Tribunal: TJMT
Processo: 1002055-89.2021.8.11.0000
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002055-89.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), WASHINGTON DE ALMEIDA PINHEIRO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: WASHINGTON DE ALMEIDA PINHEIRO

E M E N T A

DIREITO PENAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO QUE MODIFICOU A PORCENTAGEM – REEDUCANDO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE PENA NA TOTALIDADE DA PENA - CÁLCULO QUE DEVE SER DIFERENCIADO PARA CRIMES COMUNS E HEDIONDOS PARA FINS DE VERIFICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PENAIS - DECISÃO CORRETA –
AGRAVO NÃO PROVIDO.

O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

É certo que, na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao reeducando (N.U 0017024-57.2016.8.11.0015, , PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2018, Publicado no DJE 26/03/2018).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) 1002055-89.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: WASHINGTON DE ALMEIDA PINHEIRO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução interposto pelo Ministério Público com o objetivo de reformar a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres que deferiu o pedido da defesa de
WASHINGTON DE ALMEIDA PINHEIRO
e concedeu ao agravado a progressão para o regime semiaberto, utilizando-se da porcentagem de 40% (quarenta por cento), em razão da ausência de reincidência específica.
(id. 75594014, 68).

Em suas razões, o Ministério Público sustenta que o agravante não faz jus à percentagem de 40% (quarenta por cento), inscrito no inciso V, do art. 112, da LEP, porquanto é reincidente, requerendo, ao final, a revogação da decisão que concedeu a progressão de regime ao apenado, aplicando-se o índice de 60% (sessenta por cento), estabelecido no inciso VII, do art. 112, da LEP, pela condenação por tráfico de drogas nos autos n° 0003322-42.2014.8.11.0006 (id. 75594014, p. 68).

Requer, ainda, que o percentual de 60% deve ser aplicado na totalidade das penas para fins de progressão de regime de pena.

Nas contrarrazões, a defesa de
WASHINGTON DE ALMEIDA PINHEIRO
pugna pelo
improvimento
do recurso (id.
75594014, p. 113
).

Em juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão impugnada (id.
75594014, p. 132
)

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento
do agravo em execução (id. 77127953).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: WASHINGTON DE ALMEIDA PINHEIRO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta dos autos que o agravado
Washington de Almeida Pinheiro
cumpre pena pelo cometimento dos seguintes delitos:

Artigo 307, do Código Penal,
com pena fixada em 06 (seis) meses de detenção (guia 2569-27.2010.8.11.0006);

Artigo 157,
caput
, do Código Penal,
com pena de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 22 dias-multa (guia 4822-85.2010.8.11.0006);

Artigo 180, do Código Penal,
com pena fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses e 10 (dez) dias-multa e
artigo 155,
caput
, do Código Penal,
com pena fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 85 dias-multa (guia 6526-12.2005.8.11.0006);

Artigo 155, §4º, do Código Penal,
com pena fixada em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 10 dias-multa (guia 3152-85.2005.8.11.0006);

Artigo 155, §4º, do Código Penal,
com pena fixada em 03 (três) anos de reclusão e 70 dias-multa (guia 1163-44.2005.8.11.0006);

Artigo 155, §4º, do Código Penal,
com pena fixada em 01 (um) ano de reclusão e 15 dias-multa (guia 4859-59.2003.8.11.0006);

Artigo 155,
caput
, do Código Penal,
com pena fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 70 dias-multa (guia 1130-88.2004.8.11.0006) e;

Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06,
com pena fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 500 dias-multa (guia 3322-42.2014.8.11.0006).

Unificadas, as penas somaram 22 (vinte e dois) anos, 5 (cinco) meses e 16 (dezesseis) dias, a ser cumprida em regime inicial fechado. Pois bem.

Com efeito, extraia-se dos autos que o agravado, na data do crime de tráfico de drogas
(11/04/2014), Ação Penal n° 0003322-42.2014.8.11.0006,
objeto do presente recurso, ostentava a condição de reincidente pela prática de crimes comuns, portanto, reincidente simples.

Ao acolher pedido da defesa do agravado, o magistrado singular modificou a percentagem de progressão regimental de 60% (sessenta por cento) para 40% (quarenta por cento), sendo aplicado assim, a fração de 2/5 (dois quintos) para progressão de regime, em relação ao crime de tráfico de drogas (autos n° 0012706.18.2014.811.0042), porquanto entendeu que a aplicação do índice mais gravoso exige a presença da reincidência específica.

Assim, o Ministério Público requereu
a revogação da decisão que concedeu a progressão de regime ao apenado, aplicando-se o índice de 60% (sessenta por cento), estabelecido no inciso VII, do art. 112, da LEP, pela condenação por tráfico de drogas nos autos n° 0003322-42.2014.8.11.0006 na totalidade das penas aplicadas ao agravado (id. 75594014, p. 68).

Com efeito, diferentemente da norma anterior (art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90), os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP, com a redação atribuída pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não apenas fazem referência à “reincidência”, mas expressamente mencionam “reincidente em crime hediondo ou equiparado”.

O fato de os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP mencionarem expressamente a condição de “reincidente em crime hediondo ou equiparado” tem provocado divergência jurisprudencial, pois reascendeu a discussão quanto à necessidade de reincidência específica em crimes hediondos e equiparados para que seja aplicado o maior rigor no cumprimento da pena.

Diante da divergência, a única solução possível é a interpretação de que, no caso específico de condenado por crime comum que venha a ser condenado por crime hediondo ou equiparado, o percentual de pena a ser cumprido é aquele estabelecido ao primário em crime hediondo, se ausente violência de 40% (quarenta por cento) (inc. V, do art. 112 da LEP) ou 50% se o crime envolver resultado morte (inciso VI, do art. 112 da LEP).

De fato, qualquer outra solução que não declare a inconstitucionalidade da atual redação do artigo 112 da LEP constituirá em interpretação ampliativa da norma ou analogia in malam partem, o que não se adequa ao princípio da legalidade estrita em matéria penal (art. 1º do CP e art. 5º, inciso XXXIX, da CF).

Aparentemente, o Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Logo, somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Quanto à matéria em debate, ensina Cesar Roberto Bitencourt
(
Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 13ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pág. 11)

:

“O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora constitua hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento constitui um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples ‘fachada formal’ de determinados Estados. Fuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da reserva legal através da forma latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado.”

A propósito, relevante relembrar que essa situação – falha redacional – não é inédita na legislação penal brasileira. Basta observar, por exemplo, o conflito gerado pela Lei n. 11.705/2008, que inseriu no tipo penal do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, como elemento do tipo, que o acusado tenha
"concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas"
.

A falha legislativa inviabilizou inúmeras ações penais pelo crime de embriaguez ao volante, por força do princípio da legalidade.

Na época, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo n. 1111566/DF, firmou a compreensão no de que
“o grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional”
. O problema legislativo se resolveu pela via legislativa, com a edição da Lei n. 12.760/2012.

No voto condutor do acórdão, da lavra do Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRS) consta advertência absolutamente contemporânea, quando afirma que:

“Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático. Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente.

Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, viola o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Assim, diante da falha redacional do art. 112 da LEP, impõe-se a interpretação em favor do réu, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Nesse mesmo sentido, argumenta Rogério Sanches Cunha :

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” – destaquei. (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Concluo, portanto, afirmando que, por força do princípio da legalidade e suas implicações no direito penal, diante de omissão legislativa,
“se o reeducando for reincidente simples, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico”
(N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020).

Diante dessas razões, para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

No caso em análise, considerando que o agravante é condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, fixo a porcentagem de 40% (quarenta por cento) para progressão regimental, nos termos do art. 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal.

Aliás, não há falar em aplicação do percentual na totalidade da pena, visto que é certo que, na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao reeducando (N.U 0017024-57.2016.8.11.0015, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2018, Publicado no DJE 26/03/2018).

Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, é certo que a configuração deste instituto pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público, mantendo-se a decisão de primeiro grau nos seus exatos termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2021