Tribunal: TJMT
Processo: 1022121-27.2020.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022121-27.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVANTE), KLEBER AZEVEDO SANTOS (AGRAVADO), CLAUDIA INFANTINA MARTINS - CPF: 651.541.501-04 (ADVOGADO), RONILTO RODRIGUES GONCALVES - CPF: 695.250.481-87 (ADVOGADO), FABIULA LITIELY DA ROSA MORENO - CPF: 030.071.801-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME ADOTADA PELO JUIZO SINGULAR - AGRAVADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO - REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA - PACOTE ANTICRIME - LACUNA LEGISLATIVA - ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL - VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO
IN MALAM
PARTEM –
AGRAVO DESPROVIDO.

1) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica, deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.

2) Agravo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto pelo
Ministério Público
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal (Execuções Penais) da Comarca da Capital, nos autos do PEP n. 0001093-98.2014.8.11.0042/SEEU, que
fixou a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) de cumprimento da pena para obtenção da progressão de regime
ao ora agravado,
Kleber Azevedo Santos.

O agravante busca a reforma da decisão, mediante aplicação da
fração de 3/5 (60%)
para progressão de regime à totalidade da pena unificada no executivo de pena de origem, ao argumento de que não obstante a redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais tenha sido alterada pela Lei nº 13.965/2019 (“Pacote Anticrime”), não há a exigência de que a reincidência seja específica em crime hediondo para que a defendida fração seja aplicada.

Subsidiariamente, pugna a incidência no patamar de
50% (1/2)
por se tratar de condenação por crime hediondo com resultado morte,
com consequente revogação de livramento condicional
, prevista no art. 112, inciso VI, alínea “a”, da LEP (id. 63365460).

A defesa em contrarrazões
opõe-se
ao pedido recursal (id. 63365466).

O magistrado,
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa do autuado à Instância Superior (id. 63365473).

Em parecer, da lavra do Dr. Élio Américo, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
provimento
do recurso interposto, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (id. 62634956):

“Agravo em Execução – Embriaguez ao volante e Homicídio qualificado – agravado reincidente – arbitrada a fração de 2/5 [dois quintos] ou 40% [quarenta por cento] de cumprimento da pena para obtenção da progressão de regime – inconformismo ministerial – 1. Almejada fixação da fração de 3/5 [três quintos] ou 60% [sessenta por cento] de cumprimento da reprimenda para obtenção de benefícios – possibilidade – desnecessidade de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado – 2. Pleiteada, de forma subsidiária, aplicação do percentual de 50% [cinquenta por cento], para fins de progressão de regime – viabilidade – em sendo afastado o pedido ministerial principal, deve ser acolhida, ao menos, a pretensão subsidiária, porquanto estamos diante de caso onde o reeducando foi condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte – reforma do decisum que se impõe – Pelo provimento do recurso”.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta.

V O T O R E L A T O R

Verte dos autos que o agravado
Kleber Azevedo
Santos

responde ao processo executivo n.º 0001093-98.2014.8.11.0042/SEEU, no bojo do qual cumpre reprimenda privativa de liberdade unificada em 14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, decorrente da pratica das seguintes infrações penais:

- I) Art. 306 da Lei 9.503/97 (
embriaguez ao volante
), à pena de 2 (dois) anos de reclusão e pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com trânsito em julgado em 26/03/2010 (ação penal n. 11834-18.2005.8.11.0042);

- II) Art. 121, § 2º, do Código Penal (
homicídio qualificado
), à

pena de 12 (doze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, com trânsito em julgado em 01/09/2014 (ação penal n. 19145-50.2011.8.11.0042);

Verifica-se que
no decorrer do referido PEP, o d. juízo
a quo
, acolhendo pedido da defesa, determinou o cumprimento da fração de 2/5 [dois quintos] ou 40% (quarenta por cento) da pena para obtenção da progressão de regime, ao argumento de que o agravado não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.

Vejamos:

“(...) Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida no percentual de 40% e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

(...)Não obstante, não há que se falar na aplicação do disposto no art. 112, inciso VI, alínea “a”, da LEP, posto que, em conflito com a redação anterior, ou seja, vigente à época dos fatos, se mostra prejudicial ao recuperando.

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, pela condenação pelo
crime de feminicídio
.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, a impugnação defensiva, e determino a retificação ACOLHO do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena relativa ao crime de feminicídio, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5 (...)”.
(id. 63365461).

Irresignado com a decisão supra, o órgão ministerial interpôs o presente recurso para que seja aplicada a fração de 3/5 (60%) para progressão de regime à totalidade da pena unificada no executivo de pena de origem em virtude da reincidência em crime hediondo, ao

argumento de que não obstante a redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais tenha sido alterada pela Lei nº 13.965/2019 (“Pacote Anticrime”), não há a exigência de que a reincidência seja específica em crime hediondo para que a defendida fração seja aplicada. Subsidiariamente, pugna a incidência no patamar de 50% (1/2) por se tratar de condenação por crime hediondo com resultado morte.

O pleito
não
comporta provimento.

De início, importa registrar que a Lei nº 13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

Nesse aspecto, atento aos julgados declinados nas razões recursais, inclusive alguns desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a reincidência é agravante que, uma vez reconhecida, se estende ao cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser específica, inclusive para os fins de progressão de regime em crime hediondo, com a adoção da fração de 3/5,
é preciso, neste cenário, pontuar acerca da imprescindibilidade de uma
releitura desse entendimento
, à luz da nova redação do artigo 112 da LEP e do artigo 2º, §2º Lei nº 8079/90
, Lei de Crimes Hediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei nº 13.964/2019. Explico.

A Lei n. 13.964/2019
revogou

o antigo artigo 2º, §2º, Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8079/90) com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que referida Lei
omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo, mas é reincidente em crime comum
, haja vista que a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII,
faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
, o que coloca em
dúvida
a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado
, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII –
60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena.

Assim, sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, parece existir uma tendência em aceitar-se
exigível a ocorrência da
reincidência específica
em crimes hediondos e equiparados para a aplicação do percentual maior de progressão de regime, de 3/5 (ou 60%), estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP.

A propósito, essa
Egrégia Terceira Câmara Criminal, em recente sessão de julgamento, realizada no dia 30/09/2020
, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE. Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.”
(N.U 1016033-70.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 01/10/2020)

Adotando a mesma posição, confira-se os seguintes acórdãos deste Egrégio Tribunal:

“(...) Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (tráfico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020).

“(...) É o que acontece no presente caso. A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC Nº 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca – 31.3.2020).”
(N.U 1016740- 38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 02/10/2020).

Na mesma sintonia orientativa, eis julgados monocráticos do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

HABEAS CORPUS Nº 616435 - SP (2020/0256219-8) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7). Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações. Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso. Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):
(...)

De fato,
não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento
.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP
retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos
,
de modo a aplicar o percentual de 2/5.
Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior
,
Relator (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 30/09/2020)”

“(...)
HABEAS CORPUS Nº 616036 - SP (2020/0253932-2)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, no

caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime. Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima,
concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão d
e condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.
Comunique-se, com urgência. Publique-se e intimem-se
. Brasília (DF), 25 de setembro de 2020. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Relator (Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 30/09/2020)”.

Ne
sse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio
da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica
[ainda que não de forma intencional] deve-se retroagir em benefício deste, art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Insta salientar também que,
embora o delito hediondo praticado pelo reeducando tenha tido resultado morte (feminicídio),
incabível
a aplicação do art. 112, inciso VI, “a”, da LEP
, que determina a aplicação do percentual de 50% (cinquenta por cento) a esta espécie de delito, tal como pretende o órgão acusatório.

Isto porque, observa-se da redação do dispositivo supracitado e transcrito alhures,
a vedação ao livramento condicional, o que não pode ocorrer no caso em tela, por se tratar de alteração legislativa posterior prejudicial ao réu
. O sentenciado praticou o delito antes da entrada em vigor do pacote anticrime, logo faz jus à liberdade antecipada o que afasta a aplicação do art. 112, inciso VI, a, da LEP (no mesmo sentido, confira o julgado do TJ-MG - AGEPN: 10079150024770001 Contagem, Relator: Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 24/11/2020, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/11/2020).

Frisa-se que a aplicação parcial do art. 112, inciso VI, “a”, da LEP (considerar o percentual 50% ou 1⁄2 e afastar a vedação de concessão do livramento condicional, que não era prevista na lei anterior) implicaria em combinação de leis penais, o que é vedado pela jurisprudência atual do STJ e do STF.

Nesse sentido,
mutatis mutandis
, dispõe a súmula 501 do STJ, que:
“É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis."

Portanto, considerando que a fração de 3/5 (ou 60%) se restringe aos reincidentes específicos em prática de crimes de hediondos, e que deve ser afastada o percentual de 50% (cinquenta por cento) ante a inaplicabilidade da vedação ao livramento condicional neste caso,
mantem-se
ao agravado o percentual de 40% de cumprimento de pena para a progressão de regime, nos termos do o art. 112, inciso V, da LEP, tal como estabelecido pelo juízo singular.

Posto isto,
em dissonância com o parecer,
nego provimento
ao agravo de execução interposto pelo Ministério Público, mantendo incólume a fração de 2/5 (40%) de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do reeducando Kleber Azevedo Santos ao modo prisional mais brando.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Kleber Azevedo Santos
foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de
14 anos e 4 meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
(PEP n.º 0001093-98.2014.8.11.0042/SEEU), oriunda das condenações abaixo elencadas:

I)

Art. 306 da Lei 9.503/97 (
Embriaguez ao volante
), à pena de 2 anos de reclusão e pena de multa de R$ 2.000,00, com trânsito em julgado em 26.3.2010 (ação penal n. 11834-18.2005.8.11.0042); e,

II)

Art. 121, § 2º, VI do Código Penal (
Feminicídio
), à pena de 12 anos e 4 meses de reclusão, com trânsito em julgado em 1.9.2014 (ação penal n. 19145-50.2011.8.11.0042).

O Juiz da execução penal, atendendo ao pedido da defesa, fixou a exigência do cumprimento de 40% (ou 2/5) da pena para o alcance do requisito objetivo
para progressão de regime
,
ao fundamento de que o Reeducando, ora Agravado, não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.

Irresignado, o Ministério Público aduz que deve ser
adotado o critério de 60%
(fração correspondente à 3/5) para a concessão do benefício da progressão do regime de pena, sendo, portanto, inadequada
a fração de 2/5 (40%) adotada pelo Juízo
, posto que, não obstante a redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais tenha sido alterada pela Lei nº 13.965/2019 (“Pacote Anticrime”), não há a exigência de que a reincidência seja específica em crime hediondo para que a defendida fração seja aplicada. Subsidiariamente, pugna a incidência no patamar de 50% (1/2) por se tratar de condenação por crime hediondo com resultado morte.

Registre-se que, na sessão de julgamento de 27.1.2021, o Exmo. Relator
Des. Juvenal Pereira da Silva
,
em dissonância do parecer, negou provimento
ao agravo ministerial, mantendo o percentual
de 40% (equivalente a 2/5 de pena cumprida
) como critério objetivo à progressão do reeducando.

Seu voto foi acompanhado pelo
e. Desembargador Gilberto Giraldelli
(2º vogal).

Contudo, a fim de melhor analisar a matéria, pedi vista dos autos.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado "Pacote Anticrime" (Lei nº. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente,
específico ou não
, deve cumprir o percentual de 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão de regime, não 40% (2/5), tampouco 50% para os casos de resultado morte.

Aliás, quando o apenado pratica crime com resultado morte (como no caso),
o percentual para o cumprimento da pena deve, nos termos do inciso VIII do art. 112 da LEP, ser de 70%, e não somente 60% como pede o Agravante.

A nova redação do art. 112, da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não
confira-se:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Como se nota, a disposição legal não exige
reincidência específica
para a incidência da fração de 60% ou de 70% para fins de progressão de regime de cumprimento de pena do sujeito condenado por crime hediondo ou equiparado.

Aliás, quando o legislador quis estabelecer como requisito a reincidência específica, o fez expressamente, tal como ensina o
jurista
Renato Brasileiro de Lima
, em sua obra “
Legislação Criminal Especial Comentada”
,
in verbis
:

“Referindo-se o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de reincidência, conclui-se que o legislador se refere à reincidência genérica do art. 63 do Código Penal. Afinal, quando a lei deseja se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3º, in fine,do CP, faz menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei - o art. 2º,§ 2º, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência - não é dado ao intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no regime anterior (
Legislação Criminal Especial Comentada
: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 256)”.

Portanto, é evidente que
a reincidência a que se refere o art.
112 da LEP, VII, da LEP
é a reincidência genérica
, disposta nos art. 63 e 64 do CP. Desta forma, com a
devida vênia
ao nobre Relator, deve-se aplicar a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime ao sentenciado por crime hediondo ou equiparado, ainda que o delito anteriormente cometido seja comum, bem como o percentual de 70% quando há
resultado morte
.

Em outros termos: os incisos VII e VIII do art. 112 da LEP, ao mencionarem as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, contemplam,
inclusive
, a reincidência específica, donde se extrai que o legislador
também
submeteu condenados reincidentes não específicos aos respectivos percentuais de cumprimento de penas.

Trata-se, aliás, de decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica, de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então são
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, se fazer qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento, quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade, é, no mínimo, incentivá-los a não deixar o submundo do crime, pois mesmo quando o legislador recrudesce a lei, haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário quando a sociedade é assolada com altíssimo índice de crimes.

Nesses moldes, repito, a interpretação mais adequada é a de que os incisos VII e VIII do art. 112 da LEP trazem as exigências de que: o apenado seja reincidente,
independentemente dessa reincidência ser comum ou específica
, e tenha sido condenado por crime hediondo ou equiparado ou por crime hediondo ou equiparado
com resultado morte
.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Concessa vênia
, o
utra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente porque tanto o inciso V, como o VI “a” do art. 112, da LEP destinam-se expressamente ao apenado
primário
, o que não se aplica ao Agravado.

Os entendimentos diferentes disso
, a meu ver, têm apresentado evidente abrandamento no cumprimento de pena dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, e por certo, tem se afastado do escalonamento mais rigoroso que o art. 112 da nova legislação (Pacote Anticrime) procurou criar.

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3º, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei nº. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão de regime.

Da forma como está sendo interpretado pelos eminentes pares, muitos condenados que, até o advento da alteração, precisariam, por exemplo, ter cumprido 3/5 da pena, passariam, desde logo, a ter como lapso para cumprimento a nova fração de 2/5 como se primário fossem, acarretando um evidente tratamento mais brando, inclusive para as hipóteses de condenados por crimes hediondos.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

A propósito, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
DOU PROVIMENTO A ESTE RECURSO
, para reformar a decisão agravada, determinando que seja aplicada a porcentagem de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime prisional, tal como postulado pelo MP.

Em arremate registro que,
in casu
, a fim de não incidir em decisão
ultra petita
e consequente
reformatio in pejus
, deixei de aplicar,
ex officio
, a regra do
art. 112, VIII, LEP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021