Tribunal: TJMT
Processo: 1015953-09.2020.8.11.0000
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015953-09.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[JORGE LUIZ BARRETO LOMBARDI - CPF: 013.025.471-19 (ADVOGADO), TERRAFACIL SERVICOS DE TERRAPLENAGEM LTDA. - CNPJ: 04.011.297/0002-22 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO ANULATÓRIA
– TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA –
REGIME DE APURAÇÃO ICMS ESTIMATIVA POR APURAÇÃO
– NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO –
ILEGALIDADE
– PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
– POSSIBILIDADE -
ART. 151, V, DO CTN
- DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.

1. “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.” TJ-MT 10108321320168110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021)

2. Presente uma das hipóteses do art. 151, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário é à medida que se impõe.

3. Decisão reformada, recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
TERRAFACIL SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM LTDA
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Onivaldo Budny
, que nos autos da Ação Anulatória nº 1052731-83.2019.8.11.0041 ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,
indeferiu a tutela vindicada, sob o argumento de que não houve, em tese, apresentação de documentos suficientes para apurar eventual ilegalidade na exação do ICMS Estimativa, contestado.

Como causa de pedir recursal, sustenta que os documentos apresentados atendem, integralmente, ao objetivo de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade do sistema de cobrança do ICMS via Estimativa.

Defende que o Aviso de Cobrança Fazendário n. 328241/53/59/2012 (id. 26118878) aponta, como dispositivos legais, os artigos 17, XI, da Lei n. 7.098/1998, c/c os artigos 87-J e 87-J-1 e do RICMS-MT. Correção monetária: art. 42, da Lei n. 7.098/1998. Juros de mora: art. 44 da Lei n. 7.098/1998. Multa de mora: art. 41, caput, da Lei n. 7.098/1998, e que a exação do ICMS Estimativa, prevista nos artigos 87-J ao 87-J-17, tem base, tão somente, nos decretos regulamentadores, sem qualquer amparo em lei complementar, conforme preceitua o artigo 146, II da Carta Magna.

Indica que o ICMS Estimativa, cobrado via ACF n. 328241/53/59/2012, constitui nova espécie tributária, não prevista em lei complementar, o que se revela uma afronta à Lei Kandir, ao CTN e à própria Constituição Federal.

Afirma que a não suspensão da exigibilidade do crédito tributário poderão acarretar consequências para a empresa.

Ao final, pugna pela cassação da decisão agravada, com o fito de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído via ACF nº 328241/53/59/2012.

A antecipação da tutela recursal não foi concedida, conforme decisão do Relator originário Des. Márcio Vidal. [id. 53837517]

Sem contrarrazões, conforme certificado. [id. 59969478]

A Procuradoria-Geral de Justiça se absteve de manifestar. [id. 63464982]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão proferida pelo Juízo
a quo
, indeferiu a tutela vindicada, sob o argumento de que não houve, em tese, apresentação de documentos suficientes para apurar eventual ilegalidade na exação do ICMS Estimativa, contestado.

Destaco que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que assiste razão ao Agravante.

Extrai-se dos autos que foi ajuizada por
TERRAFACIL SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM LTDA
a

Ação Anulatória nº 1052731-83.2019.8.11.0041 em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando suspensão de exigibilidade do crédito tributário constituído a partir do Aviso de Cobrança Fazendário n. 328241/53/59/2012, por força do artigo 151, V do Código Tributário Nacional, com a devida anotação no sistema Conta Corrente Fiscal da SEFAZ/MT, para que a autora possa expedir Certidão Negativa de Débito ou Positiva com Efeitos de Negativa, bem como o cancelamento do lançamento tributário, e extinção do crédito tributário constituído.

O juízo
a quo
indeferiu a tutela de urgência, com a seguinte fundamentação:

“A tutela de urgência possui caráter excepcional e sua concessão está condicionada à efetiva demonstração de probabilidade do direito da postulante e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300/CPC).

Antes de passar a análise dos requisitos essenciais relativos ao fummus boni iuris e o periculum in mora, impõe ressaltar que no Direito Tributário, vigora o princípio in dúbio pró-fisco.

Portanto, uma vez constituído o crédito tributário, sua exigibilidade só pode ser suspensa ou excluída nos casos previstos em lei, ou, ainda, mediante depósito do montante integral do débito, que não se confunde com o pagamento da dívida.

A exceção à regra depene de inequívoca demonstração da irregularidade fiscal (art. 151, IV ou V/CTN).

Nestas condições, após análise do conjunto fático-probatório, concluo que os argumentos averbados pelo requerente não podem e não devem ser de pronto atendido.

In casu, os documentos apresentados são insuficientes para apurar eventual ilegalidade no ato praticado. A parte requerente sequer apresentou cópia do recurso administrativo e/ou que é fiel cumpridora de suas obrigações, em especial, recolhimento do ICMS postos no aviso de cobrança expedido pelo requerido.

Ante o exposto, preenchidos os requisitos legais, na forma do artigo 300/CPC, INDEFIRO o pedido liminar.”

Irresignado, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

De início, importante consignar que, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

Em se tratando de pedido de tutela de urgência, necessário se apresenta a verificação do preenchimento dos requisitos exigidos pelo no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Como é cediço, o art. 151 do Código de Tributário Nacional é taxativo ao estabelecer as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se vê:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Além disso, nos termos do art. 201 do CTN, constitui dívida ativa tributária de natureza definitiva, a qual goza de presunção de legitimidade, certeza e liquidez, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Com efeito, esgotada a via administrativa de discussão do débito tributário, a suspensão do crédito tributário somente pode ocorrer pelas demais hipóteses do art. 151 do CTN.

Nesse contexto, o deferimento da medida liminar deve ocorrer com fundamento no art. 151, V, do CTN.

Ora, da análise do Aviso de Cobrança Fazendário nº 328241/53/59/2012 acostado no id. 52485468, verifica-se o lançamento de débitos referente ao ICMS Estimativa por Operação, cuja previsão legal está contida nos artigos 87-J-6 A 87-J-17 do RICMS/MT.

Logo, a probabilidade do direito mostra-se patente, mormente porque o ICMS através do regime de apuração por estimativa, estabelecido pelo Decreto n. 2.734/2010 isto é, norma infralegal, viola o princípio da estrita legalidade tributária, eis que somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Aliás, há inclusive previsão Constitucional, que estabelece que somente através de lei complementar poderão ser estabelecidos critérios especiais de tributação, nos termos do art. 146 e 146-A, da Constituição Federal, senão vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Frente a isso, o Decreto n. 2.734/2010 não se convalida, por versar sobre competência reservada à lei complementar, bem como excede o comando normativo da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), que dispôs apenas sobre a possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, inexistindo referência desse ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA DESCONSTITUÍDOS – SENTENÇA RATIFICADA. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, devem ser anulados os débitos constituídos pela Autoridade Coatora oriundos desse regime de apuração.

(TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00009752820148110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/07/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/07/2020)

EMENTA REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO - SENTENÇA RATIFICADA. 1 - Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar. 2- Considerando que o crédito tributário foi constituído em razão do não recolhimento do ICMS Estimativa Simplificada fato que se subsume aos entendimentos retro mencionados, entendo que o direito líquido e certo da Impetrante resta demonstrado.

(TJ-MT 10108321320168110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021)

Portanto, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento, vejo razões que justifiquem a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2021