Tribunal: TJMT
Processo: 0002587-59.2012.8.11.0012
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002587-59.2012.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS - CNPJ: 00.338.087/0001-01 (APELADO), RICARDO TURBINO NEVES - CPF: 000.084.161-76 (ADVOGADO), JOAO PAULO MORESCHI - CPF: 002.992.721-84 (ADVOGADO), JOAO PAULO MORESCHI - CPF: 002.992.721-84 (ADVOGADO), RICARDO TURBINO NEVES - CPF: 000.084.161-76 (ADVOGADO), CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS - CNPJ: 00.338.087/0001-01 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), WILLIAN NASCIMENTO SANTOS registrado(a) civilmente como WILLIAN NASCIMENTO SANTOS - CPF: 029.861.601-74 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU DE CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE - ICMS – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO –DIREITO À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CONTADOS DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE – ARTIGO 173, I DO CTN - LAPSO QUINQUENAL DECORRIDO – PRAZO QUE NÃO SE SUSPENDE E NÃO SE INTERROMPE - DECADÊNCIA RECONHECIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN – VERBA HONORÁRIA – CABIMENTO – ACOLHIMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – TESE FIRMADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ - RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO ADESIVO PROVIDO – VOTO RETIFICADO DO RELATOR

Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado, e da constituição do crédito tributário (ICMS). Inteligência do artigo 173, I, do CTN.

Decorrido o prazo quinquenal, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impõe-se o reconhecimento de sua decadência.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, submetida ao rito dos recursos repetitivos, quando há o acolhimento total, ou parcial, da exceção de pré-executividade, que acarreta a extinção total, ou parcial, do objeto da execução, é cabível a fixação da verba honorária.
(REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021).

No tocante aos honorários advocatícios, quando a Fazenda Pública for parte, deve ser observado o disposto nos §§ 2º, 3º e 4º, III, do art. 85 do NCPC, mais especificamente, no caso dos autos, o inciso I (mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até duzentos salários-mínimos).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e Recurso Adesivo por
CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS
, contra a sentença proferida na ação de execução fiscal identificada pela numeração única: 0002587-59.2012.8.11.0012, que acolheu a exceção de pré-executividade, declarando a decadência dos créditos tributários, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 149, 173, do CTN e art. 487, II, NCPC.

O apelante ESTADO DE MATO GROSSO sustenta em síntese que, não há que se falar em decadência do direito do fisco em constituir o crédito tributário, pois o lançamento fiscal se efetivou dentro do prazo quinquenal.

Assim, pugna pelo provimento do presente Recurso de Apelação, para que sentença proferida pelo Juízo de Origem seja reformada, determinando o retorno dos autos para o regular prosseguimento do feito, até a integral satisfação do débito representada pela CDA nº 20125093.

A parte Apelada apresentou contrarrazões, requerendo o integral desprovimento do presente Recurso.

Por sua vez, no recurso adesivo, o Sr. CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS requer a reformada da sentença a fim de condenar o ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento dos honorários advocatícios.

A Fazenda Pública Estadual não apresentou contrarrazões ao Recurso Adesivo.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL:

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO WILLIAN NASCIMENTO SANTOS, OAB/MT 16995/O.

VOTO RELATOR

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença que proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Xavantina, que nos autos da Execução Fiscal nº 0002587-59.2012.8.11.0012, acolheu a exceção de pré-executividade, declarando a decadência dos créditos tributários e extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 149, 173, do CTN e art. 487, II, NCPC.

Extrai-se dos autos que, em 27/12/2012 o Apelante ajuizou a execução fiscal de origem em face de
CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS
, objetivando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 101.007,73 (cento e um mil e sete reais e setenta e três centavos), referente a falta de recolhimento do ICMS garantido integral, cuja a constituição definitiva ocorreu em 26/04/2011, referente aos fatos geradores ocorridos no ano de 2005,
cujos fatos geradores e vencimentos são, respectivamente:

FATO GERADOR

DATA VENCIMENTO

CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA

02/2005

10/03/2005

26/04/2011

03/2005

10/04/2005

26/04/2011

04/2005

10/05/2005

26/04/2011

05/2005

10/06/2005

26/04/2011

07/2005

10/08/2005

26/04/2011

08/2005

10/09/2005

26/04/2011

09/2005

10/10/2005

26/04/2011

10/2005

10/11/2005

26/04/2011

11/2005

10/12/2005

26/04/2011

12/2005

10/01/2006

26/04/2011

Como se sabe, o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ,
in verbis:
A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração e do pagamento pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, devendo observar os artigos 149 e 173, I, do Código Tributário Nacional, como transcrevo:

Art. 149
O lançamento é efetuado e revisto de ofício
pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II –
quando a declaração não seja prestada
̧ por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
; [...]”

Na mesma vertente é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DAS CDAS. SÚMULA 07/STJ. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. ENQUADRAMENTO. RECURSO REPETITIVO. [...] 2.
Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado pelo contribuinte não ocorre, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, em relação ao prazo para a constituição do crédito tributário.
[...]”. (STJ - REsp 1282084/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 03/05/2012)

A matéria se encontra inclusive sumulada pela e. Corte Superior.

“Súmula 555-STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa ”
. (STJ. 1ª Seção. Aprovada em 09/12/2015. DJe 15/12/2015).

No caso autos, conforme se verifica da CDA 20125093 cobrada na ação originária, que os fatos geradores dos tributos se deram em 02/2005, 03/2005, 04/2005, 05/2005, 07/2005, 08/2005/ 09/2005, 10/2005, 11/2005 e 12/2005 e, por conseguinte, o limite para constituição do crédito ocorreria em 01/01/2011.

Sendo assim, a data da constituição definitiva não será a data do vencimento do tributo como acolhido pelo Magistrado de Primeiro, nem 01/01/2011,
mas, sim, a data que consta na CDA como constituição definitiva do crédito, considerando que, embora não haja nos autos cópia do processo administrativo tributário que aponte a data da sua conclusão, a referida CDA, assinala a existência de PAT, com a constituição definitiva do crédito tributário em 26/04/2011
.

Com efeito,
o ato administrativo em questão é dotado de imperatividade, presunção relativa a legitimidade e de legalidade, apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia, ainda que hipoteticamente, vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, o que destoa do presente caso, já que a parte Apelada que poderia trazer aos autos uma cópia integral do procedimento administrativo, nem sequer foi citada.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174,
caput
, do CTN,
in verbis:

Art. 174 A Ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.

No caso vertente, constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS referentes aos fatos geradores ocorridos em 2005, constituídos definitivamente em 26/04/2011, não havendo o que se falar em decadência, de modo que a partir desta data começou a fluir o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, que ocorreu em 28/01/2013. Desta forma, tem-se que a ação foi proposta antes do transcurso do prazo legal acima transcrito.

No que tange ao Recurso interposto pela parte executada CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS para fixação de honorários advocatícios, resta prejudicado.

Com tais considerações,
CONHEÇO
e
DOU INTEGRAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, nos termos acima alinhados, para cassar a r. sentença proferida pelo
Juízo a Quo
, determinando a devolução dos autos e o prosseguimento regular do feito.
Em consequência, resta prejudicado o recurso adesivo de
CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS
.

É como voto.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO WILLIAN NASCIMENTO SANTOS, OAB/MT 16995/O.

Senhor Desembargador Relator:

Apenas uma questão de fato, questão de ordem.

Os créditos perquiridos na execução são referentes a fevereiro a dezembro de 2005. Não existem créditos de 2006.

Essa é uma questão relevante para o marco inicial.

Agradeço.

EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE)

Dr. Gilberto Lopes Bussiki:

Vossa Excelência mantém o seu voto?

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR):

Mantenho o voto, Senhor Presidente.

V O T O

EXMO. SR. DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES (1º VOGAL)

Senhor Presidente:

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL)

Com a devida vênia, peço vista dos autos, face a arguição feita.

Tenho dúvida com relação ao débito de 2005, mas, ante a afirmação do douto causídico que o débito seria só de um período de fevereiro a dezembro de 2005.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR):

Em meu voto coloquei que os fatos geradores ocorreram de 2005 a 2006. Até dezembro de 2005, antes do início do ano de 2006.

EM 14 DE ABRIL DE 2021:

APÓS O RELATOR PROVER O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E DESPROVER O RECURSO ADESIVO, SENDO ACOMPANHADO PELO 1º VOGAL (DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES), PEDIU VISTA DOS AUTOS O 2º VOGAL (DES. MÁRIO R. KONO DE OLIVEIRA)

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 12 DE MAIO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se
de Recurso de Apelação, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença que proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Xavantina, que nos autos da Execução Fiscal nº 0002587-59.2012.8.11.0012, acolheu a exceção de pré-executividade, declarando a decadência dos créditos tributários e extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 149, 173, do CTN e art. 487, II, NCPC.

O douto Relator proferiu voto no sentido de
conhecer
e
dar integral provimento ao recurso de apelação
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, para revogar a r. sentença proferida pelo
Juízo a Quo
, determinando a devolução dos autos e o prosseguimento regular do feito e, em contrapartida
RECONHECEU
a perda superveniente do objeto do Recurso de Apelação interposto por
CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS
.

Para melhor análise da matéria solicitei vista dos autos.

Extrai-se da exordial que o Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução fiscal em face de Carlos Teixeira dos Santos, visando a
visando o recebimento de crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento do ICMS, lastreado pela
CDA 20125093
, cujo valor alcançava a importância de R$ 101.007.73 (cento e um mil, sete reais e setenta e três centavos) no ajuizamento da demanda.

O juízo monocrático, ao sentenciar o feito, em suma, pontuou que:

“[...] O crédito tributário foi constituído definitivamente em 26/04/2011, a petição inicial foi protocolada em 27/12/2012, o despacho ordenatório de citação foi proferido em 28/01/2013.
No caso, ocorreu a decadência antes mesmo do ajuizamento da ação de execução fiscal o crédito tributário já estava fulminado pelo referido instituto. Isso porque, conforme documento acostado às fls. 06 o fato gerador ocorreu no período de 02 a 12/2005. Transcorreram aproximadamente seis anos sem que fosse constituído o crédito tributário, o que só ocorreu, de acordo com a CDA encartada às fls. (07), em 26/04/2011
, [...] porque somente poderia fazê-lo até 31 de dezembro de 2010”.

No presente feito, discute-se acerca da decadência do crédito tributário decorrente do ICMS, o qual é consabido que ocorre o lançamento por homologação quando não houver declaração e, por conseguinte, o tributo não for pago, aplicando-se o prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I do CTN c/c súmula 555 do STJ.

Vejamos o entendimento deste Sodalício:

“
EMENTA: TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DIREITO À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS – LAPSO QUINQUENAL DECORRIDO – DECADÊNCIA RECONHECIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN – RECURSO PROVIDO.
Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado, e da constituição do crédito tributário (ICMS). Inteligência do artigo 173, I, do CTN. Decorrido o prazo quinquenal, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impõe-se o reconhecimento de sua decadência
.
(TJ-MT - AI: 10099740320198110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 18/05/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/06/2020)”. (destaquei)

Verifica-se do extrato de id. 3197619 que os débitos imputados possuem os seguintes fatos geradores, datas de vencimento e constituição definitiva:

FATO GERADOR

DATA VENCIMENTO

CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA

02/2005

10/03/2005

26/04/2011

03/2005

10/04/2005

26/04/2011

04/2005

10/05/2005

26/04/2011

05/2005

10/06/2005

26/04/2011

07/2005

10/08/2005

26/04/2011

08/2005

10/09/2005

26/04/2011

09/2005

10/10/2005

26/04/2011

10/2005

10/11/2005

26/04/2011

11/2005

10/12/2005

26/04/2011

12/2005

10/01/2006

26/04/2011

Como bem destacado pelo d. julgador
a quo
, a constituição dos créditos ocorreram no dia 26.04.2011; a ação de execução fiscal foi ajuizada em 27.12.2012 e o despacho que ordenou a citação da parte executada ocorreu em 28.01.2013.

Assim, resta indene de dúvidas que a pretensão da Fazenda Pública restou fulminada pela decadência.

Noutro giro, vislumbra-se que o voto do d. Relator foi no sentido de ter havido a suspensão do prazo decadencial, entretanto, não existe esse tipo de suspensão no direito tributário. A suspensão prevista é somente em relação à prescrição.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO JUDICIAL. NÃO VEDAÇÃO DE ATUAÇÃO DO FISCO. DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na linha da jurisprudência desta Corte, não há falar em negativa de prestação jurisdicional nem em vício quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica devidamente fundamentada, promovendo a integral solução da controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses da parte. 2. O
prazo para o Fisco efetuar o lançamento é dotado de natureza decadencial e, portanto, não está sujeito a qualquer hipótese de suspensão ou interrupção, este transcorre ininterruptamente, independentemente da existência de qualquer depósito ou mesmo de decisão judicial favorável ao contribuinte
. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1832770 - AL (2019/0247104-0) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES - Publicado em
03/09/2020
).

Quanto ao recurso adesivo manejado por CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS, verifico que razão lhe assiste.

Extrai-se da sentença que a exceção de pré-executividade manejada pelo ora recorrente foi acolhida, tendo sido declarado a decadência dos créditos tributários constantes na CDA, entretanto, nada se falou acerca da fixação de honorários advocatícios.

Pois bem.

A sistemática processual civil em vigência, no que concerne aos honorários advocatícios estabeleceu que, quando vencida a Fazenda Pública, devem ser estes fixados de acordo com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV, do § 2º e os percentuais, em observância ao assentado no § 3º, do artigo 85.

Nessa esteira, o atual Código de Processo Civil inovou no que diz respeito aos honorários de sucumbência quando a Fazenda Pública for parte, estabelecendo critérios objetivos, com base na condenação ou proveito econômico obtido na demanda.

Razão assiste ao apelante, vez que estamos diante de uma sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e declarou a decadência dos créditos tributários, logo, o critério a ser utilizado é o disposto no art. 85, §3º, inciso I, do CPC, o qual dispõe:

“(...)

§ 3º. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I-
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos
;”

Aliás, esse o entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. PRECLUSÃO DA QUESTÃO RELACIONADA À PENHORA DE PRECATÓRIOS. NULIDADE DA CDA. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO.

(...)

IV) No tocante aos honorários advocatícios, quando a Fazenda Pública for parte,
deve ser observado o disposto nos §§ 2º, 3º e 4º, III, do art. 85 do NCPC, mais especificamente, no caso dos autos, o inciso I (mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até duzentos salários-mínimos)
. Honorários advocatícios majorados para 12% sobre o valor atualizado da causa, já considerado o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do NCPC. APELO DA EMBARGANTE CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. APELO DO ESTADO PROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70081851826, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 31-10-2019)

Ante o exposto, com a devida vênia,
divirjo do voto do e. Relator,
para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso manejado pelo
Estado de Mato Grosso
, mantendo-se incólume a sentença proferida em primeiro grau, no que concerne ao reconhecimento da decadência do crédito tributário lastreado na CDA 20125093. Noutro turno,
DOU PROVIMENTO
ao recurso manejado por
CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS
, para fixar os honorários advocatícios, que deverão ser suportados pela Fazenda Pública, os quais devem incidir no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do inciso I, do §3º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Diante do voto de Vossa Excelência, peço o adiamento do julgamento para revisitar os autos.

EM 12 DE MAIO DE 2021:

O RELATOR PEDIU PARA REVISITAR OS AUTOS. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 19.05.2021.

SESSÃO DE 26 DE MAIO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Eminentes pares, na sessão do dia 14 de abril de 2021, proferi voto no sentido de prover o recurso do Estado de Mato Grosso e julgar prejudicado o Recurso adesivo dos advogados de Carlos Teixeira dos Santos.

O Excelentíssimo Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, pediu vista do feito, tendo proferido seu voto na sessão do dia 19 de maio de 2021, no sentido de desprover o Recurso do Estado de Mato Grosso e prover o recurso Adesivo.

Durante a sessão, ouvi atentamente o vogal, onde solicitei o adiamento do feito para revisitar os autos, e peço vênia para retificar meu voto, pelas razões a seguir esposadas.

O Estado de Mato Grosso ajuizou a execução fiscal de origem em face de CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS, objetivando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 101.007,73 (cento e um mil e sete reais e setenta e três centavos), referente a falta de recolhimento do ICMS garantido integral, cuja a constituição definitiva ocorreu em 26/04/2011, referente aos fatos geradores ocorridos no ano de 2005.

De fato, sob a ótica do caso em concreto, não há comprovação de que a Apelada realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco.

Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa,
a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado, e da constituição do crédito tributário (ICMS), à inteligência do artigo 173, I, do CTN.

Como bem consignado em sentença e no voto vista, em se tratando de fatos geradores de fevereiro à dezembro de 2005, e tendo o débito sido constituído em 26/04/2011, evidencia-se que já havia
decorrido o prazo quinquenal, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impondo-se o reconhecimento de sua decadência
.

Assim, diferentemente do entendimento anterior apresentado, e muito bem elucidado pelo douto Vogal em seu voto vista, revi o meu voto, pois, tratando-se de decadência, o prazo, de fato, não se suspende e nem se interrompe, estando fulminado o crédito, nesse sentido reproduzo o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO JUDICIAL. NÃO VEDAÇÃO DE ATUAÇÃO DO FISCO. DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na linha da jurisprudência desta Corte, não há falar em negativa de prestação jurisdicional nem em vício quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica devidamente fundamentada, promovendo a integral solução da controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses da parte. 2. O
prazo para o Fisco efetuar o lançamento é dotado de natureza decadencial e, portanto, não está sujeito a qualquer hipótese de suspensão ou interrupção, este transcorre ininterruptamente, independentemente da existência de qualquer depósito ou mesmo de decisão judicial favorável ao contribuinte
. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1832770 - AL (2019/0247104-0) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES - Publicado em
03/09/2020
).

Verificado o caso de manutenção da sentença lançada pelo juízo
a quo,
passo agora a análise do recurso adesivo interposto por Carlos Teixeira dos Santos, quanto a verba honorária sucumbencial.

Com razão o apelante.

Embora assertiva a sentença ao acolher a exceção de pré-executividade, essa deixou de estabelecer os honorários sucumbenciais, e remunerar os trabalhos do advogado.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, submetida ao rito dos recursos repetitivos, quando há o acolhimento total, ou parcial, da exceção de pré-executividade, que acarreta a extinção total, ou parcial, do objeto da execução, é cabível a fixação da verba honorária.

Veja-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. Não obstante isso, conforme já decidiu a Corte Especial do STJ, "no que diz respeito ao procedimento recursal, deve ser observada a lei que vigorar no momento da interposição do recurso ou de seu efetivo julgamento, por envolver a prática de atos processuais independentes, passíveis de ser compatibilizados com o direito assegurado pela lei anterior" (EDcl no AgRg no MS 21.883/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 06/12/2016). Assim sendo, em atenção ao art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e ao art. 256, caput, do RISTJ, foram afetados para julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, além deste, os Recursos Especiais 1.764.349/SP e 1.764.405/SP, que cuidam do mesmo Tema 961.

II. Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão do Tribunal de origem que, ao negar provimento a Agravo de Instrumento, manteve a decisão do Juízo de 1º Grau, que a condenara ao pagamento de honorários advocatícios à recorrida, em decorrência do acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, que entendera não ser a excipiente sócia da empresa executada, determinando sua exclusão do polo passivo da Execução Fiscal, por ilegitimidade passiva, com o prosseguimento da Execução contra a sociedade executada e sócios.

III. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC/73, restou assim delimitada: "Possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta." IV. Construção doutrinária e jurisprudencial, a Exceção de Pré-Executividade consiste em meio de defesa do executado, tal qual os Embargos à Execução. Difere deste último, sobretudo, pelo objeto: enquanto os Embargos à Execução podem envolver qualquer matéria, a Exceção de Pré-Executividade limita-se a versar sobre questões cognoscíveis
ex officio
, que não demandem dilação probatória. Ato postulatório que é, a Exceção de Pré-Executividade não prescinde da representação, em Juízo, por advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Por isso, antes mesmo da afetação do presente Recurso Especial ao rito dos repetitivos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificara o entendimento sobre a matéria, no sentido de serem devidos honorários advocatícios, quando acolhida a Exceção de Pré-Executividade para excluir o excipiente, ainda que não extinta a Execução Fiscal, porquanto "a exceção de pré-executividade contenciosa e que enseja a extinção da relação processual em face de um dos sujeitos da lide, que para invocá-la empreende contratação de profissional, torna inequívoca o cabimento de verba honorária, por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade. (...) a imposição dos ônus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes" (STJ, AgRg no REsp 1.180.908/MG, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/08/2010). Precedentes do STJ: REsp 577.646/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJU de 17/12/2004; REsp 647.830/RS, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 21/03/2005; AgRg no Ag 674.036/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 26/09/2005; REsp 642.644/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 02/08/2007; REsp 902.451/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2008; AgRg no Ag 998.516/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/12/2008; AgRg no REsp 1.272.705/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2011.

V. O entendimento condiz com os posicionamentos do STJ em matéria de honorários de advogado. De fato, quando confrontado ou com a literalidade do art. 20 do CPC/73 ou com a aplicação de regras isentivas dos honorários, este Tribunal vem, de modo sistemático, interpretando restritivamente as últimas normas, e extensivamente o primeiro dispositivo processual, considerando o vetusto princípio de direito segundo o qual a lei não pode onerar aquele em cujo favor opera. Tal foi o raciocínio que presidiu a edição da Súmula 153 do STJ: "A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos não exime o exequente dos encargos da sucumbência".

VI. Semelhante razão inspirou o julgamento do Recurso Especial 1.185.036/PE, sob o regime dos recursos repetitivos, no qual se questionava a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais, em decorrência da integral extinção da Execução Fiscal, pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. No aludido julgamento restou assentada "a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios quando acolhida a Exceção de Pré-Executividade e extinta a Execução Fiscal" (STJ, REsp 1.185.036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/10/2010).

VII.
O mesmo se passa quando a Exceção de Pré-Executividade, acolhida, acarreta a extinção parcial do objeto da execução, ou seja, quando o acolhimento da objeção implica a redução do valor exequendo
. Precedentes do STJ: REsp 306.962/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJU de 21/03/2006; REsp 868.183/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 11/06/2007; AgRg no REsp 1.074.400/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2008; AgRg no REsp 1.121.150/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/12/2009; EREsp 1.084.875/PR, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 09/04/2010;

REsp 1.243.090/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/04/2011; AgRg no AREsp 72.710/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2012; AgRg no AREsp 579.717/PB, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2015; AgInt no REsp 1.228.362/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/08/2017.
O mesmo entendimento, pelo cabimento de honorários de advogado, firmou a Corte Especial do STJ, no REsp 1.134.186/RS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, quando acolhida, ainda que parcialmente, a impugnação ao cumprimento da sentença, registrando o voto condutor do aludido acórdão que "o acolhimento ainda que parcial da impugnação gerará o arbitramento dos honorários
, que serão fixados nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, do mesmo modo que o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, porquanto, nessa hipótese, há extinção também parcial da execução" (STJ, REsp 1.134.186/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 21/10/2011).

VIII.
As hipóteses de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença e de acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para reduzir o montante exequendo, são em tudo análogas à hipótese ora em julgamento, ou seja, acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para excluir determinado executado do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, prosseguindo, em relação à sociedade executada e aos demais sócios
. Nenhuma delas põe fim ao processo, ou seja, a natureza dos pronunciamentos não é outra senão a de decisão interlocutória. A rigor, o que difere as primeiras hipóteses do caso em análise é o objeto sobre o qual recaem. O caso em julgamento opera a extinção parcial subjetiva do processo, aqueles, a extinção parcial objetiva. Sendo as hipóteses espécies de extinção parcial do processo, clara está a adequação de tratá-las por igual:
ubi eadem ratio ibi idem jus
.

IX. Tese jurídica firmada: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta." X. Caso concreto: Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.

XI. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

(REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021). (Destaquei).

Considerando que o acolhimento da exceção acabou por extinguir o feito executivo, há que se remunerar a atividade profissional do advogado.

Acerca do tema dispõe o parágrafo terceiro e quarto do artigo 85 da Lei Processual:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

Posto isso, revejo meu voto para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do Estado de Mato Grosso, e
DAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS, para fixar os honorários advocatícios, que deverão ser suportados pela Fazenda Pública, os quais devem incidir no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do inciso I, do §3º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES (1º VOGAL)

Senhor Presidente:

Acompanho os votos precedentes.

POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU DE CARLOS TEIXEIRA DOS SANTOS NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DO RELATOR

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021