Tribunal: TJMT
Processo: 0002272-33.2014.8.11.0021
Relator(a): LUCIA PERUFFO
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0002272-33.2014.8.11.0021
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[APARECIDO DE JESUS QUEVEDO - CPF: 021.081.648-12 (RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE – CANDIDATO CLASSIFICADO – DESISTÊNCIA DE OUTRO CANDIDATO APROVADO – IMPEDIMENTO DE POSSE POR PUNIÇÃO ANTERIOR EM PAD – PLEITO DE NOMEAÇÃO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVENTE – TESE DE DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR A PUNIÇÃO NO PAD – TESE DE IMPEDIMENTO DE CONTRATAR E NÃO SER NOMEADO – RECURSO GENÉRICO – DIREITO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO EM SENTENÇA – ÓBICE LEGAL E EDITALÍCIA – PERDA DE CARGO PÚBLICO EM PAD – PERDA DO CARGO A BEM DO SERVIÇO PÚBLICO – CONDENAÇÃO POR OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA E POR APLICAÇÃO IRREGULAR DE DINHEIRO PÚBLICO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E VINCULAÇÃO AO EDITAL – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O STF e o STJ firmaram entendimento no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação, o que foi devidamente considerado em sentença, não havendo omissão.

Na forma da Lei Complementar Estadual 04/90 e do edital do concurso público, a inexistência de penalidades disciplinares anteriores é requisito formal relativo à posse em cargos públicos efetivos, devendo ser verificada no momento do referido ato de investidura.

A existência de penalidade anterior, com a perda de cargo, ainda que se tratando de servidor contratado, por violação à improbidade administrativa e aplicação irregular de dinheiro público, constitui causa impeditiva de acesso a cargo público.

Os atos praticados pela Administração Pública gozam, dentre outros, dos atributos de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, uma vez que tais atributos se fundamentam no princípio da legalidade previsto no artigo 37, “caput”, da Constituição Federal, os qual estabelece que ao administrador público somente é dado fazer aquilo que a lei determina, autoriza e permite de forma expressa.

Sentença mantida.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma;

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela parte promovente, ora Recorrente, contra sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou improcedente a pretensão inicial com o argumento de que “a demissão anterior à bem do serviço público, aplicada em processo administrativo disciplinar e, a expressa previsão editalícia acerca do impedimento, inexiste o direito à posse no cargo público”, conforme dispositivo que cito:

Diante do exposto, julgo TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido articulado na inicial, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil.

Condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como nos honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), ponderados os parâmetros estabelecidos no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

Registro que a execução da verba sucumbencial deverá permanecer suspensa nos termos do art. 12, da Lei 1.060/50, por ser a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça (fl. 66).

Nos termos do item 2.2.9.1 da CNGCJ/MT, alterada pelo provimento n.º 42/08, fica dispensado o registro da sentença.

A parte promovente interpôs recurso inominado e, nas razões recursais, sustentou a necessidade de reforma da sentença com o argumento de que inexiste pedido relativo a garantir a posse do Apelante, na medida em que o pedido é para garantir a nomeação.

Argumentou que a nomeação é uma das formas de provimento em cargo público, que pode se dar por aprovação em concurso público para vínculo efetivo, gozando de estabilidade, assim como para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração. Por outro lado, sustenta que a posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo de posse no qual deverão constar as atribuições, os deveres, responsabilidades e direitos inerentes ao cargo ocupado.

Com isso, sustentou que a incursão no mérito de ter o apelante direito à posse mostra-se precipitada e fora do contexto dos autos, de modo que a controvérsia se cinge unicamente acerca do direito em ser nomeado em razão da existência de cargos vagos previstos em edital.

Ainda, argumentou inexistir vedação à posse, pois da leitura do edital se verifica que há impedimento à posse nos casos de suspensão de contratação com o poder público, bem como da rescisão antecipada de contrato temporário e, no caso, está-se a discutir nomeação em concurso público. Alegou que a sanção aplicada não encontra previsão legal, sendo baseada em cláusula contratual, ferindo o princípio da tipicidade legal.

Ponderou que a penalidade aplicada no processo disciplinar tão somente veda a sua contratação com o poder público, sendo nítida a diferença com o caso colocado nos autos, pois indiscutível que a investidura em cargo público efetivo não ocorre por contrato, mas sim por ato administrativo complexo.

Com isso, sustentou a existência de direito público subjetivo à nomeação, pois fora classificada na quinta colocação do certame, tendo havido a nomeação das quatro vagas previstas em edital, das quais um candidato não tomou posse, de modo que faz jus à nomeação.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão inicial.

Não houve apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público, por meio do Procurador de Justiça, se manifestou pelo desprovimento do recurso com o argumento de que o Superior Tribunal de Justiça possível entendimento assentado no sentido de que a desistência de candidato aprovado não transfere esse direito aos demais candidatos classificados, encontrando-se o provimento no âmbito da discricionariedade da Administração.

Os autos foram declinados para esta Turma Recursal em razão de declaração de incompetência por parte do E. Tribunal de Justiça.

O Ministério Público que atua perante esta Turma Recursal, ratificou o anterior parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares,

O caso posto a julgamento se refere ao pleito de nomeação em cargo público, uma vez que a parte promovente entende pela existência de direito público subjetivo à nomeação, pois fora classificada na quinta colocação do certame, tendo havido a nomeação das quatro vagas previstas em edital, das quais um candidato não tomou posse, de modo que faz jus à nomeação. Ainda, alega que a penalidade aplicada no processo disciplinar a que respondeu, enquanto contratado, tão somente veda a sua contratação com o poder público, sendo nítida a diferença com o caso colocado nos autos, pois indiscutível que a investidura em cargo público efetivo não ocorre por contrato, mas sim por ato administrativo complexo.

Dois são os fundamentos trazidos na petição inicial como razões para a procedência da pretensão de nomeação para o cargo público: a) direito público subjetivo à nomeação, pois apesar da parte promovente ter sido classificada na quinta posição e não aprovada dentro das quatro vagas existentes, houve desistência de um candidato nomeado, de modo que entende que tem direito à nomeação na vaga sobre a qual houve desistência; b) não pode haver impedimento de nomeação, pois a penalidade aplicada no processo disciplinar a que respondeu, enquanto contratado, tão somente veda a sua contratação com o poder público e não a nomeação para cargo público.

O magistrado
a quo
reconheceu, quanto ao primeiro argumento, que a parte promovente teria, sim, direito público subjetivo à nomeação, pois apesar de não aprovada dentro das vagas, um candidato aprovado desistiu, de modo que haveria uma vaga oferecida no certame, sendo direito do candidato colocado na próxima posição ser chamado para nomeação. Entretanto, entendeu pela existência de impedimento para a posse, pois nos termos do edital é impedido de ser empossado o candidato que tiver sido demitido, a bem do serviço público, por infração à legislação.

Pois bem.

No que se refere ao direito público subjetivo à nomeação em razão da desistência de candidato aprovado, entendo que não há qualquer discussão em relação a isso, se tratando de recurso genérico, pois sequer abordou o fato de que o magistrado de origem reconheceu tal direito.

Cito trecho da sentença na qual o magistrado fundamentou que diante da desistência do candidato aprovado na quarta vaga, tem a parte promovente, classificada na quinta colocação, passa a ter direito público subjetivo, pois remanesceu uma vaga:

Estando o processo maduro e sendo possível averiguar que a questão discutida é meramente de fato e de direito, que não demandam dilação probatória em audiência de instrução e julgamento, caso é de julgamento antecipado da lide, nos termos do que preleciona o artigo 330, inciso I do Código de Processo Civil.

Verifica-se dos presentes autos que dúvidas não há acerca da participação do autor no certame regulamento pelo edital nº 004/2009 e respectiva classificação na quinta posição, para o cargo 414 – Professor Educação Básica-Matemática, com lotação no Município de Nova Xavantina-MT (fls. 19/20 e 22/35).

Da mesma forma, incontroverso que foram disponibilizadas 04 vagas de convocação imediata, para o cargo supramencionado, bem como que restou sem efeitos o ato de nomeação da candidata aprovada em segundo lugar – Maria do Carmo Faria -, por ter deixado de comparecer em tempo hábil para tomar posse ou, por ter tido a posse negada (fl. 21), fato que em tese, caracteriza a existência de uma vaga disponibilizada pelo edital em aberto, surgindo o direito de convocação do próximo candidato, in casu, o autor:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CANDIDATO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. 1. Dado o desinteresse de determinado candidato em tomar posse, restando em aberto vaga prevista no edital do concurso público, faz nascer para o próximo candidato na ordem convocatória o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que passa a se considerar dentro do número de vagas previstas no edital. 2. Com o ato de desistência de candidata anteriormente convocada para vaga prevista no edital, nasceu para a ora recorrente o direito líquido e certo a ser convocada para comprovação da habilitação para o cargo e demais etapas seguintes, com vistas à nomeação e à posse no concurso público em questão. 3. Recurso ordinário provido para determinar que a recorrente seja novamente convocada para comprovação da habilitação, preenchimento da ficha de declaração de acúmulo de cargos e escolha de vagas e, no caso de preenchimento dos requisitos necessários, seja nomeada para o cargo ao qual logrou aprovação.” (STJ - RMS: 23305 PR 2006/0273232-4, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 09/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2015).

Cumpre-me registrar também que consoante se infere do edital complementar nº 48 (fl. 65), o concurso em questão teve seu prazo de validade prorrogado para o cargo de professor de educação básica.

É entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Nesse sentido, cito jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE JUIZ LEIGO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL DO CERTAME. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, ORIUNDAS DA DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS, QUE NÃO ALCANÇAM A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

2. Por sua vez, "
o STF e o STJ firmaram entendimento no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação
" (RMS 62.637/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 1/9/2020).

3. No caso concreto, segundo as provas contidas nos autos, mesmo levando-se em consideração o número de candidatos mais bem classificados que, ao fim e ao cabo, não tomaram posse no cargo em tela ou dele se exoneraram em momento posterior, os quais totalizaram 20 (vinte), não foi alcançada a classificação final do impetrante, ora agravante, motivo pelo qual carece ele do direito líquido e certo à nomeação pretendida.

[...]

5. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no RMS 64.957/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROCON/DF. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPEDIMENTO DECORRENTE DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

[...]

IV - Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais.
A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

V. Afasta-se o impedimento para nomeação suscitado pelo ente público, decorrente de suposto atingimento do limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista a ausência de comprovação.

VI. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação da Impetrante para o cargo postulado.

(RMS 53.506/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017)

Portanto, no que se refere a essa tese, o magistrado reconheceu o direito subjetivo à nomeação na origem, tendo julgado improcedente a pretensão inicial em razão da demissão a bem do serviço público em razão do processo administrativo que respondeu enquanto contratado, que se converte em impedimento previsto no edital.

No que se refere a esta tese, destaco que é fato incontroverso nos autos que a parte promovente respondeu, enquanto professor contratado, a processo administrativo instaurado por meio da Portaria nº 330/GS/SEDUC/MT, tendo sido púnico com a rescisão do contrato antecipadamente por desrespeito à moralidade administrativa e aplicação irregular de dinheiro público, conforme consta da cópia do processo juntada aos autos.

Consta das regras do edital, especificamente na alínea “b” do item “3.2”, o seguinte comando proibitivo:

3.2. Estará impedido de ser empossado o candidato que:

[...]

b) tiver sido demitido, a bem do serviço público, por infração à legislação pertinente.

Com base em tal dispositivo e em tal condenação, teve a pretensão de nomeação e posse rejeitadas, contra o que se insurge, pois entende que “que a penalidade aplicada no processo disciplinar a que respondeu, enquanto contratado, tão somente veda a sua contratação com o poder público, sendo nítida a diferença com o caso colocado nos autos, pois indiscutível que a investidura em cargo público efetivo não ocorre por contrato, mas sim por ato administrativo complexo”.

A despeito da tese recursal, entendo que razão não lhe assiste, pois, a pretensão do impedimento é nomear e empossar – e aqui entendo desnecessária fazer a diferenciação esmiuçada como pretende a parte Recorrente, pois o resultado será o mesmo – candidato que tenha impedimento moral, pois o que se pretende proteger é a moralidade administrativa.

Apenas a título de exemplo, cita-se vários dispositivos da Lei Complementar Estadual 04/90, que trata do Estatuto dos Servidores Públicos de Mato Grosso, os quais, independentemente da natureza do cargo, estabelecem a impossibilidade de investidura em cargo público em caso de perda de cargo público, demissão:

Art. 161
. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

Art. 162
. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita a penalidades de suspensão e de demissão.

Parágrafo único Ocorrida a exoneração de que trata o artigo 45, o ato será convertido em destituição de cargo em comissão prevista neste artigo.

Art. 163
. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos IV, VIII a X do artigo 144, implica indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário sem prejuízo da ação penal cabível.

Art. 164
. A demissão ou a destituição de cargo em comissão por infringência do artigo 144, inciso X, XII e XIII, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público estadual, pelo prazo mínimo de 05 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público estadual o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do artigo 159, Inciso I, IV, VIII, X e XI.

Com isso, pouco importa se a punição decorreu de serviço público de natureza precária, contrato, serviço efetivo ou comissionado, mas sim a pretensão legal e editalícias de proteção da moralidade pública e administrativa ao impedir candidato condenado por “desrespeito à moralidade administrativa e aplicação irregular de dinheiro público”.

Outrossim, prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que "não ofende qualquer direito líquido e certo o ato administrativo que tornou sem efeito
a nomeação
e
posse
de candidato que não preencheu os requisitos exigidos no instrumento convocatório" (STJ, RMS 21.467/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2006, DJ 12/06/2006, p. 505)

Não constatada quaisquer ilegalidades na atuação administrativa, a qual fora embasada em regra editalícias e em processo disciplinar na qual resultou perda de função pública, de rigor a improcedência da pretensão inicial.

Assim, após análise das razões recursais declinadas pela parte Recorrente em confronto com as provas produzidas e com a sentença prolatada, entendo que esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos, o que faço na forma do art. 46 da Lei nº 9.099/95 por aplicação subsidiária, nos termos do artigo 27 da Lei n 12.153/2009:

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva.
Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão
.

Pelo exposto, CONHEÇO o recurso, posto que tempestivo e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter integralmente a sentença recorrida, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Condeno a parte Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, suspensa a sua execução em face ao disposto no artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2021