Tribunal: TJMT
Processo: 0004901-24.2017.8.11.0037
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004901-24.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Favorecimento real]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[DIONE CESAR CASTILHO - CPF: 064.096.081-28 (APELANTE), NERCI NASCIMENTO DA SILVA JUNIOR - CPF: 007.877.941-39 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS COM CÓPIA DESTE ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE SUA PUBLICAÇÃO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

E
FAVORECIMENTO REAL

– CONDENAÇ
ÃO
–

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

POSTULADA A APLICAÇÃO
EM FAVOR DO APELANTE
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BEN
EFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –

AÇÃO
PENA
L
EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR
A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – APELO PROVIDO.

Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal
:

Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (
STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello)
, impondo-se o redimensionamento da
p
ena
do apelante
em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.

Apelo
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da

Segund
a Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Dione Cesar Castilho
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Primavera do Leste
-MT
que
,
nos autos da

Ação Penal
n.
000
4901
-
24
.20
17
.8.11.00
37
,
código
192235
, conden
ou
-o

à pena de
5
(
cinco
) anos e 1
0
(
dez
) meses de

reclusão
;
e a

3
(
três
) meses de detenção, fixando
o regime semiaberto
,
bem como

ao pagamento de
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multas,
pela
prática do
s

crimes
de tráfico de drogas
e
favorecimento real
(art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06
e art. 349-A do Código Penal
)
.

O
apelante
,
forte

na
peça recursal

juntada
no ID
79213674
,
postula

o reconhecimento e
a
aplicação
, em seu favor,
do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.

O
Ministério Público
,

forte nas contrarrazões que se encontram
no ID
79213679
,

requer
o desprovimento deste recurso.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
80558456
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.
À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, i
nclua-se em pauta para julgamento, intimando-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, I
,
da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
, encartada no ID
79213664
, p. 1
/
4,

narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]

o denunciado
DIONE
a princípio, ouvido em juízo como testemunha do processo criminal código TJ nº 187557, em face do acusado MILTON SOARES DE SOUZA, confessou que pediu a MILTON para que ele adentrasse na unidade prisional com um ventilador, este, recheado com drogas e celulares. (DVD anexo)

Segundo consta, o Agente Prisional Valdeir recebeu uma ligação anônima informando que os entorpecentes estariam armazenados em um ventilador, este inclusive, já
encontrava-se
dentro da Unidade Prisional aguardando ir para a cela da ala três.

Dessa forma, o referido eletrônico foi desmontado, momento em que foi localizado as drogas e celulares acima mencionados.

Desta forma, com a confissão do denunciado em juízo, ficou evidenciado que o denunciado concorreu para o crime, como coautor, por ser o mentor do ato ilícito, proprietário e destinatário imediato das drogas e apetrecho eletrônico de telefonia móvel.

[...]
Destaques

no

original

Na espécie, não há questionamento do apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que sua defesa se limitou a
postula
r o reconhecimento e a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.

E
, da análise
destes
autos, conclui-se que razão assiste ao
recorrente
, pois ele faz jus a essa causa especial de diminuição de pena,
sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade

Isso
,
porque a
o justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau
se reportou
ao fato de o apelante
ter
uma ação penal em curso pelo crime de tráfico de entorpecentes
, circunstância
, essa,
que não pode ser utilizada para
rechaçar a
aplicação do referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, que modificou seu entendimento,
para
deixar
assent
ado
que
:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

Além disso
,
em relação ao assunto, esta é
a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020,
DJe
24/11/2020
)
Destacamos

Daí por

que
, não é possível negar
ao apelante
, com base em
ação
pena
l
em andamento
e/ou condenação não transitada em julgado
a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso,
embora exista indícios,
não há nestes autos
comprovação de que
ele

mantenha
associação ou
ligação com organização criminosa.

Como se sabe
,
a
Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário,
tenha
bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa
.

E
, nesse
particular
, extrai-se
destes
autos que o apelante é tecnicamente primário e
tem
bons antecedentes, não
havendo, também,
provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização dessa natureza, devendo,
por consequência
, ser

aplicada
a seu favor a
causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Diante disso
,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal
, passo a redimension
ar
a
pena
pelo crime de tráfico de drogas

de

Dione Cesar Castilho
,
da seguinte forma:

Na primeira
fase
, e
m observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 do Código Penal
e art. 42 da Lei n. 11.343/2006
, como forma do
ius
puniendi
estatal,
mantida a
pena-base
no mínimo legal, qual seja,
em

5
(
cinco
) anos
de reclusão e
50
0
(
quinhentos
) dias-multa
, ante a ausência de circunstâncias judiciais a serem negativadas
.

Na segunda fase,
mantenho o reconhecimento da
circunstân
cia atenuante
da menoridade relativa,
deixando
de mitigar a sanção em obediência às determinações contidas na Súmula n. 231 da Corte Superior de Justiça,
mantendo, assim
, a
pena em formação
em
5
(
cinco) anos
de reclusão e
500
(
quinhentos
) dias-multa
.

Na terceira
fase
,
considerando
a aplicação
ao apelante
do benefício
previsto no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
,
na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para
1 (um) ano e
8
(
oito
) meses

de reclusão
e 1
66
(cento e
sessenta e seis
) dias-multa
.
E
m razão da incidência da causa d
e aumento prevista no art. 40, II
I, da Lei n. 11.343/2006, mantenho a fração estabelecida pelo juízo de primeiro grau, ou seja
,

1/6 (um sexto),
e
readéquo
a pena
para

1
(
um
) anos, 1
1
(
onze
) m
eses
e
1
0 (
dez
) dias
de reclusão
e
193
(
cento e noventa e três
) dias-multa
,
calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que foi fixada a pena de 3 (três) meses de detenção para o delito de favorecimento real, previsto no art. 349-A do Código Penal
;
e
,
em que pese
o concurso material, a teor do art. 69 do Código Penal, as penas punidas com reclusão não podem ser somadas com
de
detenção, p
ois
têm
naturezas distintas, resultando assim,
a pena definitiva do apelante em 1 (um) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão,

e
3 (três) meses de detenção e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, calculados na proporção
de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Co
nsiderando
, outrossim,
que o
apelant
e
não é reincidente, que
a
s
pena
s

foram
estabelecida
s
abaixo de 4 (quatro) anos
, bem co
mo
que
as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço-o no aberto para
o seu
cumprimento.

Ademais,
tendo
as
pena
s

sido
estabelecidas
abaixo de
4 (quatro anos);
levando em conta que o
crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
tendo em
vista
que o apelante não
é
reincidente
em delito doloso
;

e
,
que
a avaliação conferida às circunstâncias judiciais lhe são
todas
favoráveis, cumpridas
, pois,
as condições previstas no art. 44 do Código Penal,
s
ubsti
tuo a
s

pena
s privativas de liberdade
po
r 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais.

Registro
, por derradeiro, que é incabível, na espécie em alusão, o instituto da suspensão condicional da sanção, porquanto foi garantido ao
apelante
o benefício da substituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade por
2 (
duas
)
restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em
dissonância d
o parecer

da Procuradoria-Geral de Justiça
,
dou provimento
ao recurso de
Dione Cesar Castilho
, para

o fim de
reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua
s

sanções finais
para

1 (um) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão
,

e

3 (três) meses de detenção
, em regime

aberto
, e

193 (cento e noventa e três)
dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
substitui
ndo
a
s

pena
s

privativas de liberdade
p
or
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais, mantendo inalterados os demais termos do édito judicial.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao
j
uízo das
e
xecuções
p
enais com cópia deste acórdão, independentemente de sua publicação, comunicando àquela autoridade judicial os termos deste julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2021