionízio Joaquim da Silva Neto, Emerson Alexandre Souto Silva, Fábio Juan da Costa de Moraes, Fagner Borges Gomes de Oliveira, Márcio Garcia Penha, Mateus Marangoni Silva, Rafael Ferreira Barros e Rafael Henrique Barbosa da Silva, utilizando-se de armas, associaram-se com fim específico de cometer crimes.

1.2 Do Crime de Roubo majorado

Extrai-se, outrossim, do inquérito policial que, no dia 04 e março de 2019, por volta das 20h40min, em residencial particular, localizado na Avenida Bahia, nº 2702, Bairro Jardim Primavera, Pontes e Lacerda, Antônio Neto dos Santos, Bruno Gustavo Barbosa Silva, Dionízio Joaquim da Silva Neto, Emerson Alexandre Souto Silva, Fábio Juan da Costa de Moraes, Fagner Borges Gomes de Oliveira, Márcio Garcia Penha, Mateus Marangoni Silva, Rafael Ferreira Barros e Rafael Henrique Barbosa da Silva, com consciência e vontade, agindo em concurso, com unidade de desígnios e cooperação de condutas, mediante grave ameaça exercida com o emprego de armas de fogo (apreendidas – laudo pericial a fls. 87/90-IP), com privação de liberdade das vítimas e com dificuldade de defesa destas; subtraíram para si e para outrem, coisas alheias móveis, consistentes em: 02 (dois) anéis de ouro, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung A5/2017, cor preta, 01 (um) aparelho celular Samsung J7 Prime, cor branco, 01 (um) aparelho celular Iphone 8 Plus, cor preto, R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) em espécie e 01 (um) cheque no valor de R$ 2.500,00 do Banco Sicredi e tentaram subtrair 01 (um) veículo Toyota Hilux CD4x4 STD, cor branca, ano 2012/2013 e 01 (um) veículo Corolla XEI20 Flex, cor prata, ano 2011/2012.

1.3 Do Crime de Falsa Identidade

Consta ainda dos autos de Inquérito Policial, que, no dia 04 de março de 2019, após ser detido por Policiais Militares, Fábio Juan da Costa de Moraes, com consciência e vontade, atribuiu a si falsa identidade, para obter vantagem em proveito próprio, dizendo chamar-se Fernando Ferreira.

2. DO HISTÓRICO DOS FATOS

[...] no dia 04 de março de 2019, por volta de 20h40min, os denunciados Rafael Ferreira Barros, Márcio Garcia Penha, Fabio Juan da Costa de Moraes e Fagner Borges Gomes de Oliveira dirigiram-se à residência localizada na Avenida Bahia, nº 2702, Bairro Jardim Primavera, Pontes e Lacerda/MT. Neste local, moradia familiar, encontravam-se as seguintes pessoas: Sra. Jaqueline Nayara Rodrigues Morais Teixeira e Sr. Francisco Damas de Freitas Borges.

Por conseguinte, os executores ingressaram na referida moradia sem que os habitantes os notassem. Para tanto, os increpados anunciaram o assalto contra as vítimas, ocasião em que fizeram uso de armas de fogo e passaram a intimidá-las.

Nesse compasso, os agentes criminosos ordenaram que as vítimas “não olhassem para eles”, apontando a arma de fogo em direção à cabeça dos ofendidos. Em sequência, os assaltantes mantiveram os assaltados sob grave ameaça, exigindo-lhes as chaves dos veículos. Ademais, passaram a vasculhar a residência em buscas de bens de valor.

Na ocasião, Antônio Neto dos Santos permaneceu em uma residência nas proximidades do local, com vistas a dar "cobertura" para prática criminosa, uma vez que perfez também a vigilância.

Outrossim, as investigações demonstraram que os Apelantes: Emerson Alexandre Souto Silva, Mateus Marangoni Silva e Rafael Henrique Barbosa da Silva, utilizando-se de um veículo Fiat Uno, cor azul, placa JEA-9788, prestaram auxílio intelectual e material, vez que ficaram responsáveis em levar diesel aos demais denunciados, a fim de abastecerem os automóveis subtraídos das vítimas para serem transportados até a Bolívia e trocados por entorpecentes.

Destarte, infere-se que os denunciados: Bruno Gustavo Barbosa Silva e Dionizio Joaquim da Silva Neto, irmãos de Rafael Henrique Barbosa da Silva, utilizando-se de um veículo corsa prata, placa NFC-5635, encontravam-se também em atividade de apoio aos demais, em especial aos executores.

Na ocasião, os agentes criminosos mantiveram as vítimas dominadas por cerca de 04 (quatro) horas, restringindo-lhes a liberdade, sob a mira de armas de fogo.

Mister destacar que os denunciados subtraíram 02 (dois) anéis de ouro, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung A5/2017, cor preta, 01 (um) aparelho celular Samsung J7 Prime, cor branco e 01 (um) aparelho celular Iphone 8 Plus, cor preto, R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) em espécie e 01 (um) cheque no valor de R$ 2.500,00 do Banco Sicredi (Boletim de Ocorrência a fls. 07-11/IP).

Outrossim, tentaram subtrair 01 (um) veículo Toyota Hilux CD4x4 STD, cor branca, ano 2012/2013 e 01 (um) veículo Corolla XEI20 Flex, cor prata, ano 2011/2012, além de diversos objetos pertencentes às vítimas.

Ocorre que, enquanto as vítimas encontravam-se mantidas como refém na residência, uma guarnição da Polícia Militar abordou o veículo Fiat Uno, cor azul, placa JEA-9788, que era conduzido por Rafael Henrique Barbosa da Silva, tendo como passageiros Emerson Alexandre Souto Silva e Mateus Marangoni Silva.

Nesse sentido, foram procedidas buscas veiculares pelos agentes da lei, instante em que a equipe policial logrou êxito em localizar um galão de diesel (20 litros) no interior do veículo que, conforme apurado, seria levado até a residência das vítimas para abastecimento dos referidos automóveis.

Diante disso, os agentes policiais conduziram os denunciados até a unidade policial, momento em que se depararam com o veículo corsa prata, placa NFC-5635, conduzido por Dionizio Joaquim da Silva Neto, tendo como passageiro Bruno Gustavo Barbosa Silva.

Após a abordagem, verificou-se que os denunciados Rafael e Mateus relataram fazer parte da associação criminosa, bem como o fato de que havia um roubo em andamento na residência da vítima Jaqueline. Desta feita, os policiais deslocaram-se até a residência localizada na Avenida Bahia, n.° 2702, Jardim Primavera, Pontes e Lacerda/MT.

Na ocasião, a equipe policial adentrou no recinto, momento em que logrou êxito em efetuar a prisão em flagrante dos denunciados: Rafael Ferreira Barros, Márcio Garcia Penha e Fábio Juan da Costa de Moraes no interior do recinto, com as vítimas mantidas sob refém.

Na ocasião, Fábio Juan da Costa de Moraes falsamente disse às autoridades policiais chamar-se Fernando Ferreira. No caso, ao que consta, Fábio Juan da Costa de Moraes se atribui a identidade de terceiro, com intuito de ludibriar a ação das autoridades policiais. [...]”
(sic do id. 91020962).

A inicial acusatória foi recebida em 26 de março de 2019 (id. 91022485).

Em 05 de março de 2020, foi determinado o desmembramento do feito em relação ao acusado Antonio Neto dos Santos (id. 91023091).

Ao final da instrução processual, o magistrado singular da 3ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, prolatou sentença de parcial procedência para:

(i.) absolver todos os acusados da prática do delito de associação criminosa, descrito no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, nos termos do art. 386, VII, do CPP;

(ii.) condenar os apelantes
Bruno Gustavo Barbosa Silva
,
Marcio Garcia Penha
,
Rafael Ferreira Barros
,
Mateus Marangoni Silva
,
Emerson Alexandre Souto Silva
,
Fagner Borges Gomes de Oliveira
e
Dionizio Joaquim da Silva Neto
à pena de 12 (doze) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, incisos II e V, §2º-A, inciso I, c/c art. 70 (por quatro vezes consumada e um vez tentada), todos do Código Penal;

(iii.) condenar o apelante
Rafael Henrique Barbosa da Silva
à pena de 17 (dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (reincidente), em regime fechado, e ao pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, incisos II e V, §2º-A, inciso I, c/c art. 70 (por quatro vezes consumada e um vez tentada), todos do Código Penal;

(iv.) condenar o apelante
Fabio Juan da Costa de Moraes
à pena de 12 (doze) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão, e 03 (três) meses de detenção, em regime fechado, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, pela prática do delito inscrito no art, 157, § 2º, incisos II e V, e § 2º-A, inciso I, c/c art. 70 (por quatro vezes consumada e um vez tentada), e art. 307 (falsa identidade), todos do Código Penal.

Inconformados, os sentenciados interpuseram recurso de apelação.

Em suas razões, os apelantes
Rafael Henrique
e
Mateus
, pleiteiam a absolvição por falta de provas aptas a subsidiar o édito condenatório prolatado. Requerem, também, o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo ou a aplicação no mínimo legal. Sustentam o reconhecimento da participação de menor importância, bem como a fixação do regime inicial semiaberto e, por fim, a aplicação do concurso formal em fração mínima (id. 91023147).

Em suas razões, o apelante
Fagner
sustenta, preliminarmente, a nulidade processual em razão da não intimação dos advogados dos demais acusados para a oitiva do corréu Márcio Garcia, realizada por carta precatória.

No mérito, postula a absolvição do delito, por insuficiência probatória. Alternativamente, pede o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo. Quanto à dosimetria, argumenta que a aplicação do aumento relativo ao concurso formal seja feito sobre a pena-base (id. 91023176).

Por seu turno, a Defesa dos apelantes
Bruno
e
Dionizio
almeja a absolvição por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, requer o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo ou a aplicação no mínimo legal. Sustenta o reconhecimento da participação de menor importância, bem como a fixação do regime inicial semiaberto, a aplicação do concurso formal em fração mínima e, por fim, a restituição de bens e valores apreendidos (id. 91023187).

Por sua vez, a defesa dos apelantes
Emerson
,
Márcio
e
Rafael Ferreira
pleiteia a absolvição apenas do apelante
Emerson
em face da ausência de provas de autoria, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Subsidiariamente, requer seja aplicada somente uma causa de aumento na terceira fase da dosimetria dos apelantes, ao invés das três aplicadas (id. 91023201).

A defesa do apelante
Fábio
requer o reconhecimento de crime impossível quanto à subtração dos veículos, reconhecendo apenas a prática do roubo consumado dos objetos encontrados em posse do apelante, afastando o concurso de crimes (id. 91023231).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça requer o não provimento dos recursos defensivos (id. 91023183).

Nesta instância, a e. Procuradora de Justiça, Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, opina pelo provimento apenas do recurso de
Fagner
, absolvendo-o do crime que lhe é imputado e, de ofício, seja procedida a readequação da dosimetria da pena de todos os apelantes, para que o aumento na terceira fase da dosimetria, relativo às causas de aumento do concurso de pessoas e restrição da liberdade da vítima, seja fixado no mínimo legal de 1/3 (um terço) (id. 96758470).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIONIZIO JOAQUIM DA SILVA NETO, MATEUS MARANGONI SILVA, FABIO JUAN DA COSTA DE MORAES, RAFAEL HENRIQUE BARBOSA DA SILVA, FAGNER BORGES GOMES DE OLIVEIRA, EMERSON ALEXANDRE SOUTO SILVA, RAFAEL FERREIRA BARROS, BRUNO GUSTAVO BARBOSA SILVA, MARCIO GARCIA PENHA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE – INTIMAÇÃO – CARTA PRECATÓRIA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa do apelante
Fagner Borges
sustenta a ocorrência de cerceamento de defesa, ao argumento que as defesas dos co-réus não foram devidamente intimadas acerca da audiência designada para oitiva do corréu Márcio Guedes, ouvida por meio de Carta Precatória.

Com efeito, conforme entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no verbete n. 155, a ausência de intimação constitui
nulidade relativa
, que depende, para ser declarada, da arguição em momento oportuno, bem como da demonstração inconteste do efetivo prejuízo.

Nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a compreensão de que
“de acordo com o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal
devem ser arguidas até as alegações finais
, sob pena de preclusão”
(AgRg no AREsp 746.463/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/06/2021).

Assim, não merece guarida a pretensão, sobretudo porque tratando-se de nulidade relativa está alcançada pela preclusão, já que não levantada até os memoriais pela defesa, que só o fez nas presentes razões recursais.

Pelo exposto, não vislumbro razoabilidade alguma para acolher a preliminar, motivo pelo qual a REJEITO.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Do pleito absolutório
:

Os apelantes
Rafael Henrique, Mateus
,
Bruno
,
Dionizio
,
Fagner
e
Emerson
postulam a absolvição do delito de roubo majorado, por insuficiência probatória.

Com efeito, as provas produzidas nos autos demonstram que a ação delitiva foi dividida em dois núcleos entre os apelantes. O primeiro, responsável pelo ingresso à residência das vítimas e subtração dos objetos, composto pelos apelantes
Rafael Ferreira
,
Fábio
e
Márcio
(presos dentro da residência). O segundo, responsável por prestar suporte à ação e vigiar os arredores do local, composto por
Rafael Henrique
,
Emerson, Bruno
,
Dionizio e Mateus
.

Os apelantes do segundo grupo negam a participação no delito. Afirmam que o apelante
Emerson
teria sido contratado por
Rafael Ferreira
(grupo de execução), para que levasse diesel até as proximidades do Estádio Bezerrão e que, para tanto, teria pedido ajuda aos apelantes
Rafael Henrique
e
Mateus
e, logo depois, foram detidos pela guarnição policial em um Fiat UNO, de cor azul.

Afirmam que, enquanto levados para a Delegacia, a fim de averiguar a situação, teriam solicitado aos apelantes
Dionizio
e
Bruno
(irmão de Rafael Henrique) que procurassem um advogado e se dirigissem à unidade policial, ocasião em que foram detidos em um veículo GM Corsa, de cor prata, e também encaminhados como suspeitos.

Nada obstante, analisando os elementos probatórios dos autos, percebe-se que a narrativa apresentada pelos apelantes
Rafael Henrique
,
Emerson
e
Mateus
não se sustenta.

Ouvido sob o crivo do contraditório,
Rafael Henrique
relatou que estava em sua residência quando o apelante
Emerson
ligou pedindo carona até as proximidades do Estádio Bezerrão, para levar um combustível, tendo aceitado sem questionamentos. Acrescentou que, próximo ao
“Bar do Dedezão”
, encontraram o apelante
Mateus
e lhe ofereceram carona, sendo que esse iria até a Tabacaria. Afirmou que desconhecia, naquela oportunidade, do delito em andamento.

Ocorre que tal narrativa destoa daquela prestada pelo apelante na fase policial que, acompanhado de seu advogado, relatou ter sido chamado por
Emerson
, já na companhia de
Mateus
, para levá-los até a Tabacaria e, durante o trajeto, foram abordados pela Polícia, tendo então
Mateus
lhe informado que levava consigo um galão de diesel.

Embora tenham alegado que estavam em casa quando foram chamados para levar um galão de diesel à residência das vítimas, as imagens da câmera de monitoramento do
“Supermercado Ideal”
, localizado a 250 metros da residência das vítimas, registra o automóvel utilizados (Fiat UNO) trafegando na região, por volta de 20h25min do dia 04/03/2019, conforme consta no Relatório Policial de id. 91022952 – pág. 04

E, como descrito pelas vítimas, a ação delitiva iniciou-se por volta de 20h40min, ou seja, os apelantes estavam próximo à residência, momentos antes do delito começar.

Outrossim, após a detenção do primeiro veículo (Rafael Henrique, Mateus e Emerson), durante a condução desses à Unidade Policial, por descuido, o apelante
Emerson
acabou conseguindo foragir da viatura, momento em que
Rafael Henrique
e
Mateus
confessaram que o crime de roubo estava em execução e indicaram a residência das vítimas (declarações extrajudiciais do Ten. PM Gabriel Mário de id. 91020967 – pág. 04).

Diante desse cenário, resta os seguintes questionamentos: se os apelantes
Rafael Henrique
e
Mateus
negam que participaram da ação delitiva ou que tinham conhecimento dos fatos, como sabiam do delito e a exata identificação da residência das vítimas? Como explicam as imagens das câmeras de segurança que demonstram a presença do veículo em que foram abordados (Fiat Uno) próximo ao local do crime instante antes de o delito começar?

Assim, evidente que os apelantes
Emerson
,
Rafael Henrique
e
Mateus
participaram da execução do delito, agindo como vigias e auxiliares do grupo de executores, não sendo possível absolvê-los do delito, por ausência de provas.

O mesmo, contudo, não pode ser dito sobre os apelantes
Fagner
,
Bruno
e
Dionizio
.

Quanto aos apelantes
Bruno
e
Dionizio
, a condenação se fundamenta em suposta imagem da câmera de segurança do
“Supermercado Ideal”
e no fato de os dois apelantes terem sido presos ao lado do Batalhão de Polícia, após a prisão de
Rafael Henrique
, irmão dos apelantes.

Nada obstante, verifica-se que a imagem relativa ao veículo GM Corsa, de cor prata, não é suficiente para atrair a conclusão de que era o automóvel dos apelantes, especialmente porque capturada de considerável distância, sem qualidade e desprovida de elementos capazes de individualizar o veículo. A propósito, sequer é possível afirmar que o automóvel gravado é de fato um GM Corsa, mas apenas que se trata de um carro de cor prata (id. 91022952 – pág. 04).

Ademais, quanto à abordagem dos apelantes ao lado do Batalhão de Polícia, esses afirmam que foram informados por seu irmão, apelante
Rafael Henrique
, que havia sido preso, solicitando a eles que se dirigissem até a unidade policial com um advogado. Explicaram que, ao se aproximarem do Batalhão, foram abordados por policiais à paisana, que efetuaram suas prisões.

Ora, a justificativa apresentada é plenamente plausível, até mesmo porque pouco crível que os agentes, se de fato participantes do delito, se dirigissem durante a ação delitiva para o Batalhão de Polícia da cidade.

Assim, diante das provas expostas, não é possível afirmar, sem sombra de dúvidas, que os apelantes praticaram os fatos descritos na inicial, o que impõe, em estrita obediência ao
in dubio pro reo
, a absolvição da prática do delito de roubo majorado.

De outro tanto, o apelante
Fagner
sustenta não ter participado do delito, porquanto teria sofrido um acidente de moto um dia antes e estava com a perna enfaixada, andando com auxílio de muletas.

Com efeito, analisando os elementos probatórios produzidos, verifico, novamente, a total ausência de provas capazes de sustentar a condenação prolatada.

Inicialmente, destaco que o apelante não foi preso em flagrante, sua suposta participação surge com o reconhecimento fotográfico realizado na fase extrajudicial pelo acusado Antonio Neto dos Santos (ação desmembrada) (id. 91020997).

Contudo, a referida declaração não foi ratificada em juízo, eis que o processo em relação ao referido corréu foi desmembrado, já que não localizado para o interrogatório.

Ao reconhecer a autoria delitiva do apelante, a magistrada singular asseverou que o reconhecimento fotográfico foi confirmado pelas declarações do apelante
Márcio
, vejamos:

“Os acusados Fabio e Marcio igualmente confessaram a autoria delitiva do crime de roubo,
tendo este último confirmado a presença de Fagner no dia, hora e local dos fatos, ratificando assim o reconhecimento fotográfico feito pelo acusado Antônio em fase policial
”
(sic do id. 91023142).

Ocorre que, analisando detidamente as declarações judiciais do apelante
Márcio
, percebe-se que em momento algum esse afirma que
Fagner
teria participado do delito. Ao contrário, todas as declarações de
Márcio
foram no sentido de que o delito foi praticado por ele,
Rafael Ferreira
e
Fábio
e, quando questionado se conhecia a pessoa de
Fagner
, respondeu que não.

Nesse cenário, evidente que a conclusão alcançada pela magistrada é fundada em premissa totalmente equivocada, eis que em nenhum momento o apelante
Márcio
confirma a participação de
Fagner
no delito.

Desse modo, ausente elementos de provas capazes de comprovar qualquer participação do apelante no delito de roubo, a absolvição do apelante é medida que se impõe, com base no artigo 386, VII, do CPP.

Do pleito de afastamento da majorante de arma de fogo
:

A defesa dos apelantes
Rafael Henrique
e
Mateus
postula seja extirpada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, §2º-A, inciso I, do CP (emprego de arma de fogo), asseverando que os apelantes não se utilizaram da arma de fogo nos fatos. Subsidiariamente, caso mantida, pleiteia seja aplicada na fração de 1/3 (um terço).

Em que pese os argumentos defensivos, observo que não há dúvidas sobre a incidência da causa de aumento, mormente porque confirmada pelas declarações das vítimas, dos apelantes e pela apreensão de um revólver calibre .38 e uma pistola calibre 6.35 (id. 91020980).

Ademais, ainda que os apelantes
Rafael Henrique
e
Mateus
tenham afirmado que não portavam qualquer artefato bélico, nos crimes cometidos em concurso de pessoas, como
in casu
, mesmo que somente um dos agentes porte a arma de fogo, a causa de aumento de pena se estende para todos os envolvidos na prática delitiva, já que tal circunstância é de natureza objetiva (STJ, HC 532.021/ES, julgado em 05/12/2019).

Nesse mesmo sentido, essa e. Câmara já decidiu:

“No delito do artigo 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal [...], o emprego de arma de fogo é circunstância objetiva, elementar do tipo, e, nesse sentido, comunica-se a todos os coautores, conforme a previsão legal contida no artigo 30 do Código Penal”
(N.U 1000597-59.2020.8.11.0101, Relator Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/06/2021).

Outrossim, a fração de aumento decorre de imposição legal e, portanto, não pode ser modificada.

Mantida, assim, a majorante prevista no art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal.

Da participação de menor importância
:

Noutro norte, as defesas dos apelantes
Rafael Henrique
e
Mateus
postulam o reconhecimento da participação de menor importância, com a incidência da causa de diminuição de pena inscrita no art. 29, § 1º, do Código Penal, ao argumento que deve ser aplicada a teoria dualista, com distinção ente o crime praticado pelos autores e o cometido pelos partícipes.

Com efeito, o Código Penal adota, como regra, a teoria monista, pela qual todos os que concorrem para a realização do crime incidem nas penas a ele cominadas, ressalvando, no entanto, a diferenciação entre coautor e partícipe, na parte final do art. 29 e em seus parágrafos.

Para diferenciação entre o coautor e partícipe, a doutrina atual avalia o domínio do fato que cada agente possui para o cometimento do delito.

Sobre o tema, Rogério Greco assevera que
“
co-autores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de tarefas, serão co-autores todos os que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos sejam executores, isto é, que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo". Já partícipes, segundo o mencionado doutrinador seriam aqueles que "embora não desenvolvendo atividades principais, exercem papéis secundários, mas que influenciam na prática da infração penal”

[1]
.

Nesse mesmo sentido, trago a seguinte jurisprudência:

"[...] na coautoria, todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas. Não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico. Dessa forma, em se tratando de coautoria, todos os agentes respondem pela prática do mesmo delito praticado. [...]"
(AgRg no AREsp 1394712/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09/03/2021).

Na espécie, o delito foi cometido com clara divisão de tarefas, enquanto alguns dos acusados efetivamente ingressaram à residência, os outros tinham como função permanecerem no apoio externo, vigiando o local e buscando combustível para abastecer a caminhonete que seria subtraída.

Assim, observa-se, pois, a ocorrência da coautoria em relação aos apelantes, porquanto a ação delitiva se deu de forma organizada, com divisão de tarefas, tendo todos os apelantes condutas relevante para a conclusão dos atos executórios do delito.

Inviável, portanto, reconhecer a incidência da causa de diminuição inscrita no art. 29, § 1º, do Código Penal.

Das majorantes aplicadas na terceira fase
:

Com efeito, na terceira fase do processo dosimétrico, a magistrada sentenciante aplicou as causas de aumento do concurso de pessoas, restrição da liberdade da vítima e emprego de arma de fogo.

Nada obstante, o c. Superior Tribunal de Justiça já sedimentou a compreensão no sentido de que a cumulação de causas de aumento, nesta fase, exige motivação concreta, com referências às circunstâncias que as justifiquem.

Nesse sentido:

“[...] Optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa. No caso, a sentença e o acórdão impugnado não declinaram fundamentação concreta para justificar a incidência cumulativa das causas de aumento sob análise, motivo pelo qual se deve excluir o aumento de 1/3 (um terço) pela majorante do concurso de pessoas, redimensionando as penas. [...]”
(AgRg no HC 611.257/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 08/06/2021).

Na hipótese em análise, a magistrada singular apenas cita a incidência das majorantes, sem apresentar qualquer fundamentação concreta, com remissões às peculiaridades e gravidades do caso concreto. Assim, ausente fundamentação idônea sobre o cúmulo das causas de aumento, deve ser aplicada apenas a majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I, do CP), no patamar de 2/3 (dois terços).

Do concurso formal
:

A magistrada sentenciante reconheceu a incidência do disposto no artigo 70,
caput
, do CP, e aumentou a pena em 1/3 (um terço), considerando o número de infrações penais perpetradas (05).

Nada obstante, a defesa dos apelantes
Rafael Henrique
e
Mateus
postula seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para o concurso formal.

Ocorre que, conforme fundamentado na sentença, foi reconhecida a prática de 05 (cinco) crimes de roubo, 04 (quatro) consumados e 01 (um) tentado, de forma que se mostra escorreita a aplicação da fração de 1/3 (um terço) para o concurso formal.

A propósito, esse é o percentual adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Ademais, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;
1/3 para 5 infrações
e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu, tratando-se de três infrações, deve incidir o aumento na fração de 1/5 [...]”
(HC 620.677/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/02/2021).

Desse modo, inviável a redução da fração relativa ao concurso formal devidamente reconhecido pelo magistrado singular.

Do crime impossível
:

A defesa do apelante
Fábio
requer o reconhecimento do crime impossível,
“pela impossibilidade de subtração dos veículos e objetos deixados na carroceria, [...], reconhecendo a prática delitiva do roubo consumado dos objetos encontrados nos bolsos do apelante, excluindo o concurso de crime e reduzindo a reprimenda”
(sic do id. 91023232).

É certo que o Código Penal adotou em seu art. 17 a teoria objetiva-temperada, ou moderada, para fins de reconhecimento do crime impossível tanto pela ineficácia absoluta do meio quanto pela impropriedade absoluta do objeto, exigindo-se que a conduta do agente não enseje de nenhuma forma perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Desse modo, para a caracterização do crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto, se faz necessário que a conduta do acusado não enseje, de nenhum modo, perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Ao analisar o pleito defensivo, a magistrada sentenciante asseverou o seguinte:

“[...] A configuração do crime impossível exige a absoluta impropriedade do objeto.

No caso dos autos, embora o veículo estivesse com a bateria descarregada, era possível sua rápida recarga por meio do procedimento popularmente conhecido como “chupeta”, especialmente ante a presença de outros dois veículos igualmente objeto da ação delitiva: o Corolla e o Etios.

De igual modo, além dos quatro assaltantes presentes na residência vítima, outros cinco se encontravam em outros dois veículos em atividade de apoio, prontos para prestar os auxílios necessários ao sucesso da empreitada criminosa.

Aliás, ouvido em delegacia de polícia, o acusado Fábio Juan, que em princípio se atribuiu falsamente o nome de Fernando Ferreira, narrou incumbir-lhe justamente tal providência: levar aos comparsas um carregador para a bateria da Hillux (fls. 57/58).

Logo, a impropriedade do veículo Hillux era relativa, atraindo a forma tentada do delito, razão pela qual afasto a preliminar invocada.”
(sic do id. 91023142).

Embora louvável o esforço defensivo, certo é que a tese de crime impossível não pode ser acolhida, pois o veículo apresentou mera falha elétrica que poderia ser facilmente contornada, por meio por meio de transmissão de carga (chupeta) dos outros veículos presentes no local.

Outrossim, importante relembrar que o crime de roubo não tutela somente o patrimônio como bem jurídico, mas também a proteção legal à vida, eis porque, para sua configuração, é necessário o emprego de violência ou grave ameaça.

Assim, é evidente que não restou caracterizada a impropriedade absoluta do objeto, o que impõe a manutenção da condenação pelo roubo relativo à caminhonete.

Do pedido de restituição
:

No que tange ao veículo GM Corsa, cor Prata, Placa NFC-5535, apreendido na posse dos apelantes
Bruno
e
Dionizio
(absolvidos),
determino
a restituição do veículo ao proprietário, mediante comprovação da propriedade, a ser analisada pelo magistrado singular.

No que diz respeito ao veículo Fiat Uno, cor Azul, placa JEA-9788, apreendido na posse dos apelantes
Rafael Henrique
,
Mateus
e
Emerson
e a quantia de US $3.800,00 (três mil e oitocentos dólares), verifico que as defesas não trouxeram aos autos qualquer documento que comprove a propriedade e origem lícita dos objetos.

Outrossim, em relação aos dólares apreendidos, há pedido de restituição formulado por Estela Cardona Quiroga, esposa do apelante Rafael Henrique, que restou indeferido (id. 91023170).

Dessa forma, considerando a ausência de comprovação da origem lícita e a presença de dois supostos proprietários da quantia apreendida, entendo que a questão deverá ser analisada pelo Juízo Cível, nos termos d o art. 120, § 4º, do Código de Processo Penal.

Da isenção de pagamento das custas processuais
:

Inviável a exclusão da pecuniária imposta, por tratar-se de pena cumulativa, prevista expressamente em lei (CPP, art. 804), de aplicação cogente.

Eventual impossibilidade de pagamento, pelo invocado estado de pobreza, deve ser alegada no juízo da execução, não competindo a análise ao juízo do conhecimento, até porque as condições financeiras do acusado poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da pena de multa.

Por todos esses motivos, inviável o afastamento ou suspensão requeridos, por ausência de previsão legal.

Dosimetria do crime de Roubo
:

Na primeira fase, a magistrada sentenciante fixou a pena-base dos apelantes
Fábio
,
Márcio
,
Mateus
,
Rafael

Ferreira
e
Emerson
em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, o que mantenho.

Com relação ao apelante
Rafael Henrique
, a magistrada exasperou a pena em 01 (um) ano, em razão da circunstância judicial dos antecedentes criminais. Nada obstante, entendo que o aumento se apresenta desproporcional, de modo que reduzo a pena-base para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão dos apelantes
Emerson
,
Rafael Ferreira
,
Márcio
e
Fábio
, assim como a da menoridade em relação a
Fábio
,
Mateus
e
Emerson
. Contudo, deixo de utilizá-las para reduzir a pena intermediária já estabelecida no piso, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Presente a agravante da reincidência apenas em relação ao apelante Rafael Henrique, elevo a pena em 1/6 (um sexto), encontrando a pena em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, como exposto acima, incide apenas a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo.

Assim, majoro a pena em 2/3 (dois terços), encontrando a pena dos apelantes
Fábio
,
Márcio
,
Mateus
,
Rafael

Ferreira
e
Emerson
em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa e do apelante
Rafael Henrique
em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

Presente o concurso formal de crimes, preservo o aumento praticado na fração de 1/3 (um terço), encontrando a pena definitiva dos apelantes
Fábio
,
Márcio
,
Mateus
,
Rafael

Ferreira
e
Emerson
em 08 (oito) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa e do apelante
Rafael Henrique
em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

Do regime de cumprimento de pena
:

Inviável a pretendida modificação de regime de cumprimento de pena, porquanto as penas impostas aos apelantes restaram fixadas em patamar superior à 8 (oito) anos de reclusão, o que obrigatoriamente impõe o regime
fechado
para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea
“a”
, do Código Penal.

À vista de todo o exposto, voto no sentido de:

(i.) DAR PROVIMENTO aos recursos defensivos dos apelantes
Bruno Gustavo Barbosa Silva
,
Fagner Borges Gomes de Oliveira
e
Dionizio Joaquim da Silva Neto
para absolvê-los do delito de roubo majorado, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;

(ii.) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para reduzir as penas dos apelantes
Fábio
,
Márcio
,
Mateus
,
Rafael

Ferreira
e
Emerson
para 08 (oito) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa e do apelante
Rafael Henrique
para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, previsto no art. 157, § 2º, incisos II e V, §2º-A, inciso I, c/c art. 70, todos do Código Penal.

Por efeito,
encaminhe-se
cópia da decisão colegiada ao juízo da 3ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, responsável pelo executivo penal dos apelantes.

É como voto.

[1]
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal-Parte Geral. Editora Impetus, 8.ª Edição, Rio de Janeiro: 2007; págs. 437 e 450.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021