Tribunal: TJMT
Processo: 0005493-92.2016.8.11.0008
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005493-92.2016.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JHONES ALVES DOS SANTOS - CPF: 060.267.381-00 (APELANTE), JULIENE ETIENE DE ALMEIDA - CPF: 061.273.541-96 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PEDRO ROSA NETO - CPF: 206.757.981-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005493-92.2016.8.11.0008

APELANTE: JHONES ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – ESTUPRO DE VULNERÁVEL [ART. 217-A, CP] – RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE UM RAPAZ DE 19 [DEZENOVE] ANOS E UMA ADOLESCENTE DE [12] ANOS – UNIÃO ESTÁVEL CONSENTIDA PELOS PAIS DA VÍTIMA - SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO
-
AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL - INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL – HIPÓTESE DE
DISTINGUISING -
CONDENAÇÃO QUE COLIDE COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

O exame aprofundado do caso concreto revela que a conduta imputada ao apelante, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado, pois tratam-se de dois jovens namorados cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima.

Presentes, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao
distinguishing
ou distinção.

As particularidades do caso concreto autorizam o afastamento do entendimento consolidado na Súmula 593/STJ.

A condenação de um jovem, que não oferece nenhum risco à sociedade, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana.

É possível deixar de aplicar um tipo penal ao caso concreto, de forma excepcional e pontual, valendo-se da teoria da derrotabilidade. Precedentes do STF (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017).

“A incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.” (AgRg no REsp 1919722/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação vertida por JHONES ALVES DOS SANTOS contra sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Barra do Bugres, que o condenou pelo crime de estupro de vulnerável [art. 217-A do CP], apenando-o com 8 [oito] anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Sustenta que convivia maritalmente com a vítima, com o conhecimento e anuência familiar, e que não houve violência, mas uma relação amorosa, razão pela qual almeja sua absolvição.

Subsidiariamente, requer a aplicação da atenuante da menoridade relativa [art. 65, I, do CP], com a fixação da reprimenda abaixo do mínimo legal.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça seguiu na mesma toada.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

JHONES ALVES DOS SANTOS foi denunciado pelo Ministério Público em razão de, entre os meses de
julho a setembro de 2014
, em Nova Olímpia/MT, ter mantido conjunção carnal com JULIENE ETIENE DE ALMEIDA, de 12 [doze] anos de idade, à época.

Do caderno investigativo sobressai que, em
02/09/2015
, o Conselho Tutelar de Barra do Bugres encaminhou ao Promotor de Justiça uma “notícia de fato de violação de direitos” dos adolescentes JÚLIO CEZAR ETIENE DE ALMEIDA (15 anos), JULIENE ETIENE DE ALMEIDA (13 anos), JUAREZ JÚNIOR DE ALMEIDA (9 anos) e JULIANA ETIENE DE ALMEIDA (17 anos), cujo relatório explicitava o seguinte:

“No dia 28 de agosto de 2015 compareceu na sede do Conselho Tutelar o senhor Juarez, pai das crianças acima citadas, relatando que havia recebido uma mensagem via celular, da filha JULIANA, pedindo que o mesmo comparecesse nesta cidade para buscar o filho, pois a genitora tinha ido embora para a cidade de Novo Diamantino, deixando o JÚLIO CEZAR morando com ela, sendo que JULIANA tem somente 17 anos de idade.

Relatou que JULIENE, de 13 anos de idade, está residindo na cidade de Nova Olímpia, que atualmente está casada.

Dirigimos até o endereço onde estão morando os adolescentes, ao chegarmos fomos recebidos pela JULIANA, a adolescente encontrava-se bastante alterada, dizendo que não tem obrigação de cuidar do irmão, que ela trabalha na Lanchonete dos Universitários no período noturno, e sua mãe tinha casado recentemente e mudado para outra cidade e o JÚLIO CEZAR não quis acompanhar a mãe, a senhora SUELI levou apenas o filho mais novo, JUAREZ JÚNIOR. Perguntamos para a adolescente da irmã JULIENE e ela nos confirmou que ela estava morando com um rapaz na cidade de Nova Olímpia.

Orientamos JULIANA que eles não podem morar sozinhos, ela respondeu que tem pouco tempo que voltou a morar em nosso município, que também era casada, nos disse que tem uma filha, JÚLIA ETIENE DA COSTA, que mora com a avó paterna.

Depois de ouvir o senhor JUAREZ, encaminhamos o mesmo para a Delegacia de Polícia, para fazer um boletim de abandono e omissão contra sua ex-esposa (segue cópia em anexo).

Neste mesmo dia o senhor JUAREZ levou JÚLIO CEZAR para Tangará da Serra, para morar com ele.

No dia 31 de agosto de 2015 o senhor JUAREZ ligou para o Conselho Tutelar, dizendo que seu filho voltou para nosso município; que quando eles chegaram em Tangará da Serra, a senhora SUELI ligou no telefone do JÚLIO CEZAR, pedindo para ele voltar para a casa da irmã, o senhor JUAREZ disse que não teve acordo do mesmo ficar com ele, no domingo ele teve que mandar o filho de volta. Comunicamos ao pai que o filho não poderá morar sozinho com a irmã, solicitamos assim que ele tomasse providências para que a genitora buscasse o filho.

Entramos em contato com a senhora SUELI por telefone, onde nos relatou que está morando na Fazenda Boa Esperança, município de Novo Diamantino; perguntamos se ela estava sabendo que os filhos estavam morando sozinhos aqui em nosso município, respondendo que sim, mas que não podia fazer nada, que quando foi embora chamou os filhos para ir, mas somente JUAREZ JÚNIOR foi com ela; com relação à JULIENE, de estar casada, também nos disse que a filha quis e que ela não pode fazer nada, que a adolescente fugiu de casa; ao perguntarmos como encontrar a filha na cidade de Nova Olímpia, disse não saber o endereço,
relatou apenas que o marido da filha cuida muito bem dela
. Questionamos a genitora se ela sabia que é crime a filha de 13 anos ser casada, ela respondeu somente que não pode fazer nada.

Esse órgão solicitou que a senhora SUELI resolvesse a situação dos adolescentes, mas
o que foi constatado é que a mãe não tem interesse de cuidar dos filhos
.
A genitora demonstra que para ela, a filha JULIENE estar morando com um rapaz é melhor do que se estivesse na rua fazendo bagunça e dando trabalho
.

Em momento algum foi demonstrado interesse, por parte da mãe, de levar os filhos para residir com ela, sempre dizendo que os adolescentes preferiram ficar em nosso município; disse que o JÚLIO CEZAR não gosta e não respeita seu atual esposo. O que ela gostaria é que o filho fosse morar com o pai. [...]”

Após comunicação realizada pelo Conselho Tutelar, foi instaurado inquérito policial para apuração do fato.

JUAREZ, o pai de JULIENE, foi ouvido em 03/07/2017 e declarou que sua filha estava
“casada há cerca de dois anos”
, e que residia em Nova Olímpia com JHONES. Questionado pela autoridade policial, informou que não possuía o número de telefone da ex-esposa, tampouco de nenhum dos seus filhos, nem tinha o endereço deles.

SUELI ETIENE, mãe da menor, foi ouvida pela autoridade policial:

“Que em 2014 a declarante mandou JULIENE para ajudar JULIANA que havia acabado de ganhar bebê; que nessa época JULIENE conheceu JHONES e começaram a namorar; que JULIENE tinha doze anos; que JULIENE ficou três meses com JULIANA; que após esse período, JULIENE voltou para Barra do Bugres, para a casa da declarante; que alguns meses depois JULIENE fugiu com JHONES; que a declarante saiu de casa para trabalhar e quando retornou, JULIENE havia fugido de casa;
que JULIENE fugiu da casa da declarante e veio morar em Nova Olímpia com JHONES; que a declarante só conseguiu contato com JULIENE uma semana depois que ela havia fugido;
que a declarante não registrou nenhuma queixa do desaparecimento e nem pelo fato de JULIENE ter fugido com JHONES
; que na época dos fatos JHONES tinha dezenove anos
.”

Ouvida em 17/07/2017, quando tinha 15 [quinze] anos de idade, JULIENE declarou:

“Que presta declarações na presença da Conselheira Tutelar ANGÉLICA; que
em 10/07/2014 a declarante veio morar em Nova Olímpia com sua irmã JULIANA para ajudá-la a cuidar do filho dela; que a declarante conheceu JHONES nessa época e começaram a namorar
; que a declarante residiu em Nova Olímpia por aproximadamente dois meses e nesse período
namorou com JHONES com a permissão dos pais da declarante; que JHONES pediu para o pai e para a mãe da declarante permissão para namorar e eles deram
; que a irmão da declarante JULIANA se separou do marido e voltou a morar em Barra do Bugres com a mãe, assim como a declarante voltou também; que a declarante e JHONES ficaram namorando à distância cerca de um mês; que os pais da declarante eram separados e
o pai da declarante não aceita a separação, por isso liga ameaçando e incomodando a declarante e a irmã JULIANA
; que a declarante estava cansada dessas atitudes agressivas do pai e fugiu de casa; que a declarante fugiu de casa enquanto sua mãe trabalhava e ligou para JHONES pedindo se poderia passar uns dias na casa da mãe dele;
que JHONES tentou convencer a declarante a voltar para casa, mas quando a declarante contou da situação que vivia em casa para JHONES, ele ligou para a mãe da declarante para dizer que ela estava com ele
; que desde então JHONES e a declarante moram juntos;
que no início JHONES trabalhava em Sapezal e a declarante ficava na casa da mãe de JHONES
;
que atualmente a declarante e JHONES convivem maritalmente e moram em uma casa somente os dois; que JHONES é muito bom com a declarante, é um ótimo marido
;
que a declarante teve a primeira relação sexual com JHONES antes de morar com ele, quando ainda namoravam; que a declarante tinha doze anos quando começou a namorar JHONES.
”

JHONES foi interrogado em 17/07/2017, quando tinha 22 [vinte dois] anos de idade e declarou que
“não se recorda quantos anos JULIENE tinha quando tiveram a primeira relação sexual”
. Reafirmou, no mais, as declarações da vítima, esclarecendo que
o relacionamento de ambos sempre contou com o consentimento dos pais dela.

Na instrução processual, JULIENE, então com 17 [dezessete] anos de idade, declarou que fugiu da casa da mãe e passou a conviver com JHONES a partir de
18/10/2014
, relatando que, a partir de então, dormiam no mesmo quarto e passaram a manter relações sexuais, sempre com o seu consentimento. Esclareceu que inicialmente ambos moraram na casa da mãe de JHONES e, posteriormente, passaram a morar sozinhos em outro endereço, até o término do relacionamento, em novembro de 2017.

JULIANA, irmã de JULIENE, testemunhou que sua irmã, no final de 2014, fugiu da casa da mãe, em Barra do Bugres, e passou a viver com JHONES em Nova Olímpia, mas não soube informar se o casal mantinha relações sexuais desde aquela época.

Interrogado em juízo, o apelante confirmou o relacionamento com JULIENE, mantido com o consentimento dos pais dela. No entanto, disse que só mantiveram relações sexuais após ela ter completado 14 [quatorze] anos.

Do conjunto probatório carreado, restou evidenciado, pelas declarações da vítima, que desde outubro/2014 ela passou a conviver com JHONES e, a partir de então, mantiveram relações sexuais, ainda quando possuía 12 [doze] anos de idade. Sobreveio a sentença condenatória, que se fincou na irrelevância do consentimento da vítima, conforme entendimento consolidado em 2017, pelo Superior Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula 593,
verbis
:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

No entanto, tenho que
o caso dos autos apresenta particularidades fáticas que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador
, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pela Corte Cidadã na súmula citada.

Idêntica conclusão partiu do próprio STJ,
que, em recente julgado, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, assim se pronunciou:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ.
PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO
. 2. ART. 217-A DO CP.
SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL.
FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR COM FILHO.
HIPÓTESE DE DISTINGUISING
. 4.
CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO.
5.
DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E PONTUAL
.
PRECEDENTES DO STF. 6.
AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE
. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS GRAVOSA.
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES
. [...] 1. A
hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ.
2. Atualmente,
o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos
. Diante do referido contexto legal,
se faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima
. 3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que
a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção
. 4.
A condenação de um jovem de 20 anos, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional)
. 5.
O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto
(HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017). 6. Ademais,
a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar
. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Destaco, ainda, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que
não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana"
. A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida. (REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). 8. Se por um lado a CF consagra a proteção da criança e do adolescente quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), não fez diferente quando também estabeleceu que a família é a base da sociedade, e que deve ter a proteção do Estado, reconhecendo a união estável como entidade familiar (art. 226, § 3°). Antes, ainda proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (1º, III) e o caminho da sociedade livre, justa e fraterna como objetivo central da República (preâmbulo e art. 3º, III). Assim, proclamar uma censura penal no cenário fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente. 9. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me não só à continuidade da união estável mas também ao nascimento do filho do casal. E a partir disso, um novo bem jurídico também merece atenção: a absoluta proteção da criança e do adolescente (no caso um bebê). Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao esfacelamento da união estável, ocasionando na vítima e em seu filho traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material. - Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. Carlos Britto, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009). (AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 10. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1919722/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

Destaco do voto do Relator:

“[...] Com efeito, não obstante a necessidade de uniformização da jurisprudência pátria, por meio da fixação de teses em recursos repetitivos, em incidentes de assunção de competência bem como por meio da edição de súmulas,
não se pode descurar do caso concreto, com as suas particularidades próprias
, sob pena de a almejada uniformização acarretar
injustiças irreparáveis
.

Da mesma forma que o legislador não consegue prever todas as variáveis possíveis da conduta incriminada, igualmente as teses firmadas em repetitivos nem sempre albergam as peculiaridades do caso concreto. Assim, cabe ao aplicador da lei, aferir se a conduta merece a mesma resposta penal dada, por exemplo, àquele que se utiliza de violência ou grave ameaça para manter conjunção carnal.

Ora, as situações precisam ser sopesadas de acordo com sua gravidade concreta e com sua relevância social, e não apenas pela mera subsunção ao tipo penal. É nesse ponto, inclusive, que reside o instituto da distinguishing ou distinção, que autoriza a não aplicação de uma tese firmada, quando verificadas particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto.

A condenação de um jovem de 20 anos, que
não oferece nenhum risco à sociedade
, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional).

Anoto, por relevante, que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto.

Ao ensejo:

Direito processual penal. Habeas corpus. Prisão preventiva. Ausência dos requisitos para sua decretação. inconstitucionalidade da incidência do tipo penal do aborto no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre. Ordem concedida de ofício. 1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos. 2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação. 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre.
A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade
. 4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 5.
A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos
. 6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus. (HC 124306, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 16-03-2017 PUBLIC 17-03-2017)

Verifico, ademais, que a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará
violação muito mais gravosa de direitos
que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nesse encadeamento de ideias,
considero que a tese firmada no Recurso Especial n. 1.480.881/PI não se aplica à hipótese dos presentes autos, haja vista as particularidades trazidas, em especial a constituição de núcleo familiar, que retiram a tipicidade material da conduta
. Oportuno destacar que referida conclusão não demanda reexame de fatos e provas, mas a mera reavaliação dos elementos constantes dos autos, o que não encontra óbice no enunciado 7 da Súmula desta Corte.

Destaco, ademais, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que não se mostra coerente impor à vítima uma
vitimização secundária
pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana".

[...]

Em situação análoga, a reflexão da Desembargadora Vanderlei Teresinha Kubiak, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, é inteiramente aplicável à hipótese dos autos.

Confira-se:

"Em que pese a atuação da vítima e seu companheiro não retrate a conduta esperada, em tese, por indivíduos em idade análoga, percebe-se que permanecem resguardados os direitos da adolescente, até mesmo porque há relatos de que frequenta regularmente a escola e encontra-se assistida material e afetivamente pela genitora e pela família do companheiro, que a acolheu em sua residência. Nesse mesmo norte, não merece a conduta dos genitores do casal ser caracterizada como omissão, visto que, ao invés de ignorar o relacionamento, optaram por mantê-los protegidos, dando-lhes orientação e assistência”, cravou na sentença. A relatora da apelação-crime no TJ-RS, desembargadora Vanderlei Teresinha Kubiak, observou que a menor e o indiciado mantêm um relacionamento afetivo duradouro. Logo, não se trata de uma situação de abuso sexual, mas de precocidade. Por este raciocínio, seria uma “hipocrisia” impor pesada pena aos denunciados. (
https://www.conjur.com.br/2017-mai-06
).

[...]
No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada:
a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material
.

Em suma:

(....) essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851). O horizonte da fraternidade é, na verdade, o que mais se ajusta com a efetiva tutela dos direitos humanos fundamentais. A certeza de que o titular desses direitos é qualquer pessoa, deve sempre influenciar a interpretação das normas e a ação dos atores do Direito e do Sistema de Justiça.

- Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba: Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade.- um instrumento para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. Sâo Paulo: Saraiva, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

(...)

(AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) [...]”

Esse posicionamento não se encontra isolado naquela Corte Superior. No julgamento do REsp 1524494/RN, o Relator, Ministro RIBEIRO DANTAS, asseverou o seguinte:

“Na prática forense, com frequência, "a vítima serve apenas como um meio - especificamente, um meio de prova para ser usado pelo Estado a fim de obter uma condenação" (MCDONALD, William. Towards a bicentennial revolution in criminal justice: the return of the victim. American Criminal Law Review, v. 13, n. 4, 1976, p. 650, tradução direta). É pouco comum que se perguntem seus anseios, seus desejos, sua opinião sobre como a lesão pessoal e social causada pelo crime poderia ser resolvida. Embora sejam inegáveis os benefícios da concentração da justiça penal em entidades estatais, é real o risco de que o ofendido, que efetivamente suportou as consequências diretas do crime, acabe por restar alijado do processo.

Quando os desígnios do Ministério Público e os da vítima estão alinhados, este problema prático é certamente menos intenso, mas há situações em que a pretensão do órgão acusador pode não corresponder exatamente aos anseios do ofendido - ou, como no presente caso, contrariá-los frontalmente.

Esta perplexidade, amplamente discutida no exterior, também não escapou ao debate doutrinário brasileiro. Especificamente sobre os crimes sexuais, apresento as pertinentes considerações de BÁRBARA SOUZA, publicadas recentemente na Revista do IBCCRIM:

"O centro da crítica à reação repressiva estatal é que o Estado não considera o que a vítima deseja ou o que pensa da punição, aplicando mecanicamente a consequência penal prevista pela lei. Não abre espaço à vítima para saber qual seria, em sua opinião, a reposta mais adequada ao mal que lhe foi causado, passando, portanto, por cima dos interesses daquele que mais sofre com a ação ilícita, que podem não ser os mesmos que os do Estado" (O uso da mediação nos delitos sexuais: o resgate da dignidade da vítima. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 125, 2019 p. 25).

O debate é atual e relevante, não tendo encontrado ainda uma resposta juspositiva clara no já antigo CPP. Certo é que, em todo delito, mas especialmente naqueles contra a dignidade sexual, a desconsideração da vontade da vítima abre espaço para um processo de vitimização secundária - assim entendida, nas palavras do professor espanhol ANTONIO BERISTAIN, como o sofrimento imposto ao ofendido pelas "instituições mais ou menos diretamente encarregadas de 'fazer justiça': policiais, juízes, peritos, criminólogos, funcionários de instituições penitenciárias, etc."(Nova criminologia à luz do direito penal e da vitimologia. Brasília: Editora da UnB, 2000, p. 105).

Semelhante definição é apresentada por CEZAR ROBERTO BITENCOURT, para quem

"No âmbito procedimental-investigatório constata-se outro tipo de vitimização, em que a violência é causada pelo próprio sistema de justiça penal que viola outros direitos, vitimizando novamente a criança ou o adolescente. Essa revitimização denomina-se vitimização secundária, que outra coisa não é senão a violência institucional do sistema processual penal, fazendo das vítimas infantojuvenis novas vítimas, agora do estigma procedimental-investigatório; a violência do sistema pode dificultar (senão até inviabilizar) o processo de superação do trauma, provocando ainda uma imensa sensação de frustração, impotência e desamparo com o sistema de controle social, aumentando o descrédito e a desconfiança nas instituições de justiça criminal" (Tratado de direito penal (v. 4). 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 113).

Faço essa breve digressão doutrinária para demonstrar que o processo penal não pode ignorar a vontade da vítima, substituindo-a integralmente pelo interesse acusatório na condenação e execução de uma sanção. [...]”

Neste caso em julgamento, embora o casal não tenha tido filhos durante a união estável que mantiveram por mais de três anos, pululam evidências de que a relação mantida entre eles foi consentida, inclusive pelas famílias de ambos, não se podendo perder de vista que, à época, JULIENE tinha 12 [doze] anos e JHONES apenas 19 [dezenove] anos de idade, o que, nos dias atuais, não difere do comportamento dos jovens, que amadurecem cada vez mais cedo, tamanho o acesso que possuem à informação, seja pela mídia, redes sociais e as mais diversas formas de divulgação que permeiam a sociedade em que vivemos.

Deve ser considerado, ainda, que JULIENE, assim como os irmãos JÚLIO CEZAR e JULIANA, todos adolescentes, foi
abandonada pelos pais
, uma vez que o pai, JUAREZ, sequer tinha notícias do paradeiro da filha, enquanto SUELI, a mãe, relatou às Conselheiras Tutelares que a filha estaria melhor casada do que
“bagunçando na rua”
.

Destaco que, após fugir de casa, em outubro/2014, JULIENE foi acolhida na residência de JHONES pela mãe dele, e seus genitores assentiram com o relacionamento amoroso deles.

Nesse ponto, destaco que a mola-mestra para a instauração do inquérito policial que deu azo a esta ação penal não foi a situação de JULIENE, mas o fato de SUELI ter deixado JÚLIO CEZAR residindo com JULIANA, sendo certo que esta última se insurgiu e pediu ao pai que o levasse para morar com ele.

Naquela oportunidade, JULIENE já convivia maritalmente com JHONES há mais de um ano, sem qualquer manifestação contrária de seus genitores. Pelo contrário: ambos demonstraram, quando ouvidos no Conselho Tutelar e na fase inquisitiva, satisfeitos com a condição da filha, que não mais necessitava dos cuidados deles, pois
“estava casada”
.

A situação fática esquadrinhada autoriza concluir que se está diante de um caso de atipicidade material, tal como no precedente citado (AgRg no REsp 1919722/SP), cujos fundamentos adoto como razões de decidir para
absolver
o recorrente.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao apelo de JHONES ALVES DOS SANTOS para
absolvê-lo do crime de estupro de vulnerável
[art. 217-A do CP], reconhecendo a atipicidade material da conduta [art. 386, III, do CPP].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021