Tribunal: TJMT
Processo: 1001879-38.2020.8.11.0003
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001879-38.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Indenização por Dano Moral, Telefonia, Liminar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[MOISES DE SOUZA MATOS - CPF: 353.420.211-20 (APELADO), VANESSA CRISLEY GOMES PEREIRA - CPF: 698.668.641-20 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), FILINTO CORREA DA COSTA JUNIOR - CPF: 345.856.801-87 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - TELEFONIA - PORTABILIDADE NÃO REALIZADA- FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DAS OPERADORAS - SOLIDARIEDADE - DANO MORAL - BLOQUEIO INDEVIDO DO ACESSO FIXO - CONFIGURAÇÃO - VALOR DA INDENIZAÇÃO – MINORAÇÃO DEVIDA - CONSOANTE OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I - As operadoras de telefonia são solidariamente responsáveis pela não concretização da portabilidade quando não se desincumbem de provar de quem foi a culpa pela falha na prestação do serviço.

II - O bloqueio indevido de acesso telefônico é passível de gerar dano moral.

III - Atendidas as peculiaridades do caso concreto, especialmente quanto à capacidade econômica das partes, a repercussão dos fatos e a natureza do direito subjetivo fundamental violado, impõe-se a redução da verba indenizatória moral em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recursos de Apelações Cível de n. 1001879-38.2020.8.11.0003 interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A. E OI MÓVEL S/A, contra sentença de id. 101397995, proferida pelo Juízo da 4
a
Vara Cível da Comarca de Rondonópolis-MT, na “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS” proposta por MOÍSES DE SOUZA MATOS, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, determinado a finalização da portabilidade da linha (66) 99954-1292 da operadora OI para a operadora VIVO; e CONDENANDO solidariamente as requeridas ao pagamento de indenização por danos morais ao autor, no valor de R$10.000,00 atualizados com juros de mora desde o evento danoso (solicitação da portabilidade) e correção monetária a partir da fixação. Condenou ainda a apelante vencida ao pagamento das custas processual e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2º, incisos I a IV, do CPC.

Em suma, aduz o recorrente OI MÓVEL S.A sob ID. 101397998, (i) inexistência de falha na prestação do serviço e inexistência de danos morais; (ii) Alega que a portabilidade para empresa OI MÓVEL, ocorreu em 16/04/2019, ficando na base ativa até o dia 24/07/2019, data em que o número foi doado para portabilidade, retornando para a empresa VIVO S/A. Se apurou também, que na data de 25/09/2019 o terminal apontado retornou para a empresa OI MÓVEL, estando ativo na modalidade pré-pago; (iii) Sustenta que consta descabidas as alegações de falha na prestação do serviço sob o ponto de vista do fornecimento de rede móvel, levando-se em consideração que, de acordo com as regras estabelecidas pela ANATEL; (iv) afirma que a não é devida qualquer indenização de natureza moral, não apenas pela inexistência de ato ilícito e nexo de causalidade, mas também pelo fato de que os fatos narrados na exordial não configuram dano moral passível de indenização. Alternativamente postula pela minoração do dano moral arbitrado. Alem de prequestionar matérias.

Nas razões de id. 101398002, a TELEFÔNICA BRASIL S.A, requer a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial e, por conseguinte, afastando-se a condenação por danos morais fixada pelo juízo de 1º piso; bem com a adequação do valor da condenação, sob pena de violação aos artigos 944, parágrafo único e 884, Código Civil, bem como que os juros sejam aplicados somente a contar da sentença que reconheceu os pedidos autorais, afastando assim a aplicação da súmula 54 do STJ.

Contrarrazões do autor/apelado sob ID. 101398007 e 101398010, pelo desprovimento dos recursos e majoração recursal.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se a demanda de AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS ajuizada por MOISES DE SOUZA MATOS, doravante denominado recorrido, em face de TELEFÔNICA BRASIL S.A. E OI MÓVEL S/A, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, determinado a finalização da portabilidade da linha (66) 99954-1292 da operadora OI para a operadora TELEFÔNICA BRASIL - VIVO; e condenado solidariamente as requeridas, ora apelantes, ao pagamento de indenização por danos morais ao autor, no valor de R$10.000,00 atualizados com juros de mora desde o evento danoso (solicitação da portabilidade) e correção monetária a partir da fixação.

A tese recursal funda-se assertiva de que não houve falha na prestação de serviço, ou, que no caso dos autos os fatos não ensejam indenização de cunho moral.

Pois bem.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos. A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

A parte apelada alegou que, em decorrência de má prestação de serviço por parte da ré/apelante, não conseguiu utilizar os serviços contratados, motivando-a a registrar várias reclamações administrativas e protocolos de atendimento. Alegou ainda que passou a receber mensagens da primeira apelante/Requerida informando que o número (66) 99954-1292 não existe. Em seguida, a linha telefônica parou de funcionar, não realizando nem tão pouco recebendo chamadas.

O apelado salienta que buscou a solução do problema junto a segunda Requerida, uma vez que utiliza a linha telefônica em questão como instrumento de trabalho, conforme protocolo nº 201900145390422, entretanto, esta não obteve êxito e a linha continuou inexistente.

Com o fito de resolver definitivamente a questão, já motivado pela premente necessidade do uso do telefone para prestar atendimento aos seus clientes que, dirigiu-se a loja da primeira Requerida onde pediu a migração do seu número de volta para a operadora VIVO, acreditado que seria a solução.

A Requerida/VIVO informou que resolveria o caso e providenciou um número provisório ((66) 99916-1989) para que o Requerente não ficasse sem linha telefônica para trabalhar, conforme protocolo de atendimento nº 20196545119510 e fatura em anexo. Contudo, até o presente momento, a portabilidade da linha telefônica nº (66) 99954-1292 da operadora OI para a TELEFÔNICA BRASIL - VIVO não foi finalizada, de modo que não é possível realizar nem receber chamadas.

Assim sendo, o Requerente, ora apelado, formalizou uma reclamação junto a ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações – que, apesar de registrar sua solicitação protocolo nº 2163284.2019 (conforme e-mail anexo) e responder via e-mail, não logrou êxito em sua tentativa de solucionar a falha na prestação do serviço.

A conduta negligente das Requeridas, além de muitos aborrecimentos, transtornos e constrangimentos, causou graves prejuízos ao Requerente, tais como: o pagamento de dois planos de telefonia móvel (da linha telefônica provisória nº (66) 99916-1989 junto a primeira Requerida e da linha telefônica em questão nº (66) 99954-1292 junto à segunda Requerida) uma vez que não pode cancelar o plano sem que a portabilidade seja finalizada para que não seja cancelado o número que utiliza há mais de 10 (dez) anos.

A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art 3º do referido Código.

No presente caso, tem-se de forma nítida a relação consumerista caracterizada, conforme redação do Código de defesa do Consumidor Lei. nº 8.078/90, in verbis:

'Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.'

Segundo o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Herman Benjamin em voto declarado: “As concessionárias de telefonia são, para todos os fins, fornecedoras, e as suas prestações de serviço aos assinantes-usuários (rectius, consumidores) caracterizam relação jurídica de consumo, nos termos do Código de Defesa do Consumidor – CDC. Os objetivos, princípios, direitos e obrigações previstos no CDC aplicam-se integralmente aos serviços de telefonia, fixa ou não”. Recurso Especial nº 1.006.892 – MG (2007/0271242-4), jul. 04.03.2008.

Trata-se de conceito inequívoco, consolidado nos Tribunais:

'APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PORTABILIDADE DE LINHA TELEFÔNICA - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - DANO MORAL - CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA. Sendo a Ré parte ativa no processo de portabilidade do telefone da consumidora, resta configurada a sua responsabilidade. Configurada a falha na prestação do serviço de telefonia, consistente na impossibilidade de utilização da linha, aliada às várias reclamações que perduram durante período excessivo de tempo, resta configurado o dano moral.' (TJ-MG - AC: 10000181259912001 MG, Relator: Marcos Henrique Caldeira Brant, Data de Julgamento: 03/04/2019, Data de Publicação: 05/04/2019) (Grifei)

Com esse postulado, as Requeridas não podem eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais prestar a devida assistência técnica, visto que se trata de um fornecedor de produtos que, independentemente de culpa, causou danos efetivos a um de seus consumidores.

Demonstrada a relação de consumo, resta consubstanciada a configuração da necessária inversão do ônus da prova, pelo que reza o inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a narrativa dos fatos encontra respaldo nos documentos anexos, que demonstram a verossimilhança do pedido, conforme disposição legal:

'Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.'

Uma vez demonstrado o ilícito praticado pelas Requeridas e os danos causados pela má prestação de serviço ao Requerente, evidente o direito do consumidor à reparação. O Código Civil, aplicável às relações de consumo por força do que dispõe o artigo 7º, caput, do CDC, responsabiliza quem, praticando ato ilícito, causa dano a alguém:

' Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [...]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.'

Outros dispositivos de direito material conferem ao consumidor, especialmente ao usuário de serviço de telefonia, o direito à reparação por danos sofridos. Neste sentido, a Lei nº 9.472/97 prevê:

'Art. 3º - O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

[...]

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.'

Já o CDC, depois de considerar “direito básico do consumidor” a “efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (art. 6º, inc. VI), na seção que dedica à “Responsabilidade por Vício do Serviço”, impõe:

'Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

[...]

§ 2º - São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.'

Não obstante, o próprio Código de Defesa do Consumidor cuidou de fixar a responsabilidade civil objetiva dos fornecedores de serviços, dispensando cogitar de culpa, como se vê, em especial no seu artigo 14:

'Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.'

Ademais, Excelência, por diversas vezes o Requerente entrou em contato com as Requeridas a fim de que seu problema fosse solucionado, conforme demonstram os protocolos acima mencionados. Todavia, jamais conseguiu corrigir o erro que permanece por culpa e desídia das mesmas.

Portanto, ressaltada a relevância para o consumidor do serviço objeto da lide e a existência da responsabilidade objetiva, verifica-se a existência de danos morais dado que resta evidenciada a ineficiência do serviço contratado pelo Requerente junto às Requeridas.

No caso em apreço, ambas as operadoras Requeridas respondem por eventual dano causado, vez que participaram, ativamente, da prestação de serviços ao consumidor, auferindo os lucros advindos de sua atividade, atuando, de forma efetiva, na portabilidade que não foi levada a efeito, conforme entendimento da recente jurisprudência, in verbis:

'APELAÇÃO CÍVEL. TELEFONIA. PORTABILIDADE NÃO REALIZADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DAS OPERADORAS. SOLIDARIEDADE. DANO MORAL. BLOQUEIO INDEVIDO DO ACESSO FIXO. CONFIGURAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MANUTENÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I - As operadoras de telefonia são solidariamente responsáveis pela não concretização da portabilidade quando não se desincumbem de provar de quem foi a culpa pela falha na prestação do serviço. II - O bloqueio indevido de acesso telefônico é passível de gerar dano moral. III - Na fixação de indenização por dano moral o julgador deve levar em conta o caráter reparatório e pedagógico da condenação, de forma a não permitir o lucro fácil do ofendido, mas também sem reduzir a verba a um valor irrisório. IV - Deve ser mantido o valor da indenização que atende às nuances do caso concreto. V - Recurso não provido.' (TJMG, Ap. Cível 1.0024.09.733534-3/001, 10ª C. Cív., Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva, j. 24.03.2015, DJ 17.04.2015) (Grifei)

'APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MORAL. PORTABILIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS OPERADORAS. SUSPENSÃO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR. EXTENSÃO DO PREJUÍZO. RECURSO NÃO PROVIDO. No tocante à portabilidade, respondem solidariamente as operadoras envolvidas no processo, ou seja, doadora e receptora por danos causados ao consumidor, nos termos do art. 7º, p. único do CDC. A suspensão indevida de acesso telefônico gera dano moral passível de indenização, notadamente se há demonstram de que o autor ficou privado do uso de sua linha por tempo considerável. O valor da indenização mede-se pela extensão do prejuízo. Fixado em montante condizente com a extensão do prejuízo, não há que se falar em alteração. Recurso não provido.' APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0338.12.007811-2/002 - COMARCA DE ITAÚNA - APELANTE(S): TELEMAR NORTE LESTE PCS S/A - APELADO(A)(S): LITISCONSORTE: TELEFONICA BRASIL S.A. NOVA DENOMINAÇÃO DE VIVO S/A.

Dessa forma, resta claro no sistema jurídico da Lei nº 8.078/90 que a responsabilidade, seja por defeitos, seja por vícios, é sempre solidária no Direito do Consumidor. Assim, considerada a cadeia organizada pelas empresas de telefonia doadora e receptora, tendo ocorrido alguma falha no sistema, tal situação deve ser resolvida entre as duas empresas, após a devida reparação feita ao consumidor.

Da mesma forma, as partes apelantes requerem a redução do quantum indenizatório inicialmente fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

No que tange ao quantum fixado, recomenda-se que o julgador se paute pelo juízo da eqüidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, devendo o quantum da indenização corresponder à lesão e não a ela ser equivalente, porquanto impossível, materialmente, nesta seara, alcançar essa equivalência.

O ressarcimento pelo dano moral decorrente de ato ilícito é uma forma de compensar o mal causado e não deve ser usado como fonte de enriquecimento ou abusos. Dessa forma, a sua fixação deve levar em conta o estado de quem o recebe e as condições de quem paga.

Deve-se considerar na sua fixação, a dupla finalidade do instituto, cujos objetivos são, por um lado, a punição do ofensor, como forma de coibir a sua reincidência na prática delituosa e, por outro, a compensação da vítima pela dor e sofrimento vivenciados.

Ademais, não se pode perder de vista que o ofensor deve ser penalizado, mas também não se admite que o pretendido ressarcimento seja fonte de lucro para o ofendido.

Invoca-se, a respeito, o magistério de Maria Helena Diniz:

"Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo ser irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação". (Revista Jurídica Consulex, n. 3, de 31.3.97).

Do mesmo entendimento compartilha o Exmo. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, ao disciplinar o tema:

"Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (Programa de responsabilidade civil. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116). No mesmo sentido aponta a lição de Humberto Theodoro Júnior: [...] "os parâmetros para a estimativa da indenização devem levar em conta os recursos do ofensor e a situação econômico-social do ofendido, de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento injustificável para a vítima. O bom senso é a regra máxima a observar por parte dos juízes" (Dano moral. 6. ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2009. p. 61). Complementando tal entendimento, Carlos Alberto Bittar, elucida que "a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1993, p. 220). Tutela-se, assim, o direito violado. (TJSC, Recurso Inominado n. 0302581- 94.2017.8.24.0091, da Capital - Eduardo Luz, rel. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Primeira Turma de Recursos - Capital, j. 15-03-2018)

No caso posto em julgamento, considerando as circunstâncias do caso e atento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo que a indenização por danos morais deve ser minorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), revelando-se, pois, suficiente e justa para compensar o abalo moral suportado pelo autor, ora apelado.

Friso que o quantum indenizatório terá correção de juros a partir do evento danoso (súmula 54 STJ), e correção monetária, desde a data do arbitramento (sumula 362 STJ).

Com essas considerações, conheço dos recursos e dou-lhes PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para reduzir o valor da indenização por Danos Morais para R$5.000,00 (cinco mil reais), mantendo a r. sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021