Tribunal: TJMT
Processo: 1001050-32.2021.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-05-06
Data de publicação: 2021-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1001050-32.2021.8.11.0000
Classe:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA (221)
Assunto:

[Competência por Prerrogativa de Função, Competência, Competência da Justiça Militar dos Estados, Ameaça]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JUIZ DA 11 VARA CRIMINAL MILITAR DE CUIABÁ-MT (SUSCITADO), juiz de direito da 12 vara criminal da capital (SUSCITANTE), JUÍZO DA 12ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (SUSCITANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), HUGO RAFAEL CARVALHO NASCIMENTO - CPF: 004.078.081-32 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDEMIR ALVES BORELLI (TERCEIRO INTERESSADO), JUIZO DA 11ª VARA CRIMINAL MILITAR DA COMARCA DA CAPITAL (SUSCITADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NÃO CONHECEU DO CONFLITO, MAS CONCEDEU, DE OFÍCIO, ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA –
JUSTIÇA COMUM
CR
I
MINAL
OU
JUSTIÇA CRIMINAL MILITAR
–
AUSÊNCIA DE DOLO
DO INVESTIGADO
– LEGITIMA DEFESA – ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
– TENTATIVA DE HOMICÍDIO NÃO EVIDENCIADA
–
CONCESSÃO DA
ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO – TRANCA
MENTO DE
INQUÉRITO PENAL – CONDUTA FLAGRANTEMENTE ATIPICA – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
– CONFLITO NÃO

CONHECIDO
–

HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO
.

1.
Conquanto o objeto
deste processo

seja o conflito de competência entre Justiça Criminal
Comum e a
Justiça Criminal Militar, por conta da existência ou não de
animus necandi

do investigado
, constata-se efetivamente que inexiste dolo de qualquer espécie
porquanto

o
policial militar
que responde a
investiga
ção
apenas desferiu
um
disparo nas pernas do suspeito, quando este sacaria a arma de fogo, cuidando-se
, por conseguinte,
de ação manifestamente ausente de dolo e acobertada pelas excludentes da ilicitude de legítima defesa e estrito cumprimento de dever legal.

2. Configurada de forma inconteste a ausência de crime, não faz sentido a continuidade do processo cujo resultado no sentido da absolvição
do investigado
já se sabe de pronto, ainda mais considerando o estigma de submissão a um processo penal, que, neste contexto, representaria apenas injustificado constrangimento ilegal
à pessoa que sofre a
investiga
ção
, a demandar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, para trancamento do inquérito, tal como amplamente aceito pela jurisprudência do S
upremo
T
ribunal Federal
e S
uperior
T
ribunal de Justiça.

3. Conflito de competência não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para trancamento do inquérito policial, pela patente ausência de crime
, por parte do investigado
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres
componentes
da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas

Trata-se de
c
onflito
n
egativo de
c
ompetência,

suscitado pelo Juízo da 1
2
ª Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
-MT
,
contra o

Juízo da
11
ª Vara Criminal
da

Comarca
de Cuiabá
, nos autos
do Inquérito Policial
registrad
o
sob o n.
21746-
19.2017.811.0042 (
c
ód
igo
481940)
,
pretendendo que este órgão revisor defina qual

seria

a
unidade judiciária

competente para processar e julgar
a
suposta prática do crime de tentativa de homicídio,
em tese
, praticado pelo
oficial da Polícia Militar

Hugo Rafael Carvalho Nascimento

tendo como vítima
Claudemir Alves
Borel
.

Conforme se extrai
destes autos
,
o
vertente
conflito negativo teve início após o Juízo da
1
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
, em
consonância com parecer,
declinar a competência em favor do juízo suscitante, por entender que a conduta tipificada nos autos
do inquérito

retrocitad
o

se trata de
crime contra vida
– tentativa de homicídio -
,
daí por

que

deve
ser analisado

pelo
Juízo da 12ª Vara Criminal
de Cuiabá
.

A
1ª Promotoria Criminal da Capital
alegou que
o crime em discussão não se trata de delito contra a vida (
ID 73706485)
.
Por seu turno, o
Juízo da 1
2
ª Vara Criminal, ao se manifestar
nestes
autos
(ID 73706485)
, suscitou
este
conflito de jurisdição, ressaltando que
pelas circunstâncias
com que os fatos se deram, considerando ainda a informação nos autos de que o próprio TEM PM determinou
o auxílio de outra guarnição para socorrer o ofendido, não verifico a consistência de animus necandi por parte do referido Tenente, até porque, se assim, fosse, concordo com o entendimento ministerial de que
o investigado teria plenas condições de consumar o crime de homicídio. E por verificar a ausência
de animus necandi nas condutas ora apuradas, entendo que este Juízo não é competente
para processar e julgar o feito nos termos do § 1º, inciso II, do art. 9º do Código Penal Militar
, devendo tais atos ser realizados sob o manto da jurisdição castrense, nos termos do art. 9º
, inciso II, alínea C, do Código Penal Militar
.

Instado a se manifestar, o
juízo
suscitado limitou
-se
a
prestar informações sobre o andamento processual
, tal como se infere

do ofício encartado
no ID 76688476
.

Nesta instância revisora,
a
Procuradoria-Geral de Justiça
, no parecer
jungido no ID
77578984
, opina pela procedência do presente conflito,
ao argumento de que
conjugando as circunstâncias fáticas, conclusivas no sentido da inexistência do animus necandi, bem como a legislação aplicada à matéria, o Parecer é pela procedência do Conflito de Competência, declarando-se competente o juízo da Décima Primeira Vara Criminal da Comarca da Capital eis que ao caso não se aplica a vis
atractiva
do juízo constitucional acerca dos crimes dolosos contra a vida
.
”

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

De proêmio,
deve ser destacado
que o
cerne da
presente
controvérsia é
a definição d
a competência para
processamento e julgamento do caso

acima referido
:
se da Justiça Militar ou da Justiça Criminal
C
omum.

Em verdade, a questão resultou mais propriamente da divergência de atribuições dos membros do Ministério Público atuantes no caso, e não do conflito de competência, visto que até então não foram sequer praticados atos jurisdicionais, sobretudo porque não foi oferecida a denúncia, não se instaurando processo judicial, tampouco foi
suscitada a intervenção judicial em
qualquer
incidente porventura sujeito à cláusula de reserva de jurisdição.

Como dito no relatório, o
presente

conflito de atribuições se deve ao fato de que, enquanto a 13ª Promotoria de Justiça Criminal atua
na
11ª Vara Criminal, que é Especializada de Justiça Militar, a 1ª Promotoria de Justiça Criminal
Comum
exerce seus misteres
na
Justiça Comum Criminal,
ou seja,

na
12ª Vara Criminal de Cuiabá.

Apesar disso, a questão permanece dotada de relevância, seja pela garantia
que o
investigado
tem de ver a
atuação do membro
do
Ministério Público
normativamente definido – princípio do promotor natural
–
seja
p
orque essa definição invariavelmente repercute na competência da
v
ara
c
riminal, se
m
ilitar ou
c
omum,
com eventual remessa ao Tribunal do Júri,
para apreciar o caso.

Nessa perspectiva de aferição
da competência e, por conseguinte, das atribuições
do Ministério Público
–
muito embora não tenha ainda sequer sido oferecida denúncia
, repita-se
–
, a avaliação preliminar do
animus
do investigado avulta com fundamental importância, afinal, acaso se trate de crime doloso contra a vida, ainda que na forma tentada, a competência seria da Justiça
C
omum e, eventualmente, posterior do Tribunal do Júri.
Ao passo
que
, acaso afastado o
animus necandi
, a competência remanesceria com a 11ª Vara Criminal Especializada da Justiça Militar.

Logo,
é
imperiosa a análise dos fatos para discernir a possível existência do
animus necandi

do investigado
que influirá na competência – sempre tendo em conta que a dúvida a esse respeito milita em prol do Tribunal do Júri, constitucionalmente competente, se for o caso, para o exame.

Nesse desiderato
, faz-se imperioso salientar que o
inquérito policial
foi
instaurado p
ara investigar
a legalidade da conduta do
oficial da Polícia M
ilitar Hugo Rafael Carvalho Nascimento
, que,
no dia

3 de fevereiro de 2016, por volta das 23h,
se deslocou para
atender uma ocorrência de roubo em uma residência localizada na Av. Tancredo Neves, n. 806, Bairro
Jardim Tropical, nesta Capital.

M
ediante ameaças com emprego de arma de fogo, o autor
da ocorrência que o

então
2°
Tenente

da Polícia

M
ilitar
Hugo
Rafael
atendeu
teria subtraído um aparelho televisor,
uma
corrente de ouro, um
notebook
e aproximadamente R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) em dinheiro
; a
inda sob coação,
Claudemir Alves

exigiu que uma das vítimas dirigisse seu veículo para auxiliar na fuga e, no caminho, deixou parte dos objetos
roubados
numa residência e prosseguiu a fuga deixando para trás a vítima e o veículo.

Chegando
próximo
ao local, quando
a

guarnição fazia ronda próximo à Rua João Gomes Sobrinho,
o suposto autor do roubo,
Claudemir

Alves,
foi
avistado
caminhando pela calçada,
motivo pelo qual
imediatamente os
policiais
militares
deram ordem de parada,
tendo
ele disparado em
corrid
a. Contudo, na perseguição
,

ele
foi
alcançado
pelos policiais
,
oportunidade na qual
sacou o que parecia ser uma arma de sua cintura e apontou na direção
dos agentes públicos
.

E,
para impedir o acionamento da arma
, o
oficial
da
Po
lícia
M
ilitar
Hugo
Rafael
efetuou disparo de arma de fogo
contra
Claudemir Alves, atingindo-o com um único tiro na região dos pés, ocasionando
-lhe
algumas lesões,
conforme se infere do
laudo pericial

que se encontra no
ID
73706483 – p. 9/15
.

O suspeito foi detido, tendo sido localizado
com ele
um simulacro de arma de fogo e R$ 1.284,00 (mil, duzentos e oitenta e quatro reais) em
dinheiro
.
Os
policiais
militares
solicitaram
apoio de uma outra guarnição
,
que encaminhou Claudemir
Alves
ao Pronto Socorro Municipal de Cuiabá
,
e depois
a

D
elegacia
de Polícia
para ser autuado por crime de roubo.

Nesse contexto,
o exame dos elementos de convicção contidos
no
aludido caderno
administrativo
deixa absolutamente clara
não apenas a ausência de dolo de
matar
, mas a inexistência de dolo
por parte do investigado
,

seja ele qual for, elemento integrante d
e qualquer
conduta delitiva, que,
na espécie,
inexiste.

Então
a questão não se atém
apenas à
tipificação do delito
:
se tentativa de homicídio, se lesão corporal, ou mesmo se lesão leve, capitulado no art. 209 do Código Penal Militar, como outrora invocado
nestes
autos.

A questão se refere, efetivamente, à existência ou não de dolo na conduta do
oficial da Polícia

M
ilitar investigado
.

E
, por consequência, a existência da própria conduta típica, afinal, conforme a teoria finalista de Hans
Welzel
, adotada pelo ordenamento penal, o
animus
do agente se situa na conduta e esta é elemento imprescindível para configuração do crime. Em suma, ausente dolo, ausente também a conduta e, pois, ausente o crime.

Não bastasse
isso
, a
caracterização do crime, pela teoria tripartite, exige fato típico, antijurídico e culpável e
,

também sob mera cognição sumária,
a juridicidade da ação – não há conduta sem dolo – se embasa claramente na legítima defesa e no estrito cumprimento de dever legal, daí também resultando em inexistência de ilícito penal.

Realmente,
na hipótese,
os elementos
apurados na fase do inquérito
– a seguir explicitados – são absolutamente incontestáveis em revelar que o
oficial da Polícia M
ilitar investigado não atuou visando a morte, nem sequer lesionar o suspeito, senão estritamente se limitou a repelir a iminente agressão injusta, protegendo tanto a si próprio, quanto aos demais integrantes da guarnição militar que o acompanhavam.

E
mbora a análise de provas não seja, em geral, adequada neste momento precedente à própria denúncia, o exame prefacial
dos
elementos

indiciários
se funda na necessidade de aferição d
o
intento criminoso
do investigado
, ainda que possível, para definição da competência conforme os modelos constitucionalmente estabelecidos para o Direito Penal.

Primeiro
,
porque a
própria Portaria n. 19/SIND/CR
–
que instau
rou
a sindicância

no âmbito da
Polícia Militar –
,
descreve
fatos que,
in
statu

assertionis
, não
constituem crime, deixando
indiscutível
atuação sem dolo
do investigado
, e/ou justificada
sua conduta
pelas excludentes de antijuridicidade do
art. 23, II e III, do Código Penal
.

Segundo,

porquanto a
ausência de
intento criminoso
por parte do investigado
ressai também dos depoimentos dos demais policiais militares,
os quais
esclareceram que, após a perseguição e estando encurralado o suspeito do roubo, ele tentou sacar o que parecia
ser
uma arma de fogo, razão pela qual foi contido

por
um
disparo
efetuado pelo o

oficial da Polícia Militar
Hugo

Rafael
na direção unicamente de suas pernas, vindo a cair ao solo. Depois
se constatou
tratar de simulacro de arma, todavia, muito semelhante a uma pistola .40mm, utilizada pela PMMT.

T
odas as testemunhas oculares do fato,

d
e forma uníssona,
bem como os demais policiais
militares
que chegaram logo em seguida,
disseram
que o
disparo
de responsabilidade do

oficial

da Polícia M
ilitar

Hugo Rafael o
correu
após o suspeito ter sacado o simulacro de arma
na tentativa de
ameaçá-los

– que até então não se sabia ser real ou não – a indicar a atuação
do investigado
pautada pelas causas excludentes de ilicitude.

Como
terceiro
aspecto, perceba-se que o disparo
foi
direcionado a
região
não leta
l
do corpo
do suspeito
, apenas para fazer cessar a agressão iminente
, e não
foi

seguido
por outr
a
s
deflagrações
,
uma vez que foi

disparado
um
único
tiro

suficiente
a
proteção da integridade dos componentes da guarnição
.

Quarto,
em complemen
to
a isso, o suspeito do roubo foi em seguida levado para instituição médica para tratamento, evidenciando não haver nenhum intento doloso
por parte do
investigado.

C
omo
quinto
aspecto
–
,
tal como reconhecido no curso do conflito de competência
–
, fosse o caso de intento doloso do investigado, poderia ele claramente ter consumado o homicídio, o que obviamente não foi o caso, além de ter incorrido em excesso punível, na forma do art. 23, parágrafo único, do Código Penal, o que também não foi o caso, não subsistindo, portanto, conduta típica.

No
sexto
aspecto,
tem-se que
a solução da sindicância foi justamente no sentido de que:
do que foi apurado através de oitiva de testemunhas e prova pericial técnica, constatou-
se que o sindicado não cometeu nenhum tipo de transgressão disciplinar e a ação de desferir disparo de arma de fogo contra Claudemir Alves Borelli encontra respaldo em excludente penal
.

S
alient
e
-se
, por oportuno,
que n
ão se trata de vinculação da conclusão administrativa à seara criminal,
eis
que isso somente ocorre em direção oposta, quando reconhecido pelo juízo penal a inexistência de materialidade ou autoria, de acordo com o
art. 386, I e IV do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
(
AgInt
no
AREsp
1098135/MA,
r
el
atado pelo Minis
t
ro
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,
DJe
02/06/2020
, citando outros precedentes da
daquela c
orte
superior
). O que se tem
aqui
é o reforço argumentativo da ausência de crime, pois evidenciado isso também naquela instância administrativa de julgamento, de forma preliminar, dado que a sindicância não chegou sequer a ensejar a instauração de processo administrativo disciplinar
contra o oficial da Polícia Militar Hugo
Rafael
.

Desse modo, pelos elementos
encontradiços nestes autos
, não há qualquer dúvida acerca da atuação
do investigado
sem intento doloso de qualquer espécie, o que resulta na ausência de conduta típica e, ainda, a atuação pautada pela legítima defesa e pelo estrito cumprimento do dever legal, ante a função primordial da Polícia Militar de proteção da incolumidade das pessoas em face de agressões injustas e/ou ilícitas.

E
,
se nesta etapa preliminar
,
já é possível extrair tal conclusão, tamanha sua evidência, não faz nenhum sentido a mera resolução do conflito de competência para remeter ao juízo de primeiro grau o processamento de um
processo
inócuo e cuja resolução já se obteve no sentido da absolvição.

Como se sabe, a
ssim como na esfera cível
, o processo criminal também pressupõe a concorrência das
condições da ação, entre as quais o interesse de agir, que inexiste quando já reconhecido o caráter atípico da ação perpetrada, não remanescendo interesse na continuidade do processo que já se conhece, de antemão, sua conclusão.

E
,
no âmbito
penal
,
o interesse de agir deve ser aferido muito mais criteriosamente, visto que a submissão a um processo criminal impõe ao acusado manifesto estigma social, especialmente no caso do investigado, tanto na própria corporação
militar
a qual pertence
quanto fora dela
, não fazendo
qualquer
sentido impingir
a sua pessoa

um
prejuízo
irreparável
quando já se
tem certeza da

sua inocência frente à licitude da ação cometida.

Além do mais
, nem se cogita de eventual supressão de instância ou usurpação de competência do primeiro grau ou de outro órgão do Judiciário, qualquer que seja ele, para análise
da
questão, que adentra ao próprio mérito do caso
, pelas seguintes razões:

Primeira,
porque
eventual
fase posterior do processo, seja incidente ou recurso, se chegar a ser instaurado, recairá, por prevenção, na competência deste mesmo
r
elator, conforme dicção do art. 80, §1º, do Regimento Interno deste Tribunal:
§
1° - A distribuição do mandado de segurança, do habeas corpus, de medidas cautelares, do recurso cível e criminal, torna
preventa a competência do Relator para todos os recursos ou incidentes posteriores
, tanto na ação quanto na execução, referentes à mesma lide, e a
distribuição do inquérito
, bem como a realizada para efeito da concessão da fiança, ou de decretação da prisão preventiva, ou de
qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa, prevenirá a ação penal
.

Segunda
,
não há óbice
que a
instância
superior
, quando se deparar com aspecto conclusivo da demanda, decida desde logo, seja com base na falta de interesse de agir, seja ainda pela analógica aplicação da teoria da causa madura ao processo penal – plenamente aceito pelo Superior Tribunal de Justiça, a teor, entre outros, do
AgRg
no
AREsp
1546583/SP,
relatad
o
pela
Min
istra
Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
03/02/2020 e do
REsp
1731183/BA,
relatado pelo
Min
istro
Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma,
DJe
07/10/2019, este último invocando o art. 3º do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
.

Sob esse aspecto
,
deve ser
r
essalt
ado também
que a possibilidade de conclusão prematura do processo penal ou do próprio inquérito policial, como é o caso
em debate
, pela instância superior, tem maior razão de ser, afinal, são claramente viáveis as analogias
in
bonam
partem
, aliado ao dever de se prevenir injustificados estigmas sociais decorrentes da
persecutio
criminis
àquele investigado por ação reconhecidamente atípica.

Terceira,
em casos deste jaez, a jurisprudência amplamente acolhe a possibilidade de concessão de
ordem de

habeas corpus
ex

officio
,
nos termos do art. 654, §2º, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
,
uma vez

que
já
visualizada a
ausência de crime, a continuidade de procedimento investigativo desmotivado implica em iminência de coação ilegal
do oficial da Polícia Militar
Hugo
Rafael
, a exigir o trancamento do inquérito policial.

E
,
se
o trancamento da persecução penal ou de inquérito policial, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional, somente admitida quando ficar demonstrado, sem a necessidade de exame do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a ausência de indícios suficientes da autoria ou prova da materialidade”
(
AgRg
no HC 642.831/RJ,
relatado pelo

Min
istro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
DJe
01/03/2021), é justamente
o caso destes autos
, porquanto
esta
clara a
atipicidade da conduta ou mesmo sua juridicidade, com a licitude da ação.

A
propósito,
assim também procedeu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário n.
467.923,
relatado pelo
Min
istro
Cezar
Peluso
, Primeira Turma,
em caso com certa semelhança
em relação
ao discutido nestes autos
. O recurso extraordinário foi interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal
invectivando
acórdão do T
ribunal de
J
ustiça do
D
istrito
F
ederal e
T
erritórios
que abordava a competência para conduzir inquérito policial
contra
Procurador do Distrito Federal.

A par de analisar a suscitada competência ou não do TJDFT, o
r
elator verificou
, naquele caso,
que não se configurou, sequer em tese, o delito investigado, de modo que
se evidencia de pronto absoluta falta de justa causa para a persecução penal”
.
E, por conta disso,
deu provimento ao recurso extraordinário para
cassar
, por incompetência, o acórdão do TJDFT
,
concedeu de ofício a ordem de habeas corpus para trancamento definitivo do inquérito policial, por ausência de tipicidade penal da conduta atribuída ao recorrido
.

Sobre essa matéria
,
aliás, não se pode olvidar, que

as

c
ortes
s
uperiores
prolataram
uma
série
de decisões, com bases nos pressupostos ora elencados, no sentido da concessão
ex

offício
de ordem liberatória de
habeas corpus
, tanto no sentido da colocação do jurisdicionado em liberdade quanto do trancamento de ação penal ou inquérito policial quando já

constata
, de pronto, o constrangimento ilegal
, como sói ser na espécie
.

Não
se desconhece
o

célebre
julgado

do
Superior Tribunal de Justiça no Conflito de
C
ompetência
n.

146.983/RJ,
r
el
ator
p/
a
córdão Min
istro
Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção,
DJe
29/06/2017, que tratou da divergência de competência – se na jurisdição de Rio de Janeiro/RJ ou de Recife/PE – para processamento de ação
contra o
jornalista
Diogo

Mainardi
, por conta de
afirmações
supostamente ofensivos em
relação ao
povo nordestino
, proferidas
no
programa
Manhattan Connection
, d
o canal televisivo Globo News.

Na
quele

julgamento
, nem um nem outro juízo conflitante
, o S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
declarou a competência da Vara Federal de Pernambuco, ante os
indícios de internacionalidade da conduta
, com previsão
em tratado ou convenção internacional, como é caso do racismo
, aliado a
que o programa foi assistido por telespectadores dentro e fora do país, produzindo resultados transnacionais, revela-se indiscutível a competência da Justiça Federal para conduzir a investigação
.

O
célebre
precedente avaliou também a possível concessão de
habeas corpus
de ofício, para trancamento da investigação. O
r
elator originário, Min
istro
Félix Fischer, não conheceu do conflito e determinou, via concessão da ordem de ofí
cio, o trancamento do inquérito, sendo acompanhado pelos Ministros Jorge
Mussi
,
Nefi
Cordeiro e Ribeiro Dantas.

Entretanto, prevaleceu no julgamento o voto divergente apresentado pelo Min
is
t
ro
Reynaldo Soares da Fonseca, que entendeu desaconselhável a concessão de ordem de
habeas corpus
de ofício, cujo fundamento se encontra sintetizado
nesta parte da e
menta do
decisum
:

1. Tendo em mente a natureza e a finalidade do conflito de competência, a discussão sobre a tipicidade do delito investigado ou sobre o mérito da questão discutida no feito em que suscitado o conflito somente é possível em caráter excepcional, quando se revela como prejudicial necessária ao estabelecimento da competência para o julgamento do processo, ou quando se vislumbra a possibilidade, também excepcional, de concessão de habeas corpus de ofício diante de nítido constrangimento ilegal.

2. Entretanto,
a concessão do habeas corpus de ofício durante o exame de conflito de competência deve ser feita cum grano
salis
,
diante da proibição de supressão de instância, que tem em mente não só a valorização da atividade judicante de cada uma das instâncias como também o objetivo de resguardar a atividade revisional típica do segundo grau e a função uniformizadora do entendimento da lei federal e da Constituição, característica das instâncias superiores, de modo que cada instância possa se ater à sua tarefa precípua.

3. Situação em que conhecido colunista, num contexto em que comentava a vitória do Partido dos Trabalhadores, nas eleições presidenciais de 2014, qualificou o povo nordestino, que teria votado maciçamente no mencionado partido, de retrógrado, governista, bovino, subalterno em relação ao poder, atrasado, pouco educado e repressor da imprensa.

4. Ainda que a "discriminação étnico-racial", tal como definida no art. 1º, parágrafo único, I, Lei 12.288/2010, somente seja punível na medida em que tenha por objetivo ou efeito "anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada", a conduta descrita no art. 20, caput e § 2º, da Lei 7.716/89 pune, também, a prática, indução ou incitação de "preconceito", cuja caracterização não é expressamente delimitada na lei.

5. Com tudo isso em mente,
revela-se desaconselhável a concessão de habeas corpus de ofício no caso concreto, seja porque as investigações ainda estão em estágio muito incipiente, sem que tenha sido ouvido o investigado de ordem a melhor se
poder
discernir o seu animus ao tecer comentários sobre os nordestinos, seja diante da desnecessária supressão de instância, seja diante dos vários precedentes da Terceira Seção do STJ, que, em situações análogas, não reconheceram, de plano, a atipicidade da conduta (discriminação ou preconceito) e resolveram apenas o Conflito de Competência suscitado
. A título exemplificativo: CC 150.564/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017,
DJe
02/05/2017; CC 145.938/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2016,
DJe
04/05/2016;
AgRg
no
AREsp
381.205/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2014,
DJe
21/08/2014.

6. Sobre o tema da tipicidade penal e da possibilidade de seu afastamento em sede de habeas corpus, o chamado realismo jurídico, destacado, a título exemplificativo, por Oliver Wendell Holmes, Karl
Liewelyn
, Jerome Frank e Felix Cohen, não permite o esquecimento, de plano, da diretriz jurisprudencial contida nos julgamentos do HC 388.051/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017,
DJe
04/05/2017 e do HC 143.147/BA, Rel. Ministro ERICSON MARANHO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP -, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016,
DJe
31/03/2016, bem como de célebre caso que tramitou no Supremo Tribunal Federal (HC 82424, Relator(a) p/ Acórdão: Ministro MAURÍCIO CORRÊA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524).

7. Esta Corte, interpretando o disposto no art. 109, V, da CF, tem entendido, como regra geral, ser competência da Justiça Federal o julgamento de infrações penais que apresentem fortes indícios de internacionalidade da conduta e/ou de seus resultados e que estejam previstas em tratado ou convenção internacional, como é caso do racismo, previsto na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, da qual o Brasil é signatário.

8. Evidenciado que as palavras do investigado atingiram uma coletividade e que o programa foi assistido por telespectadores dentro e fora do país, produzindo resultados transnacionais, revela-se indiscutível a competência da Justiça Federal para conduzir a investigação. Precedentes.

9. Desconhecido o local da infração, posto que a opinião supostamente preconceituosa foi manifestada em programa de televisão de canal fechado cujo local de gravação é incerto, e desconhecido o local de domicílio do réu, deve ser fixada a competência territorial com base na regra da prevenção (do § 2º do art. 72 do CPP), sendo admissível a declaração da competência de um terceiro juízo que não figure no conflito de competência.

10. Conflito conhecido, para declarar a competência de um terceiro Juízo, o Juízo Federal da 13ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, para a condução e julgamento do Procedimento Investigatório.

Destacamos

Ocorre que,
no
presente caso,
a toda evidência,
não subsistem as circunstâncias fáticas que motivaram a não concessão da ordem
em favor do jornalista Diogo Mainardi
– elencadas principalmente no item 5 da ementa – a desaguar em
distinguishing
que impõe a não aplicação da fundamentação versada no aludido precedente.

Isso
,
porque ao revés daquele caso, neste
,
as investigações não estão incipientes, mas já de forma aprofundada, com ampla colheita de provas
; houve oitiva do investigado e demais testemunhas; não há necessidade de discernir seu
animus
, pois cabalmente evidenciada a ausência de praticar lesão ou homicídio, mas mera atuação em excludente de ilicitude; não há supressão de instância, pois, ante todos esses fatores,
pelo contrário,
desnecessária seria exatamente a continuidade de proce
sso
causador apenas de constrangimento ilegal ao investigado, cujo resultado já é pré-concebido pela absolvição; a atipicidade reconhecida nos precedentes
jurisprudenciais
citados se referem a casos de discriminação e preconceito e, portanto, não
têm
relação direta com o caso em
discussão
.

No caso
específico
destes autos
,
a propósito,
a questão se assemelha mais ao
C
onflito de
C
ompetência n.
100.852/RS,
relatado pelo Ministro
Jorge
Mussi
, Terceira Seção, que reconheceu a atipicidade de crime ambiental
, bem como ao

C
onflito de
C
ompetência n.
103.258/MG,
relatado pelo
Min
istro
Félix Fischer,
Terceira Seção
,
no qual
foi

reconhecida a
atipicidade de infração de atentado violento ao pudor,
e
em
ambos,
houve
a
concessão de ordem de
habeas corpus
de ofício para trancar as ações penais, em processo cujo objeto era originalmente a definição da competência de juízos inferiores.

Na mesma senda
, cite-se também o
C
onflito de
C
ompetência n.
104.729/SP,
relatado pelo
Min
istro
Jorge
Mussi
, Terceira Seção e o
C
onflito de
C
ompetência n.
20.312/MG,
relatado

pelo Ministro
Fernando Gonçalves,
Terceira Seção,
que por outros motivos também emitiram ordem liberatória de ofício para fazer cessar a ilegalidade, a denotar
a possibilidade, de acordo com a própria jurisprudência do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
,
de proceder
dessa forma
, tal como
foi
fundamentado nesta decisão.

Posto isso
,
não conheço
do
presente
conflito de competência
. Todavia, de ofício,
concedo ordem de habeas corpus
, na forma do art. 654, §2º, do CPP, para determinar o imediato trancamento do inquérito policial cujo investigado é
Hugo Rafael Carvalho Nascimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2021