Tribunal: TJMT
Processo: 0010135-12.2016.8.11.0040
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010135-12.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CATIA CRISTINA SANTOS - CPF: 939.463.681-15 (VÍTIMA), FABRICIO SOUZA DE PAULA (APELANTE), WILLIAN JUNIOR DE BRITO BARRETO DOS SANTOS - CPF: 034.216.181-43 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
– PRETENSÃO – REFORMA DA SENTENÇA – DOSIMETRIA –
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – MÍNIMO LEGAL
– ANÁLISE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO
– PENA REDIMENSIONADA – SEGUNDA FASE –
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

COM A

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
–
VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE

PREPONDERANTES – COMPENSAÇÃO OPERADA – RETIFICAÇÃO DA REPRIMENDA ESTABELECIDA –
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
– INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA – RÉU REINCIDENTE – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2º, ALÍNEA “B”, DO CP –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado democrático de Direito.

No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

Em que pese a reprimenda seja inferior a 08 (oito) anos, constata-se a reincidência do réu, bem como a existência de circunstância judicial desfavorável, desta forma, o regime inicial aplicado está em consonância com o disposto no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO APELANTE
– PRETENSÃO – REFORMA DA SENTENÇA – DOSIMETRIA –
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – MÍNIMO LEGAL
– ANÁLISE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO
– PENA REDIMENSIONADA –
RECURSO PROVIDO.

As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado democrático de Direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0010135-12.2016.8.11.0040, código n.º 161745,
originária da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, na qual condenou
Fabricio Souza de Paula
, pela prática do crime descrito no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Willian Júnior Brito Barreto dos Santos,
pela prática do crime descritos no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime semiaberto e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformados, os acusados através da Defensoria Pública, interpuseram o presente recurso de apelação (Id. 89002461). Em suas razões buscam a reforma da r. sentença no que tange a dosimetria aplicada aos acusados.

Quanto ao
réu Fabricio
, a defesa requer seja afastada a circunstância da culpabilidade, vez que carece de fundamentação idônea para sua valoração negativa, e a consequente fixação da pena-base em seu patamar mínimo, na segunda fase pede a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Ainda, pugna pela alteração do regime imposto para início de cumprimento de pena.

Já para o
acusado Willian
, a defesa requer seja a pena-base fixada em seu patamar mínimo.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do recurso interposto, e no mérito, pelo improvimento (Id. 89002469/89002470).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça, Rosana Marra, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso, para que seja mantida integralmente a r. sentença objurgada (Id. 93943973), sintetizando com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – Crime de roubo majorado (artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal) – Sentença Condenatória – Recurso da defesa: Pede o redimensionamento das penas aplicadas, aduzindo que houve indevida negativação da culpabilidade para ambos os apelantes e que, em relação ao apelante Fabrício Souza de Paula, o Juízo a quo teria sido omisso quanto à compensação integral da reincidência com a confissão espontânea e, por consequência, com a fixação de um regime prisional mais brando – IMPROCEDÊNCIA – A dosimetria penal estabelecida para ambos os apelantes na origem é legítima; a culpabilidade foi negativada em razão da premeditação do crime e a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão não foi integral em razão da multirreincidência do apelante Fabrício Souza de Paula – PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0010135-12.2016.8.11.0040, código n.º 161745,
originária da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, na qual condenou
Fabricio Souza de Paula
, pela prática do crime descrito no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Willian Júnior Brito Barreto dos Santos,
pela prática do crime descritos no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime semiaberto e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da sentença condenatória (Id. 89002458):

“(...)presente ação penal pública em desfavor de Fabrício Souza de Paula e William de Brito Barreto dos Santos, já qualificados, pela prática do crime descrito no art.157, §2º, II, do Código Penal.

Narra a denúncia, em síntese, que na data de 14 de novembro de 2016, por volta das 20h40min, em via pública, na Av. Curitiba, Bairro Jardim Itália, nesta Comarca, os réus, mediante grave ameaça e simulando portar arma de fogo, subtraíram 02 aparelhos celulares da marca Sansung da vítima Cátia Cristina Santos.

Devidamente citados (fl.45), apresentaram resposta à acusação (fl.46).

Em audiência (fl.107 e 165), as testemunhas arroladas pelas partes foram ouvidas e os acusados interrogados (fl.108/110 e 166).

Em seus memorias finais (fls.172/181), o parquet requer a condenação dos acusados, nos exatos termos da denúncia. Por sua vez, a defesa tece considerações sobre a dosimetria da pena, diante da confissão judicial dos réus (fls.184/185).

É a síntese do necessário. Decido.

Cuida-se de ação penal pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de Fabrício Souza de Paula e William de Brito Barreto dos Santos, já qualificados, imputando-lhes a prática do crime descrito no art.157, §2º, II, do Código Penal.

No que toca a materialidade delitiva do crime de roubo em voga, verifica-se clarividente a mesma através do auto de prisão em flagrante (fl.09), boletim de ocorrência (fls.10/11), auto de apreensão (fl.29) e termo de entrega (fl.30).

De outro giro, a autoria delitiva, de igual forma, restou demonstrada através da confissão judicial dos acusados que, em resumo, confirmaram que estavam usando drogas quando avistaram a vítima e pararam a moto, quando então subtraíram a res furtiva.

Corroborando as confissões dos réus, nota-se os depoimentos José Donizete Mesa Júnior (fl.108) e Evandro Schimidt Quadros (fl.109), policiais militares que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante dos réus.

Desse modo, a testemunha Evandro declarou, sob o crivo do contraditório, em epítome, que estavam em patrulha quando ficaram sabendo do roubo e se depararam, ao mesmo tempo, com a vítima e com os acusados, oportunidade em que a ofendida abordou a viatura e disse: “são aqueles dois ali”, sendo que lograram êxito na captura dos agentes.

Além disso, observa-se que as testemunhas foram enfáticas em dizer que a vítima estava acompanhada de seu filho, sendo que se utilizaram de violência verbal e psicológica em desfavor da ofendida.

Ainda, observa-se o reconhecimento extrajudicial realizado pela vítima (fls.16/17).

Nesse diapasão, a confissão dos réus, aliadas as demais provas colhidas nos autos, são suficientes para o decreto condenatório.

Para corroborar a tese, colacionamos o seguinte julgado:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AMPLO ACERVO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DOS POLICIAIS. COERÊNCIA E HARMONIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. VÍTIMA ADOLESCENTE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Mantém-se a condenação pelo crime de roubo quando evidenciada a materialidade, por meio de amplo acervo probatório, aliada à confissão extrajudicial dos réus. 2. Em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima assume especial importância, ainda que colhida somente em inquérito devido à dispensa pelas partes de sua oitiva judicial, por ser coerente e harmônica com as demais provas constantes dos autos e tornar compreensível a dinâmica dos fatos. 3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante e pela apreensão do produto do crime em poder dos acusados são válidos a embasar o decreto condenatório, pois dotados de fé pública, mormente quando corroborados em juízo. 4. Afasta-se a valoração negativa da culpabilidade por não acrescer reprovabilidade à conduta dos réus o fato de uma das vítimas ser adolescente. 5. Apelação criminal conhecida e parcialmente provida. (TJ-DF 20140110875693 DF 0020594-75.2014.8.07.0001, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/04/2018, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/04/2018 . Pág.: 248/256).

Por fim, com fulcro no art.387, II, do CPP, calha vincar que na espécie, há o concurso formal de crimes, haja vista que em via pública, os acusados subtraíram 02 (dois) aparelhos celulares de vítimas diferentes, no caso, da ofendida Cátia Cristina Santos e de seu filho, na esteira do Enunciado n.34, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que assim dispõe: “Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes.”

Logo, não há como acolher a tese defensiva de que não restou demonstrado que a ofendida Cátia não estava acompanhada de seu filho, haja vista que o depoimento de policial militar que participou das diligências que culminaram na prisão em flagrante dos réus, após pessoalmente ser abordado pela vítima, é suficiente para a demonstração do fato, quando se observa, principalmente, que 02 (dois) aparelhos celulares foram subtraídos, pois cediço que não é comum uma só pessoa portar em via pública dois aparelhos telefônicos. (...)”

Nas razões recursais buscam a reforma da r. sentença no que tange a dosimetria aplicada aos acusados.

Quanto ao
réu Fabricio
, a defesa requer seja afastada a circunstância da culpabilidade, vez que carece de fundamentação idônea para sua valoração negativa, e a consequente fixação da pena-base em seu patamar mínimo, na segunda fase pede a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Ainda, pugna pela alteração do regime imposto para início de cumprimento de pena.

Já para o
acusado Willian
, a defesa requer seja a pena-base fixada em seu patamar mínimo.

Cumpre informar que, a defesa em nada insurgiu quanto a materialidade e autoria delitiva. Ainda, em que pese tenha sido interposto apenas um recurso de apelação em favor dos acusados, saliento que irei analisar os pedidos de forma individualizada.

DO APELANTE FABRÍCIO SOUZA DE PAULA.

A defesa requer seja a pena-base redimensionada para seu patamar mínimo, bem como ocorra a compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e a alteração do regime interposto.

DOSIMETRIA.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipsis litteris:

“(...) a) da pena privativa de liberdade:

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 157, do CP estipula pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, o réu possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta reprovável. O acusado é portador de maus antecedentes, segundo se extrai de seu histórico em anexo, contudo tal circunstância será valorada somente na segunda fase da dosimetria da pena. Não há nos autos elementos para verificar sua personalidade e sua conduta social. As circunstâncias do crime são comuns à espécie. Os motivos e as consequências são inerentes ao tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Aplico em desfavor do acusado a agravante da reincidência, de modo que agravo sua pena em 01 (um) ano de reclusão. De outro turno, aplico em favor do acusado a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, “d”, do CP, razão pela qual atenuo a pena em 06 (seis) meses de reclusão, fixando-a provisoriamente em 05 (cinco) anos de reclusão, levando-se em consideração o que dispõe o art.67, do CP, no que toca ao concurso de agravantes e atenuantes.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no inciso II, do §2º, do art.157, do CP, consistente no concurso de agente, aumento a pena do acusado na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Por fim, em razão da aplicação da regra prevista no artigo 71, do CP, por causa do reconhecimento do concurso formal de crimes, levando-se em consideração o número de infrações, aumento a pena do acusado em 1/6 (um sexto), de modo que a pena privativa de liberdade definitiva passa a ser de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, que a torno definitiva a míngua de causa de diminuição de pena a ser aplicada.

b) da pena de multa:

Diante da dosimetria alhures, conforme regras dos artigos 49 e 60, ambos do CP, condeno o acusado ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente, devido à situação econômica do réu.

De acordo com o artigo 33, §2º, “b”, do CP, o regime inicial de cumprimento de pena do condenado será o fechado, eis que o acusado é reincidente.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no art.44, do CP. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, vez que considerou desfavorável a circunstância judicial da culpabilidade. Na segunda fase reconheceu a agravante da reincidência, razão pela qual, aumentou a pena em 01 (um) ano, contudo, constatou a atenuante da confissão espontânea, diminuindo a pena em 06 (seis) meses, chegando a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão. Na terceira fase informou a inexistência de causas de diminuição, todavia, verificou a causa de aumento prevista no inciso II, do §2º, do art. 157 do CP, razão esta que aumentou a pensa na fração de 1/3 [um terço], chegando a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Ainda, aplicou o aumento previsto no art. 71, do CP, na fração de 1/6 [um sexto], vez que levou-se em consideração o número de infrações cometidas, chegando a pena definitiva de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Fixou a pena de multa em 30 (trinta) dias-multa.

Pois bem.

A
culpabilidade
para o efeito do montante da pena-base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

O juízo sentenciante considerou que a reprovabilidade foi exacerbada, asseverando que
“no que se refere à culpabilidade, o réu possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta reprovável.
“

Desta forma, nota-se que não há justificativa idônea para valorar negativamente a culpabilidade, com isso, mostra-se necessário o redimensionamento da pena-base para seu patamar mínimo.

Na segunda fase, quanto ao pedido de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, entendo que razão assiste a defesa.

Explico.

No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/13, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
". E em 11 de outubro de 2017, no julgamento do habeas corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

No caso em testilha, após análise dos antecedentes criminais do apelante, entendo que deve ser reconhecida a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidente, vez que o mesmo possui em seu desfavor 01 (um) processo com trânsito em julgado.

A fim de corroborar o referido entendimento, trago à colação os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.CONFISSÃO. ATENUANTE. FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. UTILIZAÇÃO.RECONHECIMENTO. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ.AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula n. 545/STJ).

2. A Terceira Seção deste Sodalício, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT, firmou entendimento no sentido de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 3. Agravo desprovido. (AgRg no HC 653.557/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL.INTEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INADMISSÍVEL.AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO DO PRAZO. ILEGALIDADE FLAGRANTE CONSTATADA. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, o único recurso cabível contra a decisão que inadmite recurso especial é o agravo em recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça.

Por isso, a oposição de embargos de declaração contra o referido decisum constitui erro grosseiro, por se tratar de recurso manifestamente incabível, motivo pelo qual não tem o condão de interromper ou suspender a fluência do prazo para o recurso adequado.

2. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem - nos moldes do art. 67 do Código Penal - circunstâncias subjetivas com simétrica preponderância. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de compensar integralmente a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto. (AgRg no AREsp 1876009/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021”

Nesse contexto, impõe-se a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1ª fase
: Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão, e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

2ª fase:
Sendo compensada a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), com a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (confissão espontânea), mantenho a pena de 04 (quatro) anos de reclusão, e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

3ª fase:
Não há causa de diminuição, todavia, constato a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, inciso II, do CP, de modo que,

opero o aumento da pena na fração de 1/3 [um terço], razão pela qual, chego a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses, e o pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Ainda, constata-se a regra do art. 71, do CP, aplicando-o
na fração de 1/6 [um sexto], vez que levou-se em consideração o número de infrações cometidas, chegando
a pena definitiva de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

DA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL.

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena, todavia, razão não assiste a Defesa.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que embora a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, constata-se que o apelante é reincidente.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2º, alínea “a” e “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
;

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em
regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (...)”

Desta forma,
no caso em comento, verifica-se a reincidência do apelante, o que obsta a aplicação de regime menos gravoso.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – DENÚNCIA ANÔNIMA E MONITORAMENTO ANTERIOR A BUSCA DOMICILIAR – LEGITIMIDADE DAS BUSCAS REALIZADAS – PROVAS SUFICIENTES DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ALTERAÇÃO PARA REGIME MAIS BRANDO – SÚM. 269 STJ – INVIABILIDADE – PENA FINAL SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante por posse de droga (112 gramas de maconha) e balança de precisão em poder dos acusados, ligado ao fato de haver informações anteriores que comprovou a prática do comércio ilícito, são elementares suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.

2.
Inviável a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais brando quando se tratar de réu reincidente e a reprimenda privativa de liberdade for superior a quatro anos, não incidindo o comando Sumular 269 do STJ.
(N.U 0018931-15.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 18/05/2020) (g.n) ”

“(...) SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – 2º APELANTE – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PENA INFERIOR À 08 (OITO) ANOS – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ALEGADO HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INVIABILIDADE – PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO CAUTELAR DURANTE A PERSECUÇÃO CRIMINAL – ANTERIORES CONDENAÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Ocorre que o apelante é reincidente, o que equivale a dizer que deve ser mantido o regime fechado, adequadamente fixado em fiel observância ao disposto no artigo 33, §2°, “b”
e §3°,
do Código Penal.

A detração prevista no art. 387, §2º, do CPP deve ser realizada, apenas, quando importar na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, trata-se de competência do juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c, da LEP.

Não há se falar em redução quando a pena pecuniária estiver proporcional à pena privativa de liberdade imposta. (N.U 0032810-26.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020) (g.n) ”

Assim, mantenho o regime inicial no fechado, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

DO APELANTE WILLIAN JÚNIOR DE BRITO BARRETO DOS SANTOS.

A defesa requer seja a pena-base fixada em seu patamar mínimo.

DOSIMETRIA.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipsis litteris:

“(...) a) da pena privativa de liberdade:

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 157, do CP estipula pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, o réu possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta reprovável . O acusado não é portador de maus antecedentes, segundo se extrai de seu histórico em anexo. Não há nos autos elementos para verificar sua personalidade e sua conduta social. As circunstâncias do crime são comuns à espécie. Os motivos e as consequências são inerentes ao tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Aplico em favor do acusado a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, “d”, do CP, razão pela qual atenuo a pena em 06 (seis) meses de reclusão, fixando-a provisoriamente em 04 (quatro) anos de reclusão.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no inciso II, do §2º, do art.157, do CP, consistente no concurso de agente, aumento a pena do acusado na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Por fim, em razão da aplicação da regra prevista no artigo 71, do CP, por causa do reconhecimento do concurso formal de crimes, levando-se em consideração o número de infrações, aumento a pena do acusado em 1/6 (um sexto), de modo que a pena privativa de liberdade definitiva passa a ser de 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão, que a torno definitiva a míngua de causa de diminuição de pena a ser aplicada.

b) da pena de multa:

Diante da dosimetria alhures, conforme regras dos artigos 49 e 60, ambos do CP, condeno o acusado ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente, devido à situação econômica do réu.

De acordo com o artigo 33, §2º, “b”, do CP, o regime inicial de cumprimento de pena do condenado será o semiaberto.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no art.44, do CP. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por considerar desfavorável ao acusado a circunstância judicial da culpabilidade. Na segunda fase informou a inexistência de agravantes, contudo, constatou a atenuante da confissão espontânea, motivos este que reduziu a pena em 06 (seis) meses, chegou a pena provisória de 04 (quatro) anos de reclusão. Na terceira fase inexistem causas de diminuição, todavia, verifica-se a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, inciso II, do CP, razão esta que aumentou a pensa na fração de 1/3 [um terço], chegando a pena de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Ainda, aplicou o aumento previsto no art. 71, do CP, na fração de 1/6 [um sexto], vez que levou-se em consideração o número de infrações cometidas, chegando a pena definitiva de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Fixou a pena de multa em 30 (trinta) dias-multa.

Pois bem.

A
culpabilidade
para o efeito do montante da pena-base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

O juízo sentenciante considerou que a reprovabilidade foi exacerbada, asseverando que
“no que se refere à culpabilidade, o réu possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta reprovável.
“

Desta forma, nota-se que não há justificativa idônea para valorar negativamente a culpabilidade, com isso, mostra-se necessário o redimensionamento da pena-base para seu patamar mínimo.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1ª fase
: Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão, e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

2ª fase:
Na segunda fase inexiste agravante, contudo, constata-se a atenuante da confissão espontânea, no entanto, em obediência a Súmula n.º 231, do STJ, deixo de atenuar a pena, razão pela qual, mantenho a pena provisória em 04 (quatro) anos de reclusão, e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

3ª fase:
Não há causa de diminuição, todavia, constato a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, inciso II, do CP, de modo que,

opero o aumento da pena na fração de 1/3 [um terço], razão pela qual, chego a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses, e o pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Ainda, constata-se a regra do art. 71, do CP, aplicando-o
na fração de 1/6 [um sexto], vez que levou-se em consideração o número de infrações cometidas, chegando a
pena definitiva de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 15 (quinze) dias-multa,
mantendo os demais termos da sentença.

Com essas considerações, em dissonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso interposto, e no mérito,
dou parcial provimento
, para em relação ao
apelante Fabrício Souza de Paulo
, redimensionar a pena-base para o mínimo legal e compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, e quanto ao
apelante Willian Júnior de Brito Barreto dos Santo
, para redimensionar a pena-base para o patamar mínimo, mantendo os demais termos da r. sentença inalterados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021