Tribunal: TJMT
Processo: 0007813-60.2009.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007813-60.2009.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[PRISCILA DE OLIVEIRA XAVIER SCUDDER - CPF: 452.587.321-34 (APELADO), MICHELL JOSE GIRALDES PORTELA - CPF: 998.626.201-10 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELADO), MICHELL JOSE GIRALDES PORTELA - CPF: 998.626.201-10 (ADVOGADO), PRISCILA DE OLIVEIRA XAVIER SCUDDER - CPF: 452.587.321-34 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, E EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA -
AÇÃO DECLARATÓRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AGENTE PRISIONAL - SENTENÇA
EXTRA PETITA
– NULIDADE – PRELIMINAR CARÊNCIA DA AÇÃO – INEXISTÊNCIA – TUTELA ANTECIPADA – AUSENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES – NR 15 – NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA CARACTERIZAÇÃO E GRAU DE INSALUBRIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO – INDENIZAÇÃO INDEVIDA -
desprovido o recurso de PRISCILA DE OLIVEIRA XAVIER SCUDDER – parcialmente provido o recurso do ESTADO DE MATO GROSSO – Sentença

retificada, em reexame necessário
.

1.
O Juiz deve decidir a lide nos termos em que foi proposta, sendo-lhe defeso conceder tutela de natureza diversa da postulada ou em quantidade superior do que lhe foi demandado, sob pena de
error in procedendo
e nulidade absoluta do julgado.

2. Inadequação da via eleita não caracterizada, podendo ser aplicado o princípio da fungibilidade.

3.
Para o deferimento da antecipação de tutela, necessário se faz a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, artigo 300), o que não restou comprovado.

4. O adicional de insalubridade é devido ao servidor que exerça suas atividades com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, devendo a atividade estar inserida em norma do Ministério do Trabalho,
além de ser constatada por perícia técnica elaborada pelo órgão competente.

5. Recursos conhecidos, desprovido o recurso de PRISCILA DE OLIVEIRA XAVIER SCUDDER, e parcialmente provido o recurso do ESTADO DE MATO GROSSO. Sentença retificada, em reexame necessário.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de Sentença c/c Recursos de Apelação Cível interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO E PRISCILA DE OLIVEIRA XVIER SCUDDER
, em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Dr.
Luís Aparecido Bortolussi Junior,
que nos autos da Ação Declaratória n. 100/2009 (cód. 371203), jugou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, penas para condenar o Ré ao pagamento da verba adicional de periculosidade, de acordo com a Lei 8.260/2004, sobre o qual deve incidir juros moratórios no percentual de 12% ao ano, a contar da citação e correção monetária pela variação INPC, devida a partir do inadimplemento. Condenou o Estado requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais) - (Id. 4665067).

A Autora opôs embargos de declaração, alegando que a sentença incorreu em contradição, uma vez que o pedido da inicial foi de condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento de adicional de insalubridade, porém a sentença condenou ao réu ao pagamento de adicional de periculosidade (Id. 4665068).

Os referidos embargos foram rejeitados, sob o fundamento de que estão ausentes as hipóteses legais que autorizariam o seu provimento (Id. 4665076).

Inconformado com a r. sentença, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação (Id. 4665069 e 4665070) alegando que a sentença foi extra petita, já que o pedido da inicial foi de adicional de insalubridade e a sentença condenou em adicional de periculosidade, acarretando a nulidade da mesma.

Sustenta, ainda, que a pretensão da Apelada é substanciada no pagamento de benefício de adicional de insalubridade, porém não há comprovação da atividade laboral insalubre por meio de laudo técnico.

Dessa forma, requer que o recurso seja provido, a fim de cassar a decisão de 1º grau, por manifesta nulidade e sendo

aplicada a teoria da causa madura, que seja julgada improcedente a pretensão da inicial.

A Apelada Priscila de Oliveira apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso (Id. 4665077).

A parte Autora também interpôs recurso de apelação (Id. 4665078 e 4665079) alegando que a sentença foi extra petita, devendo ser nula.

Sustenta que subsiste o interesse e a necessidade da prolação da sentença e considerando que a causa está madura para julgamento, deve ser aplicada a regra disposta no art. 1013 do CPC, a fim de que seja proferida sentença de mérito julgando totalmente procedentes os peidos formulados na inicial.

Requer, ainda, a majoração dos honorários advocatícios ao patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção, ante ausência de interesse público no presente caso (Id. 5969915).

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem, de ação declaratória proposta em face do Estado de Mato Grosso, objetivando compelir o ente federado a proceder ao pagamento de adicional de insalubridade, uma vez que é agente prisional concursada e trabalha diretamente com presos dos mais diversos gêneros, reeducandos portadores das mais diversas doenças, dentre elas AIDS, hepatites, tuberculose, lepra, estando exposta diretamente a agentes biológicos, fazendo jus ao recebimento de adicional de insalubridade.

Apresentada contestação e impugnação foi proferida a sentença:

“(...) Assim sendo, ante a previsão legal do adicional de insalubridade, necessário se faz examinar a natureza da atividade efetivamente desempenhada pelo autor.

No caso em comento a autora submeteu-se a concurso público para agente prisional, sendo devidamente aprovada e per consequência nomeada para assumir as funções, assim, tenho que a remuneração é admitida posto que a função de agente prisional é considerada de risco.

De se dizer que a Lei Complementar nº 8.260/2004 em seu art. 16, estabeleceu novo critério remuneratório para os profissionais do Sistema Prisional. Vejamos:

‘Estabelecido por meio de subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação, periculosidade, ou qualquer espécie remuneratória, obedecido o disposta no art. 37, X e XI, da Constituição Federal.’

Assim, tem-se que a partir da edição da lei acima citada, àqueles que ocupam cargos do Sistema Prisional, como do caso em tela, não fazem jus à gratificação pela prestação de serviços em locais com perigo de vida, de que cuida o art. 87, da Lei Estadual 04/90, mas apenas o subsídio fixado em parcela única, desse modo, faz jus a autora ao pagamento de adicional de insalubridade em parcela única.

(...)

POSTO ISSO, nos termos do art. 269, I do CPC,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
, o pedido constante da inicial, apenas para
condenar o réu ao pagamento da verba adicional de periculosidade de acordo com a Lei Estadual nº 8260/2004
sobre o qual deve incidir juros moratórios no percentual de 12% a.a (art. 406 CC/02 c/c art. 161 CTN) a contar da citação e correção monetária pela variação INPC, devida a partir do inadimplemento.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 20, § 4º do CPC.

Após, decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos ao Egrégio tribunal de Justiça para o reexame necessário, consoante o que disciplina o art. 475, I do CPC.

P.R.I. Cumpra-se.”

Com essas considerações passo à apreciação conjunta do reexame necessário de sentença e dos recursos de apelação.

Pois bem.

- Da nulidade da Sentença – Julgamento

Extra Petita

Resta evidente que a sentença recorrida incorreu em julgamento
extra petita
, uma vez que concedeu à Autora tutela jurisdicional diferente da pretendida na inicial, acarretando vício que a torna nula.

Ora, a pretensão da Autora restou clara no item 7 da petição inicial - “Dos Pedidos e Requerimentos”, vejamos:

“(...) Pelas questões postas e, confiante no grande poder de discernimento e sapiência de Vossa excelência, pede:

7.1. (...)

7.2. seja ao final julgado totalmente procedente o presente pedido para declarar o direito da Suplicante
ao recebimento do adicional de insalubridade nos termos da fundamentação retro
, bem como condenar a Suplicada ao pagamento de R$ 29.370,86 (vinte e nove mil trezentos e setenta reais e oitenta e seis centavos), correspondente aos valores impagos retroativos à data da posse da Vindicante.(...)”

No entanto, a sentença, contrariando o pedido e fundamento da peça vestibular, condenou o Estado de Mato Grosso a pagar a Apelante/Apelada
adicional de periculosidade
, verba totalmente diversa da pretendida, estando fundamentada a decisão em artigo de Lei que disciplina tão somente o referido adicional.

Nos termos do art. 141 e 492, NCPC, o Juiz deve decidir a lide nos termos em que foi proposta, sendo-lhe defeso conceder tutela de natureza diversa da postulada ou em quantidade superior do que lhe foi demandado, sob pena de
error in procedendo
e nulidade absoluta do julgado.

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA EXTRA PETITA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA e ADSTRIÇÃO AO PEDIDO. NULIDADE. ARTIGOS 460 E 128 DO CPC/73.

Segundo o princípio da adstrição ou da congruência, previstos nos artigos 128 e 460 do CPC/73, deve haver necessária correlação entre o pedido/causa de pedir e o provimento judicial, sob pena de nulidade por julgamento citra, extra ou ultra petita.

Os limites da lide são circunscritos pelo pedido manejado e pelos argumentos que lhe conferem sustentação, não sendo lícito e nem permitido ao julgador extrapolá-los e decidir o conflito de interesses estabelecido de forma aleatória e em desconformidade com a argumentação delineada e com a pretensão deduzida na inicial.

Por sua vez, já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça que "a nulidade decorrente de julgamento extra petita é avaliada com base no pedido, e não na causa de pedir, esta definida como os fatos e os fundamentos jurídicos da demanda (causa de pedir remota e próxima)
." (AgRg no REsp 1565055/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/12/2015)

Assim,
declaro nula a sentença
.

Em face do disposto no art. 1013, § 3º, inc. II do NCPC, tratando-se de hipótese de nulidade de sentença por incongruência com os limites do pedido ou da causa de pedir, cabe a esta Corte decidir o mérito, sem necessidade do retorno ao juízo de origem para fins de novo pronunciamento judicial.

Passo, então, a análise conjunta dos recursos de apelação e do reexame necessário da sentença.

- Da Impossibilidade de Concessão da Antecipação de Tutela

A Autora/Apelante pretende a concessão de antecipação de tutela, a fim de determinar que o Estado de Mato Grosso incorpore imediatamente aos seus subsídios o percentual de 40% (quarenta por cento) referente ao adicional de insalubridade.

Ocorre que para o deferimento da antecipação de tutela, necessário se faz a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, artigo 300).

Assim, além da urgência para concessão da tutela provisória, isto é, o risco de dano ao resultado útil do processo, também é preciso demonstrar que o direito afirmado goza de razoável probabilidade.

No caso tem tela, não se verifica o cumprimento do segundo requisito, qual seja: "perigo na demora da prestação jurisdicional", haja vista que o pedido do adicional de insalubridade não é recente, tendo a presente ação sido distribuída há mais de 10 (dez) anos. Além disso, eventual reconhecimento e não pagamento do adicional de insalubridade, tais valores serão pagos retroativamente.

Dessa forma, indefiro o pedido de antecipação de tutela.

- Da Carência da Ação

O Requerido suscita em contestação a preliminar de carência de ação, uma vez que pretensão da Autora em nada possibilita a utilização da via eleita, uma vez que o pedido, como posto, tem como meta dirimir questão de direito, o que não é possível em ação declaratória.

Em que pese às alegações do Requerido/Apelante

acerca de eventual carência de ação por inadequação da via eleita, tem-se que, no caso, a pretensão da autora constitui no reconhecimento da legalidade do recebimento do adicional de insalubridade, com base na NR 15 do Ministério do Trabalho, sendo que o reconhecimento da legalidade acerca do recebimento do adicional de insalubridade acarreta o recebimento da referida verba, inclusive de forma retroativa.

Ademais, não se pode desconsiderar que o processo é um instrumento voltado a viabilizar o acertamento sobre o direito material, razão pela qual, em determinadas situações, é possível, e até recomendável, em face dos princípios que orientam do Direito Processual Civil, abrandar o rigor técnico em relação às normas processuais.

Nesse sentido, o princípio da fungibilidade permite o recebimento da ação nomeada equivocadamente, desde que possam ser extraídas as condições da ação, quais sejam interesse e legitimidade.

Na hipótese, constata-se que, a despeito do equívoco na denominação da ação, a irresignação é cabível, foi proposta por legitimado (autora), bem como se evidencia o interesse processual.

Dessa forma, rejeito a preliminar de carência da ação.

Do Mérito – Do Adicional de Insalubridade

A Autora alega fazer jus ao recebimento do adicional de insalubridade, tendo em vista que, em decorrência da atividade que desempenha, fica exposta a agentes biológicos, pois tem contato diário com reeducandos portadores das mais diversas doenças (AIDS, tuberculose, hanseníase, etc.), estando a referida verba prevista na NR 15 do Ministério do Trabalho.

O adicional de insalubridade tem previsão constitucional no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, sendo definido como um valor devido ao empregado que se expõe a atividades insalubres.

No âmbito do Estado de Mato Grosso, a Lei Complementar nº 8.563/2006, assegura aos servidores públicos estaduais a percepção do adicional de insalubridade, nos seguintes termos:

Art. 2º Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, fazem jus ao adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§ 1º
A caracterização e a classificação da insalubridade far-se-ão através de perícia instituída e coordenada pela Secretaria de Estado de Administração - SAD, nos termos do regulamento a ser editado, consoante às normatizações específicas em vigor
.

§ 2º O valor da indenização por insalubridade observará:

I - grau mínimo de insalubridade: 10% (dez por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor;

II - grau médio de insalubridade: 20% (vinte por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor;

III - grau máximo de insalubridade: 40% (quarenta por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor.

Uma vez que a Lei Estadual prevê a observância dos parâmetros normativos atinentes aos trabalhadores em geral, cumpre destacar que o art. 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, dispõe:

Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

A CLT estabelece, ainda, no art. 190, caput, que “O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes”.

Também consta expressamente da CLT, em seu art. 195, caput, que a “
caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho”
.

Nesse sentido, o Ministério do Trabalho definiu as atividades insalubres na Norma Regulamentar nº 15.

Desse quadro normativo extrai-se, em linhas gerais, que o adicional de insalubridade é devido ao servidor que exerça suas atividades com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, devendo a atividade estar inserida em norma do Ministério do Trabalho,
além de ser constatada por perícia técnica elaborada pelo órgão competente
.

O dispositivo legal, tanto do Ministério do Trabalho quanto o que rege os servidores do estado de Mato Grosso, é bem claro ao estabelecer que para caracterização da insalubridade é necessária a realização de perícia, até mesmo para se aferir o grau da insalubridade a que a Autora estaria sujeita.

É certo que a Autora não fez prova de que trabalha em ambiente insalubre ou que está constantemente exposta aos agentes biológicos e quando instada nos autos a especificar as provas que pretendia produzir (Id. 4664947), quedou-se inerte, não pugnando pela prova pericial (Id. 4664949).

Ademais, a função exercida pela Autora não está classificada como atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

Segundo o Anexo 14 da
NR
-
15
, da Portaria nº 3.214/78 do MTE, a Apelada deveria estar trabalhando em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, bem como pelo manuseio dos objetos de uso dos pacientes, não previamente esterilizados, o que não se verifica no desempenho das atividades de Agente Prisional.

Assim,
não é possível equiparar a atividade da Apelada, com presidiários, com a atividade dos profissionais da área de saúde que mantém contato com pacientes de hospitais, ambulatórios e postos de vacinação, bem como trabalho ou operações, em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, descritas na
NR

15
, Anexo 14, da Portaria Ministerial nº 3.214/78.

RECURSO DE EMBARGOS.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE PRISIONAL. CONTATO PERMANENTE COM AGENTES BIOLÓGICOS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NO ANEXO 14 DA NR 15 DO MTE
.

Nos termos da Súmula 448, I, do TST, o deferimento do adicional de insalubridade pressupõe o prévio enquadramento da atividade desenvolvida na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

Assim,
não é possível equiparar a atividade do reclamante, com presidiários, com a atividade dos profissionais da área de saúde que mantém contato com pacientes de hospitais, ambulatórios e postos de vacinação, bem como trabalho ou operações, em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, descritas na NR 15, Anexo 14, da Portaria Ministerial nº 3.214/78
. Recurso de embargos conhecido e provido.

(TST - E-ED-RR: 33536120125120004, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 06/04/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)

RECURSO DE REVISTA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE DISCIPLINA. ENQUADRAMENTO NO ANEXO 14 DA NR 15 DA PORTARIA MTb Nº 3.214/1978. IMPOSSIBILIDADE.

1 . Segundo a jurisprudência assente do Tribunal Superior do Trabalho, inviável equiparar o labor prestado em unidades prisionais com aquele exercido em estabelecimentos destinados aos cuidados com a saúde humana. Assim,
o contato com carcerários em unidades prisionais não se amolda em qualquer das hipóteses descritas na NR-15 Anexo 14 da Portaria MTb nº 3.214/78

. Indevido o adicional de insalubridade
.

2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento .

(TST - RR: 34510220115120030 3451-02.2011.5.12.0030, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 16/10/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/10/2013)

Em razão do exposto, DECLARO NULA A SENTENÇA, tendo em vista que o Juízo
a quo
concedeu à Autora tutela jurisdicional diferente da pretendida na inicial, incorrendo em julgamento
extra petita
.

De acordo com o art. 1013, § 3º, inc. II do NCPC, CONHEÇO DOS RECURSOS e NEGO PROVIMENTO ao recurso de PRISCILA DE OLIVEIRA XAVIER SCUDDER, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DE MATO GROSSO, para julgar improcedente o pedido de adicional de insalubridade formulado na inicial.

Em remessa necessária RETIFICO a sentença, nos termos acima.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021