Tribunal: TJMT
Processo: 0002156-73.2010.8.11.0051
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002156-73.2010.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[CLAUDIO DAVID MELO - ME - CNPJ: 02.836.306/0001-08 (APELADO), SEBASTIAO MOREIRA DA SILVA - CPF: 158.773.021-91 (ADVOGADO), CLAUDIO DAVID MELO - CPF: 761.035.791-04 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL– EXECUÇÃO FISCAL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – DESPACHO QUE INTERROMPE A CONTAGEM PROFERIDO ANTES DO QUINQUÊNIO LEGAL – DECURSO DO LUSTRO – INOCORRÊNCIA – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – VERIFICAÇÃO – DESOBEDIÊNCIA DA ORDEM ESTABELECIDA NO VEREBETE Nº 414 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A prescrição da pretensão executória, contemplada no artigo 174 do Código Tributário Nacional, se perfaz com o decurso do lustro entre e a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que determina a citação, logo, há de o reconhecimento efetuado no
decisum.

O Superior Tribunal de Justiça, no momento da estipulação da Súmula 414, registrou que a exigência para a realização de citação por edital é o esgotamento das demais medidas, estas que,
in casu
, só seriam a expedição de carta de citação, e mandado de citação, por meio de Oficial de Justiça.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra decisão proferida Juízo da 2ª Vara da Comarca de Campo Verde-MT, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Anulatória de Débitos Fiscais nº 2156-73.2010.811.005 (Código – 32042) proposta pela
empresa Cláudio David Melo - ME
e seu corresponsável
Cláudio David Melo
reconheceu a nulidade da citação por edital, bem como a prescrição do crédito tributário, extinguindo o feito com resolução de mérito nos termos do 487, II, do CPC.

Condenou ainda, a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios que os quais foram arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa (Id. 11932477, fl.04).

Em suas curtas razões recursais, o apelante defende a legalidade da citação realizada, pois entende que “
na execução fiscal, não sendo encontrado o devedor, nem bens arrestáveis, é cabível a citação editalicia
”, exatamente como no caso dos autos, pois primeiramente, houve tentativa de citar a pessoa jurídica através de oficial de justiça, e o servidor do judiciário, não obteve êxito em sua diligência; de maneira que
“tal circunstância ensejou a necessidade de ser realizada a citação por edital, principalmente para interromper a prescrição
” (Id. 11932483).

No tocante à prescrição argumenta que o crédito tributário, refere-se ao ICMS não recolhido de espontaneamente pelo devedor, sendo assim, “
o prazo prescricional começa correr a partir da constituição definitiva do crédito tributário (art. 174, caput, CTN), que não se dá com o lançamento, muito menos
” com “
a data do fato gerador, mas sim quando não cabe mais discussão sobre ele no processo administrativo tributário
”; dessa forma, crê que não agiu com acerto o juízo singular, ao desconsiderar a data em que fora finalizado o PAT (Id. 11932483, fl.07).

Forte nessas premissas pugna pelo provimento do recurso, para que seja afastado reconhecimento da mácula prescricional, como também da nulidade da citação realizada por edital (Id. 11932484, fl.02).

Em sede de contrarrazões, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 11932486).

Dispensável a intimação da douta Procuradoria-Geral de Justiça em face do que preconiza a Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 07 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos em apertada síntese, que na origem, o Estado de Mato Grosso propôs em 23/06/2006 Ação de Execução Fiscal em face da Pessoa Jurídica Cláudio David Melo - ME e seu corresponsável Cláudio David Melo (Id. 11932451), visando a cobrança do crédito tributário decorrente do não recolhimento do ICMS, cujo montante perfazia à época, o total de R$ 29.170,14 (vinte e nove mil cento e setenta reais e quatorze centavos) consoante se extrai da CDA nº 001586/06-A (Id. 11932451, fl.02).

O despacho que determinou a citação da executada por mandado via Oficial de Justiça, deu-se na data de 11/09/2006 (Id. 11932477, fl.03 e Id. 11932478, fl.0 3), porém a referida diligência não se mostrou exitosa (Id. 11932451, fl.03), assim como o posterior pleito de citação por edital deferida pelo juízo
a quo
(Id. 11932451, fls. 04 e .05).

Subsequentemente, a Pessoa Jurídica e seu representante legal propuseram a presente da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Anulatória de Débitos Fiscais requerendo a distribuição por dependência com o Feito Executivo.

Tal investida mostrou-se vitoriosa, uma vez que sobreveio sentença julgando parcialmente procedente os pedidos veiculados na peça vestibular, acolhendo os argumentos da nulidade da citação por edital e da prescrição da pretensão executória (Id. 11932477, fl.03), extinguindo por corolário, o feito executivo em apenso com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, II, do CPC.

Inconformado o Estado de Mato Grosso interpôs o presente recurso de apelação, o qual comporta parcial provimento. Explico.

Quanto à prescrição da pretensão executória, a sentença merece reforma, pois é cediço e notório que a referida mácula, ocorre no decurso de 5 (cinco) anos, entre a data da constituição definitiva do crédito, e o despacho que ordena a citação, de acordo com o estabelecido no artigo 174, I, do Código Tributário Nacional, veja-se:

“
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
”

(...) (Destaquei)

Assim, o que resta, é a averiguação da Certidão de Dívida nº 001586/06-A, a fim de constatar as datas, e observar se realmente o instituto se concretizou, tudo tendo em mente a presunção de legalidade e veracidade contida neste documento dotado de fé-pública (Id. 11932451, fls. 01 e 02).

Ao compulsar o aludido título executivo extrajudicial, verifica-se que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu na data de 12/05/2005 (Id. 11932451, fl. 02), já o despacho que ordenou a citação, este se deu em 11/09/2006 (fl. 08 dos autos em apenso) como consignado na sentença (Id. Id. 11932477, fl.03) e confirmado pelo próprio apelado em suas contrarrazões (Id. 11932478, fl.03); logo, de fácil visualização que não se decorreu os 5 (cinco) anos dispostos na legislação vigente, razão pela qual, merece reforma

o decisum singular neste ponto.

Apenas para que não sopesem dúvidas, observe-se o que dispõe acerca do tema o Tribunal da Cidadania:

TRIBUTÁRIO. CDA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (...) III - No caso dos autos, verifica-se que o acórdão regional recorrido tratou da prescrição da execução fiscal em conformidade com a jurisprudência desta Corte, razão pela qual não merece reforma. É o que se verifica no excerto do voto regional, in verbis (fl. 191): "
No tocante à prescrição, dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional que: 'A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiv
a. Na hipótese, observa-se que os débitos fiscais, relativos a diferenças de IRPF recolhidos a menor, foram constituídos de ofício pela autoridade fiscal , do que foi notificado o contribuinte em 29/07/2013. Assim, após desse marco, surge para o Fisco a exigibilidade da dívida (pretensão executória), condição para a fluência da prescrição. Dessa forma, considerando entre a data da constituição definitiva e o despacho ordenador da citação (02/12/2014) não transcorreu o lustro prescricional do art. 174 do CTN, de forma que não há prescrição a ser pronunciada. IV - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1196387/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2018, DJe 15/5/2018). (Destaquei)

Na mesma toada esta Egrégia Corte:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CONFIGURAÇÃO – DECURSO DO QUINQUÊNIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSORIA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 – RECURSOS DESPROVIDOS.1 – Há de se reconhecer a prescrição prevista no artigo 174 do Código Tributário Nacional, nos casos em que ocorre o transcurso do quinquênio previsto no caput do dispositivo. (...) (N.U 0005433-52.2009.8.11.0045, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 1/7/2019, Publicado no DJE 11/7/2019)

Dessa forma, concluo que como não houve o decurso do lustro prescricional, há de se afastar o reconhecimento do instituto abarcado no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Por outro lado, no que tange à nulidade da citação por Edital, não prospera a irresignação do Ente Federativo.

Tal se dá, pois o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 414, regulou que, a fim de se realizar a mencionada citação nas Execuções Fiscais, as medidas necessárias exigidas, são: as tentativas por meio de carta com aviso de recebimento –
AR
, como também através de mandado via Oficial de Justiça.

Veja-se o que estipula o referido comando sumular:

Súmula 414
– “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.
(Súmula 414, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 16/12/2009) (DIREITO PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL).

No caso em tela, é possível certificar que a primeira tentativa de citação ocorreu diretamente através de mandado via Oficial de Justiça (Id. 11932451, fl.03), sendo na sequência deferida a citação por Edital (Id. 11932451, fls. 04 e .05).

Desse modo, é cristalina a visualização que não houve a diligência de citação através de carta por aviso de recebimento – AR, antes de se proceder com a citação editalícia, de modo que não houve o esgotamento das hipóteses exigidas na súmula 414 supracitada.

À vista disso, tendo em conta que o crédito exequendo não se encontra maculado pelo instituto da prescrição da pretensão executória, entendo que reforma parcial do
decisum
é medida de rigor.

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para afastar a extinção da Ação de Execução Fiscal em apenso, em razão da não ocorrência da prescrição da pretensão executória prevista no art. 174 do CTN, mantendo-se, no entanto, a invalidade da citação editalícia, declarando-se a nulidade por essa razão de todos os atos subsequentes; e ainda, determino a distribuição equitativa do ônus da sucumbência, ficando suspensa a exigibilidade quanto ao apelado por ser este beneficiário da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2021