Tribunal: TJMT
Processo: 0012046-14.2020.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012046-14.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAUL MOTA - CPF: 047.474.301-21 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RESTAURANTE PRATO POPULAR (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAUL MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA DE CUIABÁ

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO (CP, ART. 155, § 1º E §4º, I, C/C ART. 14, II) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – PRESCINDIBILIDADE – DEMAIS PROVAS QUE COMPROVAM ROMPIMENTO E DANO – PENA-BASE – OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– MESMO SITUAÇÃO UTILIZADA PARA QUALIFICAR O DELITO E NEGATIVAR VETOR DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – CARGA NEGATIVA AFASTADA – SEGUNDA FASE – AGENTE MULTIREINCIDENTE – PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO – TERCEIRA FASE – AUMENTO DA FRAÇÃO DA TENTATIVA –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO – FRAÇÃO MANTIDA NO MÍNIMO LEGAL –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM
CONSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

Em que pese a normativa inscrita no art. 158 do Código de Processo Penal, aplicável aos delitos
facti permanentis
, esta não se faz absoluta quando disponibilizado nos autos outros meios de provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que se teria do exame pericial direto.

O dano causado ao obstáculo rompido para a subtração da coisa, não pode ser utilizado para qualificar o delito e, simultaneamente, negativar o vetor das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Nos casos de acusado multireincidente não cabe a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

O entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que o critério para fixação do percentual previsto no artigo 14, inciso II, do Código Penal, baseia-se no quantum percorrido do
iter criminis.

Não é possível fixar a fração de diminuição no máximo legal, quando o
iter criminis
percorrido pelo agente chegou próximo do resultado pretendido.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0012046-14.2020.8.11.0042

APELANTE: RAUL MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da
3ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
, que julgou
procedente
a inicial acusatória para condenar o apelante
Raul Mota
à pena de
02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, pela prática do crime inscrito no art. 155, § 1º e §4º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Denúncia
: narra o seguinte evento delituoso:

“[...] no dia 19 de abril de 2020, por volta de 22h:55m, no estabelecimento comercial denominado Restaurante Prato Popular, situado na lateral da CliniPrev, Bairro Bandeirantes, nesta Capital, o denunciado Raul Mota, com evidente animus furandi e consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, deu início a subtração de bens de referido estabelecimento, pertencente ao Estado de Mato Grosso, mediante rompimento de obstáculo e durante o repouso noturno, somente não conseguindo o seu intento, em razão de circunstâncias alheias a sua vontade. [...]”
(sic id. 81503480 – pág. 116).

A inicial acusatória foi recebida em 08 de julho de 2020 (id. 81503480 – pág. 121).

Devidamente citado (id. 81503480 – pág. 134), o apelante apresentou resposta à acusação, por meio da Defensoria Pública Estadual (id. 81503480 – pág. 136).

Sentença
: prolatada no dia
27 de outubro de 2020
, julgou a inicial acusatória
procedente
e condenou o apelante pela tentativa do crime de
furto qualificado por rompimento de obstáculo praticado no período noturno
, inscrito no art. 155, § 1º e § 4º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, do Código penal. Em razão da reincidência do apelante, foi estabelecido o regime inicial semiaberto. A pena privativa restou fixada em 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão.

Recurso de apelação da defesa
: almeja a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo (CP, art. 155, §4º, I) ante a ausência de perícia técnica para constatar o dano. Além disso, sustenta a ocorrência de
bis in idem
, porquanto a qualificadora teria incidido duas vezes no momento da fixação da pena. Requer, também, seja a atenuante da confissão compensada integralmente com a agravante da reincidência. Por fim, pretende seja a causa de diminuição de pena fixada no seu máximo legal (id 81513452).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça
: pugna pelo
parcial provimento
do recurso defensivo, apenas para que
“
seja realizada a reforma da primeira fase da dosimetria penal, visando afastar o bis in idem ocorrido, nos termos da fundamentação já apresentada”
(sic id. 81513455).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
: da lavra da e. Procuradora de Justiça,
Dra.

Esther Louise Asvolinsque Peixoto
, opina pela
parcial

procedência
do recurso defensivo, assim sintetizado:

“
1) Afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo por ausência de laudo pericial – Descabimento
– prova testemunhal afirmando o rompimento de obstáculo – reconhecimento da prova para constatar a qualificadora.
2) Qualificadora utilizada para sopesar circunstância judicial e qualificar o crime – bis in idem – Possibilidade
- Ocorrência de bis in idem – redimensionamento da pena.
3) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea – reincidência que restou preponderante – Cabimento parcial
– compensação entre a confissão espontânea e a reincidência.
4) Na terceira fase da dosimetria da pena – aplicação máxima da fração da tentativa – Impossibilidade
– inter criminis percorrido quase em sua totalidade, não havendo consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parecer pelo provimento parcial do recurso, apenas para redimensionar a pena base e intermediária.”
(id. 87570964).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAUL MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA DE CUIABÁ

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da admissibilidade recursal
:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Da qualificadora do rompimento de obstáculo
:

A defesa alega a inexistência de prova substancial acerca da qualificadora do delito, porquanto não foi realizada perícia técnica no local, a fim de averiguar os danos causados pela ação do apelante.

Nada obstante, em que pese a normativa inscrita no art. 158 do Código de Processo Penal, aplicável aos delitos
facti permanentis
, esta não se faz absoluta quando disponibilizado nos autos outros meio de provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que se teria do exame pericial direto.

A propósito, o
Superior Tribunal de Justiça
, em recentíssimo julgado, evoluiu sua compreensão, ao afirmar que
“o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial”
[1]
.

No caso dos autos, os danos causados pelo apelante foram comprovados não só pelas declarações dos policiais militares que atenderam à ocorrência, mas também pela própria confissão do apelante, ao relatar que estourou a porta do estabelecimento comercial.

Ademais, a assertiva é corroborada pelo fato de o apelante ter sido preso em flagrante delito, ainda dentro do local, em posse de uma chave de fenda, que, provavelmente, foi o objeto utilizado para o arrombamento da porta.

Nesse contexto, presente exame indireto (prova testemunhal) dos danos causados pelas ações do apelante, inviável a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo.

Da ocorrência de bis in idem na pena-base
:

A defesa sustenta a ocorrência de
bis in idem
, porquanto a qualificadora reconhecida teria incidido duas vezes no momento da fixação da pena.

Ao avaliar as consequências do delito na primeira fase da dosimetria, o sentenciante asseverou o seguinte:

“No que pertinente às CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, tenho que também deva ser sopesado em desfavor do acusado, em face do dano, ou seja, do prejuízo financeiro sofrido pela vítima em face o arrombamento e destruição da porta do estabelecimento comercial.

Assim sendo, considerando que foi reconhecido por uma única circunstância judicial desfavorável ao imputado, qual seja, as consequências do crime, então, utilizando a fração de 1/8, fixo a PENA BASE em 02 ( dois ) anos e 09 ( nove ) meses de reclusão.”
(sic id. 81503481).

Com razão a defesa, uma vez que o dano causado ao obstáculo rompido para a subtração da coisa, não pode ser utilizado para qualificar o delito e, simultaneamente, negativar o vetor das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Da preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea
:

A defesa requer seja aplicada a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

Ao reconhecer a atenuante, o sentenciante observou a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, majorando a pena da seguinte forma:

“Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a atenuante da confissão, assim como, reconheço a agravante da reincidência, desse modo, haveria de compensar ambas circunstâncias, ante o teor do que estabelece o disposto no art. 67 do CP,
contudo, por se tratar o réu de multirreincidente, então, tenho que deva prevalecer aquela agravante, dessa forma, utilizando a fração de 1/6
, agravo a pena em mais 05 (cinco) meses e 15 ( quinze ) dias de reclusão, desse modo, encontrando a PENA PROVISÓRIA em 03 ( três ) anos, 02 ( dois ) meses e 15 ( quinze ) dias de reclusão.”
(id. 81503489).

Escorreita a decisão do juízo singular no que tange a preponderância da agravante, especialmente porque
“tratando-se de paciente multireincidente, com três condenações por crimes contra o patrimônio, não há que se falar em compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.”
[2]
.

Da fração de diminuição da tentativa
:

Por fim, a defesa postula o aumento da fração aplicada em razão da causa de diminuição da tentativa, ao argumento de que o
iter criminis
percorrido pelo apelante não se aproximou da consumação.

O entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que o critério para fixação do percentual previsto no artigo 14, inciso II, do Código Penal, baseia-se no
quantum
percorrido do
iter criminis
.

Na hipótese, o apelante, após adentrar o imóvel e danificar parte da rede elétrica interna, retirando fios de energia, foi surpreendido pela guarnição da policial militar, que o encontrou escondido na cozinha.

Diante disso, nota-se que o delito perpetrado somente não se consumou em razão da intervenção de terceiros, fato totalmente alheio à vontade do agente, tendo esse se aproximado da consumação do delito, eis que adentrou ao imóvel e iniciou a remoção dos fios da rede elétrica, quando foi surpreendido pela polícia militar.

Assim, não vejo motivos para aplicar a fração da tentativa em patamar maior, uma vez que o
iter criminis
percorrido pelo agente chegou próximo do resultado pretendido, motivo pelo qual,
preservo a diminuição em apenas 1/3
(um terço), conforme realizada pelo juízo de piso.

Do prequestionamento
:

O apelante pretende o
prequestionamento
da matéria, para eventual interposição de recurso nas cortes superiores.

Contudo, é certo que a configuração do instituto do prequestionamento pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Dosimetria
:

Excluído o desvalor atribuído às consequências do crime,
reduzo
a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, bem como a preponderância da agravante da reincidência, por se tratar de apelante multireincidente.

Assim,
mantenho
o aumento de 1/6 (um sexto) praticado pelo sentenciante, o que resulta na pena intermediária de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento inscrita no § 1º, do art. 155, do CP (delito praticado durante o período noturno),
preservo
a fração de aumento fixada em 1/3 (um terço), encontrando a pena em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

Da mesma forma,
preservo
a redução da pena em razão da causa de diminuição da tentativa em 1/3 (um terço), resultando na pena definitiva de
02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão
.

Diante da reincidência do apelante,
mantenho
o regime de cumprimento da pena
semiaberto
, ante ao disposto no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Embora o tipo penal também determine a condenação à pena de multa, no caso dos autos, o sentenciante deixou de aplicar a sanção, o que deverá permanecer, em observância
non reformatio in pejus.

Conclusão
:

Diante do exposto, em
consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso defensivo, para redimensionar a pena de
Raul Mota
para
02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão
, em regime
semiaberto
, pela prática do crime de
furto qualificado
, inscrito no art. 155, § 1º e §4º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

É como voto.

[1]
AgRg no REsp 1924257/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021.

[2]
EDcl no AgRg no HC 588.675/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021