Tribunal: TJMT
Processo: 1038805-06.2017.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1038805-06.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0001-80 (APELANTE), ERNESTO JOHANNES TROUW - CPF: 081.147.847-50 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FABIO FRAGA GONCALVES - CPF: 085.852.227-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR – ALEGADO O CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS – PROVAS NÃO ESPECIFICADAS E JUSTIFICADAS – PRECLUSÃO DO DIREITO – MÉRITO – DÉBITO TRIBUTÁRIO DEVIDAMENTE QUITADO COM OS BENEFÍCIOS OFERECIDOS PELA LEI N. 9.481/2010 – LEI ESTADUAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELA ADI N. 100642/2013 COM EFEITOS
EX TUNC
– VOTO CONDUTOR QUE DETERMINOU À AUTORIDADE ADMINISTRATIVA FISCAL A ADOÇÃO DAS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA REALIZAÇÃO DAS COBRANÇAS DEVIDAS – SUSTENTADA A INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – DÉBITO TRIBUTÁRIO PARCELADO – RECONHECIMENTO E CONFISSÃO DA DÍVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme preceitua o art. 370, parágrafo único, do CPC, cabe ao magistrado, em decisão devidamente fundamentada, indeferir as diligências que considerar inúteis ou meramente protelatórias. Apesar de intimada, não tendo a empresa recorrente especificado e justificado as provas que entendia cabível de produção, houve a preclusão desse direito.

O lançamento tributário objeto da demanda foi embasado na declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 9.841/10 e, por arrastamento, do Decreto Estadual n. 526/11, que instituiu o FUNEDS, com efeitos
ex tunc
. Uma vez declarada a nulidade das normas concessivas de benefícios tributários, com efeito retroativo à origem do ato, a benesse fiscal perde sua eficácia, surgindo com isto, a obrigação tributária para o contribuinte e o direito à arrecadação para o ente público competente, com aplicação compulsória do procedimento relativo à busca da recuperação da receita tributária anteriormente perdoada, obedecida a legislação aplicável à espécie.

A adesão ao parcelamento de dívida fiscal constitui ato inequívoco de reconhecimento do débito pelo devedor, de modo que não há que se falar em inocorrência de fato gerador após a confissão do débito fiscal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por TIM S.A

contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Anulatória de Lançamento Tributário n. 1038805-06.2017.8.11.0041, movida contra o ESTADO DE MATO GROSSO, julgou parcialmente procedente a demanda, tão somente para excluir do aviso de cobrança n. 36834/54/28/2017 a aplicação da penalidade pela ausência de recolhimento do ICMS.

Em suas razões recursais, a recorrente alega, preliminarmente, que requereu a produção de prova pericial contábil e documental suplementar a fim de demonstrar que as mercadorias adquiridas não foram incorporadas ao seu ativo imobilizado ou consumidas, mas foram objeto de novas saídas tributadas, o que descaracterizaria a incidência do tributo cobrado. Contudo, o juízo
a quo
indeferiu a produção das provas requeridas, o que, a seu sentir, acarretou nítido cerceamento do direito de defesa.

Ainda, sustenta que o débito objeto do Auto de Infração n. 122752001500001200611, foi integralmente pago, estando, portanto, extinto, nos termos do art. 156, inciso I, do CTN. Aduz que embora “
tenha sido declarada, posteriormente, a inconstitucionalidade dos benefícios oferecidos pela Lei nº 9.481/2010 (FUNEDS), regulamentados pelo Decreto Estadual nº 526/2011, o contribuinte não pode ser obrigado a quitar novamente débitos já extintos, mesmo que as reduções concedidas tenham sido invalidadas pelo Poder Judiciário”
(id. 73957489, p. 07).

Assevera que
“
o débito em questão, de fato, decorre de suposto inadimplemento de obrigação referente ao ICMS – DIFAL em virtude da aquisição de mercadorias como consumidor final, o que não se pode afirmar, levando-se em consideração a ausência de fundamentação legal, a cobrança não é devida, vez que o fato gerador do ICMS– DIFAL não se concretizou”.
Isso porque, segundo afirma,
“as mercadorias adquiridas pela Autora, ora Apelante, não foram incorporadas ao seu ativo imobilizado ou consumidas, mas sim foram objeto de novas saídas tributadas, o que descaracteriza a incidência do tributo cobrado”
(id. 73957489, p. 08).

Pautada nesses argumentos, requer a anulação da sentença e o retorno dos autos à instância de origem, tendo em vista o indeferimento das provas requeridas, o que caracteriza nítido cerceamento de defesa. Alternativamente, almeja a desconstituição integral do débito oriundo do Aviso de Cobrança n. 36834/54/28/2017, decorrente da quitação integral do débito.

O apelado apresentou suas contrarrazões, reiterando os termos da contestação apresentada e pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação (id. 73957494).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça José Zuqueti, deixou de se manifestar nos autos por ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (id. 80929492).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

De início, ressalta-se que se encontram presentes os requisitos recursais extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo) e intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer), que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Conforme relatado, a apelante insurge-se contra a sentença que
julgou parcialmente procedente a Ação Anulatória de Lançamento Tributário n. 1038805-06.2017.8.11.0041, movida contra o ESTADO DE MATO GROSSO, tão somente para excluir do aviso de cobrança n. 36834/54/28/2017 a aplicação da penalidade pela ausência de recolhimento do ICMS.

Inicialmente, em relação a alegação de cerceamento de defesa, pelo indeferimento das provas pericial contábil e documental suplementar requeridas pela apelante, tem-se que a referida preliminar não merece guarida.

Com efeito, nos termos do art. 370 do CPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Por sua vez, o parágrafo único do aludido dispositivo dispõe que o magistrado poderá, em decisão fundamentada, indeferir as diligências que considerar inúteis ou meramente protelatórias.

No caso, verifica-se que as partes restaram intimadas para especificarem e justificarem as provas que pretendiam produzir. Contudo, conforme devidamente fundamento pelo magistrado de origem no ato sentencial, embora a autora tenha afirmado que o imposto não seria devido, por não ter ocorrido a venda posterior das mercadoras – o que seria provado mediante prova pericial, haja vista a alegação de ausência de quaisquer documentos para indicar tal fato –, deixou de apontar sobre qual período a prova pericial deveria incidir, bem como não apresentou seus livros de balanço correspondentes a entrada e saída do período de incidência do imposto debatido.

Assim, conforme entendeu o juiz sentenciante, a empresa recorrente não especificou e, por consequência, não justificou as provas que entendia cabível de produção, embora tenha sido intimado a fazê-lo, de modo que houve a preclusão desse direito.

Diante disso, o juízo
a quo
entendeu por bem julgar antecipadamente o mérito, por se tratar de matéria de direito, fundamentando sua decisão no fato de que
“
a alegação genérica que ‘a produção de prova pericial comprovará o seu direito’, dá ao Judiciário feitio de órgão consultivo, dada ausência de apontamento de fato a ser elucidado, o que, por outro lado, não fica obstado pela suposta ausência de regramento válido, uma vez que a validade ou não da regra é justamente a questão de fundo da demanda, e diz respeito ao direito aplicável, e não ao fato objeto de subsunção”
(id. 73957482, p. 05).

Logo, de rigor o afastamento da preliminar.

No mérito, a apelante aduz que
o débito objeto do Auto de Infração n. 122752001500001200611 foi integralmente pago, estando, portanto, extinto, nos termos do art. 156, inciso I, do CTN.

Isso porque, a seu sentir, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade dos benefícios oferecidos pela Lei nº 9.481/2010 (FUNEDS), regulamentados pelo Decreto Estadual nº 526/2011, o contribuinte não pode ser obrigado a quitar novamente débitos já extintos, mesmo que as reduções concedidas tenham sido invalidadas pelo Poder Judiciário.

Sobre o tema, impende consignar que, de fato, a Lei estadual n. 9.481/2010, instituidora do FUNEDS, bem como
o Decreto n. 526/2011, os artigos 11, 12 e 13 da Lei Estadual nº 10.236/2014 e, por arrastamento, o Decreto Estadual nº. 30/2015,
foram declaradas inconstitucionais no julgamento proferido na ADI n. 100642/2013, com efeitos
ex tunc
.

Naquela oportunidade,
decidiu-se que a permissão da concessão de anistia e remissão de créditos tributários vulnera flagrantemente o disposto no artigo 151 da Constituição do Estado de Mato Grosso.

De acordo com acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 100642/2013, a lei criadora do Fundo Estadual de Desenvolvimento Social de Mato Grosso – FUNEDS foi declarada inconstitucional por ter concedido anistia e remissão de tributos de competência do Estado, bem como por permitir o recolhimento de contribuição social ao FUNEDS em valor não inferior a 50% do montante atualizado do respectivo ativo, violando a exigência constitucional de repasse aos municípios da parcela do produto da arrecadação de impostos estaduais, em ofensa ao disposto no artigo 151 da Constituição Estadual, que, para tanto, exige lei tributária específica, considerando, igualmente, o princípio da repartição das receitas de impostos estaduais e a norma que veda a vinculação de impostos, nos termos dos artigos 157 e 165, IV, da Constituição Estadual, conforme ementa colacionada a seguir:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL N. 9.841/10 QUE INSTITUI FUNDO ESTADUAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL DE MATO GROSSO – REGULAMENTAÇÃO PELO DECRETO ESTADUAL N. 526/11 – PRETENSA INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 151, 157 E 165, IV, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – PROCEDÊNCIA – LEI QUE PERMITIU, DE FORMA VELADA, A CONCESSÃO DE ANISTIA E REMISSÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – DELEGAÇÃO AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO PARA REGULAMENTAÇÃO DAS BENESSES – OFENSA A EXIGÊNCIA DA LEI ESPECÍFICA PARA VEICULAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS – VIOLAÇÃO AO DIREITO DOS MUNICÍPIOS DE RECEBIMENTO DA PARCELA QUE LHES PE DEVIDA DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS INTEGRADAS AO FUNDO E DAQUELAS REFERENTESS AOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REMIDOS OU ANISTIADOS ILICITAMENTE – VINCULAÇÃO DA RECEITA DED IMPOSTOS EM RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEDI N. 9841/10 E, POR ARRASTAMENTO DO DECETO ESTADUASL N. 526/11 – EFEITOS EX TUNC – ADIN PROCEDENTE. 1. A permissão da concessão de remissão e anistia de créditos tributários camuflada em lei genérica e com delegação ao chefe do Poder Executivo para regulamentação das benesses, vulnera flagrantemente o disposto no artigo 151 da Constituição do Estado de Mato Grosso. 2. A vinculação da receita derivada de créditos tributários a determinado fundo estadual mediante recolhimento de uma contribuição social que, por sua vez, possibilita a remissão ou anistia integral ou parcial, viola a exigência constitucional de repasse aos Municípios da parcela do produto da arrecadação de impostos estaduais, delineada no art. 157 da Constituição Estadual de Mato Grosso. 3. A vedação da vinculação da recita de impostos é afastada somente nas hipóteses expressamente ressalvadas no art. 165, IV, da Constituição do estado de Mato Grosso, que não abrange os fundos de desenvolvimento social.
(ADI 1.006642/2013, Des. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 26/06/2014)

Assim, uma vez declarada a nulidade das normas concessivas de benefícios tributários, com efeito retroativo à origem do ato, a benesse fiscal perde sua eficácia, surgindo, com isso, a obrigação tributária para o contribuinte e o direito à arrecadação para o ente público competente, com aplicação compulsória do procedimento relativo à busca da recuperação da receita tributária anteriormente perdoada, obedecida a legislação aplicável à espécie.

Aliás, a matéria quanto à legalidade da cobrança é conhecida neste Tribunal, que, em várias outras oportunidades, pronunciou-se a respeito do tema, a exemplo do julgamento proferido por esta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, no Recurso de Apelação Cível n.1005771-40.2017.8.11.0041, desprovido à unanimidade –
in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ADI N. 100642/2013 JULGADA PROCEDENTE PARA RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 9.841 E, POR ARRASTAMENTO DO DECRETO N. 526/11 – EFEITOS EX TUNC – VOTO CONDUTOR QUE DEDTERMINOU À AUTORIDADE ADMINISTRATIVA FISCASL AD ADOÇÃO DAS PROVIDENCIAS NECESSÁRIAS PARA REALIZAÇÃO DAS COBRANÇAS DEVIDAS – PRESCRIÇÃSO – NÃO CONFIGURADASD – PARCELAMENTO DA DÍVIDA QUE INTERROMPEU O PRAZO PRESCRICIONAL – RECURSO DESPROVIDO. No caso dos autos,
a notificação de que trata o mandamus embasou-se na declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 9.481/10 e, por arrastamento, do Decreto Estadual n. 526/11, que instituiu o FUNEDS, com efeitos ex tunc e, por determinação contida no voto condutor da ADI n. 100642/2013, no sentido de que deve “a autoridade administrativa fiscal, diante da atividade vinculada, sob pena de responsabilidade funcional, adotar as providencias necessárias ao levantamento, apuração e cobranças devidas.
A
adesão a parcelamento de dívida fiscal, por constituir ato inequívoco de reconhecimento do débito pelo devedor, interrompe a prescrição para a cobrança do crédito tributário, nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN.
10.236/2014 até o julgamento de mérito, ante a declaração de inconstitucionalidade reconhecida em ação semelhante, anteriormente ajuizada, relativamente à mesma matéria (ADI n. 9.491/2010), no que concerne à concessão de anistia e remissão de crédito tributário. (ADI 62120/2015. Desa. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 09.07.2016)”
– grifos nossos.

Logo, de simples leitura das ementas trazidas à apreciação, a conclusão que se pode chegar não é outra senão aquela já externada pelo togado singular, qual seja, a de que
ação direta de inconstitucionalidade foi expressamente acompanhada da declaração de efeitos
ex tunc
, isto é, a declaração de invalidade da regra alcançou o seu nascimento – com efeitos retroativos – como se a regra nunca tivesse existido no ordenamento jurídico, ensejando assim a legítima atuação estatal, voltada à complementação do crédito desonerado pela lei refutada.

Por sua vez, no tocante a alegada inocorrência do fato gerador, sob o argumento de que as mercadorias adquiridas pela apelante não foram incorporadas ao seu ativo imobilizado ou consumidas, mas sim foram objeto de novas saídas tributadas, o que descaracteriza a incidência do tributo cobrado, tem-se que, de fato, como bem afirmado nos acórdãos supratranscritos,
a adesão a parcelamento de dívida fiscal, constitui ato inequívoco de reconhecimento do débito pelo devedor.

Como se vê, embora tenha havido a perda do parcelamento do débito fiscal com vantagem, ante a declaração de inconstitucionalidade da Lei que o concedeu, as obrigações tributárias foram objeto de parcelamento pela recorrente e, tendo em vista que
a adesão ao programa de parcelamento fiscal pressupõe o reconhecimento e a confissão irretratável da dívida, não há que se falar em não ocorrência do fato gerador apto a descaracterizar a incidência do ICMS.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso interposto, mantendo-se incólume a sentença combatida.

É como

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2021