Tribunal: TJMT
Processo: 0007430-09.2014.8.11.0041
Relator(a): MARIO R. KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO R. KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
HERMES DALLAGNOL E SUA ESPOSA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 4212/2019
Data de Julgamento: 20-04-2021

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE DMINISTRATIVA – AUDITOR EXTERNO DO TRIBUNAL DE CONTAS E ESPOSA – COBRANÇA DE VALORES PARA EMISSÃO DE PARECER FAVORÁVEL AS CONTAS DO PODER LEGISLATIVO DO MUNICÍPIO DE JACIARA – PRELIMINARES: 01) NULIDADE DA SENTENÇA POR UTILIZAÇÃO DE PROVA ILEGAL EMPRESTADA DO PROCESSO PENAL – PROVAS DECLARADAS LÍCITAS PELO JUÍZO CRIMINAL – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS NA DEMANDA – LEGALIDADE 02) INADMISSIBILIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EM PROCESSO NA ESFERA CIVIL – POSSIBILIDADE QUANDO COLHIDA NA AÇÃO PENAL E UTILIZADA COMO PROVA EMPRESTADA – 03) ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ESPOSA DO AGENTE – PARTICIPAÇÃO DIRETA NOS ATOS ÍMPROBOS – LEGITIMIDADE CONSTATADA (ART. 3º, DA LEI 8.429/1992) – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PARTICIPAÇÃO DA ESPOSA DO AGENTE NOS ATOS DE IMPROBIDADE – CONSTATADA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – COMPROVADOS NO CURSO DA DEMANDA – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS REQUERIDOS – NÃO DEMONSTRADOS – PREJUÍZO AO ERÁRIO – DESNECESSÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – MANTIDO – SANÇÕES DE MULTA CIVIL, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – FIXAÇÃO EM OBSERVÂNCIA ÀS LIMITAÇÕES ESTABELECIDAS PELO ART. 12, INCISO III, DA LEI Nº 8.429/1992, GRAVIDADE DOS ATOS E AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
É possível a utilização de prova legal emprestada da ação penal para fins de propositura de Ação Civil Pública por improbidade administrativa, uma vez que, durante a instrução processual na esfera cível, tais documentos são submetidos contraditório e ampla defesa.
Embora não seja permitida a realização de interceptação telefônica nos processos cíveis, a jurisprudência tem se firmado no sentido de autorizar a utilização nas ações de improbidade administrativa como prova emprestada, se tiver sido realizada licitamente na investigação criminal ou instrução de processo penal, com relação ao mesmo fato.
Quando ficar demonstrado nos autos que a esposa do agente público agiu ativamente na prática dos atos tidos como ímprobos, deve ser reconhecida sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação civil pública e responder pelos atos por ela cometidos, com fulcro no artigo 3º, da Lei n.º 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
Se o conjunto probatório produzido no curso do processo revela que, o agente público, exercendo a função de Auditor Externo do Tribunal de Contas, com auxílio de sua esposa, cobrou valores ilegais para emissão de parecer favorável as contas anuais do Poder Legislativo Municipal, verifica-se a prática de ato de improbidade administrativa, por meio violação aos princípios da administração pública (art. 9º, inciso I, e art. 11, inciso I e II, ambos da Lei n.º 8.429/92).
Quando o agente público não recebe a vantagem ilegal cobrada indevidamente, não se configura a pratica de ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito.
A configuração da conduta ímproba de violação dos princípios da administração pública, não exige a demonstração de dano ao erário.
Conforme recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a sanção de perda da função pública descrita no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 não se limita ao cargo público ocupado pelo agente à época da prática do ato de improbidade administrativa.
Demonstrado a ocorrência apenas do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da administração pública, a condenação deve observar as sanções estabelecidas no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, sob pena de serem configuradas ilegais e excessivas.
Diante da gravidade dos fatos, se mostra correta a condenação ao pagamento de multa civil, fixada em 10 (dez) vezes a remuneração do agente.

APELANTE(S):
HERMES DALLAGNOL E SUA ESPOSA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por HERMES DALL’AGNOL e MARILEY NAZÁRIO contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa nº 7430-09.2014.811.0041 (Cód. 867321), ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar os Apelantes nas sanções previstas no art. 12, inciso I e III, da Lei nº 8.429/92, da seguinte forma: a) Suspensão de direitos políticos pelo período de oito (8) anos; b) Multa civil no valor correspondente a dez (10) vezes a remuneração recebida por Hermes Dall’agnol à época dos fatos, devidamente atualizados; c) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de dez (10) anos.
Condenou, ainda o Apelante Hermes Dall’agnol, a perda da função pública, abrangendo igualmente a perda do direito de ocupar qualquer cargo público, pelo período de suspensão dos direitos políticos. Não houve fixação de honorários sucumbenciais.
Aduzem, em sede de preliminar, que a sentença deve ser declarada nula, uma vez que utilizou provas ilegais emprestadas de processo penal.
Sustentam, preliminarmente, a inadmissibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova em processos cíveis.
Alegam, ainda em preliminar, a ilegitimidade passiva da 2ª Apelante (MARILEY NAZÁRIO), sob o fundamento de que não poderia ser incluída na demanda somente por ser esposa de agente público.
Asseveram, no mérito que, não há nos autos qualquer elemento que demonstre a participação da 2ª Apelante (MARILEY NAZÁRIO) nos supostos atos de improbidade alegados na inicial.
Asseguram que não ficou demonstrado o enriquecimento ilícito dos Recorrentes, necessário para a caracterização da improbidade descrita no art. 9, da Lei nº 8.429/92.
Argumentam que além da inexistência de enriquecimento ilícito, não se constatou nos autos qualquer prejuízo ao erário, necessário para a configuração da improbidade administrativa.
Pontuam que a perda da função pública não pode atingir cargo diverso do que o agente ocupava na época do ato de improbidade.
Afirmam que as sanções foram fixadas de forma excessiva, sem observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ao final, pugnam pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Subsidiariamente requerem que: a) seja afastada a multa; b) minoração para 3 (três) anos o tempo de suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público; c) afastar a perda da função pública do apelante Hermes Dall’agnol.
A parte apelada impugnou integralmente os fundamentos do recurso (fls. 1254/1261).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls. 1270/1280).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA POR UTILIZAÇÃO DE PROVA ILEGAL EMPRESTADA DO PROCESSO PENAL
EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Aduzem os apelantes que a sentença deve ser declarada nula, uma vez que utilizou ilegalmente provas emprestadas de processo penal.
Com relação a utilização de prova emprestada, cabe ressaltar que é possível a utilização de prova extraída da ação penal para fins de propositura de Ação Civil Pública por improbidade administrativa, uma vez que, durante a instrução processual, tais documentos são submetidos ao contraditório e a ampla defesa.
No caso, o inquérito policial extraído da ação penal, movida contra os apelantes, com escopo de demonstrar a materialidade e autoria do crime descrito no art. 316 do Código Penal, não possui contraditório e a ampla defesa face, a natureza inquisitorial e preparatória, contudo, não impossibilita a sua utilização como base para a propositura da ação de improbidade.
Ressalto que a utilização de prova emprestada não ofende o princípio constitucional do devido processo legal, uma vez que foi autorizado o compartilhamento de prova obtida no inquérito policial, para fins de instrução de inquérito civil público, que investiga o mesmo fato, além de ser oportunizado o contraditório e ampla defesa dos requeridos na ação de natureza civil.
Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de reconhecer a licitude da utilização de prova emprestada, colhida na esfera penal, em ação de improbidade administrativa.
A propósito:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. [...] PROVA EMPRESTADA. REGULARIDADE FUNDADA EM PRESSUPOSTO DE FATO. INVIABILIDADE DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. [...] 6. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da admissibilidade do transplante de prova colhida em persecução penal ao processo em que se imputa a prática de ato de improbidade, desde que assegurado o contraditório e a ampla defesa no processo em que utilizada.[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1299314/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 21/11/2014)

Na mesma vertente já se posicionou esta Egrégia Corte:
“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INVESTIGADOR DE POLÍCIA – PROVA EMPRESTADA – ESFERA PENAL – POSSIBILIDADE – LIMINAR DEFERIDA – AFASTAMENTO DO CARGO – INDISPONIBILIDADE DE BENS – REQUISITOS DEMONSTRADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.A jurisprudência do STJ é firme pela licitude da utilização da prova emprestada, colhida na esfera penal, nas ações de improbidade administrativa. [...]”. (TJMT - N.U 0035383-03.2016.8.11.0000, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/07/2016, Publicado no DJE 21/07/2016)

E mais, as provas apresentadas nos autos foram declaradas lícitas pelo Juízo criminal que apreciou a ação nº 16817-16.2012.811.0042, sendo inclusive confirmada a sua validade por este Sodalício, ao julgar a Apelação nº 112473/2017.
Vejamos a ementa do citado Recurso de Apelação Criminal:
“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE CONCUSSÃO – 1. PRELIMINARES –2. INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA – PRECLUSÃO – 3. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – IMPERTINÊNCIA – REALIZAÇÃO REGULAR - RELATÓRIOS NOS AUTOS - ART. 6.º, § 2º, DA LEI 9296/96 – ACESSO PERMITIDO ÀS PARTES 4. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA TÍPICA E ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE A INDICAR A EXISTÊNCIA DO CRIME E AUTORIA DELITIVA – [...] Se a defesa teve acesso irrestrito a todos os documentos produzidos devido à interceptação telefônica, como in casu, não há que se falar em cerceamento de defesa, pois, o resumo das conversas gravadas não macula, por si só, o auto de transcrição, desde que não altere o conteúdo das conversas interceptadas e sirvam unicamente para facilitar a compreensão dos diálogos, contextualizando os dialogos. Se os registros dos autos, são esclarecedores para indicar que as conversas entre os apelantes e as vítimas não se tratavam de simples solicitação de vantagem, mas sim de verdadeira exigência, comprovada está a prática do crime previsto no art. 316 do CP; [...]”. (TJMT - Apelação Criminal nº 112473/2017 - Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29-08-2018)

Deste modo, não há que se falar em prova imprestável na esfera cível.
Assim, rejeito a presente preliminar.

V O T O PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA INADMISSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EM PROCESSO NA ESFERA CIVIL
EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Suscitam os apelantes a preliminar de nulidade da sentença, sob o fundamento de inadmissibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova em processos cíveis.
Sobre o assunto sabe-se que o art. 5º, XII da Constituição Federal autoriza a realização de interceptação telefônica somente mediante ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, como cito:
“Art. 5º [...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; [...]”

Todavia, embora não seja permitida a realização de interceptação telefônica nos processos cíveis, a jurisprudência tem se firmado no sentido de que, quando essa prova já houver sido realizada licitamente durante a investigação criminal ou instrução de processo penal com relação ao mesmo fato, possa ser utilizada, de forma emprestada, nas ações de improbidade administrativa para formação da convicção do magistrado, desde que seja oportunizado o contraditório e a ampla defesa.
Nesse sentido vejamos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“[...] AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS OBTIDAS LEGALMENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme o entendimento jurisprudencial deste Sodalício no sentido da possibilidade de utilização, na seara cível, para fins de apuração de improbidade administrativa, de prova produzida na esfera penal. [...]”. (TJMT- AgRg no REsp 1714914/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

Na mesma vertente já se pronunciou esta Egrérgia Corte:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – USO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA – POSSIBILIDADE – PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DE COMPARTILHAMENTO PELO JUÍZO CRIMINAL – DESNECESSIDADE – JUNTADA DO INTEIRO TEOR DESSA PROVA NOS AUTOS PELO PARQUET – IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO – DECISUM QUE CONTÉM FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA E ADEQUADA – ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO ATENDIDO – RECURSO DESPROVIDO.1. A utilização de interceptação telefônica realizada em processo penal na ação de improbidade administrativa é possível e o seu compartilhamento não depende de autorização do juízo criminal, bastando que essa prova tenha sido autorizada judicialmente no processo em que foi produzida e que seja submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa no processo em que será utilizada. Precedentes do STJ.[...]”. (TJMT - N.U 0131744-19.2015.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/10/2016, Publicado no DJE 07/10/2016)

In casu, conforme já abordado no tópico anterior, o Juízo de 1º e 2º Grau Criminal reconheceram a legalidade da escuta telefônica realizada, sendo, portanto, lícita a sua utilização como prova emprestada na Ação Civil Pública em questão.
Assim, rejeito esta preliminar.

V O T O PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2ª APELANTE (MARILEY NAZÁRIO)
EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Asseveram ainda os apelantes a ilegitimidade passiva da requerida MARILEY NAZÁRIO, sob o fundamento de que foi incluída na demanda apenas por ser esposa do servidor público HERMES DALL’AGNOL.
Com relação a legitimidade passiva, os artigos 1º a 3º da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), estabelecem que podem responder pela prática de improbidade administrativa os agentes públicos, se estendendo àqueles que não são considerados agentes públicos, mas que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indiretamente.

“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
[...]
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.

In casu, verifica-se das provas colacionadas aos autos, em especial os depoimentos colhidos das testemunhas Adilson Costa França e Veralice Ticianel Godoy Bueno, em audiência realizada no dia 30/06/2016 (fls. 1125/127), que, embora a 2ª apelante (MARILEY NAZÁRIO) não seja agente pública concorreu para a prática do ato de improbidade.
No mesmo sentido foi o pertinente aresto proferido pelo Magistrado a quo na sentença recorrida, o qual transcrevo:

“[...] A testemunha Adilson Costa França, Presidente da Câmara Municipal de Jaciara/MT à época dos fatos, relatou que tomou conhecimento do assunto quando Veralice lhe informou que Mariley ligou e se passou por servidora do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, fazendo pressão e afirmando que foram detectadas irregularidades nas contas da Câmara Municipal de Jaciara/MT. Informou que soube que era Mariley porque uma vez ela “deixou a escapar” seu nome para Veralice.
Expôs que conversou por telefone primeiro com o requerido Hermes Dall’agnol, que o chantageou dizendo que as contas da Câmara Municipal de Jaciara/MT seriam reprovadas, caso o depoente não pagasse a quantia exigida como propina, no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), parcelado em duas vezes. Declarou que procurou o GAECO, quando se sentiu pressionado, momento em que as conversas telefônicas passaram a ser monitoradas.
Declarou ainda, que em uma das conversas que teve com a Mariley, a requerida teria dito que tinha um jeito de “arrumar a ilegalidade”, isso após o depoente questionar as irregularidades e afirmar que as contas estavam dentro da legalidade.
[...]
A testemunha José Roberto Carneiro, servidor efetivo da Câmara Municipal de Jaciara/MT, afirmou que foi a primeira pessoa a falar com Mariley. Que na ocasião Mariley se identificou apenas como funcionária do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e pediu para falar com a contadora Veralice, dizendo que a situação da Câmara estava muito feia. Disse ainda, que Mariley não falava especificamente o que era, mas repetia que “tinha uma coisa muito feia”, que “tá pesado”, “carregado”.
[...]
A testemunha Veralice Ticianel Godoi Bueno revelou que quando Hermes estava auditando as contas da Câmara Municipal, fez alguns comentários estranhos, dando a entender que estava pedindo vantagem.
Narrou que a esposa de Hermes ligou tempos depois e se identificou como funcionária do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso; que na ocasião, afirmou que estava com os processos da Câmara Municipal de Jaciara/MT em mãos e que as contas poderiam ser reprovadas; que a suposta funcionária não dizia quais eram as irregularidades e, quando perguntado o porquê de estar entrando em contato, afirmou que “a gente pode dar um jeito”, até chegar ao ponto de falar que era dinheiro.
Afirmou que Mariley ligou diversas vezes e que sempre falava em dinheiro; que Mariley sempre ligava, mas não se identificava, até que em determinado momento ela “se traiu” e acabou revelando o seu nome.
Afirmou categoricamente, que os dois requeridos exigiram dinheiro em troca da aprovação das contas, que foi dito para colocar o dinheiro em uma caixa e encaminhado por ônibus de uma transportadora”. (fls. 1191/1193)

Observa-se também do Auto Circunstanciado de Interceptação Telefônica nº 91/DIC/GAECO/2012, a participação da requerida, transcrevo:
“Importante destacar que as investigações iniciaram com a informação de que uma funcionária do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso estava liderando as negociações, inclusive teria feito o primeiro contato com a contadora da Câmara Municipal de Jaciara, entretanto após início da interceptação telefônica da suposta funcionária e também por meio de ações operacionais de inteligência pôde-se constatar que na verdade não se tratava de uma funcionária do TCE e sim da esposa do Auditor Público Externo Hermes DALL ́AGNOL, a senhora MARILEY NAZÁRIO”. (fls. 399/400)
Destarte, a inclusão de MARILEY NAZÁRIO no polo passivo da demanda não se deu pelo fato de ser esposa do Auditor Público Externo Hermes DALL ́AGNOL, mas sim pela participação direta nos supostos atos de improbidade.
Deste modo, nos termos do artigo 3º da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), se mostra correta sua inclusão no polo passivo da demanda.
Assim, rejeito a preliminar.

V O T O
EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou a Ação Civil Pública nº 7430-09.2014.811.0041 (Cód. 867321) em desfavor de HERMES DALL’AGNOL e MARILEY NAZÁRIO, arguindo em síntese que por meio de investigações realizadas pela GAECO foi constatada a pratica de Improbidade Administrativa pelos requeridos/apelantes.
Narra que HERMES DALL’AGNOL, no exercício de sua função de Auditor Externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em conjunto com sua esposa MARILEY NAZÁRIO, estavam exigindo valores em dinheiro do vereador ADILSON COSTA FRANÇA e da Contadora VERALICE BUENO, em troca da omissão de irregularidades em parecer técnico e emissão de relatório favorável à aprovação das contas da Câmara Municipal de Jaciara-MT perante o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – TCE/MT, relativas ao exercício do ano de 2012.
Expõe que o vereador ADILSON COSTA FRANÇA e a Contadora VERALICE BUENO, seguindo orientação da GAECO, simularam aceitar as condições apresentadas pelos requeridos/apelantes, que resultou em prisão em flagrante do 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL), quando este recebeu parte do valor exigido.
Aponta que a conduta dos requeridos se amolda às descritas como ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito de agente público e ofensa aos princípios norteadores da administração pública, nos termos do art. 9 e art. 11, da Lei 8.429/92.
Visa com o ajuizamento da demanda, a condenação dos requeridos/apelante nas sanções previstas nos incisos I e III, do art. 12, da Lei nº 8.429/1992.
Após a instrução processual o Magistrado a quo julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar os apelantes nas sanções previstas no art. 12, inciso I e III, da Lei nº 8.429/92, da seguinte forma: a) Suspensão de direitos políticos pelo período de oito (8) anos; b) Multa civil no valor correspondente a dez (10) vezes a remuneração recebida por Hermes Dall’agnol à época dos fatos, devidamente atualizados; c) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de dez (10) anos. Condenou, ainda o Apelante Hermes Dall’agnol, a perda da função pública, abrangendo igualmente a perda do direito de ocupar qualquer cargo público, pelo período de suspensão dos direitos políticos (oito anos). Não houve fixação de honorários sucumbenciais.
Inconformados, os requeridos interpuseram o presente apelo.
Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.
DA PARTICIPAÇÃO DA 2ª APELANTE (MARILEY NAZÁRIO) NOS SUPOSTOS ATOS DE IMPROBIDADE ALEGADOS NA INICIAL
Arguem que não há nos autos qualquer elemento que demonstre a participação da 2ª Apelante (MARILEY NAZÁRIO) nos supostos atos de improbidade alegados na inicial.
Preambularmente, necessário se mostra para apreciação da controvérsia a conceituação de Improbidade Administrativa, que deve ser entendida como a prática por agente público, durante o exercício de função pública ou decorrente desta, de ato ilegal ou contrário aos princípios básicos da Administração Pública no Brasil.
Conforme mencionado alhures, o artigo 3º, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) autoriza a pessoa que não é agente público, responder pelas sanções previstas nessa legislação, quando induzir ou concorrer para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiar sob qualquer forma direta ou indiretamente.
No caso dos autos, embora os recorrentes afirmem que não houve participação da 2ª Apelante (MARILEY NAZÁRIO), tais argumentos contrariam as provas dos autos.
Extrai-se do caderno processual que o 1º requerido HERMES DALL’AGNOL no exercício de sua função de Auditor Externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, juntamente com a sua esposa, 2ª requerida MARILEY NAZÁRIO, exigiram do vereador Adilson Costa França e da Contadora Vera Alice Bueno a quantia de R$80.000,00 (oitenta mil reais), em troca da emissão de relatório favorável à aprovação das contas da Câmara Municipal de Jaciara-MT.
Tais fatos, assim como a participação direta da requerida MARILEY NAZÁRIO, ficaram demonstrados por meio do Auto Circunstanciado de Interceptação Telefônica nº 91/DIC/GAECO/2012 realizada entre os períodos de 07/08/2012 à 22/08/2012, como transcrevo:

“[...] as investigações iniciaram com a informação de que uma funcionária do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso estava liderando as negociações, inclusive teria feito o primeiro contato com a contadora da Câmara Municipal de Jaciara, entretanto após início da interceptação telefônica da suposta funcionária e também por meio de ações operacionais de inteligência pôde-se constatar que na verdade não se tratava de uma funcionária do TCE e sim da esposa do Auditor Público Externo Hermes DALL ́AGNOL, a senhora MARILEY NAZÁRIO. [...] o telefone 65 9600 4561 é utilizado por MARILEY NAZÁRIO, a qual se passa por funcionário do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, o terminal 65 3621 3242 é de sua residência [...] MARILEY diz que está fazendo algo que é crime, e não dá pra fazer nada de graça. [...]MARILEY diz que já viu mil casos de Prefeituras que Tiveram as contas aprovadas mediante pagamento, que já ganhou muito dinheiro, que ela consegue segurar o processo, conversa com o AUDITOR e garante que os exercícios serão aprovados [...] MARILEY diz que pode consertar e dá o valor ela [...] o valor para consertar as irregularidades da Câmara é de R$ 30 mil reais, por esse valor ela limpará tudo, e falará para o auditor que VERA ALICE propôs. [...]MARILEY diz que se for parcelado não será R$ 30 mil, será 50 mil, poderá fazer 2 vezes de 25 mil reais [...] MARILEY diz que [...] como VERALICE está sendo camaradam e considerando que dinheiro não está fácil, ela pode parcelar o valor cobrado em duas vezes de 20 mil reais. [...] mas que não tem nada a ver com a negociação do AUDITOR [...] MARILEY diz que o valor a ser cobrado pelo AUDITOR deve ser algo entorno de R$ 50 mil reais, porque eles são dois, é o Auditor e o técnico Auxiliar VALTER UDSON. [...]MARILEY explica ainda que [...] o que ela faz é apenas ajudar o Auditor a deletar as irregularidades e segurar o processo, apenas isso [...]”. (fls. 399/411)

Conforme se verifica das escutas telefônicas, além de participar diretamente das negociações, a 2ª requerida MARILEY NAZÁRIO, também se beneficiava da transação, uma vez que ficou claro nas escutas que uma parte do valor a ser pago pela vítima seria para o proveito próprio, já a outra parte seria para o auditor.
Extrai-se, também, do citado documento, que ela cobrou para prática do ato tido como ímprobo a importância de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) em caso de pagamento à vista ou R$ 40.000,00 (quarenta mil) se o pagamento fosse parcelado, sendo duas parcelas de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
As testemunhas ADILSON COSTA FRANÇA, VERALICE TICIANEL GODOY BUENO e JOSÉ ROBERTO CARNEIRO, em depoimento colhido na audiência realizada no dia 30/06/2016 (fls. 1125/127), também confirmaram que a 2ª requerida MARILEY NAZÁRIO participou dos atos tidos como ímprobos, Vejamos:
Depoimento da Testemunha ADILSON COSTA FRANÇA (Presidente da Câmara na época dos fatos):
“Pergunta Magistrado: Pro senhor, quem pediu dinheiro para aprovar (as contas)?
Resposta Testemunha: O HERMES foi a 1ª Pessoa.
Pergunta Magistrado: MARILEY chegou a falar com o senhor e exigir dinheiro?
Resposta Testemunha: Sim, posteriormente, também.
[...]
Pergunta advogado de defesa: Como o senhor sabe que foi a dona Mariley quem ligou para o senhor?
Resposta Testemunha: Eu sei porque uma vez o HERMES deixou escapar para a Vera Lucia (Contadora da Câmara Municipal de Jaciara) que a assessora dele era a Mariley [...]”.

Depoimento da Testemunha VERALICE TICIANE DE GODOI BUENO (Contadora da Câmara Municipal da época dos fatos):
“Pergunta Magistrado: Ele (HERMES) exigiu alguma coisa da senhora por telefone?
Resposta Testemunha: Sim, mas bem mais para o final, no começo foi a esposa dele (Mariley).
Pergunta Magistrado: O que a esposa dele disse?
Resposta Testemunha: Ela ligou se identificando como se fosse funcionária do Tribunal e que ela estava com o nosso processo da Câmara Municipal em mãos e que as contas da Câmara podiam ser reprovadas, que ela não podia dizer o motivo, mas que como tinha família em Jaciara, ela estava interessada, tipo assim, que a Câmara não tivesse essas contas reprovadas [...] que teria funcionário que teria que devolver dinheiro [...] ai ela disse o seguinte, que a gente pode dar um jeito, chegou ao ponto de falar que queria dinheiro.
[...]
Pergunta Magistrado: Ela falou que queria dinheiro? Quanto?
Resposta Testemunha: Sim, falou que não era bem ela, mas que ela tinha que com esse dinheiro, pagar outras pessoas, no começo foi pedindo 10 (dez mil reais) depois foi aumentando e eu disse que eu era uma simples funcionária [...] eu falei que ia falar com o gestor e ela pediu que eu falasse [...] ela falou que ia me ligar mais tarde e foi ligando, vigou várias vezes [...]
Pergunta Magistrado: Todas as vezes ela falava em dinheiro?
Resposta Testemunha: Todas as vezes ela falava em dinheiro [...] ela exigia dinheiro para aprovação das contas [...] ela falava que era funcionária, mas não falava o setor eu e não falava o nome [...] em uma dessas ligações ela se traiu e falou quem era na hora que [...] eu perguntei, mas com quem eu vou falar? [...]
Pergunta advogado de defesa: Ela (Mariley) te ligou para explicar que tinha alguém usando o nome dela?
Resposta Testemunha: [...] Ela se traiu, ela falou que era uma funcionária de lá (TCE), que era assessora do Tribunal, que quando você ligar fala que é uma amiga de Jaciara, ela não queria falar o nome, [...] quando falei de novo ela flou pede para falar com Mariley, e ai na hora eu falei que já sabia o nome da mulher. [...]”.

Depoimento da Testemunha José Roberto Carneiro (Coordenado Administrativo da Câmara Municipal de Jaciara na época dos fatos):
“Pergunta Magistrado: O Senhor falou que conversou com uma mulher (MARILEY) e ela falava que a coisa (Contas do Município) estava feia mas não exigiu dinheiro.
Resposta Testemunha: Sim, ela também não falou o nome, só falou que era uma servidora do Tribunal de Contas, assessora do Hermes e que estava entrando em contato [...]
“Pergunta Magistrado: Quando passou a exigir alguma coisa esse assunto era assunto de toda a Câmara, era assunto de pouca gente?
Resposta Testemunha: Era assunto de pouca gente, [...] eu, a Veralice, o Adilson, a Controladora Interna na época e o Primeiro Secretário que era o Vereador que assinava os pagamentos com o Presidente. [...].
Pergunta advogado de defesa: Pode me dizer se a senhora Mariley entrou em contato com o senhor?
Resposta Testemunha: A primeira ligação foi, só que eu não sabia, na verdade era uma mulher dizendo que era técnica do auditor e precisava falar com a Veralice que é a contadora [...]”.
Pergunta advogado de defesa: Como o senhor ficou sabendo que era a Mariley?
Resposta Testemunha: Porque no andar das conversas que tivemos o Hermes acabou soltando o nome dela e nas investigações quando fomos depor acabamos descobrindo que era a esposa do Hermes [...]”.
Destarte, resta claro a participação da 2ª Apelante (MARILEY NAZÁRIO) nos atos de improbidade alegados na inicial.
Assim, os fundamentos relacionados à ausência de participação da 2ª Apelante (MARILEY NAZÁRIO) nos supostos atos de improbidade não merecem prosperar.
DA INEXISTÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DA NECESSIDADE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Asseguram os apelantes que não ficou demonstrado nos autos o enriquecimento ilícito e nem o prejuízo ao erário, necessários para a configuração da improbidade.
Pois bem. A ação de improbidade administrativa tem o objetivo de apurar condutas ímprobas, praticadas por agentes públicos e/ou terceiros, bem como a imposição de sanção legal correspondente, a fim de resguardar o erário e garantir a observância dos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade no trato da coisa pública, sem prejuízo da apuração dos crimes de responsabilidade.
Sabe-se que de acordo com a Lei 8.429/92 a improbidade administrativa pode ser configurada quando o ato tido como improbo resultar em enriquecimento ilícito do agente ou terceiros, causar lesão ao erário público ou violar princípios da administração pública.
Nesse sentido são os ensinamentos do doutrinador Hely Lopes Meirelles, na obra Direito Administrativo Brasileiro:
“A Lei 8.429/92 classifica e define os atos de improbidade administrativa em três espécies: a) os que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e c) os que atacam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Para cada espécie há uma previsão de punição, descrita nos incs. I a III do art. 12. [...]”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, 41ª Edição. p. 608-609).
A sentença objurgada condenou os requeridos pela prática de improbidade administrativa que importaram em enriquecimento ilícito e atentaram contra os Princípios da Administração Pública, previstos no art. 9, inciso I e X, e art. 11, inciso I e II, da Lei n.º 8.729/92, como cito:
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
[...]
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
[...]”
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; [...]”.
Da análise das provas que instruem os autos, constata-se que de fato o 1º Apelante HERMES DALL’AGNOL se aproveitando do cargo de auditor externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e a 2ª Apelante MARILEY NAZÁRIO, por meio das informações privilegiadas que possuíam, se aproveitaram da situação para aferirem vantagens econômicas de forma ilícita.
Conforme se extrai dos autos, na data de 15/06/2012 e 22/06/2012, o 1º Apelado HERMES DALL’AGNOL, exercendo sua função pública compareceu à Câmara Municipal de Jaciara acompanhado de um servidor do TCE, para realizar os procedimento de auditoria, ocasião em que foi atendido pela contadora VERALICE BUENO e pelo Coordenador Administrativo da Câmara, José Roberto.
O 1º Apelado HERMES DALL’AGNOL nessa oportunidade, comentou que sempre existe a primeira vez para as contas públicas serem reprovadas e que os servidores deveriam dividir um pouco das verbas que haviam recebidos de licença prêmio com eles, deixando constrangidos a Contadora e o Coordenador Administrativo.
A 2ª Apelante MARILEY NAZÁRIO, a partir do dia 11/07/2012, passou a fazer ligações telefônicas para a Câmara de Vereadores de Jaciara/MT, oportunidades em que pedia para falar com a contadora Veralice Bueno, se apresentava como funcionária do TCE sem dizer o seu nome, informava a existência de supostas irregularidades nas contas da Casa Legislativa Municipal e exigia que os contatos fossem retornados para verificar como poderiam resolver essa situação, sob pena de dar continuidade no processo com os supostos vícios.
Posteriormente, o 1º Apelado HERMES DALL’AGNOL conversou por telefone com o Presidente da Câmara ADILSON COSTA FRANÇA, sendo que nessa conversa exigiu o pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para aprovar as contas da Câmara municipal.
Ao se sentirem ameaçados, os servidores do Legislativo levaram o caso ao conhecimento do Ministério Público, dando início à investigação pelo GAECO.
Na data de 07/08/2012, o GAECO passou a fazer escutas nos números de telefones dos envolvidos, sendo tal procedimento autorizado judicialmente.
Extrai-se do áudio da escuta telefônica que, no dia 13/09/2012, a 2ª Apelante MARILEY NAZÁRI, por meio de ligação telefônica, cobrou a importância de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) em caso de pagamento à vista ou duas parcelas de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para afastar as irregularidades constantes nos relatórios do auditor. Posteriormente, reduziu o valor para R$ 40.000,00 (quarenta mil) a ser pago em duas parcelas de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). (fls. 400/409)
Na escuta telefônica da conversa realizada entre o 1º Apelante Hermes Dall’agnol e o Presidente da Câmara Municipal Adilson Costa França, é possível verificar que o auditor de contas exigiu, além dos valores pleiteados pela 2ª Apelante MARILEY NAZÁRI, o montante de R$40.000,00 (quarenta mil reais), para emitir parecer favorável à aprovação das contas da Câmara Municipal de Jaciara/MT. (fls. 76).
Tais fatos também são confirmados por meio de depoimentos colhidos em audiência, realizada no dia 30/06/2016, das testemunhas ADILSON COSTA FRANÇA (Presidente da Câmara Municipal de Jaciara), VERALICE TICIANEL GODOY BUENO (Contadora da Câmara Municipal de Jaciara) e JOSÉ ROBERTO CARNEIRO (Coordenado Administrativo da Câmara Municipal de Jaciara na época dos fatos). (fls. 1125/1127)
Destaca-se do depoimento da testemunha ADILSON COSTA FRANÇA (Presidente da Câmara Municipal de Jaciara) e VERALICE TICIANEL GODOY BUENO (Contadora da Câmara Municipal de Jaciara), que além de cobrarem por vantagem ilícitas, os apelantes tinham plena ciência da ilegalidade dos atos que estavam praticando.
Depoimento da Testemunha ADILSON COSTA FRANÇA (Presidente da Câmara na época dos fatos):
“Pergunta Magistrado: Ela (MARILEY) falou que ia dar um jeito de arrumar as supostas ilegalidades?
Resposta Testemunha: Sim, ela falou que ia dar um jeitinho sim se mandasse o recurso, na época foi pedido R$ 40.000,00 (de entrada), que 20 segundo o HERMES seria para ele e 20 era para assessora dele, que até então não sabíamos que era a esposa dela [...]
Pergunta Magistrado: Pro senhor, quem pediu dinheiro para aprovar (as contas)?
Resposta Testemunha: O HERMES foi a 1ª Pessoa.
Pergunta Magistrado: MARILEY chegou a falar com o senhor e exigir dinheiro?
Resposta Testemunha: Sim, posteriormente, também.
Pergunta Magistrado: Eles (Apelantes) chegaram a ser presos?
Resposta Testemunha: Sim, porque quando eu me senti muito pressionado eu resolvi, inclusive, procurar o Ministério Público [...] e na época foi passado para a GAECO.
Pergunta Magistrado: Ele chegou a exigir o dinheiro, exigir que vocês mandassem para eles? Como foi mandado?
Resposta Testemunha: Sim, na verdade eles exigiram R$ 40.000,00 (da entrada) que 20 seria dele (Hermes) e 20 da assessora dele (Mariley), e aí pediu que fosse encaminhado uma caixa, que era para colocar parte “A” e parte “B”, que ele iria entender e ai foi na época que ele foi preso lá na rodoviária de Cuiabá, na transportadora, quando eles estava retirando a caixa com dinheiro. [...]”.

Depoimento da Testemunha VERALICE TICIANE DE GODOI BUENO (Contadora da Câmara Municipal da época dos fatos):
Pergunta Magistrado: Ela (MARILEY) falou que queria dinheiro? Quanto?
Resposta Testemunha: Sim, falou que não era bem ela, mas que ela tinha que com esse dinheiro, pagar outras pessoas, no começo foi pedindo 10 (dez mil reais) depois foi aumentando [...] ela falou que ia me ligar mais tarde e foi ligando, vigou várias vezes [...]
Pergunta Magistrado: Todas as vezes ela falava em dinheiro?
Resposta Testemunha: Todas as vezes ela falava em dinheiro [...] ela exigia dinheiro para aprovação das contas [...]
Pergunta Magistrado: A senhora chegou a falar com o Hermes também? Ele pediu dinheiro?
Resposta Testemunha: Cheguei sim, ele pediu dinheiro, inclusive [...] ele queria a parte dela (Mariley) e a dele (Hermes), e que a parte dela era dela e a dele era dele, que a negociação dele era outra.
Pergunta Magistrado: A senhora falou com os dois e os dois exigiram determinada quantia? E qual era a contrapartida, a troca?
Resposta Testemunha: Sim, os dois e foram aumentando. A troca era de aprovar as contas da câmara, as contas da Câmara serem aprovadas.

Tal fato também se comprova da escuta telefônica gravada no dia 13/09/2012, em conversas entre a contadora do Legislativo Veralice e a 2ª Apelante (MARILEY):
“MARILEY diz que dentro do Tribunal de Contas acontece de tudo [...] diz que está fazendo algo que é crime, e não dá pra fazer de graça [...] diz que já viu mil casos de Prefeitura que teve as contas aprovadas mediante pagamento, que já ganhou muito dinheiro, que ela consegue segurar o processo, conversa com o auditor e garante que os exercícios serão aprovados [...]”. (fl. 401)
Com efeito, clarividente que os requeridos/apelantes tinham a intenção de praticar os atos que contrariam as normas da moral, da lei e dos bons costumes, restando configurando dessa forma o dolo e a violação aos princípios da administração pública, conforme previsto no art. 11, incisos I e II, da Lei n.º 8.429/92 c/c art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Extrai-se, também, das provas, que o vereador ADILSON COSTA FRANÇA e a Contadora VERALICE BUENO, seguindo as orientações da GAECO, aceitaram as condições propostas pelos requeridos/apelantes, e, conforme orientação do 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL), encaminharam para o município de Cuiabá uma encomenda (caixa) em seu nome, por meio da empresa Andorinha Transportadora LTDA.
Conforme se verifica da imagem videográfica colacionada à fl. 59, o 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL), na data de 18 de setembro de 2012, compareceu pessoalmente no local de retirada de carga enviada pela Câmara Municipal de Jaciara-MT, oportunidade em que, depois de recebido o documento, foi preso em flagrante pela autoridade policial.
Destarte, constata-se que os requeridos/apelantes agiram de maneira ímproba e de forma dolosa, com o intuito de obterem enriquecimento ilícito.
No entanto, os Apelantes arguem que não restou demonstrado nos autos a materialização da prática de atos ímprobo de enriquecimento ilícito.
Sobre o assunto, sabe-se que para configurar o enriquecimento ilícito deve ocorrer a transferência de valores de uma pessoa para outra, acrescendo o patrimônio de quem recebeu e diminuindo de que encaminhou, sem que haja uma causa justa para isso.
De acordo com a obra Código Civil Comentado, coordenado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso, os requisitos para ocorrer o enriquecimento ilícito são:
“a) enriquecimento de alguém; b) empobrecimento correspondente de outrem; c) relação de causalidade entre ambos; d) ausência de causa jurídica; e) inexistência de ação especifica [...]”. (PELUSO, Cezar. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. 10ª Ed. Manole, p. 859)
In casu, verifica-se que de fato ocorreu a exigência de propina pelos requeridos/apelantes.
Ocorre que, as vítimas encaminharam uma encomenda contendo apenas R$1.000,00 (mil reais) em seu interior (fl. 26), sendo que tal prática se deu em conjunto com a GAECO.
Observa-se, também, que o 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL), embora tenha recebido a encomenda não sabia o que continha em seu interior, e logo em seguida, antes de abrir o pacote, ocorreu a decretação da prisão em flagrante do 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL).
Com efeito, uma vez que o encaminhamento dos valores se deu por meio de uma operação juntamente com a GAECO e que as pessoas que encaminharam os valores sabiam que os teriam de volta, não é possível verificar que de fato ocorreu a transferência de valores de uma pessoa para a outra e nem a diminuição do patrimônio de quem enviou o numerário em dinheiro.
Da mesma forma, observa-se que não ocorreu o acréscimo patrimonial da pessoa que recebeu, no caso o 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL), isso porque no ato do recebimento já foi surpreendido com a decretação de sua prisão em flagrante.
Destarte, no presente caso não é possível constatar a presenta de todos os requisitos para a configuração do enriquecimento ilícito, qual seja: a) a transferência de valores de uma pessoa para outra; b) o acréscimo patrimonial da pessoa que recebeu; c) e o empobrecimento da vítima que encaminhou o numerário.
Deste modo, o que houve na verdade foi a tentativa de enriquecimento ilícito mediante a prática de atos de improbidade administrativa.
Acontece que, segundo a melhor doutrina, nos ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito, não se admite a tentativa, isso porque, somente se configura com a demonstração da consumação da conduta, o que não ocorreu na espécie.
Nesse sentido vejamos o artigo científico de autoria de Ms. Sócrates José Queiroz dos Santos, como cito:
“[...]Já para José dos Santos Carvalho Filho e Alexandre de Moraes, os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito exigem o dolo como elemento subjetivo da conduta [...] Nesses atos o tipo não admite tentativa, como na esfera penal, seja quando meramente formal a conduta (ex.: aceitar emprego), seja quando material (recebimento de vantagem). Consequentemente, só haveria improbidade ante a consumação da conduta. Eventualmente, a tentativa da prática desses atos poderá, no entanto, ser considerada como afronta aos princípios da Administração pública, passível de ser enquadrada no art. 11 da Lei nº 8.429/92. [...]” (SANTOS, Sócrates José Queiroz dos. Síntese acerca da tentativa nos atos de improbidade administrativa. Artigo Científico Disponibilizado em: https://jus.com.br/artigos/68490/sintese-acerca-da-tentativa-nos-atos-de-improbidade-administrativa. Acesso em: 14/10/2019).
Assim, diante a inocorrência do enriquecimento ilícito dos requeridos/apelantes, mediante a prática de atos de improbidade administrativa, deve ser afastada no presente caso as condutas esculpidas no art. 9, inciso I, da Lei n.º 8.429/92.
Com relação ao argumento de impossibilidade de configuração de improbidade administrativa, uma vez que não ficou demonstrado nos autos o efetivo dano ao patrimônio público, cabe ressaltar que nos termos do art. 21, inciso I, da Lei n.º 8.429/92, tal requisito somente é obrigatório nos casos em que houver a condenação dos requeridos em pena de ressarcimento, como cito:
“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
[...]
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; [...]”.
Sobre o assunto, o doutrinador Hely Lopes Meirelles em sua obra assim leciona:
“[...] Segundo o art. 21 (na redação da Lei 12.120/2009), a aplicação das sanções por improbidade independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento [...]”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, 41ª Edição. p. 609-610).
In casu, não houve condenação na pena de ressarcimento, de modo que se torna desnecessária a demonstração da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.
Nesse sentido, vejamos como tem se posicionado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça:
“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C AÇÃO DECLARATÓRIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA [...] CONDUTA ENQUADRADA NO ART. 11, CAPUT, I, DA LEI Nº 8.429/92 – CONCOMITÂNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PARA CONFIGURAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – ELEMENTO SUBJETIVO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO OU EVENTUAL [...] 5. Segundo jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, “a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. (...)”. (STJ-2ª T. – AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28/04/2015, DJe 06/05/2015) [...]”. (TJMT - N.U 0000560-34.2011.8.11.0014, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/09/2016, Publicado no DJE 19/09/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA [...] CARACTERIZAÇÃO DE LESÃOA PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS - ARTIGO 11 DALEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA E DE DANO AO ERÁRIO - SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO DE SE CONDUZIR DELIBERADAMENTE CONTRA AS NORMAS - SANÇÕES DO ARTIGO 12 DA LEI DE IMPROBIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA [...] 7. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuízo com o dispêndio de verba pública em propaganda irregular, impondo-se o ressarcimento da municipalidade”. [...]”. (TJMT - N.U 0000249-94.2009.8.11.0052, Desa. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2015, Publicado no DJE 16/07/2015)
Assim, tais argumentos merecem acolhimento parcial, apenas para afastar o reconhecimento da prática das condutas esculpidas no art. 9, da Lei n.º 8.429/92 (Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito).
DA IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA ATINGIR CARGO DIVERSO DO QUE O AGENTE OCUPAVA NA ÉPOCA DO ATO DE IMPROBIDADE
Sustentam os apelantes que embora conste como sansão da prática de improbidade administrativa, a perda do cargo público do agente, a penalidade não pode atingir cargo diverso do que ele ocupava na época do fato.
Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de estabelecer que a sanção de perda da função pública descrita no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 deve ser analisada de forma restritiva, de modo a atingir somente o cargo público que o agente ocupava quando praticou o ato de improbidade, não se estendendo a outro cargo posterior que ele veio a ocupar.
A propósito:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PERDA DE FUNÇÃO PÚBLICA. SANÇÃO QUE NÃO ATINGE CARGO PÚBLICO DIVERSO DAQUELE OCUPADO PELO AGENTE PÚBLICO À ÉPOCA PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE. 1. A questão controversa cinge-se a saber se a sanção de perda da função pública em razão de atos então praticados na condição de vereador e tesoureiro poderia atingir cargo público efetivo para o qual, por concurso público, o agente foi nomeado posteriormente aos fatos narrados na inicial da ação de improbidade administrativa. 2. A Primeira Turma do STJ orienta-se no sentido de que as normas que descrevem infrações administrativas e cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva, motivo pelo qual a sanção de perda da função pública do art. 12 da Lei n. 8.429/1992, ao tempo do trânsito em julgado da sentença condenatória, não pode atingir cargo público diverso ocupado pelo agente daquele que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita. Precedentes: AgRg no AREsp 369.518/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28/3/2017; EDcl no REsp 1.424.550/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 8/5/2017. 3. Agravo interno não provido”. (STJ - AgInt no REsp 1423452/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 13/03/2018)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRELIMINAR. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PREFEITO. SUBMISSÃO À LIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. [...] 4. A sanção da perda do cargo público prevista entre aquelas do art. 12 da Lei n. 8.429/1992 não está relacionada ao cargo ocupado pelo agente ímprobo ao tempo do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas sim àquele (cargo) que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita. 5. Agravos regimentais desprovidos”. (STJ - AgRg no AREsp 369.518/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 28/3/2017)

No presente caso, o Juízo a quo condenou o 1º Apelante Hermes Dall’agnol, a perda da função pública, abrangendo igualmente a perda do direito de ocupar qualquer cargo público, pelo período de oito anos.
Assim, a sentença deve ser reformada nesse ponto, no sentido de determinar que a perda da função seja relacionada apenas à de auditor externo do TCEMT, ou seja, a o cargo público efetivo que ele ocupava quando praticou o ato tido com ímprobo.
DA EXCESSIVIDADE DAS SANÇÕES FIXADAS NA SENTENÇA RELACIONADA A MULTA CIVIL E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS
Afirmam que as sanções foram fixadas na sentença de forma excessiva, de modo que, observando aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade deve ser afastada a multa civil e minorada para 3 (três) a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Pois bem. Demonstrado nos autos apenas a prática de atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública, as penas cabíveis estão previstas no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, como cito:
“Art. 12 Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
[...]
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos”.
Com relação à suspensão dos direitos políticos para os casos de prática de atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública, o art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992 dispõe que o prazo deve ser fixado de 03 (três) a 05 (cinco) anos.
No caso dos autos, o Magistrado a quo fixou a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos, nos termos do art. 12, inciso I, da Lei de Improbidade, devendo dessa forma ser minorado.
Com efeito, diante dos atos praticados, bem como pelo fato de não ocorrer o enriquecimento ilícito por fatos alheios à vontade dos Apelantes, a pena de perda dos direitos políticos deve ser fixada em 05 (cinco) anos, a qual melhor se amolda ao caso e está em consonância com o art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, e com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
No que tange a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, o Magistrado a quo fixou o prazo em 10 (dez) anos, nos termos do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.429/1992.
Destarte, uma vez que no caos dos autos o dispositivo legal a ser aplicado é o art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios deve ser minorada para 03 (três) anos.
Já, em relação a multa civil, a legislação, autoriza a sua fixação em até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.
Com efeito, a fixação em 10 vezes a remuneração percebida pelo 1º Apelante (Hermes Dall’agnol) além de ser legal, observou a gravidade dos atos praticados pelos requeridos/apelantes e está em consonância com os valores praticados por esta e. Corte de Justiça:
Nesse sentido:
“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA [...] ENQUADRAMENTO AO TIPO DO ART. 11 DA LIA – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – DANO AO ERÁRIO INEXISTENTE – PENAS – MULTA CIVIL ACRESCIDA [...][ Diante da gravidade dos fatos narrados na exordial, faz-se necessária a penalização do agente à sanção do pagamento de multa civil, fixada em 10 [dez] vezes a última remuneração percebida ao tempo dos fatos”. (TJMT - N.U0003769-42.2005.8.11.0007, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 22/10/2018)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA [...] ATO ÍMPROBO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONFIGURADO – PENALIDADES – PERDA DE FUNÇÃO PÚBLICA E MULTA CIVIL – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – OBSERVÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO. [...] No caso concreto, as penalidades de perda da função pública e de pagamento de multa civil, no valor correspondente a 10 (dez) vezes o da remuneração do agente, por atenderem ao comando do parágrafo único do artigo 12, da Lei n. 8.429/1992, devem ser mantidas”. (TJMT - N.U 0000101-59.2017.8.11.0034, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 21/06/2018)
Deste modo, o valor fixado a título de multa civil, deve ser mantido na forma como estabelecida na sentença.
Assim, tais fundamentos merecem prosperar parcialmente, apenas para minorar suspensão dos direitos políticos para 05 (cinco) anos, e minorar o prazo de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos.

Diante do exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, para: 01) afastar o reconhecimento de prática da conduta de Ato de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito (art. 9, da Lei n.º 8.429/92); 02) manter o reconhecimento da prática de atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11, da Lei n.º 8.429/92); 03) determinar que a perda da função da função pública do 1º Apelante (Hermes Dall’agnol) seja relacionada somente ao cargo de Auditor Externo do Tribunal de Contas do Extado de Mato Grosso, que é o cargo efetivo que ocupava quando praticou o ato tido com ímprobo; 04) minorar o prazo de suspensão dos direitos políticos para 05 (cinco) anos; 05) minorar o prazo e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos.
Deixo de fixar honorários em favor do patrono dos requeridos/apelantes, uma vez que a parte requerente/apelada, decaiu da parte mínima dos pedidos formulados na inicial (Art. 86, Parágrafo único, do CPC).
É como voto.

VOTO
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º.VOGAL)
Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1ª. VOGAL)
Aguardo o pedido de vista.

EM 22 DE OUTUBRO DE 2019:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE REJEITAR AS PRELIMINARES E PROVER PARCIALMENTE O RECURSO, PEDIU VISTA ANTECIPADA O 2º. VOGAL. A 1ª. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 20 DE ABRIL DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Em seu bem-lançado voto, concluiu o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira: i) rejeitar a preliminar de nulidade da sentença, fundamentada em alegação de utilização de prova ilícita (prova emprestada da ação penal); ii) rejeitar a preliminar de ilegitimidade de Mariley Nazário para figurar no polo passivo da ação civil por ato de improbidade administrativa; e iii) no mérito, dar provimento, em parte, ao recurso para: “01) afastar o reconhecimento de prática da conduta de Ato de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito (art. 9, da Lei n.º 8.429/92); 02) manter o reconhecimento da prática de atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11, da Lei n.º 8.429/92); 03) determinar que a perda da função da função pública do 1º Apelante (Hermes Dall’agnol) seja relacionada somente ao cargo de Auditor Externo do Tribunal de Contas do Extado de Mato Grosso, que é o cargo efetivo que ocupava quando praticou o ato tido com ímprobo; 04) minorar o prazo de suspensão dos direitos políticos para 05 (cinco) anos; 05) minorar o prazo e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos. Deixo de fixar honorários em favor do patrono dos requeridos/apelantes, uma vez que a parte requerente/apelada, decaiu da parte mínima dos pedidos formulados na inicial (Art. 86, Parágrafo único, do CPC).”.

Eis a parte dispositiva da sentença:

[...] Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos, para condenar os requeridos Hermes Dall’agnol e Mariley Nazário às seguintes sanções previstas no art. 12, inciso I e III, da referida Lei nº 8.429/92:
a) Suspensão de direitos políticos pelo período de oito (8) anos;
b) Multa civil no valor correspondente a dez (10) vezes a remuneração recebida por Hermes Dall’agnol, à época dos fatos, acrescidos de juros moratórios de um (1%) por cento ao mês e correção monetária pelo INPC/IBGE, ambos incidindo a partir da data da sentença, a ser destinado ao erário Estadual;
c) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de dez (10) anos;
Por fim, condeno ainda, o requerido Hermes Dall’agnol, a perda da função pública, abrangendo igualmente a perda do direito de ocupar qualquer cargo público, pelo período de suspensão dos direitos políticos (oito anos). Julgo, por consequência, extinto o presente feito, com julgamento do mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil/2015.
O pagamento das custas e despesas processuais devem ser divididas entre os requeridos pro rata.
No tocante aos honorários advocatícios, deixo de fixá-los, pois incabíveis em ação civil pública movida pelo Ministério Público, seja ele vencedor ou vencido.
Transitada em julgado, procedam-se as anotações necessárias e, não havendo pendências, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. [...]. (fls. 1201/1202, volume VI).

Consigna a sentença, no essencial:

[...] Segundo consta na inicial, o requerido Hermes Dall’agnol, no exercício do cargo de auditor externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, juntamente com a sua esposa Mariley Nazário, teriam exigido do vereador Adilson Costa e da contadora Veralice Bueno, a quantia de R$80.000,00 (oitenta mil reais), para que o primeiro requerido emitisse relatório favorável à aprovação das contas da Câmara Municipal de Jaciara-MT, relativas ao ano de 2012.
Consta que em 22/6/2012, o requerido Hermes, acompanhando de um técnico do Tribunal de Contas do Estado, estiveram na Câmara Municipal de Jaciara e foram atendidos pela contadora Veralice Bueno, procedendo a auditoria naquela Casa Legislativa.
Em 11/7/2012, a requerida Mariley Nazário teria se utilizado do seu telefone residencial, efetuando uma ligação telefônica para a Câmara de Vereadores de Jaciara/MT, ocasião em que se apresentou como funcionária do TCE (Tribunal de Contas do Estado), informado que estava na posse do relatório sobre as contas do referido Município.
Na ocasião a requerida Mariley teria advertido que o auditor ‘pegou pesado’, apontando diversas irregularidades nas contas municipais e informou um número de telefone, para que a contadora Veralice entrasse em contato, para que pudesse ver o poderia ser feito no caso. Ao final ainda, teria ameaçado os funcionários, afirmando que se não retornassem a ligação daria continuidade à tramitação do processo na forma como foi relatado pelo auditor do TCE (Tribunal de Contas do Estado).
Registra que o fato foi repassado para o Ministério Público Estadual, onde deram início as investigações que culminaram com a prisão em flagrante do requerido Hermes Dall’agnol, no dia 18 de setembro de 2012.
A requerida Mariley Nazário afirmou que não restou comprovada a sua responsabilidade por qualquer dos fatos apontados na inicial. O requerido Herme Dall’agnol negou que tenha ocorrido dano ao erário ou qualquer proveito econômico.
Pois bem, analisando detidamente as provas produzidas nos autos, primeiro, na fase inquisitorial e depois, reproduzidas em juízo, verifica-se que a prática dos atos ímprobos imputados aos requeridos ficou devidamente configurada.
Durante o monitoramento telefônico dos requeridos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso – Grupo de Atuação Especial contra o Crime Organizado - GAECO - verificou-se claramente a proposta de propina e a exigência de vantagem financeira indevida praticada pelos requeridos, para que pudessem sanar ‘supostas irregularidades’ apontadas no relatório de auditoria do TCE (Tribunal de Contas do Estado) elabora na Câmara Municipal de Jaciara/MT.
No dia 13/09/2012, a Requerida Mariley Nazário exigiu a quantia de R$30.000,00 (trinta mil reais) à vista, ou duas parcelas de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), para ‘limpar irregularidades’ apontadas no relatório pelo auditor. Na oportunidade afirmou ter feito negociações desta natureza envolvendo as contas de Rondonópolis/MT, Sinop/MT e Jaciara/MT. Reduziu, ao final, o valor exigido para duas parcelas de R$20.000,00 (vinte mil reais) cada (fls. 378/389).
No áudio da conversa telefônica ocorrida entre o requerido Hermes Dall’agnol e Adilson Costa França, constata-se que o requerido exigiu a importância de R$40.000,00 (quarenta mil reais), para emitir parecer favorável à aprovação das contas da Câmara Municipal de Jaciara/MT. Na mesma ocasião afirmou que atuava em conjunto com a técnica que falou com ‘Vera’, mas que o valor a ser repassado para a ‘técnica’ não teria relação com aquele a lhe ser repassado (CD incluso às fls. 76).
O DVD constante às fls. 59 expõe o momento em que o requerido Hermes Dall’agnol é preso em flagrante, em frente à empresa de Andorinha Transportadora LTDA., em Cuiabá/MT, quando recebeu pessoalmente a encomenda enviada pelo presidente da Câmara de Jaciara/MT, contendo parte do valor por ele exigido como propina.
A testemunha Evandro Alexandre Ferraz Lesco, à época Major da Polícia Militar, ao ser ouvida em juízo, afirmou que participou da prisão em flagrante de Hermes. Asseverou que Hermes é quem foi pessoalmente buscar a encomenda, identificando-o na audiência. Às perguntas do Ministério Público, confirmou que existia a quantia de R$1.000,00 (um mil reais), no interior da caixa, que foi revelado perante a autoridade policial (fls. 1.072/1.081).
A testemunha Nildo Dionízio Elias afirmou que recebeu Ordem de Serviço para vigilância e apreensão em flagrante do requerido Hermes Dall’agnol. Descreveu com detalhes a abordagem ao requerido Hermes, confirmando a existência de dinheiro em espécie dentro da caixa recebida pelo mesmo. Confirmou ainda, o auto de apreensão constante às fls. 26/29 (fls. 1.072/1.081).
A testemunha Marcos José de Souza, ouvida em juízo, afirmou que acompanhou a auditoria realizada na prefeitura de Jaciara/MT. Afirmou que Hermes o abordou em determinado momento da auditoria, quando disse que as contas da Prefeitura estavam com muitos problemas e não poderiam ser aprovadas, mas que ele poderia ajudar se fosse também ajudado. Disse ainda, que não tem dúvida de que Hermes queria propina e que ficou sabendo que houve pedido idêntico na Câmara Legislativa (fls. 1.101/1.103).
A testemunha Adilson Costa França, Presidente da Câmara Municipal de Jaciara/MT à época dos fatos, relatou que tomou conhecimento do assunto quando Veralice lhe informou que Mariley ligou e se passou por servidora do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, fazendo pressão e afirmando que foram detectadas irregularidades nas contas da Câmara Municipal de Jaciara/MT. Informou que soube que era Mariley porque uma vez ela ‘deixou a escapar’ seu nome para Veralice.
Expôs que conversou por telefone primeiro com o requerido Hermes Dall’agnol, que o chantageou dizendo que as contas da Câmara Municipal de Jaciara/MT seriam reprovadas, caso o depoente não pagasse a quantia exigida como propina, no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), parcelado em duas vezes. Declarou que procurou o GAECO (Grupo de Atuação Especial contra o Crime Organizado), quando se sentiu pressionado, momento em que as conversas telefônicas passaram a ser monitoradas.
Declarou ainda, que em uma das conversas que teve com a Mariley, a requerida teria dito que tinha um jeito de ‘arrumar a ilegalidade’, isso após o depoente questionar as irregularidades e afirmar que as contas estavam dentro da legalidade.
Afirmou que Hermes lhe disse como era para fazer o pagamento, que lhe fosse enviado o dinheiro por transportadora, em uma caixa lacrada, dividida em parte ‘A’ e parte ‘B’ (fls. 1.125/1.127).
A testemunha José Roberto Carneiro, servidor efetivo da Câmara Municipal de Jaciara/MT, afirmou que foi a primeira pessoa a falar com Mariley. Que não ocasião Mariley se identificou apenas como funcionária do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e pediu para falar com a contadora Veralice, dizendo que a situação da Câmara estava muito feia. Disse ainda, que Mariley não falava especificamente o que era, mas repetia que ‘tinha uma coisa muito feia’, que ‘tá pesado’, ‘carregado’.
Afirmou ainda, que ouviu Hermes pedir dinheiro ao Presidente da Câmara e que chegou a gravar parte da conversa; afirmou que o requerido teria pedido para colocar o dinheiro em uma caixa e enviasse para Cuiabá, por transportadora (fls. 1.125/1.127).
A testemunha Veralice Ticianel Godoi Bueno revelou que quando Hermes estava auditando as contas da Câmara Municipal, fez alguns comentários estranhos, dando a entender que estava pedindo vantagem.
Narrou que a esposa de Hermes ligou tempos depois e se identificou como funcionária do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso; que na ocasião, afirmou que estava com os processos da Câmara Municipal de Jaciara/MT em mãos e que as contas poderiam ser reprovadas; que a suposta funcionária não dizia quais eram as irregularidades e, quando perguntado o porquê de estar entrando em contato, afirmou que ‘a gente pode dar um jeito’, até chegar ao ponto de falar que era dinheiro.
Afirmou que Mariley ligou diversas vezes e que sempre falava em dinheiro; que Mariley sempre ligava, mas não se identificava, até que em determinado momento ela ‘se traiu’ e acabou revelando o seu nome.
Afirmou categoricamente, que os dois requeridos exigiram dinheiro em troca da aprovação das contas, que foi dito para colocar o dinheiro em uma caixa e encaminhado por ônibus de uma transportadora.
Os requeridos, por sua vez, não lograram êxito em apresentar provas que pudessem afastar as declarações das testemunhas, em especial de Adilson Costa França e Veralice Ticianel Godoy Bueno, vítimas da exigência financeira e que narraram com detalhes os fatos desde a fase extrajudicial.
Desta forma, ao contrário do que sustentou a defesa da requerida Mariley Nazário, as provas constantes nos autos confirmam que os requeridos Hermes Dall’agnol e Mariley Nazário exigiram vantagem indevida dos funcionários da Câmara Municipal de Jaciara/MT, para que o primeiro requerido emitisse relatório favorável à aprovação de contas da referida casa de leis.
Ainda, percebe-se nos memoriais escritos do requerido Hermes Dall’agnol, que ele próprio reconhece o ato improbo e, ao final, pleiteia apenas para que seja aplicado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação das sanções, ressaltando a dignidade da pessoa humana, no caso de perda da função pública, com a consequente perda de futura aposentadoria. [...]. (fls. 1190/1194, volume VI).

Quanto às questões preliminares de nulidade da sentença e de ilegitimidade passiva ad causam de Mariley Nazário, acompanho o bem-lançado voto do eminente Desembargador Relator no sentido de rejeitá-las.

No mérito, com o sempre devido respeito, penso de forma diferente em relação à extensão dos efeitos da sanção de perda da função pública, em sentido lato, prevista no artigo 12 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, visto que esta não se limita ao cargo público ocupado pelo agente à época da prática do ato de improbidade administrativa que, em conluio com particular, utilizou-se do cargo de Auditor Externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso para exigir vantagem indevida para emissão de parecer favorável à aprovação de contas da Câmara de Vereadores do Município de Jaciara.

De fato, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, de há muito, firmou entendimento de que, a “sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível” (STJ, Segunda Turma, REsp 924439/RJ, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de agosto de 2009).

[...] V. Ainda que assim não fosse, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que ‘a sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível’ (STJ, REsp 1.297.021/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.701.967/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/02/2019.
VI. Na forma da jurisprudência, ‘para efeitos da Lei de Improbidade Administrativa, o conceito de função pública alcança conteúdo abrangente, compreendendo todas as espécies de vínculos jurídicos entre os agentes públicos, no sentido lato, e a Administração, a incluir o servidor que ostenta vínculo estatutário com a Administração Pública, de modo que a pena de perda de função pública prevista na Lei 8.429/1992 não se limita à exoneração de eventual cargo em comissão ou destituição de eventual função comissionada, alcançando o próprio cargo efetivo. (...) 'A sanção relativa à perda de função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/92 tem sentido lato, que abrange também a perda de cargo público, se for o caso, já que é aplicável a 'qualquer agente público, servidor ou não' (art. 1º), reputando-se como tal '(...) todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior' (art. 2º)' (REsp 926.772/MA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009)’ (STJ, MS 21.757/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 17/12/2015). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 50223/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, publicado no Diário da Justiça em 13 de maio de 2019).

No entanto, em sentido diametralmente oposto, entendeu a Primeira Turma:

[...] Conforme entendimento majoritariamente adotado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, a sanção de perda da função pública, de que trata o art. 12 da Lei nº 8.429/92, não pode atingir cargo diverso daquele ocupado pelo agente público à época da conduta ímproba. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EREsp 1861855/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de junho de 2020).

Então, a questão foi submetida a julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de embargos de divergência, no qual prevaleceu o entendimento da Segunda Turma, conforme acórdão recente publicado na data de 2 de fevereiro de 2021, cuja ementa é a seguinte:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO. CARGO OU FUNÇÃO OCUPADO NO MOMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA.
1. Cuida-se de embargos de divergência interposto com o fim de compor a interpretação dissidente entre as Turmas da Primeira Seção a respeito da extensão da penalidade de perda de função pública. À luz da interpretação dada pela Primeira Turma, a sanção de perda da função pública compreende apenas aquela de que se utilizou o agente público para a prática do ato ímprobo. Por outro lado, entende a Segunda Turma que a penalidade de perda da função pública alcança qualquer cargo ou função desempenhado no momento do trânsito em julgado da condenação.
2. A probidade é valor que deve nortear a vida funcional dos ocupantes de cargo ou função na Administração Pública. A gravidade do desvio que dá ensejo à condenação por improbidade administrativa é tamanha que diagnostica verdadeira incompatibilidade do agente com o exercício de atividades públicas. ‘A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível’ (REsp n. 924.439/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma. DJ de 19/8/2009).
3. O art. 12 da Lei n. 8.429/92 deve ser compreendido semanticamente, no que diz respeito à sanção de perda da função pública, como integrante de um sistema que repele a inserção no serviço público de pessoas cujo comportamento passado já sinalizou a pouca afeição aos valores entoados pelo art. 37 da CF/88. Em outras palavras, não se pode acoimar de ampliativa interpretação que prestigia os desígnios da Administração Pública, não obstante concorra com outra menos nociva ao agente, mas também menos reverente à tessitura normativa nacional.
4. Não parece adequado o paralelo entre a perda do cargo como efeito secundário da condenação penal e como efeito direto da condenação por improbidade administrativa. É que, reíta-se, a sanção de perda da função cominada pela Lei de Improbidade tem o propósito de expurgar da Administração o indivíduo cujo comportamento revela falta de sintonia com o interesse coletivo.
5. Nem se diga que tal pena teria caráter perene, pois o presente voto propõe que a perda da função pública abranja qualquer cargo ou função exercida no momento do trânsito em julgado da condenação. Incide uma limitação temporal da sanção.
6. Embargos de divergência não providos. (STJ, Primeira Seção, EDv nos EREsp 1701967/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, redator p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, julgamento em 9 de setembro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 2 de fevereiro de 2021).

Portanto, a sentença, ao condenar “o requerido Hermes Dall’agnol, a perda da função pública, abrangendo igualmente a perda do direito de ocupar qualquer cargo público” (fls. 1201, volume VI), está em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, visto que os efeitos da sanção de perda da função pública, em sentido lato, incidem até o trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 20, cabeça, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Por outro lado, constata-se que, o conspícuo Desembargador Relator, ao excluir da condenação a prática de ato de improbidade administrativa fundada no artigo 9º da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, porque, apesar de provada a exigência de vantagem indevida, não teria sido efetivado o pagamento em favor do agente público, procedeu à adequação da sanção com aplicação do maior prazo previsto no artigo 12, III, no caso, a suspensão dos direitos políticos pelo período de cinco (5) anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (3) anos.

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
[...]
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. [...]. [sem negrito no original]

Com essas considerações, divirjo do voto do Desembargador Relator tão somente em relação à limitação dos efeitos da sanção de perda da função pública ao cargo de Auditor Externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, porque, salvo o sempre devido respeito, penso que está em dissonância com o recente entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmado em sede de embargos de divergência.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso, em menor extensão que o voto do eminente Desembargador Relator, em razão da manutenção da sanção de perda da função pública, para:

i) excluir da condenação a prática de ato de improbidade administrativa fundada no artigo 9º da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992;

ii) fixar o prazo de suspensão dos direitos políticos em cinco (5) anos; e

iii) estabelecer o prazo de três (3) anos para proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

V O T O RETIFICAÇÃO
EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou a Ação Civil Pública nº 7430-09.2014.811.0041 (Cód. 867321) em desfavor de HERMES DALL’AGNOL e MARILEY NAZÁRIO, arguindo em síntese que por meio de investigações realizadas pela GAECO foi constatada a pratica de Improbidade Administrativa pelos requeridos/apelantes.
Narra que HERMES DALL’AGNOL, no exercício de sua função de Auditor Externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em conjunto com sua esposa MARILEY NAZÁRIO, estavam exigindo valores em dinheiro do vereador ADILSON COSTA FRANÇA e da Contadora VERALICE BUENO, em troca da omissão de irregularidades em parecer técnico e emissão de relatório favorável à aprovação das contas da Câmara Municipal de Jaciara-MT perante o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – TCE/MT, relativas ao exercício do ano de 2012.
Expõe que o vereador ADILSON COSTA FRANÇA e a Contadora VERALICE BUENO, seguindo orientação da GAECO, simularam aceitar as condições apresentadas pelos requeridos/apelantes, que resultou em prisão em flagrante do 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL), quando este recebeu parte do valor exigido.
Aponta que a conduta dos requeridos se amolda às descritas como ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito de agente público e ofensa aos princípios norteadores da administração pública, nos termos do art. 9 e art. 11, da Lei 8.429/92.
Visa com o ajuizamento da demanda, a condenação dos requeridos/apelante nas sanções previstas nos incisos I e III, do art. 12, da Lei nº 8.429/1992.
Após a instrução processual o Magistrado a quo julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar os apelantes nas sanções previstas no art. 12, inciso I e III, da Lei nº 8.429/92, da seguinte forma: a) Suspensão de direitos políticos pelo período de oito (8) anos; b) Multa civil no valor correspondente a dez (10) vezes a remuneração recebida por Hermes Dall’agnol à época dos fatos, devidamente atualizados; c) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de dez (10) anos. Condenou, ainda o Apelante Hermes Dall’agnol, a perda da função pública, abrangendo igualmente a perda do direito de ocupar qualquer cargo público, pelo período de suspensão dos direitos políticos (oito anos). Não houve fixação de honorários sucumbenciais.
Inconformados, os requeridos interpuseram o presente apelo.
Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.
DA PARTICIPAÇÃO DA 2ª APELANTE (MARILEY NAZÁRIO) NOS SUPOSTOS ATOS DE IMPROBIDADE ALEGADOS NA INICIAL
Arguem que não há nos autos qualquer elemento que demonstre a participação da 2ª Apelante (MARILEY NAZÁRIO) nos supostos atos de improbidade alegados na inicial.
Preambularmente, necessário se mostra para apreciação da controvérsia a conceituação de Improbidade Administrativa, que deve ser entendida como a prática por agente público, durante o exercício de função pública ou decorrente desta, de ato ilegal ou contrário aos princípios básicos da Administração Pública no Brasil.
Conforme mencionado alhures, o artigo 3º, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) autoriza a pessoa que não é agente público, responder pelas sanções previstas nessa legislação, quando induzir ou concorrer para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiar sob qualquer forma direta ou indiretamente.
No caso dos autos, embora os recorrentes afirmem que não houve participação da 2ª Apelante (MARILEY NAZÁRIO), tais argumentos contrariam as provas dos autos.
Extrai-se do caderno processual que o 1º requerido HERMES DALL’AGNOL no exercício de sua função de Auditor Externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, juntamente com a sua esposa, 2ª requerida MARILEY NAZÁRIO, exigiram do vereador Adilson Costa França e da Contadora Vera Alice Bueno a quantia de R$80.000,00 (oitenta mil reais), em troca da emissão de relatório favorável à aprovação das contas da Câmara Municipal de Jaciara-MT.
Tais fatos, assim como a participação direta da requerida MARILEY NAZÁRIO, ficaram demonstrados por meio do Auto Circunstanciado de Interceptação Telefônica nº 91/DIC/GAECO/2012 realizada entre os períodos de 07/08/2012 à 22/08/2012, como transcrevo:

“[...] as investigações iniciaram com a informação de que uma funcionária do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso estava liderando as negociações, inclusive teria feito o primeiro contato com a contadora da Câmara Municipal de Jaciara, entretanto após início da interceptação telefônica da suposta funcionária e também por meio de ações operacionais de inteligência pôde-se constatar que na verdade não se tratava de uma funcionária do TCE e sim da esposa do Auditor Público Externo Hermes DALL ́AGNOL, a senhora MARILEY NAZÁRIO. [...] o telefone 65 9600 4561 é utilizado por MARILEY NAZÁRIO, a qual se passa por funcionário do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, o terminal 65 3621 3242 é de sua residência [...] MARILEY diz que está fazendo algo que é crime, e não dá pra fazer nada de graça. [...]MARILEY diz que já viu mil casos de Prefeituras que Tiveram as contas aprovadas mediante pagamento, que já ganhou muito dinheiro, que ela consegue segurar o processo, conversa com o AUDITOR e garante que os exercícios serão aprovados [...] MARILEY diz que pode consertar e dá o valor ela [...] o valor para consertar as irregularidades da Câmara é de R$ 30 mil reais, por esse valor ela limpará tudo, e falará para o auditor que VERA ALICE propôs. [...]MARILEY diz que se for parcelado não será R$ 30 mil, será 50 mil, poderá fazer 2 vezes de 25 mil reais [...] MARILEY diz que [...] como VERALICE está sendo camaradam e considerando que dinheiro não está fácil, ela pode parcelar o valor cobrado em duas vezes de 20 mil reais. [...] mas que não tem nada a ver com a negociação do AUDITOR [...] MARILEY diz que o valor a ser cobrado pelo AUDITOR deve ser algo entorno de R$ 50 mil reais, porque eles são dois, é o Auditor e o técnico Auxiliar VALTER UDSON. [...]MARILEY explica ainda que [...] o que ela faz é apenas ajudar o Auditor a deletar as irregularidades e segurar o processo, apenas isso [...]”. (fls. 399/411)

Conforme se verifica das escutas telefônicas, além de participar diretamente das negociações, a 2ª requerida MARILEY NAZÁRIO, também se beneficiava da transação, uma vez que ficou claro nas escutas que uma parte do valor a ser pago pela vítima seria para o proveito próprio, já a outra parte seria para o auditor.
Extrai-se, também, do citado documento, que ela cobrou para prática do ato tido como ímprobo a importância de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) em caso de pagamento à vista ou R$ 40.000,00 (quarenta mil) se o pagamento fosse parcelado, sendo duas parcelas de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
As testemunhas ADILSON COSTA FRANÇA, VERALICE TICIANEL GODOY BUENO e JOSÉ ROBERTO CARNEIRO, em depoimento colhido na audiência realizada no dia 30/06/2016 (fls. 1125/127), também confirmaram que a 2ª requerida MARILEY NAZÁRIO participou dos atos tidos como ímprobos, Vejamos:
Depoimento da Testemunha ADILSON COSTA FRANÇA (Presidente da Câmara na época dos fatos):
“Pergunta Magistrado: Pro senhor, quem pediu dinheiro para aprovar (as contas)?
Resposta Testemunha: O HERMES foi a 1ª Pessoa.
Pergunta Magistrado: MARILEY chegou a falar com o senhor e exigir dinheiro?
Resposta Testemunha: Sim, posteriormente, também.
[...]
Pergunta advogado de defesa: Como o senhor sabe que foi a dona Mariley quem ligou para o senhor?
Resposta Testemunha: Eu sei porque uma vez o HERMES deixou escapar para a Vera Lucia (Contadora da Câmara Municipal de Jaciara) que a assessora dele era a Mariley [...]”.

Depoimento da Testemunha VERALICE TICIANE DE GODOI BUENO (Contadora da Câmara Municipal da época dos fatos):
“Pergunta Magistrado: Ele (HERMES) exigiu alguma coisa da senhora por telefone?
Resposta Testemunha: Sim, mas bem mais para o final, no começo foi a esposa dele (Mariley).
Pergunta Magistrado: O que a esposa dele disse?
Resposta Testemunha: Ela ligou se identificando como se fosse funcionária do Tribunal e que ela estava com o nosso processo da Câmara Municipal em mãos e que as contas da Câmara podiam ser reprovadas, que ela não podia dizer o motivo, mas que como tinha família em Jaciara, ela estava interessada, tipo assim, que a Câmara não tivesse essas contas reprovadas [...] que teria funcionário que teria que devolver dinheiro [...] ai ela disse o seguinte, que a gente pode dar um jeito, chegou ao ponto de falar que queria dinheiro.
[...]
Pergunta Magistrado: Ela falou que queria dinheiro? Quanto?
Resposta Testemunha: Sim, falou que não era bem ela, mas que ela tinha que com esse dinheiro, pagar outras pessoas, no começo foi pedindo 10 (dez mil reais) depois foi aumentando e eu disse que eu era uma simples funcionária [...] eu falei que ia falar com o gestor e ela pediu que eu falasse [...] ela falou que ia me ligar mais tarde e foi ligando, vigou várias vezes [...]
Pergunta Magistrado: Todas as vezes ela falava em dinheiro?
Resposta Testemunha: Todas as vezes ela falava em dinheiro [...] ela exigia dinheiro para aprovação das contas [...] ela falava que era funcionária, mas não falava o setor eu e não falava o nome [...] em uma dessas ligações ela se traiu e falou quem era na hora que [...] eu perguntei, mas com quem eu vou falar? [...]
Pergunta advogado de defesa: Ela (Mariley) te ligou para explicar que tinha alguém usando o nome dela?
Resposta Testemunha: [...] Ela se traiu, ela falou que era uma funcionária de lá (TCE), que era assessora do Tribunal, que quando você ligar fala que é uma amiga de Jaciara, ela não queria falar o nome, [...] quando falei de novo ela flou pede para falar com Mariley, e ai na hora eu falei que já sabia o nome da mulher. [...]”.

Depoimento da Testemunha José Roberto Carneiro (Coordenado Administrativo da Câmara Municipal de Jaciara na época dos fatos):
“Pergunta Magistrado: O Senhor falou que conversou com uma mulher (MARILEY) e ela falava que a coisa (Contas do Município) estava feia mas não exigiu dinheiro.
Resposta Testemunha: Sim, ela também não falou o nome, só falou que era uma servidora do Tribunal de Contas, assessora do Hermes e que estava entrando em contato [...]
“Pergunta Magistrado: Quando passou a exigir alguma coisa esse assunto era assunto de toda a Câmara, era assunto de pouca gente?
Resposta Testemunha: Era assunto de pouca gente, [...] eu, a Veralice, o Adilson, a Controladora Interna na época e o Primeiro Secretário que era o Vereador que assinava os pagamentos com o Presidente. [...].
Pergunta advogado de defesa: Pode me dizer se a senhora Mariley entrou em contato com o senhor?
Resposta Testemunha: A primeira ligação foi, só que eu não sabia, na verdade era uma mulher dizendo que era técnica do auditor e precisava falar com a Veralice que é a contadora [...]”.
Pergunta advogado de defesa: Como o senhor ficou sabendo que era a Mariley?
Resposta Testemunha: Porque no andar das conversas que tivemos o Hermes acabou soltando o nome dela e nas investigações quando fomos depor acabamos descobrindo que era a esposa do Hermes [...]”.
Destarte, resta claro a participação da 2ª Apelante (MARILEY NAZÁRIO) nos atos de improbidade alegados na inicial.
Assim, os fundamentos relacionados à ausência de participação da 2ª Apelante (MARILEY NAZÁRIO) nos supostos atos de improbidade não merecem prosperar.
DA INEXISTÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DA NECESSIDADE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Asseguram os apelantes que não ficou demonstrado nos autos o enriquecimento ilícito e nem o prejuízo ao erário, necessários para a configuração da improbidade.
Pois bem. A ação de improbidade administrativa tem o objetivo de apurar condutas ímprobas, praticadas por agentes públicos e/ou terceiros, bem como a imposição de sanção legal correspondente, a fim de resguardar o erário e garantir a observância dos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade no trato da coisa pública, sem prejuízo da apuração dos crimes de responsabilidade.
Sabe-se que de acordo com a Lei 8.429/92 a improbidade administrativa pode ser configurada quando o ato tido como improbo resultar em enriquecimento ilícito do agente ou terceiros, causar lesão ao erário público ou violar princípios da administração pública.
Nesse sentido são os ensinamentos do doutrinador Hely Lopes Meirelles, na obra Direito Administrativo Brasileiro:
“A Lei 8.429/92 classifica e define os atos de improbidade administrativa em três espécies: a) os que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e c) os que atacam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Para cada espécie há uma previsão de punição, descrita nos incs. I a III do art. 12. [...]”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, 41ª Edição. p. 608-609).
A sentença objurgada condenou os requeridos pela prática de improbidade administrativa que importaram em enriquecimento ilícito e atentaram contra os Princípios da Administração Pública, previstos no art. 9, inciso I e X, e art. 11, inciso I e II, da Lei n.º 8.729/92, como cito:
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
[...]
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
[...]”
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; [...]”.
Da análise das provas que instruem os autos, constata-se que de fato o 1º Apelante HERMES DALL’AGNOL se aproveitando do cargo de auditor externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e a 2ª Apelante MARILEY NAZÁRIO, por meio das informações privilegiadas que possuíam, se aproveitaram da situação para aferirem vantagens econômicas de forma ilícita.
Conforme se extrai dos autos, na data de 15/06/2012 e 22/06/2012, o 1º Apelado HERMES DALL’AGNOL, exercendo sua função pública compareceu à Câmara Municipal de Jaciara acompanhado de um servidor do TCE, para realizar os procedimento de auditoria, ocasião em que foi atendido pela contadora VERALICE BUENO e pelo Coordenador Administrativo da Câmara, José Roberto.
O 1º Apelado HERMES DALL’AGNOL nessa oportunidade, comentou que sempre existe a primeira vez para as contas públicas serem reprovadas e que os servidores deveriam dividir um pouco das verbas que haviam recebidos de licença prêmio com eles, deixando constrangidos a Contadora e o Coordenador Administrativo.
A 2ª Apelante MARILEY NAZÁRIO, a partir do dia 11/07/2012, passou a fazer ligações telefônicas para a Câmara de Vereadores de Jaciara/MT, oportunidades em que pedia para falar com a contadora Veralice Bueno, se apresentava como funcionária do TCE sem dizer o seu nome, informava a existência de supostas irregularidades nas contas da Casa Legislativa Municipal e exigia que os contatos fossem retornados para verificar como poderiam resolver essa situação, sob pena de dar continuidade no processo com os supostos vícios.
Posteriormente, o 1º Apelado HERMES DALL’AGNOL conversou por telefone com o Presidente da Câmara ADILSON COSTA FRANÇA, sendo que nessa conversa exigiu o pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para aprovar as contas da Câmara municipal.
Ao se sentirem ameaçados, os servidores do Legislativo levaram o caso ao conhecimento do Ministério Público, dando início à investigação pelo GAECO.
Na data de 07/08/2012, o GAECO passou a fazer escutas nos números de telefones dos envolvidos, sendo tal procedimento autorizado judicialmente.
Extrai-se do áudio da escuta telefônica que, no dia 13/09/2012, a 2ª Apelante MARILEY NAZÁRI, por meio de ligação telefônica, cobrou a importância de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) em caso de pagamento à vista ou duas parcelas de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para afastar as irregularidades constantes nos relatórios do auditor. Posteriormente, reduziu o valor para R$ 40.000,00 (quarenta mil) a ser pago em duas parcelas de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). (fls. 400/409)
Na escuta telefônica da conversa realizada entre o 1º Apelante Hermes Dall’agnol e o Presidente da Câmara Municipal Adilson Costa França, é possível verificar que o auditor de contas exigiu, além dos valores pleiteados pela 2ª Apelante MARILEY NAZÁRI, o montante de R$40.000,00 (quarenta mil reais), para emitir parecer favorável à aprovação das contas da Câmara Municipal de Jaciara/MT. (fls. 76).
Tais fatos também são confirmados por meio de depoimentos colhidos em audiência, realizada no dia 30/06/2016, das testemunhas ADILSON COSTA FRANÇA (Presidente da Câmara Municipal de Jaciara), VERALICE TICIANEL GODOY BUENO (Contadora da Câmara Municipal de Jaciara) e JOSÉ ROBERTO CARNEIRO (Coordenado Administrativo da Câmara Municipal de Jaciara na época dos fatos). (fls. 1125/1127)
Destaca-se do depoimento da testemunha ADILSON COSTA FRANÇA (Presidente da Câmara Municipal de Jaciara) e VERALICE TICIANEL GODOY BUENO (Contadora da Câmara Municipal de Jaciara), que além de cobrarem por vantagem ilícitas, os apelantes tinham plena ciência da ilegalidade dos atos que estavam praticando.
Depoimento da Testemunha ADILSON COSTA FRANÇA (Presidente da Câmara na época dos fatos):
“Pergunta Magistrado: Ela (MARILEY) falou que ia dar um jeito de arrumar as supostas ilegalidades?
Resposta Testemunha: Sim, ela falou que ia dar um jeitinho sim se mandasse o recurso, na época foi pedido R$ 40.000,00 (de entrada), que 20 segundo o HERMES seria para ele e 20 era para assessora dele, que até então não sabíamos que era a esposa dela [...]
Pergunta Magistrado: Pro senhor, quem pediu dinheiro para aprovar (as contas)?
Resposta Testemunha: O HERMES foi a 1ª Pessoa.
Pergunta Magistrado: MARILEY chegou a falar com o senhor e exigir dinheiro?
Resposta Testemunha: Sim, posteriormente, também.
Pergunta Magistrado: Eles (Apelantes) chegaram a ser presos?
Resposta Testemunha: Sim, porque quando eu me senti muito pressionado eu resolvi, inclusive, procurar o Ministério Público [...] e na época foi passado para a GAECO.
Pergunta Magistrado: Ele chegou a exigir o dinheiro, exigir que vocês mandassem para eles? Como foi mandado?
Resposta Testemunha: Sim, na verdade eles exigiram R$ 40.000,00 (da entrada) que 20 seria dele (Hermes) e 20 da assessora dele (Mariley), e aí pediu que fosse encaminhado uma caixa, que era para colocar parte “A” e parte “B”, que ele iria entender e ai foi na época que ele foi preso lá na rodoviária de Cuiabá, na transportadora, quando eles estava retirando a caixa com dinheiro. [...]”.

Depoimento da Testemunha VERALICE TICIANE DE GODOI BUENO (Contadora da Câmara Municipal da época dos fatos):
Pergunta Magistrado: Ela (MARILEY) falou que queria dinheiro? Quanto?
Resposta Testemunha: Sim, falou que não era bem ela, mas que ela tinha que com esse dinheiro, pagar outras pessoas, no começo foi pedindo 10 (dez mil reais) depois foi aumentando [...] ela falou que ia me ligar mais tarde e foi ligando, vigou várias vezes [...]
Pergunta Magistrado: Todas as vezes ela falava em dinheiro?
Resposta Testemunha: Todas as vezes ela falava em dinheiro [...] ela exigia dinheiro para aprovação das contas [...]
Pergunta Magistrado: A senhora chegou a falar com o Hermes também? Ele pediu dinheiro?
Resposta Testemunha: Cheguei sim, ele pediu dinheiro, inclusive [...] ele queria a parte dela (Mariley) e a dele (Hermes), e que a parte dela era dela e a dele era dele, que a negociação dele era outra.
Pergunta Magistrado: A senhora falou com os dois e os dois exigiram determinada quantia? E qual era a contrapartida, a troca?
Resposta Testemunha: Sim, os dois e foram aumentando. A troca era de aprovar as contas da câmara, as contas da Câmara serem aprovadas.

Tal fato também se comprova da escuta telefônica gravada no dia 13/09/2012, em conversas entre a contadora do Legislativo Veralice e a 2ª Apelante (MARILEY):
“MARILEY diz que dentro do Tribunal de Contas acontece de tudo [...] diz que está fazendo algo que é crime, e não dá pra fazer de graça [...] diz que já viu mil casos de Prefeitura que teve as contas aprovadas mediante pagamento, que já ganhou muito dinheiro, que ela consegue segurar o processo, conversa com o auditor e garante que os exercícios serão aprovados [...]”. (fl. 401)
Com efeito, clarividente que os requeridos/apelantes tinham a intenção de praticar os atos que contrariam as normas da moral, da lei e dos bons costumes, restando configurando dessa forma o dolo e a violação aos princípios da administração pública, conforme previsto no art. 11, incisos I e II, da Lei n.º 8.429/92 c/c art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Extrai-se, também, das provas, que o vereador ADILSON COSTA FRANÇA e a Contadora VERALICE BUENO, seguindo as orientações da GAECO, aceitaram as condições propostas pelos requeridos/apelantes, e, conforme orientação do 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL), encaminharam para o município de Cuiabá uma encomenda (caixa) em seu nome, por meio da empresa Andorinha Transportadora LTDA.
Conforme se verifica da imagem videográfica colacionada à fl. 59, o 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL), na data de 18 de setembro de 2012, compareceu pessoalmente no local de retirada de carga enviada pela Câmara Municipal de Jaciara-MT, oportunidade em que, depois de recebido o documento, foi preso em flagrante pela autoridade policial.
Destarte, constata-se que os requeridos/apelantes agiram de maneira ímproba e de forma dolosa, com o intuito de obterem enriquecimento ilícito.
No entanto, os Apelantes arguem que não restou demonstrado nos autos a materialização da prática de atos ímprobo de enriquecimento ilícito.
Sobre o assunto, sabe-se que para configurar o enriquecimento ilícito deve ocorrer a transferência de valores de uma pessoa para outra, acrescendo o patrimônio de quem recebeu e diminuindo de que encaminhou, sem que haja uma causa justa para isso.
De acordo com a obra Código Civil Comentado, coordenado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso, os requisitos para ocorrer o enriquecimento ilícito são:
“a) enriquecimento de alguém; b) empobrecimento correspondente de outrem; c) relação de causalidade entre ambos; d) ausência de causa jurídica; e) inexistência de ação especifica [...]”. (PELUSO, Cezar. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. 10ª Ed. Manole, p. 859)
In casu, verifica-se que de fato ocorreu a exigência de propina pelos requeridos/apelantes.
Ocorre que, as vítimas encaminharam uma encomenda contendo apenas R$1.000,00 (mil reais) em seu interior (fl. 26), sendo que tal prática se deu em conjunto com a GAECO.
Observa-se, também, que o 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL), embora tenha recebido a encomenda não sabia o que continha em seu interior, e logo em seguida, antes de abrir o pacote, ocorreu a decretação da prisão em flagrante do 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL).
Com efeito, uma vez que o encaminhamento dos valores se deu por meio de uma operação juntamente com a GAECO e que as pessoas que encaminharam os valores sabiam que os teriam de volta, não é possível verificar que de fato ocorreu a transferência de valores de uma pessoa para a outra e nem a diminuição do patrimônio de quem enviou o numerário em dinheiro.
Da mesma forma, observa-se que não ocorreu o acréscimo patrimonial da pessoa que recebeu, no caso o 1º Apelante (HERMES DALL’AGNOL), isso porque no ato do recebimento já foi surpreendido com a decretação de sua prisão em flagrante.
Destarte, no presente caso não é possível constatar a presenta de todos os requisitos para a configuração do enriquecimento ilícito, qual seja: a) a transferência de valores de uma pessoa para outra; b) o acréscimo patrimonial da pessoa que recebeu; c) e o empobrecimento da vítima que encaminhou o numerário.
Deste modo, o que houve na verdade foi a tentativa de enriquecimento ilícito mediante a prática de atos de improbidade administrativa.
Acontece que, segundo a melhor doutrina, nos ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito, não se admite a tentativa, isso porque, somente se configura com a demonstração da consumação da conduta, o que não ocorreu na espécie.
Nesse sentido vejamos o artigo científico de autoria de Ms. Sócrates José Queiroz dos Santos, como cito:
“[...]Já para José dos Santos Carvalho Filho e Alexandre de Moraes, os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito exigem o dolo como elemento subjetivo da conduta [...] Nesses atos o tipo não admite tentativa, como na esfera penal, seja quando meramente formal a conduta (ex.: aceitar emprego), seja quando material (recebimento de vantagem). Consequentemente, só haveria improbidade ante a consumação da conduta. Eventualmente, a tentativa da prática desses atos poderá, no entanto, ser considerada como afronta aos princípios da Administração pública, passível de ser enquadrada no art. 11 da Lei nº 8.429/92. [...]” (SANTOS, Sócrates José Queiroz dos. Síntese acerca da tentativa nos atos de improbidade administrativa. Artigo Científico Disponibilizado em: https://jus.com.br/artigos/68490/sintese-acerca-da-tentativa-nos-atos-de-improbidade-administrativa. Acesso em: 14/10/2019).
Assim, diante a inocorrência do enriquecimento ilícito dos requeridos/apelantes, mediante a prática de atos de improbidade administrativa, deve ser afastada no presente caso as condutas esculpidas no art. 9, inciso I, da Lei n.º 8.429/92.
Com relação ao argumento de impossibilidade de configuração de improbidade administrativa, uma vez que não ficou demonstrado nos autos o efetivo dano ao patrimônio público, cabe ressaltar que nos termos do art. 21, inciso I, da Lei n.º 8.429/92, tal requisito somente é obrigatório nos casos em que houver a condenação dos requeridos em pena de ressarcimento, como cito:
“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
[...]
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; [...]”.
Sobre o assunto, o doutrinador Hely Lopes Meirelles em sua obra assim leciona:
“[...] Segundo o art. 21 (na redação da Lei 12.120/2009), a aplicação das sanções por improbidade independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento [...]”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, 41ª Edição. p. 609-610).
In casu, não houve condenação na pena de ressarcimento, de modo que se torna desnecessária a demonstração da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.
Nesse sentido, vejamos como tem se posicionado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça:
“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C AÇÃO DECLARATÓRIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA [...] CONDUTA ENQUADRADA NO ART. 11, CAPUT, I, DA LEI Nº 8.429/92 – CONCOMITÂNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PARA CONFIGURAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – ELEMENTO SUBJETIVO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO OU EVENTUAL [...] 5. Segundo jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, “a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. (...)”. (STJ-2ª T. – AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28/04/2015, DJe 06/05/2015) [...]”. (TJMT - N.U 0000560-34.2011.8.11.0014, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/09/2016, Publicado no DJE 19/09/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA [...] CARACTERIZAÇÃO DE LESÃOA PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS - ARTIGO 11 DALEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA E DE DANO AO ERÁRIO - SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO DE SE CONDUZIR DELIBERADAMENTE CONTRA AS NORMAS - SANÇÕES DO ARTIGO 12 DA LEI DE IMPROBIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA [...] 7. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuízo com o dispêndio de verba pública em propaganda irregular, impondo-se o ressarcimento da municipalidade”. [...]”. (TJMT - N.U 0000249-94.2009.8.11.0052, Desa. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2015, Publicado no DJE 16/07/2015)
Assim, tais argumentos merecem acolhimento parcial, apenas para afastar o reconhecimento da prática das condutas esculpidas no art. 9, da Lei n.º 8.429/92 (Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito).
DA IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA ATINGIR CARGO DIVERSO DO QUE O AGENTE OCUPAVA NA ÉPOCA DO ATO DE IMPROBIDADE
Sustentam os apelantes que embora conste como sansão da prática de improbidade administrativa, a perda do cargo público do agente, a penalidade não pode atingir cargo diverso do que ele ocupava na época do fato.
Sobre o assunto, sabe-se que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, de há muito tempo, firmou entendimento de que, a “sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível” (STJ, Segunda Turma, REsp 924439/RJ, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de agosto de 2009).
Vejamos:

[...] V. Ainda que assim não fosse, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que ‘a sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível’ (STJ, REsp 1.297.021/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.701.967/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/02/2019.
VI. Na forma da jurisprudência, ‘para efeitos da Lei de Improbidade Administrativa, o conceito de função pública alcança conteúdo abrangente, compreendendo todas as espécies de vínculos jurídicos entre os agentes públicos, no sentido lato, e a Administração, a incluir o servidor que ostenta vínculo estatutário com a Administração Pública, de modo que a pena de perda de função pública prevista na Lei 8.429/1992 não se limita à exoneração de eventual cargo em comissão ou destituição de eventual função comissionada, alcançando o próprio cargo efetivo. (...) 'A sanção relativa à perda de função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/92 tem sentido lato, que abrange também a perda de cargo público, se for o caso, já que é aplicável a 'qualquer agente público, servidor ou não' (art. 1º), reputando-se como tal '(...) todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior' (art. 2º)' (REsp 926.772/MA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009)’ (STJ, MS 21.757/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 17/12/2015). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 50223/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, publicado no Diário da Justiça em 13 de maio de 2019).

No entanto, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça se pronunciou em sentido diametralmente oposto, entendendo que a sanção de perda da função pública descrita no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 deve ser analisada de forma restritiva, de modo a atingir somente o cargo público que o agente ocupava quando praticou o ato de improbidade, não se estendendo a outro cargo posterior que ele veio a ocupar.
A propósito:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PERDA DE FUNÇÃO PÚBLICA. SANÇÃO QUE NÃO ATINGE CARGO PÚBLICO DIVERSO DAQUELE OCUPADO PELO AGENTE PÚBLICO À ÉPOCA PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE. 1. A questão controversa cinge-se a saber se a sanção de perda da função pública em razão de atos então praticados na condição de vereador e tesoureiro poderia atingir cargo público efetivo para o qual, por concurso público, o agente foi nomeado posteriormente aos fatos narrados na inicial da ação de improbidade administrativa. 2. A Primeira Turma do STJ orienta-se no sentido de que as normas que descrevem infrações administrativas e cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva, motivo pelo qual a sanção de perda da função pública do art. 12 da Lei n. 8.429/1992, ao tempo do trânsito em julgado da sentença condenatória, não pode atingir cargo público diverso ocupado pelo agente daquele que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita. Precedentes: AgRg no AREsp 369.518/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28/3/2017; EDcl no REsp 1.424.550/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 8/5/2017. 3. Agravo interno não provido”. (STJ - AgInt no REsp 1423452/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 13/03/2018)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRELIMINAR. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PREFEITO. SUBMISSÃO À LIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. [...] 4. A sanção da perda do cargo público prevista entre aquelas do art. 12 da Lei n. 8.429/1992 não está relacionada ao cargo ocupado pelo agente ímprobo ao tempo do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas sim àquele (cargo) que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita. 5. Agravos regimentais desprovidos”. (STJ - AgRg no AREsp 369.518/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 28/3/2017)
“[...] Conforme entendimento majoritariamente adotado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, a sanção de perda da função pública, de que trata o art. 12 da Lei nº 8.429/92, não pode atingir cargo diverso daquele ocupado pelo agente público à época da conduta ímproba. [...]”. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EREsp 1861855/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de junho de 2020).
Então, a questão foi submetida a julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de embargos de divergência, no qual prevaleceu o entendimento da Segunda Turma, conforme acórdão recente publicado na data de 2 de fevereiro de 2021, cuja ementa é a seguinte:
“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO. CARGO OU FUNÇÃO OCUPADO NO MOMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA.
1. Cuida-se de embargos de divergência interposto com o fim de compor a interpretação dissidente entre as Turmas da Primeira Seção a respeito da extensão da penalidade de perda de função pública. À luz da interpretação dada pela Primeira Turma, a sanção de perda da função pública compreende apenas aquela de que se utilizou o agente público para a prática do ato ímprobo. Por outro lado, entende a Segunda Turma que a penalidade de perda da função pública alcança qualquer cargo ou função desempenhado no momento do trânsito em julgado da condenação.
2. A probidade é valor que deve nortear a vida funcional dos ocupantes de cargo ou função na Administração Pública. A gravidade do desvio que dá ensejo à condenação por improbidade administrativa é tamanha que diagnostica verdadeira incompatibilidade do agente com o exercício de atividades públicas. ‘A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível’ (REsp n. 924.439/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma. DJ de 19/8/2009).
3. O art. 12 da Lei n. 8.429/92 deve ser compreendido semanticamente, no que diz respeito à sanção de perda da função pública, como integrante de um sistema que repele a inserção no serviço público de pessoas cujo comportamento passado já sinalizou a pouca afeição aos valores entoados pelo art. 37 da CF/88. Em outras palavras, não se pode acoimar de ampliativa interpretação que prestigia os desígnios da Administração Pública, não obstante concorra com outra menos nociva ao agente, mas também menos reverente à tessitura normativa nacional.
4. Não parece adequado o paralelo entre a perda do cargo como efeito secundário da condenação penal e como efeito direto da condenação por improbidade administrativa. É que, reíta-se, a sanção de perda da função cominada pela Lei de Improbidade tem o propósito de expurgar da Administração o indivíduo cujo comportamento revela falta de sintonia com o interesse coletivo.
5. Nem se diga que tal pena teria caráter perene, pois o presente voto propõe que a perda da função pública abranja qualquer cargo ou função exercida no momento do trânsito em julgado da condenação. Incide uma limitação temporal da sanção.
6. Embargos de divergência não providos. (STJ, Primeira Seção, EDv nos EREsp 1701967/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, redator p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, julgamento em 9 de setembro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 2 de fevereiro de 2021).

Destarte, a sentença, ao condenar “o requerido Hermes Dall’agnol, a perda da função pública, abrangendo igualmente a perda do direito de ocupar qualquer cargo público” (fls. 1201, volume VI), está em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, visto que os efeitos da sanção de perda da função pública, em sentido lato, incidem até o trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 20, cabeça, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.
Assim, uma vez que a sentença, nesse ponto, está em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, deve ser mantida a sanção de perda da função da função pública do 1º Apelante (Hermes Dall’agnol) tal como consignada.

DA EXCESSIVIDADE DAS SANÇÕES FIXADAS NA SENTENÇA RELACIONADA A MULTA CIVIL E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS
Afirmam que as sanções foram fixadas na sentença de forma excessiva, de modo que, observando aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade deve ser afastada a multa civil e minorada para 3 (três) a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Pois bem. Demonstrado nos autos apenas a prática de atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública, as penas cabíveis estão previstas no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, como cito:
“Art. 12 Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
[...]
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos”.
Com relação à suspensão dos direitos políticos para os casos de prática de atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública, o art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992 dispõe que o prazo deve ser fixado de 03 (três) a 05 (cinco) anos.
No caso dos autos, o Magistrado a quo fixou a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos, nos termos do art. 12, inciso I, da Lei de Improbidade, devendo dessa forma ser minorado.
Com efeito, diante dos atos praticados, bem como pelo fato de não ocorrer o enriquecimento ilícito por fatos alheios à vontade dos Apelantes, a pena de perda dos direitos políticos deve ser fixada em 05 (cinco) anos, a qual melhor se amolda ao caso e está em consonância com o art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, e com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
No que tange a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, o Magistrado a quo fixou o prazo em 10 (dez) anos, nos termos do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.429/1992.
Destarte, uma vez que no caos dos autos o dispositivo legal a ser aplicado é o art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios deve ser minorada para 03 (três) anos.
Já, em relação a multa civil, a legislação, autoriza a sua fixação em até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.
Com efeito, a fixação em 10 vezes a remuneração percebida pelo 1º Apelante (Hermes Dall’agnol) além de ser legal, observou a gravidade dos atos praticados pelos requeridos/apelantes e está em consonância com os valores praticados por esta e. Corte de Justiça:
Nesse sentido:
“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA [...] ENQUADRAMENTO AO TIPO DO ART. 11 DA LIA – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – DANO AO ERÁRIO INEXISTENTE – PENAS – MULTA CIVIL ACRESCIDA [...][ Diante da gravidade dos fatos narrados na exordial, faz-se necessária a penalização do agente à sanção do pagamento de multa civil, fixada em 10 [dez] vezes a última remuneração percebida ao tempo dos fatos”. (TJMT - N.U0003769-42.2005.8.11.0007, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 22/10/2018)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA [...] ATO ÍMPROBO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONFIGURADO – PENALIDADES – PERDA DE FUNÇÃO PÚBLICA E MULTA CIVIL – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – OBSERVÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO. [...] No caso concreto, as penalidades de perda da função pública e de pagamento de multa civil, no valor correspondente a 10 (dez) vezes o da remuneração do agente, por atenderem ao comando do parágrafo único do artigo 12, da Lei n. 8.429/1992, devem ser mantidas”. (TJMT - N.U 0000101-59.2017.8.11.0034, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 21/06/2018)
Deste modo, o valor fixado a título de multa civil, deve ser mantido na forma como estabelecida na sentença.
Assim, tais fundamentos merecem prosperar parcialmente, apenas para minorar suspensão dos direitos políticos para 05 (cinco) anos, e minorar o prazo de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos.

Diante do exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, para: 01) afastar o reconhecimento de prática da conduta de Ato de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito (art. 9, da Lei n.º 8.429/92); 02) manter o reconhecimento da prática de atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11, da Lei n.º 8.429/92); 03) manter a sanção de perda da função da função pública do 1º Apelante (Hermes Dall’agnol); 04) minorar o prazo de suspensão dos direitos políticos para 05 (cinco) anos; 05) minorar o prazo e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos.
Deixo de fixar honorários em favor do patrono dos requeridos/apelantes, uma vez que a parte requerente/apelada, decaiu da parte mínima dos pedidos formulados na inicial (Art. 86, Parágrafo único, do CPC).
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (VICE-PRESIDENTE/2º VOGAL)
Egrégia Câmara:
Acompanho o voto do relator.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (Relator), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º Vogal) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal convocada), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, QUE RETIFICOU SEU VOTO.

Cuiabá, 20 de abril de 2021.

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DESEMBARGADOR MARIO R. KONO DE OLIVEIRA - RELATOR