Tribunal: TJMT
Processo: 0015713-08.2020.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015713-08.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES - CPF: 705.921.561-17 (APELANTE), UBIRAJARA DE SIQUEIRA FILHO - CPF: 513.705.811-49 (ADVOGADO), VALDEMAR DOS REIS BORGES - CPF: 395.002.766-15 (APELANTE), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES ARGUIDAS E DESPROVEU OS RECURSOS DOS RÉUS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS –
PRELIMINARES
:
1. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DA BUSCA PESSOAL – ALEGADA A INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS APTAS A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA
– IMPROCEDÊNCIA – INFORMAÇÃO ANÔNIMA VALIDADA POR ELEMENTOS CIRCUNSTANCIAIS E DEMONSTRAÇÃO DE PERPLEXIDADE PELOS ABORDADOS DIANTE DA PRESENÇA DA POLÍCIA SEGUIDA DE TENTATIVA DE FUGA –
2. NULIDADE DA CADEIA PROBATÓRIA EM RAZÃO DE OBTENÇÃO DE ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO POR MEIO DE VIOLÊNCIA POLICIAL
– IMPERTINÊNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE COAÇÃO POLICIAL – DESCONEXÃO ENTRE OS DEPOIMENTOS DOS RÉUS E DA TESTEMUNHA E INFORMANTES – NECESSIDADE DE AVERIGUAÇÃO EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO –
3. ALMEJADA A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA –
INVIABILIDADE – MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO –
DENÚNCIA LASTREADA EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL –
4.
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA –
INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO
– NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO – PRECLUSÃO – ARTIGO 571, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRECEDENTES DO STJ –
ISAGÓGICAS NÃO ACOLHIDAS
–
MÉRITO
: 5.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS –
IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS QUE INFIRMAM AS NEGATIVAS DE AUTORIA
–
6.

REQUESTADA A CONDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL OU RECONHECIMENTO DA DESPROPORCIONALIDADE NA SUA FIXAÇÃO
– IMPERTINÊNCIA – RAZOÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA
– AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS PARA O APERFEIÇOAMENTO DA SANÇÃO BASILAR –
7.

REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO –
IVIABILIDADE
– NÃO CUMPRIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 –
8.
REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL
– INADEQUAÇÃO – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA –
9
. REAVALIAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA –
RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE – INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
PREQUESTIONAMENTO –
RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
Há fundadas suspeitas para se proceder à busca pessoal quando, apesar de a
notitia criminis
recebida pelos policiais militares em atividade de rotina possuir origem anônima, há efetiva correspondência com a situação de fato delatada, de modo que as circunstâncias fáticas evidenciadas na cena do flagrante demonstraram postura de susto dos acusados com a presença da viatura, seguida de tentativa de fuga. Ademais, há justificativa para a realização da diligência especialmente porque as características do local apontado como ponto de comércio ilegal de drogas pela informação anônima correspondiam àquelas verificadas na rua em que os revistados se encontravam, além de haver identidade das características dos réus com aquelas mencionadas na delação apócrifa.

2. Não há como declarar a nulidade da cadeia probatória, por alegada obtenção de elementos de informação por meio de violência policial, quando os relatos dos réus e das pessoas que supostamente presenciaram as agressões mostram inconsistências em pontos relevantes, de modo que a suposta coação deve ser averiguada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade.

3.
Não há falar-se em rejeição tardia da denúncia por ausência de justa causa se a inicial acusatória está amparada em elementos de informação suficientes à sua proposição. Ademais, prolatada a sentença condenatória pelo juízo de primeira instância, salvo manifesta teratologia da peça propulsora, a impedir o exercício das garantias inerentes ao devido processo legal, descabe, de todo em todo, cogitar-se de tese absolutamente incompatível com o momento processual.

4. À luz da garantia constitucional inerente à ampla defesa, os Tribunais Superiores entendem que interrogatório judicial, por constituir genuíno meio de defesa, deva ser realizado como último ato da instrução, independente do rito procedimental adotado. Eventual inobservância dessa compreensão não implica em necessária declaração de nulidade, pois a mácula deve ser alegada em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência de instrução, sem perder de vista a necessidade de demonstração de prejuízo, conforme intelecção, respectivamente, dos artigos 571, inciso II, e 563, ambos do Código de Processo Penal, em ordem a desestimular a perseguição de nulidade de algibeira pela parte.

5.
É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas
, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base nas negativas de autoria feitas pelos agentes, sobretudo quando harmônicos com as demais provas.

6.1. A apreensão de razoável quantidade de maconha constitui elemento suficiente para a valoração negativa da quantidade da droga na fixação da sanção basilar.

6.2. Na primeira fase da dosimetria, o procedimento de fixação da pena norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais preestabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime, sem necessidade de apego a um critério matemático específico, desde que observada a proporcionalidade.

7.
Não há que se cogitar da incidência da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico de drogas privilegiado na hipótese em que, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída pela quantidade de entorpecente apreendido unida à reincidência de um dos acusados e da existência de ação penal em desfavor do outro.

8. Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para o agente delitivo reincidente, assim como para o não reincidente, cujas penas tenham sido fixadas acima de 04 (quatro) anos e cujos vetores judiciais se apresentem desfavoráveis, sobretudo aqueles preponderantes, previstos no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006. Ademais, é viável a imposição do regime inicial fechado quando há fundamentação suficiente para tanto, o que é verificado diante da quantidade de entorpecente apreendido e da dedicação dos acusados a atividades delitivas, circunstâncias concretas que estão amparadas pelo enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

9. Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação dos apelantes, a robustecer o
fumus comissi delicti
, sobretudo se eles permaneceram preso preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólumes os motivos concretos que ensejaram a conclusão pelo
periculum libertatis
. Isso é o que se verifica quando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública decorre da gravidade concreta da conduta, aferida pela quantidade de droga apreendida e pela dedicação dos acusados a atividades delitivas, sem perder de vista o concreto risco de reiteração criminosa, diante da reincidência de um deles e da existência de outras ações penais em curso contra o outro.

10.
Se o
s dispositivos legais, supralegais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

11. Preliminares rejeitadas. Recursos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES

VALDEMAR DOS REIS BORGES

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelos réus
ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
e
VALDEMAR DOS REIS BORGES
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.º 0015713-08.2020.8.11.0042 – Código 628486, na qual foram
condenados
pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, sendo imposta
ao primeiro
a pena de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, mais o pagamento de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal; e,
ao segundo
, a pena de
06 (seis) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, mais o pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, no patamar mínimo.

As Defesas técnicas, por meio das razões recursais encontradas no ID 83508025 (
VALDEMAR
, assistido pela Defensoria Pública) e no ID 83508029 (
ARMINDO
, patrocinado por advogado constituído), formulam idênticas teses e requerimentos.

Preliminarmente
, agitam tese de
nulidade da busca pessoal
, visto que a abordagem policial foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência, nos termos dos artigos 240, § 2.º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, e em perspícua violação à garantia constitucional à intimidade, à privacidade, à honra e à liberdade, constituindo prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Estatuto Processual Penal.

Também em
caráter prefacial
, suscitam a nulidade de toda a cadeia probatória, em razão de vício originário na obtenção dos elementos de informação, decorrente de
coação policial
, haja vista o emprego de violência, com agressões aos réus, sendo que não foi realizado o exame de corpo de delito, sem perder de vista que a condenação está amparada nos depoimentos dos policiais militares em juízo.

Aduzem as Defesas, também em sede
isagógica
, que, em razão de a persecução penal haver sido deflagrada por denúncia anônima, com provas arrecadas por meio de violência policial, deve ser
rejeitada a denúncia, por ausência de justa causa
.

Ainda em
sede preliminar
, formulam tese a dizer com
cerceamento de defesa
, em razão de o
interrogatório ter sido o primeiro ato da instrução processual
. Assinalam que há prejuízo, decorrente de os policiais auscultados em juízo terem sido perguntados acerca da versão alinhada pelos acusados no interrogatório judicial, sendo que a sentença condenatória está escorada nos relatos dos agentes de segurança pública perante a autoridade judiciária.

Percutindo o mérito,
realçam a negativa de autoria sustentada pelos acusados, destacando, também, que as declarações dos policiais não encontram amparo em outros elementos probatórios, razão por que requestam a
absolvição
dos apelantes por insuficiência de provas.

Subsidiariamente, objetivam a
condução da sanção basilar ao mínimo legal
, em razão de indevida exasperação. Se mantida a elevação da pena-base, objetivam que a majoração seja operada no
quantum
de um sexto
.

Vindicam o
reconhecimento da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ no patamar máximo
, por estarem adimplidos os requisitos legais estampados no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006.

Por fim, almejam a fixação do
regime inicial semiaberto
e
prequestionam
toda a matéria debatida.

Nas contrarrazões, constantes no ID 83508032, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo não provimento dos apelos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de ID 87836544, sinaliza o conhecimento e
desprovimento

de ambos os recursos.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR
–
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA PESSOAL
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, reconheço que os recursos são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, além de constituírem a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado. Por esses motivos,
CONHEÇO
dos apelos manejados por
ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
e
VALDEMAR DOS REIS BORGES
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Como primeiro estandarte recursal, as Defesas sustentam que houve ofensa às garantias constitucionais da intimidade, privacidade, honra e liberdade, postulando pelo reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca pessoal
.

Assinalam
que a abordagem policial foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência, nos termos dos artigos 240, § 2.º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, constituindo prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Estatuto Processual Penal.

Nesse sentido, afirmam que os policiais militares que levaram a efeito a diligência não apontaram a existência de elementos capazes de indicar a presença de fundadas suspeitas para a revista pessoal, o que caracteriza a ilegalidade da apreensão da droga como meio de prova, uma vez que
a denúncia anônima isolada não é apta para mitigar garantias. Acrescenta também, que a simples fuga de uma pessoa impede busca pessoal se ausentes fundadas suspeitas de porte de objeto ilícito.

Sem razão, contudo.

Analisando com cuidado o conjunto probatório, é possível compreender que a persecução penal em tela encontra sua gênese em delação apócrifa.

Conforme relatado pelos policiais militares
Adriano Corrêa de Lima Silva
e
Alan Almeida Lazzari
em juízo, no dia do fato, receberam informações dando conta da comercialização de entorpecentes, que estava ocorrendo no endereço mencionado, apontando que a venda ilegal de drogas era perpetrada por dois homens, sendo um senhor mais velho e um rapaz moreno, nas proximidades de um bar, em que era comum os frequentadores deslocarem-se até um ponto ermo para a aquisição dos narcóticos.

Disseram que a notícia apócrifa apontava que o senhor de mais idade,
VALDEMAR
, teria trazido as drogas no dia anterior e o homem mais moreno e forte estaria guardando os entorpecentes, pois havia enterrado os narcóticos para posterior repasse. Diante dessas informações, dirigiram-se ao logradouro descrito.

Os agentes de segurança pública relataram ao juízo que, ao chegarem no endereço mencionado na comunicação, depararam-se com dois homens com as mesmas características físicas e vestimentas indicadas na denúncia anônima, os quais estavam perto do matagal, na beira do córrego, e correram ao perceberem a aproximação da Polícia. Enfatizaram que conseguiram visualizar bem os suspeitos.

Pois bem!

Faz-se de rigor destacar que, a despeito da fundamentação expendida nas razões recursais dos acusados, verifica-se que a
busca pessoal
efetivada não se evidencia ilícita.

A existência de informação anônima noticiando que determinado local é ponto de realização de ilícitos contra a saúde pública invariavelmente demanda a adoção de providências por parte da autoridade administrativa que recebe essa comunicação, sendo inaceitável a inércia do agente público.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 2.º, a
busca pessoal
como medida a ser adotada quando “
houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”, compreendendo como objetivos, entre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Conforme explanam Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, “
o fundamento da medida repousa, indispensavelmente, na
necessidade e urgência da medida
, de modo a
impedir o extravio de provas relevantes, bem como o malogro à prisão em flagrante
, nos casos em que a busca se justifica pela fundada suspeita de se encontrar a pessoa na posse de objetos que, por si só, constituam crime
”

(PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas.

Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência
. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 502).

Nesse cenário, enquanto a busca e apreensão domiciliar demanda, à sua ocorrência, a existência de “
fundadas razões
” que a autorizem, satisfaz-se a busca pessoal com a “
fundada suspeita
”, dispensado o mandado judicial, inclusive, “
no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
” (artigo 244 do Código de Processo Penal).

Naturalmente que aludida expressão não franqueia a busca pessoal pautada em
parâmetros subjetivos
, ou, em outra palavra,
arbitrários
, próprios de um Estado Policialesco, mas chancela a realização da busca pessoal quando se tem em perspectiva uma investigação e mobilização dos órgãos de segurança pública a fim de averiguar a procedência de
notitia criminis
que particularize um crime, seu suposto autor e suas circunstâncias,
como ilustra a hipótese
.

No vertente caso, diante da notícia recebida pelos policiais militares, não se pode considerar que a revista pessoal realizada tenha sido originada por uma seleção aleatória, com fulcro em parâmetros subjetivos, mas sim em razão do procedimento inicial de averiguação, com o fim de determinar a procedência da informação anonimamente prestada, sobretudo diante das circunstâncias fáticas evidenciadas, que demonstraram postura de susto e fuga dos acusados, objetivamente constatada pelos agentes de segurança pública ante a necessidade de breve perseguição policial.

Além disso, não se pode deixar perder de vista que as características do local apontado como ponto de comércio ilegal de drogas na delação apócrifa, bem como as características dos homens que estariam a realizar a venda de psicoativos ilícitos, correspondiam àquelas verificadas na rua em que os revistados se encontravam.

Logo, à luz da presunção de veracidade e legitimidade dos atos praticados pelos agentes públicos, verifica-se que, no momento inicial da abordagem policial, a porção de droga encontrada com
VALDEMAR
e posteriores porções desenterradas com a ajuda de
ARMINDO

NÃO
foram havidas de modo ilícito.

A propósito, é remansosa a jurisprudência no sentido de que, com relação às delações apócrifas, autoriza-se a adoção de instauração de procedimento de verificação preliminar das informações, subsidiada por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da
notitia criminis
e instaurar-se, em regra, o inquérito policial.

No caso, a medida de busca pessoal foi procedida com base em fundada suspeita originária de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais militares, que adotaram a providência que se demonstrou adequada e necessária à hipótese, reputando que as circunstâncias apontariam para ocorrência atual de crime, a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida.

Com efeito,
reputa-se existente a fundada suspeita a autorizar a busca pessoal procedida nos recorrentes
, de forma que o procedimento adotado pelos policiais militares não se evidencia ilícito, sendo apto, pois, à obtenção dos objetos do delito (porção de maconha encontrada com
VALDEMAR
e demais tabletes desenterrados com a ajuda de
ARMINDO
), que se constituem em genuínos elementos a apontarem a materialidade delitiva, posteriormente corroborada pelos Laudos de Exame de Corpo de Delito.

Por conseguinte,
rejeito a preliminar de nulidade da busca pessoal
.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR
–
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE COAÇÃO POLICIAL
)

As Defesas técnicas suscitam a
nulidade de toda a cadeia probatória
, em razão de
vício originário na obtenção dos elementos de informação
, decorrente de
coação policial
, haja vista o
emprego de violência, com agressões aos réus
, sendo que não foi realizado o exame de corpo de delito, sem perder de vista que a condenação está amparada nos depoimentos dos policiais militares em juízo.

Nesse sentido, afirmam que
o modo de agir dos agentes estatais na diligência compromete a imparcialidade de suas declarações. Suscitam a ocorrência de violação aos artigos 5.2., 8.2. e 8.3. da Convenção Americana de Direitos Humanos; aos artigos 1.1. e 2.1. da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes; ao artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal; e ao artigo 8º, incisos VI e VII, da Resolução n.º 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça.

Embora essa seja a principal tese de defesa sustentada pelos acusados nas oportunidades em que foram auscultados, há
inconsistências de ordem lógico-probatória
que
não permitem aferir a fidedignidade das alegações
de violência policial.

Interrogado na fase administrativa, tanto
ARMINDO
(Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório n.º 7.023/2020; ID 83507951 – Págs. 48/52) quanto
VALDEMAR
(Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório n.º 7.025/2020; ID 83507951 – Págs. 62/66) exerceram o direito constitucional ao silêncio no que se refere aos fatos a eles irrogados, sendo que,
assistidos tecnicamente por advogada naquele ato, relataram à autoridade policial apenas as agressões que teriam sofrido
.

ARMINDO
relatou ter sido submetido a sufocamento com sacola plástica, chutes, socos e choques produzidos com aparelho específico para essa finalidade.
VALDEMAR
assinalou que seu pulso foi lesionado em razão de suas mãos terem sido algemadas para trás; recebeu chutes e socos; teve a cabeça envolvida por uma toalha, na qual jogaram água, dificultando-lhe a respiração; e, durante a abordagem, na rua, desmaiou, não sabendo dizer quantos minutos passou desacordado.

Nos respectivos interrogatórios judiciais, os réus afirmaram que após a chegada de um veículo do modelo Gol na rua, com policiais à paisana, que desceram com uma sacolinha na mão, uma pessoa que estava no matagal, próximo ao córrego, correu.

VALDEMAR
disse que, em razão de os agentes de segurança pública não terem conseguido capturar o homem que fugiu, pegaram
ARMINDO
, que estava próximo ao matagal
, e, em seguida, o próprio
VALDEMAR
, que estava em frente à sua oficina, que fica na frente do referido matagal.

Já
ARMINDO
afirmou que o veículo com policiais à paisana havia parado próximo à casa de
VALDEMAR
e, em seguida,
uma viatura da força tática o enquadrou (o próprio
ARMINDO
) quando transitava pela rua e chegava à sua casa
.

Ambos alegaram terem sido ameaçados pelos policiais militares a todo tempo, motivo por que
não puderam relatar pormenorizadamente nenhuma espécie de violência na Delegacia de Polícia
. Disseram não conhecer e nem saber quem é a advogada que os assistiu quando do interrogatório extrajudicial.

ARMINDO
disse ter apanhado e sentado em cima do formigueiro. Na sequência, dentro da casa de
VALDEMAR
, foram algemados com as mãos para trás, bem como colocaram balde de água com sua cabeça (afogamento) e deram choque em suas partes íntimas, ocasião em que
VALDEMAR
apanhou e teve a costela ‘quebrada’. Ao saírem da residência, a droga estava em cima de seu carro.

VALDEMAR
disse ter apanhado na rua em frente à sua casa, bem como na Delegacia, apontando ter sido agredido no rosto, quando os policiais perguntavam onde estava a droga.

A testemunha de defesa
Delis Max de Melo
, ouvida em juízo, assinalou que estava no bar que fica próximo à casa dos réus no momento do fato, sendo que viu quando um carro chegou e os abordou. Enfatizou ter escutado até tiro, bem como ter visto os apelantes sendo agredidos e, após, ouvido os gritos e pedidos de socorro de longe.
Aduziu que não conhecia os réus e não sabe a quem pertencia a casa para onde foram levados, mas conseguiu precisar que ouvia
ARMINDO
gritando
.

A informante
Kamila Soares de Oliveira
, auscultada na fase judicial, afirmou que mora a uma casa de distância da residência de
VALDEMAR
, para onde os réus foram levados e agredidos. Descreveu que
ARMINDO
foi abordado por um carro prata. Assinalou que os policiais entraram em sua casa e apontaram a arma para sua cabeça, sendo que havia uma criança no recinto, e, após o episódio, foi necessário se mudar do local, em razão das ameaças perpetradas pelos policiais.

As versões apresentadas, por si sós, guardam
pontos de inconsistência que denotam séria dúvida quanto à ocorrência de violência policial
. Primeiro, em razão da sutil mudança de versão dos acusados, apontando que não puderam relatar as agressões à autoridade policial, quando o fizeram na presença de uma advogada, consoante consignado nos respectivos termos de interrogatório extrajudicial.

Enquanto os réus descrevem que, após a chegada de policiais à paisana, que desceram de um carro,
ARMINDO
foi abordado por uma primeira viatura da Força Tática da Polícia Militar e
VALDEMAR
por uma segunda viatura, tanto a informante quanto a testemunha afirmaram em juízo que o réu
ARMINDO
foi enquadrado por um carro descaracterizado
.

Não bastasse isso, a testemunha que diz ter presenciado o começo das agressões e ouviu os pedidos de socorro, não conhece os acusados, mas estranhamente foi capaz de precisar que era o apelante
ARMINDO
quem gritava, circunstância que lança fundadas dúvidas sobre a veracidade de suas declarações.

Os réus, em tese, submetidos juntos a coação dos agentes estatais, relatam uma gama de agressões diversas, sem que ambos rememorem de específicas torturas que seriam estranhas não se lembrarem, como os choques a que teriam sido submetidos e o fato de terem sido obrigados a sentar em um formigueiro, circunstâncias narradas apenas por
ARMINDO
.

Por sua vez, os policiais militares
Adriano Corrêa de Lima Silva
e
Alan Almeida Lazzari
, auscultados em ambas as fases da persecução penal, apontaram que os acusados tentaram evadir quando foram abordados, sendo necessário realizar uma breve perseguição e uso moderado da força, em razão da fuga.

Explicaram que o local se tratava de um matagal, seguido de um terreno acidentado (um barranco), à beira de um curso d’água que se tratava de um esgoto. Apontaram que os réus não relataram haver se machucado na oportunidade, motivo por que não foram encaminhados para atendimento médico e sim diretamente para a Delegacia de Polícia.

Um dos pontos questionados nas razões recursais, diz respeito ao tempo decorrido entre a ação policial que capturou os réus em flagrante delito, a qual, conforme descrito na denúncia, aconteceu por volta de 19h30min, e a apresentação formal dos presos à autoridade policial.

Consoante a dinâmica fática acima descrita, após os policiais militares aferirem a verossimilhança da delação apócrifa e atestarem sua fidedignidade, com a verificação
in loco
do desenrolar da situação, que se encontrava em pleno desenvolvimento, houve uma breve tentativa de fuga com necessidade de perseguição e captura dos réus.

A seguir, consoante os policiais militares explicaram, o acusado
ARMINDO
indicou o local onde as demais porções de entorpecente estavam escondidas, sendo necessário transpor o curso d’água e escavar pelo menos trinta centímetros de terra, para encontrar a droga homiziada.

É palpável, portanto, que a ação se protraiu no tempo desde a abordagem inicial dos agentes de segurança pública e a efetiva localização da substância ilícita enterrada.

Apesar de todo o tempo decorrido, verifica-se que o boletim de ocorrência vinculado ao fato foi lavrado pelos policiais militares às 21h28min e recebido às 21h45min (ID 83507951 – Págs. 14/16), sendo que o auto de prisão em flagrante delito foi lavrado na Delegacia de Polícia às 21h58min (ID 83507951 – Pág. 06). Portanto, aproximadamente duas horas após o fato, os réus já estavam sob a custódia da Polícia Civil.

O boletim de ocorrência descreve que os apelantes apresentavam lesões corporais, consistentes em escoriações na região lombar de
ARMINDO
e vermelhidão no rosto de
VALDEMAR
, possivelmente em razão de resistência no momento da abordagem (ID 83507951 – Págs. 14/16).

O recibo de entrega de presos, da mesma forma, consigna que os recorrentes apresentavam lesões corporais em razão das circunstâncias em que foram surpreendidos em flagrante (ID 83507951 – Pág. 26).

Os réus, interrogados em juízo, afirmaram terem sido levados para o Instituto Médico Legal, todavia os respectivos exames de corpo de delito, de fato, não se encontram acolitados nos autos.

A despeito disso, não se encontram inconformismos das Defesas Técnicas então constituídas pelos acusados, requerendo a juntada dos respectivos laudos periciais. Isso é o que se observa na decisão de recebimento da denúncia (ID 83507962), que analisou as teses concatenadas nas defesas preliminares.

Outrossim, é o que se constata na ata de audiência, em que, encerrada a instrução processual, nada foi requerido quanto a isso na fase de diligências finais, prevista pelo artigo 402 do Código de Processo Penal, sucedendo-se, então, a remessa dos autos para apresentação das alegações finais das partes (ID 83507976).

Alega-se, nas razões recursais da Defensoria Pública, que o réu
VALDEMAR
teve fratura nas costelas em decorrência da ação policial, circunstância essa repercutida durante o interrogatório judicial de ambos os acusados.

No entanto,
não se verifica qualquer documento comprobatório de tamanha violência
, sendo notório que
não é crível que o réu, gravemente machucado, não tenha sido submetido a qualquer acompanhamento médico no sistema prisional
. Trata-se de prova, portanto, que era possível de ser produzida pela Defesa e, mais do que isso, desejável que fosse produzida, sobretudo porque
era possível, inclusive, requerer ao juízo de origem que oficiasse ao estabelecimento prisional solicitando o prontuário médico do apelante
.

Aliás, é possível notar que foi oferecido aos réus acompanhamento médico dentro da unidade penitenciária em que se encontravam reclusos, visto que há prontuário médico do corréu
ARMINDO
, no qual o recorrente refere estar sem medicação para tratamento de hipertensão arterial sistêmica (ID 83507955). O documento, aliás,
foi juntado pela defesa
, em pedido de revogação da prisão preventiva, então dirigido ao juízo de piso.

À luz desse contexto fático-probatório, não se desincumbiram as Defesas Técnicas de comprovarem as alegações que fizeram (artigo 156 do CPP). Por esse motivo, não convém acolher e reconhecer a suposta mácula, especialmente tendo-se em perspectiva que eventuais excessos devem ser aferidos em procedimento próprio.

Por curial, consigne-se que há substancial dissonância dos relatos dos réus com os relatos dos policiais militares, os quais são harmônicos entre si e em ambas as fases da persecução penal. Os depoimentos dos agentes estatais em circunstâncias que tais, são suficientes para o afastamento da tese suscitada pelas Defesas, sobretudo quando não demonstrada a intenção em prejudicarem os réus, os quais afirmaram que sequer conheciam ou saberiam identificar quem eram os agentes de segurança pública responsáveis pela diligência.

Dessa arte,
afasto a prefacial
atinente à suposta obtenção de elementos de informação mediante violência policial.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR
–
REJEIÇÃO DA DENÚNCIA
)

A
s Defesas, também em sede
isagógica
, aduzem que, em razão de a persecução penal haver sido deflagrada por denúncia anônima, com provas arrecadadas por meio de violência policial, deve ser
rejeitada a denúncia, por ausência de justa causa
.

Inicialmente, é de bom alvitre ter em estima que a deflagração da ação policial em razão de delação apócrifa é hígida, pois respeitados os limites impostos à atuação dos agentes de segurança pública, procedida à luz da aferição da fidedignidade da informação anônima por meio de diligências empreendidas em atividade de rotina, decorrentes do policiamento ostensivo pela Polícia Militar. Nos termos do primeiro voto preliminar,
não há ilicitude das provas decorrentes da busca pessoal
.

Do mesmo modo, não há elementos robustos para determinar a ocorrência de violência policial na hipótese, sendo certo, ademais, que eventuais excessos devem ser aferidos em procedimento próprio. Nos termos do segundo voto preliminar,
não há ilicitude das provas decorrentes de obtenção mediante coação dos agentes estatais
.

Nessa linha de cognição, constata-se que
as bases que sustentam as alegações das Defesas para a rejeição da peça acusatória já restaram adequada e oportunamente afastadas
.

Seja como for, não há que se cogitar da rejeição da denúncia por ausência de justa causa neste momento processual, haja vista
tratar-se da fase destinada ao encerramento da fase de conhecimento da ação penal
que tramita sob o rito do procedimento especial da Lei Antidrogas.

O Código de Processo Penal prevê classicamente a possibilidade análise das questões preliminares (como teses de nulidade ou extinção da punibilidade) e prejudiciais de mérito nesta fase procedimental, que, se superadas, possibilitam o
exame do mérito da demanda pelo magistrado
, sendo plausível concluir o encerramento da ação penal com fundamento em uma das hipóteses absolutórias descritas no artigo 386 daquele diploma normativo ou de condenação, conforme o artigo 387 do mesmo dispositivo legal.

Apenas em preito à retórica, ajuste-se que, admitir-se-ia – em situação excepcionalíssima! – a rejeição [absolutamente tardia!] da inicial acusatória no presente momento processual apenas em caso de manifesta teratologia da peça preambular, a impossibilitar, de todo em todo, o exercício das garantias inerentes ao devido processo legal, materializadas na impossibilidade de instauração válida da persecução penal ante total impossibilidade do exercício do direito de defesa dos acusados.

Contudo, da desvelada análise da peça acusatória (ID 83507953 – Págs. 04/08), vislumbra-se que ela descreve
– com clareza e precisão
– a conduta criminosa imputada aos recorrentes.
Demais disso,
apresenta o fundamento jurídico, bem como elenca os meios de prova e as testemunhas a serem inquiridas,

em consonância com o regramento contido no artigo 41 do Código de Processo Penal, sem perder de vista a existência de indícios de autoria, a corporificarem a justa causa para a ação penal, expressa no caderno investigativo que instruiu a exordial (Inquérito Policial n.º 411/2020; ID 83507951 – Pág. 04 ao ID 83507952 – Pág. 100).

Nessa tessitura, de notar-se que o fato delituoso e as suas circunstâncias encontram-se descritos na peça exordial e amparados em elementos informativos coligidos ao inquérito, conjuntura essa a perfazer as elementares constantes no tipo penal imputado na incoativa (artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006).

Alfim, releve-se que a inicial acusatória é peça meramente técnica e deve primar pela concisão, limitando-se a apontar o[s] fato[s] cometido[s] pelo[s] autor[es], para que ele[s] possa[m] se defender, de sorte que só há falar em eventual inépcia (formal) da denúncia na hipótese em que demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em evidente prejuízo à defesa do acusado, o que não se verifica

in casu
.

Nesse sentido é a compreensão do Superior Tribunal de Justiça acerca da
quaestio
, refletida na ementa do julgado adiante transcrita:

“
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXCEPCIONALIDADE NA VIA MANDAMENTAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP ATENDIDOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)

3. A rejeição da denúncia e a absolvição sumária do agente, por colocarem termo à persecução penal antes mesmo da formação da culpa, exigem que o Julgador tenha convicção absoluta acerca da inexistência de justa causa para a ação penal. Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa causa para o exercício da ação penal. (...)

5.(...) Como cediço, provas contundentes de autoria delitiva são necessárias apenas para a prolação de sentença condenatória, sendo certo que indícios da participação do agente no crime bastam para a oferta da denúncia.

6. A exordial deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu (Nesse sentido: RHC 56.111/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1º/10/2015; RHC 58.872/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 1º/10/2015; RHC 28.236/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 1º/10/2015).

7. Na hipótese em apreço, a inicial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, porquanto descreve que as condutas atribuídas aos ora pacientes, permitindo-lhes rechaçar os fundamentos acusatórios.

8. Writ não conhecido.
” (STJ, Quinta Turma. HC 329.572/SC. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 27.06.2017. DJe 01.08.2017).

Consigne-se, por oportuno, que os requisitos para recebimento (artigo 41 do CPP) e/ou rejeição da peça acusatória (artigo 395 do CPP) foram corretamente analisados no momento processual próprio, após a apresentação das defesas prévias dos acusados, consoante se denota do exame da decisão que recebeu a denúncia (ID 83507962).

Além disso, em caso análogo ao aqui examinado, o Tribunal da Cidadania compreendeu que “
com a superveniência de sentença condenatória fica preclusa a alegação de inépcia da denúncia
. Ademais, a denúncia descreve, com todos os elementos indispensáveis, a existência dos crimes em tese, bem como a participação dos Pacientes, com indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, possibilitando-lhe o pleno exercício do direito de defesa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior
” (STJ, Quinta Turma. HC 187.932/ES. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgado em 24.09.2013. DJe 02.10.2013; destaques apostos).

Portanto,
não acolho a isagógica
.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR
– CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A INVERSÃO DOS ATOS DA INSTRUÇÃO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sob outro enfoque, as Defesas Técnicas, a
inda em caráter
preliminar
, agitam tese a dizer com
cerceamento de defesa
, em razão de o
interrogatório dos recorrentes ter sido o primeiro ato da instrução processual
.

Assinalam que há prejuízo, decorrente de os policiais auscultados em juízo terem sido perguntados acerca da versão alinhada pelos acusados no interrogatório judicial, sendo que a sentença condenatória está escorada nos relatos dos agentes de segurança pública perante a autoridade judiciária.

Inviável o acolhimento da pretensão.

Segundo o artigo 400,
caput
, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n.º 11.719/2008,
na audiência de instrução e julgamento, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado
.

Conforme se observa, após a reforma legislativa operada em 2008 no Código de Processo Penal,
o interrogatório passou a ser o último ato da instrução processual penal
.

A despeito disso, o artigo 57,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, ao dispor acerca da instrução criminal das ações penais que versem sobre os delitos previstos na Lei Antidrogas, prevê que o interrogatório do acusado será o primeiro ato da audiência de instrução

Todavia, h
á entendimento consolidado no âmbito tanto do Supremo Tribunal Federal quanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a apontar que o interrogatório do acusado, por constituir, para além de meio de prova,
meio de defesa
, deve ser realizado ao fim da instrução processual penal,
independente do rito procedimental adotado e ainda que haja previsão diversa em legislação especial
.

Desse modo, deve ser aplicada a regra geral do artigo 400,
caput
, do Código de Processo Penal a qualquer rito adotado, alocando-se o interrogatório como o último ato da instrução processual penal em juízo. Trata-se, pois, da
melhor interpretação da garantia constitucional da ampla defesa
, em que se possibilita àquele que se vê formalmente acusado perante o Estado-Juiz, a melhor forma possível de exercer sua defesa, à luz de todo o contexto probatório produzido ao longo da instrução.

Contudo, nos termos do artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal,
as nulidades ocorridas na instrução criminal devem ser arguidas oportunamente, até
antes
da apresentação das alegações finais
.

No presente caso, consoante se depreende do registro audiovisual da respectiva audiência de instrução,
não houve qualquer insurgência dos advogados até então constituídos pelos acusados perante a magistrada que conduziu aquele ato processual
. Registre-se,
en passant
, que, por se tratar de processo instruído durante a pandemia do novo coronavírus, a audiência judicial foi gravada desde que instalada até o encerramento, sem cortes.

Nesse sentido, observa-se que
não houve qualquer impugnação apresentada pelas defesas
constituídas pelos acusados
naquela oportunidade
, conforme se depreende da respectiva ata de audiência (ID 83507976).

O Superior Tribunal de Justiça “
‘(...) já consolidou entendimento no sentido de que,
para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão
. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão’ (HC 446.528/SP, Rel. p/acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.617.950/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 17/11/2020)
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1811691/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em
03.08.2021
. DJe 10/08/2021; destaques apostos).

O suposto prejuízo alegado pelas Defesas somente foi reverberado nas alegações finais do réu
VALDEMAR
, subscritas pela Defensoria Pública, e afastadas na ocasião em que prolatada a sentença, sendo reiteradas por ambas as Defesas técnicas em sede recursal.

Logo,
preclusa está a questão
.

Averbe-se que os réus negaram ter praticado a conduta a eles atribuídas e, conquanto os policiais militares tenham sido perguntados sobre a versão por eles tecidas durante o interrogatório judicial, isso aconteceu no contexto em que inquiridos acerca das circunstâncias em que se desenvolveu a diligência, não sendo palpável, no ponto, o alegado prejuízo.

Dessarte, avulta-se que
não houve qualquer espécie de cerceamento de defesa no presente caso
, pois restou assegurada a mais ampla defesa aos recorrentes, sendo-lhes possibilitado o uso de todos os instrumentos processuais probatórios hábeis ao aperfeiçoamento de suas teses.

Por fim, cumpre enfatizar que, no processo penal contemporâneo, o sistema de nulidades guia-se pelo princípio
pas de nullité sans grief
, pois, nos termos do Código de Processo Penal, “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
” (artigo 563).

Aqui as defesas se valem de expediente que contraria a boa-fé objetiva que as partes devem se atentar no curso do processo penal, caracterizando o que se denomina, no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores como
nulidade de algibeira ou de bolso
, que é aquela que, embora constatada em determinado momento processual, não é alegada a fim de oportunamente possibilitar, em estágio processual mais avançado, a declaração da mácula e retorno a fase pretérita, de modo a impossibilitar o regular e coeso andamento da persecução penal.

No ponto, merece destaque que “
a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura
. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
” (Nesse sentido: STJ. Quinta Turma. HC 537.417/RJ. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (desembargador convocado do TJ/PE). Julgado em 26.11.2019. DJe 03.12.2019; e STJ. Quinta Turma. EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJe de 13.05.2019; destaques apostos).

Em caso semelhante ao aqui analisado, destacou o Ministro Gilmar Mendes, do STF, no HC n.º 105.041/SP: “
é evidente que se trata de nulidade absoluta, mas também é evidente que não houve alegação no tempo devido. O que essa prática suscita é a possibilidade de se guardarem nulidades para serem arguidas, o que resulta em um não respeito à lealdade processual
” (STF. Segunda Turma. HC n. 105.041/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 13.09.2011; destaques apostos).

Quanto à suposta desnecessidade de comprovação do prejuízo, a jurisprudência da Suprema Corte é firme em obstar o reconhecimento de nulidades, sejam relativas ou absolutas, independente de comprovação de prejuízo. Nesse sentido, as nulidades suscitadas, para serem reconhecidas, pressupõem necessariamente a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não se admitindo a presunção, em ordem a afastar excessivo formalismo como contraponto à efetividade da prestação da jurisdição penal. Trata-se da aplicação do princípio denominado “
pas de nullité sans grief
” independente da caracterização doutrinária da mácula apontada (seja relativa ou absoluta).

Nessa linha de compreensão, têm-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:

“RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA
– “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES
– CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO.”
(STF. Segunda Turma. RHC 125.242-AgR. Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/03/2017; destaques apostos).

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES E FRAUDE PROCESSUAL. PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO. JULGAMENTO DE RECURSO PELO COLEGIADO NO STJ. PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO IMPEDIDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. VOTO QUE NÃO INTERFERIU NO RESULTADO. ORDEM DENEGADA.
1. No processo penal, o postulado pas de nullité sans grief exige a efetiva demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a participação de julgador impedido, quando do julgamento do recurso no órgão colegiado do tribunal, não acarreta automática nulidade da decisão proferida se, excluindo-se o voto do referido magistrado, o resultado da votação permanecesse incólume. 3. Ordem denegada.”
(STF. Primeira Turma. HC 125.610. Rel. p/ Acórdão: Min. Edson Fachin. DJe de 05/08/2016; destaques apostos).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado “delegado natural”, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República. 2. A conexão probatória e objetiva estabelecida entre os crimes antecedentes e os delitos imputados ao Recorrente torna prevento o Juízo. 3. O inquérito é peça informativa que não contamina a ação penal. Precedentes.
4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção.
Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento.”
(STF. Segunda Turma. RHC 126.885. Rel. Min. Cármen Lúcia. DJe de 01/02/2016; destaques apostos).

Ante o exposto,
enjeito a preliminar
aventada.

É como voto.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

VALDEMAR DOS REIS BORGES
e
ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
foram denunciados pela prática do crime de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Imputa-se na peça acusatória que, no dia 03 de junho de 2020, por volta de 19h30min, na Rua Cambará, n.º 02, quadra 16
, bairro Parque Geórgia, em Cuiabá-MT,
VALDEMAR DOS REIS BORGES
foi preso em flagrante delito por
trazer consigo
uma porção de drogas
, consistente em
510 g
(quinhentos e dez gramas) de
MACONHA
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático,
ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
, agindo em coautoria e unidade de desígnios,
guardava
e
tinha em depósito
doze porções de drogas

que lhe foram
fornecidas

por
VALDEMAR DOS REIS BORGES
, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo que o estupefaciente apresentou massa de
6,180 kg
(seis quilogramas e cento e oitenta gramas) de
MACONHA
.

Segundo esquadrinhado na denúncia, na data e hora referenciadas retro, uma equipe da Polícia Militar recebeu uma denúncia anônima, noticiando que no endereço mencionado estava ocorrendo a comercialização ilícita de entorpecentes com certa frequência, sendo que nessa data os suspeitos estariam na posse de uma grande quantidade de drogas; então, foi solicitado apoio de outra equipe policial.

À luz dessas informações, as equipes se deslocaram para o local indicado e, ao se aproximarem foram visualizados os réus
VALDEMAR
e
ARMINDO
, os quais, ao perceberem a presença dos agentes de segurança pública, tentaram empreender fuga em direção a um matagal existente em frente à casa em que se encontravam, contudo não obtiveram êxito no intento.

Na sequência foi realizada a abordagem dos recorrentes e com
VALDEMAR
foi localizado um tablete de substância análoga à maconha, enquanto em poder de
ARMINDO
foi apreendida a quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais).

Conforme narrado na incoativa, ao serem indagados acerca do ilícito,
ARMINDO
disse que
VALDEMAR
lhe entregou naquele dia, por volta das 13h, 13 (treze) tabletes da mesma substância, informando que enterrou o restante do entorpecente em um matagal existente em frente de sua residência.
ARMINDO
, então, colaborou com os agentes estatais e mostrou o local onde enterrou as demais porções, sendo localizados 12 (doze) tabletes de substância análoga à maconha.

Regularmente processada a ação penal, foram os acusados condenados nos termos da denúncia, diante do que se insurgem perante esta Corte de Justiça.

I.

Pleito de absolvição por anemia probatória
:

No
meritum causae
, as Defesas Técnicas realçam a negativa de autoria sustentada pelos acusados, destacando, também, que as declarações dos policiais não encontram amparo em outros elementos probatórios, razão por que requestam a
absolvição
dos apelantes por insuficiência de provas.

Sem razão, contudo.

A
materialidade
do delito encontra-se patenteada pelo boletim de ocorrência
(ID 83507951 – Págs. 14/16)
, pelo termo de exibição e apreensão
(ID 83507951 – Pág. 28)
, pelos laudos periciais
(ID 83507951 – Págs. 32/36 e 40/44)
e pelos depoimentos recolhidos no curso da persecução penal, sendo incontroversa a apreensão, na cena do delito, de diversas porções de maconha, substância ilícita essa de uso proscrito no Brasil.

A
autoria, em relação a ambos os réus
, resta clara em razão dos depoimentos arrecadados em ambas as fases procedimentais.

Interrogados na fase administrativa, tanto
ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
(Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório n.º 7.023/2020; ID 83507951 – Págs. 48/52) quanto
VALDEMAR DOS REIS BORGES
(Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório n.º 7.025/2020; ID 83507951 – Págs. 62/66) exerceram o direito constitucional ao silêncio no que se refere aos fatos a eles irrogados, havendo apenas as agressões que teriam sofrido.

Na fase judicial, o réu
ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas. Aduziu que morava no bairro havia cerca de dez dias e não conhecia o coacusado. Na ocasião estava a se dirigir até o bar próximo à sua casa para comprar refrigerante e viu um homem de camiseta laranjada no “trieiro” (caminho) que dá acesso ao bairro vizinho e, na sequência, um homem saiu de um veículo Gol com uma sacola na mão, desceu o barranco, sacou uma arma e disse que era policial, oportunidade em que o rapaz correu, sucedendo-se um disparo pelo policial descaracterizado. Em seguida, foi abordado por uma viatura da Força Tática da Polícia Militar.

Contextualizou, ainda, que
VALDEMAR
estava em frente à casa dele, onde funciona uma oficina, e foi enquadrado por uma segunda viatura da Força Tática da PM. Aduziu ter sido torturado pelos policiais.

No interrogatório judicial,
VALDEMAR DOS REIS BROGES
explicitou que soube dos detalhes anteriores à sua abordagem após o fato, por não os ter presenciado, embora tenha dito que estava na frente de sua oficina. Em síntese, repisou que houve uma abordagem de policiais à paisana contra um homem que correu e, na sequência, houve o enquadramento de
ARMINDO
pelos agentes estatais. Disse ter sido abordado na sequência, bem como ter sido submetido a violência praticada pelos policiais.

A informante
Kamila Soares de Oliveira
afirmou em juízo que o marido, o acusado
ARMINDO
, foi abordado em frente de casa, por dois homens que desceram de um carro prata.

Também em juízo, a testemunha
Delis Max de Melo
afirmou que estava sentada no bar quando os réus foram abordados por um carro, sucedendo-se o início das agressões, ainda na rua, continuando para dentro de um imóvel próximo.

Enfatize-se, desde logo, que as alegações de que teria havido violência policial para a obtenção de elementos de informação foi afastada no segundo voto preliminar, sobretudo porque há dissonância entre as alegações dos réus e a versão trazida pela testemunha e pela informante. Enquanto os acusados aduzem terem sido abordados por uma viatura tradicional da Polícia Militar, a testemunha e a informante aduziram que eles foram interpelados por uma viatura não caracterizada.

Em juízo, o policial militar
Adriano Corrêa de Lima Silva
minudenciou que após receberem informação anônima apontando o endereço como ponto de comércio ilegal de drogas, foram realizar a aferição da informação. Chegando no local, na beira de um matagal, visualizaram os suspeitos já quase dentro da mata, os quais, ao perceberem a presença da Polícia, tentaram se evadir, porém foi obtido sucesso na detenção deles.

A testemunha enfatizou que foi possível visualizar bem os dois homens abordados, detalhando, ainda, que havia um bar próximo ao local da ação policial, que aconteceu quando já estava anoitecendo. As características dos suspeitos guardavam pertinência com aquelas informadas na comunicação apócrifa. Realizada a interpelação, encontraram com o senhor mais velho uma porção grande de droga, dentro do bolso.

Segundo assinalou, a
notitia criminis
apontava que o senhor mais velho, o réu
VALDEMAR
, teria trazido entorpecentes no dia anterior e o homem moreno, mais forte, o réu
ARMINDO
, estaria guardando as substâncias, pois as teria enterrado para posterior repasse. Ademais, no local seria comum a movimentação de pessoas para irem buscar os entorpecentes, muitas delas frequentadoras do bar que se situava nas proximidades do matagal que margeava o córrego.

O policial explicou que, durante a entrevista, conversaram bastante com os apelantes e
ARMINDO
resolveu colaborar, haja vista que a equipe possuía bastante informação. Assim, levou os agentes estatais até o local onde o entorpecente estava homiziado, ajudou a cavar um pouco, e, então, foram encontrados os demais tabletes, que eram idênticos à droga encontrada com
VALDEMAR
. A testemunha explicou que, sem a ajuda do acusado, não seria possível achar a droga, que estava enterrada a aproximadamente 30 cm (tinta centímetros) da superfície, do outro lado do córrego, dentro do mato, enterrada dentro de um saco plástico; apenas com cão farejador seria possível localizar o estupefaciente.

No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar
Alan Almeida Lazzari
em juízo.

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que a análise do material cognitivo arrecadado evidencia, às escâncaras, que
a pretensão recursal não merece prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa dos apelantes em firmar a tese de que não praticavam a traficância de drogas, é evidente que
as versões trazidas nos interrogatórios judiciais não se sustentam

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Primeiro, porque as negativas de autoria, por si sós, são manifestamente desprovidas de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentados elementos probatórios hábeis a lastrear as versões apresentadas nas autodefesas.

Nesse sentido, salta aos olhos que algumas pessoas tenham supostamente visualizado as agressões dos policiais militares contra os réus, mas ninguém tenha visto que a abordagem inicialmente possuía como alvo um homem que teria fugido dos agentes estatais.

N’outro aspecto, os policiais militares apontaram que as características do local do crime e dos supostos agentes delitivos, repassados na denúncia anônima, correspondiam às características encontrada nas imediações de onde a ação policial se desenvolveu, assim como havia correspondência com as características pessoais do réu, sendo um senhor mais velho e outro um homem moreno, mais forte, respectivamente,
VALDEMAR
e
ARMINDO
.

Não bastasse isso, com a chegada dos policiais, os réus tentaram empreender fuga, foram capturados e, com
VALDEMAR
, foi encontrada uma porção grande de maconha. Em continuidade, seguindo informações de
ARMINDO
, foram localizados e apreendidos os demais tabletes de entorpecentes, os quais estavam enterrados às margens do curso d’água que era rodeado pelo matagal onde estavam os apelantes.

Veja-se que a investigações policial evoluiu a partir de comunicações apócrifas, devidamente verificadas, desencadeando a atuação dos agentes de segurança pública diante da verossimilhança dos informes.

Em cenários semelhantes ao aqui analisado, é comum que traficantes homiziem drogas e petrechos em locais próximos onde residem, de difícil acesso àqueles que não conhecem a região, justamente para livrarem-se da prova da materialidade do delito e desvincularem-se mais facilmente da caracterização da autoria criminosa. Em outras palavras: buscam, com isso, afastarem da prova cabal segundo a qual seriam traficantes por guardarem ou terem em depósito substâncias entorpecentes em suas próprias residências.

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do crime e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que os apelantes
tinham em depósito
e
guardavam
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando que, originariamente, havia informações dando conta da traficância ali perpetrada e, em atividade de rotina, os policiais militares lograram descortinar situação a denotar comércio ilegal, além de haverem apreendido significativa quantidade de narcóticos quando da captura em flagrante delito. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelos agentes, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente os acusados
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça assentou em seu Enunciado Orientativo n.º 08 que
“
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, TCCR. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015. DJE n.º 9.998, de 11.04.2017. Publicado em 12.04.2017; destaques apostos).

Outrossim, faz-se relevante salientar que a apreensão de maconha no terreno vizinho ao local onde moravam os réus, demonstrado o vínculo entre eles e a droga, é suficiente à configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois, para a caracterização do narcotráfico
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no preceito primário do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de
tipo penal misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Inteligência do Enunciado Orientativo n.º 07 da TCCR/TJMT).

Com efeito, faz-se oportuno sobrelevar a
natureza
e a

quantidade
de drogas apreendidas com os acusados: treze porções de maconha, que, ao todo, pesaram mais de 6,6 kg (seis quilogramas e seiscentos gramas).

Além disso, observa-se que a droga foi encontrada escondida em um terreno de difícil acesso, enterrada a aproximadamente 30 (trinta) centímetros da superfície, nas margens de um curso d’água poluído que se assemelha a um esgoto a céu aberto, rodeado por um matagal que fica em frente às residências dos réus. A maior parte do estupefaciente estava acondicionada dentro de um saco de lixo preto, acobertada por terra úmida, e as características da maconha homiziada correspondiam às mesmas daquela encontrada com um dos acusados quando surpreendidos pelos agentes de segurança pública que atenderam a ocorrência.

Outrossim, convém realçar as
condições em que se desenvolveu a ação
: diligência policial decorrente de: a) comunicação apócrifa de crime, com aferição de fidedignidade; b) sucedendo-se a fuga dos réus com a chegada da Polícia Militar; e c) localização do entorpecente.

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, autoriza concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, a integralidade do pleito defensivo, a dizer com insuficiência de provas para a condenação.

Por conseguinte, mantenho intacta a responsabilidade penal dos réus

ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
e
VALDEMAR DOS REIS BORGES

no que guarda pertinência com o tráfico de drogas.

II.

Das pretensões relacionadas à sanção basilar
:

As Defesas Técnicas almej
am a
condução da sanção basilar ao mínimo legal
, em razão de injustificada exasperação da pena-base pela quantidade de droga apreendida, sobretudo por se tratar de maconha. Se mantida a elevação da pena-base, objetivam que a majoração seja operada no
quantum
de um sexto
.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 83508004) que o juízo singular exasperou a sanção basilar dos apelantes em 01 (um) anos, estabelecendo-a em
06 (seis) anos de reclusão
e
600 (seiscentos) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa da natureza e quantidade da droga, haja vista a apreensão de
6,690 kg (seis quilogramas e seiscentos e noventa gramas) de maconha
.

Faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
mais de seis quilos e meio de maconha
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
significativa quantidade
de substância proscrita envolvida, a qual
subsiste como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio, adotar determinado critério para dosar a pena, conforme ocorre no presente caso.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Na presente hipótese, a exasperação operada em primeira instância encontra-se proporcional e razoável, haja vista o desvalor atribuído à circunstância judicial preponderante atinente à quantidade de droga, a implicar no incremento de 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa para cada recorrente.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base dos apelantes
.

III.

Da causa de diminuição atinente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’
:

Sob outro enfoque, as Defesas pleiteiam o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas privilegiado, prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Sobre a temática, sabe-se que a causa diminutiva em voga
visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário
o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
dedicação dos acusados a atividades delitivas
, aferida ante a quantidade de entorpecente apreendido e robustecida pelo fato de
ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
possuir condenação penal transitada em julgado fiscalizada no bojo do Processo de Execução Penal n.º 0015053-68.2007.8.11.0042, sendo inclusive reconhecido como reincidente na sentença.

Quanto a
VALDEMAR DOS REIS BORGES
, ainda que a magistrada de primeira instância tenha equivocadamente invocado, para robustecer a dedicação do acusado a atividades criminosas, a Ação Penal n.º 0018146-24.2016.8.11.0042 – Código 441533, que tramitou perante o Juízo da Décima Vara Criminal de Cuiabá e que culminou em declaração de extinção da punibilidade pela prescrição, houve expressa e correta menção à Ação Penal n.º 0012935-12.2013.8.11.0042, que tramitou perante aquele mesmo Juízo e,
ao contrário do quanto alardeado pela DPE nas razões recursais, não se trata de auto de prisão em flagrante delito, mas sim de processo-crime
, cuja condenação transitou em julgado após a data do fato aqui examinado e inclusive já ocasionou a extinção da pena, consoante extraído de informações constantes do Sistema Eletrônico de Execução Unificado.

Logo,
espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no §4º do artigo 33 da Lei
n.º 11.343/2006
.

IV.

Pleito de alteração do regime prisional
:

Não se verifica a possibilidade de alteração do
regime prisional
fixado na sentença
, conforme protestado pelas Defesas nas razões recursais.

Isso porque, mesmo após analisadas todas as teses de dosimetria da pena articuladas na impugnação, a sanção final permanece estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, sem perder de vista que a existência de
circunstância judicial desfavorável
, inclusive
de caráter preponderante
(artigo 42 da Lei Antidrogas) – no caso,
a
quantidade de drogas
–, recomenda a preservação do regime inicial
fechado
, nos termos do artigo 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. Para além disso, o recorrente
ARMINDO
é reincidente.

Contemple-se, ainda, que a compreensão a dar conta pela dedicação dos acusados às atividades criminosas (encadeada no item III deste voto) e a significativa quantidade de entorpecente apreendida –
ao todo, mais se seis quilos e meio de maconha
– constituem, por si sós, vetores aptos a lastrearem a imposição do regime inicial mais severo, ainda que não estivessem cumpridos os requisitos ajustados no Estatuto Repressivo, tendo em vista a acentuada gravidade do delito.

Trata-se, no ponto, de
fundamentação que atende ao
enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal
, segundo o qual “
a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea
”.

Ademais,
ao contrário do quanto exposto nas razões recursais
, os elementos alinhavados supra são aptos à imposição do modo de cumprimento inicial mais gravoso, com amparo no entendimento sumulado. Observe-se que em caso assaz semelhante o Pretório Excelso assim decidiu:

“
1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da
Lei 11.343/2006
) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga.

2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes.

3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do
Código Penal.
Inteligência da
Súmula 719
.

4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.
” (STF, Primeira Turma.
HC 161.482 AgR
. Rel. Min.
Alexandre de Moraes
. Julgado em 15.10.2018.
DJE
223 de 19.10.2018. Destaques apostos).

Por conseguinte,
espaço não há para o abrandamento do moco inicial de cumprimento de pena
.

V.

Do prequestionamento
:

Em suas razões recursais, as Defesas Técnicas prequestionam as matérias constitucional, supralegal e legal debatidas, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, vale salientar que, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos legais, constitucionais e supralegais relacionados às teses sustentadas nos recursos e nas contrarrazões foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

VI.

Do estado de liberdade dos apelantes
:

A
vulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva dos acusados
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares quanto por decorrência lógica da manutenção do regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença.

Nesse entrecho, dada a necessidade de reavaliação periódica das prisões cautelares, imposta em decorrência do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, vê-se a
subsistência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade
, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

Sob outro aspecto, a necessidade da custódia se impõe para a
garantia da ordem pública
, à vista da
gravidade concreta da conduta delitiva
, aferida pela
quantidade de entorpecente apreendido
.

Constata-se a gravidade concreta da infração penal, também, pela
dedicação dos recorrentes a atividades criminosas
, consoante demonstrado ao longo deste voto.

Ainda, é necessário acautelar a ordem pública diante da concreta possibilidade de
reiteração delitiva
do recorrente
ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
, constatada pela existência do Processo de Execução Penal n.º
0015053-68.2007.8.11.0042
em trâmite em seu desfavor perante o Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, sendo ele reconhecido na sentença como reincidente.

Registre-se que esses fundamentos foram declinados na sentença condenatória (ID 83508004), na qual foi negado aos acusados o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes termos
.

Ajunte-se, também, que os apelantes permaneceram presos durante a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardavam o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir o estado de liberdade neste momento processual.

No cenário esquadrinhado, portanto, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Ademais, não há que se cogitar de eventual
ofensa à garantia da presunção de inocência; afinal, não há lógica em permitir que os réus, presos preventivamente durante toda a instrução criminal e condenados a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, aguardem em liberdade o trânsito em julgado da sentença, se mantidos os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no trecho da ementa do julgado adiante transcrita:

“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

Portanto,
mantenho a prisão preventiva
de ambos.

CONCLUSÃO

À vista do exposto,
REJEITO AS PRELIMINARES ARGUIDAS
e
NEGO PROVIMENTO
às apelações criminais interpostas pelos réus
ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
e
VALDEMAR DOS REIS BORGES
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.º 0015713-08.2020.8.11.0042 – Código 628486, mantendo-a incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021