Tribunal: TJMT
Processo: 1001230-38.2018.8.11.0005
Relator(a): LUCIA PERUFFO
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001230-38.2018.8.11.0005
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Gratificação Natalina/13º salário]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[WELTON NEVES VILELA - CPF: 502.973.681-68 (RECORRENTE), MAURO LUIS TIMIDATI - CPF: 424.739.189-53 (ADVOGADO), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (RECORRIDO), ANDREIA BOTELHO DE CARVALHO - CPF: 884.178.671-04 (ADVOGADO), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

Recurso Inominado: 1001230-38.2018.8.11.0005

Origem: JUIZADO ESPECIAL DE DIAMANTINO

Recorrente(s): WELTON NEVES VILELA

Recorrido(s): FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO

Juíza Relatora: LÚCIA PERUFFO

Data do Julgamento: 25/11/2021

EMENTA

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO – PLEITO DE RECEBIMENTO DE FUNÇÃO GRATIFICADA – TESE DE DESVIO DE FUNÇÃO – PLEITO DE APLICABILIDADE DA SÚMULA 387 DO STJ – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA PREVISÃO LEGAL – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVENTE – PLEITO DE RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO E DIREITO À FUNÇÃO – ATO ADMINISTRATIVO – SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE FUNÇÃO PARA O CAMPUS DE LOTAÇÃO – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – AUSÊNCIA DE QUEBRA DA PRESUNÇÃO – FALTA DE PREVISÃO EM LEI – PROPOSTA DE CRIAÇÃO DE FUNÇÃO INDEFERIDA PELO ESTADO POR FALTA DE ORÇAMENTO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 37 DO STF – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Exsurge dos autos que o pagamento do cargo em comissão é corriqueiro em todos os Campus da instituição, menos nos Campus de Diamantino e Nova Mutum, aquele justamente o campus de trabalho do promovente. Tais localidades não são contempladas pela função pretendida e restou comprovado no processo que estão em processo de institucionalização, vez que não estariam compreendidos no quantitativo estabelecido pela LC 319/2008, anexo II.

Nesse sentido, mostra-se evidente que carece de previsão legal a função pretendida para a localidade de desempenho, não podendo a Administração Pública contrariar a lei, pois a ela deve se submeter. Tanto isso é verdade que, conforme comprovado nos autos, a promovida propôs o aumentativo dos cargos e alterar a LC nº 319/2008, a fim de contemplar os referidos Campus, todavia houve indeferimento pelo Estado com justificativa na inexistência de viabilidade financeira, conforme se vê da cópia do Protocolo nº 645785/2018.

Com efeito, carecendo a pretensão de normatização para que os cargos sejam criados no âmbito dos referidos Campus Universitários, não pode a parte promovente pretender o pagamento nem alterar a designação do cargo constante na portaria que está adequada à realidade normativa então vigente, não havendo se falar em desvio de função ou aplicabilidade da súmula 378 do STJ que regula tal assunto.

Os atos praticados pela Administração Pública gozam, dentre outros, dos atributos de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, uma vez que tais atributos se fundamentam no princípio da legalidade previsto no artigo 37, “caput”, da Constituição Federal, os quais estabelecem que ao administrador público somente é dado fazer aquilo que a lei determina, autoriza e permite de forma expressa, o que, no caso, inexiste, de modo que a improcedência se impõe.

Sentença mantida.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto pela parte promovente, ora Recorrente, contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou improcedente a pretensão inicial com o argumento de “não há falar em ‘desvio de função’ pelo eventual exercício de função gratificada que sequer existe nos Campus de Nova Mutum e Diamantino,
cuja criação decorre obrigatoriamente de lei
, não cabendo a requerida atribuir efeitos do exercício da função comissionada ou do cargo comissionado como se já houvesse sido criado”, não cabendo ao “Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”, conforme dispositivo que cito:

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial com resolução do mérito, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas nem honorários, conforme inteligência dos artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995 c/c artigo 27, da Lei nº 12.153/2009.

Defiro o pedido de justiça gratuita da parte autora.

Transcorrido o prazo recursal, nada sendo requerido, arquive-se com as baixas necessárias.

A parte promovente, nas razões recursais, sustentou que a sentença merece reforma porque “a presente ação tem por objeto o pedido indenização pelo labor realizado pela parte recorrente, em favor da instituição recorrida (e consequentemente à sociedade), sem a devida contraprestação, ainda que as funções seja regulamentadas e tenham sido efetivamente desempenhadas, sendo tratadas aqui em caráter abstrato”.

Argumentou que a parte promovida possui autonomia administrativa para definir suas funções gratificadas, de modo que “ao se realizar uma interpretação sistêmica das Lei Complementar n. 319/2008, Lei Complementar 321/2008, RESOLUÇÃO Nº 002/2012 – CONCUR (Estatuto que - Cria a estrutura organizacional da Universidade do Estado de Mato Grosso – UNEMAT), e RESOLUÇÃO Nº 049/2016 – CONSUNI (Regimento Geral), fica evidenciado que para a realização da Política Pública de Ensino Superior do Estado de Mato Grosso, faz-se necessário o preenchimento de todas as FUNÇÕES na estrutura multicampi, sob pena de sua inviabilidade da prestação dos serviços públicos educacionais”.

Sustentou que “ainda que de modo implícito, há de se reconhecer que a autorização do funcionamento da instituição culmina no reconhecimento da legitimidade das funções administrativamente estabelecidas pela Instituição”, bem como que “é de bom alvitre suscitar que a ‘distribuição’ das remunerações das funções gratificadas, se mantida a r. decisão, foram realizada de forma arbitrária, não podendo sequer ser considerada como discricionária, eis total ausência de fundamentação de sua oportunidade e conveniência”.

Alegou que não é a lei que faz a aludida distribuição das gratificações, mas sim a própria Reitoria da instituição, bem como invocou o princípio do enriquecimento sem causa, da isonomia e do direito fundamental ao trabalho, alertando para o comando constitucional que preserva o valor social do trabalho.

Argumentou que “que há lei, contudo, esta mesma lei não define como é distribuído o quantitativo da lei, o que torna o ato arbitrário ilegal, não havendo, em suma, “se falar em inexistência de lei autorizativa”, sob pena de nítida injustiça, sustentando ser necessário “afastamento da incidência da Súmula Vinculante 37 (antiga Súmula 339) e art. 37 da Constituição Federal, com correção da aferição causa de pedir, imperioso se faz em seguida apreciar frontalmente a imputabilidade do contido no art. 884, do CC, cumulado com a Súmula 378 do STJ”.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença para

julgar procedente a pretensão inicial a fim de reconhecer o desvio de função e o direito ao recebimento do acréscimo mensal de R$ 1.100,00 de 01/03/2016 a 03/09/2018.

Houve a apresentação de contrarrazões com pedido de desprovimento do recurso porque “propôs o aumentativo dos cargos e alterar a LC nº 319/2008, a fim de contemplar os referidos Campus, porém o Executivo Estadual INDEFERIU, justificando, entre outros motivos, a inexistência de viabilidade financeira, conforme se vê da cópia do Protocolo nº 645785/2018 (doc. anexo). Portanto até a presente data não foi editada norma para regularizar as necessidades ainda pendentes”.

O Ministério Público, por meio do ofício 83/2017 – CPC/NFDTIPI, informou a desnecessidade de sua intervenção neste processo, com base no Artigo 178, parágrafo único do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares,

Inicialmente, destaco que o presente processo trata de ação de cobrança proposta por Welton Neves Vilela, servidor efetivo da Requerida, agente universitário - especialidade técnico em contabilidade objetivando o recebimento de diferenças financeiras decorrentes de suposto desvio de função, pois não recebeu a gratificação devida em razão da função desempenhada.

Argumenta que lhe são atribuídas todas as responsabilidades de cargo de Supervisor, sem, contudo, ser efetuada a contraprestação de gratificação de cargo em comissão. Argumenta que o pagamento de cargo em comissão é corriqueiro em todos os Campis, com exceção de Diamantino e Nova Mutum por estarem em processo de institucionalização, vez que não estariam compreendidos no quantitativo estabelecido na LC 319/2008, anexo II.

Alega que, desde 01/03/2016, quando foi removido do campus de Nova Xavantina para o campus de Nova Mutum e, posteriormente, deste para o campus de Diamantino, deixou de receber a referida contraprestação decorrente do cargo em comissão, de modo que, no seu entender, nas Portarias nº 139/2015; 1477/2016, 049/2017 e 4478/2017 (nomeação do requerente para função no setor de apoio administrativo e, posteriormente, no setor de recursos humanos), onde está escrito a palavra “responsável”, deve-se ler “supervisor”.

Requereu, portanto, ao final, a procedência da pretensão inicial para reconhecer a ocorrência de “desvio de função” e, consequentemente, a condenação da requerida ao pagamento de gratificação de cargo em comissão no valor mensal de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais), desde 01/03/2016 até 30/09/2018, com base na LC 319/2008, art. 12, e §2º e Súmula nº 378/STJ, sem prejuízo das prestações vincendas, a serem discutidas em ação própria.

O magistrado de origem julgou improcedente a pretensão inicial com o argumento de que não há previsão legal para a função de confiança na localidade e que a instituição promovida requereu a criação do mesma junto ao Estado de Mato Grosso, pedido que foi indeferido por falta de orçamento. Cito na íntegra os fundamentos utilizados pelo magistrado
a quo
:

Necessário destacar, até para assentar a matéria de fato, que a parte autora realmente exerce funções compatíveis com o exposto na inicial, porém não recebe a função gratificada.

O pleno do c. Supremo Tribunal Federal em vários precedentes e, em especial, ao julgar a ADI 3.395-MG, a Reclamação 5.381/AM e o recurso extraordinário 573.202/AM, deixou assentado que, além da competência de julgamento de toda e qualquer reclamação de servidor contra a administração direta ser da justiça comum, independente do tipo de cargo ou função exercida, seja cargo efetivo, em comissão ou temporário, a relação que rege o contrato é de direito público, vale dizer, se submete ao que dispõe o Estatuto dos servidores e as normas que o regem.

No mesmo sentido, asseverou o Ministro Cezar Peluso nos debates:

“Agora vou esclarecer porque dei aquela resposta a Vossa Excelência. Foi porque, naquela época, ainda não nos tínhamos pronunciado sobre a alteração do artigo 39, de modo que havia excepcionalmente casos que poderíamos entender regidos pela CLT. Mas hoje isso é absolutamente impossível, porque reconhecemos que a redação originária do artigo 39 prevalece. Em suma, não há possibilidade, na relação jurídica entre servidor e o Poder Público, seja ele permanente ou temporário, de ser regido senão pela legislação administrativa. Chame-se isso relação estatutária, jurídico-administrativa, ou outro nome qualquer, o certo é que não há relação contratual sujeita à CLT” (STF – Pleno - Reclamação 5.381-4 – Amazonas).

No caso em debate incide a súmula vinculante 37 do STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

A conclusão desse julgamento foi assim noticiada no informativo de jurisprudência do STF:

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem a função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, reafirmou o Enunciado 339 da Súmula do STF e deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão que estendera gratificação com base no princípio da isonomia. O Tribunal afirmou que a jurisprudência do STF seria pacífica no sentido de que o aumento de vencimentos de servidores dependeria de lei e não poderia ser efetuado apenas com base no princípio da isonomia. Salientou que tampouco seria possível a equiparação salarial, a pretexto de resguardar a isonomia entre servidores de mesmo cargo, quando o paradigma emanasse de decisão judicial transitada em julgado. Observou que, nos termos da Lei 2.377/1995 do Município do Rio de Janeiro, a gratificação de gestão de sistemas administrativos seria específica para os servidores em exercício na Secretaria Municipal de Administração - SMA. Frisou que o recorrido, apesar de ocupante de cargo efetivo da SMA, estaria em exercício em secretaria diversa. Dessa forma, não cumpriria os requisitos legais para o recebimento e a incorporação da referida gratificação. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, quanto ao conhecimento do recurso. Pontuavam que o conflito de interesse teria solução final no âmbito do Poder Judiciário estadual, já que a controvérsia envolveria interpretação conferida à lei municipal e ao decreto que a regulamentara. Além disso, seria necessário revolver os elementos probatórios para assentar premissas diversas das constantes do acórdão recorrido. Vencido também no mérito o Ministro Marco Aurélio, que negava provimento ao recurso extraordinário”.

Verifica-se a requerida comprovou nos autos a inexistência da disponibilidade de função gratificada nos Campus de Nova Mutum e Diamantino, comprovando nos autos que propôs ao Governo do Estado de Mato Grosso a criação dos mesmos, o que foi indeferido.

Portanto, sendo Administração Pública regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna, o princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas. Sendo assim, a criação de cargos e funções é de competência do Executivo – Governo do Estado de Mato Grosso, e não da requerida.

Nesse sentido a jurisprudência:

A extensão, pelo Poder Judiciário, das verbas e vantagens concedidas pelo Conselho de Reitores das Universidades do Estado de São Paulo (Cruesp) aos empregados das instituições de ensino autônomas vinculadas às universidades estaduais paulistas contraria o disposto na Súmula Vinculante 37.

[Tese definida no ARE 1.057.577 RG, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 1º-2-2019, DJE 71 de 8-4-2019, Tema 1.027.]

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO COMISSIONADA DE SUPERVISOR. ALEGAÇÃO DE EXECUÇÃO DE ATIVIDADES DE DIRETOR DE SECRETARIA. DESCABIMENTO. CARGO INEXISTENTE. DESVIO DE FUNÇÃO DESCARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O autor é ocupante do cargo de Analista Judiciário da Justiça Federal em Uberaba/MG e foi designado para exercer a função de Supervisor Geral de Secretaria do Juizado Especial (FC-05), e pretende que seja reconhecido desvio de função em relação ao cargo de Diretor de Secretaria (CJ-03), sob a alegação de que teria exercido atribuições deste cargo. 2. Caracteriza-se o desvio de função quando o servidor passa a exercer atividades distintas daquelas para as quais foi nomeado, situação que, apesar de não lhe dar direito a enquadramento, dá-lhe direito aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, conforme Súmula nº 378 do STJ 3. No caso dos autos, o autor foi formalmente designado para o exercício de função efetivamente criada, de Supervisor Geral de Secretaria, vindo, posteriormente, a ser objeto do conteúdo funcional do cargo de Diretor de Secretaria, cargo que era até então inexistente na estrutura do Quadro de Pessoal do órgão. 4. Não há falar em desvio de função pelo eventual exercício de função que sequer existia, cuja criação decorre obrigatoriamente de lei, não cabendo ao Judiciário atribuir efeitos do exercício da função comissionada ou do cargo comissionado como se já houvesse sido criado. 5. Apelação do autor desprovida. (TRF-1 - AC: 00079467320154013802, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/11/2018)

Sendo assim, conforme o julgado supra perfeitamente aplicável ao presente caso, não há falar em “desvio de função” pelo eventual exercício de função gratificada que sequer existe nos Campus de Nova Mutum e Diamantino, cuja criação decorre obrigatoriamente de lei, não cabendo a requerida atribuir efeitos do exercício da função comissionada ou do cargo comissionado como se já houvesse sido criado.

Por outro lado, como se trata de súmula vinculante, é obrigatória a vinculação ao decidido no precedente, nos exatos termos do artigo 103-A da CF.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial com resolução do mérito, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Insurge-se a parte promovente, nos termos relatados acima, pois em resumo sustenta que a função está prevista em lei, cabendo sua divisão ao Reitor.

Pois bem.

Compulsando os autos e analisando as provas produzidas, entendo que o recurso deve ser desprovido e a sentença mantida por seus próprios fundamentos, posto que ainda que se trate de função prevista em lei, tal como demonstrado nos autos, não há previsão legal para tal função nas localidades de Diamantino e Nova Mutum.

Exsurge dos autos que o pagamento do cargo em comissão é corriqueiro em todos os Campus da instituição, menos nos Campus de Diamantino e Nova Mutum, aquele justamente o campus de trabalho do promovente. Tais localidades não são contempladas pela função pretendida e restou comprovado no processo que estão em processo de institucionalização, vez que não estariam compreendidos no quantitativo estabelecido pela LC 319/2008, anexo II.

Nesse sentido, mostra-se evidente que carece de previsão legal a função pretendida para a localidade de desempenho, não podendo a Administração Pública contrariar a lei, pois a ela deve se submeter. Tanto isso é verdade que, conforme comprovado nos autos, a promovida propôs o aumentativo dos cargos e alterar a LC nº 319/2008, a fim de contemplar os referidos Campus, todavia houve indeferimento com justificativa na inexistência de viabilidade financeira, conforme se vê da cópia do Protocolo nº 645785/2018.

Com efeito, carecendo a pretensão de normatização para que os cargos sejam criados no âmbito dos referidos Campus Universitários, não pode a parte promovente pretender o pagamento nem alterar a designação do cargo constante na portaria que está adequada à realidade normativa então vigente, não havendo se falar em desvio de função ou aplicabilidade da súmula 378 do STJ que regula tal assunto.

Os atos praticados pela Administração Pública gozam, dentre outros, dos atributos de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, uma vez que tais atributos se fundamentam no princípio da legalidade previsto no artigo 37, “caput”, da Constituição Federal, os qual estabelece que ao administrador público somente é dado fazer aquilo que a lei determina, autoriza e permite de forma expressa.

Os atos administrativos são revestidos de presunção de legalidade e veracidade, de modo que tais atributos são ínsitos a tais categorias de atos, cabendo à parte promovente comprovar eventual ilegalidade que os macule, violando tais presunções, o que não ocorreu. Aliás, carecendo de previsão legal a regulamentação do cargo em tais Campus, o pedido inicial esbarra na Súmula Vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal:

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Em assim sendo, a improcedência da pretensão se impõe.

Desta feita, após análise das razões recursais declinadas pela parte Recorrente em confronto com as provas produzidas e com a sentença prolatada, entendo que esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos, o que faço na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95:

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva.
Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão
.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto, posto que tempestivo e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para o fim de manter a sentença em todos os seus termos, com fulcro no artigo 46, da Lei nº 9.099/95.

Condeno a parte Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, suspensa a sua execução em face ao disposto no artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2021