Tribunal: TJMT
Processo: 0503981-49.2015.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-05
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0503981-49.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[VANGUARD HOME EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 08.029.323/0001-10 (JUIZO RECORRENTE), PEDRO MARCELO DE SIMONE - CPF: 092.822.958-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), PEDRO MARCELO DE SIMONE - CPF: 092.822.958-00 (ADVOGADO), VANGUARD HOME EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 08.029.323/0001-10 (RECORRIDO), JUÍZO DA 1ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA

DE SENTENÇA –
MANDADO DE SEGURANÇA –
EXIGÊNCIA DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DE ISSQN INCIDENTE NA OBRA COMO REQUISITO PARA EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” -
UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS -
INADMISSIBILIDADE -

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO -
CONSTATAÇÃO –

SEGURANÇA CONCEDIDA –
SENTENÇA RATIFICADA.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do
“Habite-se”,
ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISSQN), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta, porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Onivaldo Budny,
nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
VANGUARD HOME EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
,
em face de ato coator praticado pelo
Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá
e
Secretário de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano de Cuiabá
,
objetivando a concessão da segurança contra a exigência do recolhimento do INSSQN como condição para liberação do
“Habite-se”
do Edifício Garden Monte Líbano.

A sentença concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar deferida no nascedouro dos autos, determinando que a autoridade apontada como coatora forneça o
“Habite-se”,
relativo ao imóvel descrito na inicial, sem a exigência da quitação do ISSQN, forte no art. 487, I, CPC.

Sem custas e honorários advocatícios.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes – Id. 39388969.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou no sentido de que a sentença deve ser ratificada em todos os seus termos – Id. 40015248.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
VANGUARD HOME EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
,
contra ato ilegal da lavra do
Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá
e
Secretário de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano de Cuiabá
,

que, concedeu a segurança postulada, determinando que a autoridade coatora forneça o
“Habite-se”,
relativo ao imóvel descrito na inicial, sem a exigência da quitação do ISSQN.

A liminar foi deferida – Id. 39388951.

Asseverou a Impetrante que construiu em terreno próprio o Edifício
“GARDEN MONTE LÍBANO”,
e com o término das obras requereu ao Impetrado Município de Cuiabá a expedição do
“Habite-se”
(auto de conclusão) do referido edifício de apartamentos residenciais. A autoridade coatora, entretanto, apesar de constatar que todos os requisitos legais foram cumpridos, negou a expedir o
“Habite-se”,
sob o argumento de que como condição para obter o
“habite-se”,
efetivar antes o recolhimento do valor de R$ 582.803,53 (quinhentos e oitenta e dois mil oitocentos e três reais e cinquenta e três centavos), que no entender do Impetrado é devido como saldo devedor do ISSQN incidente sobre a construção do edifício de apartamentos residenciais da Impetrante.

Asseverou ainda, que a hipótese dos autos, construção de residência unifamiliar, edificada em terreno próprio, com recursos próprios e mão de obra própria, não tem o condão de motivar a incidência de ISSQN e que tal prática revela em manifesta manipulação da legislação, com abuso de poder para compelir ao recolhimento tributos.

Desta feita, considerando que a presente demanda tinha como causa de pedir a pretensão pelo deferimento da segurança para que a autoridade indicada coatora se abstenha de exigir a comprovação de regularidade fiscal em relação ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a obra como condição para expedição de
“Habite-se”.

No caso, manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de
“Habite-se”,
porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE ISS-QN PARA LIBERAÇÃO DE ‘HABITE-SE’ DE IMÓVEL. SANÇÃO POLÍTICA. IMPOSSIBILIDADE DO USO DE MEIOS COERCITIVOS PARA COMPELIR AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES. NATUREZA JURÍDICA DO ‘HABITE-SE’: SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF, Segunda Turma, ARE 1181820/SP AgR-terceiro, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2019).

Nesta toada, de posse do caderno processual analisei as argumentações expedidas pelas partes, bem como as circunstâncias em que ocorreram os fatos e, à luz da malha documental que me foi apresentada, a conclusão a que cheguei não podia ser outra senão aquela já alcançada pelo togado singular, devendo ser ratificada a decisão de primeiro grau em todos os seus termos, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, até porque o entendimento alinhavado está em ressonância com o entendimento que vem sendo deflagrado por esta Corte de justiça –
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB-REEXAME RATIFICADA. A administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (‘habite-se’) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas 70, 323 e 547, do Supremo tribunal Federal. (Apelação/Reexame Necessário, 15755/2013, Des. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento 26/08/2014, Data de Publicação no DJe 04/09/2014).

No mesmo sentido:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DE HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) - CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO

JUDICIAL PRÓPRIO – DDIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – DECISUM RATIFICADO. Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do habite-se – auto de conclusão – ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta. (ReeNec 111772/2009, Rel. Dra. Marilsen Andrade Addario, Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento 02/03/2010,Data de Publicação no DJE 19/03/2010).

Nesse contexto sobressai-se que o ato da autoridade coatora de impor a impetrante o pagamento do imposto que entende devido (ISSQN) como premissa para a expedição do Auto de Conclusão (HABITE-SE) caracteriza, iniludivelmente, sanção política com o único escopo de compelir o contribuinte a recolher o imposto.

Ademais, não se pode desvencilhar do fato de que o Habite-se é o atestado expedido pelo ente público municipal de que a obra executada em determinado imóvel, depois de pronta, obedeceu ao projeto apresentado e aprovado pelo próprio ente público, mediante expedição de Alvará de Obra e, em sendo assim, está em condições de funcionamento (utilização e habitação), de forma que não guarda qualquer relação com o ISSQN, cujo fato gerador é a prestação de serviço de qualquer natureza.

Destarte, ante a inexistência de vínculo entre os fatos geradores dos tributos, a atitude do Fisco Municipal configura não só violação do livre exercício da atividade econômica, mas, também, do devido processo legal (privação de bens sem oportunizar a ampla defesa e o contraditório ao particular, art. 5º, LIV da CF), além de adjudicar ao Fisco uma prerrogativa que desequilibra imensamente o contribuinte na relação jurídica, privando-o de exercer qualquer meio de defesa num devido processo legal.

Reputo importante anotar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal uniformizou o entendimento de não ser admissível a negativa da expedição de atos negociais por existência de débito do contribuinte através das Súmulas n. 70 e 547, apontando para inconstitucionalidade da injunção.

Conclui-se, portanto, que a vinculação imposta pelo ente Público Municipal entre a expedição do
Habite-se
e o recolhimento do imposto que entende devido configura sanção política de coerção ao pagamento de tributo, passível de ser sanada pelo Judiciário, quando provocado, especialmente em homenagem aos instrumentos de cobrança postos pelo legislador pátrio à disposição da Fazenda Pública em quaisquer de suas esferas.

Assim, é indubitável que o condicionamento imposto pelo Fisco Municipal para expedição do
Habite-se
do imóvel descrito na peça inaugural, com o objetivo de forçar o pagamento de débitos tributários (ISSQN), configura conduta confiscatória, abusiva e ilegal.

Nesse sentido é o entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça. Veja-se:

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1 – É vedada à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento do imposto (ISSQN) que entende devido, pois tal atitude constitui sanção política com o intuito de forçar o contribuinte a pagar imposto, cuja cominação é proibida nos termos das Súmulas 70 e 547, do Supremo Tribunal Federal. 2 – Atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não. 3 – Sentença ratificada em sua integralidade. (N.U 1001988-89.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 15/10/2020).

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE – CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO, TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – SENTENÇA RATIFICADA. O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros. Considerando ser indevido o tributo não há que se falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto. (N.U 1009401-41.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2020, Publicado no DJE 14/09/2020).

Por sua vez, é sabido que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos Municípios, consoante previsão do art. 156, III, da Carta Magna e regulamentado pela Lei Complementar nº. 116/2003, somente é devido em contrapartida de desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo contemplado pelo trabalho realizado para
“si próprio”,
desprovido de conteúdo econômico.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção própria, pois não há prestação de serviços à terceiros.

Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal Justiça:

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013)

Neste sentido também já decidiu este Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - “HABITE-SE” - EXPEDIÇÃO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTO - CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO EM TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. Não incide ISSQN, nos casos em que a empresa constrói em terreno e recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura. Não cabe condicionar a expedição do “habite-se” ao pagamento de tributo pendente, cuja cobrança deve ser feita pelo meio processual previsto em lei, sob pena de violar direito líquido e certo. (N.U 0045878-19.2010.8.11.0000, MÁRCIO VIDAL, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/08/2010, Publicado no DJE 19/10/2010).

In casu,
tratando-se de construção, terreno e recursos próprios não incide o ISSQN. Considerando ser indevido o tributo não há que se falar em condicionar a expedição do
Habite-se
ao recolhimento do imposto.

Com essas considerações, não há dúvidas da ilegalidade cometida pela autoridade coatora.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
em remessa necessária
ratifico a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2021