Tribunal: TJMT
Processo: 1020830-89.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020830-89.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fraldas]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL E 1º VOGAL, VENCIDA A RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRU
MENTO – AÇÃO CIVIL PUBLICA - PEDIDO DE INSUMOS E FRALDAS GERIATRICAS - AUSÊNCIA DE REGULAÇÃO NO SUS - IMPRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇAO DA HIPOSSUFICIÊNCIA - INDUMOS NÃO PADRONIZADOS EM NENHUMA LISTA PARA DISPENSAÇÃO ATRAVÉS DO SUS E EM NENHUMA ESFERA DE GESTÃO - VULNERABILIDADE NAO DEMONSTRADA - RECURSO DESPROVIDO.

1- A saúde é um direito humano fundamental inserido em nossa Constituição Federal como um direito social (art. 6º), estando assegurado o acesso universal e igualitário (art. 196) de acordo com as políticas públicas instituídas por lei (art. 197).

2- O juízo originário não concedeu a tutela de urgencia para o fornecimento das fraldas geriátricas pleiteadas, sob o fundamento de que não são materiais de dispensação regular da Rede Pública de Saúde e que estava demonstrada o fornecimento espotâneo pelo Município.

3 - As fraldas não se enquadram no campo de atuação do SUS, porque não constituem medicamento e nem produto de saúde, previsto no art. 6º, da Lei nº 8.080/90, salvo se estiverem associadas como produto acessório ao tratamento do paciente. Nesse sentido: (ARE 1226326 Agr., Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-122 DIVULG 15-05-2020 PUBLIC 18-05-2020).

4- [...] Há de ressaltar que no caso desse insumo, como dito, existe o programa específico do governo para a aquisição por baixo custo. Trata-se do Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular, ampliado por meio da Portaria nº 184, de 3 de fevereiro de 2011, com o fornecimento de fraldas geriátricas para incontinência e em valores subsidiados em até 90%, isto é, o autor poderá adquiri-las por preço acessível, ao custo relativo. (STF - ARE: 1311334 MS 0002379-85.2015.4.03.6201, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 26/02/2021, Data de Publicação: 01/03/2021).

6 – Recurso desprovido.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar,
interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso,
em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos da Ação Civil Pública para Cumprimento de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência, proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor dos Agravados, deferiu, em parte, a liminar vindicada, concedendo somente o fornecimento do insumo alimentar requerido - “
Ensure 400mg”
, nos seguintes termos:

“(...) Isto posto,
defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim de determinar ao(s) Requerido(s), no prazo de 20 (vinte) dias, conforme as respectivas atribuições disciplinadas no SUS, a liberação e o fornecimento do insumo alimentar requerido – Ensure 400mg, na quantidade necessária de latas por mês (conforme receituário médico), podendo ser dispensado itens de marca diferente das solicitadas na exordial, desde que não acarretem prejuízos clínicos ao tratamento do Requerente.
(...)”
[Destaquei]

O Agravante sustenta que o Sr. Abel Brito Santiago necessita da disponibilização de fraldas geriátricas pelo poder público, vez que utiliza 3 (três) fraldas por dia, aproximadamente 90 (noventa) por mês, e recebe do Município de Paranatinga apenas 2 (dois) pacotes com 16 (dezesseis) fraldas por mês, totalizando o recebimento mensal de 32 (trinta e duas) fraldas.

Aduz que o Sr. Abel é idoso e reside com sua esposa Maria Aparecida Santiago também idosa (70 anos), sendo que os dois são aposentados e possuem renda mensal de R$ 2.090,00 (dois mil e noventa reais) para custear despesas de alimentação, moradia e ainda medicamentos, logo, é evidente que o idoso não possui condições de custear os insumos sem prejuízo de seu sustento.

Defende que, a ausência de regulamentação do SUS não constitui óbice para o fornecimento de fraldas geriátricas pelo Poder Público quando comprovada a necessidade e impossibilidade de adquirir as fraldas.

Neste contexto, requer que,
no mérito, seja o presente recurso PROVIDO, para, confirmar a liminar a ser deferida, e, dando-lhe caráter definitivo, obrigando aos Requeridos ESTADO DE MATO GROSSO e MUNICÍPIO DE PARANATINGA-MT ao fornecimento das fraldas geriátricas, na quantidade de no mínimo 90 (noventa) fraldas por mês, ao Sr. Abel Brito Santiago, determinando a intimação pessoal da Secretária Municipal de Saúde e Secretária Estadual de Saúde para cumprir a decisão liminar sob pena de desobediência, ou então determinar pedido de bloqueio das verbas públicas, visando a aquisição das fraldas geriátricas que o paciente necessita para garantia da saúde e de uma vida digna, e, dando-lhe caráter definitivo, reformando a decisão combatida. restabelecendo-se o senso de justiça e legalidade.

A liminar vindicada foi deferida, na decisão disponível no ID n. 61100986,
para o fim de determinar que os Requeridos Estado de Mato Grosso e Município de Paranatinga-MT forneçam, no mínimo, 90 (noventa) fraldas por mês, ao Sr. Abel Brito Santiago.

Não houve apresentação de contraminuta ao recurso interposto.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer, disponível no ID n. 60908519, manifestou-se pelo provimento do agravo

É o relatório.

Peço dia.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos da Ação Civil Pública para Cumprimento de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência, proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor dos Agravados, deferiu, em parte, a liminar vindicada, concedendo somente o fornecimento do insumo alimentar requerido - “
Ensure 400mg”
, nos seguintes termos:

“(...) Isto posto,
defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim de determinar ao(s) Requerido(s), no prazo de 20 (vinte) dias, conforme as respectivas atribuições disciplinadas no SUS, a liberação e o fornecimento do insumo alimentar requerido – Ensure 400mg, na quantidade necessária de latas por mês (conforme receituário médico), podendo ser dispensado itens de marca diferente das solicitadas na exordial, desde que não acarretem prejuízos clínicos ao tratamento do Requerente.
(...)”
[Destaquei]

Pois bem.

Quanto ao direito à saúde, rememoro que a Constituição Federal, em seu artigo 196º, bem definiu o tema em discussão,
in verbis
:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Ademais, relembro que, a tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei n. 8.080/90, a qual delineia os princípios do sistema de saúde nacional, reconhecendo referido direito como fundamental do ser humano e impondo ao Estado (em sentido genérico) a obrigação de prover o seu exercício, nos termos precisos do art. 2º, senão vejamos:

Art. 2º
A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício
.
[Destaquei]

Sendo, ainda, que, o direito fundamental à saúde está inserido no conceito de dignidade humana, previsto no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal, uma vez que não há como se falar em dignidade se não houver condições mínimas de garantia da saúde do indivíduo.

Da mesma forma, a proteção do direito à saúde é manifestada no caput do artigo 5º da Constituição, que defende o direito à vida, o mais fundamental dos direitos.

Nessa toada, compete ao Poder Público velar pela integridade deste direito público subjetivo constitucionalmente assegurado, disponibilizando meios a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196º da Constituição Federal de 1988.

Entendo que a hipótese
sub judice,
apresenta uma situação singular e põe o julgador frente à necessidade de tutelar o bem maior da vida, que é a saúde, exigindo seja analisada a questão à luz da dignidade da pessoa humana.

Isso porque, indubitavelmente, a proteção à saúde e à vida deve ser levada a efeito com absoluta prioridade, conforme o que preconiza o disposto nos artigos 6º e 196º da Constituição Federal.

Após análise do caso emergente dos autos, tenho que o recurso merece
provimento.

Explico melhor.

Para tanto, faço um breve relato do ocorrido no feito de origem.

O Ministério Público Estadual ajuizou Ação Civil Pública para Cumprimento de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência em favor do Sr. Abel Brito Santiago, vindicado a disponibilização da fórmula alimentar
“ensure 400 mg”
e fraldas geriátricas, tamanho M, tendo em vista o seu quadro de saúde atual.

O Juízo singular, analisando a demanda, deferiu parcialmente a liminar vindicada no feito de origem, concedendo tão somente o fornecimento do insumo alimentar requerido - “
Ensure 400mg”
, e negando a disponibilização, pelos poderes públicos, das fraldas requeridas, senão vejamos:

“Vistos,

Trata-se de ação civil pública de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, ajuizada em favor de Abel Brito Santiago, objetivando o fornecimento da fórmula alimentar Ensure 400 mg e fraldas geriátricas, tamanho M, diante do quadro de pós operatório tardio de doença de próstata.

(...)

Inicialmente, passa-se à análise do pedido liminar de fornecimento de fraldas geriátricas tamanho M.

Muito embora reste comprovada nos autos a necessidade do uso de fraldas geriátricas pelo paciente, verifico que o município de Paranatinga realiza a dispensação do insumo, em que pese nem sempre possuir em estoque o tamanho mais adequado ao requerente
.

As fraldas geriátricas não são materiais de dispensação regular da Rede Pública de Saúde, assim, não constam elencadas em quaisquer das listas de produtos e fármacos assegurados
. Conforme atesta o NAT, são produtos de higiene pessoal não padronizados em nenhuma esfera de gestão.

Dessa forma, verifica-se que não há a obrigatoriedade de aquisição dos insumos por parte do SUS. Todavia, constato que o município de domicílio da parte autora, por conta própria, realiza essa distribuição e, como comprova o relatório de saída de materiais por paciente (Id nº 33770530), vem prestando o auxílio necessário ao autor, motivo pelo qual não há que se falar em negativa ou desídia do Poder Público.

Ainda, conforme o relatório social realizado pelo próprio Ministério Público e anexado à exordial,
o requerente não se encontra em condição de vulnerabilidade social a justificar o pedido de compra das fraldas geriátricas.

Assim, caso opte por não utilizar o material fornecido pelo Município de Paranatinga, poderá fazer a aquisição regular por custo próprio
.

Neste contexto, não se ignora: 1º) a existência de um enorme número de demandas perante a rede pública de saúde, as quais extrapolam em muito sua capacidade em fornecer um atendimento imediato; 2º) a existência de prioridades absolutas de acordo com a gravidade de cada paciente, obrigando o ente estatal a avaliar e eleger os casos que demandam maior risco à vida, reservando a estes um atendimento mais célere em detrimento dos demais; e 3º) o fato de que decisões judiciais envolvendo saúde devem ponderar tais aspectos, reservando-se a proferir comandos para atendimento em caráter imediato - que podem vir a receber prioridade frente a casos que envolvam maior risco ao elemento vida, prejudicando, ainda que indiretamente, outros enfermos - às demandas que envolvam efetiva e demonstrada urgência.

Em atenção ao princípio da universalidade de acesso aos serviços de saúde, destaca-se que esta deve ser concretizada em sede de ambivalência ao princípio da razoabilidade, para que não se imponha lesão à ordem econômica e consequente tratamento diferenciado ao paciente em relação aos demais usuários do SUS.

Assim, considerando que não há previsão no SUS para a distribuição de fraldas geriátricas, bem como tendo em vista que o Poder Público, por meio do Município de Paranatinga, já fornece ao paciente o insumo em pauta e que este possui os recursos necessários para fazer a aquisição particular destes, caso queira, não verifico, pois, a imprescindibilidade do fornecimento do produto de higiene solicitado alhures.

Isto posto, não vislumbro, para o momento, a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para o deferimento da tutela de urgência em relação ao pleito de fornecimento de fraldas geriátricas, motivo pelo qual indefiro o pleito autoral.

(...)

Isto posto, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim de determinar ao(s) Requerido(s), no prazo de 20 (vinte) dias , conforme as respectivas atribuições disciplinadas no SUS, a liberação e o fornecimento do insumo alimentar requerido – Ensure 400mg, na quantidade necessária de latas por mês (conforme receituário médico), podendo ser dispensado itens de marca diferente das solicitadas na exordial, desde que não acarretem prejuízos clínicos ao tratamento do Requerente.”

Pois bem. Ao contrário do considerado pelo Juízo de origem, tenho que
o Autor demonstrou os requisitos necessários para ter à sua disponibilização as fraldas geriátricas requeridas na inicial.

Isso porque, verifico que conta nos autos laudos médicos emitidos pelo urologista, Dr. Aritony de Alencar Menezes (CRM/MT 4952), aduzindo que o Sr. Abel Brito Santiago
é paciente idoso, está emagrecido, com infecção urinária de repetição com várias internações, incontinência urinária grave e pós-operatório tardio de próstata
, evidenciando a necessidade da fórmula alimentar
“ensure 400 mg”
e do uso das fraldas.

Ademais,
em que pese o Município de Paranatinga/MT aduzir que prioriza suprir a demanda das Unidades de Saúde para pacientes internados, fornecendo 2(dois) pacotes de fraldas para os pacientes cadastrados, cada um com 16 (dezesseis) fraldas, segundo o paciente, mediante a apresentação de laudo e receituário médico (Ofício n. 074/2020/SMS/PTGA – em anexo), o laudo médico anexado ao feito assevera a necessidade de disponibilização de 3 (três) fraldas por dia, o que demonstra a insuficiência da quantidade dispensada pela municipalidade
.

Outrossim, verifico que
a família do idoso não possui condições de arcar com os custos das fraldas geriátricas requeridas, pois, conforme descrito no relatório do Centro de Referência e Assistência Social, a renda mensal da família é de R$ 2.090,00 (dois mil e noventa reais) e residem com o paciente a sua esposa, também idosa, a Sra. Luziméria Aparecida Santiago (50 anos – possui deficiência visual), um filho, que possui deficiência na perna, e uma bisneta de oito anos.

Além disso, tenho que
a renda mensal supracitada é insuficiente para o pagamento de todas as despesas necessárias aos idosos, tais como alimentação, energia, água, medicamentos, etc.

Por oportuno, destaco, ainda, que o
Parquet
tentou incansavelmente o fornecimento das fraldas pelo poder público, bem como o desconto na compra destas, mas não houve êxito em tais buscas, vejamos o relatado na inicial:

“
Além disso,
a filha do substituído asseverou que o Município de Paranatinga, por meio da Farmácia Básica, disponibiliza, 16 (dezesseis) fraldas por mês, porém, a quantidade não é suficiente, uma vez que seu genitor utiliza mais de 03 (três) fraldas por dia, de modo que a família não possui condições de arcar com essas despesas.

Diante disso,
foi oficiada a Farmácia Básica do Município solicitando informações acerca da fórmula alimentar ENSURE 400 mg e das fraldas geriátricas, tamanho M, ao idoso ABEL BRITO SANTIAGO e a Assistência Social requisitando visita e atendimento socioassistencial ao idoso
.

Em resposta, por meio do Ofício nº 074/2020, a farmacêutica JANAYLE DE FARIA MIRANDA, servidora da Farmácia Básica do Município de Paranatinga se restringiu apenas a informar que a referida fórmula não é fornecida pela Farmácia Básica Municipal, uma vez que não é contemplada pela Comissão Bipartite (CIB) MT, nº 245 de 05 de dezembro de 2013, bem como o alimento não é contemplado pelo Alto Custo do Estado.
E, em relação as fraldas geriátricas informou que o Município prioriza suprir a demanda das Unidades de Saúde para pacientes internados, de modo que são fornecidos 02 (dois) pacotes de fraldas para os pacientes cadastrados, mediante a apresentação de laudo e receituário médico (Ofício n. 074/2020/SMS/PTGA, anexo).

Na oportunidade, a Farmacêutica informou que o Programa Federal possui convênio com as Farmácias Populares para fornecimento de fraldas geriátricas, por meio do qual as fraldas são dispensadas com desconto de até 90% de desconto.

Atento a isso,
o Parquet solicitou a Sra. LUZIMEIRE que angariasse informações acerca da existência desse benefício nas drogarias e farmácias do município e os valores para aquisição das fraldas. Entretanto, após diligenciar-se pelas farmácias e drogarias do município, a Sra. LUZIMEIRE obteve a informação de que realmente existe o convênio e que apenas duas drogarias estariam vinculadas, porém as farmácias não estão conseguindo adquirir as fraldas para revenderem com o desconto (vide autos anexados).

Diante disso, servidor deste Órgão ministerial manteve contato com os proprietários de algumas drogarias e farmácias, ocasião em que foi informado de que a Farmácia Economize, de propriedade do Sr. CLEBSON FERRERIA DE PAULA e a Drogaria Vitória, de propriedade do Sr. AQUILEI T. MEERT, estavam vinculados ao Convênio com o Governo Federal.

Por conseguinte, oficiou-se as referidas drogarias solicitando informações acerca do fornecimento das fraldas geriátricas por meio do Convênio com o Governo Federal, assim como o valor da fórmula alimentar ENSURE 400 mg.

Nota-se que em resposta, o Sr. AQUILEI T. MEERT, proprietário da Drogaria Vitória, informou que o Programa para Fornecimento de Fraldas Geriátricas para pessoa idosa ou pessoa com deficiência encontra previsão legal na Portaria 937/2017, que dispõe que estas serão fornecidas por meio de copagamento (desconto para o usuário).

No entanto, considerando que os preços de referência dos descontos estão desatualizados desde o ano de 2018, o desconto fornecido para o usuário é menor, sob pena de inviabilizar o comércio das fraldas.
E, em relação a fórmula alimentar esclareceu não ter interesse em comercializá-la, tendo-se em vista o seu alto custo.

De igual modo
, o Sr. CLEBSON FERREIRA DE PAULA, proprietário da Farmácia Economize informou que não estão conseguindo adquirir as fraldas geriátricas por meio do convênio.
E, quanto a fórmula alimentar esta custa R$ 73,00 (setenta e três) reais.

Convém salientar que, a família não possui condições de arcar com os custos das fraldas geriátricas e da fórmula alimentar, uma vez conforme descrito no relatório do Centro de Referência e Assistência Social, a renda mensal da família é de R$ 2.090,00 (dois mil e noventa reais), de modo que a família é composta por duas pessoas idosas, por uma pessoa com deficiência visual, uma pessoa com deficiência na perna e uma criança.
”

Por fim, ressalto que, a ausência de previsão das fraldas nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde (SUS) não é óbice ao seu requerimento na via judicial e pode haver a determinação para que o poder público disponibilize tal produto, assim como ocorre com os fármacos não fornecidos pelo SUS, desde que reste comprovado os requisitos necessários para a dispensação destes.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual,
determinando que os Requeridos Estado de Mato Grosso e Município de Paranatinga/MT forneçam, no mínimo, 90 (noventa) fraldas por mês, ao Sr. Abel Brito Santiago, sob pena de bloqueio de verbas públicas, devendo, para tanto, ser juntado aos autos de origem 3 (três) orçamentos privados.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA

Exma. Sra. Desa, Maria Erotides Kneip (2ª Vogal)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação Civil Pública, que deferiu parcialmente a liminar concedendo somente o fornecimento de o insumo alimentar requerido - “Ensure 400mg”.

Irresignado aduz o Agravante que necessita da disponibilização de fraldas geriátricas, na quantidade de 90 (noventa) unidades, pois recebem do Município de Paranatinga apenas 2 (dois) pacotes com 16 (dezesseis), totalizando o recebimento mensal de 32 (trinta e duas) fraldas.

Ressalta que é idoso e reside com sua esposa Maria Aparecida Santiago também idosa (70 anos), sendo que os dois são aposentados e possuem renda mensal de R$ 2.090,00 (dois mil e noventa reais) para custear despesas de alimentação, moradia e ainda medicamentos.

Defende que, a ausência de regulamentação do SUS não constitui óbice para o fornecimento de fraldas geriátricas pelo Poder Público quando comprovada a necessidade e impossibilidade de adquirir as fraldas.

Ao final, requer o provimento do recurso.

A liminar vindicada foi deferida, ID n. 61100986, para que os entes federados forneçam, no mínimo, 90 (noventa) fraldas por mês, ao Sr. Abel Brito Santiago.

Não houve apresentação de contraminuta ao recurso interposto.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (ID n. 60908519).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, consigno que pedi vistas dos autos, por dois motivos, primeiro, porque o Agravante não está devidamente regulado pelo SUS e, depois é imperioso que

analisemos com maior acuidade o fornecimento das fraldas geriátricas, já que não se trata de medicamento.

Explico!

A saúde é um direito humano fundamental inserido em nossa Constituição Federal como um direito social (art. 6º), estando assegurado o acesso universal e igualitário (art. 196) de acordo com as políticas públicas instituídas por lei (art. 197).

O art. 198, II, da CF, tem como diretriz o atendimento integral à saúde, o que não significa que devam ser fornecidos quaisquer produtos ou procedimentos a bel prazer do paciente.

O Ministério Público Estadual ajuizou Ação Civil Pública para Cumprimento de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência em favor de Abel Brito Santiago, vindicado a disponibilização da fórmula alimentar “Ensure 400 MG” e
fraldas geriátricas, tamanho M
.

O Juízo monocrático deferiu parcialmente o pleito liminar, sob os seguintes fundamentos:

“Vistos,

Trata-se de ação civil pública de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, ajuizada em favor de Abel Brito Santiago, objetivando o fornecimento da fórmula alimentar Ensure 400 MG e fraldas geriátricas, tamanho M, diante do quadro de pós-operatório tardio de doença de próstata.

(...)

Inicialmente, passa-se à análise do pedido liminar de fornecimento de fraldas geriátricas tamanho M.

Muito embora reste comprovada nos autos a necessidade do uso de fraldas geriátricas pelo paciente, verifico que o município de Paranatinga realiza a dispensação do insumo, em que pese nem sempre possuir em estoque o tamanho mais adequado ao requerente.

As fraldas geriátricas não são materiais de dispensação regular da Rede Pública de Saúde, assim, não constam elencadas em quaisquer das listas de produtos e fármacos assegurados. Conforme atesta o NAT, são produtos de higiene pessoal não padronizado em nenhuma esfera de gestão.

Dessa forma, verifica-se que não há a obrigatoriedade de aquisição dos insumos por parte do SUS. Todavia, constato que o município de domicílio da parte autora, por conta própria, realiza essa distribuição e, como comprova o relatório de saída de materiais por paciente (Id nº 33770530), vem prestando o auxílio necessário ao autor, motivo pelo qual não há que se falar em negativa ou desídia do Poder Público.

Ainda, conforme o relatório social realizado pelo próprio Ministério Público e anexado à exordial, o requerente não se encontra em condição de vulnerabilidade social a justificar o pedido de compra das fraldas geriátricas. Assim, caso opte por não utilizar o material fornecido pelo Município de Paranatinga, poderá fazer a aquisição regular por custo próprio.

Neste contexto, não se ignora: 1º) a existência de um enorme número de demandas perante a rede pública de saúde, as quais extrapolam em muito sua capacidade em fornecer um atendimento imediato; 2º) a existência de prioridades absolutas de acordo com a gravidade de cada paciente, obrigando o ente estatal a avaliar e eleger os casos que demandam maior risco à vida, reservando a estes um atendimento mais célere em detrimento dos demais; e 3º) o fato de que decisões judiciais envolvendo saúde devem ponderar tais aspectos, reservando-se a proferir comandos para atendimento em caráter imediato - que podem vir a receber prioridade frente a casos que envolvam maior risco ao elemento vida, prejudicando, ainda que indiretamente, outros enfermos - às demandas que envolvam efetivas e demonstradas urgência.

Em atenção ao princípio da universalidade de acesso aos serviços de saúde, destaca-se que esta deve ser concretizada em sede de ambivalência ao princípio da razoabilidade, para que não se imponha lesão à ordem econômica e consequente tratamento diferenciado ao paciente em relação aos demais usuários do SUS.

Assim, considerando que não há previsão no SUS para a distribuição de fraldas geriátricas, bem como tendo em vista que o Poder Público, por meio do Município de Paranatinga, já fornece ao paciente o insumo em pauta e que este possui os recursos necessários para fazer a aquisição particular destes, caso queira, não verifico, pois, a imprescindibilidade do fornecimento do produto de higiene solicitado alhures.

Isto posto, não vislumbro, para o momento, a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para o deferimento da tutela de urgência em relação ao pleito de fornecimento de fraldas geriátricas, motivo pelo qual indefiro o pleito autoral.

(...)

Isto posto, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim de determinar ao(s) Requerido(s), no prazo de 20 (vinte) dias, conforme as respectivas atribuições disciplinadas no SUS, a liberação e o fornecimento do insumo alimentar requerido – Ensure 400mg, na quantidade necessária de latas por mês (conforme receituário médico), podendo ser dispensado itens de marca diferente das solicitadas na exordial, desde que não acarretem prejuízos clínicos ao tratamento do Requerente.”.

Como se vê, o Juízo “a quo”, não determinou o fornecimento das fraldas geriátricas pleiteadas, sob o fundamento de que
não são materiais de dispensação regular da Rede Pública de Saúde.

A jurisprudência está pacificada quanto ao fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, quando se exige a presença cumulativa dos requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. (Resp. 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, De 04/05/2018).

No caso em apreço, não se trata de medicamento mas, de produto de higiene pessoal. Se aplicado o entendimento jurisprudencial supra mencionado, tem-se que ora Agravante não preenche os requisitos exigidos, como bem esclareceu o parecer do NAT:

[...]b) Fraldas Geriátricas: Produtos de Higiene Pessoal. É considerado produto absorvente descartável de uso externo os artigos destinados ao asseio corporal, aplicados diretamente sobre a pele, com a finalidade de absorver ou reter excreções e secreções orgânicas, tais como urina, fezes, leite materno e as excreções de natureza menstrual e intermenstrual. Estão compreendidos nesse grupo os absorventes higiênicos de uso externo, as fraldas infantis. não está padronizado em nenhuma lista para dispensação através do SUS, em nenhuma esfera de gestão.”.

Realmente, as fraldas não se enquadram no campo de atuação do SUS, porque não constituem medicamento e nem produto de saúde, previsto no art. 6º, da Lei nº 8.080/90, salvo se estiverem associadas como produto acessório ao tratamento do paciente. Nesse sentido: (ARE 1226326 Agr., Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-122 DIVULG 15-05-2020 PUBLIC 18-05-2020).

Os produtos de saúde contemplados pelo SUS abrangem os medicamentos e procedimentos de saúde, órteses e próteses, além dos chamados nutracêuticos, estes que são os suplementos alimentares que dependem de acompanhamento médico.

Assim, por não se tratar de medicamento, mas de objeto de higiene pessoal está afeto à esfera da Assistência Social, não se enquadrando em situação que impõe ao Município o seu fornecimento gratuito.

Admitir o contrário, o Município seria obrigado a fornecer outros insumos, onerando, injustificada e ilegalmente, os cofres públicos, a ser destinada a outros medicamentos excepcionalmente necessários.

Além disso, fora do tratamento, as fraldas constituem produto da assistência social. Neste caso, é necessária a prova de hipossuficiência, contudo, o Magistrado “a quo”, o qual se encontra mais próximo da causa (princípio da imediatidade), consignou que:

[...]conforme o relatório social realizado pelo próprio Ministério Público e anexado à exordial, o requerente não se encontra em condição de vulnerabilidade social a justificar o pedido de compra das fraldas geriátricas. Assim, caso opte por não utilizar o material fornecido pelo Município de Paranatinga, poderá fazer a aquisição regular por custo próprio.

Nesse norte, não restaram demonstrados os requisitos em ensejadores para concessão do efeito pleiteado, qual a
hipossuficiência
e a
imprescindibilidade
do fornecimento do insumo, para manutenção de sua vida, sem contar a ausência de regulação.

Por fim, por amor ao debate, há de ressaltar que no caso desse insumo, como dito, existe o programa específico do governo para a aquisição por baixo custo. Trata-se do Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular, ampliado por meio da Portaria nº 184, de 3 de fevereiro de 2011, com o fornecimento de fraldas geriátricas para incontinência e em valores subsidiados em até 90%, isto é, o autor poderá adquiri-las por preço acessível, ao custo relativo.
(STF - ARE: 1311334 MS 0002379-85.2015.4.03.6201, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 26/02/2021, Data de Publicação: 01/03/2021)
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Com essas considerações, peço vênia e. Relatora, para
negar provimento
ao recurso, ante a ausência dos requisitos ensejadores a concessão da tutela de urgencia pleiteada.
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Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021