Tribunal: TJMT
Processo: 0047914-66.2014.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0047914-66.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[RECAPADORA DE PNEUS SAO CRISTOVAO LTDA - ME - CNPJ: 01.334.937/0001-66 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RENATO MELON DE SOUZA NEVES - CPF: 041.261.851-60 (ADVOGADO), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), RECAPADORA DE PNEUS SAO CRISTOVAO LTDA - ME - CNPJ: 01.334.937/0001-66 (RECORRIDO), RENATO MELON DE SOUZA NEVES - CPF: 041.261.851-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 5ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), AGENOR PANISSON LODI - CPF: 083.973.689-49 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA
– MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DA PROVIDÊNCIA LIMINAR - TRIBUTÁRIO –
ICMS
–
EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS REFORMA DE PNEUMÁTICOS –
INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN - SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE -
SENTENÇA RATIFICADA.

A aquisição de mercadorias e insumos por empresa
prestadora
de
serviços

de pneumáticos
, com finalidade exclusiva para uso na atividade-fim, não está sujeito ao recolhimento do
ICMS
, mas tão somente do ISSQN, sendo, portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquota de
ICMS
, em consequência de operações interestadual.

Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de
ICMS
, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada, nos termos do estatuto de constituição, à prestação de
serviços

pneumáticos
, enquadrados no CNAE 2212/9-00, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, tendo em vista que, nesta hipótese, a empresa está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de
ICMS.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Roberto Teixeira Seror,
nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por RECAPADORA DE PNEUS SÃO CRISTÓVÃO LTDA. - ME, em face de ato coator praticado por
Secretário Ajunto da Receita Pública da Secretaria de Estado da Fazenda de Mato Grosso e do Superintendente Adjunto de Fiscalização – SEFIZ DA SEFAZ,
objetivando a concessão da medida liminar da segurança para determinar
“
que seja declarada a nulidade dos efeitos do Anexo X e seu apêndice do RICMS/MT, bem como que seja determinada anulação de todos os lançamentos de ICMS — Substituição Tributária efetuados em desfavor da Impetrante referente a atividade prestada.
”
.

A sentença concedeu em parte a segurança para declarar a nulidade dos efeitos do art. 23 do Anexo X do RICMS/MT, os quais versam sobre as atividades prestadas pela empresa-Impetrante, bem como para declarar a nulidade dos lançamentos de ICMS - Substituição Tributária efetuados em desfavor da Autora referente às atividades prestadas, os quais devem incidir somente o ISSQN, forte no art. 487, I, CPC.

Sem custas e honorários advocatícios.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes – Id. 7857498.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou no sentido de que evidenciada a ilegalidade e abusividade do ato impugnado, a sentença deve ser ratificada em todos os seus termos que concedeu a parcial segurança – Id. 8242156.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
RECAPADORA DE PNEUS SÃO CRISTÓVÃO LTDA. - ME,
em desfavor do Estado de Mato Grosso, contra ato ilegal da lavra do
Secretário Ajunto da Receita Pública da Secretaria de Estado da Fazenda de Mato Grosso e do Superintendente Adjunto de Fiscalização – SEFIZ DA SEFAZ,
que, concedeu a parcial segurança pleiteada para declarar a nulidade dos efeitos do art. 23 do Anexo X do RICMS/MT, os quais versam sobre as atividades prestadas pela empresa-Impetrante, bem como para declarar a nulidade dos lançamentos de ICMS - Substituição Tributaria efetuados em desfavor da Autora referente às atividades prestadas, os quais devem incidir somente o ISSQN.

Da análise dos autos, ressai que a empresa Impetrante é atuante na reforma de pneumáticos usados de todos os tipos para quaisquer veículos e máquinas, pela recapagem, recauchutagem, substituindo a banda de rodagem, com incidência no Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência dos municípios.

Diante desse fato, a impetrante almeja, basicamente, por via da ação mandamental, que a autoridade coatora suspenda, liminarmente, a exigibilidade dos débitos fiscais relacionados na prefacial e inseridos na sua Conta Corrente Fiscal, referentes à exigência pelo Fisco Estadual de ICMS, imposto do qual não é contribuinte.

Pois bem.

A controvérsia a ser analisada na presente ação consiste em apurar a legalidade da exigência do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos por empresa prestadora de serviços de recauchutagem de pneus.

Referido serviço, a propósito, está previsto no item 14.04 da Lista Anexa à Lei Complementar n.º 116/03, que assim dispõe:

‘Item 14 – Serviços relativos a bens de terceiros.

(...)

14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus.’

O § 2º do artigo 1º da Lei Complementar n.º 116/03, que trata do ISSQN, assim prevê:

‘Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.’

Da análise dos mencionados dispositivos, percebe-se que a atividade de prestação de serviços de recauchutagem ou regeneração de pneus não se sujeita à incidência do ICMS, ainda que a sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias, salvo nos casos em que as mercadorias sejam produzidas pelo prestador de serviços fora do local de prestação de serviços, o que não se verifica no caso dos autos.

Tal entendimento se justifica na medida em que a empresa prestadora de serviços não é contribuinte do ICMS, adquirindo os insumos necessários à execução de suas atividades na condição de consumidora final, sendo certo que a própria Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II e § 2º, inciso VII, alínea “b”, veda a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nos casos em que o destinatário da mercadoria não seja contribuinte do imposto. Vejamos:

‘Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;’

Não por outro motivo, a Lei Complementar n.º 87/96, que trata do ICMS, também estabelece a hipótese de não incidência do ICMS sobre a aquisição de mercadorias por empresas prestadoras de serviços nas hipóteses em que a mercadoria seja adquirida na condição de insumo, ou seja, para ser utilizada na prestação do serviço desenvolvido pela empresa. A propósito:

‘Art. 3º O imposto não incide sobre:

(...)

V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar.

Diante disso, por estar previsto na própria lei que os serviços de recauchutagem ou recapagem de pneus estão sujeitos apenas à incidência do ISSQN, por evidente a inaplicabilidade da diferença da alíquota de ICMS, eis que não há o fato gerador deste imposto na aquisição de insumos a serem utilizados para a prestação de serviços.

Nesse sentido, não destoa a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Os documentos juntados pela Impetrante são capazes de comprovar a atividade exercida pela Impetrante/Apelada, de acordo a legislação vigente, sendo suficiente para verificar a situação fática alegada e, com isso, analisar a presença ou não do direito líquido e certo apregoado. 2 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviço de recauchutagem ou recapagem de pneus e efetua este serviço em pneus de terceiros e por encomenda do usuário final, não sendo contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim. (TJ-MT - APL: 00001422220148110037 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 10/06/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 05/07/2019).

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE RECONDICIONAMENTO, RECAUCHUTAGEM, RECAPAGEM, REGENERAÇÃO E REMONTAGEM DE PNEUMÁTICOS – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – APLICAÇÃO DO ISSQN – LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003 – SENTENÇA RATIFICADA. As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS. Conforme a Lei Complementar nº 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados com o ISSQN, de competência exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal. (TJ-MT - Remessa Necessária: 00124938820098110041 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/03/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 27/03/2018).

Partindo dessas premissas, escorreita a sentença no tocante a declarar a nulidade referente à cobrança de ICMS, no que se refere aos insumos adquiridos pela autora para a prestação de serviços relativa à sua atividade-fim, qual seja, a recapagem ou recauchutagem de pneus.

Portanto, em casos tais, quando o contribuinte adquire insumos de outras unidades da Federação para utilizá-los na sua atividade fim, o diferencial de alíquota é inexigível, pois não contribuinte do ICMS, mas do ISSQN.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

Decisão: Vistos. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra decisão do Tribunal de origem que entendeu pela incidência do ISS na aquisição de insumos utilizados exclusivamente nos serviços de recauchutagem e regeneração de pneus, conforme o disposto na LC nº 116/03. Em contrapartida, alega o recorrente a existência de relação jurídica viabilizadora da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, segundo o disciplinado no artigo 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal. Decido. A irresignação não merece prosperar, haja vista que esta Corte consolidou entendimento no sentido de que são contribuintes de ISS as empresas prestadoras de serviços que adquirem bens para serem empregados na sua atividade principal, não havendo, portanto, que se falar em cobrança do diferencial de alíquota de ICMS. Neste sentido: Agravo regimental em recurso extraordinário 2. Empresa contribuinte do ISS. Alíquota diferenciada. ICMS. Cobrança de diferença. Impossibilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento? (RE nº 444.885/SE?AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 26/5/06).

Do mesmo modo, aquela Corte proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS;

(RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Caso dos autos em que a agravante está regularmente inscrita no CGC e no ISS, além de não ter sido infirmada, pelo Fisco a veracidade dos documentos que instruem a petição inicial, havendo de ser considerados tais lançamentos. Reconhecido o direito de o agravante não recolher o diferencial de alíquotas sobre as aquisições de insumos destinados à utilização nos serviços de conserto, vulcanização e recauchutagem de pneumáticos. AGRAVO PROVIDO, POR MAIORIA. VOTO VENCIDO DA RELATORA. (Agravo Nº 70068233097, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Redator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 25/02/2016).

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
em remessa necessária
ratifico a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021