Tribunal: TJMT
Processo: 0008705-04.2019.8.11.0013
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008705-04.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ETTORE KOZAN DEMARCHI - CPF: 014.082.851-69 (APELANTE), FABIANO REZENDE - CPF: 143.190.378-71 (ADVOGADO), TATIANE DA SILVA SANTOS - CPF: 048.333.101-55 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PERPETUA ALVES DOS SANTOS - CPF: 552.622.442-20 (TERCEIRO INTERESSADO), CRISTIANE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 903.541.682-15 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUIZ CARLOS LOUZADO JOSINO - CPF: 514.442.751-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO MAJORADO PELO REPOUSO MOTURNO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1)
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
- IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA SOBEJAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS - CONDENAÇÃO MANTIDA - 2)
READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA
- PERTINÊNCIA - INCREMENTO DESPROPORCIONAL NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE DOSIMETRICA - SANÇÃO PENAL REDIMENSIONADA EM PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Não tem procedência o pedido de absolvição por insuficiência probatória quanto ao delito de furto, porquanto a autoria e materialidade delitiva do ilícito estão suficientemente demonstradas pelas provas produzidas nos autos.

2) A individualização da pena não é feita de forma rígida, cabendo certa margem de discricionariedade ao julgador, sendo que, no presente caso, o
quantum
de aumento de pena decorrente de uma circunstância judicial negativa e da agravante da reincidência não se mostraram razoáveis e proporcionais, merecendo reforma.

3) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de
Apelação Criminal
interposto
Ettore Kozan Demarchi
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 00087050420198110013, código 201119, pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, que o condenou pela prática do delito tipificado no art.
155, §1º, do Código Penal
, à pena de
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa
, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformada, nas razões recursais de id. 90081010, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a
absolvição
do apelante, ao argumento insuficiência probatória e em consideração ao princípio do
in dubio pro reo
. Ademais, postula pela
readequação da dosimetria da pena
para que seja retificado o equívoco na aplicação da sanção penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 90081014), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer
per relationem
, da lavra do Dr. Élio Américo (id. 91596969).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que
Ettore Kozan
Demarchi
, ora apelante, fora denunciado como incurso nas penas do artigo 155, §§1° e 4°, incisos I e IV, do Código Penal e artigo 28 da Lei Federal n° 11.343/2006; Luiz Carlos Louzado Josino, como incurso nas penas do artigo 155, §§1° e 4°, incisos I e IV, do Código Penal; Cristiane Oliveira da Silva e Perpetua Alves dos Santos, dando-as como incursas nas penas do artigo 180, caput, do Código Penal, pois:

1.1) Do Crime de Furto Qualificado Majorado

Extrai-se do inquérito policial que, no dia 27 de agosto de 2019, por volta das 01h25min (durante o repouso noturno), no estabelecimento comercial "Use Modas", Iocalizado na Avenida Marechal Rondon, n° 1250, Centro, Pontes e Lacerda/MT, Ettore Kozan Demarchi e Luiz Carlos Louzado Josino, com consciência e vontade, agindo em concurso e mediante rompimento de obstáculo, subtraíram para si ou para outrem, coisa alheia movel consistente em: 09 (nove) bermudas, 20 (vinte) camisetas masculinas, 12 (doze) shorts, 06 (seis) blusas, 02 (dois) pares de ténis e 06 (seis) croppeds, pertencentes a vitima Tatiane da Silva Santos (Boletim de Ocorrência a fls. 03-04 e Termo de Exibição e Apreensão a fls. 10/1P).

1.2) Do Crime de Receptação

lnfere-se ainda dos autos do inquérito policial que, no dia 27 de agosto de 2019, logo apos 0 crime de furto, em Pontes e Lacerda/MT, Cristiane Oliveira da Silva e Perpétua Alves dos Santos, com consciência e vontade, adquiriram/receberam/ocultaram, em proveito próprio ou alheio, coisas que sabiam ser produto de crime, consistente em 09 (nove) bermudas, 20 (vinte) camisetas masculinas, 12 (doze) shorts, 06 (seis) blusas, 02 (dois) pares de ténis e 06 (seis) croppeds, pertencentes a vitima Tatiane da Silva Santos (Boletim de Ocorrência a fls. 03-04 e Termo de Exibicao e Apreensao a fls. 10/1 P).

1.3) Do Crime de Posse de Droga para o Uso Pessoal

Consta, por fim que, nas mesmas condições de tempo, em residéncia particular localizada, Ettore Kozan Demarchi, com consciéncia e vontade, trazia consigo um total de 1,52 (uma grama e cinquenta e dois centigramas) de "cocaina, para fins de consumo pessoal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Termo de Exibição e Apreensão a fls. 09/IP e Laudo Pericial a fls. 57-58/IP”
(id. 90080021).

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial que o apelante e Luiz Carlos dirigiram-se ao local dos fatos, arrombaram a fechadura da porta e adentraram no recinto, subtraindo os itens citados. Empós ambos os acusados se dirigiram à residência das denunciadas Cristiane Oliveira e Perpétua Alves e ofereceram-lhe a
res furtiva
, sendo que estas receberam os objetos, mesmo conhecedoras da origem ilícita, ou ao menos, com possibilidade de sê-lo.

Ademais, durante investigações acerca do referido furto qualificado praticado, uma guarnição da Policia Militar dirigiu-se até a residência do denunciado Ettore, oportunidade em que durante a revista pessoal, encontraram 01 (uma) porção de substancia entorpecente análoga a cocaína sob a posse. Em continuidade das investigações, uma equipe da Policia Judiciaria Civil dirigiu-se a residência das denunciadas, oportunidade em que foi encontrado os objetos ora furtados.

Ressalta-se que em relação ao acusado Luiz Carlos Louzado Josino, foi determinado o desmembramento do feito, eis que não localizado para citação.

Com o término da instrução probatória,
acolhendo parcialmente a pretensão ministerial
, o juízo
a quo
condenou Cristiane Oliveira e Perpetua Alves dos Santos pela prática do crime previsto no art. 180,
caput
, do Código Penal e, Ettore Kozan Demarchi pelo ilícito penal do art. 155, §1°, do Estatuto Repressivo, contexto em que este exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1)
Da absolvição por insuficiência probatória

Apesar do inconformismo, cotejando as provas carreadas nos autos, conclui-se que o pleito absolutório
não merece acolhida
.

Isso porque,
a
materialidade delitiva
do ilícito de furto
sobejou comprovado pelo auto de prisão em flagrante delito (id. 90080022), boletim de ocorrência (id. 90080022), termos de exibição e apreensão (id. 90080024), termos de reconhecimento de objeto (id. 90080026/90080027), relatório policial (id. 90080040), além da prova oral colhida no decorrer da instrução processual.

A
autoria
, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O
apelante
na fase inquisitiva
nega a pratica criminosa
ao asseverar que:

“(...) QUE na madrugada de hoje o interrogado passou consumindo entorpecente do tipo PASTA BASE em bocas de fumo da cidade; QUE
não chegou a ir no local do furto, mas confirma que passou próximo ao mesmo; QUE em relação ao fato de PERPETUA ter informado em seu interrogatório que o interrogado teria levado um saco de roupas novas na casa de CRIS o mesmo nega; QUE o interrogado confirma que foi no local para comprar drogas, tendo pago por ela
; QUE na ocasião em que foi na BOCA DA CRIS tinha mais de quinze pessoas no local; QUE o interrogado
só comprou o entorpecente e saiu do local
; QUE já na parte da tarde o interrogado encontrava-se em casa dormindo quando policiais militares chegaram naquele local e o abordaram; QUE pegaram roupas diversas que estavam no local, sendo que eram todas de propriedade do interrogado e o mesmo tem como provar, pois foi sua mãe quem as adquiriu quando o mesmo estava preso. (...) QUE perguntado em relação ao entorpecente encontrado em seu poder, o interrogado informa que o mesmo era de sua propriedade, para seu consumo pessoal (...)"
(id. 90080033).

Interrogado em juízo, o acusado negou novamente a autoria delitiva, alegando que no momento dos fatos estava dormindo em sua residência, nada sabendo sobre o evento criminoso em julgamento, bem como sustentou desconhecer os corréus Luiz Carlos, Cristiane e Perpétua, além de negar portar entorpecente ao ser preso (relatório de mídias – id. 90081026).

No entanto, estas versões não encontram amparo nos autos.

Nesse sentido, a vítima
Tatiane da Silva Santos
, em juízo narrou que, ao chegar pela manhã no estabelecimento comercial, deparou-se com a porta de entrada arrombada, sendo que comunicou imediatamente os fatos à polícia. Ademais
confirma que reconheceu os objetos apreendidos na delegacia
após a prisão do acusado como sendo parte dos que foram subtraídos de seu estabelecimento. Vejamos:

“(...) Pergunta do Juízo: o que houve lá? Então, eu cheguei oito horas em ponto, horário comercial, para mim abrir a loja e eu percebi que já estava aberto a porta, estava meio que encostada né, mas foi arrombada, ai tinha vários cabides no chão jogado, bastante bagunçado, bagunçou o caixa também procurando por dinheiro, tinha uma bolsa da minha mãe também que estava com os documentos todos jogados e levaram roupa (...); Pergunta do Juízo: então para entrar, quebraram, arrombaram a porta é isso? Isso, não chegou a quebrar o vidro, quebrou aquele, que e’ de vidro né, aquele portalzinho onde que abre mesmo (...); Pergunta do Juízo: e uma vez lá, o que levaram? Levaram roupa de homem e roupa de mulher (...); Pergunta do Juízo:
você conseguiu recuperar alguma coisa depois? Acho que a metade, vamos dizer assim
(...); Pergunta do Juízo: você sabe me dizer qual foi o seu prejuízo? Olha, assim somando ao todo, mais ou menos uns dois mil reais que eles pegaram em roupa; Pergunta do Juízo: e eles pegaram e devolveram metade, então o prejuízo foi de mil? Mais ou menos mil reais, algumas coisas pegaram usadas, eles já tinham usado (...); eu até fui na casa, tinha muita roupa lá com etiqueta, mas não era da minha loja, ai eu reconheci, teve umas até que eles pegou que estava com a etiqueta de outra loja para devolver, ai eu falei essa aqui tinha duas peças, ai eu entrei e tinha umas mulheres lá (...); Pergunta do Juízo: isso foi no mesmo dia? Isso foi depois do almoço, no dia que aconteceu, que eu fui fazer o boletim, foi depois do almoço (...); ai eles pediram para mim ir lá para ver se eu encontrava mais alguma coisa (...); Pergunta do Promotor de Justiça
: desse rapaz, você lembra as mercadorias que foram apreendidas? Eu lembro, só que a mercadoria que foi apreendida, eu fui na casa dessas duas moças, ai eu não entendi porque eles falam que é o

tal do Ettore né (...); Pergunta do Promotor de Justiça, mas essas mercadorias que estavam com o Ettore você chegou a ver? Eu vi, quando eu cheguei na Civil,
porque foi os PM que me levou, ai me levou em uma salinha, se você reconhecer, ai era tudinho as peças que estava lá, e também tinha umas pegas íntimas que não eram, aí estava na cadeira
, ai disse isso tudo aqui era da loja
(...);
Pergunta do Promotor de Justiça: Por exemplo, aqui nós temos o que a PM aprendeu com o Ettore.. 2 tapetes de cor cinza, 1 vidro de perfume malbec usado, 1 cortina azul, (inaudível), 14 shorts diversos, 1 calça de moletom cinza, 1 cobertor bege estampado, (inaudível), esse tipo de coisa era da sua loja? As roupas sim (...); Pergunta do Promotor de Justiça: isso é o que foi apreendido com o Ettore, então isso era da sua loja? As roupas sim
, porque ele pegou mais ou menos era a roupa de homem, tinhas umas roupas que depois estava, até apareceu uma filmagem na televisão, de que essas duas mulheres, elas estavam com roupa da loja já, elas estavam até usando (...); Pergunta do Promotor de Justiça: com as outras suspeitas, consta aqui, shorts masculinos e femininos, camisetas masculinas, isso era da sua loja também? Era (...); Pergunta do Promotor de Justiça: então foi apreendido tanto com o Ettore, como com elas? Com elas, uhum, elas estavam até com roupa na filmagem da loja. (...)”
(depoimento extraído da sentença – id. 90080999).

O policial militar
Carlos Eduardo Souza Vilalba
que atuou no presente feito,

disse sob o crivo do contraditório e ampla defesa que após receber informações acerca do crime furto, iniciaram diligências, sendo que a ARI (Agência Regional de Inteligência da PM) os comunicou acerca de um suspeito do referido delito, o Ettore Kozan. Na sequência, informou ter dirigido à residência deste, e, no local, fez a apreensão de algumas pegas de roupa e uma porção de substância entorpecente, sendo realizada então a prisão em flagrante do apelante (id. 90081026).

Na mesma direção, o também policial militar
Robson Vargas Souza
narrou que ao entrar em serviço, já foram informados de um furto ocorrido na loja “Use Modas”, de modo que a policia civil já tinha detido um suspeito (Luiz Carlos) e que o outro indivíduo estava em situação de flagrante (apelante). A testemunha esclarece que após informações da polícia civil e da Agência de Inteligência foi possível localizar o insurgente e que durante as buscas foram encontradas peças de roupas e uma porção de drogas do tipo cocaína.

O investigador de polícia
Paulo Suady Ferreira Vieira
narra que recebeu uma ligação informando que o recorrente e o outro acusado foram vistos com uma sacola de roupas que provavelmente seria produto de furto, sendo que ao ir até o local conhecido como “boca da Cris” de pronto já visualizaram uma sacola grande, tendo uma das
acusadas informado que Ettore Kozan e Luiz Carlos teriam deixado esta sacola lá
.
Afirma também a confirmação da autoria por parte do apelante e do Luiz Carlos deu-se em razão da análise das imagens de circuito de segurança de um estabelecimento circunvizinho, eis que o ambos foram vistos nas proximidades da cena do crime e na sequência Ettore Kozan aparece carregando com uma sacola
.

Eis o depoimento transcrito em sentença:

“(...) a gente já estava na madrugada, tratando de um caso de homicídio, e recebemos uma
ligação de um informante, afirmando que o Ettore tinha sido visto, juntamente com o Louzado com uma sacola de roupas, que provavelmente seria produto de furto
, de madrugada, acho que mais de duas horas da manhã, que recebemos a denúncia, aí a gente foi até a boca da Cris
, chegando lá, batemos a porta, já visualizei uma sacola grande
, não me recordo se foi a Perpétua ou se foi a Cris que me atendeu
, ai eu perguntei do Ettore e do Louzado, aí ela falou eles passaram aqui e deixaram essa sacola aqui, deixou essa sacola de roupa
, (...), elas se furtaram de dar uma explicação, o
Ettore todo mundo sabe que ele realiza furtos, e ele saiu a pouco tempo e a gente vinha investigando ele por um outro furto, então perguntamos, elas falaram que era deles, que chegaram de moto e saiu
, disseram que não deram nada em troca, que simplesmente deixaram a sacola de roupa lá e saíram,
aí a gente perguntou em que moto que estava, falou que era uma moto prata
, a informação batia com a que a gente recebeu, ai eu fiquei no local, Antônio Nunes foi levar as duas no CISC junto com as roupas, (...)
ai no momento que conduzimos chegou uma moto prata, que batia com a descrição da moto que eles estavam usando, estava com o Levi, pegou essa moto com quem,
a essa moto é do chacal, mas
quem estava usando essa moto era o Louzado, ele está onde, Vila Olímpica
, nos dirigimos até a Vila Olímpica, e ele negou (...); aí conduzimos ele para o CISC, a gente foi
buscar imagens também
, e avisamos o pessoal da polícia militar, que a gente estava atrás do Ettore, que ele estava em situação de flagrante, e como estávamos conduzindo o homicídio mais esse furto, e a equipe é só eu e o Antônio, aí não estava conseguindo diligenciar atrás do Ettore, até a polícia militar encontrou o Ettore depois do almoço, conduziu ele para o CISC, levou até umas roupas junto, roupas novas mas não tinham nada a ver com o furto, essas roupas foram encontradas na residência dele, e uma pequena porção de droga, ele foi no CISC e negou, a gente conseguiu imagens,
de circuito de imagem próximo, que dá para ver eles passando por três vezes, próximo ao local, na terceira vez a moto esta sendo pilotada pelo Louzado, passa em frente a Esportiva, que é no mesmo quarteirão, a loja é no mesmo, só que esta na esquina, ele para a moto lá, o Ettore provavelmente furta e ele sai
(...); Pergunta da Promotora de Justiça: senhor disse que viu imagens da loja? Na verdade não é imagem da loja da vítima, é uma loja próxima, a gente pegou câmeras próximas, porque na loja da vítima não tinha câmeras, tinha próxima (...); Pergunta da Promotora de Justiça: foi de madrugada? Foi de madrugada (...) ; Pergunta da Promotora de Justiça:
a Perpétua e a Cris falaram então que ele tinha deixado lá? Correto
(...); Pergunta da Promotora de Justiça: o Ettore é conhecido da polícia na pratica de furto? Muito, muitos furtos, muitos muitos furtos (...);
Pergunta da Promotora de Justica: quando o senhor viu a câmera, o senhor não teve dúvida que era ele? Não, não tínhamos duvidas, porque já estávamos investigando ele
por outro furto (...) então ele já é conhecido, então é diferente de você reconhecer alguém que você nunca viu,
ele já é uma pessoa conhecida, já veio as informações dele, e das imagens em sequência, confirmando
(...); Pergunta da

Promotora de Justica: esse local, onde essas roupas estavam, é uma boca de fumo? E uma boca de fumo (...)”
(id. 90081000).

O testemunho investigador de polícia
Antônio Nunes de Oliveira Junior
foi em idêntico sentido.

Verifica-se então que os agentes policiais foram uníssonos ao narrarem ter recebido informação de que o recorrente e Luiz Carlos, estariam transitando, durante a madrugada, com uma sacola de roupas, em atitude suspeita, portanto, visto já serem conhecidos pelos policiais, e que após apurações, procuraram os acusados na residência das corrés Perpetua e Cristiane, local conhecido nos meios policiais como sendo “boca de fumo”, e lá localizaram uma sacola com a
res furtivae
, o qual foram informados pelas moradoras de que recorrente levou e deixou a sacola no local.

Neste ponto, importa consignar que o fato de as testemunhas mencionadas consistirem nos agentes de segurança pública responsáveis por diligenciarem a ocorrência, por si só, não mitiga a idoneidade dos seus relatos e tampouco elide o valor probatório dos seus depoimentos judiciais, especialmente quando estão em consonância com os demais elementos que integram o acervo probatório dos autos e quando inexiste no caderno processual qualquer demonstrativo concreto de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no episódio ilícito, exatamente como se dá na hipótese.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n. 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. VALIDADE DE DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM JUÍZO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). (...)”.
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos, como a confirmação da

vítima de ter recebido parte da mercadoria subtraída, a qual foi encontrada nas residências de Ettore, Cristiane e Perpetua.

Portanto,
não
há como modificar a sentença
e propiciar a absolvição pretendida pelo apelante, visto que está provada a existência do fato e há elementos de provas suficientes em apontá-lo como autor do delito.

2)
Da revisão da reprimenda imposta

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Ademais, vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado, sob pena de
bis in idem
.

Nesse sentido a jurisprudência do eg. STJ, orienta que
“a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente
,
somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade”

(HC: 474065 MG 2018/0270502-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019) – Grifei.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto, é possível verificar que o juízo de origem, na
primeira fase da dosimetria
, sopesou desfavoravelmente a circunstância judicial dos
antecedentes
, razão pela qual fixou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 11 (onze) dias-multa, ou seja, esta circunstância ensejou
o acréscimo de 01 (um) ano e 01 (um) dia-multa de punição ao mínimo abstrato
(art. 155, CP).

Para tanto, a autoridade judiciária utilizou uma condenação definitiva em desfavor do réu para efeitos de maus antecedentes e outra à título de reincidência. Veja-se:

“A culpabilidade com que agiu o réu é normal as espécies em que incidiu. No que toca aos antecedentes, registro ser o acusado mulrreincidente. Extrai-se dos autos do executivo de pena unificado n° 5096-28.2010.811.0013, diversas condenações transitadas em julgado anteriormente aos fatos ora em julgamento, a exemplo dos autos de n°
4090-44.2014.811.0013
, com transito em julgado em 04/07/2016 e de n°
1217-42.2012.811.0013
, com transito em julgado em 03/05/2017,
todos pela pratica do delito de furto
.
Dessa forma,
uma das condenações será utilizada para fins de reincidência, e a outra para valoração negative dos antecedentes criminais
. Inexistem nos autos elementos habeis a se aferir a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos, as circunstancias, consequências do delito e comportamento da vitima, igualmente não demanda valoração para além dos tipos penais. Assim, fixo a pena-base em 02 anos de reclusão e 11 dias-multa”
(id. 90081001).

A jurisprudência é uníssona no sentido de que, cuidando-se de réu com duas ou mais condenações anteriores, é lícito a utilização de uma delas a título de maus antecedentes e as outras como reincidência, razão pela qual o desfavorecimento da circunstancia judicial dos antecedentes revela-se idônea, no entanto, não no patamar realizado (acréscimo de 01 (um) ano e 01 (um) dia-multa de punição ao mínimo abstrato); Este incremento
foge da razoabilidade e extrapola as balizas da proporcionalidade e, por isso, merece reforma
.

Destarte, cabível o
reajuste
da
pena-base
para o valor de
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa
,
quantum
este que se mostra proporcional para o alcance das finalidades preventiva e ressocializadora da reprimenda a ser cumprida pelo recorrente.

De igual modo, a
segunda fase da dosimetria
da pena
merece reajuste, porquanto o aumento da sanção basilar em 01 (um) ano e 06 (seis) meses por conta da agravante de reincidência
(autos n° 1217-42.2012.811.0013, trânsito em julgado em 03/05/2017, pela pratica de furto) mostra-se
excessivo
.

Sobreleva destacar que a doutrina e a jurisprudência pátrias, no intuito de evitar decisões arbitrárias, sugerem que a respectiva elevação ou diminuição deve se dar, em regra, na fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de aumento e de diminuição da pena, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar.

Nesse sentido, trago o aresto abaixo:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6. QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS (17 PEDRAS DE CRACK, 59 PORÇÕES DE MACONHA E 187 EPPENDORFS DE COCAÍNA). QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. REINCIDÊNCIA. AUMENTO DE 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...). 3. A fração de aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, por incidência da agravante da reincidência, tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar. 4. Habeas corpus não conhecido.”
(STJ, HC 353.260/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016).

Obviamente, não se trata de um parâmetro rígido, absoluto, insuscetível de modificação, até porque, não sendo o Direito uma ciência exata, torna-se imperioso sopesar as particularidades de cada caso concreto.

Assim, nada impede que o julgador, diante dessas peculiaridades, aplique fração diversa, maior ou menor, desde que mais adequada à hipótese, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo certo, em todo caso, que o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto), por força da incidência de agravantes, exige fundamentação concreta, nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (Nesse sentido: STJ – AgRg no HC 440.349/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

Assim, considerando a circunstância excepcional do caso concreto da reincidência específica em delito patrimonial do apelante,
reduzo este incremento para o patamar 05 (cinco) meses
, a qual à mingua de outras causas modificadoras, fica a
pena intermediaria
estabelecida em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, mantido os 12 dias-multa
da sentença.

Na fase subsequente, incide a causa de aumento referente ao repouso noturno, com acréscimo de 1/3 (art. 155, §1º, CP), o que perfaz a
pena final
de
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa
, à míngua de causas de diminuição da pena.

Por derradeiro, mantenho o regime prisional
fechado
, uma vez que o apelado é reincidente e portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), condições estas que esbarram no previsto art. 33, §2º, “b” e §3º, do CP e do verbete sumular 269 do STJ.

Por todo o exposto, em
dissonância com parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por Ettore Kozan Demarchi, tão somente para reajustar a sanção penal do delito pelo qual foi condenado que, por consequência, resultou na novel pena final e definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento 16 (dezesseis) dias-multa, unitariamente calculados no mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021