Tribunal: TJMT
Processo: 1032612-04.2019.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1032612-04.2019.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Compromisso, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[CONECSOFT INFORMATICA LTDA - ME - CNPJ: 01.506.677/0001-69 (EMBARGANTE), GRASIELA ELISIANE GANZER - CPF: 826.796.301-49 (ADVOGADO), CONECSOFT INFORMATICA LTDA - ME - CNPJ: 01.506.677/0001-69 (EMBARGANTE), X-APPS SOFTWARE EIRELI - CNPJ: 29.006.840/0001-43 (EMBARGANTE), HEITOR VIEIRA DE SOUZA NETO - CPF: 117.664.208-18 (ADVOGADO), X-APPS SOFTWARE EIRELI - CNPJ: 29.006.840/0001-43 (ADMINISTRADOR(A) JUDICIAL) (EMBARGANTE), X-APPS SOFTWARE EIRELI - CNPJ: 29.006.840/0001-43 (EMBARGADO), HEITOR VIEIRA DE SOUZA NETO - CPF: 117.664.208-18 (ADVOGADO), X-APPS SOFTWARE EIRELI - CNPJ: 29.006.840/0001-43 (ADMINISTRADOR(A) JUDICIAL) (EMBARGADO), CONECSOFT INFORMATICA LTDA - ME - CNPJ: 01.506.677/0001-69 (EMBARGADO), GRASIELA ELISIANE GANZER - CPF: 826.796.301-49 (ADVOGADO), CONECSOFT INFORMATICA LTDA - ME - CNPJ: 01.506.677/0001-69 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITADO O EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

Embargos de Declaração
nº

1032612-04.2019.8.11.0041 – Capital

Embargante:
Conecsoft Informática Ltda. – ME

Embargada:
X-APPS Software Ltda.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO –

PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.

Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1º, do CPC.

Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e desprovido.

Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.

R E L A T Ó R I O

Embargos de Declaração
nº

1032612-04.2019.8.11.0041 – Capital

Embargante:
Conecsoft Informática Ltda. – ME

Embargada:
X-APPS Software Ltda.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração interposto pela Conecsoft Informática Ltda. – ME contra o v. acórdão proferido no recurso de apelação cível n. 1032612-04.2019.8.11.0041 apreciado por esta Câmara, sob o argumento de estar eivado de omissão e contradição.

Inconformada, a embargantes
sustenta que o v. acórdão foi omisso quanto ao entendimento do STJ e também deste Tribunal, no sentido de haver preclusão da produção de prova, quando não requerida no momento oportuno, ainda que tenha sido pleiteada em sede de contestação, não havendo que se falar em cerceamento ao direito de defesa nesses casos.

Por fim, pleiteia pelo acolhimento dos embargos, sanando os vícios apontados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeito de eventual interposição de recurso a instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 97354454), pugnando pela rejeição do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Embargos de Declaração
nº

1032612-04.2019.8.11.0041 – Capital

Embargante:
Conecsoft Informática Ltda. – ME

Embargada:
X-APPS Software Ltda.

V O T O

Pois bem. Apesar da embargante alegar a ocorrência de omissão no v. acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de embargos de declaração.

De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I -
esclarecer obscuridade
ou eliminar contradição;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1º
.
”
(negritei e grifei)

Já o referido art. 489, §1º, do CPC, assim dispõe:

“§1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Assim, nenhuma das hipóteses acima elencadas quanto à omissão estão configuradas no acórdão embargado.

Na verdade, as matérias articuladas no apelo e nas contrarrazões foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pela embargante, justificando assim a interposição do presente recurso.

Ademais, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“
Irresignada, a apelante X-APPS Software Ltda. argui preliminarmente a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, tendo em vista que pugnou pela realização de prova pericial específica, para demonstrar e existência de fato extintivo do direito alegado pela autora, contudo, o referido pedido sequer foi analisado pela magistrada, ensejando a nulidade da r. sentença.

Com razão.
Após detida análise dos autos, verifico que apesar da empresa ré ter requerido especificamente a realização de perícia técnica para demonstrar que todas as funcionalidades do aplicativo foram implementadas, conforme o escopo original contratado, o que, a princípio, possui o condão de elucidar a questão, visto que, com o resultado da mencionada prova técnica, será dirimida qualquer dúvida quanto ao funcionamento do aplicativo na data de entrega, o pleito alhures sequer foi analisado pela MMª Juíza, sob o fundamento de que “As partes não manifestaram interesse na produção de outras provas” (id. 83121028)
.

Desse modo, anoto que o fundamento sentencial para a procedência parcial da ação de rescisão de contrato c/c obrigação de fazer e indenização por danos materiais e moral, foi de que as alegações da autora não foram desconstituídas pela ré, que por sua vez também não apresentou provas do quanto alegado na peça de defesa, confira, verbis:

“A requerida afirma que não havia prazo para a conclusão da elaboração do software, pois o contrato foi firmado em horas de trabalho e não com prazo final para entrega.

[...]

Contudo, não há como prosperar a alegação da requerida de que não havia prazo para a conclusão do desenvolvimento do software, pois foge à razoabilidade supor que alguém contrataria uma prestação de serviços que poderia ser concluída quando a contratada quisesse. Desta forma, a contratação de 733 horas de trabalho se deu tão somente pela estimativa da requerida das horas de trabalho necessária para a elaboração e finalização do software.

[...]

Tais fatos não foram desconstituídos pela requerida e demonstram que quase um ano depois da contratação a requerente ainda não tinha o software funcionando, de modo a atender os usuários
.

[...]

Entretanto,
a requerida não juntou qualquer Termo de Validação do Projeto, como também não comprovou a realização de reunião, tampouco comprovou que tenha sido documentada qualquer conclusão de fase do projeto, quiçá a conclusão final
.

[...]

Assim,
não logrou êxito a requerida em comprovar a conclusão dos serviços para os quais foi contratada, muito menos que o software tenha sido concluído com êxito e obtido resultados satisfatórios para aqueles usuários que baixaram o aplicativo
.” (id.

83121028 – negritei e grifei)

Assim sendo,
com a devida vênia, entendo que a MMª Juíza não agiu com o costumeiro acerto no caso em tela, sendo incoerente na fundamentação da sentença, pois, a prova pericial foi requerida, de forma específica, diga-se de passagem, em sede de contestação, contudo, tal questão, que é fundamental, sequer foi objeto de análise.

Nesse ponto, convém esclarecer que, no caso específico dos autos, a ausência de resposta da empresa ré, ao ser intimada para especificar as provas que pretendia produzir, não pode ser utilizado como fundamento para a ausência de análise do pedido de produção de prova feito na peça de defesa.

Isso porque, o art. 336, do CPC, é suficientemente claro ao dispor que “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”.

À vista disso, ao contrário do que ocorre na maioria dos casos,
o pedido da empresa ré para a produção de provas não foi genérico, mas sim, deveras específico pois, requereu na contestação “a realização de perícia no código fonte do software, visando constatar que todas as implementações do escopo original contratado estão presentes;” (id. 83121015 – pág. 15), razão pela qual não pode ser prejudicada por uma nova intimação para especificar a produção da mesma prova, mormente pelo fato de já tê-lo feito
.

Nessa trilha é a lição de Luiz Guilherme Marinoni, vejamos, verbis:

“
4. Prova
.
Tem o réu de indicar as provas que espera produzir já na contestação
. Tal como ocorre com a petição inicial, basta que aponte os meios de prova que pretende se valer para confortar as suas alegações,
podendo especificá-las em momento posterior
. [...]” (Código de Processo Civil Comentado, 2ª Ed., São Paulo: Editora RT, 2016 – negritei)

Ora,
com a devida vênia, se a regra determina que o réu deve indicar as provas que pretende produzir na peça de defesa, podendo especificá-las, no caso de omissão ou pedido genérico, em momento posterior, não é crível admitir que a parte seja prejudicada por ter atendido a norma legal de forma escorreita, uma vez que especificou detalhadamente a prova que pretendia produzir já na contestação, reafirmo, motivo pelo qual, com o devido respeito, deveria a condutora do feito ter analisado a referida questão, o que não ocorreu
.

Destarte, não tendo a d. magistrada analisado o pedido específico de produção de prova técnica, restou evidente a ocorrência de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5º, incisos LIV e LV, da C. Federal, mormente por ter julgado parcialmente procedente o feito em razão das alegações da autora não terem sido desconstituídas pela ré, que por sua vez também não apresentou provas do quanto alegado na peça de defesa.

Para corroborar, colaciono o entendimento do Prof. João Roberto Parizatto, verbis:

“
O dispositivo deve ser sopesado com o ar. 5º, LV da Constituição Federal que estabelece “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
. Devemos entender como esses meios e recursos inerentes à realização do contraditório e ampla defesa, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados (CPC, art. 332, colocados ao dispor do réu em processo judicial.
As partes quando litigam em juízo precisam provar suas alegações (CPC, art. 333), cabendo a uma e outra, sendo o caso, prova de suas alegações.

...

Se comprovado for que houve cerceamento de defesa, a sentença será nula.” (Código de Processo Civil Comentado, Vol. I, 1ª Ed., São Paulo: Editora Edipa, 2008 – negritei).

Destarte, diante da importância da prova pericial pretendida pela empresa ré, precipuamente ante o fato da complexidade da causa, que exige conhecimento técnico acerca do tema, entendo que o feito deve ser melhor instruído, antes de ser proferida a decisão de mérito.

Neste sentido, é o entendimento deste Tribunal, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO – PEDIDO DE PERÍCIA INDEFERIDO EM 1º GRAU - CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO – ANULAÇÃO DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO.

“
Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, ante a não existência de oportunidade para produção de provas, devidamente requerida e necessária ao seguro deslinde da demanda.” (
Ap 157124/2017, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/04/2018, Publicado no DJE 26/04/2018)
.” (RAC n. 30.285/2018, 1ª Câm. Dir. Priv., Rela. Desa. Nilza Pôssas de Carvalho, j. 17.07.2018 – negritei e grifei)

“EMBARGOS À EXECUÇÃO – IMPROCEDENTE – CONJUNTO PROBATÓRIO BASEADO EM PROVA TESTEMUNHAL – PERÍCIA REQUERIDA NA INICIAL E REITERADA DURANTE A MARCHA PROCESSUAL QUANTO A ALEGAÇÃO DE PRODUTO DEFEITUOSO QUE OCASIONOU A QUEBRA DE SAFRA – AUSÊNCIA DE ANÁLISE – PRECLUSÃO – INOCORRÊNCIA – PROVA PERICIAL NECESSÁRIA PARA A RESOLUÇÃO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – OCORRÊNCIA – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

In casu, não tendo a magistrada determinado a realização de perícia, que traria à tona a realidade fática quanto ao argumento afeto ao defeito no produto e a consequente quebra de safra, restou evidente a ocorrência de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5º, LIV e LV, da CF
.” (RAC n. 0009997-79.2018.8.11.0040, 3ª Câm. Dir. Priv., minha relatoria, j. 31.10.2018 – negritei)

Logo, entendo ser prudente a realização da prova pericial pretendida, que não trará prejuízo algum, pelo contrário, já que possibilitará a produção do conjunto probatório pertinente ao direito postulado, antes de ser proferida a decisão de mérito.
”
(id. 94205958 – negritei e grifei)

À vista disso, resta evidente a ausência de omissão no v. acórdão no tocante ao entendimento do c. STJ e também deste Tribunal, no sentido de haver preclusão da produção de prova, quando não requerida no momento oportuno, ainda que tenha sido pleiteada em sede de contestação, tendo em vista que a empresa ré, ora embargada, requereu, de forma específica, reafirmo, a realização de perícia técnica para demonstrar que todas as funcionalidades do aplicativo foram implementadas, conforme o escopo original contratado.

Sendo assim, em que pese as alegações da recorrente, o certo é que a fundamentação posta no v. acordão deixou suficientemente claro a especificidade do caso vertente em detrimento a jurisprudência posta nas contrarrazões ao recurso de apelação, pois, a prova pericial foi requerida na contestação, de forma específica, repiso, contudo, tal questão, que é fundamental, sequer foi objeto de análise pelo condutor do feito.

Ora, com o devido respeito, cabe esclarecer à recorrente, a qual, não sei se por absoluto desconhecimento da regra processual civil ou se por simples má-fé na tentativa de tumultuar o feito, de que, na hipótese em comento, a ausência de resposta da empresa ré, ora embargada, ao ser intimada para especificar as provas que pretendia produzir, não pode ser utilizado como fundamento para a ausência de análise do pedido de produção de prova pericial feito na peça de defesa, ante a regra disposta no art. 336, do CPC, mormente pelo fato do referido pedido não ter sido genérico, muito pelo contrário.

Com a devida vênia, não é demais repisar que, se a regra determina que o réu deve indicar as provas que pretende produzir na peça de defesa, podendo especificá-las, no caso de omissão ou pedido genérico, em momento posterior, não é crível admitir que a parte seja prejudicada por ter atendido a norma legal de forma escorreita, uma vez que especificou detalhadamente a prova que pretendia produzir já na contestação, motivo pelo qual não há qualquer contrariedade ao entendimento do c. STJ e nem deste Tribunal, tanto que consta jurisprudência dessa Câmara, acerca do tema em debate, na fundamentação do v. acórdão.

Na verdade, com a devida vênia, as alegações da embargante demonstram manifesta vontade em tumultuar o feito, atitude que beira a má-fé, diga-se de passagem, ficando o mesmo advertido desde já das penalidades previstas nos arts. 1.026 e 81, ambos do CPC.

Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade.

Quanto ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados, bem como tendo o v. acórdão apreciado os fatos apresentados e as razões pelas quais se chegou a tal julgamento, ficam plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Além disso, cumpre destacar que o art. 1.025, do CPC, prevê:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

Cuiabá, 24 de agosto de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021