Tribunal: TJMT
Processo: 0004642-85.2018.8.11.0007
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004642-85.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Latrocínio]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ADAILTON RODRIGO DOS SANTOS ALVES - CPF: 704.654.301-12 (APELANTE), RONI ALEX DA SILVA - CPF: 014.400.191-85 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), GERSON FRANCISCO DE SOUZA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO TENTADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - 1. DESCLASSIFICAÇÃO DE LATROCÍNIO PARA ROUBO SIMPLES – IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRADA A MOTIVAÇÃO PATRIMONIAL PARA O COMETIMENTO DO CRIME QUE QUASE CEIFOU A VIDA DA VÍTIMA – 2. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE NEGATIVADAS COM BASE EM INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO INODÔNEA – ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ E SÚMULA Nº. 444 DO MESMO TRIBUNAL – PENA INICIAL REVISADA – 3. BUSCADA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ATENUANTE APLICÁVEL – RÉU MENOR DE 21 ANOS Á ÉPOCA DOS FATOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em desclassificação do crime de latrocínio tentado, para o delito de roubo simples, quando demonstrado que para o êxito no cometimento do crime o réu atentou contra a vida da vítima, objetivando sua morte.

A utilização de inquéritos policiais, ações em andamento e sentenças não transitadas em julgado para a negativação das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade do agente, com a consequente exasperação da pena-base, se mostra como fundamentação inidônea, reclamando intervenção da instância revisora e consequente readequação da pena inicial. Súmula nº. 444 do STJ.

A comprovação de que o réu era menor de 21 anos à época dos fatos delitivos, exige o reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa em seu favor na segunda fase da dosimetria de sua pena.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto por
ADAILTON RODRIGO DOS SANTOS ALVES,
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT

que julgou parcialmente procedente os pedidos constantes na denúncia e o condenou a pena de 19 (dezenove) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 157, §3º, inciso II c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal e artigo 244-B da Lei 8.069/1990, na forma do artigo 69 do Código Penal.

Inconformado, o apelante, protestando inicialmente pela
a)
pela desclassificação para o delito de roubo simples;
b)
subsidiariamente a diminuição da pena-base;
c)
e o reconhecimento e aplicação da menoridade relativa.

Em suas contrarrazões o Ministério Público, pugna pelo desprovimento do apelo defensivo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do douto Procurador, DR. BENEDITO XAVIER DE SOUZA CORBELINO, manifesta pelo parcial provimento do recurso
defensivo,
para readequar a a pena-base e reconhecer a atenuante
prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que no dia 12 de novembro de 2016, por volta das 21 horas, na residência situada na Avenida dos Ipês, sem número, Comunidade Del Rey, Município de Carlinda-MT, os acusados ROBSON DA SILVA HENRIQUE, ADAILTON RODRIGUES SANTOS ALVES e CLEITON PEREIRA DOS SANTOS, todos previamente ajustados e com união de desígnios e, ainda, acompanhados do adolescente Marciano Dias da Silva, com o uso de arma de fogo, valendo-se de extrema violência física e ameaças de morte, roubaram as vítimas Ermelinda Monteiro de Souza (80 anos) e seu filho Gerson Francisco de Souza tentando matar, por fim, Gerson Francisco de Souza, sendo que a morte da vítima somente não ocorreu por circunstanciais alheias à vontade dos acusados.

Consta nos autos que, poucas horas antes da execução do crime, os réus se encontraram e planejaram o crime no estabelecimento conhecido como “Café Mil”, em Carlinda-MT.

Logo mais anoite, invadiram a residência onde moram e se encontravam as vítimas Ermelinda Monteiro de Souza (80 anos de idade) e seu filho Gerson Francisco de Souza (36 anos de idade), rendendo as vítimas e as amarrando.

A idosa Ermelinda Monteiro de Souza foi amordaçada com um pedaço de pano para que não pudesse gritar e amarrada a uma cadeira de balanço bem como agredida por chutes e asfixiada até perder a consciência por duas vezes, sendo que Adailton o principal perpetrador dessas agressões.

A vítima Gerson Francisco de Souza, que se encontrava em seu quarto no momento da invasão à residência, foi surpreendida pelos criminosos com uma pancada na cabeça, tendo os pés e as mãos amarradas e, com um canivete no pescoço, foi conduzido à sala onde os demais se encontravam, sendo arremessado no chã, de bruços, onde permaneceu com o pé de um dos criminosos nas costas para que não se levantasse.

Durante o assalto, Gerson sofreu várias ameaças e agressões perpetradas pelos acusados que exigiam armas e dinheiro.

Entre as agressões sofridas pela vítima Gerson, destacam-se um furo na palma de uma das mãos, um corte no dedo indicador, bem como um risco no braço, ferimentos perpetrados com uso de um canivete pelo réu Cleiton.

Observo que todos os denunciados, independente de quem tenha sido o executor material das agressões, concorreram para a prática de todas as agressões, já que as ações dos criminosos eram coordenadas e cada um desempenhava um papel de um plano comum.

Após torturarem as vítimas, os acusados reuniram os objetos do roubo, colocaram no carro da família, o veículo WV, Santana cor branca, Placas JZE-3007, que também foi roubado.

Objetivando garantir a posse dos objetos subtraídos e ainda a fim de não serem reconhecidos posteriormente pelas vítimas, os acusados Robson, Adailton e Cleiton resolveram matar a vítima Gerson Francisco de Souza.

Para tanto, enrolaram Gerson numa rede de pano e o colocaram no porta-malas do carro e, de posse ainda dos objetos do roubo, seguiram pela MT-320 em direção à Nova Canaã do Norte-MT.

No caminho, param o carro numa ponte sobre um rio, colocaram a vítima Gerson no chão, reforçaram a amarração com a rede de pano e o atiram do alto da ponte para o leito do rio.

A vítima Gerson, por sorte conseguiu desvencilhar-se das amarrações e chegar à margem do rio e ia retornando a pé para casa, até que depois de algum tempo caminhando, conseguiu uma carona.

O carro e os demais objetos do crime foram levados pelos acusados ao Município de Sinop-MT. Lá os denunciados ficaram sabendo que a vítima Gerson havia sobrevivido e, então, abandonaram o carro e atiraram os demais objetos do roubo em uma valeta a fim de não serem apanhados na posse dos produtos do crime.

A ação dos denunciados deixa clara que a intenção de todos era matar a vítima a fim de assegurar a posse dos objetos e a impunidade, sendo que a morte somente não ocorreu em face de ter a vítima obtido êxito em se desvencilhar das amarrações e salvar-se do afogamento.

Consta ainda que os acusados Robson, Adailton e Cleiton convidaram o adolescente Marciano Dias da Silva para a prática do fato acima descrito, o que foi aceito pelo referido adolescente, configurando portando o crime de corrupção de menores.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO PARA ROUBO SIMPLES.

O apelante pretende a desclassificação do crime de latrocínio tentado, para o crime de roubo simples, sustentando que não há nos autos elementos suficientes para sua respectiva condenação pelo delito de latrocínio tentando, visto que as lesões causadas na vítima não demonstram a intenção de matar.

A materialidade delitiva encontra-se evidenciada nos autos, conforme o boletim de ocorrência as fls. 18/19, termos de depoimentos as fls. 20/23, termos de declarações as fls. 24/25, 27/28, 30, 33/34, auto de verificação do local do delito as fls. 41/44, auto de avaliação indireta a fl. 50, laudo pericial de lesão corporal das vitimas.

O acusado, judicialmente, confessou a autoria delitiva do delito, afirmando porém, que apenas cometeu o crime em razão de ter ingerido bebida alcoólica e feito uso de entorpecentes. Reatou:
“(...) eu estava indo em destino a uma festa de um conhecido meu, de um conhecido da minha família a muito tempo e chegando lá a gente parou num certo bar e nesse bar a gente bebeu muita bebida, muita droga e nesse bar surgiu algumas circunstâncias de tá acontecendo o fato”
.

Continuando a análise dos autos, tenho que os depoimentos das vitimas são seguros e harmônicos a apontar a participação do acusado Adailton Rodrigo Santos Alves no delito em julgamento. Nesse sentido, a vitima Emerlinda narrou que o acusado e demais coautores do delito entraram na sua residência e a amarraram, bem como afirmou que sofreu agressões, que, inclusive, ocasionaram seu desmaio. Ademais disto, a ofendida também relatou que visualizou as agressões perpetradas em desfavor de seu filho, vitima Gerson, o qual foi amarrado com uma rede e colocado no porta-malas de seu veiculo.

A testemunha M.D.S.D, também coautor do fato, a época menor de idade, confirmou que participou da empreitada criminosa junto com o acusado Adailton Rodrigo dos Santos Alves e os demais codenunciados Cleiton Pereira dos Santos e Robson da Silva Enrique.

Observe-se ainda, a vitima Emerlinda, também relatou que durante a empreitada criminosa do acusado e demais coautores, levaram diversos objetos de sua residência, dentre eles sua aliança de casamento, presilhas de cabelo, aparelho televisivo e um veículo Santana.

A vitima Gerson Francisco de Souza afirmou que estava dentro de casa quando adentrou o acusado Adailton, juntamente com seus corréus, afirmando, que reconheceu o acusado, inclusive já o conhecia.

A vitima Gerson Francisco de Souza relatou que ele foi levado no carro de sua mãe, dentro do bagageiro e o jogaram no rio, em uma ponte, próximo a Canaé do Norte, amarrado os pés e as mãos com cabinho de USB, enrolado em uma rede.

Observando os dados e relatos até esse ponto, é possível perceber o animus necandi do acusado Adailton e demais acusados, isso porque carregaram a vitima enrolado dentro do bagageiro do carro e o jogaram de cima de uma ponte, amarrado os pés e as mãos com cabinho de USB, enrolado em uma rede, com verdadeiro intento homicida a fim de garantir a empreitada criminosa contra o patrimônio, não se consumado o delito de homicídio por circunstâncias alheias a vontade do agente.

A vítima Gerson ainda relatou que os agentes delitivos o lesionaram com um canivete e ameaçavam que iriam matá-lo caso reagisse.

A testemunha M.D.S.D, também coautor do fato, a época menor de idade, confirmou que participou da empreitada criminosa junto com o acusado Adailton Rodrigo dos Santos Alves e os demais codenunciados Cleiton Pereira dos Santos e Robson da Silva Enrique.

Não se pode ignorar que ainda que o réu/apelante tenha negado a violência contra a vítima e a intenção de matá-la, o apelante/acusado afirmou que não estava dirigindo o carro, de modo que sua conduta foi de jogar a vitima ao rio ou participar de modo a possibilitar a execução pelos demais coautores da ação criminosa.

Ademais, o fato de a vítima não ter sofrido diretamente lesões que incompatibilizassem com a manutenção da vida, não inviabiliza a caracterização do crime de latrocínio tentado, visto que ao jogarem a vítima a vítima amarrada de cima de uma ponte no rio, obviamente o apelante/réu e demais coautores não esperavam que ela nadasse e sobrevivesse.

Ao promoverem o descarte da vítima com requintes de crueldade, buscavam que esta afogasse ou fosse levada pelo rio. De um modo ou de outro, o encontro com a morte era o caminho mais certo, apenas não ocorrendo por motivos alheios aos interesses dos agentes criminosos.

Dessa forma, em miúdos, pelo conjunto probatório contido nos autos, inclusive com a confissão do apelante, após amarrar os pés e as mãos da vítima Gerson Francisco de Souza, a enrolaram em uma rede, o colocaram dentro do porta-malas do veículo subtraído, e na fuga, o jogaram por de cima da ponte dentro do rio, com claro intuito de matá-lo afogado. O crime apenas não se consumiu, pois a vítima, já dentro do rio, conseguiu se desamarrar e nadar até a encosta.

Sendo assim, há latrocínio tentado quando presente o dolo de subtrair e o dolo de matar, sendo que o resultado morte apenas não ocorre por circunstanciais alheias à vontade do agente. Além disso, a gravidade das lesões experimentadas pela vítima não influencia para a caracterização da tentativa de latrocínio, pois analisa-se o dolo da conduta, pouco importando que não tenha constado no laudo pericial a ausência de lesões graves.

Nesse sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES NA FORMA TENTADA. PLEITO DE CLASSIFICAÇÃO COMO TENTATIVA DE LATROCÍNIO. SÚMULA 7/STJ. TROCA DE TIROS COM A POLÍCIA. PRESUNÇÃO DE DOLO EVENTUAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nesta Corte, prevalece o entendimento de que o crime de latrocínio tentado está caracterizado quando, independente da natureza das lesões sofridas pela(s) vítima(s), há dolo de roubar e dolo de matar, e o resultado agravador somente não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

2. A presunção de dolo eventual, tão somente pela troca de tiros com a polícia, é contrária a outra presunção constitucionalmente garantida ao acusado, a da inocência. Em um processo penal orientado pelo princípio do favor rei não é viável estabelecer tal ilação, sem analisar as outras provas dos autos, deslocando para o acusado o ônus de comprovar sua intenção.

3. Na hipótese, para afastar a conclusão do acórdão recorrido, no sentido de que não houve animus necandi, seria necessário o reexame do material probatório, a fim de averiguar, por exemplo, se os tiros foram dados a esmo, para o alto ou com a intenção de atingir os policiais ou, mesmo, se os recorridos, conscientes da possibilidade de causar a morte dos policiais, assumiram o risco de produzir o resultado. Óbice da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1657966/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). (destaquei)

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 157, § 3º, DO CP. LATROCÍNIO TENTADO. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. RECONHECIMENTO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS COLHIDOS APENAS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

1. A pretensão do recorrente de modificar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal, demandaria reexame de provas, o que é inviável na via do recurso especial, segundo dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").

2. O acórdão recorrido não diverge da orientação da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que o crime de latrocínio tentado se configura independentemente da natureza das lesões sofridas, bastando provas no sentido de que o agente, no decorrer do roubo, atentou contra a vítima, com o desígnio de matá-la.

3. A tese de que a condenação do ora recorrente se deu baseada apenas em elementos colhidos no inquérito policial não merece acolhida. Note-se que tal tese não foi objeto do recurso especial, vindo a ser suscitada apenas no presente agravo regimental, sendo, dessa forma, incabível seu exame por força da preclusão consumativa e por impossibilidade de inovação recursal.

4.Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1297836/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016). (destaquei)

Ao promoverem o descarte da vítima com requintes de crueldade, buscavam que esta afogasse ou fosse levada pelo rio. De um modo ou de outro, o encontro com a morte era o caminho mais certo, apenas não ocorrendo por motivos alheios aos interesses dos agentes criminosos.

Dessa forma,
é inviável a desclassificação do crime de latrocínio tentado, para o de roubo simples.

DA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE.

Pretende ainda o recorrente a diminuição da pena-base.

A dosagem da pena se deu nos seguintes moldes:

“4.1 — DA DOSIMETRIA DA PENA

79. Destarte, atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada. O réu a época dos fatos era maior de dezoito anos, possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se comum ao delito contra o patrimônio proveniente de reflexão tradutora de pertinácia criminosa significativa. Praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal e buscasse ganhar a vida de outra forma. Quanto aos antecedentes, denota-se que há em desfavor do acusado uma condenação constante do Processo de Execução de Pena n. 2000248-40.2019.811.0015, a pena de 3 (três) meses de detenção pela pratica do crime previsto no art. 129, §9° do CP, com trânsito em julgado em 29/10/2019, a qual inobstante não possa configurar reincidência, pode ser utilizada para fins de analise dos maus antecedentes na pena-base. No que tange a sua conduta social, relevam-se para contumácia na pratica de crimes, diante do histórico de ações penais em andamento e inquéritos em investigação em desfavor do acusado. Quanto a sua personalidade, esta é voltada para a pratica de crimes na busca de vida e dinheiro fáceis em detrimento de bens maiores. As consequências do crime são graves, tanto que as vitimas narraram em juízo que em razão do crime mudaram de cidade e residência, causando grande temor em suas vidas. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são desfavoráveis ao réu, ante a analise do modus operandi empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolaram aqueles normais a espécie, notadamente no que concerne que o crime foi praticado em concurso de agentes e ainda na companhia de inimputável. Os motivos são a obtenção de lucro fácil em detrimento ao patrimônio alheio. Por fim, o comportamento da vitima em nada contribuiu para a pratica do delito.

4.1.1 - Do delito de latrocínio tentado (art. 157, §3°, inciso ll c/c art. 14, inciso ll, do CP)

80. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, pode e deve ser fixada acima no mínimo legal e, portanto, fixo-a em 25 (vinte e cinco) anos de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

81. Na segunda fase da aplicação da pena, há agravante prevista no art. 61, inciso ll, alínea do CP tendo em vista a comprovação de que a vitima Emerlinda Monteiro de Souza era maior de 60 (sessenta) anos na data dos fatos, conforme comprovação documental a fl. 29. No entanto, há a presença da atenuante da confissão, pelo o que compenso tanto por tanto, e mantenho a pena intermediária em 25 (vinte e cinco) anos de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

82. Na terceira fase de aplicação da pena, não há causas de aumento, no entanto, considerando que o crime foi praticado na modalidade tentada, aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 14, inciso II do CP, que no caso dos autos, considerando a gravidade do delito e a extensão do inter criminis, notadamente diante das diversas lesões ocasionadas na vitima Gerson Francisco de Souza, conforme Laudo Pericial anexado aos autos as fls. 182/185 e os fatos comprovados na instrução probatória de que a vitima foi jogada amarrada de cima de uma ponte, enrolado em uma rede de pano, deve ser reduzido no mínimo legal, pelo que o REDUZO A PENA EM 1/3, tornando a pena definitiva em 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

4.1.2 - Do crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8069/90)

83. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, pode e deve ser fixada acima no mínimo legal e, portanto, fixo-a em 03 (três) anos de reclusão.

84. Na segunda fase da aplicação da pena, não há atenuantes e agravantes a serem consideradas, tendo em vista que o acusado não confessou o crime de corrupção de menores, nem tampouco ha na terceira fase da dosimetria causas de aumento ou de diminuição de pena, em razão de que TORNO DEFINITIVA a pena base fixada a míngua de outras causas de aumento ou diminuição de pena." (sic - id. 66111037)

Observo que o magistrado sentenciante negativou os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente.

No que se refira aos antecedentes, não há alteração que reclame medida, porém a negativação das demais circunstâncias, necessitam de uma angular observação.

Na análise da conduta social do agente, o que deve ser avaliado é o comportamento do réu em seu meio familiar e laboral, e não havendo informações nos autos a este respeito, o aumento da pena por essa circunstância judicial se mostra errônea e deve ser excluída em favor do apenado.

Nesse sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DOS MESMOS FATOS NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CONDUTA SOCIAL. PROCESSOS PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. WRIT CONCEDIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Em regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.

2. A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal.

3. Ausente fundamento concreto ou já presente em outras vetoriais quanto à valoração negativa da conduta social, da personalidade do agente e dos motivos do delito, devem ser afastadas as referidas circunstâncias judiciais, com as redução proporcional das penas-base.

4. Consoante inteligência da Súmula 444/STJ, inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como conduta social negativa.

5. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 544.775/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020). (destaquei)

Acerca da personalidade do agente, melhor definição não há, do que a sintetizada por Cezar Roberto Bitencourt, senão vejamos:

"Deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299)

No que se refira à utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamentos ou sentenças não transitadas em julgado, é vedada a utilização destas, para a negativação da circunstância da personalidade. Nesse sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. ÓBICE DA SÚMULA 444/STJ. READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A teor da Súmula 444 do STJ: "é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." Logo, a pena-base deve ser readequada ao mínimo legal, uma vez que processos em curso foram indevidamente aferidos para negativar a personalidade do paciente.

3. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

4. Concluído pela instância antecedente que a quantidade de entorpecente apreendida (1.328,2g de maconha) e a fotografia em que o paciente aparece armado em local conhecido como ponto de tráfico denotam sua habitualidade delitiva e seu envolvimento com organização criminosa, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, a quantidade da droga apreendida - 2 tijolos de maconha (1.328,2g) - justifica a imposição do regime inicial fechado.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer a pena-base no mínimo legal, resultando a sanção corporal do paciente em 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.” (HC 611.491/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021). (destaquei)

O magistrado ao dosar a pena na primeira fase de dosimetria, argumentou que a conduta social e a personalidade do agente eram voltadas à prática de crime, sobretudo, por haver ações penais e inquéritos policiais, o que adianto, conforme já exposto, inclusive por entendimento pacífico do STJ, não procede o pedido.

Assim, havendo a negativação das referidas circunstâncias judiciais em desfavor do réu, com fundamento nas ações penais e inquéritos policiais em andamento, é imperativa a interferência e reavaliação da dosimetria da pena, com a consequente positivação das circunstâncias judiciais da conduta social.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA MENORIDADE RELATIVA.

Pretende o turno defensivo a aplicação da atenuante da menoridade relativa.

Analisando os autos, observo que o apelante contava com 18 anos á época dos fatos (id. 66110452), sendo necessário o reconhecimento da atenuante e viável sua aplicação.

Assim, promovo a dosimetria da pena para os crimes de latrocínio tentado e o crime de corrupção de menores.

No crime de latrocínio, na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 25 anos de reclusão e o pagamento de 150 dias-multa.

Tendo em vista a positivação das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, reduzo a pena-base em 03 anos, a fixando em 22 anos. A pena de dias-multa reduzo para 100 dias-multa.

Na segunda fase, o magistrado compensou a atenuante da confissão, com a agravante de ter o crime, se dado contra vítima maior de 60 anos. Porém, com a aplicação da atenuante da menoridade relativa, reduzo a pena intermediária em 1/6 (um sexto), ou seja, em 03 anos e 08 meses de reclusão, estabelecendo a pena secundária em 18 anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 80 dias-multa.

Na terceira fase, mantenho a fração de 1/3 (um terço) para a redução em razão da tentativa, torno definitiva a pena de 12 anos 02 meses 19 dias de reclusão e ao pagamento de 53 dias-multa.

Quanto ao crime de corrupção de menores, a pena-base foi fixada em 03 anos pelo magistrado. Tendo por parâmetro que a pena mínima para o referido crime é de 01 ano de reclusão e a máxima de 04 anos, o magistrado em razão de 3 circunstâncias judiciais, exasperou a pena inicial em 02 anos além do mínimo.

Partindo da premissa de que as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade devam ser positivadas, restará apenas uma em desfavor do réu. Assim o referido aumento deve se basear em uma fração de uma parte de três.

Dessa forma, estabeleço a pena-base em 01 ano e 08 meses de reclusão.

Na segunda fase, a atenuante da confissão e a agravante da reincidência foram compensadas, restando assim a atenuante da menoridade relativa, a qual reconheço e aplico na fração de 1/6 (um sexto).

Dessa forma, a pena secundária fica estabelecida em 01 ano 4 meses 20 dias.

Na terceira fase, à mingua de causas especiais de aumento e diminuição da pena, torno definitiva a pena de 01 ano 4 meses 20 dias de reclusão.

Com o concurso material de crimes, torno definitiva a pena de 13 anos, 07 meses e 09 dias de reclusão e ao pagamento de 53 dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Pelo exposto,
em consonância com o parecer, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
defensivo, para reduzir a pena-base dos crimes de latrocínio tentado e corrupção de menores e reconhecer a atenuante da menoridade relativa,
fixando a pena final de 13 anos, 07 meses e 09 dias de reclusão e ao pagamento de 53 dias-multa, em regime inicial fechado,
mantendo inalterada a sentença condenatória de origem em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021