Tribunal: TJMT
Processo: 1016555-76.2017.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016555-76.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MARCELO BORGES ARAUJO - CPF: 985.371.301-25 (APELADO), JORGE LUIZ DUTRA DE PAULA - CPF: 543.708.331-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA:

CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA –MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MÉDICO BRONCOSCOPISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL JUSTIFICADORA DA NÃO NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – CONCESSÃO DA ORDEM – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA

RELATÓRIO:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, com Reexame Necessário, interposto pelo Município de Cuiabá, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1016555-76.2017.8.11.0041, concedeu a ordem pleiteada e determinou a nomeação do Impetrante no cargo de Médico Broncoscopista, nos termos do Edital n. 01/2014.

O Apelante sustentou, em síntese, a ausência do direito líquido e certo do Apelado, porque, em que pese o Recorrido ter sido aprovado no concurso, a pandemia causada pela Covid-19 não permite a sua nomeação, cuja situação impôs a municipalidade o corte de gastos e a priorização da quitação dos débitos em função dos gastos com a contenção da referida doença, conforme estabelece o artigo 2
o
, I do Decreto n. 7.898/2020.

Afirmou, ademais, que, conforme entendimento fixado pelo STF, em sede de repercussão geral (Tema 161 – RE 598099/MS), a referida crise se encaixa nas situações que excepcionam o direito subjetivo à nomeação.

Postulou, então, pela reforma da decisão invectivada, para que seja denegada a ordem pleiteada no sobredito mandado de segurança.

O Recorrido, nas suas contrarrazões, refuta os termos do Apelo e pugna pela manutenção da sentença.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do Recurso e a ratificação da decisão combatida.

É relatório.

VOTO:

Como visto no relatório, o Município de Cuiabá insurge-se contra a sentença, proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1016555-76.2017.8.11.0041, concedeu a ordem pleiteada e determinou a nomeação do Impetrante no cargo de Médico Broncoscopista, nos termos do Edital n. 01/2014.

Denota-se dos autos que o Impetrante prestou o concurso público, para o cargo citado, regido pelo referido Edital, para o Município de Cuiabá, sendo ofertada 01 (uma) vaga.

Realizadas as provas, o Impetrante obteve a 1
a
(primeira) colocação, conforme demonstra o documento id. 48328974 – pág. 07.

O prazo de validade do concurso era de 02 (dois) anos, no entanto, não houve sua prorrogação, de sorte que este se findou na data de 27/04/2017, sem que o Impetrante, ora Recorrido, tenha sido nomeado.

Verifica-se, então, que a controvérsia cinge-se em saber se o Impetrante, aprovado em primeiro lugar no concurso público, para o provimento da única vagada para o cargo efetivo de Médico Broncoscopista, tem, ou não, direito à nomeação e posse no referido cargo.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 598.099/MS), fixou o entendimento de que o candidato aprovado no concurso público dentro do número de vagas, previstas no Edital, tem direito subjetivo à nomeação. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher
o momento
no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito
do concursando aprovado e, dessa forma, um
dever
imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação
para a própria Administração e, portanto, um
direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
.

II. (...).
(RE n. 598.099/MS RG - Relator(a): Min. Gilmar Mendes - Tribunal Pleno - julgado em 10/08/2011 - RG - Mérito DJe-189 – divulg. 30-09-2011 – public. 03-10-2011). (Destaquei).

O Superior Tribunal de Justiça, segundo a orientação do STF, pacificou o entendimento,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXISTÊNCIA DE SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS QUE PODERIAM JUSTIFICAR O FATO DE A ADMINISTRAÇÃO NÃO CUMPRIR AS NORMAS QUE REGEM O CERTAME. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA SUFICIENTE E CLARA PARA QUE FOSSEM CARACTERIZADAS AS SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS
.

1. (...).

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito
.

3. (...). (AgInt no RMS n. 57.880/SP - Rel. Ministro Herman Benjamin – Segunda Turma - julgado em 16/05/2019 - DJe 30/05/2019). (Negritei).

Analisando detidamente os elementos probatórios que acompanham o
writ
, observo que ficou devidamente comprovado que o Impetrante foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital regulamentador do certame, e que o prazo de validade expirou, sem que houvesse sua prorrogação.

Dessarte, é certo que o Impetrante tem direito subjetivo à nomeação ao cargo pretendido, já que é dever de boa-fé da Administração respeitar as regras do Edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

A não nomeação do Impetrante – aprovado dentro do número de vagas ofertadas – configura violação ao Princípio da Proteção à Confiança, conforme salientado no julgamento do RE n.
598.099/MS RG.

Com efeito, quando a Administração Pública publica um edital do concurso, convocando os interessados a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no Serviço Público, ela, necessariamente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento, segundo as regras ali estabelecidas.

Os cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame confiam em que o Estado atuará de acordo com o regramento constante do edital. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA – RESERVA PERCENTUAL DE CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS (CF, ART. 37, VIII) –
CANDIDATO CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR
PARA AS VAGAS VINCULADAS A ESSA ESPECÍFICA CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL – ESTABELECIMENTO, PELO EDITAL E PELA LEGISLAÇÃO PERTINENTE, DE PARÂMETROS A SEREM RESPEITADOS PELO PODER PÚBLICO (LEI Nº 8.112/90, ART. 5º, § 2º, E DECRETO Nº 3.298/99, ART. 37, §§ 1º E 2º) –
DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – A QUESTÃO DA VINCULAÇÃO JURÍDICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL – PRECEDENTES – CLÁUSULA GERAL QUE CONSAGRA A PROIBIÇÃO DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO – INCIDÊNCIA DESSA CLÁUSULA (“NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM”) NAS RELAÇÕES JURÍDICAS, INCLUSIVE NAS DE DIREITO PÚBLICO QUE SE ESTABELECEM ENTRE OS ADMINISTRADOS E O PODER PÚBLICO
– PRETENSÃO MANDAMENTAL QUE SE AJUSTA À DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –
MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO
– INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO – RECURSO IMPROVIDO. (STF - MS 31695 AgR, julgado em 03/02/2015, DJe-067, divulg. 09-04-2015, public. 10-04-2015). (Destaquei).

Nessa quadra, é evidente que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o melhor momento para proceder à nomeação,
mas não poderá dispor sobre a própria nomeação
, pois o concursando aprovado tem direito subjetivo à nomeação.

Entrementes, segundo o entendimento esposado pelo STF, ao julgar o
RE n.
598.099/MS RG, podem ocorrer determinadas situações que justifiquem soluções diferenciadas, sempre de acordo com o interesse público. Veja-se:

Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchida as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a)

Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.

b)

Imprevisibilidade: a situação
a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a
ultima ratio
da Administração Pública.

No caso vertente, embora o Município Recorrente alegue que
a pandemia causada pela Covid-19 não permite a nomeação do Recorrido, cuja situação impôs a municipalidade o corte de gastos e a priorização da quitação dos débitos em função dos gastos com a contenção da referida doença, conforme estabelece o artigo 2
o
, I do Decreto n. 7.898/2020
, não observo que essa situação, para a espécie, justifique a negativa de nomeação do Impetrante, aprovado em primeiro lugar, para a única vaga ofertada.

Com efeito, a obrigatoriedade da nomeação do Impetrante surgiu com o término do prazo de validade do concurso, ocorrido no ano de 2017, logo, época em que sequer havia a pandemia da Covid-19.

Demais disso, frise-se que, se a Administração decide preencher as vagas por meio do concurso público, pressupõe que há a necessidade e também a disponibilidade orçamentária para tanto.

De fato, no momento da publicação de edital de concurso público pela Administração e as consequentes nomeações que deste certame ocorrerem, é imprescindível o planejamento do impacto nas contas públicas, para fins de custeio de despesas com pessoal, mediante prévia dotação orçamentária.

A criação de cargos em certame e a admissão e contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, somente poderão ser executadas se houver prévia dotação orçamentária, suficientes para atender às projeções de despesa de pessoal, além de autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias, conforme estabelece o artigo 169, §1
o
, incisos I e II, da CF/88,
verbis
:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como
a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título
, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público,
só poderão ser feitas
:

I -
se houver
prévia
dotação orçamentária suficiente
para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II -
se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias
, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Destaquei).

E, como dito, toda essa dinâmica, inclusive o término do prazo de validade do certame (momento de nomeação obrigatória do Recorrido), ocorreram antes mesmo do surgimento da pandemia da Covid-19.

Desse modo, a alegação da existência de situação excepcional, que justifique a não nomeação do Recorrido, não pode prosperar, porque, quando da realização do certame para preenchimento de vagas na Administração Pública, o Gestor encontra respaldo na dotação orçamentária correspondente, além da previsão em lei do cargo a ser provido e quantidade de cargos criados, bem como por inexistir, à época, situação excepcional.

Diante disso, tenho que, em razão de o Impetrante ter sido aprovado em primeiro lugar e existir 01 (uma) vaga ofertada pelo Edital n.
01/2014,
para o
cargo de Médico Broncoscopista, o prazo do certame ter expirado e o Município não ter demonstrado a existência de situação excepcional que justificasse, à época do término do prazo de validade do concurso, a sua não nomeação, a violação ao direito líquido e certo ficou devidamente demonstrada.

Desse modo, no que pertine ao mérito da controvérsia, constata-se que a sentença combatida não merece reparos, inclusive em reexame.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Cuiabá, mantendo-se inalterada a decisão invectivada, e RATIFICO, em Reexame Necessário, a sentença proferida.
É como voto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2021