Tribunal: TJMT
Processo: 1000662-45.2017.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000662-45.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GLAUCO MARTINS FRANCO - CPF: 088.404.337-16 (APELANTE), FABRICIO TORBAY GORAYEB - CPF: 032.254.956-62 (ADVOGADO), MARCO TULIO PIRES FRANCO - CPF: 210.930.836-20 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – SÚMULA 166/STJ – JUSTO RECEIO NÃO IDENTIFICADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO

A transferência de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem a mudança da titularidade dos bens semoventes, não constituem fato gerador do ICMS, conforme Súmula n° 166 do STJ.

Para concessão de Mandado de Segurança Preventivo se faz necessário que a parte impetrante demonstre
que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, não visualizada na espécie.

O
ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a finalidade de se obter um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos é inadmissível, sob pena de se impedir a autoridade administrativa de exercer o Poder de Polícia.

Não sendo possível visualizar direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, resta incabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por GLAUCIO MARTINS FRANCO e MARCO TULIO PIRES FRANCO, em face da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 1000662-45.2017.811.0041, que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, I do Código de Processo Civil.

Afirma, a Apelante, que a sentença atacada não solucionou adequadamente a situação exposta nos autos, aduzindo que há interesse de agir do apelante, bem como direito líquido e certo que justifiquem a eleição do mandado de segurança.

Sustenta, ainda, que o Juízo singular não observou a incidência da Súmula n° 166 do STJ, cujo entendimento autoriza o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para o outro, do mesmo contribuinte, sem a incidência do ICMS.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença de primeiro grau e conceder a ordem pleiteada na inicial.

Em suas contrarrazões, o ESTADO DE MATO GROSSO pugna pelo improvimento do recurso, em razão da inadequação da via eleita, bem como a regularidade da cobrança do crédito tributário (ID. 6808326).

Ainda, salienta que o mero deslocamento do gado não gera imposto, mas há exceções devido à especificidade de algumas operações.

A Procuradoria Geral de Justiça recomendou o provimento do recurso, concedendo a segurança postulada (ID. 7752289).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por por GLAUCIO MARTINS FRANCO e MARCO TULIO PIRES FRANCO, em face da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 1000662-45.2017.811.0041, que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, I do Código de Processo Civil.

Extrai-se dos autos que os Apelantes impetraram Mandado de Segurança Preventivo, contra ato supostamente ilegal, praticado pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso, alegando que exercem atividade pecuária em duas propriedades rurais, sendo uma denominada Fazenda Tombador, localizada na cidade de Brasnorte/MT, e outra denominada Estância Piovani, situada no município de Novo Horizonte/SP.

Destacaram, ainda, que em razão dos períodos de chuvas excessivas e secas prolongadas, associado ao ataque de insetos (cigarrinhas), parte das pastagens foram destruídas, ensejando a necessidade de transferência de 1.000 (um mil) cabeças de gado para a propriedade dos Apelantes localizada no município de Novo Horizonte/SP. Todavia, a SEFAZ/MT exige o recolhimento de ICMS sobre tais operações, de forma ilegal, visto que inexiste, na hipótese, fato gerador do tributo.

Pois bem.

Inicialmente,
de acordo com o art. 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso, a ação de mandado de segurança é isenta de pagamento de preparo. Logo, não há falar em recolhimento de custas no presente recurso, visto que é interposto nos autos do mandado de segurança.

O mandado de segurança preventivo é remédio para ameaça ao direito e tem lugar, quando configurada uma situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal. Assim, tende a evitar futura lesão de direito, mas pressupõe a existência da situação concreta de risco.

Para a impetração de mandado de segurança preventivo é necessário que o impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do art. 1º, da Lei n. 12.016/2009. Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles:

“o mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante”. (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 28)

Dessa forma, o justo receio é aquele que tem como pressuposto uma ameaça objetiva, atual e grave, apoiada em fatos e atos, e não em meras suposições ou alegações desprovidas de um mínimo de comprovação.

Nesse sentido, colaciono o entendimento perfilado pelo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. INTERESSE DE AGIR NÃO DETECTADO PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A
jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado, o que não se verifica no caso em tela.
2. (...). (AgInt no REsp 1771531/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019). (Destaquei).

No caso em destaque, buscam os Apelantes a concessão de ordem para que não incida ICMS de forma antecipada e/ou futura sobre as notas fiscais e guias de transporte de animais “semoventes”, referentes ao transporte de bovinos entre propriedades dos contribuintes, localizadas em diferentes Estados da Federação.

É cediço que o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a pose ou a titularidade de uma mercadoria. Aliás, a matéria já se encontra consolidada pela Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e foi objeto de apreciação pela sistemática dos recursos repetitivos. Vejamos:

Súmula n. 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. (...) 3. (...). (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010). (destaquei).

Nesse contexto, o simples deslocamento de mercadorias pelo seu proprietário, sem implicar circulação econômica ou jurídica, e sem a transferência de proprietário, não constitui fato gerador do ICMS.

No entanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do autor já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

No caso presente, os Apelantes não demonstraram a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito anteriores para o caso de transferência de bovinos entre propriedades rurais de mesma titularidade.

Igualmente, não obstante tenham os Apelantes sustentado a necessidade de transferência dos semoventes em razão dos períodos de chuvas excessivas e secas prolongadas, que comprometeram as pastagens, não constam nos autos a eminência de transporte, já que não apresentaram a emissão de notas fiscais e nem a Guia de Transporte Animal – GTA.

Portanto, não é possível verificar a existência de direito líquido e certo, tampouco justo receio no caso em espeque, sem a realização de dilação processual, o que não é admitido nas ações mandamentais.

Outrossim, o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos é inadmissível, sob pena de se impedir a autoridade administrativa de exercer o Poder de Polícia.

A propósito, assim tem se manifestado este Egrégio Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”.
(TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020). (destaquei).

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS E MAQUINÁRIOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia. Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.
Sentença retificada. (N.U 0002138-34.2017.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 14/07/2020). (destaquei).

Assim, não se vislumbra direito líquido e certo violado ou na eminência de ser desrespeitado, nem abuso de poder da autoridade impetrada, de modo a impossibilitar a concessão da ordem.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2021