Tribunal: TJMT
Processo: 1008871-92.2018.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008871-92.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NADIA RIBEIRO DE FREITAS - CPF: 352.742.458-03 (ADVOGADO), SELPROM TECNOLOGIA LTDA - EPP - CNPJ: 11.644.806/0001-39 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MAURICIO MAGALHAES FARIA NETO - CPF: 031.410.811-40 (ADVOGADO), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SEBASTIAO DOS REIS GONCALVES - CPF: 419.919.401-06 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ CARLOS SAMPAIO - CPF: 474.996.058-68 (TERCEIRO INTERESSADO), WALDISNEI MORENO COSTA - CPF: 155.512.531-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ORESTES TEODORO DE OLIVEIRA - CPF: 161.498.821-87 (TERCEIRO INTERESSADO), CELSO LUIZ PEREIRA - CPF: 406.775.241-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — RECEBIMENTO DA INICIAL — AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA — artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 — NULIDADE RELATIVA — PROVA DE PREJUÍZO — INEXISTÊNCIA.

Na hipótese de ausência de prova de prejuízo decorrente da não observância da regra prevista no artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, não é admissível a declaração de nulidade da decisão que recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por SELPROM TECNOLOGIA LTDA. em face do MINISTÉRIO PÚBLICO, contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação Civil Pública nº 1001990-93.2018.8.11.0002, que recebeu a ação e determinou a citação dos requeridos para apresentação da defesa.

Aduz o Recorrente que o MM. Juiz não oportunizou aos requeridos prazo para apresentação da defesa prévia, ao arrepio do disposto no artigo 17 da Lei 8.429/1992.

Sustenta a nulidade da decisão de piso, ante o desrespeito ao devido processo legal, restando subtraído o contraditório e a ampla defesa.

Pugna pela concessão liminar para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, “com o fim de determinar a suspensão do processo de origem até julgamento final do recurso”, ou alternativamente, para “suspender os efeitos da decisão judicial agravada, impedindo-se o início do prazo para apresentação de contestação”.

Pedido de efeito suspensivo indeferido (Id. 3051960).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 3728927

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso
.
(id 8398556).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por SELPROM TECNOLOGIA LTDA. em face do MINISTÉRIO PÚBLICO, contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação Civil Pública nº 1001990-93.2018.8.11.0002, que recebeu a ação e determinou a citação dos requeridos para apresentação da defesa.

Inicialmente, pontuo que, as razões de reforma versam tão somente na alegação de que, a supressão da fase de apresentação de manifestação por escrito a que se refere o artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, importa em nulidade da decisão agravada, porque não observado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

L
ogo, não é objeto deste recurso o exame da presença de elementos suficientes que evidenciem a prática, em tese, de atos de improbidade administrativa pelo agravante, que pudesse autorizar o recebimento da inicial.

Quanto à nulidade decorrente da não observância do disposto no artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça divergiam sobre a questão acerca da necessidade de comprovação de prejuízo:

[...] A ausência da notificação prévia tratada no art.177,§ 7ºº, da Lei8.4299/1992 somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo, de acordo com a parêmia
pas de nullité sans grief
. Precedentes do STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no Ag 1346096/RJ,
relator
Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de fevereiro de 2011).

[...] A notificação dos réus é fase prévia e obrigatória nos procedimentos previstos para as ações que visem à condenação por atos de improbidade administrativa, já tendo sido a questão assentada por esta Corte por ocasião dos seguintes julgados: REsp 883.795/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 26/3/2008; REsp 1008632/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 15/9/2008. [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 27543/RJ,
relator
Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de outubro de 2009).

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça restou pacificado no julgamento dos embargos de divergência em recurso especial nº 1008632/RS, ocorrido em 11 de fevereiro de 2015, em acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA (ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429/92). DESCUMPRIMENTO DA FASE PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE OPORTUNA E EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZOS. ORIENTAÇÃO PACIFICADA DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL PROVIDOS.

1. O tema central do presente recurso está limitado à análise da eventual nulidade nos casos em que não for observado o art. 17, § 7º, da Lei 8.429⁄92, relacionado à notificação do acusado para apresentação de defesa preliminar em sede de ação de improbidade administrativa.

2
. A referida regra foi claramente inspirada no procedimento de defesa prévia previsto nos arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal, que regula o processo e o julgamento ‘dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos’. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento que o eventual descumprimento da referida fase constitui nulidade relativa: HC 110.361⁄SC, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 31.7.12; HC 97.033⁄SP, 1ª Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, Dje de 12.5.09.

3. Efetivamente, as Turmas de Direito Público deste Tribunal Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma afirmava que o desrespeito ao comando do dispositivo legal significaria a inobservância do contraditório preliminar em ação de improbidade administrativa, o que importaria em grave desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e do devido processo legal. Por outro lado, a Segunda Turma entendia que a inexistência da notificação prévia somente configuraria nulidade caso houve comprovação de prejuízo em razão do descumprimento do rito específico.

4. É manifesto que o objetivo da fase preliminar da ação de improbidade administrativa é evitar o processamento de ação temerárias, sem plausibilidade de fundamentos para o ajuizamento da demanda, em razão das graves consequências advindas do mero ajuizamento da ação. Entretanto, apesar de constituir fase obrigatória do procedimento especial da ação de improbidade administrativa, não há falar em nulidade absoluta em razão da não observância da fase preliminar, mas em nulidade relativa que depende da oportuna e efetiva comprovação de prejuízos.

5. Ademais, não seria adequada a afirmação de nulidade processual presumida, tampouco seria justificável a anulação de uma sentença condenatória por ato de improbidade administrativa após regular instrução probatória com observância dos princípios da ampla defesa e contraditório, a qual, necessariamente, deve estar fundada em lastro probatório de fundada autoria e materialidade do ato de improbidade administrativa. Todavia, é necessário ressalvar que tal entendimento não é aplicável aos casos em que houver julgamento antecipado da lide sem a oportunização ou análise de defesa prévia apresentada pelo réu em ação de improbidade administrativa.

6. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1.194.009⁄SP, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 30.5.2012; AgRg no AREsp 91.516⁄DF, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.4.2012; AgRg no REsp 1.225.295⁄SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 6.12.2011; REsp 1.233.629⁄SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14.9.2011; AgRg no REsp 1.218.202⁄SP, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.4.2011; AgRg no REsp 1.127.400⁄MG, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 18.2.2011; REsp 1.034.511⁄CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 22.9.2009; AgRg no REsp 1.102.652⁄GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 31.8.2009; REsp 965.340⁄AM, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 8.10.2007.

7. No caso dos autos, o Tribunal de origem expressamente consignou que a nulidade apontada pelo descumprimento do art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, é relativa e que não houve indicação ou comprovação de prejuízos em razão do descumprimento da norma referida.

8. Embargos de divergência providos. (STJ, Primeira Seção, EREsp 1008632/RS,
relator
Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de março de 2015).

No caso, o agravante não demonstra a existência de qualquer prejuízo decorrente da ausência de notificação para apresentação de manifestação por escrito, pelo contrário, afirma que “
o posicionamento do STJ quanto à nulidade processual relativa pela desobediência do artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92, ou seja, pela ausência de notificação prévia do requerido, a depender de comprovação de prejuízo, não constitui fundamento legítimo para a dispensa antecipada e deliberada da regra processual
”.

No entanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há nulidade do feito em razão da ausência de notificação para apresentar defesa previa, salvo na hipótese de prejuízo concreto, vejamos:

[...] No tocante à violação do art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92, esta Corte possui entendimento dominante no sentido de que não há nulidade do feito em razão da ausência de notificação do réu para apresentar defesa prévia, salvo na hipótese de prejuízo concreto. Nesse sentido: REsp n. 1.101.585/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/11/2013, DJe 25/4/2014) [...]; AgRg no REsp n. 1.467.175/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/3/2016, DJe 10/3/2016. [...]. (STJ, Primeira Seção, AgInt nos EAREsp 369518/SP,
relator
Ministro Francisco Falcão, julgamento em
28 de abril de 2020
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
30 de abril de 2020
).

Dessa forma, não se mostra admissível a declaração de nulidade da decisão agravada, ante a ausência de demonstração do efetivo prejuízo decorrente da não observância da regra prevista no artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Cumpre registrar, que a ação de improbidade administrativa somente deve ser rejeitada de plano se o julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, conforme dispõe o artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, sendo que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o recebimento e processamento da ação.

A propósito, nesse sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DELAÇÃO PREMIADA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ATO QUE EXCLUI LITISCONSORTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL. NATUREZA JURÍDICA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RECEBIMENTO DA INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES. 1. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, a tese da (im)possibilidade de delação premiada em ação civil pública, por improbidade administrativa. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Nos termos do art. 17, §§ 7º e 8º, da Lei 8.429/92, a defesa preliminar é o momento oportuno para que o acusado indique elementos que afastem de plano a existência de improbidade administrativa, a procedência da ação ou a adequação da via eleita. Assim, somente nesses casos poderá o juiz rejeitar a petição inicial. 3. Existindo indícios de atos de improbidade nos termos dos dispositivos da Lei 8.429/92, sendo adequada a via eleita, cabe ao juiz receber a inicial e dar prosseguimento ao feito. Não há ausência de argumentação à postergação para sentença final da análise da matéria de mérito. Ressalta-se, ainda, que a justificação sucinta não caracteriza ausência de fundamentação. 4. Demais disso, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. 5. Demais disso, analisar a existência ou não de indícios suficientes, para o recebimento da ação de improbidade, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, vedado em sede de recurso especial, de acordo com a Súmula 7 desta Corte. 6. É pacífico o entendimento desta Corte Superior que a decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo o processo com relação aos demais réus, tem natureza de decisão interlocutória, sendo recorrível por meio de agravo de instrumento, caracterizando-se erro grosseiro a interposição de apelação. Súmula 83/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1.466.284/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016; REsp 1.454.640/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015 ;REsp 1.168.739/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 11/06/2014; REsp 1.168.312/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010 Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no AREsp 910.840/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016).

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2021