Tribunal: TJMT
Processo: 0011167-61.2016.8.11.0037
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011167-61.2016.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), KACIELY DA SILVA SIGUEIRA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – REFORMA DA DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE –
RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREVISTA NO ART. 42, DA LEI DE DROGAS
– POSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – APREENDIDO
806,21 [OITOCENTOS E SEIS GRAMAS E VINTE E UM CENTIGRAMAS], DE COCAÍNA –
JURISPRUDÊNCIA – EXASPERAÇÃO DA PENA JUSTIFICADA –
DECOTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– VIABILIDADE – APELADA QUE NÃO POSSUI E NEM BUSCA OCUPAÇÃO LICITA – SUBSISTÊNCIA ATRAVÉS DA MERCANCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – JURISPRUDÊNCIA – PENA REDIMENSIONADA –

REANÁLISE DE OFICIO
– MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO – DECOTE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO – SENTENÇA MODIFICADA –
RECURSO PROVIDO
.

A exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova dedicação a atividades criminosas.

Realizada a readequação da pena imposta, ocorreu a reanalise de oficio, modificando o regime imposto, o qual foi estabelecido em conformidade com o previsto no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, e sendo afastada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, pois o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal n. 0011167-61.2016.8.11.0037 – Código 181246, que condenou
Kaciely da Silva Sigueira,
pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa,
fixados a 1/30 (um trinta avos), do salário mínimo vigente a época dos fatos,
sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritiva de direito
, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso de apelação (Id. 76986477/76986480). Em suas razões busca a reforma da r. sentença, no que tange a dosimetria aplicada, para aumentar a pena-base e afastar a aplicação do tráfico privilegiado.

Em sede de contrarrazões, a Defensoria Pública,
requer seja improvimento o recurso ministerial, mantendo incólume a sentença prolatada pelo juiz singular. (Id. 76986485).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça, Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo provimento
do recurso ministerial
(Id. 78428452).

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal n. 0011167-61.2016.8.11.0037 – Código 181246, que condenou
Kaciely da Silva Sigueira,
pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados a 1/30 (um trinta avos), do salário mínimo vigente a época dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritiva de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Emerge da sentença condenatória:

“(...)
O Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia em face de KACIELY DA SILVA SIQUEIRA, qualificada nos autos, dando-a como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Consta na denúncia que no dia 06 de dezembro de 2016, por volta das 17h20min na Av. Belo Horizonte, bairro Centro Leste, nesta cidade, a acusada foi presa em flagrante delito por vender e ter em deposito 806,219 (oitocentos e seis virgula vinte e um gramas) de cocaína, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (fls. 04/05).

A acusada foi presa em flagrante delito no dia 06/12/2016 (fls. O7), cuja prisão foi convertida em preventiva (fls. 37/38).

Concedida liberdade provisória à acusada em 25/01/2017 (fls. 53/54).

A ré foi pessoalmente notificada (fls. 57), ofereceu defesa preliminar (fl. 59/60) e a denúncia foi recebida em 09 de margo de 2017 (fls. 61).

Durante a instrução processual, foram inquiridas duas testemunhas e interrogada a acusada (fls. 78/81).

Em alegações finais, o Ministério Púbico pugnou pela condenação da acusada nos termos da denúncia (fls. 84/89), enquanto a defesa por sua vez, requereu que em caso de condenação sejam aplicadas as atenuantes da confissão e menoridade, a diminuição prevista no artigo 33, § 4° da Lei de drogas, reconhecida a atenuante da confissão e, ao final, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 101/112).

É o relatório. Decido.

Trata-se de ação penal movida em desfavor de KACIELY DA SILVA SIQUEIRA pela suposta prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

São 18 os núcleos do tráfico ilícito de entorpecentes, que vêm dispostos no aludido art. 33 da LT: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar”

A conduta da acusada amolda-se aos núcleos “vender e ter em depósito”, descrito no supracitado dispositivo, cuja materialidade e autoria delitivas estão amplamente demonstradas nos autos.

A materialidade consubstancia-se no auto de prisão em flagrante delito (fl. 07), termo de exibição e apreensão (fls. 09), exame pericial preliminar de entorpecente (fl. 25), exame pericial definitivo de entorpecente (fls. 83), cujo resultado foi positivo para a presença de “COCAINA".

De igual forma, a autoria restou devidamente comprovada nos autos, senão vejamos.

O policial militar Carlos Marcos de Souza, em juízo, relatou que 0 local em que ocorreu a prisão já era alvo de várias denúncias de tráfico de entorpecentes, inclusive, tanto no bar como em uma casa tudo junto no mesmo prédio. Conta que decidiram realizar uma varredura no local e na residência localizaram a denunciada e uma bolsa com o entorpecente tendo Kaciely assumido a propriedade do entorpecente. Informou, ainda, que além da droga encontraram pratos com vestígios de drogas que foi raspada para comercialização (registro audiovisual —fls. 81).

Ouvida em Juízo, a acusada contestou a quantidade dita apreendida informando que seria menor do que consta na denúncia, mas confessou a comercialização de entorpecentes alegando que assim agia porque precisava e consignou que vendia para quem conhecia (registro audiovisual — fls. 81).

Como se vê, a confissão da ré está em consonância com o depoimento prestado pelo Policial Militar responsável pela sua prisão em flagrante, de forma que a sua condenação é medida que se impõe.

Além do mais, a quantidade, o modo em que as drogas foram encontradas e o utensilio (prato) com vestígios de droga raspada, demonstram que aquelas seriam destinadas ao comércio.

Ademais, ressalto que o Exame Pericial Definitivo de Drogas apresentou resultado positivo para a presença de cocaína no material apreendido em poder da acusada, não restando qualquer dúvida acerca do cometimento da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Portanto, não ha dúvida de que no dia 06 de dezembro de 2016, por Volta das 17h20min na Av. Belo Horizonte, bairro Centro Leste, nesta cidade, a acusada foi presa em flagrante delito por vender e ter em deposito substancia entorpecente análoga a cocaína, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. (...)”

Nas
razões recursais busca a reforma da r. sentença, no que tange a dosimetria aplicada, para aumentar a pena-base e afastar a aplicação do tráfico privilegiado.

Inicialmente, cumpre informar que o
Parquet
nada insurgiu quanto a materialidade e autoria delitiva.

DOSIMETRIA.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição de trecho da sentença singular, referente a dosimetria aplicada à pena:

“(...)
A pena prevista para este crime e de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstancias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, deixando de aplicar a atenuante da confissão espontânea, uma vez que a pena foi aplicada em seu patamar mínimo (sumula 231 STJ).

Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da LT, diminuo a pena em 1/3 tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido (806,21 gramas de cocaína) aliado ao fato de a acusada ser tecnicamente primaria, de bons antecedentes e não há provas de que se dedique as atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Assim, perfaz-se 0 total de 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa, pena esta que torno definitiva, ante outras circunstancias capazes de modifica-la.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2°, do CP.

Ante a ausência de vedação legal e presentes os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a ser fixadas pelo juízo da execução.

Fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente a época dos fatos, devidamente corrigido, quando do efetivo pagamento, nos termos do artigo 49 do Código Penal. (...)”

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, visto que não consta nenhuma circunstância judicial em desfavor da apelada. Na segunda fase deixou de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, em obediência a Súmula 231, do STJ. Na terceira fase reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, aplicando a fração de 1/3 [um terço], chegando à pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

O
Parquet
requer o aumento da pena-base em razão da quantidade dos entorpecentes apreendidos, pois a apelada vendia e tinha em deposito a quantidade de 806,21 (oitocentos e seis gramas e vinte e um centigramas), de substância análoga a cocaína.

Assim, entendo que razão assiste ao
Parquet.

Quanto ao pedido, é necessário consignar, que ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, deve-se levar em consideração a natureza e quantidade do entorpecente apreendido, conforme disposto no art. 42, da Lei n.º 11.343/2006, sendo que estes requisitos impedem que a pena-base seja aplicada no patamar mínimo, em total afronta e desrespeito ao princípio da individualização da pena.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza
e diversidade de entorpecentes
constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...]
" (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE.NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF. 3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida
(22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD)
para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico
, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)”

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).

A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ”

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal
, sem que seja desajustada e exagerada.

O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg).

O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

In casu,
necessário consignar que conforme o laudo pericial (Id. 76985716), foram apreendidos 806,21 (oitocentos e seis gramas e vinte e um centigramas), de cocaína, razão pela qual, se mostra viável a pena-base ser aplicada acima do mínimo legal, conforme entendimentos acima citados.

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Desta forma, a pena-base deve ser fixada 10 (dez) meses acima do mínimo legal, ante a existência da circunstância judicial prevista no art. 42, da Lei de drogas, chegando a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase o juiz sentenciante reconheceu a existência da atenuante da confissão espontânea, sendo assim, necessário atenuar a pena em 10 (dez) meses, razão pela qual, chego à pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase o magistrado singular aplicou o tráfico privilegiado na fração de 1/3 [um terço], com isso, o Ministério Público busca o afastamento da referida diminuição.

Data vênia, razão assiste ao
Parquet.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No caso em testilha, não foi comprovado que a apelada possui ocupação licita, ao qual demonstraria seu sustento, pelo contrário, evidencia-se que a mesma utilizava a traficância como meio de sobrevivência, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades
criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”

Assim, mostra-se cabível o afastamento da aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois a apelada não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

Nessa ordem, a apelada faz jus a uma nova dosimetria:

1ª fase:
Reconhecida uma circunstância judicial desfavorável a apelada, qual seja, natureza e quantidade da droga [art. 42, da Lei n.º 11.343/2006], fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2ª fase:
Inexistem agravantes, todavia, o juiz sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea, motivo este, que atenuo a pena em 10 (dez) meses, razão pela qual, chego à pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª fase:
Não há causa de aumento, tampouco de diminuição, motivo pelo qual torno a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em que pese o Ministério Público não tenha insurgido quanto ao regime fixado, tampouco quanto a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, com a readequação da pena imposta a apelada, necessário se mostra a reanálise de oficio.

DO REGIME INICIAL

No que concerne o regime inicial de cumprimento da reprimenda, entendo que este merece modificação, pois a privativa de liberdade fora readequada, sendo esta fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Desta forma, em conformidade com o art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, fixo o regime inicial no semiaberto.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Noutro ponto, quanto a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito realizada pelo juiz sentenciante, entendo que esta deve ser afastada, pois o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo,
in verbis
:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I-
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal.

Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)”

Assim, sendo a pena privativa de liberdade estabelecida em
05 (cinco) anos de reclusão
, a apelada não preenche o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
dou provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
, e
de oficio
, modifico o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto e afasto a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021