Tribunal: TJMT
Processo: 0015035-22.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
EMBARGADO:
ANTONIO DO NASCIMENTO AFONSO

Número do Protocolo: 15035/2020
Data de Julgamento: 07-07-2021

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO NO RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – VÍCIO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INADMISSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - DESNECESSIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.
1. Embargos de Declaração só são cabíveis nas hipóteses previstas no art. 1022 do CPC.
2. O Recurso de Embargos de Declaração não se presta à pretensão de rediscussão ou reexame da matéria.
3. Ausente qualquer omissão, obscuridade ou contradição, a rejeição dos embargos é medida que se impõe.
4. Por fim, é pacífico o entendimento de que o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

EMBARGANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
EMBARGADO:
ANTONIO DO NASCIMENTO AFONSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração, opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face do Acórdão que, à unanimidade, proveram o recurso de Apelação interposto por ANTONIO DO NASCIMENTO AFONSO, contra sentença proferida nos autos da Ação Ordinária Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo c/c Reintegração de Cargo e Pagamento de Vencimentos, que que julgou improcedentes os pedidos postos na inicial, consistentes no reconhecimento de nulidade do processo administrativo, na reintegração ao cargo de Agente de Tributos Estaduais, na expedição de folha suplementar para pagamento imediato dos vencimentos não auferidos desde a sua demissão.
Em suas razões, o Embargante assevera que o Acórdão foi omisso já que “(...) em seu voto, em nenhum momento o Exmo. Desembargador Relator considerou a habitualidade da conduta do agente público desde muito explicitada, e enfatizada em âmbito recursal ”.
Sustenta que o próprio Embargado confessou não proceder com a fiscalização devida (fls.162/163), de modo que o possível desconhecimento do Ofício, como alegado no Acórdão, não o eximiria do cumprimento do dever legal.
Aduz, que não compete ao Poder Judiciário adentrar ao mérito da decisão administrativa sem que haja ilegalidade no procedimento disciplinar (PAD), tendo sido violados os princípios da Separação dos Poderes (art. 2º da CF/88) e Eficiência Administrativa (art. 37da CF/88), bem como o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV).
Com isso, requer sejam acolhidos os presentes Embargos de Declaração, sendo sanada a omissão ventilada, ao ensejo, prequestionada a matéria. (fls.2074/2080-v).
Sem Contrarrazões, embora devidamente intimada a parte Embargada. (fl. 2082).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Inicialmente destaco que o art. 1022 dispõe sobre as hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração, as quais elenco abaixo:
“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.”

Sabe-se que os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.
Decisão obscura é aquela que não é clara o suficiente para ensejar a adequada compreensão do texto.
Contraditória é a decisão que contém incoerências.
A decisão é omissa quando deixar de analisar tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, bem como aquela que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC (art. 1.022, parágrafo único).
Erro material é a inexatidão ou equívoco de cálculo, percebendo-se que a intenção do juiz não corresponde ao que constou na decisão judicial.
No caso dos autos, apesar do Embargante alegar a ocorrência de omissão no Acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de Embargos de Declaração, nos termos do art. 1.022, CPC, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão.
Portanto, somente quando destinados a atacar um dos vícios apontados na norma legal (art. 1.022, NCPC), ou para corrigir erro manifesto é que são admissíveis e, no caso dos autos, tais requisitos não se encontram presentes.
Na verdade, a matéria articulada no recurso foi apreciada e bem fundamentada, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pelo Embargante.
Nessa senda transcreve-se a Ementa e trechos do Voto:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – PROCESSO DISCIPLINAR – FISCAL DE TRIBUTOS – INOBSERVÂNCIA DO REGULAMENTO DO ICMS E SITUAÇÃO ESPECÍFICA DE EMPRESA INFORMADA POR OFÍCIO – AUSÊNCIA DE PROVADA CIÊNCIA DO OFÍCIO – QUESTIONÁVEL VALORAÇÃO DAS PROVAS COM CRITÉRIOS DISTINTOS A TODOS OS AGENTES ENVOLVIDOS – OMISSÃO QUE CONFIGURA NEGLIGÊNCIA E DESÍDIA – AUSÊNCIA DE PROVA DA INTENÇÃO DE DANO AO ERÁRIO OU LOCUPLETAÇÃO - SITUAÇÃO PASSÍVEL DE REPRIMENDA – DEMISSÃO – PUNIÇÃO DESPROPORCIONAL – NULIDADE DO ATO – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA DE MENOR GRAVIDADE- RECURSO PROVIDO. 1). É possível a revisão dos motivos do ato administrativo pelo Poder Judiciário, especialmente nos casos concernentes à demissão de servidor público, quando se observa a questionável valoração das provas e a fragilidade destas sobre o elemento volitivo da conduta. 2) O Poder Judiciário vai à análise do mérito do ato administrativo, inclusive fazendo atuar as pautas da proporcionalidade e da razoabilidade, que não são princípios, mas sim critérios de aplicação do direito, ponderados no momento das normas de decisão. 3) A individualização da pena é preceito constitucional que deve ser observado também no processo disciplinar, impondo a ponderação, caso a caso, da natureza e da gravidade da infração cometida, dos danos que dela provierem, das circunstâncias agravantes ou atenuantes e dos antecedentes funcionais. Precedentes do STJ. 4) O Processo Administrativo Disciplinar poderá ser revisto, quando for observada a inadequação da penalidade aplicada, sob os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, o que não retira da Administração Pública a possibilidade de aplicação de pena menos grave.
(...)
A nova Comissão Sindicante instaurada teve o condão de corrigir o vício existente naquela anterior. Porém, da situação relatada, dois fatos questionáveis dão guarida para a insurgência do apelante. Um, no que diz respeito à insegurança que se instaurou sobre as irregularidades no PAD. A outra, mais evidente, foi o fato de que o vício seria “apenas formal” pela não oitiva dos servidores envolvidos. No entanto, após a conclusão dos trabalhos desta nova Comissão, leva-se à conclusão de que a “simples oitiva” (vício sanado) não só teve o condão de concluir pela não participação de quase todos os servidores até então envolvidos, como também a valoração das provas teve peso diferente e critérios diferentes, que levou à punição máxima o apelante.
(...)
Sobre a valoração das provas, a comissão processante foi, realmente, inconsciente. Com o mesmo parâmetro, emitiu dúbio entendimento a um e outro indiciado com relação aos carimbos apostos nas notas fiscais.
(...) No contexto, basta ver o fato de que embora no entender da comissão, não fosse elementar o conhecimento dos termos do ofício n. 026/2000 (cuja finalidade era orientar a cobrança do ICMS na Unidade Operacional de Fiscalização de entrada em face da não retenção por parte da Distribuidora Minas Oil Petróleo S/A), conforme dito linhas acima, um dos elementos basilares de investigação eleitos pela comissão sindicante foi a inobservância às determinações contidas no ofício n. 026/2000, ou seja, omissão que, no caso, conforme também admitido pela comissão, não foi possível provar que os agentes tiveram ciência do referido ofício em tempo hábil.”
É bem verdade que inobstante as observações contidas no ofício, o dever de conhecer a legislação tributária é inerente ao cargo do apelante, como também de todos os demais agentes que foram indiciados. Todavia, há uma considerável distância entre o dever de conhecimento da legislação e a conduta omissiva proposital direcionada à irregularidade que teve como consequência a demissão do apelante.
Há, na espécie, sim, a necessidade da reprimenda para que os agentes de fiscalização tratem com mais rigor a imposição da legislação, sobretudo para não deixar ilesas as empresas que devem reter o ICMS nas operações de compra e venda neste Estado. Todavia, uma vez aberta uma sindicância para apurar irregularidades, os trabalhos devem ser pautados na mais estrita obediência do devido processo legal e do contraditório; devem ser levados em consideração todos os elementos fáticos, subjetivos, volitivos, ficha funcional dos servidores, para, então, se concluir por uma punição, quando indispensável. Deve, outrossim, haver estrita vinculação do motivo e do ato.
(...)
Até mesmo os atos administrativos discricionários devem trazer claros seus motivos. Afinal, a motivação é um parâmetro de controle para aferir sua validade. Os motivos precisam atender aos princípios basilares do Direito Administrativo, dentre os quais a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a razoabilidade e a proporcionalidade. Logo, cabe ao Judiciário, quando provocado, verificar a correspondência do ato administrativo com estes princípios.
(...)
Ademais, como lembra DI PIETRO, "não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 640). (destaquei) Atento à tendência doutrinária moderna, o STJ tem inovado o seu entendimento sobre a matéria: "ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração Pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. (...) 5. Recurso especial provido." (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219) – (destaquei)
A motivação, portanto, é parâmetro para o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. A ausência da necessária motivação, tanto quanto o vício de finalidade ou causa determinante, configura ilegalidade, passível de controle jurisdicional. Isto já está pacificado.
(...)
Pois bem. No aspecto da proporcionalidade e dosimetria da Adentrando à análise pontual sobre a proporcionalidade da medida punitiva, no caso, tem-se, como dito, em síntese, que o apelante foi demitido por ato desidioso, negligência no seu dever de fiscalizar uma empresa específica; por inobservância de uma informação contida num ofício (cuja prova se ele teve ciência, não foi feita). De outro lado, tem sua tese de defesa, consubstanciada na alegada subjetividade da conduta a ele imputada, no fato de que faltavam 05 (cinco) dias para sua aposentadoria; que sua ficha funcional não continha anotações desabonadoras; que não agiu com intenção de lesar o Erário e, portanto, que a demissão foi punição desproporcional.
Pois bem. No aspecto da proporcionalidade e dosimetria da punição, não se olvida que questão de grande complexidade enfrentada por aqueles que militam na área disciplinar diz respeito à individualização da reprimenda, porquanto, diferente do âmbito penal, na seara disciplinar o problema da dosimetria se acentua, visto inexistirem critérios semelhantes àqueles fixados pela legislação penal. Ademais, não se pode olvidar a existência de posicionamento que defende a impossibilidade de individualização da reprimenda, nas hipóteses em que o legislador estabelece uma pena fixa, como a demissão, por exemplo. Fato é que, apesar deste entendimento, deve prevalecer a posição contrária, na medida em que a imposição constitucional de individualização da pena, prevista expressamente no art. 5º., inciso XLVI, se estende aos processos disciplinares. Nesse sentido, por analogia à lei federal, a jurisprudência estabelece: [...] O art. 128 da Lei n. 8.112/1990 impõe a ponderação, caso a caso, da natureza e da gravidade da infração cometida, dos danos que dela provierem, das circunstâncias agravantes ou atenuantes e dos antecedentes funcionais. A individualização da pena é preceito constitucional que deve ser observado também no processo disciplinar. Precedentes [...] (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - MS 15905 / DF -MANDADO DE SEGURANÇA 2010/0205792-1, Ministro CESAR ASFOR ROCHA – Primeira Seção, DJ 14.08.12). (Destaquei).

Pois bem.
A princípio, ao atacar o referido Acórdão, a parte Embargante afirma que esta Colenda Turma Julgadora, incorreu em omissão já que “(...) em seu voto, em nenhum momento o Exmo. Desembargador Relator considerou a habitualidade da conduta do agente público desde muito explicitada, e enfatizada em âmbito recursal ”.
Não obstante, analisando detidamente os autos do processo em epígrafe, verifica-se que a alegação apresentada por ambas as partes, foram devidamente exauridas no Acórdão ora atacado, restando claro e inequívoco que o entendimento exarado no Acórdão não implica afirmar que o Poder Judiciário usurpará da Administração Pública a análise sobre a conveniência e oportunidade da medida ou na violação da Separação dos Poderes.
Restou-se claro que a insegurança instaurada com a irregularidade detectada quando da instauração da primeira Comissão Sindicante; da questionável valoração das provas, na medida em que a nova Comissão, sob os mesmos elementos, elegeu critérios distintos para apreciar as condutas e os fatos que envolveram os servidores indiciados, a situação que prepondera, direcionando a acolhida das razões do apelante, é a inadequação da penalidade aplicada, sob à luz da proporcionalidade e razoabilidade, em se considerando os motivos que vincularam o ato.
Isto posto, considerando os fatos narrados, verifica-se que a alegação de omissão, por parte desta Colenda Turma Recursal, não se encontra configurada, pois resta evidente que o Acórdão proferido anteriormente, além de ter sido devidamente fundamentado, exauriu integralmente toda a alegação e fundamentação de ambas as partes.
Se houve erro no julgamento ou conclusão equivocada ao considerar os documentos e fatos trazidos, não se trata de omissão, contradição ou obscuridade. Cuida-se, sim, de revisão de julgamento, o que por óbvio deve ser veiculado de forma outra, porquanto “os embargos de declaração não se prestam à correção de erro de julgamento” (RTJ 158/270).
A propósito:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO - NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. O fato de a decisão recorrida não ter acolhido a interpretação que, segundo o Embargante, deveria ter sido dada à questão, não torna o acórdão omisso. Devem os Embargantes deduzirem suas irresignações pelos meios recursais próprios e não por meio de Embargos de Declaração, cujas hipóteses de cabimento são estritamente previstas pelo ordenamento processual. Os Embargos, mesmo para fins de prequestionamento, devem ser fundados em uma das hipóteses do Artigo 1.022 do CPC. (ED 24918/2018, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 02/05/2018, Publicado no DJE 09/05/2018)” (Destaquei)

No mais, quanto ao prequestionamento, destaco que os aclaratórios não se prestam a mera rediscussão do julgado, conforme decidido por este Tribunal de Justiça, restando como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, independente de referência expressa do dispositivo:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE - EMBARGOS REJEITADOS. Se a questão levantada nos embargos de declaração foi devidamente analisada, inexistindo vício no acórdão, o recurso de embargos de declaração não deve ser acolhido, uma vez que esse não se presta para a reapreciação da matéria. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito). (N.U 0003182-50.2019.8.11.0000, DR. EDSON DIAS REIS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 20/12/2019).” (Destaquei)

Ademais, nos termos de jurisprudência pacífica do STJ, "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados” (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006).
Por fim, é pacífico o entendimento de que o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.
Ante ao exposto, com tais considerações, REJEITO os Embargos Declaratórios, mantendo inalterada a decisão colegiada.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR