Tribunal: TJMT
Processo: 0003497-22.2003.8.11.0006
Relator(a): JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO(S):
CONSTRUTORA SERCEL LTDA
MUNICÍPIO DE CÁCERES

Número do Protocolo: 166177/2016
Data de Julgamento: 27-01-2021

E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISSQN – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL DA NOTA FISCAL E SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS EM DOMICÍLIO DIVERSO A EMPRESA PRESTADORA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
“[...] A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil. [...]” (AgRg no AREsp 664.012/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016)
“[...] Na hipótese de incidência de ISS, prevalece orientação do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços. [...]” (AgRg no AREsp 661.330/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 30/06/2015) (destaquei)

INTERESSADO(S):
CONSTRUTORA SERCEL LTDA
MUNICÍPIO DE CÁCERES

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Reexame necessário de sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, ajuizada por Construtora Sercel Ltda. em face do Município de Cáceres, em que o Juízo a quo acolheu parcialmente o pedido do autor, para o fim de retificar o auto de infração de n.º 016/ISSQN/2002, nos seguintes termos: (a) a base de cálculo do tributo deve ser no percentual de 40% dos valores dos serviços prestados exclusivamente no Município de Cáceres, conforme perícia; (b) da base de cálculo devem ser excluídos os valores relativos a mercadorias e prestados por terceiros também apurados em perícia; (c) incidência de multa no patamar de 50% do valor devido apurado.
Não houve recurso voluntário (fl. 1.038-TJ).
A d. Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar, por ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (fl. 1.048-TJ).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
A interessada Construtora Sercel Ltda. propôs ação anulatória de débito fiscal em desfavor do município de Cáceres, impugnando o auto de infração de n.º 016/ISSQN/2002 que, por sua vez, visa ao recebimento de tributo no valor de R$ 702.789,88 (setecentos e dois mil, setecentos e oitenta e nove reais e oitenta oito centavos).
O magistrado a quo, por sua vez, julgou parcialmente procedente a ação.
Pois bem.
A Construtora propôs a ação anulatória sob o argumento de que o cálculo do tributo estaria incorreto, já que cobra serviços prestados em outros municípios, além do de Cáceres, sendo devedor desta Municipalidade apenas da quantia de R$ 134.618,02 (cento e trinta e quatro mil, seiscentos e dezoito reais e dois centavos).
Sustentou, ainda, a exclusão da base de cálculo do imposto devido dos materiais fornecidos à obra e dos serviços prestados por terceiro à construtora.
Vejamos.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ISSQN, está devidamente disciplinado pelo Código Tributário Municipal que possui a seguinte redação:
“Art. 196 – O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, tem como fato gerador a prestação de serviços, por pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo, ainda que esses não se constituam como atividades preponderantes do prestador de serviços, não compreendido na competência dos Estados e especificamente a prestação de serviços constantes da lista de serviços constante da Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003, com relação:
(...)
16 - Serviços engenharia.”

Ademais, a alíquota do referido imposto ao tempo do fato gerador era disciplinada pelo Decreto nº 234/96 que previa o índice de 40% sobre o valor da obra, senão vejamos:
“Art. 30: Nos casos dos itens 31, 32, 33, 34, 35 e 36 da tabela III, do código tributário Municipal, considera-se receita bruta a remuneração do sujeito passivo pelos serviços,
I – de empreitada, deduzida as parcelas correspondentes ao valor:
a) Dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador de serviço;
b) Das sub-empreitadas já tributadas na conformidade deste regulamento;
§1º As deduções previstas neste artigo serão feitas e comprovadas de acordo com as regras a serem fiadas pela secretaria da Fazenda.
§ 2º Não são consideradas sub-empreitadas para fins de dedução os serviços de frete e carretas, locação de equipamentos e fornecimento de mão–de–obra avulsa.
§3º Não sendo possível efetuar o recolhimento exatamente na forma deste artigo, o mesmo devera ser efetuado no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o valor total da obra.”

Na hipótese dos autos, como bem destacado pelo magistrado a quo em sua escorreita sentença, verifica-se que o Município de Cáceres ao aferir a base de cálculo do imposto devido pela autora utilizou-se da totalidade da obra realizada, valendo-se, inclusive, de áreas não abrangidas pela competência municipal, o que, ao certo, impede a incidência tributária municipal.
A corroborar o excesso na exação, é a conclusão da perícia técnica:
“Na opinião da perícia, o valor do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, cobrado não encontra-se proporcional ao serviços prestados pela autora no Município de Cáceres/MT.
Conforme memória de cálculo anexo V, o Município apurou:
1) ISSQN apurado pelo Município no auto de infração R$ 286.152,31
2) ISSQN apurado pelo Município no Proc Administrativo R$ 146.442,98
3) ISSQN apurado pela perícia R$ 134.618,02

O primeiro considerou como base de cálculo do ISSQN, 40% da totalidade das notas fiscais emitidas pela requerente referente aos contratos 026/98 e 028/98, ou seja, 100% dos serviços prestados, embora este tenha ocorrido em três Municípios.
O segundo considerou como base de cálculo do ISSQN, 40% de 50,83% das notas fiscais emitidas pela requerente, referente aos contratos 026/98 e 028/98, ou seja, usou método genérico, linear, sendo que os contratos definem claramente os limites, marcos inicial e final, e, quilometragens atingidos pela prestação de serviços.
O terceiro, conforme já demonstrado no item n.º 1, apurou a proporção pertencente ao Município de Cáceres, com base nos contratos de prestação de serviços e laudo técnico SEPLAN/MT às fls. 329, a partir dos quais conclui-se que do contrato 028/98, 94,72% dos serviços (ou 87,48 km), foi executado no Município de Cáceres e do contrato 026/98, 14,46% dos serviços (ou 16,12 km), foi executado no Município de Cáceres.
Merecendo retificação na metodologia de apuração do valor base de cálculo, e, por conseguinte, no valor a pagar.” (sic perícia às fls. 447/448-TJ) (destaquei)

Com efeito, constata-se que o Município de Cáceres não respeitou os limites de fronteiras definidos pela Constituição da República, tendo em vista que ao fundamentar o Auto de Infração na totalidade da obra, ultrapassa o critério espacial fato gerador do ISSQN, estabelecia em seu artigo 12, regra geral, em que o serviço considerava-se prestado e o imposto devido no local do "estabelecimento prestador”.
Outrossim, da sistemática tributária vigente deflui que há exclusão da base de cálculo dos valores de materiais e de subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, uma vez que o disposto na Lei Complementar n.º 116/2003 (art. 7º, § 2º, I), que dispõe sobre o Imposto Sobre o Serviço de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal e no Decreto-Lei nº 406/68 (art. 9º, §2º, "b"), que estabelece normas gerais de direito financeiro aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza.
Na hipótese, nos termos da perícia técnica, o Município de Cáceres incluiu indevidamente na base de cálculo do tributo toda a extensão da obra (que abrange além do Município de Cáceres, as cidades de Mirassol D ́Oeste e Glória D ́Oeste), bem como fez incluir em seu cômputo os valores gastos com material da obra, que incide ICMS, e os serviços prestados por terceiros (SINASC – Sinalização e Conservação de Rodovias LTDA., e a empresa SITRAN – Sinalização de Trânsito Industrial LTDA.), o que deve ser retificado para fim de cálculo devedor. (fls. 1002/1004-TJ).
Já no que tange ao pedido de exclusão da multa moratória, estabelecida no percentual de 50% sobre o valor supostamente não recolhido pela autora, razão não lhe assiste, uma vez que inexistente amparo legal para tal desiderato.
A propósito:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO FISCAL. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS VINCULADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. É possível descontar da base de cálculo do ISS o valor dos materiais empregados na atividade vinculada à construção civil, bem como às subempreitadas. Precedentes do e. STF e desta Corte de Justiça.
2. A possibilidade de exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS é matéria pacífica na jurisprudência do STF desde antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.497, na data de 16/09/2010, que reconheceu a repercussão geral do tema.
3. Ademais, no caso, o período cobrado pelo ente púbico é posterior a tal decisão, desimportando que a Procuradoria do Município de Pelotas tenha aceito o entendimento do STF apenas a contar de julho de 2011.
4. Honorários recursais fixados nos termos do artigo 85, §11, do CPC. RECURSO DESPROVIDO.” (Apelação Cível, Nº 70083194753, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em: 18-12-2019)

“[...] A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil. [...]” (AgRg no AREsp 664.012/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016)

“[...] Na hipótese de incidência de ISS, prevalece orientação do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços. [...]” (AgRg no AREsp 661.330/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 30/06/2015)

Isso posto, ratifico a sentença em reexame.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 27 de janeiro de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR