Tribunal: TJMT
Processo: 0010912-93.2013.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010912-93.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, Roubo (art. 157)]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDRE LUIZ SILVA DA ROCHA (APELANTE), RENATO AUGUSTO AZEVEDO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §1º, DO CP –
REANÁLISE DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA
– SEGUNDA FASE –
COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE

PREPONDERANTES – COMPENSAÇÃO OPERADA – RETIFICAÇÃO DA REPRIMENDA ESTABELECIDA –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– PRETENSÃO –
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
– INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA – RÉU REINCIDENTE – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2º, ALÍNEA “A”, DO CP –
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– INVIÁVEL – PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AFETA AO JUIZ DE EXECUÇÃO – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
E DE OFÍCIO READÉQUO A PENA.

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015), desta forma, entendo oportuno a reanálise de ofício da dosimetria aplicada ao apelante, sendo ao final readequada a pena aplicada.

O STJ entende que “
ainda que o Acusado seja reincidente específico, é possível a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.
(AgRg no AREsp 1714939/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020) (g.n) ”

Em que pese a reprimenda seja inferior a 08 (oito) anos, constata-se a reincidência do réu, bem como a existência de circunstância judicial desfavorável, desta forma, o regime inicial aplicado está em consonância com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, e §3º, do Código Penal.

A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0010912-93.2013.8.11.0042 (Código
349827
),
originária da 6ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
André Luiz Silva da Rocha
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 157, §1º, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento 13 (treze) dias-multa, a base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 72032565). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que seja alterado o regime de cumprimento da pena, bem como requer a isenção das custas e despesas processuais.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pelo desprovimento, a fim de manter incólume a sentença objurgada. (Id. 72032566).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 73478471), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário: Apelação Criminal – Condenação por roubo (Art. 157, §1º, do CP) – Irresignação defensiva – Requer o abrandamento do regime prisional – Descabimento – Quantum de pena aplicado, associado aos maus antecedentes e à reincidência, impede a fixação de regime semiaberto – Inteligência do art. 33 do CP – Precedentes TJMT – Pleito de isenção de custas processuais – Impertinência – Competência reservada ao juízo das execuções penais – Sentença irretocável – Pelo desprovimento do recurso. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0010912-93.2013.8.11.0042 (Código
349827
), originária da 6ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
André Luiz Silva da Rocha
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 157, §1º, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento 13 (treze) dias-multa, a base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos.

Emerge da sentença condenatória (Id.72032952/72032954):

“(...) Vistos etc.

André Luiz Silva da Rocha já qualificado nos autos foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 157, § 1º do Código Penal Brasileiro, pelo seguinte fato delituoso:

Narra a denúncia que: “No dia No dia 09/06/2013, por volta de 14h00min, na rua 07 de janeiro, Bairro Jardim Leblon, o denunciado André Luiz após subtrair um aparelho celular Samsung, modelo Galaxy II, empregou violência (empurrou e chutou o joelho esquerdo) em face da vítima Renato Augusto Azevedo, a fim de assegurar a impunidade do crime. Segundo consta no incluso caderno investigativo, no dia dos fatos a vítima trafegava em seu carro pelo local quando visualizou o denunciado, às margens da pista mancando e solicitando carona. Naquele momento a vítima parou o veículo para conversar com o denunciado que lhe pediu carona até a Avenida dos Trabalhadores. Após informar ao denunciado que não iria lhe dar carona, visto que não correspondia ao seu itinerário, o denunciado colocou as mãos dentro do carro, subtraiu o aparelho celular da vítima e tentou foragir com a res subtraída. Ato contínuo a vítima passou a seguir o denunciado, visto que estava mancando. Depois de alcança-lo a vítima solicitou que devolvesse seu aparelho celular, entretanto André Luiz se negou a devolver, empurrou a vítima, chutou seu joelho e foragiu em posse do bem. Acionada, a polícia militar logrou êxito em prender o denunciado em posse do aparelho celular numa residência próxima ao local. Interrogado pela autoridade policial, o denunciado confessou a autoria delitiva. A vítima reconheceu o denunciado como autor do roubo e declarou ainda que, em virtude das agressões sofridas durante o assalto, houve rotura completa do ligamento cruzado anterior do seu joelho ”.

O acusado foi autuado em flagrante delito, e posteriormente sua prisão foi convertida em preventiva (fls. 12/20 e 46/47).

Decisão revogando a prisão preventiva do acusado às fls. 49/50.

A denúncia foi formalmente recebida, o acusado devidamente citado e pela Defensoria Pública apresentada defesa preliminar (fls. 65/66, 79/80 e 82/83).

Antecedentes criminais às fls. 77/78 e 114 e verso.

Na audiência de instrução foram ouvidas as testemunhas Daniela Fernandes da Silva e Renato Augusto Azevedo, através do sistema de gravação em áudio e vídeo, estando todos os depoimentos gravados em mídia acostada aos autos à fl. 58.

As partes insistiram na oitiva das testemunhas ausentes, o que foi deferido.

Em continuação a instrução probatória, as partes desistiram da oitiva das demais testemunhas, devidamente homologado. Em seguida foi procedido o interrogatório do acusado (fls. 109/110)

O representante do Ministério Público apresentou os memoriais finais orais à fl.110, onde considerando estarem comprovadas a autoria e materialidade, requer a condenação do réu nos termos do artigo 157, § 1º, c/c artigo 61 inciso I e artigo 63, todos do Código Penal.

Em Alegações Finais, a Defensoria Pública em defesa do acusado, requer a aplicação a atenuante da confissão e a pena em seu mínimo legal. (fls. 130/132).

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Trata-se de Ação Penal, proposta pelo Ministério Público, contra André Luiz Silva da Rocha, imputando-lhe a conduta delitiva descrita no artigo 157, § 1º, do Código Penal Brasileiro.

Do exame formal dos autos, verifico que, quanto ao procedimento, foram obedecidas as normas processuais pertinentes e observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). O processo encontra-se apto a ser julgado.

Analisando-se as provas carreadas aos autos, percebe-se que a materialidade e autoria encontram-se devidamente comprovadas, pelo boletim de ocorrência de fls. 21/22; auto de apreensão de fl. 25; auto de entrega de fls.26/27; auto de avaliação de fl. 37, termo de acareação de fl. 55 e laudo da ressonância magnética de fl. 56.

Ao ser ouvido em juízo o acusado André Luiz apresentou a seguinte versão:

“(...) Os fatos aconteceram; respondo por outro B.O, tenho muita cadeia pra ficar, esse aqui pra mim não faz... é o seguinte, eu não sou traficante, uso a minha droga, faço meus corres e sempre ele passava; ele cheirava cocaína; um dia ele passou e me enganou, pediu trezentos reais de drogas pra mim e eu dei, só que ele saiu com o carro e não me pagou; nunca mais vi ele; nesse dia eu estava indo na casa de minha namorada e ele me chamou e nesse eu falei cadê meu dinheiro, aquele dia você subiu e não me pagou; peguei o celular dele e sai andando normal; ele desceu do carro e veio atrás de mim, eu nem encostei nele; ele escorregou e caiu; já tenho condenação; isso aconteceu porque ele estava me devendo; na delegacia ele falou que ia retirar a queixa e a versão que contei na delegacia foi pra ajudar ele; ele disse que era pra eu inventar alguma coisa; peguei o celular dele, mas não teve violência; ele caiu sozinho; essa é a verdade, não trisquei a mão nele (...)”

O ofendido Renato Augusto, prestou as seguintes declarações:

“(...) Fui abordado na rua e ele tomou meu celular; na época ele veio arrastando, não sei se tinha problemas na perna e pediu ajuda para leva-lo ao hospital; achei estranho, mas parei pra ver e o meu celular estava no console do carro e ele pegou meu celular; sai do carro e fui atrás do meu celular, disse que queria de volta e numa distração ele me deu uma batida na perna; foi tão forte a batida que cheguei a cair; ele me chutou; nisso que eu cai ele foi caminhando, mas muito lentamente; fiquei uns segundos no chão, mas levantei, peguei meu carro e fui procurar ajuda; na hora os policiais me atenderam, como estava sentindo muita dor não conseguia dirigir, ai fui no carro junto com a polícia; eu vi onde ele entrou; chegando lá num bloquinho de casas, uma rua sem saída os policiais começaram a fazer vistorias e eu fiquei dentro do carro porque não conseguia me mover; logo a polícia achou ele ai a polícia fez um sinal para mim se era aquela pessoa, eu disse que sim; depois fui fazer corpo de delito e não me recordo se foi no mesmo dia, fui lá fazer o reconhecimento do meu celular e a polícia me devolveu; fiz ressonância e deu rompimento no lado esquerdo do joelho; era só cirurgia (...)”.

A testemunha Daniela Fernanda ao ser ouvida em Juízo declarou que não viu o roubo e que nada sabe sobre os fatos narrados na denúncia.

O acusado confessou a autoria do delito. Confissão esta corroborada pelas declarações da vítima que foi categórica em afirmar ser o réu o autor do delito.

Os Tribunais Pátrios admitem a condenação do réu, quando a vítima reconhece o autor do roubo, e estas provas são corroboradas por outras produzidas em juízo.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO SIMPLES. SIMULAÇÃO DE PORTE DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. RECONHECIMENTO DO RÉU. ABSOLVIÇÃO INCABÍVEL. Nos crimes patrimoniais, como no roubo, a palavra da vítima possui maior relevância e consubstancia prova idônea para fundamentar o édito condenatório, ainda mais quando corroborada pelas demais provas juntadas aos autos. Não há falar em nulidade do reconhecimento realizado na fase extrajudicial se o ato foi ratificado em juízo e corroborado por outros elementos de prova.. (Processo: APR 20150510065125, 1ª Turma Criminal, Tribunal de Justiça do DF, Relator: ESDRAS NEVES, Julgado em 23/05/2016).

Assim, escorreita a prova quanto à autoria delitiva imputada ao acusado, eis que há elementos de convicção suficientes para que o decreto condenatório seja lançado.

Verifico que a res furtiva foi apreendida em poder do réu ao ser localizado pela polícia, sendo que a jurisprudência tem considerado suficiente para uma condenação a apreensão da res na posse do réu, quando corroborado por outras provas, in verbis:

RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA – 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA FURTO – IMPOSSIBILIDADE – GRAVE AMEAÇA CONSUBSTANCIADA NA VOZ DE ASSALTO – 2. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO CRIME NA MODALIDADE TENTADA – INVIÁVEL – INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA – 3. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA – RECURSO NÃO PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO-1. Configura-se o crime de roubo quando há o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. O crime de furto, por sua vez, caracteriza-se quando não há emprego de nenhuma espécie de violência, física ou moral, nem grave ameaça. Assim, tendo o próprio réu, em seu interrogatório judicial, afirmado que houve voz de assalto, este fato, por si só, caracteriza a ameaça, porquanto demonstra a intimidação para a subtração do bem desejado, uma vez que foi capaz de causar fundado receio na vítima, que ficou atônita, assustada, sem explanar qualquer tipo de reação.2. Para a consumação do crime de roubo, basta que a res furtiva saia da esfera de vigilância da vítima, não importando a posse tranquila do bem em poder do agente, assim, ainda que a vítima tenha saído em perseguição ao agente logo após o crime, se as provas demonstram que o réu, ainda que por um breve período, conseguiu desfrutar da posse tranquila do bem roubado, afastando-o para além do alcance possível da vítima, não há que se cogitar de tentativa.3. Não pode caracterizar a reincidência do réu, certidão de guia de execução provisória, porquanto há a necessidade de trânsito em julgado para configurá-la, sob pena de ofensa ao princípio da não-culpabilidade, previsto no art. 5º, inc. LVII, da CF/88. Assim, considerando que a pena imposta ao acusado foi de 04 (quatro) anos de reclusão e que não é reincidente, nos termos do art. 33, §2º, alínea c, do Código Penal, impõe-se a modificação do regime para o inicial aberto.(Ap 39199/2014, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/10/2014, Publicado no DJE 22/10/2014).

Além disso, a vítima relatou que após a subtração do seu celular foi de imediato atrás do acusado, que para garantir a posse da res roubada, empregou de violência contra esta, dando-lhe um chute no joelho, causando-lhe rotura completa do ligamento cruzado anterior do joelho esquerdo, conforme ressonância magnética de fl. 56 dos autos.

Como se vislumbra do depoimento da vítima, a violência empregada pelo agente foi posterior a prática delitiva, quando esta foi tentar recuperar seu aparelho celular, visando assegurar a impunidade do crime e a detenção da coisa para si, o que caracteriza o roubo impróprio, previsto no artigo 157, § 1º do Código Penal.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO IMPRÓPRIO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. USO DE VIOLÊNCIA PARA ASSEGURAR A DETENÇÃO DA COISA. PRETENSÃO LEGÍTIMA E BOA-FÉ DO AGENTE NÃO COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Havendo prova da violência empregada pelo agente, que dá dois socos na vítima, após a subtração, para assegurar a posse da coisa subtraída e não comprovada a pretensão legítima e a boa-fé do agente, resta configurado o crime de roubo impróprio. Recurso improvido. Processo-APR 10512100137094001 MG-Órgão Julgador-Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL-Publicação-14/01/2014-Julgamento-8 de Janeiro de 2014-Relator-Doorgal Andrada.

O acusado possui condenação, sendo reincidente, entendo possível a compensação parcial entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, eis que é reincidente específico.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO – ROUBO CIRCUNSTANCIADO - REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO – CONCURSO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Reavaliados os parâmetros do artigo 59 do Código Penal, observa-se que a diretriz quanto às circunstâncias do crime, merecem reforma. O fato de o delito ter sido praticado em plena luz do dia constitui fundamentação inidônea para aumentar a pena-base, uma vez que referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à noite, havendo, portanto, sempre uma exasperação. O medo e angústia causados às vítimas são inerentes ao próprio tipo penal, haja vista ser o roubo crime patrimonial praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo, portanto, referidas circunstâncias aptas a ensejar o aumento da pena-base. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Precedentes do STJ. (Ap 70787/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/10/2017, Publicado no DJE 08/11/2017). (...)”

Nas razões recursais requer a alteração do regime inicial de cumprimento da pena e, a isenção das custas e despesas processuais.

Consigno que a Defesa do apelante em nada insurgiu quanto a materialidade e autoria delitiva.

DA DOSIMETRIA.

Em que pese a Defesa não tenha insurgido sobre a pena aplicada ao apelante, entendo oportuno a reanálise de ofício da dosimetria.

Mister a transcrição da sentença singular:

“(...)A pena prevista no artigo 157 do Código Penal é de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de multa.

O réu possui personalidade voltada para a prática de ilícitos. Conforme consta do sistema Apolo e da certidão de fls.114 e verso, ele responde a vários processos, inclusive com uma condenação pela 5ª Vara Criminal da Capital, nos autos nº 14610-10.2013.811.0042, cujo acórdão transitou em julgado em 19/10/2015. Assim, a considero como circunstância judicial desfavorável e fixo a pena base acima do mínimo legal em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

Existe circunstância agravante, reincidência
(condenação pela 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, nos autos nº 106/2002) cujo trânsito em julgado se deu em 09/04/2004, ainda em fase de cumprimento de pena, razão pela qual elevo a pena em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, fixando-a em 05 (cinco) anos e 11 (onze) meses de reclusão. Verifica-se, ainda, a presença da atenuante da confissão espontânea o que, diante da preponderância entre esta e aquela, entendo possível fazer a compensação parcial, eis que o réu é reincidente específico diminuindo em 06 (seis) meses, permanecendo a pena em 5 (anos) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Não há causas de diminuição de pena.

Atendendo à situação econômica do réu (art. 60 do CP), fixo a pena pecuniária pelo crime em 13 (treze) dias-multa, que devem ser calculados à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época do pagamento.

Assim, torno a pena em definitiva em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

O regime de cumprimento inicial da pena imposta ao réu deverá ser o FECHADO, de acordo com o que preceitua o art. 33, § 2º, “a”,
do Código Penal, sendo-lhe facultado apelar em liberdade. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, por considerar desfavorável a circunstância judicial dos maus antecedentes. Na segunda fase reconheceu a agravante da reincidência, razão pela qual majorou em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses a pena provisória, todavia, constatou a atenuante da confissão espontânea, o qual atenuou a pena em 06 (seis) meses, visto o apelante ser reincidente especifico, chegando a pena provisória de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão. Informou inexistir causa de aumento ou diminuição, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Pois bem.

Necessário se faz elucidar a circunstância judicial tida como desfavorável:

Os
antecedentes criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes. ” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 444,
verbis:
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Desta forma, entendo que a circunstância judicial desfavorável deve ser mantida, pois foi valorada adequadamente, visto que a ação penal utilizada transitou em julgado.

Na segunda fase o juiz reconheceu a agravante da reincidência, a qual exasperou a pena em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, bem como constatou a atenuante da confissão espontânea, o qual atenuou a pena em 06 (seis) meses, visto que o apelante é reincidente especifico.

Pois bem.

Verifica-se que o juiz não realizou a compensação da agravante com a atenuante, em razão do apelante ser reincidente especifico.

Neste sentido, observa-se que no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/13, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
". E em 11 de outubro de 2017, no julgamento do habeas corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

Desta forma, deve ser reconhecida a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidente.

A fim de corroborar o referido entendimento, trago à colação os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PENA-BASE. UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (ANTECEDENTES). MAJORAÇÃO EM PATAMAR ACIMA DE 1/6 SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO COM A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada, relativo à incidência da Súmula n. 83/STJ.

2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.

3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.

4. As instâncias ordinárias, levaram a efeito majoração da pena-base em patamar equivalente a 3/4 (três quartos) ante a valoração de apenas uma circunstância judicial considerada negativa sem que, para esse desiderato, tenha sido apresentada fundamentação concreta a justificar a adoção de tal quantum de aumento.

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que o Acusado seja reincidente específico, é possível a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

6. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício. (AgRg no AREsp 1714939/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020) (g.n) ”

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DE CONFISSÃO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICO – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO INTEGRAL – RECURSO DESPROVIDO.

Com efeito,
embora seja o réu reincidente especifico, a confissão espontânea deve ser compensada integralmente com reincidência
. (...) (N.U 0001288-70.2019.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021) (g.n) ”

Nesse contexto, impõe-se a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1ª fase
: Reconhecida uma circunstância judicial desfavorável, mantenho a pena-base em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

2ª fase:
Sendo compensada a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (confissão espontânea), com a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), fixo a pena provisória em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

3ª fase:
Não há causa de aumento, tampouco de diminuição, razão pela qual,
torno a pena definitiva em
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e
aplico 12 (doze) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Passo a análise das teses ventiladas pela Defesa.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena, todavia, razão não assiste a Defesa, vejamos:

Denota-se da leitura acima, que o juiz sentenciante fixou o regime inicial de cumprimento da reprimenda no fechado, visto a reincidência do apelante.

Pois bem.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que embora a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, constata-se que o apelante é reincidente, bem como possui circunstância judicial em seu desfavor.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2º, alínea “a” e “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
;

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em
regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
(...)”

Desta forma,
no caso em comento, verifica-se a reincidência do apelante, bem como a existência de circunstância judicial desfavorável, o que obsta a aplicação de regime menos gravoso.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – DENÚNCIA ANÔNIMA E MONITORAMENTO ANTERIOR A BUSCA DOMICILIAR – LEGITIMIDADE DAS BUSCAS REALIZADAS – PROVAS SUFICIENTES DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ALTERAÇÃO PARA REGIME MAIS BRANDO – SÚM. 269 STJ – INVIABILIDADE – PENA FINAL SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante por posse de droga (112 gramas de maconha) e balança de precisão em poder dos acusados, ligado ao fato de haver informações anteriores que comprovou a prática do comércio ilícito, são elementares suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.

2.
Inviável a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais brando quando se tratar de réu reincidente e a reprimenda privativa de liberdade for superior a quatro anos, não incidindo o comando Sumular 269 do STJ.
(N.U 0018931-15.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 18/05/2020) (g.n) ”

“(...) SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – 2º APELANTE – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PENA INFERIOR À 08 (OITO) ANOS – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ALEGADO HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INVIABILIDADE – PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO CAUTELAR DURANTE A PERSECUÇÃO CRIMINAL – ANTERIORES CONDENAÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Ocorre que o apelante é reincidente, o que equivale a dizer que deve ser mantido o regime fechado, adequadamente fixado em fiel observância ao disposto no artigo 33, §2°, “b” e §3°, do Código Penal.

A detração prevista no art. 387, §2º, do CPP deve ser realizada, apenas, quando importar na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, trata-se de competência do juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c, da LEP.

Não há se falar em redução quando a pena pecuniária estiver proporcional à pena privativa de liberdade imposta. (N.U 0032810-26.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020) (g.n) ”

Assim, mantenho o regime inicial no fechado, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

A Defesa pede que seja concedida a isenção de custas processuais, visto o apelante ser beneficiário da justiça gratuita.

Data vênia, sem razão.

Explico.

Quanto ao pedido de isenção das custas formulado pelo apelante, a Lei Processual Penal estabelece em seu artigo 804 que o vencido deverá ser condenado ao pagamento das custas processuais: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
. ”

Mostra-se, portanto, como regra imperativa, consagradora do princípio da sucumbência processual. Nem àqueles que se veem assistidos por Defensor Público ou Dativo, beneficiários da assistência jurídica integral pelo Estado, não estão desonerados dos encargos da sucumbência, estabelecendo a Lei nº 1.060/50 que a parte ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo dentro do prazo prescricional de cinco anos a contar da sentença final, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Sobre o tema, Júlio Fabbrini Mirabete leciona:

“
As custas processuais são as despesas devidas pelas partes como remuneração dos atos praticados no processo ou como indenização das despesas necessárias a sua realização. (...)

Estão às custas a cargo do vencido. A sentença ou o acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido, diz o artigo 804. (...) A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas, pois a exigibilidade ou não da sua cobrança é matéria de execução e nesta deve ser considerada
.”
(“Processo Penal”, Atlas, 14ª ed., 2003, p. 757) ”

A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

Confira-se, à propósito, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória. 3. Agravo regimental improvido. (AgInt no REsp 1637275/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). ”

Sendo assim, a reavaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Destarte, em relação ao prequestionamento, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
desprovejo o recurso
interposto em favor de
André Luiz Silva da Rocha,
e de ofício
,
realizo a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, readequando a pena aplicada, mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021