Tribunal: TJMT
Processo: 0000908-83.2014.8.11.0002
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-01
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000908-83.2014.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Jornada de Trabalho, Sistema Remuneratório e Benefícios, Admissão / Permanência / Despedida, Rescisão]
Relator:
:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ALEXANDRE PEDRO DO ESPIRITO SANTO - CPF: 483.577.401-97 (APELANTE), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS -
NULIDADE DO CONTRATO - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF E DA LEI MUNICIPAL Nº 2613/2003
- FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – DIREITO A FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 e 13º SALÁRIO
– TEMA 551 STF (
RE
1066677/
MG)
–
AUSENCIA DE INSURGÊNCIA QUANTO AO 13º SALÁRIO – NÃO CONCESSÃO SOB PENA DE REFORMATIO
IN PEJUS
– SUMULA 45 STJ
–

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO POR AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL
- CONSECTÁRIOS LEGAIS –
APLICAÇÃO DO TEMA 810 DO STF e 905 DO STJ- NÃO SENDO LÍQUIDA A SENTENÇA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4º, DO CPC
-
SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE -
R
ECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

2-O Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, decidiu que
as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.

3- O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 10.66.677/MG (Tema 551), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações,
o servidor faz jus ao recebimento de 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional, todavia, no Reexame Necessário é defeso ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública (Súmula 45 do STJ).

4-Os consectários legais devem observar o disposto nos Temas 810 do STF e 905 do STJ.

5-Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil.

6-Sentença Retificada em parte. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação interposto por
ALEXANDRE PEDRO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT,
MM. Jones Gattass Dias
, nos autos nº 0000908-83.2014.8.11.0002, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, reconhecendo ao pagamento apenas do FGTS do período laborado, observando a prescrição quinquenal (Id. 3944453, 3944454, 3944455 e 3944457).

O Autor interpôs o recurso de apelação cível argumentando que a sentença afrontou o Princípio da Dignidade Humana e violou o art. 7º da Constituição Federal que prevê o direito as férias (inciso XVII).

Assevera que a própria Lei Municipal nº. 2.613/2003 que dispõe sobre a contratação temporária, prevê em seu art. 10 que “os contratados nos termos desta Lei perceberão férias remuneradas inclusive 1/3 de abono e décimo terceiro, se o contrato estiver na faixa salarial beneficiada por Ato Normativo”.

Afirma que laborou diariamente em ambiente insalubre, tendo direito de receber adicional de insalubridade em grau máximo, ou seja, 40% (quarenta por cento) sobre a sua remuneração mensal.

Ao fim, pugna para reconhecer o direito férias, acrescidas do terço constitucional, e ao adicional de insalubridade (Ids. 3944459, 3944460, 3944461 e 3944462).

O Município apresentou as contrarrazões ao recurso apresentado pela parte Autora (Ids. 3944466, 3944467 e 3944468).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos (Id. 5524194).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto por
ALEXANDRE PEDRO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, reconhecendo ao pagamento apenas do FGTS do período laborado, observando a prescrição quinquenal, vazada nos seguintes termos:

Diante do exposto,
julgo parcialmente procedente
o pedido de Alexandre Pedro do Espírito Santo na Reclamação Trabalhista proposta em face do Município de Várzea Grande, apenas para declarar o seu direito ao recolhimento do FGTS de todo o período trabalhado, declarando, assim, extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Os juros de mora deverão ser aplicados no percentual equivalente a 6% (seis por cento) ao ano até a vigência da Lei n. 11.960/09, quando será observado o índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a partir da citação.

A correção monetária, por sua vez, em razão do julgamento do RE 870947, tema 810 do STF, que declarou a inconstitucionalidade do artigo1º-F da Lei nº 9.494/97 no que se refere a ela, determinando a incidência do IPCA-E, desde a data fixada na sentença, os valores deverão ser atualizados pelo referido índice.

Tendo em vista que o réu decaiu de parte mínima do pedido, condeno a parte autora nas custas processuais e, com fulcro no art. 86, parágrafo único do CPC, condeno-a, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios em percentual a ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §§ 1°, 2" 6 4", 11, do CPC.

Em suas razões recursais, a parte autora, ora apelante,
pleiteia o reconhecimento do pagamento de férias, acrescidas de 1/3 (um terço) e adicional de insalubridade.

Com essas considerações,
passo à análise conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação da parte Autora.

Com efeito, percebe-se que
o Autor foi contratado de forma temporária para exercer o cargo de gari em 01/03/2000 permanecendo em exercício até o ajuizamento da demanda (17/01/2014
).

No município de Várzea Grande, o contrato por tempo determinado tem respaldo na Lei nº 2613/2003, que traz os casos tidos como de necessidade temporária de interesse público, bem como o prazo de vigência que será de 12 (doze) meses, prorrogado por igual período, limitando-se a 2 (dois) anos.

In casu
, não foi o que ocorreu
.

Além da ausência do caráter excepcional, a contratação por diversas vezes foi prorrogada e
perdurou-se por aproximadamente 14 anos
,
em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2º, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS.

No que tange as verbas rescisórias (férias acrescidas de um terço e 13% salário
), em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral, decidiu que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações,
o servidor faz jus ao recebimento das verbas, vejamos.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.

2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.

3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.

4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral:
"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

No mesmo sentido tem decidido este Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – JUÍZO SINGULAR SE PRONUNCIOU DE FORMA EXPRESSA NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA SOBRE A AUSÊNCIA DE REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – IMPOSISBILIDADE DE REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRECEDENTE DO STJ NO RMS 44671/MA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C DANOS MORAIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS –- CONTRATO TEMPORÁRIO NULO – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES/RENOVAÇÕES - ANÁLISE DO TEMA 916 E 551 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –
DEVIDO O LEVANTAMENTO DOS VALORES DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS), NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 916 DO STF – DEVIDO O PAGAMENTO DAS VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS,
AMBAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 551 DO STF CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DEFINIDOS NO RESP 1.495.146-MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - PROVIDO EM PARTE – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA - PROVIDO.

Atualmente, é preciso analisar conjuntamente o definido nos Temas 916 e 551 e, deste modo, entendo que nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, como ocorreu no caso dos autos, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551).

[...] (N.U 0000467-72.2009.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020)

Logo, e sem perder de vista a orientação firmada pelo Pretório Excelso,
a parte autora faria jus às parcelas relativas ao
décimo terceiro salário e férias, ambas acrescidas do terço constitucional
ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
.

Todavia, ausente recurso da parte interessada quanto a verba referente ao 13º salário, não pode haver alteração de ofício da sentença, pena de reformatio in pejus
. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. FGTS. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA
. RECURSO ADMITIDO. (Recurso Especial, Nº 70077728194, Primeira Vice-Presidência, Tribunal de Justiça do RS,
Relator
: Maria Isabel de Azevedo Souza, Redator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em: 11-09-2018)

O mesmo
não ocorre no que tange aos demais pedidos contidos na exordial (adicional de insalubridade e reflexos), ante a ausência de previsão legal.

No que tange aos consectários legais, no julgamento do RE 870.947, em 20/09/2017, reconhecida a repercussão geral do tema 810, o STF estabeleceu a forma como devem ser aplicados os índices de correção monetária e os juros de mora nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii)
atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença
e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

Quanto aos honorários advocatícios, o artigo 85, §4º do Código de Processo Civil, dispõe que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Neste sentido já decidiu esta Câmara:

“REMESSA NECESSÁRIA– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS – INADMISSIBILIDADE FRENTE À REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 765.320/MG – PAGAMENTO APENAS DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4º DO CPC – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrada a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista o exercício de funções de caráter permanente e as sucessivas renovações, impõe-se a sua nulidade, sendo, pois, devido o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, além do recebimento do FGTS pelo tempo trabalhado, nos termos do art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 (RE 765.320/MG).
Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §3º e 4º, inciso II do Código de Processo Civil.
(N.U 0022960-10.2013.8.11.0002, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 23/04/2018)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação
para reconhecer o direito da parte Autora ao recebimento das férias acrescidas do terço constitucional referente ao período laborado
, e, em sede de reexame,
RETIFICO
parcialmente a sentença no que tange a incidência dos consectários legais, devendo observar os critérios estabelecidos no RE 870947/SE (Tema 810) e do Recurso Especial n.1495.146/MG (Tema 905).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2021