Tribunal: TJMT
Processo: 0035784-65.2019.8.11.0042
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0035784-65.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), VALDEMIR DOS SANTOS BARBOZA - CPF: 036.449.881-10 (APELANTE), ELEN REGINA DE CAMPOS GONCALVES - CPF: 523.011.921-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DA DEFESA NO TOCANTE À DOSIMETRIA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33. § 4º DA LEI 11.343/06) – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA QUE, POR SI SÓ, NÃO OBSTA O RECONHECIMENTO DA BENESSE – PREENCHIDOS TODOS OS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – UTILIZADA A QUANTIDADE DE DROGAS PARA DELIMITAR O REDUTOR DO PRIVILÉGIO – PLEITEADA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – CABIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA QUE, ALIADA À PRIMARIEDADE DO AGENTE, AUTORIZA A ALTERAÇÃO PARA O REGIME MENOS GRAVOSO – PENA SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO –
RECURSO PROVIDO
.

Considerando a primariedade, os bons antecedentes do requerente e, não havendo indícios de que integre organização criminosa, bem como não havendo elementos aptos a evidenciar a dedicação a atividades delituosas, de rigor a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, não podendo a quantidade de entorpecentes, por si só, obstar a aplicação da referida benesse, devendo ser utilizada na terceira fase da dosimetria penal (quando não valorada na primeira fase) para delimitar o redutor do privilégio.

Cabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto considerando o
quantum
da sanção fixada e a primariedade do apelante, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Viável a conversão da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do CP, quando as circunstâncias judiciais, em sua totalidade, forem favoráveis ao recorrente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Valdemir dos Santos Barboza

almejando ver reformada a decisão do juízo
a quo
que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Inconformada, a Defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois, a seu sentir, o apelante preenche todos os requisitos para a concessão do privilégio, que apenas não foi aplicado pelo juízo
a quo
diante da quantidade de material entorpecente apreendido. Ainda, pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, haja vista as circunstâncias judiciais completamente favoráveis ao recorrente.

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta as razões defensivas, pugnando pela manutenção da sentença objurgada.

A Procuradoria-Geral de Justiça

opina pelo desprovimento do apelo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Tem-se que
Valdemir dos Santos Barboza

foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, porque no dia 27 de agosto de 2019, por volta das 11h10min, na Rua Massapé, n. 04, Bairro Pedregal, na cidade de Cuiabá, mantinha em depósito 05 (cinco) porções de maconha, com massa de 2,495kg (dois quilogramas e quatrocentos e noventa e cinco centigramas), para consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Inconformada, a Defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois, a seu sentir, o apelante preenche todos os requisitos para a concessão do privilégio, que apenas não foi aplicado pelo juízo
a quo
diante da quantidade de material entorpecente apreendido. Ainda, pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, haja vista as circunstâncias judiciais completamente favoráveis ao recorrente.

O apelo comporta provimento.

Inicialmente, destaque-se que inexiste insurgência com relação ao juízo condenatório levado a efeito pelo magistrado
a quo
, sendo, portanto, incontroversa a caracterização do crime. Persegue-se tão somente a reanálise da pena.

Em detida análise à r. sentença, vislumbra-se que, na primeira fase da dosimetria penal, o magistrado de origem fixou a pena-base do recorrente em
05 (cinco) anos de reclusão, mais

500 (quinhentos) dias-multa
, não valorando a quantidade e a natureza da droga para evitar a ocorrência de
bis in idem
, porque utilizaria as referidas circunstâncias na terceira fase da dosimetria da pena.

Na segunda fase dosimétrica, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, mas deixou de aplicá-la, uma vez que a pena já se encontrava em seu mínimo legal.

Por sua vez, na terceira fase da dosimetria, embora tenha reconhecido a primariedade de
Valdemir
e ter consignado que o apelante não possui antecedentes criminais, o juiz sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, o que considerou ser suficiente para constatar que o réu se dedicava à atividade criminosa.

De acordo com o artigo 42 da Lei de Drogas, a quantidade e a natureza das drogas devem ser consideradas quando da fixação da pena-base, possuindo essas circunstâncias, inclusive, preponderância em relação as referidas no artigo 59 do Código Penal. Contudo, nos termos do Enunciado nº 48 da TCCR desta Corte “
as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só

podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma
não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”.

Assim, agiu com acerto o magistrado de origem ao não valorar a quantidade e a natureza dos entorpecentes na primeira e terceira fase da dosimetria, a fim de evitar a configuração do
bis in idem.

Todavia, tem-se que não deve subsistir a utilização da quantidade da droga como óbice exclusivo para o reconhecimento do tráfico privilegiado, máxime tendo em vista a primariedade do recorrente, seus predicados favoráveis, sua confissão espontânea e os relatos dos policiais militares, que afirmaram em juízo que o réu confessou, no momento da abordagem, que estava guardando as drogas para uma pessoa e, em troca, receberia o valor de R$ 300,00 (trezentos reais), bem como que não foram encontrados outros petrechos na residência do acusado.

Como é cediço, para alcançar a benesse descrita no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, o requerente deve satisfazer os requisitos descritos de forma cumulativa. Desse modo, considerando que o apelante é primário, ostenta bons antecedentes e não há indícios nos autos de que integra organização criminosa, bem como que os elementos de cognição reunidos não evidenciam que o réu efetivamente se dedicava a atividades criminosas, de rigor a
incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06
, porquanto satisfeitos os critérios legalmente exigidos a tanto.

Com relação ao patamar de redução a ser estabelecido, o juiz poderá valorar a quantidade e a natureza das drogas na primeira fase do cálculo dosimétrico, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para delimitar o redutor do tráfico privilegiado, para que não incorra em
bis in idem
, conforme já devidamente exposto. Assim, tendo em vista que não houve valoração das referidas circunstâncias na primeira fase da dosimetria, permanecendo a pena-base em seu patamar mínimo, importa utilizá-las nesse momento, para reduzir a fração de diminuição, uma vez que foram apreendidos 2,495kg (dois quilogramas e quatrocentos e noventa e cinco centigramas) de maconha.

Assim, imperativo o estabelecimento da minorante em 1⁄2 (metade) em razão da quantidade de entorpecente, ajustando-se a reprimenda para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

No que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista o
quantum
de pena fixada e a primariedade do apelante, de rigor a imposição do
regime aberto
para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao recorrente, cabível a conversão da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do CP, consistentes em prestação de serviços à comunidade (artigo 46, do CP) e limitação de fim de semana (artigo 48, do CP), pois suficientes à hipótese.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso para aplicar a causa de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, impondo a
Valdemir dos Santos Barboza

a pena de

02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
em
regime inicial aberto
(artigo 33, § 2º, “c”, do CP),

mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, ao mínimo unitário, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana (artigos 44, 46 e 48, todos do CP).

Considerando que a sentença manteve a prisão preventiva do apelante, oficie-se ao juízo de primeira instância, para que
compatibilize a medida cautelar com a nova sanção aplicada
, determinando-se que seja
expedido alvará de soltura em favor do beneficiário
, observadas as cautelas de praxe.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021