Tribunal: TJMT
Processo: 1015063-36.2021.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FURTO QUALIFICADO COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E EM CONCURSO DE PESSOAS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015063-36.2021.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), KALEU KENNER CRUZ DOS SANTOS - CPF: 060.137.191-79 (RECORRIDO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DOUGLAS HENRIQUE DIAS DA COSTA - CPF: 041.331.131-79 (RECORRIDO), EDITE MARIA VIGANO - CPF: 762.651.021-68 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 1015063-36.2021.8.11.0000

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: KALEU KENNER CRUZ DOS SANTOS, DOUGLAS HENRIQUE DIAS DA COSTA

EMENTA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FURTO QUALIFICADO COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E EM CONCURSO DE PESSOAS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – SÚMULA 438 DO STJ –
RECURSO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual, a partir de lapso temporal abstratamente cominado ao crime, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 1015063-36.2021.8.11.0000

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: KALEU KENNER CRUZ DOS SANTOS, DOUGLAS HENRIQUE DIAS DA COSTA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito manejado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (autos n. 0012656-84.2017.811.0042), que julgou extinta a punibilidade de DOUGLAS HENRIQUE DIAS DA COSTA e KALEU KENNER CRUZ DOS SANTOS, com fundamento nos artigos 107, IV, do Código Penal, pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e em concurso de pessoas [art. 155, §4º, III e IV, do Código Penal].

Em síntese, o MINISTÉRIO PÚBLICO sustenta que o magistrado não está autorizado a reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade antecipada, uma vez que, por não possuir previsão legal, é inadmitida pela jurisprudência contemporânea e sua aplicação é vedada pela Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, pede a reforma do
decisum
para que, afastada a prescrição acolhida pelo juízo monocrático, seja dado prosseguimento ao feito [doc. digital n. 98872671].

Os recorridos, todos assistidos pela Defensoria Pública Estadual, requereram, em contrarrazões, a manutenção da decisão hostilizada [doc. digital n. 98872676].

O magistrado, em juízo de retratação, preservou a decisão por seus próprios fundamentos [doc. digital n. 98872678].

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso [doc. digital n. 103529477].

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 1015063-36.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A pretensão do Ministério Público se concentra na impossibilidade de utilização da prescrição virtual, tal como fez o juízo
a quo
no caso concreto.

Consoante se depreende dos autos, os recorridos, no dia
4 de abril de 2017
, por volta das 14h 30min, na Rua 03, Quadra 03, n. 42, Bairro São José 1, fundos da feira de Goiânia, em Cuiabá-MT, mediante rompimento de obstáculo [arrombamento e quebra do miolo da fechadura das portas] adentraram na residência da vítima, Edite Maria Vigano, e subtraíram uma televisão 32 polegadas, caixa de som, bijuteria, dentre outros objetos pessoais.

Após a conclusão do inquérito policial, o Ministério Público ofereceu a denúncia em 25 de abril de 2017, sendo a inicial recebida em
8 de maio de 2017
, quando se ordenou a citação dos recorridos (doc. digital n. 98872663).

Após a citação pessoal dos recorridos, a Defensoria Pública Estadual apresentou suas defesas iniciais em 13 de junho de 2017 (doc. digital n. 98872663).

A juíza designou a audiência de instrução para o dia
24 de julho de 2017
.

Na data aprazada foram ouvidas a vítima, Edite, e a testemunha de acusação, André Odilon da Cunha; contudo, em razão de o acusado KALEU não ter sido intimado, postergou a oitiva das testemunhas de defesa e do acusado DOUGLAS, que se fazia presente.

Em 16 de agosto de 2017, a juíza singular determinou a permanência do processo em Secretaria, aguardando a disponibilização de pauta para designar audiência de continuação (doc. digital n. 98872663).

A despeito da pendência de concretização da solenidade instrutória, o magistrado
a quo
reconheceu a ocorrência da prescrição em perspectiva, em sentença com o seguinte teor:

“Não há justa causa para o prosseguimento da persecução penal frente à impossibilidade de efetiva punição do acusado, haja vista a clarividente falta de interesse de agir do Estado em prolatar uma sentença final, que caso condenatória, estará, com certeza, fulminada pela prescrição da pretensão punitiva, com efeitos ex tunc, apagando-se toda e qualquer sombra da condenação, cingindo-se em uma sentença sem eficácia jurisdicional, em descrédito ao Poder Judiciário, situação jurídica que contribui para a morosidade da justiça, fere o princípio da proporcionalidade, expõe o acusado, desnecessária e desmedidamente a figurar como réu em um processo criminal fadado ao insucesso, sem justa causa (mesmo no caso de condenação, sem aplicação da pena e sem efeitos primários ou secundários).

Volvendo os olhos para a realidade deste juízo, submetido a um regime de exceção com mais de 330 processos com audiências pendentes, cuja ferramenta utilizada para a sua realização, diante do cenário mundial acometido pela pandemia do novo coronavírus, é a videoconferência que, apesar de eficaz, mostra-se mais morosa, aliado ao fato da existência de mais de 400 processos afetos à meta 2 do CNJ, afigurar-se-ia um despropósito demandar ocupação dos operadores do direito, como Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia e membros do Poder Judiciário, com algo inócuo, com processos natimortos marcados pela prescrição da pretensão punitiva estatal, quando poderiam envidar esforços em processos mais efetivos que, ao final, resultarão em pronunciamento judicial exequível.

Ainda, insta ressaltar o custo do trâmite processual para os cofres públicos, a lentidão, como também a necessidade do social em obter uma prestação jurisdicional célere. O interesse de agir necessário e adequado a fundamentar a justa causa para a persecução criminal está diretamente ligado a um resultado útil, o que não se verifica na hipótese.

Cediço que existe lacuna legislativa quanto à possibilidade da declaração da prescrição antecipada. Cuida-se, em síntese, de construção doutrinária aceita, hodiernamente, pela jurisprudência mais moderna. [...]

Desta forma, tratando-se de crime cuja pena mínima cominada é de 02 (dois) anos de reclusão e, considerando não há nada nos fólios que levaria à exasperação de sua pena, jamais a parte ré, caso condenada, alcançaria pena superior a 02 (dois) anos, conforme art. 59 do Código Penal.

Assim, hipoteticamente considerando como pena concreta não excedente a 02 (dois) anos de reclusão, operar-se-ia a prescrição da pretensão punitiva em 04 (quatro) anos (art. 109, inciso V, do Código Penal).

Por ora, vislumbro que decorrerá referido prazo em 08.05.2021, vez que a denúncia foi recebida em 08.05.2017 (ID 41202209 - fls. 94/96), contudo, tem-se que a instrução processual não foi finalizada, isto é, certamente, até a prolação de eventual sentença, inevitavelmente terá transcorrido o prazo prescricional acima apontado.

Por estas razões, com fulcro no art. 107, inciso IV, do Código Penal, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu, devidamente qualificado, quanto ao crime descrito na inicial, pela ocorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva estatal”
(doc. digital n. 99872665).

Como se viu, assentado na projeção que se fez de a pena no caso concreto não ultrapassar a 2 (dois) anos, cujo prazo prescricional é estabelecido em 4 (quatro) anos, e no fato de, entre a denúncia e os dias atuais já haver decorrido mais de 4 (quatro) anos, o juiz reconheceu a prescrição em perspectiva, que não tem base legal nem apoio na doutrina e jurisprudência.

Nesse sentido, a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“
Prescrição antecipada ou virtual é a constatação da prescrição, antecipadamente, levando-se em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao acusado [...]. A maioria da jurisprudência não aceita a chamada prescrição virtual, pois entende que o juiz estaria se baseando numa pena ainda não aplicada, portanto num indevido prejulgamento, embora seja realidade que, muitas vezes, sabe-se, de antemão, que a ação penal está fadada ao fracasso [...]. Mas, no Código Penal, não há amparo para tal modalidade de prescrição, embora o legislador devesse cuidar dela no futuro, prevendo-a de maneira expressa. Por outro lado, não se deve decretar a extinção da punibilidade por prescrição durante o inquérito, pois a investigação pode desvendar outros delitos. Pela impossibilidade do reconhecimento: Súmula 438 do STJ [...]. A questão perdeu o interesse, após a edição da Lei n. 12.234/2010, que eliminou a prescrição retroativa, no tocante a datas anteriores ao recebimento da denúncia ou queixa. Logo, entre o fato e a peça acusatória somente se dá a prescrição pela pena máxima em abstrato prevista para o delito; a pena concreta, quando fixada, não mais possui perspectiva retroativa. Continua valendo a consideração da falta de interesse de agir, impedindo-se o ajuizamento da ação penal, para os crimes praticados antes de 5 de maio de 2010”
(Código Penal Comentado, 16ª Ed., GEN/Forense: São Paulo, 2016, pags. 680/681)

Desse modo, observa-se que a extinção da punibilidade do acusado, utilizada pelo juízo
a quo
, encontra óbice na Súmula 438 do STJ, que estabelece como inadmissível “
a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva
com fundamento em pena hipotética
, independentemente da existência ou sorte do processo penal”
.

Nesse sentido, colaciono precedentes de ambas as turmas do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438/STJ. INCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Não se há falar no reconhecimento da denominada prescrição virtual ou antecipada, pois, nos termos do que dispõe o enunciado n. 438 da Súmula deste Superior Tribunal, verbis: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". Agravo regimental desprovido”
(AgRg no REsp 1947891/RJ, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 27/09/2021)

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO PELA PENA VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438 DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O interesse de agir ministerial, que repousa na necessidade de aplicação da lei penal a fato definido como crime, não pode ser obstado pelo reconhecimento da prescrição pela pena virtual, sem amparo legal, em flagrante violação à Súmula 438/STJ, segundo a qual: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. 2. Agravo regimental improvido
” (AgRg no REsp 1899529/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO

ao recurso para anular a decisão objurgada, determinando o prosseguimento do feito, com o retorno dos autos ao juízo de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2021