Tribunal: TJMT
Processo: 1013269-90.2017.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013269-90.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CLAUDIO DELGADO BARROSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MT - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA. - CNPJ: 04.275.611/0001-01 (APELADO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), RODOLFO AMORIM MOLINA - CPF: 008.914.301-99 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO BUENO - CPF: 010.366.651-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA
–
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
– PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA – POSSIBILIDADE –
MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA
–
SENTENÇA MANTIDA

– RECURSO DESPROVIDO
.

1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).

2. No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado.

3. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG).

4. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que:
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
.

5. Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.

6. Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

7. Sentença mantida. Recurso Desprovido

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Jean Garcia de Freitas Bezerra
, nos autos de
Mandado de Segurança nº 1013269-90.2017.8.11.0041,
impetrado por
MT – COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA.,
contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo Sr.
CLAUDIO DELGADO BARROSO,
matrícula 38425001-7, fiscal de tributos estadual, pelo Sr.
ROBERTO MOTA GUIMARÃES
, matrícula 122655, fiscal de tributos estadual, o Sr.
Gerente de Fiscalização do Seguimento de Combustíveis e Biocombustíveis/GFSC,
e o Sr.
Superintendente de fiscalização/SUFIS, todos lotados na GFSC/SUFIS/SEFAZ – MT.

A sentença concedeu a segurança vindicada, para fins de reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação, tocante aos fatos geradores ocorridos a partir de 19.10.2016, forte no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários advocatícios, sujeita a remessa necessária – Id. 62694014.

Em suas razões recursais, o Apelante aduz, ilegitimidade ativa, impossibilidade de impetração de mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança, inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória, cabendo a reforma favorável da r. sentença objurgada – Id. 62694018.

A empresa Apelada ofertou Contrarrazões, combatendo pontualmente os argumentos defensivos, e ao final, pugnou pelo improvimento do recurso, mantendo a sentença incólume – Id. 62694025.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou no sentido de ser desnecessária sua participação no feito – Id. 65148958.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
, que concedeu a ordem almejada, para fins de reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação, tocante aos fatos geradores ocorridos a partir de 19.10.2016.

Primeiramente, faz-se necessário enfrentar as preliminares invocadas pelo Apelante.

Sustenta, preliminarmente, o Recorrente a ilegitimidade ativa da empresa Apelada, uma vez que a mesma deveria provar que arcou com o ônus decorrente da incidência do ICMS ou demonstrar estar autorizada pelos contribuintes de fato em caso tê-lo transferido a terceiros.

Sem razão, contudo, conforme será demonstrado
.

Dispõe o artigo 166 do CTN:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Esse dispositivo tem por escopo impedir que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro, vedação que somente é afastada se o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores.

A pretensão inicial constante dos autos corresponde à declaração do direito à restituição ou compensação tributária do eventual crédito de ICMS decorrente da incidência deste tributo sobre base de cálculo menor do que aquela prevista de modo presumido no regime de substituição tributária progressiva ou para frente.

Não obstante pleiteie a restituição de importância decorrente da incidência de tributo indireto, ou seja, em que o encargo tributário acaba sendo suportado pelo consumidor final do produto, não há que se falar em sua ilegitimidade sob o fundamento de que deveria demonstrar, nos termos do art. 166 do CTN, não ter repassado referido ônus ao consumidor, comumente denominado de
'contribuinte de fato'
.

Isso porque, no caso vertente, discute-se o direito à restituição do contribuinte substituído que praticou preço menor que o estimado. Nessa hipótese, o encargo econômico de fato assumido pelo consumidor está limitado ao valor do imposto incidente sobre a operação realmente praticada, sendo certo que o valor a maior do ICMS antecipadamente recolhido pelo substituído somente pode ser por ele absorvido.

Assim, constata-se que a Impetrante
suporta o ônus dos débitos de ICMS na forma de regime de substituição tributária na qualidade de substituído, ou seja, referidos encargos tributários são recolhidos por uma terceira pessoa que atua em momento anterior na cadeia produtiva.

A aplicação do art. 166 do CTN deve ser interpretada sob o viés econômico, tendo por parâmetro o preço final praticado, sendo perfeitamente possível aplicar essa regra na sistemática da substituição tributária, desde que o preço final praticado seja igual ou superior à base de cálculo presumida, pois, nesta hipótese, o valor do imposto antecipadamente recolhido pelo substituído estará automaticamente embutido na quantia total cobrada do consumidor. Há, pois, transferência direta e imediata o encargo econômico do tributo, em nada prejudicando a margem de lucro do comerciante.

A propósito:

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE - ART. 116 DO CTN - COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO. 1.
No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. 2. Entretanto, na substituição tributária regida pelo art. 150, § 7º, da CF, somente nos casos de não realização do fato previsto na lei instituidora do tributo como hipótese de incidência, é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância do fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. Inexistência do direito à compensação. Precedentes do STF (ADin 1.851) e desta Corte. 3. Hipótese em que a recorrente pleiteia a declaração do direito à compensação de créditos tributários oriundos da incidência do ICMS, em regime de substituição tributária progressiva ou 'para frente', sobre a diferença entre o preço praticado e base de cálculo estabelecida para fato gerador presumido. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013).
Negritei

Dessa forma, tenho que a Impetrante tem legitimidade processual para pleitear a restituição do valor indevidamente pago, mormente ante a mencionada presunção de ter suportado a diferença do tributo, pela alegada venda da mercadoria a menor que a base de cálculo presumida.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA). BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO CRÉDITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. EFEITOS PROSPECTIVOS DA DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelações interpostas por ambas as partes contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar o direito da autora de restituir o ICMS pago a maior no regime de substituição tributária "para frente" (progressiva) quando a base de cálculo presumida for superior à efetiva, relativamente às operações ocorridas no curso da ação e no quinquênio que antecede o seu ajuizamento. 2
. O fato de não se ter demonstrado o repasse do encargo econômico ao consumidor final não enseja a ilegitimidade ativa da autora da ação que, na qualidade de substituída, postula o direito ao crédito decorrente da diferença a maior entre o valor da venda e a base de cálculo presumida na substituição tributária progressiva.
3. Independentemente da forma a ser escolhida para o recebimento dos créditos de ICMS, deverá incidir correção monetária desde a data do pagamento a maior até a data da restituição, compensação ou creditamento, mediante a incidência dos mesmos índices que o Distrito Federal aplica para a mora dos seus tributos. 4. A declaração judicial do direito da autora de restituir o ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo presumida for superior à efetiva tem eficácia enquanto se mantiverem presentes as questões fáticas e legais analisadas pela r. sentença, o que significa conceder à autora o direito ao crédito mesmo em relação a fatos geradores ocorridos após o julgamento da demanda (efeitos prospectivos), sem prejuízo do fisco aferir a exatidão dos valores. 5. Apelações conhecidas. Recurso do réu Distrito Federal desprovido. Recurso da autora provido. (TJ-DF 20160111097765 DF 0038366-29.2016.8.07.0018, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 05/09/2018, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 12/09/2018 . Pág.: 279/289).
Destaquei

Dessa forma,
rejeito
a preliminar suscitada.

Inadequação da via eleita e necessidade de dilação probatória.

Sustenta o Estado de Mato Grosso, preliminarmente, a inadequação da via eleita, pois a pretensão da Impetrante para o
reconhecimento da ilegalidade da pauta fiscal e da vedação estatal à compensação da diferença entre o ICMS-pauta e o ICMS preço, autorizando-se expressamente, a partir da concessão liminar, a emissão de nota fiscal de ressarcimento de créditos em substituição tributária
, demanda de dilação probatória, incabível na via eleita.

Ocorre que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua
Súmula nº 213,
o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária.

Além disso, não pretendeu a Impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e
que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em atividade fiscalizatória ulterior.

Assim,
rejeito
a preliminar aventada.

Na espécie, o cerne da questão consiste exclusivamente em averiguar se há elementos substanciais para que seja reformada a sentença objurgada para aferir se a Impetrante possui direito líquido e certo à compensação/restituição da diferença entre o ICMS recolhido por meio da substituição tributária, com base de cálculo em pauta fiscal, e àquele que deveria ser recolhido se levado em consideração a base de cálculo efetivamente praticada.

De início, destaco que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações passo a análise conjunta do recurso de Apelação e Remessa Necessária de sentença.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina,
Hely Lopes Meirelles
define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891).

Acerca do pressuposto constitucional de direito líquido e certo para se impetrar mandado de segurança, ensina
Hely Lopes Meirelles
que:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2008)”.

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ.

Em exame aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, entendo que o recurso de apelação não comporta provimento.

Pois bem. Ressai dos autos, que a Impetrante na condição de empresa com atividade mercantil voltada para o comércio varejista de derivados de petróleo, sujeita-se à tributação do Imposto Sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, protocolizou pedido administrativo a fim de receber a diferença do ICMS-ST pago a maior quando o fato gerador presumido não se realizar.

Alega que possui o direito de receber a diferença do ICMS-ST pago a maior quando o fato gerador presumido não se realizar, nos termos do art. 150, § 7º da CF/88 c/c art. 10º, § 1º da Lei Complementar 87/96 e art. 22 da Lei Estadual n. 7.098/98.

Assevera que efetuou o protocolo de processos administrativos (e-process n. 5214505/2017; 5214506/2017; 5214513/2017; 5214516/2017), todos no dia 02/02/2017, requerendo a emissão de nota fiscal para recebimento dos valores devidos, nos termos dos artigos supracitados e, ainda, com respaldo na decisão sob a égide do instituto da repercussão geral do STF em julgamento do RE n. 593.849, publicado no DJE do dia 26/10/2016, e republicada no dia 05/04/2017.

Aduz que os processos foram indeferidos – Ids. 62692478, 62692488 e 62692493, em decorrência de apenas 01 requisito, que seria a falta de publicação da modulação dos efeitos do RE 593.849.

Impugna o fundamento do
decisum
administrativo, alegando a modulação dos efeitos já havia sido publicada, juntamente com o acórdão.

Verifica-se que,
in casu
, ainda que o fato gerador se realize em montante menor à base de cálculo presumida, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849/MG – Tema 201, firmou entendimento de que tal restituição é devida. Veja-se a orientação:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. (Tema 201/STF).

Em igual sentido é o STJ. Confira-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2
. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".
3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em
desconformidade
com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda. 4.
Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida, assegurando-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento
. (RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 26/03/2019).
Destaquei

Neste ponto, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal já julgou o tema em regime de repercussão geral, nos autos do
RE nº 593.849/MG, transitado em julgado em 22/02/2018,
fixando a tese no sentido de que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, nos termos da seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”
. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os
efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral
. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF, RE 593.849/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19/10/2016, DJe 31/03/2017).
Grifei

E como não poderia deixar de ser, o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, vem decidindo no mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA RECURSAL –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
ICMS
–
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
–
INOCORRÊNCIA
–
APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ
– ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – REJEITADA –
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA
– MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).
No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG).

Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.

(TJMT, Agravo Regimental Cível 1005194-88.2017.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, julgado em 23/10/2017).

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) -
BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN. 2- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula nº 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária. 3-
Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

4- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados. (N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020).

Negritei e sublinhei

Nesse contexto, o que se afigura evidente e inconteste, no meu entender, é o
direito
de a empresa Apelada ter creditamento/
compensação
dos valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição
tributária
, abrangendo somente os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF (19/10/2016).

Ademais, com a alteração da Lei nº 7.098/98, passou a ser disciplinada a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, haja vista o acréscimo do art. 22-A,
in litteris
:

Art. 22-A

Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária.
(Acrescentado pela Lei

10.978/19
)

§ 1º O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2º Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3º A restituição assegurada no
caput
deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final.
Sublinhei e negritei

A norma supracitada também se encontra estabelecida no art. 457 do RICMS/MT, senão vejamos:

Art. 457
- Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto.
(cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97)
.

Nesse cenário, a tese do STF, que garante a restituição da diferença do ICMS, paga a mais no regime de substituição
tributária
para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, deve observar a modulação dos seus efeitos, o que
configura
a probabilidade de improvimento do Apelo.

Assim, em que pesem os argumentos esposados pelo Impetrado, é inequívoco o direito líquido e certo do Impetrante de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientariam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral, de modo que em linha com o E. Tribunal de Justiça deste Estado, entendo que o direito à compensação se dá apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.

Por fim, esclareço que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

Nesta trilha, não há dúvidas, portanto, que a decisão obliterada, deve ser mantida pelos seus próprios e bem lançados fundamentos para fins de reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação, tocante aos fatos geradores ocorridos a partir de 19/10/2016.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
,
em remessa necessária
RATIFICO,
inteiramente, os termos da
sentença vindicada, em reexame
,
SENTENÇA MANTIDA,
por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021