Tribunal: TJMT
Processo: 0006633-98.2008.8.11.0055
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006633-98.2008.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ERASMO DE SOUZA - CPF: 672.982.579-00 (VÍTIMA), ERNANDES COSTA ALVES (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006633-98.2008.8.11.0055

APELANTE: ERNANDES COSTA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – FURTO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO [ART. 155, § 4º, I, DO CP] – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – DESCABIMENTO – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL – CABIMENTO – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. PRESCRIÇÃO DA PENA
IN CONCRETO
RECONHECIDA
DE OFÍCIO
.

Não se pode considerar como bagatelar a conduta do réu quando constatada a expressividade da lesão jurídica provocada, considerando o valor dos bens –
equivalente a 53% [cinquenta e três por cento] do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

A qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal.

A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se esses tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, o que não foi demonstrado no presente caso.

Deve ser declarada extinta a punibilidade do agente pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, transcorreu prazo prescricional superior ao previsto no art. 109, V, do CP.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação manejada pela Defensoria Pública em favor de ERNANDES COSTA ALVES, condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra pelo crime de furto qualificado por rompimento de obstáculo [art. 155, § 4º, I, do CP], apenando-o com 2 [dois] anos e 5 [cinco] dias de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, e pagamento de 30 [trinta] dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal.

Almeja a aplicação do princípio da insignificância, com a absolvição do réu pela excludente de tipicidade. Subsidiariamente, pede a exclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo, em razão de não haver prova pericial que comprove a sua ocorrência.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça seguiu na mesma toada.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

ERNANDES COSTA ALVES foi denunciado pelo Ministério Público em razão de, no dia
07/10/2008
, ter subtraído uma bicicleta marca Shimano, cores branco e rosa, nº de série 7H21991, pertencente a ERASMO DE SOUZA, mediante o rompimento de um cadeado que a prendia no estacionamento da praça da Prefeitura Municipal de Tangará da Serra.

A vítima foi ouvida na fase policial:

“Que na terça-feira (07/10/2008) sua filha deixou sua bicicleta, modelo feminino, rosa e branca, cadeada em um suporte próprio para estacionar bicicleta, estabelecido na praça da Prefeitura, e foi para a escola. No entanto, quando foi por volta das 13h00, sua esposa lhe informou que a bicicleta havia sido furtada; que
esclarece que não registrou boletim de ocorrência porque não havia encontrado a nota fiscal; que nesta data recebeu a informação que a polícia havia recuperado a bicicleta que havia sido subtraída; que a bicicleta é nova, e por ela foi paga a quantia de R$ 220,00
(duzentos e vinte reais)”.

Interrogado na etapa investigativa, ERNANDES respondeu:

“Que afirma ter subtraído a bicicleta modelo feminino, marca Shimano, branca e rosa, número de série 7H21991, com cestão; que o furto foi praticado há quatro dias, na frente da Prefeitura Municipal, região central desta cidade, ainda no período da manhã; que a bicicleta estava cadeada, mas com os pés conseguiu estourar o cadeado e furtar a bicicleta; que saiu do local do furto e foi direto para a Vila Esmeralda; depois de oferecer a bicicleta para várias pessoas, encontrou uma que lhe pagou a quantia de R$ 30,00 (trinta reais); que não conhece a pessoa que comprou a bicicleta, mas relata que ela somente aceitou comprar a bicicleta depois que disse que havia separado da esposa e estava vendendo a bicicleta porque estava precisando de dinheiro; que devido ser dependente químico, utilizou o dinheiro para comprar pasta-base de uma pessoa que vende droga no terminal rodoviário, porém não sabe dizer o nome de tal pessoa”.

De acordo com o auto de avaliação, o valor da bicicleta foi estimado em R$ 220,00 [duzentos e vinte reais], conforme a nota fiscal apresentada pela vítima [fl. 21].

Na instrução processual, a vítima reiterou as declarações prestadas ao Delegado de Polícia, de que a bicicleta estava presa por um cadeado, que foi rompido, o que possibilitou o furto.

EMERSON MONTEIRO MARINHO confirmou ter adquirido o bem de ERNANDES, que lhe disse, na oportunidade, que havia se separado da esposa e necessitava do dinheiro, aceitando a quantia de R$ 30,00 [trinta reais] pela bicicleta, que foi restituída a ERASMO.

O apelante, apesar de regularmente intimado para comparecer à audiência de instrução e julgamento, não se apresentou em juízo, razão pela qual foi decretada a sua revelia.

A insurgência defensiva está centrada na tese de que a conduta imputada ao apelante é materialmente atípica, devendo ser aplicado o princípio da insignificância. Quando não, postula a extirpação da qualificadora do rompimento de obstáculo, em razão da ausência de provas para sua incidência.

A despeito dos relevantes argumentos aduzidos pela Defensoria Pública, responsável pela defesa dos apelantes, não há falar, no caso concreto – nem com todo esforço possível –, em absolvição com fundamento no princípio da insignificância.

Colho da lição de ROGÉRIO GRECO:

“O princípio da insignificância, defendido por Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela. Conforme preleciona Assis Toledo, segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”
(Curso de Direito Penal, Parte Geral, Volume I, 16. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2014, p. 69).

Conquanto amplamente difundida no cotidiano forense, ainda é tema que desperta intensos debates entre os estudiosos do direito a delimitação da aplicação do princípio da insignificância, máxime em face da inexistência de regramento legal definindo objetivamente os critérios para seu reconhecimento.

Sobre o tema, o saudoso Luiz Flávio Gomes anota que:

“Em virtude da ausência de critérios legais e definitivos, nota-se na aplicação do direito patentes desigualdades (que chocam o homem comum e colocam a Justiça em descrédito). Há juízes que admitem a insignificância e outros que não; há juízes que levam em conta só o desvalor do resultado e outros que exigem também o desvalor da ação e da culpabilidade; a falta de critérios legais nesse âmbito é fator de grande insegurança e permite, muitas vezes, grande poder de discricionariedade ao Juiz (recorde-se quanto mais discricionário os poderes do juiz, mais facilmente pode-se chegar a atos arbitrários e discriminatórios)”
(Delito de bagatela: princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 789, p. 456).

Não foi por outra razão que a Corte Suprema, em julgamento paradigmático proferido no HC n. 84.412/SP, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, julgado pela 2ª Turma no dia 19.11.2004, estabeleceu parâmetros objetivos a serem sopesados pelo julgador quando da análise da insignificância, são eles:

a)
a mínima ofensividade da conduta do agente;

b)
a ausência de periculosidade social da ação;

c)
o reduzido grau de reprovabilidade da conduta; e,

d)
a inexpressividade da lesão jurídica causada

No caso dos autos, não há que se falar na inexpressividade do valor dos bens, uma vez que o valor da bicicleta furtada era de R$ 220,00 [duzentos e vinte reais], que correspondia, à época, a
53% [cinquenta e três por cento] do salário-mínimo vigente à época do fato
, que era de R$ 415,00 [quatrocentos e quinze reais].

De tal sorte, por ultrapassar o patamar de 10% (dez por cento) – estipulado como parâmetro pela jurisprudência – não há como considerar inexpressiva a lesão jurídica.

Em reforço, os seguintes julgados:

“[...] A subtração de bem avaliado em montante superior a 10% do valor do salário-mínimo vigente ao tempo da conduta afasta o preenchimento do requisito da inexpressividade da lesão jurídica. [...]”
(STJ, AgRg no AREsp 1076181/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 26/05/2017).

“[...] Na hipótese dos autos, o valor do aparelho telefônico subtraído (R$ 120,00 - que corresponde a aproximadamente 15% do salário-mínimo vigente à época do fato) ultrapassa o limite jurisprudencialmente fixado como parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância, que é de 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente à época do fato (precedentes). [...]”
(STJ, HC 374.090/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 23/03/2017).

Portanto, a almejada aplicação do princípio da insignificância não tem guarida nesta ação penal.

No tocante ao afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, verifico que a vítima do furto sequer chegou a registrar o boletim de ocorrência na data do fato, declarando que somente compareceu na delegacia quando soube que a bicicleta havia sido recuperada pela polícia.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou posicionamento no sentido de que a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, I e II, do CP, exige exame pericial para comprovação do rompimento de obstáculo e da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo [HC 366.499/RS – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 11.10.2017; AgRg no REsp 1594566 / SC – Relator: Min. Jorge Mussi – 1.8.2016].

A perícia deve ser efetivada por perito oficial, portador de diploma superior e, na sua ausência, será realizada por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame, nos termos do artigo 159, § 1º, do Código de Processo Penal.

O local do crime não foi periciado, tampouco confeccionado o auto de constatação, e
não há justificativa para a falta dessas provas
.

Desse modo, constato ser inidônea a justificativa do juízo de origem, visto que a única prova judicializada foi a palavra da vítima, inexistindo outro meio de comprovação acerca da qualificadora que pudesse amparar a materialidade do delito, o que impossibilita reconhecê-la.

Assim sendo, a qualificadora deve ser decotada. Nesse sentido:

[...] Para o Superior Tribunal de Justiça,
a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal
. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se esses tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, o que não foi demonstrado no presente caso. [...]
(STJ, AgRg no REsp 1822262/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 08/11/2019).

[...]
Quanto à qualificadora do rompimento de obstáculo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal exige exame pericial, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito, o que não restou explicitado nos autos
. [...]
(STJ, HC 521.617/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019).

Passo à readequação da dosimetria.

Observo que, na primeira etapa, o juízo de origem negativou duas vetoriais:

“
Culpabilidade
– foi de mediana envergadura, pois detinha condições subjetivas de agir de modo diverso; [...]
Conduta social
– não demonstra ser boa, já que o réu não demonstrou possuir emprego fixo [...]”

No tocante à culpabilidade, para efeito de montante da pena-base, nas palavras do Des. RUI RAMOS RIBEIRO,
“é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança, inclusive, a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretam o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena”
[Apelação n. 61484/2012, 1ª Câmara Criminal, julgado em 10/6/2014].

ÊNIO LUIZ ROSSETTO define culpabilidade, enquanto circunstância judicial, nos seguintes termos:

“A ‘culpabilidade como pressuposto da pena e a culpabilidade como fundamento da quantitativa da pena aplicável diferem em seu conteúdo de uma maneira muito clara. Enquanto na primeira tem a missão de constar os elementos que fundamentam a reprovabilidade do autor,
na segunda tem que estabelecer os critérios de aferição da gravidade da reprovação’. É preciso reconhecer se, no caso concreto, a conduta se reveste ou não de intensa reprovabilidade criminal
”
(Teoria e Aplicação da Pena, São Paulo: Atlas, 2014, p. 121).

CEZAR ROBERTO BITENCOURT discorre sobre o tema:

“A culpabilidade, aqui, funciona como elemento de determinação ou de mediação da pena. Nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos, etc.
Por isso, constitui rematado equívoco, frequentemente cometido no cotidiano forense, quando, na dosagem da pena, afirma-se que ‘o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que fazia’
. Ora, essa acepção de culpabilidade funciona como fundamento da pena, isto é, como característica negativa da conduta proibida, e, já deve ter sido objeto de análise juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade, concluindo-se pela condenação. Presume-se que esse juízo tenha sido positivo, caso contrário nem se teria chegado à condenação, onde a culpabilidade tem função limitadora da pena, e não fundamentadora”
(Tratado de Direito Penal, 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 754)
.

Consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
“a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal"
[HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019].

Portanto, a exigência de conduta diversa não autoriza a desvaloração desta circunstância judicial, que deve ser considerada neutra no cálculo da reprimenda basilar.

A
conduta social
, conforme venho reiteradamente me posicionando, deve ser aferida pelo comportamento do agente enquanto integrante da família, da comunidade, no ambiente de trabalho e na vida social [cf. Ênio Luiz Rosseto, Teoria e Aplicação da Pena, São Paulo: Atlas, 2014, p. 125].

Ocorre que o juízo
a quo
a negativou sob o argumento de que
“não possui emprego fixo”
, razão pela qual também não se afigura idônea a negativação desta vetorial.

Desse modo, fixo a pena-base em 1 [um] ano de reclusão e pagamento de 10 [dez] dias-multa.

Na fase intermediária, presente a atenuante da confissão espontânea, mantenho a reprimenda no mínimo legal, diante da impossibilidade de reduzi-la aquém desse patamar [Súmula 231/STJ].

Ausentes causas de aumento ou de diminuição na etapa derradeira, torno a pena definitiva em 1 [um] ano de reclusão e pagamento de 10 [dez] dias-multa.

Sabe-se que a prescrição superveniente à sentença condenatória,
com trânsito em julgado para a acusação
, regula-se pela pena
in concreto
aplicada [CP, art. 110, § 1º].

No caso vertente, com a revisão da pena do apelante, ora fixada em 1 [um] ano de reclusão e pagamento de 10 [dez] dias-multa, segundo a norma do art. 109, V, do CP, o prazo prescricional é de 4 [quatro] anos.

Desse modo, verifico que entre o recebimento da denúncia [
25/02/2009
] e a prolação da sentença condenatória [
25/01/2016
] transcorreram-se 6 [seis] anos e 11 [onze] meses sem que tenha havido interrupção da contagem do prazo, dando margem à
prescrição da pretensão punitiva
.

Ao caso, aplicáveis os seguintes julgados deste Tribunal:

“
Tendo em vista que os acusados foram condenados à pena de 01 (um) ano de reclusão [...] e transcorrido lapso temporal superior a 04 (quatro) anos do dia do recebimento da denúncia até a data da sentença condenatória, impõe-se a extinção da punibilidade dos agentes em relação ao referido delito, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal
.”
(N.U 0010981-80.2011.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019)

“Deve ser reconhecida a Prescrição retroativa quanto ao delito de Corrupção de menores, pois, levando em consideração a pena em concreto aplicada para este crime, ultrapassou o prazo prescricional necessário entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença condenatória.”
(N.U 0000905-43.2014.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

“Cabe a decretação da prescrição da pretensão punitiva estatal, quando reconhecido o transcurso de prazo, considerando a pena in concreto, imposta ao agente, com base nas normas insculpidas na Lei Material Penal.”
(Ap. 43866/2013, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 03/02/2015, Data da publicação no DJE 06/02/2015)

Diante do exposto, dou
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação para afastar a qualificadora de rompimento de obstáculo e,
de ofício
,
reconheço a prescrição da pretensão punitiva
para declarar
extinta a punibilidade
de ERNANDES COSTA ALVES, nos moldes da fundamentação supra.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021