Tribunal: TJMT
Processo: 0003215-08.2020.8.11.0064
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003215-08.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[KLEBER ALVES DE LIMA - CPF: 616.675.521-04 (APELANTE), JOÃO BATISTA BORGES JUNIOR - CPF: 446.226.196-87 (ADVOGADO), PAULO CESAR DA SILVA - CPF: 788.405.549-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), APARECIDO SERGIO DA SILVA - CPF: 676.843.279-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERSTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1. PREJUDICIAL DE MÉRITO
– PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR ALHEIO, ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E MODULAÇÃO FAVORÁVEL DA CULPABILIDADE NA PENA-BASE –
1.1. VEÍCULO AUTOMOTOR
– PERDIMENTO – PRETENDIDA RESTITUIÇÃO ILEGITIMIDADE
AD CAUSAM
– TUTELA JUDICIAL DE BEM ALHEIO – INVIABILIDADE – PROPRIETÁRIO QUE DISCUTIU O DIREITO DE RESTITUIÇÃO NO MS 1018368-62.2020.8.11.0000 – EXAURIMENTO – APELO NÃO CONHECIDO –
1.2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– RÉU ABSOLVIDO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
1.3. PENA-BASE – CULPABILIDADE
– PRETENDIDA MODULAÇÃO FAVORÁVEL – PROVIDÊNCIA JÁ ATENDIDA NA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
2.

TRÁFICO DE DROGAS - ALMEJADA ABSOLVIÇÃO - ANEMIA PROBATÓRIA
– INVIABILIDADE – DEPOIMENTO DE POLICIAIS E APREENSÃO DA DROGA – FUNÇÃO DE BATEDOR DA DROGA DEVIDAMENTE COMPROVADA – ÁLIBI INCOMPROVADO – ENUNCIADO 08/TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. DOSIMETRIA PENAL
– PRETENDIDA ANULAÇÃO OU REFORMA DA SENTENÇA –
3.1. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
– ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – 51,19KG DE MACONHA – EXASPERAÇÃO DE DOIS ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – MANTENÇA – JUSTIFICATIVA IDÔNEA –
3.2. MAUS ANTECEDENTES ESPECÍFICOS
– CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO MESMO CRIME – FRAÇÃO DE 1/5 – IDONEIDADE –
3.3. MULTIRREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMPENSAÇÃO
– INVIABILIDADE – ENUNCIADO 41/TJMT –
3.4. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006, ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
– APLICAÇÃO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO –
3.5. INTERESTADUALIDADE
– AUMENTO DE PENA – MANTENÇA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – TRANSPOSIÇÃO DE DIVISA DESNECESSÁRIA –
4. APELOS DESPROVIDOS.

1. Prejudiciais de mérito.

1.1. Além de buscar a tutela de automóvel que pertence a terceira pessoa, carecendo de legitimidade
ad causam
para a tutela do patrimônio alheio, verifica-se que houve provocação do verdadeiro titular da propriedade do bem, por meio de
mandamus
julgado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, onde restou esclarecido que o art. 61 da Lei n. 11.343/2006, que, a rigor, não excetua e nem diferencia veículos ocasionalmente utilizados para o narcotráfico daqueles previamente preparados para essa finalidade, e, por sua vez, o art. 63 do mesmo Diploma Normativo prevê, dentre os efeitos da sentença condenatória, o perdimento de coisas apreendidas que se relacionem aos crimes definidos na Lei n. 11.343/2006, impedindo, assim, a análise do pedido de restituição almejado pelo ora apelante.

1.2. Carece de interesse a pretensão de absolvição quanto ao delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, e de redução da pena-base pela positivação da modular judicial referente à culpabilidade, visto que a sentença absolveu o apelante do referido crime, e na dosimetria da pena destacou a neutralidade da culpabilidade dentro da dosimetria da pena.

1.3. Apelo não conhecido quanto a esses temas.

2. Absolvição. Anemia probatória. Não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, flagrado atuando como batedor da droga transportada por terceira pessoa, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

3. Dosimetria da pena.

3.1. Pena-base. A expressiva quantidade de droga (mais de 51kg de maconha e
skunk
) como circunstância judicial preponderante, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e a modulação do acréscimo de 02 anos de reclusão acima do mínimo legal abstratamente cominado ao delito de tráfico de drogas, constituem fundamentos idôneos na dosimetria da pena.

3.2. É razoável e proporcional o aumento de 1/5 da pena-base ante a modulação desfavorável dos maus antecedentes, ante a condenação anterior pelo mesmo crime de tráfico de drogas.

3.3. Não se recomenda a compensação integral entre a multirreincidência e a confissão espontânea. Inteligência do Enunciado n. 41/TJMT.

3.4. É inadmissível ao reincidente por crime anterior doloso, a aplicação da benesse do art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006. Sucessivamente, mantida a pena em patamar superior a oito anos, descabe falar em abrandamento de regime e substituição por penas restritivas de direito.

3.5. Para a incidência da causa especial de aumento de pena do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição da divisa entre Estados. Inteligência do Enunciado 4/TJMT.

4. Apelos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação criminal interposta a tempo e modo por
Kleber Alves de Lima
, qualificado e representado pelo Dr. João Batista Borges Júnior, OAB/MT 7.637, e
Paulo César da Silva
, qualificado e representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa da Dra. Tathiana Mayra Torchia Franco, colimando a reforma da
sentença oral
proferida em 29/9/2020 [id. 80900061] pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da comarca de Rondonópolis, nos autos de Ação Penal em epígrafe, e que, julgando
parcialmente procedente a denúncia
[
fato ocorrido em 23/4/2020, por volta de 20h10min, na BR 163, km 118 e 102, em Rondonópolis, ocasião em que foram presos em flagrante delito por transportarem, entre Estados da Federação, 58,190kg de maconha
],
condenou
:

a)
Aparecido Sérgio da Silva
pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 29,
caput
, do CP, impondo-lhe a reprimenda privativa de liberdade de
08 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 816 dias-multa, valor unitário mínimo
;

b)
Kleber Alves de Lima
pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 29,
caput
, do CP, irrogando-lhe a pena privativa de liberdade de
09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 991 dias-0multa, valor unitário mínimo
, e;

c)
Paulo César da Silva
pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 29,
caput
, do CP, impondo-lhe o cumprimento de
09 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 991 dias-multa, valor unitário também no mínimo legal
, e ainda;

d)
absolveu
-os da prática do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 386, VII, do CPP.

RECURSO DE KLEBER ALVES DE LIMA

A defesa constituída de
Kleber Alves de Lima
postula a absolvição por anemia probatória quanto aos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, sustentando-se na ausência de apreensão de qualquer quantidade de droga em poder do referido acusado, havendo apenas relato de que o apelante conheceria uma das pessoas envolvidas, o que, por si só, não o coloca na condição de traficante.

Pede, ainda, subsidiariamente, a
anulação da sentença por ausência de fundamentação da pena
,
ou
, ainda,
a própria redução da pena
, combatendo a ausência de pormenorização dos fundamentos da culpabilidade, ou, ainda, os argumentos colocados na sentença para elevar a pena-base, os quais entende carentes de sustentação jurídica e fática.

Ademais, não bastasse a ausência de fundamentação e de idoneidade, salienta que, mesmo considerando a higidez das modulares judiciais, o acréscimo correspondente se mostrou desproporcional e irrazoável, impondo redimensionamento.

Ainda, pede a exclusão da majorante do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, por entender que é necessário que o agente ultrapasse a fronteira física interestadual, não bastando a simples intenção de fazê-lo, e, ademais, não há prova de que os agentes tenham tido a intenção ou efetivamente transposto o território interestadual.

Salienta que o apelante faz jus à causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por reunir os requisitos legais para tanto.

Por último, postula a restituição do veículo automotor apreendido, de propriedade do pai do apelante, e isenção ao pagamento das custas procesuais.

A douta acusação repele as aduções da defesa [id. 80900089] pretendendo o
desprovimento do recurso
, ao fundamento de que “[...]
o Recorrente incorre em manifesto equívoco, confundindo a circunstância judicial da ‘culpabilidade’, que deve ser analisada na primeira fase da dosimetria da pena, com o mérito, se o Apelante é ou não culpado
” [p. 4], e, ainda que fosse possível dar vazão aos argumentos da defesa, cumpriria a ela demonstrar o prejuízo do apelante, o que não é o caso.

Quanto ao pedido de absolvição, assere que a materialidade está estampada na apreensão da droga e do veículo do apelante, e a autoria, nas contradições a respeito do motivo e do destino que o apelante e o coacusado Aparecido narraram para justificar aquela viagem, incorrendo em verdadeira “cegueira deliberada” em relação à coerência do álibi, o que, reforçado à apreensão da droga e a conhecida relação de parentesco entre Paulo e Aparecido, torna imperativa a mantença da condenação por se comprovar que o apelante e Aparecido exerciam a função de “batedores” da droga carregada no Fiat Uno.

Em relação à pena aplicada, entende razoável e proporcional, além de devidamente justificada, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, a pena aplicada ao apelante, porquanto grande a quantidade de droga que era transportada, bem como, inaplicável a especial minorante do art. 33, § 4º, do mesmo Diploma Penal, dada à reincidência de Kleber, o que impede inclusive o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Quanto à restituição de bens e isenção de custas, o veículo foi utilizado para o tráfico de drogas, o que possibilita o confisco, e em relação à pretensão de isenção de custas, verifica-se que o apelante tem patrimônio suficiente, inclusive foi assistido por advogado constituído.

RECURSO DE PAULO CÉSAR DA SILVA

A defesa deste apelante rebate nas razões no id. 80900109 [cópia no id. 80900110], apenas a dosimetria da pena, amparando-se na desproporcionalidade e fundamentação concreta quanto à valoração da quantidade de drogas e maus antecedentes, merecendo reajuste para que o acréscimo seja de apenas 1/6 da pena.

Na segunda fase, pede a compensação da confissão espontânea com a multirreincidência, ou, caso seja inviável, a aplicação da fração de apenas 1/12 pela preponderância da reincidência.

Postula a emissão de juízo de prequestionamento expresso dos arts. 1º, III, da CF, e arts. 59, 61, I, 65, III, “d”, 67 e 68, todos do CP.

Em contrarrazões [id. 80900116], a douta acusação repele as aduções defensivas, postulando o
desprovimento recursal
, salientando que a pena-base é razoável e proporcional, além de devidamente justificada, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas e ante a presença dos maus antecedentes.

Quanto à reincidência, entende que a preponderância de 01 ano de pena privativa de liberdade incidente na dosimetria não denota desproporcionalidade ou irrazoabilidade, visto que o Magistrado possui discricionariedade para a modulação da pena, e no caso o apelante sequer faria jus à redução pela atenuante.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio ao eminente Des. Marcos Machado; entretanto, considerando a anterior distribuição do MS PJe 1018368-62.2020.8.11.0000, a apelação foi redistribuída na forma da Consulta n. 0096993-98.2018.8.11.0000 [id. 81298000].

A certidão no id. 81336951 assinala que o processo e julgamento do recurso de apelação criminal independe do prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

A douta Procuradoria de Justiça, em
parecer
subscrito pela eminente Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, opinou pelo
desprovimento dos apelos
,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DOS CONDENADOS. Da apelação de Kleber Alves de Lima:
Pretensão de absolvição que não merece acolhida - Alegação de que apelante não foi encontrado com entorpecentes e de ausência de provas de comércio ilegal que não são suficientes para embasar absolvição - Agente que exercia a função de "batedor", atuando na logística da operação - Entendimento pacífico no sentido pela prática da conduta típica do artigo 33, caput, da Lei de Drogas. Pretensão de afastamento da condenação pelo delito descrito no artigo 35, caput da Lei nº 11.343/2006 que não merece acolhida - Apelante absolvido da referida imputação - Condenação apenas na prática delitiva descrita no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06 c.c 29 do CPB, com as implicações da Lei 8.072/90. Causa de aumento de pena que não pode ser afastada - Provas nos autos demonstram a traficância interestadual – Itinerário dos agentes que engloba os Estados de Mato Grosso do Sul (Campo Grande) e Mato Grosso (Rondonópolis). Insurgência quanto à Dosimetria da pena: Alegação de ausência de fundamentação quanto à culpabilidade e pleito de declaração de nulidade da sentença - Impossibilidade - Ausência de confusão entre ‘conduta’ e ‘culpabilidade’ - Ainda que existisse, situação que não implicaria em prejuízo ao apelante, haja vista que referida circunstância foi considerada neutra pelo magistrado de piso. Alegação de excesso na exasperação da pena-base - Não acolhimento - Reprimenda que foi majorada com fulcro na natureza e na quantidade de entorpecente apreendido - Inteligência do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 – Demais circunstâncias foram consideradas neutras. Pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Apelante que não faz jus ao benefício - Requisitos não preenchidos - Pena superior a quatro anos de reclusão e reincidência. Pleito de aplicação da minorante do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas - Alegação de preenchimento dos requisitos necessários que não pode ser considerada - Reincidência que afasta a incidência da benesse. Restituição do veículo - Impossibilidade - Indícios de que o bem foi utilizado, de forma habitual, na prática delitiva.
Da apelação de Paulo César da Silva:
Alegação de ausência de proporcionalidade na valoração das circunstâncias judicias na primeira fase - Pretensão de aplicação da fração de 1/6 de aumento para cada vetor desfavorável - Antecedentes, natureza e quantidade da droga considerados para fins de exasperação da pena-base - Aplicação da fração de 1/3 proporcional às peculiaridades do caso. Pretensão de readequação da fração aplicada ao concurso de circunstâncias atenuante e agravante – Confissão espontânea e reincidência - Apelante multirreincidente - Impossibilidade de compensação integral - Compensação parcial realizada dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade. Parecer pelo desprovimento dos dois recursos
” [
sic
parecer, id. 83198967, pp. 1-2].

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes foram condenados na forma do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 29,
caput
, do CP, porque, em 23/4/2020, por volta de 20h10min, na BR 163, Km 118 e 102, nesta cidade, transportavam entre Estados da Federação, 119 porções de maconha, perfazendo a massa bruta de 58,19kg.

De acordo com a denúncia, parcialmente acolhida na sentença condenatória, policiais rodoviários federais ordenaram a parada de dois veículos, sendo um Fiat/Mobi, placas PAS-0853, conduzido por
Kleber Alves de Lima
, e tendo como passageiro Aparecido Sérgio da Silva, e, o outro, um Fiat/Uno, placas KAA-5834, conduzido por
Paulo César de Lima
, sendo certo que este último desobedeceu à ordem legal e empreendeu fuga, porém, foi perseguido e interceptado.

O Fiat/Uno continha, no banco traseiro e no porta-malas, todas as porções de droga, que foi apreendida e o ocupante do veículo, preso em flagrante delito.

Apurou-se que o veículo Fiat/Mobi, conduzido por
Kleber
e ocupado também por Aparecido, viajavam juntos, seguindo o mesmo itinerário de Campo Grande/MS a Rondonópolis, de modo a permitir concluir que os ocupantes do veículo Fiat Mobi atuavam como “batedores” da carga ilícita.

Além do que, foi apreendido dinheiro em espécie, em significativa quantidade [R$2,856,00] sem origem declarada, além de dois cheques em nome de Kenia Nascimento da Silva, sendo um preenchido e assinado no valor de R$8000,00 e outro de R$3000,00, emergindo assim prova insofismável da narcotraficância.

I. PREJUDICIAL DE MÉRITO – CARÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL E DE INTERESSE DE AGIR QUANTO AOS PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR, DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, E DE POSITIVAÇÃO DA CULPABILIDADE

A defesa de Kleber Alves de Lima postulou a restituição do veículo automotor Fiat Mobi, placas PAS-0853, que diz pertencer ao genitor, sob o prisma de que este último não teve culpa pelo ocorrido.

Entretanto, a inviabilidade de restituição foi devidamente analisada no MS 1018368-62.2020.8.11.0000, de minha relatoria, julgado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça em 01/10/2020, assim ementado:

“
MANDADO DE SEGURANÇA – TRÁFICO DE DROGAS – APREENSÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - RESTITUIÇÃO –INVIABILIDADE – INTERESSE DO OBJETO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
SEGURANÇA DENEGADA
.

Esta Turma de Câmaras Criminais Reunidas tem firme entendimento de que a segurança não pode ser concedida quando não seja possível infirmar a premissa fixada na decisão que indefere pedido de restituição de coisa apreendida, pautada na necessidade de custódia para o correto deslinde da controvérsia penal. Segurança denegada
”.

Na ocasião, deixei assentado que a apreensão de veículo automotor, por sua vez, está disciplinada no art. 61 da Lei n. 11.343/2006, que, a rigor, não excetua e nem diferencia veículos ocasionalmente utilizados para o narcotráfico daqueles previamente preparados para essa finalidade, e, por sua vez, o art. 63 do mesmo Diploma Normativo prevê, dentre os efeitos da sentença condenatória, o perdimento de coisas apreendidas que se relacionem aos crimes definidos na Lei n. 11.343/2006.

No presente apelo, o apelante sequer possui legitimidade para postular coisa móvel que, estando registrada em nome de Lionildes Fernandes de Lima, não lhe pertence, possuindo o legítimo proprietário, acaso lhe aprouver, os instrumentos processuais destinados à salvaguarda do direito patrimonial próprio.

Assim,
não conheço do apelo aviado por Kleber Alves de Lima, por faltar-lhe interesse de agir quanto ao pedido de restituição
.

Da mesma forma, desmerece seguimento o apelo defensivo quanto ao pedido de absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, eis que só poderia ser entendido sob o prisma do concurso de agentes, já que
a sentença o absolveu da imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006
.

Da mesma forma, quanto à pretensão de modulação favorável da culpabilidade, o douto sentenciante apenas registrou que referida circunstância judicial é inerente ao crime, e por isso a
considerou neutra, sem elevar a pena-base
.

Logo,
carece de interesse recursal
o apelo também nesses dois aspectos, de modo que
não conheço do apelo quanto a esses temas
.

II. APELO DE KLEBER ALVES DE LIMA - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ANEMIA PROBATÓRIA

O apelo absolutório aviado em prol de Kleber Alves de Lima está calcado na premissa de que “[...]
não há materialidade do fato, vez que não há em todo quadrante processual nenhuma apreensão de qualquer quantidade de entorpecentes com o réu, da maneira imposta pelos policiais, conforme no suposto auto de prisão em flagrante, e isso foi provado através das testemunhas na audiência de instrução e julgamento
” [razões, id. 80900087, p. 4].

Ainda segundo o anseio defensivo, o apelante foi coagido por policiais a prestar esclarecimentos, surgindo do depoimento dos policiais, uma versão mentirosa de que estaria a funcionar como batedor da droga.

Entretanto, desde a fase inquisitorial até as oitivas judiciais, os policiais rodoviários federais
Vinicius de Freitas
[relatório de mídias, id. 80900071]
Miguel Augusto Breckenfeld
[id. 80895485, p. 7, e relatório de mídias, id. 80900071] e
Lucinei Buss
[id. 80895485, p. 8, e ] enfatizaram terem encontrado suficientes elementos para determinar que o veículo Fiat Mobi conduzido por
Kleber

Alves de Lima
fazia a função de batedor da droga transportada no Fiat Uno conduzido por
Paulo César de Lima
.

A uma, porque na entrevista dos policiais, encetada por ocasião da abordagem a Kleber, houve a afirmação de que estariam viajando de Campo Grande/MS para Rondonópolis/MT,
mesmo itinerário percorrido por Paulo César de Lima
, com especial atenção no fato de que ambos os veículos seguiam em um mesmo ritmo, próximos um do outro, estando o Fiat Mobi à frente e logo atrás o Fiat Uno.

A duas, porque
Kleber
estava acompanhado de
Aparecido Sérgio da Silva
, que é
irmão de
Paulo César de Lima
, conforme devidamente esclarecido nos boletins individuais de identificação civil [id. 80895485, pp. 30 e 43].

A três, porque os ocupantes do Fiat Mobi jamais conseguiram justificar o motivo da viagem para Rondonópolis, tendo apresentado a estapafúrdia estória de que teriam se deslocado para Campo Grande a fim de comparecerem a uma consulta médica, sem contudo, conseguir identificar o médico que os atendeu, nem o nome ou endereço do hospital ou consultório, e o motivo pelo qual não lograram atendimento, faltando razoabilidade até mesmo na premissa de que teriam se deslocado por mais de 500km somente para essa consulta.

Por último, cumpre consignar que Aparecido Sérgio da Silva é reincidente em crime de tráfico de drogas, sendo que Kleber também possui condenação anterior, além de responder por crime de receptação, estelionato e associação criminosa.

Além disso, em que pese a negativa de autoria perfilhada pelo apelante em Juízo, em nenhum momento
Kleber
assentou qualquer dado de verossimilhança válido e coerente para lastrar o álibi apresentado. Nem mesmo os coacusados conseguem estabelecer coerência no relato em Juízo.

Estabelece o
enunciado n. 8
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do acusado.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11ª Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

Logo, mantenho a condenação de
Kleber Alves de Lima
, encampando, no que couber, a fala do Ministério Público de primeiro grau e o parecer.

III. DOSIMETRIA DA PENA

III.I. APELO DE KLEBER ALVES DE LIMA

A defesa de Kleber requer, inicialmente, a anulação da dosimetria da pena, combatendo a ausência de pormenorização dos fundamentos da culpabilidade, ou, ainda, os argumentos colocados na sentença para elevar a pena-base, os quais entende carentes de sustentação jurídica e fática.

Ademais, não bastasse a ausência de fundamentação e de idoneidade, salienta que, mesmo considerando a higidez das modulares judiciais, o acréscimo correspondente se mostrou desproporcional e irrazoável, impondo redimensionamento.

Ainda, pede a exclusão da majorante do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, por entender que é necessário que o agente ultrapasse a fronteira física interestadual, não bastando a simples intenção de fazê-lo, e, ademais, não há prova de que os agentes tenham tido a intenção ou efetivamente transposto o território interestadual.

Salienta que o apelante faz jus à causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por reunir os requisitos legais para tanto.

Analisando os pedidos, infere-se que a autoridade judiciária sentenciante, ao fixar a pena-base do referido apelante, considerou desfavorável apenas a quantidade e natureza da droga apreendida, no caso,
18,19kg de maconha
, e por isso elevou a pena-base deste apelante a
07 anos de reclusão, e 700 dias-multa, valor unitário mínimo
.

Como se vê,
houve devida fundamentação da sentença
quanto a aspectos de concretude do crime, em especial, quanto à
grande quantidade de droga de alto poder lesivo à saúde pública
, que merecera a devida análise pelo douto sentenciante “
na linha do art. 42 da LD
” [sentença, id. 80900062, p. 3], o que
repele a arguição de ausência de fundamentação, e, por conseguinte, de nulidade processual da dosimetria da pena
.

O referido art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é bastante claro ao permitir que o juiz utilize a quantidade e a natureza da droga apreendida para a modulação da pena-base,
verbis
:

“
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

O escopo da norma incriminadora em questão, ao prever a preponderância da quantidade e natureza da droga, é punir com maior rigor aqueles que realizam o tráfico de drogas em maior escala, atingindo assim, um maior número de usuários, e, com maior relevância, a saúde pública como um todo.

Embora a lei penal não discrimine o que venha a ser grande quantidade, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se no sentido de que a apreensão de 51,19kg de maconha demanda a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, porque tal quantidade é suficiente para atingir um considerável número de usuários.

É oportuno registrar, a esse respeito, que, de acordo com a lição de Gianpaolo Poggio Smanio e Alexandre de Morais, “
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância
” [
in
Legislação Penal Especial
, 10.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114].

Assim, aqueles
51.190g de maconha seriam suficientes para produzir 155121 cigarros de maconha
, representando assim, o perigo à saúde de milhares de pessoas, justificando o acréscimo na pena-base.

Nesse sentido, confira-se,
exempli gratia
:

“[...]
Considerando a expressiva quantidade de droga (mais de 9kg de cocaína em duas apreensões e 3,46g de maconha) como circunstância judicial preponderante, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e a variação entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos delitos de tráfico de drogas de 5 a 15 anos de reclusão e de associação ao tráfico de 3 a 10 anos de reclusão, não identifico a alegada violação do art. 59 do CP, porquanto apresentados elementos idôneos aptos a justificar o aumento das reprimendas, na primeira fase
” [STJ, HC 357.275/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/8/2016, DJe 23/8/2016].

Da mesma forma, a fração de acréscimo de pena, de 2/5 sobre a pena-base mínima cominada em abstrato para o tipo penal, justifica-se pelo maior perigo à saúde pública gerado pelo transporte ilegal de mais de 50kg de maconha, alucinógeno de alto potencial lesivo, especialmente porque parte da droga é composta de
skunk
, cujo teor de
tetrahidrocanabinol
é maior do que a maconha comum, justificando-se em razão da preponderância dessa modular judicial dentro da dosimetria da pena.

Portanto, desmerece reparo a pena-base aplicada.

Quanto à especial majorante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, infere-se do relato dos policiais rodoviários ouvidos em Juízo que os autuados declararam que vinham de Campo Grande/MS para Rondonópolis/MT, sendo presos nesta última cidade, de modo a comprovar a efetiva transposição da divisa interestadual, ao contrário do que apetece demonstrar a defesa.

E mesmo que não tivessem transposto a divisa interestadual, a simples intenção de transpô-la por si só justificaria a exasperação da pena.

Estabelece o
enunciado n. 4
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
A incidência da causa de aumento de pena contida no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 prescinde da efetiva transposição de divisas interestaduais, bastando a comprovação de que a substância entorpecente tinha por destino outro Estado ou o Distrito Federal
”.

O art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006 possui a seguinte redação:

“
Art. 40.

As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal
”.

A regra em questão atendeu ao anseio da doutrina especializada no tema, que, na vigência da antiga legislação (Lei n. 6.368/76), criticava o acréscimo penal somente em relação ao tráfico transnacional de drogas.

O renomado jurista Valdir Sznick já afirmava, há muito tempo, que “
como agravante, caberia aqui o tráfico interestadual, por sinal, cada vez mais, bastante ativo. Se esse tráfico for coibido mais intensamente, em especial no Mato Grosso e Estados do Nordeste a traficância, no caso interno, se reduziria bastante. Não se justifica, a não ser para atender ao previsto nos acordos internacionais, a punição, como aqui neste inciso, apenas de tráfico só internacional, relegando a segundo plano o tráfico interestadual, ais intenso e, quiçá pernicioso como se não existisse ou fosse inexpressivo
” (
in

Lei anti-tóxico comentada
. São Paulo: ed. Pillares, 2004, p. 122).

Assim, a regra em questão, trazida pela Lei n.º 11.343/2006, veio a complementar a lacuna existente na legislação anterior, possuindo íntima afinidade com a majoração da pena decorrente da transnacionalidade da narcotraficância (inciso I do art. 40 da Lei n.º 11.343/2006), que, por sua vez, teve origem na Convenção de Palermo e continua sendo mais severamente apenada.

De acordo com a lição do eminente Min. Gilmar Mendes, a exemplo da transnacionalidade do tráfico, “
sob o aspecto da política criminal adotada, a mencionada inovação visou, acertadamente, coibir a expansão do tráfico de entorpecentes entre as unidades da Federação. Ademais, ao tratar a interestadualidade como causa de aumento de pena, a nova lei teve a oportunidade de dar concretude ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), sobretudo, levando-se em conta o maior grau de reprovabilidade da conduta
” (STF, HC 99452/MS, T2); assim, deverá sofrer maior apenamento aquele que, diferentemente de quem vende a droga a um usuário local, intenciona percorrer grandes distâncias com vistas a disseminar o uso de drogas, razão pela qual não se exige a efetiva transposição da fronteira, eis que a intenção de transposição interestadual já é um dado de maior reprovabilidade previamente catalogado pela legislação antidrogas vigente.

A diretriz jurisprudencial delimitada pelo Supremo Tribunal Federal tem sido a de manter tal raciocínio, consoante arestos abaixo colacionados:

“
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser desnecessária a efetiva transposição das fronteiras interestaduais para a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 da Lei de Drogas, ‘bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num estado teria como destino outro estado da Federação’ (HC 115893, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 4/6/2013
” [STF, RHC 122598, Relator(a):

Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014].

“
Consoante o repertório jurisprudencial da Corte, “para a configuração do tráfico interestadual de drogas (art. 40, V, da Lei 11.343/2006), não se exige a efetiva transposição da fronteira, bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num estado teria como destino outro estado da Federação
” [STF, HC nº 115.893/MT, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/6/13). 2. Ordem denegada.” (STF, HC 122791, Relator(a):

Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 17/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 05-4-2016 PUBLIC 06-4-2016].

Logo, impõe-se a mantença da majorante em questão, nos termos da fundamentação retro.

Por último, descabe aplicar a especial minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de réu reincidente em crime doloso, tendo a sentença feito referência aos autos de PEP SEEU 0005769-81.2018.8.11.0064, ante a condenação anterior por roubo, art. 157, § 2º, do CP, transitada em julgado em 10/10/2017, não preenchendo, assim, o postulado da primariedade, exigido no texto legal.

“
Art. 33.
[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
”.

Naturalmente, sendo reincidente, afastada a possibilidade de redução da pena ante a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e mantida a exasperação da pena nos termos do art. 40, V, da Lei Antidrogas, também descabe falar em abrandamento de regime inicial de cumprimento de pena, e, muito menos, de substituição por penas restritivas de direito, ante o desatendimento às disposições do art. 33 e 44, ambos do CP.

III.II. APELO DE PAULO CÉSAR DA SILVA

A defesa deste apelante rebate nas razões no id. 80900109 [cópia no id. 80900110], apenas a dosimetria da pena, amparando-se na desproporcionalidade e fundamentação concreta quanto à valoração da quantidade de drogas e maus antecedentes, merecendo reajuste para que o acréscimo seja de apenas 1/6 da pena.

Na segunda fase, pede a compensação da confissão espontânea com a multirreincidência, ou, caso seja inviável, a aplicação da fração de apenas 1/12 pela preponderância da reincidência.

Infere-se que a autoridade judiciária sentenciante, ao fixar a pena-base do referido apelante, considerou que, tratando-se de réu multirreincidente, valoro desfavoravelmente os
maus antecedentes
ante a condenação lavrada nos autos da Ação Penal 0004688-54.2005.8.11.0064, bem como, a
quantidade e natureza da droga apreendida
, no caso,
18,19kg de maconha
, e por isso elevou a pena-base deste apelante a
07 anos de reclusão, e 700 dias-multa, valor unitário mínimo
.

Como se vê,
houve devida fundamentação da sentença
quanto a aspectos de concretude subjetiva e objetiva, em especial, quanto aos maus antecedentes e à
grande quantidade de droga de alto poder lesivo à saúde pública
, que merecera a devida análise pelo douto sentenciante “
na linha do art. 42 da LD
” [sentença, id. 80900062, p. 3], o que
repele a arguição de ausência de fundamentação, e, por conseguinte, de nulidade processual da dosimetria da pena
. Desnecessário reapresentar os demais fundamentos, já devidamente analisados no apelo de
Kleber
, sob pena de indevida tautologia.

Considerando que o acréscimo de pena reservado para a quantidade de natureza da droga, relativos ao coapelante
Kleber
, foi de 02 anos de reclusão, supõe-se que o acréscimo decorrente dos maus antecedentes foi de 01 ano, já que a pena-base ficou estabelecida em 08 anos de reclusão, e 800 dias-multa.

Nessa esteira, abstraindo o aumento decorrente da quantidade e natureza da droga apreendida, que, como visto alhures, mostrou-se justificado, verifica-se que o crime anterior que deu suporte aos maus antecedentes, tirado da Ação Penal 0004688-54.2005.8.11.0064, também se refere a tráfico de drogas [art. 12 da Lei n. 6.368/76], relativo a condenação à pena de 04 anos de reclusão, e 80 dias-multa, transitado em julgado em 05/7/2013 [id. 80895485, p. 37], justificando a fração eleita, de 1/5 da pena mínima cominada em abstrato para o tráfico de drogas, em detrimento da fração de 1/6 almejada pela defesa.

Assim, nada há a alterar na pena-base aplicada a este apelante.

Na segunda fase, a autoridade judiciária anotou a presença de outras duas condenações anteriores diferentes da primeira, lavradas nos autos das ações penais 0000889-22.2006.8.11.0014, transitada em julgado em 09/5/2008, e 0000686-36.2006.8.11.0022, transitada em julgado em 03/3/2008, relembrando que todas essas condenações ainda não foram extintas por sentença judicial, o que impede a compensação da agravante do art. 63 do CP com a confissão judicial [art. 65, III, “d”, do CP].

Quanto ao tema, estabelece o
enunciado n. 41
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
A multirreincidência pode obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal
”.

É necessário destacar que no caso de concurso entre uma única reincidência e a atenuante da confissão espontânea, esta Corte, alinhando-se ao entendimento mantido pelo STJ em virtude de questão submetida à sistemática dos repetitivos, reafirmada no Recurso Especial n.º 1.341.370/MT, afetado pela 3ª Seção do STJ, representativo da controvérsia, julgado em 17/4/2013 e transitado em julgado em 20/5/2013.

De outro ângulo, não tem sentido compensar a multirreincidência, que se apresenta como a existência de mais de uma condenação transitada em julgado em desfavor do réu, com a confissão espontânea, que é una, porque nessa senda, tratar o reincidente igualmente ao multirreincidente ofende, à toda evidência, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além de ferir de morte o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).

Nessa simetria, o próprio Superior Tribunal de Justiça tem relativizado o entendimento antes expressado, sufragando o seguinte raciocínio:

“
O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor

redunda

em

afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser

aumentada

ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente ou com reincidência específica, deve

ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I,

do

Código

Penal,

sendo

admissível

a

sua

compensação proporcional

com

a

atenuante

da confissão espontânea, em estrito atendimento

aos

princípios

da

individualização

da

pena

e

da proporcionalidade
” [STJ, HC 335.218/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 12/12/2016].

Logo, a presença da multirreincidência proíbe a compensação com a confissão espontânea.

Além disso, mantida a exasperação da pena ante a aplicação do art. 40, V, da Lei Antidrogas, verifica-se a inviabilidade de conferir a este apelante qualquer outro benefício penal.

IV. DISPOSITIVO

Ante o exposto, com o parecer,
conheço parcialmente e NEGO PROVIMENTO
as apelações interpostas pelas defesas de
Kleber Alves de Lima
, qualificado e representado pelo Dr. João Batista Borges Júnior, OAB/MT 7.637, e
Paulo César da Silva
, qualificado e representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa da Dra. Tathiana Mayra Torchia Franco, mantendo incólume o r.
decisum
invectivado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021