Tribunal: TJMT
Processo: 0001030-62.2020.8.11.0010
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001030-62.2020.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ARLY CABRAL - CPF: 104.432.230-68 (VÍTIMA), CASIRA CABRAL - CPF: 551.409.631-91 (VÍTIMA), KAIQUE BRENER LOURENCO SANTOS - CPF: 062.911.621-05 (APELANTE), LUIS HENRIQUE DE OLIVEIRA TRAMPUSCH - CPF: 061.516.501-07 (APELANTE), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §2º, INC. II, §2º-A, INC. I, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 70, C/C ART. 61, INC. II, ALÍNEA “H”, TODOS DO CP E ART. 244-B, DA LEI N.º 8.069/90, NA FORMA DO ART. 69, DO CP –
PRIMEIRO APELANTE
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DE ESTAR PROVADO QUE O RÉU NÃO CONCORREU PARA A INFRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADOS NOS AUTOS – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMA E DOS POLICIAIS MILITARES QUE CONDUZIRAM A OCORRÊNCIA E QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE, MOTIVOS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – INVIABILIDADE – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – AUSÊNCIAS DE AGRAVANTE E CAUSAS DE AUMENTO – INOCORRÊNCIA –

AGRAVANTE DO ART. 61, INC. II, ALÍNEA “H”, DO CP DEMONSTRADA – CONCURSO DE AGENTE E EMPREGO DE ARMA DE FOGO EVIDENCIADOS – DETRAÇÃO PENAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO – NÃO ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA –
QUANTUM
APLICADO NA PENA AUTORIZA O REGIME MAIS GRAVOSO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RECURSO DESPROVIDO.

Restando demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, não há como ser acolhido o pleito absolutório, tendo em vista a quebra do sigilo telefônico com autorização judicial, bem como os depoimentos das vítimas e dos policiais que realizaram as investigações e efetuaram as prisões constituem prova idônea, notadamente quando ratificados em juízo, sob o crivo do contraditório e em harmonia com o conjunto probatório colhido nos autos.

A readequação da pena-base (circunstâncias da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime e consequências do crime), se torna inviável quando o juiz sentenciante fixa a pena-base no mínimo legal, faltando, neste caso, interesse recursal.

No tocante as agravantes do art. 61, inc. II, alínea “h”, do CP, e causas de aumento do concurso de agente e emprego e arma de fogo, restaram evidenciadas nos autos, tendo o juiz
a quo
acertado em aplicar o aumento para ambas.

O juízo de conhecimento somente procederá a detração do acusado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser suportado por ele. No entanto, no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria no abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, vez que o quantum da pena aplicada autoriza o regime mais gravoso.

O parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei nº 12.736/2012, possibilitou tão somente que o juiz, ao proferir sentença condenatória, compute o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, da pena privativa de liberdade aplicada exclusivamente para fins de estabelecimento do regime prisional e, não, para abatimento do quantum da pena, como pretendido

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §2º, INC. II, §2º-A, INC. I, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 70, C/C ART. 61, INC. II, ALÍNEA “H”, TODOS DO CP E ART. 244-B, DA LEI N.º 8.069/90, NA FORMA DO ART. 69, DO CP –
SEGUNDO APELANTE
– PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – INVIÁVEL – MAGISTRADO QUE FUNDAMENTOU SUA DECISÃO COM BASE NAS PROVAS PRODUZIDAS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – SENTENÇA QUE É ATO DE INTELIGÊNCIA E LÓGICA – PRELIMINAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADOS NOS AUTOS – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMA E DOS POLICIAIS MILITARES QUE CONDUZIRAM A OCORRÊNCIA E QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – DOSIMETRIA –
AFASTAR A INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO E ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA –
INCOMPATIBILIDADE LOGICA DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL E INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS MAJORANTES – INOCORRÊNCIA – HAVENDO CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL, O MAGISTRADO NÃO FICA IMPEDIDO DE APLICAR CUMULATIVAMENTE AS DUAS, DESDE QUE DEVIDAMENTE JUSTIFICADA A RAZÃO DA EXASPERAÇÃO – CAUSAS DE AUMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS –
PREQUESTIONAMENTO
DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DESPROVIDO.

Não há nulidade da sentença por falta de fundamentação quando o magistrado utilizou em sua decisão provas produzidas em ambas as fases da persecução penal, cabe salientar que o julgador não está obrigado a examinar todas as questões suscitadas pelas partes, quando da análise do contexto probatório, restarem suficientes as razões de decidir. A sentença é um ato de inteligência e lógica do juízo, e não um questionário a ser respondido.

Restando demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, não há como ser acolhido o pleito absolutório, tendo em vista a quebra do sigilo telefônico com autorização judicial, bem como os depoimentos das vítimas e dos policiais que realizaram as investigações e efetuaram as prisões constituem prova idônea, notadamente quando ratificados em juízo, sob o crivo do contraditório e em harmonia com o conjunto probatório colhido nos autos.

Segundo o entendimento jurisprudencial dos Tribunais pátrios, o artigo 68, parágrafo único do CP, estabelece, uma possibilidade, de que, havendo concurso de causas de aumento previstas na parte especial, o magistrado poderá limitar-se a aplicar uma só causa de aumento ou diminuição, não sendo este entendimento uma obrigatoriedade ou impedimento para que se aplique cumulativamente as duas, desde que devidamente justificada a razão da exasperação.

Em relação ao
prequestionamento
de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 0001030-62.2020.8.11.0010, (Cód. 139234), que tramitou pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, na qual
Kaique Brener Lourenço Santos
, condenado pelo art. 157, §2º, inc. II, §2º-A, inc. I, por duas vezes, na forma do art. 70, c/c art. 61, inc. II, alínea “h”, todos do CP e art. 244-B, da Lei n.º 8.069/90, na forma do art. 69, do CP, à pena privativa de liberdade de 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão em regime inicial fechado, e ao de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa; ao réu
Luis Henrique de Oliveira
, condenado pelo art. 157, §2º, inc. II, §2º-A, inc. I, por duas vezes, na forma do art. 70, c/c art. 61, inc. II, alínea “h”, todos do CP e art. 244-B, da Lei n.º 8.069/90, na forma do art. 69, do CP, à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses, e 13 (treze) dias de reclusão,

a ser cumprido em regime

inicial

fechado, e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa (Id. 71001022 até 71001041 – Sentença)

Inconformado com os termos da sentença, o recorrente
Kaique Brener Lourenço Santos
interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, pugna pela absolvição com base no art. 386, inc. IV e VII, do CPP; subsidiariamente pede readequação da pena-base, no que se refere as circunstâncias da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime e consequências do crime, bem como retrata que não existem circunstâncias agravantes ou causa de aumento, aplicar a detração e realizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. (Id. 71001051 até 71001053)

I
gualmente,
Luis Henrique de Oliveira
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões requer a absolvição, nos termos do art. 386, inc. V, do CPP; subsidiariamente pede a nulidade da sentença condenatória por ausência de fundamentação; e caso ainda tenha entendimento diverso, pugna pela readequação da pena, afastando a incidência cumulativa das causas de aumento do concurso de pessoas e emprego e arma de fogo,
tanto em razão da ausência de fundamentação concreta idônea, quanto em razão da incompatibilidade logica da fixação da pena base no mínimo legal e incidência cumulativa das majorantes; e por fim, pede o prequestionamento de toda a matéria constitucional. (Id. 71001061 até 71001072)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento de ambos os recursos, mantendo a sentença condenatória
.
(Id. 71000657)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo parcial desprovimento dos recursos, assim si
ntetizando: (Id. 73255960)

“
SÍNTESE MINISTERIAL: “Artigo 157, §2°, incisos ll e §2°-A, inciso I, do Código Penal
– Recurso do apelante KAIQUE BRENER LOURENCO
SANTOS - 01
. Pleito de absolvição do crime de roubo majorado devido à insuficiência probatória – Impossibilidade – Há provas suficientes de autoria e materialidade delitiva, consubstanciada nos depoimentos das vítimas, das testemunhas e decorrente da quebra de sigilo telefônico –
02.
Pleito de readequação da pena do crime de roubo majorado – Impossibilidade – Pena base fixada no mínimo legal – Falta de interesse recursal – Existência da agravante prevista no art. 61, inc. II alínea “h” do CP com exasperação realizada de acordo com a discricionariedade do magistrado e de forma proporcional, vez que se tratam de 02 vítimas idosas – Não há duvidas de que o apelante cometeu o crime com 02 causas de aumento (concurso de agentes e com arma de fogo) - É possível a cumulação das majorantes desde que devidamente fundamentada.
03.
Pleito de reconhecimento da detração penal – Impossibilidade – O lapso temporal que o apelante permaneceu preso não modifica o regime inicial de pena – Competência do juízo da execução para análise do pedido –
04.
Pleito substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos – Impossibilidade – Não estão presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP.
Desprovimento ao recurso. (J.P.L)

SÍNTESE MINISTERIAL: “Artigo 157, §2°, incisos ll e §2°-A, inciso I, do Código Penal
– Recurso do apelante
LUIS HENRIQUE DE OLIVEIRA TRAMPUSCH - 01
. Pleito de absolvição do crime de roubo majorado devido a insuficiência probatória – Impossibilidade – Há provas suficientes de autoria e materialidade delitiva, consubstanciada nos depoimentos das vítimas, das testemunhas e decorrente da quebra de sigilo telefônico –
02.
Pleito de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, contrariando o que prevê os artigos 315, §2°, VI e 564, V do CPP – Impossibilidade – O julgador fundamentou sua decisão com base nas provas produzidas em ambas as fases da persecução penal -
03.
Pleito de readequação da terceira fase da dosimetria da pena do crime de roubo majorado – Impossibilidade – Não há duvidas de que o apelante cometeu o crime com 02 causas de aumento (concurso de agentes e com arma de fogo) - É possível a cumulação das majorantes desde que devidamente fundamentada.
Desprovimento ao recurso. (J.P.L)
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou os acusados
Kaique Brener Lourenço Santos
e
Luis Henrique de Oliveira
, pelo art. 157, §2º, inc. II, §2º-A, inc. I, por duas vezes, na forma do art. 70, c/c art. 61, inc. II, alínea “h”, todos do CP e art. 244-B, da Lei n.º 8.069/90, na forma do art. 69, do CP.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 70785542)

“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 10 de março de 2020, por volta de 20h10, na Rua Caiçara, n. 1415, Centro, em Jaciara,
Kaique Brener Lourenço Santos, Luis Henrique de Almeida Trapusck
e Gean Pablo Ferreira Santos, previamente ajustados e em unidade de desígnios, subtraíram para si e para outrem, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo (não apreendida), coisas alheias móveis consistentes em R$ 650,00 e uma caminhonete Toyota/Hilux, placas QCD-5239, de Arly Cabral e um celular Apple de
Nara Nei Quevedo
.

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local,
Kaique Brener Lourenço Santos e Luis Henrique de Almeida Trapusck
facilitaram a corrupção de Gean Pablo Ferreira Santos, menor de dezoito, com ele praticando infração penal.

Segundo apurado,
Luis Henrique
e Gean, armados, pularam o muro da residência das vítimas e renderam Nara e Cesira exigindo que não gritassem, senão as mataria.

Um deles foi até Arly, anunciou o assalto e, apontando a arma de fogo, exigiu as chaves dos veículos e do portão, bem como que deitasse no chão.

As vítimas foram levadas para o quarto do fundo e foram amarradas com fio de telefone.

Além do veículo, os denunciados subtraíram o dinheiro em espécie do bolso de Arly e o celular de Cesira.

Kaique
ficou dando apoio do lado de fora da residência.

No quintal, um deles disparou a arma de fogo e eles fugiram com os bens subtraídos.

A Polícia Militar foi acionada e conseguiu prender Kaique em flagrante delito.

Em solo policial, Kaique disse que foi dar apoio a um amigo e não quis entregar os comparsas.

Ante o exposto, o Ministério Publico denuncia Kaique Brener Lourenço Santos e Luis Henrique de Almeida Trapusck como incursos nas sanções do artigo 157, §2°, incisos II e §2°-A, inciso I, do Código Penal, por duas vezes em concurso formal, combinado com os arts. 61, inciso II, alínea h (vítima maior de 60 anos), do CP, e artigo 244-B do Estatuto da Criança, em concurso material. Recebida e autuada a presente pega acusatória, requer seja o denunciado citado e intimado para apresentar defesa preliminar, seguindo-se o rito ordinário (artigo 394, inciso I, do Código de Processo Penal), ouvindo-se na instrução as pessoas abaixo arroladas, por imprescindíveis, e prosseguindo-se até final condenação”.

PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

Nas razões recursais do réu Luis Henrique de Oliveira, aduz que a sentença é nula, por ausência de fundamentação, nos termos do art. 315, §2º, inc. VI e 564, inc. V, ambos do CPP, tendo em vista que a decisão deixou de seguir precedente invocado pela defesa, sem demonstrar a existência de distinção ou superação.

Peço vênia para transcrever em parte a sentença condenatória, eis que o apelo aduz a sua nulidade, vejamos:

“(...) Decido.

Trata-se de ação penal para apurar a autoria e responsabilidade penal dos acusados KAIQUE BRENER LOURENÇO SANTOS, vulgo “Dentinho” e LUIS HENRIQUE DE ALMEIDA TRAPUSCH, devidamente qualificados nos autos, pela prática do crime tipificado no artigo 157, § 2º, inciso II, §2º-A, inciso I, por duas vezes, na forma do artigo 70, c/c artigo 61, inciso II, alínea “h”, todos, do Código Penal e artigo 244-B, da Lei 8.069/90 (ECA), todos, na forma do artigo 69, do Código Penal.

A materialidade delitiva de ambos os crimes encontra-se cabalmente comprovada através do auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência policial, prova técnica (relatório de investigação n. 102/2020 e 191/2020), auto de entrega, termo de reconhecimento de objeto, documento de identidade de Gean Pablo Ferreira Santos, nascido em 23/12/2002, corroborada com a prova testemunhal produzida em sede inquisitorial e judicial.

A autoria delitiva e a responsabilidade dos acusados KAIQUE BRENER LOURENÇO SANTOS e LUIS HENRIQUE DE ALMEIDA TRAPUSCH pelo crime em análise restaram incontroversas nos autos, o que se pode constatar através da prova pericial realizada no telefone celular do primeiro, corroborada com as declarações apresentadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ao ser ouvido em Juízo, ARLY CABRAL relatou “que foi vítima de um roubo a noite; que levaram sua caminhonete e RS 630,00 (seiscentos e trinta reais) em dinheiro do depoente; que viu duas pessoas; que um era mais moreninho e o outro mais claro; que estavam cobertos; que os dois estavam armados; que era um revólver preto e uma pistola branca; que não viu eles chamando por nomes; que não chegaram a bater no depoente; que quando saíram deram um tiro; que a ação deles foi rápida; que estavam na sala e foram levados para o quarto dos fundos; que o mais claro ficou com o depoente; que mandou ficar quieto; que eles pegaram a chave do portão e da caminhonete e fugiram; que estava na casa o depoente, sua esposa, seu cunhado e seu irmão; que o depoente não viu veículo para o lado de fora mais devia ter porque estavam amarrados; que devia ter mais gente pelo lado de fora; que viu as pessoas só de passagem; que acha que não tem segurança para dizer quem foi; que um aparentava mais novo e o outro mais velho; que o mais claro aparentava ser mais novo; que levaram a caminhonete, um punhalzinho, um celular LG, R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais) do depoente; que o celular também era do depoente; que estava dentro da caminhonete nova; que na delegacia não deu para conhecer direito; que no momento do assalto não escutou o nome Kaique ou dentinho e só depois; que só escutou dos policiais na delegacia”.

Por sua vez, CESIRA KOGAWA disse judicialmente “que no dia 10 de março, oito e dez mais ou menos, estava sentada em frente a sua casa com sua cunhada; que viu um pulando a grade e gritou; que já veio abordando; que o outro foi lá onde seu marido estava na sala; que ficaram deitados no chão da sala; que pediram a chave da caminhonete; que levaram seu marido para o quarto para pegar a chave; que, do nada, eles apareceram com seu cunhado na sala; que eles levaram todos para o quarto dos fundos e o outro ficou revirando a casa; que eram dois rapazes miudinhos, moreninhos, e só conseguiram ver os pés e o olho de um; que somente um estava com os olhos descoberto e os demais estavam com a cara tapada; que eles não deixavam olhar; que o outro não deixava olhar; que a única coisa que viu foi o pé porque ele passava toda hora na frente das mesmas; que viu pulando na casa duas pessoas; que não viu eles chamando por apelido; que os dois estavam armados; que quem segurou os mesmos, que era um menino mais miudinho, era cromada e o outro era uma arma mais escura, do cano mais longo; que eles não chegaram a bater; que eles falaram para ficar quietos e não olhar para eles porque senão atirava; que durou mais ou menos meia hora porque eles ficaram brigando no telefone porque tinha outra caminhonete; que até hoje a depoente e seu marido tem medo até hoje; que eles levaram facas, celular mais barato de seu marido, levaram dinheiro do seu marido; que levaram R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais) de seu cunhado; que quebraram o celular de seu cunhado; que eles pegaram o celular da Nara; que na casa estava a depoente, seu marido, a Nara e seu cunhado; que ouviu disparo de arma de fogo, quando eles soltaram a depoente e falaram para o cachorro ficar quieto; que ouviu alguém gritando; que ouviu alguém chamando eles e daí foram embora e a caminhonete saiu; que acha que foi um disparo acidental porque foi no chão e ele estava saindo; que estava indo embora; que dos quatro que estavam na casa, não levaram nada da depoente; que é casada com Arly; que levaram de seu marido a caminhonete, o celular e dinheiro; que recuperaram a caminhonete; que o resto não recuperou; que levaram R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais) de seu cunhado; que estava na carteira e ele iria embora; que ele tinha sacado este dinheiro; que quando foi lá fora fazer o cachorro ficar quieto, alguém gritou lá fora; que não foi exibida as armas à depoente; que os dois réus eram novos e magrinhos; que os dois eram moreninhos; que o que segurou os mesmos parecia mais clarinho e mais novo; que não dá para saber quem foram os réus; que não dá para saber nem se é um dos dois que aparece na câmera”.

Já NARA NEI QUEVEDO FIGUERO disse sob o crivo do contraditório “que estavam na casa de seu cunhado, irmão de seu marido, em Jaciara; que seu marido tem negócio dele em Jaciara; que foram assaltados lá; que estava a depoente e sua cunhada sentada lá fora e daí dois rapazes pularam a grade que tem na frente da casa; que ela viu e falou meu Deus e quando viu já estava na mira da arma; que eles amarraram o casal, que é a cunhada e seu cunhado; que acordaram seu marido, que é idoso de 78 anos; que acordaram no bico do revolver e o levaram para a sala; que eles pediram a chave do veículo; que estavam na mira do revólver; que eles estavam vestidos de blusa de manga cumprida; que só enxergaram o olho e não deu para ver o nariz; que foi chamada para fazer o reconhecimento na delegacia e não conseguiu reconhecer porque só dava para ver o olho; que eles estavam todos tapados; que foi a primeira vez que foi assaltada e o pânico era muito grande; que estavam de manga cumprida; que quem observou foi sua cunhada; que a depoente, em pânico, não pode observar quase nada; que não se lembra das armas deles; que acha que uma era cromada e não muito grande; que ele apontava na cabeça de seu marido; que seu marido era surdo e falava alto; que ele falou para calar a boca e não falar alto; que a depoente falou que ele era surdo e tinha problema de coração; que ele falou para a depoente mandar o velho calar a boca; que viu que ele deu empurrão em seu cunhado; que não está lembrada se eles chamaram alguém pelo nome ou apelido; que é uma coisa que quer esquecer e daí não se lembra de muita coisa; que levaram R$ 600,00 (seiscentos) de seu marido e R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta) de seu cunhado; que depois eles começaram a brigar entre eles; que eles chamavam o outro de mentiroso; que levaram o celular da depoente e como tem rastreador eles jogaram fora umas três quadras da casa; que seu marido não gosta mais de sair a noite; que as vezes ele ia visitar os filhos de noite, mas não quer mais”.

O Policial Militar EVALDO BATISTA DIAMANTINO disse em Juízo “que estava de serviço junto com Sargento Leonézio, na mesma viatura; que houve uma chamada de disparo de arma de fogo na Rua Caiçara; que antes mesmo de chegar no cenário houve outro chamado dizendo que se tratava de um roubo do veículo; que passaram as características de um possível envolvido no crime; que era um rapaz que estavam em um Audi A3, preto; que Kaique estava conduzindo este veículo; que fizeram a abordagem nele; que foram até a residência onde aconteceu este roubo; que lembra que não terminou de acompanhar esta ocorrência; que foi até o local do crime do roubo; que não falou com as vítimas; que lembra do Kaique; que a princípio passaram as características do veículo que estava dando apoio; que depois teve os outros envolvidos; que Kaique negou; que ele contou a história mesmo, mas não se recorda da história que ele contou; que se lembra que no momento da abordagem era o motorista da viatura; que lembra que vinha um Audi em sentido contrário à viatura; que conheceu que era Kaique que estava na direção; que ele é bastante conhecido da polícia; que ele estava com celular na mão e viu ele quebrando o celular; que era bem próximo da casa; que era algumas quadras; que estavam bem próximo do local; que foi um trajeto bem curso; que Kaique estava sozinho no veículo; que chegaram ao Kaique devido as características do carro que estava dando apoio; que as pessoas que estavam próximas à residência viram um Audi bem velho dando apoio; que no veículo não foi encontrada arma não”.

Em igual sentido, deu-se a oitiva judicial do Policial Militar LEONÉZIO PEREIRA GOMES, que relatou em Juízo “que foram informados através do telefone de emergência que na rua Caiçara, no centro de Jaciara, na residência de Arly Cabral estaria ocorrendo um crime de roubo; que durante o percurso receberam informação que três indivíduos teria entrado na residência dele e anunciado o roubo com arma de fogo; que a quarta pessoa estaria com um veículo Audi; que na rua Flamboyan depararam com o veículo com estas características; que conseguiram abordar o veículo, quando o condutor batia com o celular no painel do veículo para quebra-lo; que conheceram Kaique Brener; que depois foram na residência da vítima e informaram que três indivíduos praticaram o roubo e os amarraram e levaram o seu veículo; que tiveram informação que entraram na mata próximo à residência; que não lograram êxito em localizá-los e só encontraram um celular; que depois tiveram informação que a caminhonete estava abandonada próxima à celeiro; que o veículo estava dando apoio ao crime; que Kaique negou a participação; que tendo em vista a informação do apoio do veículo Audi preto, informaram à polícia civil que haviam câmeras nas residência que poderia comprovar o roubo; que Kaique quebrou o visor do celular; que no momento que abordaram o mesmo o celular já estava desligado e quebrado; que este veículo era do Kaique; que os policiais civis falaram que o outro réu foi preso, mas não chegou a saber como chegaram no outro réu”.

O menor que participou do roubo, GEAN PABLO FERREIRA SANTOS, em nítida tentativa de eximir os dois coautores da prática do crime, disse judicialmente “que o culpado de tudo foi o depoente; que realizou tudo; que foi o depoente que enquadrou a todos e colocou a arma; que foi o depoente que pulou e entrou dentro da casa; que foi o depoente que gritou com a vítima para eles deitar no chão; que estava com 22 velho e perdeu no mato quando a polícia o percebeu; que nem conversa muito com Kaique; que perdeu sua identidade; que não tem documento que mostra sua idade; que perdeu o documento; que dentinho não participou deste roubo; que não entendeu porque ele foi preso; que na hora até o policial bateu no depoente e era para falar que tinha tudo a ver; que os policiais que queriam incriminar eles porque não gostam dele; que foram os policiais mesmo que espancaram o depoente; que eles falaram que já sabia de tudo; que o outro é de Cuiabá; que o nome dele é Felipe Gabriel; que conheceu ele pelo facebook; que ele veio para Jaciara e ficou um tempo e já voltou embora com medo de acontecer alguma coisa para ele; que não tinha esta arma cromada não; que não teve ninguém chamando pelo lado de fora não; que já foram embora porque viu umas pessoas ligando do celular”.

Os réus, por sua vez, mantiveram-se em silêncio durante o interrogatório judicial.

Em consonância com a prova judicial, tem-se a prova produzida em sede inquisitorial (perícia autorizada judicialmente), sendo que o Relatório de Investigação n. 191/2020, no que tange à quebra do sigilo telefônico do aparelho celular do réu Luiz Henrique, é clara ao informar a prática do crime de roubo em face das vítimas, ao relatar: “Dessa forma, a principal evidência a qual não temos dúvidas da participação de LUIZ HENRIQUE no assalto da caminhonete do Sr. ARLY são as fotografias tiradas do aparelho celular em modo self a qual LUIZ HENRIQUE ostenta a arma tipo pistola de cor niquelada (fotografia 01 em anexo) exatamente descrito em termo declarações das vítimas. (...) LUIZ HENRIQUE fotografa quantia em dinheiro exatamente descrita pela vítima ARLY e esposa CESIRA em especial 6 notas de cem reais e três notas de cinquenta reais (fotografia 04 em anexo). Analisando demais fotografias, identificamos printscreen (fotografia da tela do aplicativo whatapp) a qual mostra ficha cadastral da pessoa de LUIZ HENRIQUE na facção criminosa Comando Vermelho (fotografia 04 em anexo), ainda com os demais detalhes como vulgo: Sabiá, passagens: Art 155, 157 e 121; local de atuação: Jaciara-MT; patente na organização criminosa: Rua; Padrinho: Dentinho (Kaique Brener Lourenço); nº do cadastro: 13.266; contato telefônico: (66) 99672-6838; data de cadastro na organização no dia 06/03/2020); salientamos que na mesma data e hora consta a criação de printscreen de imagem dos mandamentos do Comando Vermelho (fotografia 07 em anexo); observamos que há cinco fotografias recebidas via aplicativo de whatapp no dia 09/03/2020 a qual mostra um revólver de cabo escuro e cano preto (fotografias 02 e 03 em anexo) muito semelhante a segunda arma utilizada no assalto descrito pela vítima do assalto a caminhonete do Sr. ARLY, arma que seria a utilizada pelo menor GEAN PABLO”.

De igual forma, o relatório supracitado, no que tange à quebra do sigilo telefônico do aparelho celular do réu KAIQUE BRENER LOURENÇO SANTOS, vulgo “Dentinho”, assim relatou, referente aos diálogos registrados:

“1. Contato: Veinha 64 96606-6117 (não identificado) Áudio do dentinho às21:09: “duas Hilux, duas Hilux, tá na mão, os guri vão subi” Áudio da Veinha às 21:12: “pode subir, pode subir” Áudio da Veinha às 21:12: “ deixa eu te falar, vamos vamos se encontrar aqui, tô chegando na sua cidade”

2. Contato: Formiga (não identificado: Mensagem do Formiga às 18:56 a Dentinho: Olha aq mn... vai precisa de mim ai na fita dos cara? Se não eu vo p escola Audio do Dentinho às 18:57: acho que não, porque o guri que vai levar o carro e eles que vai entrar, pode ir pra escola ficar de boa

Mensagem do Formiga às 21h39 a Dentinho: os caras ta precisando do e... ce....os home ta atrás deles.... tao intocado no mato

3. Contato: 66 9721-3487 (não identificado): Mensagem do 9721-3487 às 21:41 a Deninho: Henrique pediu para eu ligar ai... Mais vc não atende... Cadê vcs?

4. Contato: Pé de Bolo 66 8425-8120 (não identificado): Áudio do Dentinho às 20:58 à Pe De Bolo: “ e ai mano, na ativa, o baguiu tá na mão doido, na ativa cara... (som de algo batendo)... vai.... o desgraça cara”. Áudio do Pe de Bolo ás 21h16 à Dentinho: “ o resgata eu aqui perto da piu piu, resgata eu aqui”.

5. C 4 palas (grupo criado por Dentinhos): Cado para combinar o assalto a vítima Arly Cabral, com muitas mensagens e áudios). Transcrevido as mais relevantes: Mensagem de PT (identificado como Gean Pablo) ás 1:40: Qlqe dia qlqr hr Mensagem de Dentinho às 18:45: 7 horas vai ser a hora Mensagem de Nelson (não identificado) ás 18:47: viu fika la por perto so esperando a ligação pra eu pega Mensagem de Formiga (não identificado) ás 18:47: Tlgd já deixa o portao aberto tudo nu jeito pra mim so chega pega e vaza Por volta das 18:49 PT saiu Áudio de Henrique Funcio (identificado com Luis Henrique) às 18:51: “ esse Pablo paga de louco né o gurizada, esse cara foi sair do grupo” Áudio de Henrique Funcio (identificado como Luiz Henrique) às 18:52: “ qual que é Dentinho, coloca esse cara no grupo de novo” Áudio de Nelson (não identificado) ás 18:54 “ então Dentinho, coloca o Pablo no grupo de novo...” Áudio de Dentinho às 18h54: “olha aqui meu enteado, fica de boa” Áudio de Dentinho às 20:09: “ pega a visão ao gurizada vai receber o papel na hora, ai é com nós, deixa a pistola na responsa, que agorinha vou pegar ela ai, daí amanhã se vocês quiser pegar o Fênix, tá na mão... mais informação chegando no pv, que vai ser todo mundo removido do grupo”.

6. Contato: MM321 659211-6881 (não identificado) Possível receptor da caminhonete Hiluz Áudio de MM321 às 20:31 à Dentinho: “ meu guri, só de boa, amanhã transfere o negócio pro ce pô, por que acabei de chegar agora aqui na Várzea Grande, e tô indo acelerar por outro lado, nem peguei o negócio seu ainda, entendeu, esqueci, agora que lembrei, agora que eu lembrei de seu módulo lá, deve tá lá no negócio lá” Áudio de Dentinho às 20:03 à MM321: é nós, demorou, e o C4, não vai pegar hoje não vai deixar na fazenda lá, no sítio lá seu, como que vai fazer”. Mensagem de MM321 às 20:05 à Dentinho: Não deixa pra pegar sexta aí eu já pago logo... eu tô longe agora

7. Contato: Henrique Funcio (identificado como Luis Henrique) Áudio de Henrique Funcio às 19:49 à Dentinho “ então fica de boa ai, só traz a ferramenta, pra nos deixar ai em cima ai ó, que daqui a pouco nós vamos pra cima” Áudio de Dentinho às 19h50 à Henrique Funio: “ que tal vocês ficar esperando o povo lá dentro, o que você acha” Áudio de Henrique Funcio às 19:56 à Dentinho: “mais vai ver isso ai mesmo mano, vai ser isso ai mesmo, que fica até mais fácil, tá ligado mano, quando eles chegar, já vai assustar com nós ta com nos lá dentro já”. Áudio de Dentinho ás 19h56 à Henrique Funcio: Demorou, já to colado ai” Áudio de Henrique Funcio às 20:07 à Dentinho: deixa eu passar a visão pro ce, estava eu na casa da casa do Fabinho, o cara que nós ia quebrar no pau lá, o ex namorado de minha mãe, em frente ao barrado deletem um Volvo 540, daquelas que tem a peça, tá ligado”.

8. Contato: Cara De Mule 66 9697-2136 (não identificado) Áudio de Dentinho às 09:39: “ e aí veado, vamos pra cima, o povo tá acelerando eu aqui entendeu, que nós já fechou a batida com o povo, o povo mandou até dinheiro, entendeu, daí ontem não deu certo, o pessoal ficou desconfiando, falou que nós tava de rolo e tal, o GLEISON conhece eu porá. Nós não podemos dá mole pra esse povo não, que eu vendo o trem direito pra ele de direito, entendeu, e aí nós tem que levar esse trem pra Cuiabá, e aí como vai ficar, é o seguinte vocês foi lá ontem, eu dei o dinheiro pro ceis ir, e o carro tem que abastecer de novo cara, pra levar vocês lá, aqui é o seguinte, tá gastando, né veio, ontem eu achei que ia dá certo pó, e se não fosse pra dá certo nó era pra ir hoje né, e ai dá uma posição” Mensagem de Cara De Muie às 09:40 à Dentinho: Então chegamos la tinha uma moto la man Áudio de Dentinho às 09:49: “ o povo tá só o ódio aqui entendeu, porque é o seguinte, ele falou se não fosse para dá certo de pegar lá não era para ter gastado o dinheiro com diesel não pô, o trem não deu certo de ir com o trem e o povo tá só o odeio né”. Mensagem de Cara De Muie ás 09:49 à Dentinho: Fomos bem no dia que o cara dormiu la...Às 09:50 negocio vai ser meter o ferro nele. que você acha Audio de Dentinho às 11:21:” e aí, será que nós pega uma aqui dentro da cidade mesmo e tal, aqui uma caminhoneta pra nós levar, será que não pega” Áudio de Dentinho às 13:12: “ aí o povo quer uma Hillux porá, uma Hilux, tá ligado, tô com o ferro, entendeu, pra nós pegar”.

Desta forma, considerando as perícias realizadas nos telefones celulares dos envolvidos, devidamente autorizadas judicialmente, bem como fotografias encartadas nos autos, restou evidente a comunhão de desígnios entre os dois réus e o menor Gean, para fins de praticar o crime de roubo, bem como restou demonstrado que a Hilux roubada já tinha um destinatário certo.

Assim, restou evidenciado que Gean e Luiz Henrique adentraram à casa das vítimas, executando o crime de roubo, valendo-se de duas armas de fogo, cada qual com uma delas, ao passo que Kaique Brener, vulgo “Dentinho” ficou responsável pela vigília externa da residência e por dar fuga segura aos demais comparsas, visando assim, garantir o sucesso da empreitada criminosa, utilizando para tanto um Audi A3, conforme restou devidamente identificado em prova irrepetível (prova pericial), autorizada por determinação judicial, e fotografias e imagens contidas no encarte processual, sendo o aludido veículo abordado após o crime pela Polícia Militar, momento em que Dentinho quebrou voluntariamente o aparelho celular e fora preso em flagrante delito.

No mesmo sentido, tendo os réus o devido conhecimento de que praticavam o crime de roubo juntamente com o menor Gean, restou comprovada a prática do crime de corrupção de menores que, por se tratar de crime formal, dispensa prova da efetiva corrupção (Enunciado do verbete sumular n. 500, do STJ).

Assim, provadas estão a materialidade, autoria e responsabilidade dos réus na prática dos crimes contidos na exordial acusatória, que na ausência de provas que excluam os delitos ou isentem os mesmos de pena, a condenação é medida que se impõe.

(...)

ANTE O EXPOSTO, e por tudo mais que nos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na denúncia para CONDENAR os acusados KAIQUE BRENER LOURENÇO SANTOS, vulgo “Dentinho” e LUIS HENRIQUE DE ALMEIDA TRAPUSCH, devidamente qualificados nos autos, pela prática do crime tipificado no artigo 157, § 2º, inciso II, §2º-A, inciso I, por duas vezes, na forma do artigo 70, c/c artigo 61, inciso II, alínea “h”, todos, do Código Penal e artigo 244-B, da Lei 8.069/90 (ECA), todos, na forma do artigo 69, do Código Pena. (...)”.

No presente caso, lendo atentamente a sentença, observa-se que inexiste o vício aduzido nas razões recursais.

Para proferir uma decisão de mérito, o juiz vale-se das provas obtidas no decorrer da instrução criminal, em conjunto com as produzidas no inquérito policial, depoimentos de testemunhas e vítimas, especialmente as produzidas sob o crivo do contraditório.

O Magistrado de piso apontou no
decisum
com fundamento no conjunto fático probatório, a materialidade delitiva, bem como a autoria, tendo em vista, o auto de prisão em flagrante (Id. 70785546), boletim de ocorrência (Id. 70785549 até 70786952), o Relatório de investigação (Id. 70785543 até 70785546), auto de apreensão (Id. 70786962) laudo pericial (Id. 22790511, 22785478, 22785479, 22785480), bem como os depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitorial, quanto judicial, que efetuaram a prisão dos apelantes, pois obtiveram informações através da descrição de populares, onde viram um carro Audi A3 dando apoio no roubo, e que através de diligências encontraram o réu Kaique dirigindo o automóvel, tendo o mesmo tentado destruir seu celular, e que após acesso aos dados do celular, com autorização judicial, verificaram a participação do corréu Luis Henrique, bem como a participação do menor Gean Pablo, e assim, realizou-se a condenação dos acusados nos exatos termos da denúncia.

Cabe salientar que o julgador não está obrigado a examinar todas as questões suscitadas pelas partes, quando da análise do contexto probatório, restarem suficientes as razões de decidir. A sentença é um ato de inteligência e lógica do juízo, e não um questionário a ser respondido.

Ademais, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que
o órgão julgador não é obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão
(AgInt no AREsp 1037131/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 22/11/2017).

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. QUINTOS. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO COLETIVA ANTERIOR À EXECUÇÃO INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE DE INTIMAÇÃO NOS MOLDES DO ART. 104 DO CDC. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - Na origem, trata-se de execução de sentença proferida em ação coletiva. Na sentença, julgou-se extinta a execução em razão da falta de interesse de agir, porquanto o direito fora executado por execução individual. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Conforme entendimento pacífico desta Corte "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". (EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.) III - Não há violação do 535 do CPC/73 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia apreciando-a fundamentadamente (art. 165 do CPC/73 e do art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese. IV - Na Corte de origem, considerou-se que a parte recorrente fez cessar a possibilidade de se beneficiar da coisa julgada da ação coletiva, pois promoveu ação de execução individual, posterior, já encerrada com a satisfação da obrigação. É o que se confere do seguinte trecho: "Não é dado ao jurisdicionado acionar simultaneamente a via individual ou coletiva para provocar a jurisdição acerca da mesma questão de fato e de direito. É o que determina o art. 104, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável às demais ações coletivas, ex vi do art. 21, da Lei 7347/85. Assim, se não houve requerimento expresso de suspensão da ação individual ajuizada precedentemente à coletiva, ou se houver o ajuizamento posterior dessa mesma ação individual, cessa a possibilidade de a demandante beneficiar-se da coisa julgada formada no âmbito da ação coletiva." V - No caso dos autos, a ação individual foi proposta após a ação coletiva. Conforme entendimento desta Corte, a providência do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor somente é aplicável quando a ação coletiva é ajuizada posteriormente à ação individual. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.642.609/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 24/8/2020, DJe 1º/9/2020; REsp 1.857.769/RN, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9/6/2020, DJe 17/6/2020. VI - Assim, o acórdão objeto do recurso especial está em conformidade com a jurisprudência desta Casa. VII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1702171/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 02/12/2020)”.

Assim, o juiz está vinculado à fundamentação da sentença, contudo, não é obrigado a citar eventual tese não acolhida por ele.

Corroborando, neste sentido:

[...] Não há nulidade processual quando o Tribunal julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia em conformidade com o que lhe foi apresentado. O julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa de suas teses, devendo, apenas, enfrentar a demanda observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. [...] (REsp 1832148/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 26/02/2020) (negritou-se)

[...] O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007 [...] (REsp 1705599/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 20/11/2018)

As provas produzidas na fase inquisitorial, confirmadas sob o crivo do contraditório, apontam a participação dos acusados no crime de roubo majorado e corrupção de menores. Logo, a condenação foi acertada, não havendo que se falar em prejuízo.

Neste sentido:

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.” (Código de Processo Penal)

Trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] Esta Corte Superior tem iterativamente assentado que a decretação de nulidade de atos processuais depende de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), o que não foi demonstrado no caso. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 891.141/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/11/2019,DJe 11/11/2019)

[...] A jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito, se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. In casu, não se constatou a nulidade suscitada e tampouco prejuízos dela advindos, requisitos essenciais para entender presente o fumus boni iuris. [...] (AgRg no HC 512.769/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019)

No mesmo sentido é o entendimento desta E. Câmara Criminal:

[...] Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullite sans grief, segundo o qual não há falar em nulificação do ato sem que este tenha gerado efetivo prejuízo para uma das partes. [...] (N.U 0001240-76.2013.8.11.0037, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/03/2016, Publicado no DJE 28/03/2016)

Assim, rejeito a preliminar de nulidade, por falta de fundamentação da sentença.

ABSOLVIÇÃO

A defesa de ambos os apelantes, pugnam pela absolvição dos crimes.

Todavia, sem razão

A materialidade delitiva resta sobejamente evidenciada no auto de prisão em flagrante (Id. 70785546), boletim de ocorrência (Id. 70785549 até 70786952), o Relatório de investigação (Id. 70785543 até 70785546), auto de apreensão (Id. 70786962) laudo pericial (Id. 22790511, 22785478, 22785479, 22785480), e demais depoimentos colhidos na fase extrajudicial e judicial.

Quanto a autoria de ambos, necessário se faz realizar a transcrição dos depoimentos colhidos em juízo, que foi devidamente resumido pelo juiz sentenciante, em conformidade com o relatório de mídias, e já transcrito acima neste voto.

Em que pese os apelantes terem permanecidos em silêncio em ambas as fases, e que o menor Pablo ter confessado a autoria dos crimes sozinho, na tentativa de eximir os réus da prática do crime, sua versão não se encaixa com as provas colhidas dos autos, pois contraria as provas testemunhais e técnicas.

Os testemunhos dos policiais descrevem que receberam informações de que um veículo Audi A3 estava dando apoio na prática criminosa, e em diligências encontraram um veículo com as mesmas características, e o condutor, identificado pelo nome de Kaique Brener Lourenço Santos, ao perceber a proximidade dos agentes policiais, tentou destruir seu celular, na intenção de acabar com as provas contidas no aparelho.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

À proposito, nesse sentido, trago julgado do Superior tribunal de Justiça:
"(...) são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório (...).
" (AgRg no AREsp nº 366258/MG – Relatora Minº. Laurita Vaz– 27.3.2014).”

Vejamos o entendimento deste E. Tribunal:

“(...)
Conforme farta jurisprudência dos tribunais pátrios, as palavras dos policiais são meio de prova idôneos a fundamentar a condenação, e, por se tratarem de funcionários públicos, suas declarações gozam de presunção de veracidade
, de modo que não se mostra suficiente a simples alegação de desconhecimento do transporte de entorpecente pelo apelante, totalmente isolada nos autos, para desprestigiar o seu valor probatório. À luz da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 só não deve incidir em seu grau máximo caso o magistrado sentenciante exponha devidamente as razões de fato e de direito do seu convencimento, sob pena de malferir o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República. No que tange à aplicação do regime de cumprimento de pena, tem-se que o posicionamento atual expressado pelo Supremo Tribunal Federal admite a imposição de regime diverso do fechado ao crime de tráfico privilegiado, bem como a substituição de sua pena privativa de liberdadepor restritivade direitos. Recurso parcialmente provido. (Ap 16293/2015, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/07/2015, Publicado no DJE 03/08/2015)” (sic).

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

Vale observar que houve quebra de sigilo telefônico regularmente realizada com autorização judicial, e ao verificar o telefone do réu Kaique Brener Lourenço Santos, vulgo “Dentinho”, é possível observar que o crime foi devidamente planejado e teve como um dos participantes, além no menor Gean Pablo, o réu Luis Henrique de Oliveira Trampusch, vejamos alguns dos trechos das conversas extraídas do aparelho celular: (Id. 70785544)

“1. Contato: Veinha 64 96606-6117 (não identificado) Áudio do dentinho as 21:09: “duas Hilux, duas Hilux, ta na mão, os guri vão subi" Áudio da Veinha as 21:12: “pode subir, pode subir" Áudio da Veinha as 21:12: “deixa eu te falar, vamos vamos se encontrar aqui, to chegando na sua cidade”

2. Contato: Formiga (não identificado): Mensagem do Formiga as 18:56 a Dentinho: Olha aq mn... vai precisa de mim ai na fita dos cara? Se não eu vo p escola. Áudio do Dentinho as 18:57: acho que não, porque o guri que vai levar o carro e eles que vai entrar, pode ir pra escola ficar de boa. Mensagem do Formiga as 21h39 a Dentinho: os caras ta precisando do e... ce....os home ta atrás de|es.... tão intocado no mato.

3. Contato: 66 9721-3487 (não identificado): Mensagem do 9721-3487 as 21:41 a Dentinho: Henrique pediu para eu ligar ai... Mais vc não atende... Cadé vcs?

4. Contato: Pé de Bolo 66 8425-8120 (não identificado): Audio do Dentinho as 20:58 a Pé De Bolo: “e ai mano, na ativa, o baguiu ta na mão doido, na ativa cara... (som de algo batendo)... vai.... o desgraça cara”. Áudio do Pé de Bolo as 21h16 a Dentinho: “o resgata eu aqui perto da piu piu, resgata eu aqui".

5. C 4 palas (grupo criado por Dentinhos): Criado para combinar o assalto a vitima Arly Cabral, com muitas mensagens e áudios). Transcrevido as mais relevantes: Mensagem de PT (identificado como Gean Pablo) as 1:40: Qlqe dia qlqr hr Mensagem de Dentinho as 18:45: 7 horas vai ser a hora Mensagem de Nelson (não identificado) as 18:47: viu fika la por perto só esperando a ligação pra eu pega Mensagem de Formiga (não identificado) as 18:47: Tlgd já deixa o portão aberto tudo nu jeito pra mim so chega pega e vaza Por volta das 18:49 PT saiu
Áudio de Henrique Funcio (identificado com Luis Henrique)
as 18:51: “esse Pablo paga de louco né o gurizada, esse cara foi sair do grupo" Áudio de Henrique Funcio(identificado como Luiz Henrique) as 18:52: “
qual que é Dentinho, coloca esse cara no grupo de novo
” Áudio de Nelson(não identificado)as 18:54 “ então Dentinho, coloca o Pablo no grupo de novo...” Áudio de Dentinho as 18h54: “o|ha aqui meu enteado, fica de boa” Áudio de Dentinho as 20:09: “pega a visão ao gurizada vai receber o papel na hora, ai é com nos, deixa a pistola na responsa, que agorinha vou pegar ela ai, dai amanhã se vocês quiser pegar o Fénix, tá na mão... mais informação chegando no pv, que vai ser todo mundo removido do grupo".

6. Contato: MM321 659211-6881 (não identificado) Possível receptor da caminhonete Hilux. Áudio de MM321 as 20:31 a Dentinho: “ meu guri, só de boa, amanha transfere o negocio pro ce po, por que acabei de chegar agora aqui na Várzea Grande, e to indo acelerar por outro lado, nem peguei o negocio seu ainda, entendeu, esqueci, agora que lembrei, agora que eu lembrei de seu modulo lá, deve ta lá no negocio lá” Áudio de Dentinho as 20:03 a MM321: é nos, demorou, e o C4, não vai pegar hoje não vai deixar na fazenda la, no sitio la seu, como que vai fazer”. Mensagem de MM321 as 20:05 a Dentinho: Não deixa pra pegar sexta ai eu já pago logo... eu to longe agora

7. Contato:
Henrique Funcio (identificado como Luis Henrique)
Áudio de Henrique Funcio as 19:49 a Dentinho
“ então fica de boa ai, so traz a ferramenta, pra nos deixar ai em cima ai o, que daqui a pouco nos vamos pra cima” Áudio de Dentinho as 19h50 a Henrique Funio: “ que tal vocês ficar esperando o povo lá dentro, o que você acha
" Áudio de Henrique Funcio as 19:56 a Dentinho: “mais vai ver isso ai mesmo mano, vai ser isso ai mesmo, que fica até mais fácil, tá ligado mano, quando eles chegar, já vai assustar com nos ta com nos lá dentro já-
Audio de Dentinho as 19h56 a Henrique Funcio: Demorou, ja to colado ai
” Áudio de Henrique Funcioas 20:07 a Dentinho: deixa eu passar a visão pro ce, estava eu na casa da casa do Fabinho, o cara que nos ia quebrar no pau lá, o ex namorado de minha mãe, em frente ao barrado deletem um Volvo 540, daquelas que tem a peça, ta |igado”.

8. Contato: Cara De Mule 66 9697-2136 (não identificado) Áudio de Dentinho as 09:39: “ e ai veado, vamos pra cima, o povo ta acelerando eu aqui entendeu, que nos ja fechou a batida com o povo, o povo mandou até dinheiro, entendeu, dai ontem não deu certo, o pessoal ficou desconfiando, falou que nos tava de rolo e tal, o GLEISON conhece eu porá. Nos não podemos da mole pra esse povo não, que eu vendo o trem direito pra ele de direito, entendeu, e ai nos tem que levar esse trem pra Cuiabá, e ai como vai ficar, é o seguinte vocés foi la ontem, eu dei o dinheiro pro ceis ir, e o carro tem que abastecer de novo cara, pra levar vocés la, aqui é o seguinte, ta gastando, né veio, ontem eu achei que ia dá certo po, e se não fosse pra da certo no era pra ir hoje né, e ai do uma posição” Mensagem de Cara De Muie as 09:40 a Dentinho: Então chegamos la tinha uma moto la man. Áudio de Dentinho as 09:49: “ o povo ta so o ódio aqui entendeu, porque é o seguinte, ele falou se não fosse para da certo de pegar la não era para ter gastado o dinheiro com diesel não po, o trem não deu certo de ir com o trem e o povo ta so o odeio né”. Mensagem de Cara De Muie às 09:49 a Dentinho: Fomos bem no dia que o cara dormiu la...As 09:50 negocio vai ser meter o ferro nele. que vocé acha Áudio de Dentinho as 11:21:” e ai, será que nos pega uma aqui dentro da cidade mesmo e tal, aqui uma caminhoneta pra nos levar, será que não pega” Áudio de Dentinho as 13:12: “ ai o povo quer uma Hillux pora, uma Hilux, ta ligado, to com o ferro, entendeu, pra nos pegar”.(negritei)

No mesmo sentido, temos o relatório policial, onde constata-se que: (Id. 70785543)

"(...) a principal evidencia a qual não temos dúvidas de participação de LUIZ HENRIQUE no assalto da camionete de Sr. ARLY, são as fotografias tiradas do aparelho celular m modo self a qual LUIZ HENRIQUE ostenta a arma do tipo pistola de cor niquelada (fotografia 01 em anexo) exatamente descritos em termo declarações das vítimas. É sabido e observado que fotos de aparelhos celulares emitem registros como data e hora em que foram fotografadas, dessa forma,
verificamos que no dia 10/03/2020 às 11h37min e às 12h07 min LUIZ HENRIQUE fotografa a arma usada no assalto que ocorreu na mesma data por volta das 20hrs. Analisando as demais fotografias, no dia 11/03/2020 às 10:56, após ocorrido o assalto, LUIZ HENRIQUE fotografa quantia em dinheiro exatamente descrita pela vítima ARLY e esposa CESIRA em especial 6 notas de cem reais e três notas de cinquenta reais (fotografia 04 em anexo)
. (...)”(negritei)

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos recorrentes, evidenciando que o fato realmente ocorreu da forma como foi relatado, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente as alegações defensivas acerca da fragilidade probatória, de não existir provas e nem estar provado que os réus não concorreram para infração penal, não havendo que se falar em absolvição para ambos os apelantes.

Tendo em vista que restou provado que os apelantes cometeram o crime de roubo juntamente com o menor Gean Pablo, restou comprovada a prática do crime de corrupção de menores que, por se tratar de crime formal, dispensa prova da efetiva corrupção, conforme Súmula n.º 500, do STJ: “
A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal
”.

DOSIMETRIA

Kaique Brener Lourenço Santos

Subsidiariamente o apelante Kaique pede a readequação da pena-base, no que se refere as circunstâncias da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime e consequências do crime, bem como retrata que não existem circunstâncias agravantes ou causa de aumento, aplicar a detração e realizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da dosimetria realizada pelo juízo
a quo
, vejamos:

“I – Do réu KAIQUE BRENER LOURENÇO SANTOS.

I.I. DO CRIME DE ROUBO.

Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que o réu agiu com culpabilidade normal a espécie, não havendo excessos a considerar; é possuidor de bons antecedentes, uma vez que não há registros nos autos de sentenças condenatórias com trânsito em julgado contra si, não há dados concretos nos autos para aferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o motivo é próprio do tipo, não sendo valorado a seu desfavor; quanto às consequências e às circunstâncias não há informações que levem a considerá-las como desfavoráveis ao agente; por fim, o comportamento da vítima não teve influência para a conduta ora sancionada.

Analisando as circunstâncias judiciais doso a pena-base para cada crime de roubo em 04 (quatro) anos de reclusão e multa.

Não concorrem circunstâncias atenuantes.

Concorre a agravante contida no artigo 61, inciso II, “h”, do Código Penal, no que tange ao crime de roubo. Considerando que fora praticado contra duas vítimas idosas, razão pela qual agravo a pena-base em 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias, passando a dosá-la em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e multa.

Não concorrem causas de diminuição de pena.

Concorre a causa de aumento do concurso de agentes (artigo 157, §2º, inc. II, do CP), razão pela qual aumento a pena dosada em 1/3 (um terço), passando a dosá-la em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e multa.

De igual forma, concorre a causa de aumento da violência exercida com emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º-A, inciso I, do CP), razão pela qual aumento a pena dosada em 2/3 (dois terços), passando a dosá-la em 10 (dez) anos e 11 (onze) meses de reclusão e multa para cada crime de roubo.

I.II. DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES.

Aplicando-se a regra contida no artigo 70, do Código Penal, considerando que foram dois patrimônios subtraídos, no mesmo contexto fático, logo, deve incidir ao caso a fração de aumento de 1/6 (um sexto), unificando a pena do crime de roubo em 12 (doze) anos, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e multa.

Tem-se que a pena de multa deve guardar proporção com a pena privativa de liberdade, ao passo que o dia-multa, com a situação financeira do réu, logo, considerando que a pena dosada exasperou o máximo abstratamente cominado pelo legislador, mantendo-se esta simetria, FIXO a pena de multa em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, valorando o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à data do fato e devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.

I.III. DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR

Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que o réu agiu com culpabilidade normal a espécie, não havendo excessos a considerar; é possuidor de bons antecedentes, uma vez que não há registros nos autos de sentenças condenatórias com trânsito em julgado contra si, não há dados concretos nos autos para aferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o motivo é próprio do tipo, não sendo valorado a seu desfavor; quanto às consequências e às circunstâncias não há informações que levem a considerá-las como desfavoráveis ao agente; por fim, o comportamento da vítima não teve influência para a conduta ora sancionada.

Analisando as circunstâncias judiciais doso a pena-base para o crime de corrução de menor em 01 (um) ano de reclusão.

Não concorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes tampouco causa de diminuição ou de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena dosada para o crime em análise.

I.IV – DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Aplicando-se a regra do concurso material de crime, descrita no artigo 69, do Código Penal, fica o réu definitivamente condenado em 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, valorando o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à data do fato e devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena o FECHADO, uma vez que a pena aplicada foi superior ao patamar de 08 (oito) anos, conforme disposto no artigo 33, § 1°, alínea “a”, do Código Penal.

Em razão da pena aplicada, bem como ante o não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Outrossim, incabível no caso dos autos, o instituto da suspensão condicional da pena previsto no artigo 77 do Código Penal, em razão da pena aplicada.

Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, uma vez que não vislumbro qualquer alteração fática e probatória apta a ensejar a revogação de sua prisão preventiva, permanecendo presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Não há falar em alteração do regime inicial de pena em razão da detração penal, considerando o montante líquido remanescente.

Deixo de aplicar o disposto no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, uma vez que não consta nos autos pedido neste sentido”.

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “
A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Denota-se da leitura acima que o juiz
a quo
não considerou nenhuma circunstância desfavorável ao réu, fixando a pena-base no mínimo legal, portanto lhe falta interesse recursal.

No que se refere a segunda fase, a defesa alega que não existe agravante para ser majorado, contudo, é notório que o delito de roubo foi cometido em face de duas vítimas idosas (Arly Cabral – 71 anos – roubo de caminhonete e dinheiro e Nara Figuero – 62 anos – roubo de celular), incidindo a agravante do art. 61, inc. II, alínea “h”, do CP, sendo proporcional o aumento de 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias efetuado pelo Magistrado.

Na terceira fase, extrai-se que a defesa alega que inexistem causas de aumento a serem consideradas, no entanto, restou claro pelo depoimento das testemunhas, bem como pela quebra de sigilo telefônico, que os apelantes praticaram o crime em concurso de agentes e com emprego de 02 (duas) armas de fogo.

Portanto, nota-se configurado no delito as causas de aumento, que forma devidamente aumentadas pelo Magistrado sentenciante.

Concernente ao pedido de aplicação da detração da pena já cumprida, imperativo ressaltar que o parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei nº 12.736/2012, possibilitou tão somente que o juiz, ao proferir sentença condenatória, compute o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, da pena privativa de liberdade aplicada exclusivamente para fins de estabelecimento do regime prisional e, não, para abatimento do
quantum
da pena, como pretendido.

É o que se extrai do citado dispositivo:

“art. 387 (omissis).

§ 2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade” (sic.).

Emerge da normal legal citada, que o juiz da fase de conhecimento não recebeu do legislador a plena possibilidade de aplicação da detração, até porque isso significaria revogação do disposto no artigo 66, inciso II, alínea “c”, da Lei de Execução Penal, mas apenas a possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória suportado pelo acusado, no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.

Em outras palavras, o juízo de conhecimento somente procederá a detração do acusado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser suportado por ele.

No entanto, no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria no abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista que o apelante permaneceu preso durante a instrução criminal, tendo sido a sentença proferida em 11/08/2020, e pena definitiva aplicada em 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, assim, impede a aplicação do regime inicial mais brando, mesmo realizando sua detração.

Assim, diante das considerações expendidas, deve prevalecer o disposto no artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal, que é expresso no sentido de que compete ao Juízo das Execuções Penais decidir acerca da detração, sob pena de indevida supressão de instância.

O Superior Tribunal de Justiça já manifestou:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL ADEQUADO AO PATAMARDE PENA. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SUFICIENTES. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PARA AVALIAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. Na hipótese, o Tribunal a quo manteve os parâmetros utilizados pelo Juízo de 1º grau, ressaltando o acerto na fração de 1/6, utilizada para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida. 3. No que toca ao regime prisional, já foi fixado o inicial semiaberto, o qual está em consonância com o patamar da pena aplicada, de 4 anos e 2 meses de reclusão, nos termos do previsto no art. 33, § 2º, do Código Penal. 4. O art. 387, § 2°, do CPP se refere à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do CP. Ocorre que, se estiverem ausentes, nos autos, os elementos necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2º, do CPP, é consolidado o entendimento desta Corte Superior no sentido de que caberá ao Juízo das Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do envolvido autoriza a fixação de regime mais brando, como no presente caso. 5. Uma vez inalterado o quantum de pena privativa de liberdade, inviável a sua substituição por restritivade direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo, previsto no art. 44 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 575.711/SP,Rel. MinistroREYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020)

Sendo assim, creio que a detração ora pleiteada só seria viável se, de fato, importasse na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, a competência é do juízo da execução, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execuções Penais.

Por fim, o recorrente pede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

O inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo,
in verbis
:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I-
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.
O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)” (negritei)

Verifica-se, que a pena de Kaique Brener Lourenço Santos foi fixada definitivamente em 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, não estando preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

Luis Henrique de Oliveira

O apelante Luiz Henrique requer subsidiariamente a readequação da pena, afastando a incidência cumulativa das causas de aumento do concurso de pessoas e emprego e arma de fogo, tanto em razão da ausência de fundamentação concreta idônea, quanto em razão da incompatibilidade logica da fixação da pena base no mínimo legal e incidência cumulativa das majorantes.

O juiz singular, aumentou a pena na terceira fase duas causas de aumento cumulativamente, utilizando a fração de 1/3 (um terço) para o concurso de agentes, e 2/3 (dois terços) para o emprego de arma de fogo, ao qual fundamentou da seguinte forma:

“(...) De igual forma, considerando a gravidade concreta do crime de roubo, consistente no número de réus na pratica do delito, valendo-se de um menor em sua execução, sendo utilizadas duas armas de fogo, sendo uma para cada agente, bem como o número de vítimas, sendo duas delas idosas, logo, entendo que as causas de aumento do concurso de agentes e da utilização de arma de fogo devem incidir no caso de forma cumulativa, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento recentíssimo no sentido de que “não há ilegalidade no aumento da pena-base em 1/6, devido ao concurso de pessoas, com a majoração na terceira fase, em razão do emprego da arma de fogo, quando as circunstancias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito(...)”

Pois bem.

Reservada a minha opinião de que tal entendimento não está correto, mas seguindo o entendimento jurisprudencial dos Tribunais pátrios, impende esclarecer que o artigo 68, parágrafo único do CP, estabelece, uma possibilidade, de que, havendo concurso de causas de aumento previstas na parte especial, o magistrado poderá limitar-se a aplicar uma só causa de aumento ou diminuição, não sendo este entendimento uma obrigatoriedade ou impedimento para que se aplique cumulativamente as duas, desde que devidamente justificada a razão da exasperação.

Vejamos entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PENA BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO ESPECIAIS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 5.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta
. 6. Conforme visto acima, o Magistrado processante apresentou fundamento concreto para a adoção das frações de aumento de forma cumulada, destacando a existência de um "setor" incumbido de adquirir armas e fornecê-las aos integrantes da organização criminosa e o fato de o armamento ser comumente utilizado em ameaças a agentes de segurança. 7. Não há ilegalidade na imposição das frações de 1/2 (em razão do emprego de arma de fogo) cumulativamente à fração de 1/6 (decorrente da participação de menores na organização criminosa), porquanto, consoante o acervo probatório carreado aos autos, o Bonde dos Treze (grupo integrado pelo paciente) é caracterizado como uma organização criminosa fortemente armada e que atua coaptando menores para que dela participem, o que tem causado transtorno para o sistema socioeducativo do Acre. 8. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 9. No caso dos autos, a reprimenda foi fixada em 8 anos e 7 dias de reclusão, sendo o paciente tecnicamente primário, com circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, o que leva à manutenção do regime prisional fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º do CP. 10. Writ não conhecido. (HC 596.157/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021) (g.n)

In casu
, a aplicação das causas de aumento foi devidamente fundamentada, haja vista que o crime foi praticado em concurso de agentes, envolvendo menor de idade, onde utilizaram 02 (duas) armas de fogo, bem como na residência haviam 04 (quatro) vítimas, sendo 02 (duas) delas idosas, na qual foram amarradas e ameaçadas, motivos esses que justificam a incidência cumulativa das causas de aumento e a exasperação realizada pelo juiz de primeiro grau.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
aos recursos de
Kaique Brener Lourenço Santos
e
Luis Henrique de Oliveira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021