Tribunal: TJMT
Processo: 0000525-38.2020.8.11.0021
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000525-38.2020.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Agrotóxicos, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CELINO DE OLIVEIRA ARRUDA TEIXEIRA - CPF: 018.356.111-25 (TERCEIRO INTERESSADO), NAYARA DE CARVALHO BARROS - CPF: 544.629.242-15 (APELANTE), LARISSA ALVES MOREIRA - CPF: 026.323.441-07 (ADVOGADO), RAFAEL MENDONCA FERREIRA - CPF: 061.590.811-01 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA RÉ
NAYARA DE CARVALHO E BARROS
E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO RÉU
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO
ART. 33,
CAPUT
C/C ART. 35,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS C/C ART. 12,
CAPUT
, DA LEI N.º 10.826/03 C/C ART. 56 DA LEI N.º 9.605/98 C/C ART. 180,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL, TODOS NA FORMA DO ART. 69, DO MESMO
CODEX
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1)
PRELIMINAR
DE ILICITUDE DAS PROVAS PELA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO PREVISTO NO ARTIGO 5.º, XI, DA CARTA MAIOR –
REJEIÇÃO –
EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA –
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO

–
2) MÉRITO
– 2.1)
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DA INTEGRALIDADE DAS

IMPUTAÇÕES DE AMBOS OS APELANTES COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE UM DELES RELACIONADO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES A FIM DE SER DESCLASSIFICADO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL –
PROCEDÊNCIA PARCIAL EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS E EXCLUSIVAMENTE QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS –
MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO; DA POSSE IRREGULAR DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES; DA RECEPTAÇÃO E DO CRIME AMBIENTAL DO ARTIGO 56 DA LEI N.º 9.605/98 DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, COM A APREENSÃO DOS ENTORPECENTES, DOS ARTEFATOS BÉLICOS, DO CELULAR OBJETO DE CRIME ANTERIOR E DOS DEFENSIVOS AGRÍCOLAS – REQUISITOS DO TIPO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO DEMONSTRADOS APENAS NO QUE TANGE A UM DOS RÉUS EM LIAME SUBJETIVO COM CORRÉU QUE TEVE O FEITO DESMEMBRADO – ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU APELANTE QUE SE IMPÕE – C
RITÉRIOS DE ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA OU HABITUALIDADE NÃO AFERIDOS COM SEGURANÇA –
2.2)

PEDIDO SUBSIDIÁRIO
DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE IMPOSTA PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES NO MÍNIMO LEGAL

EM VIRTUDE DA INFUNDADA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE –
REJEIÇÃO
– VARIEDADE DA DROGA DESABONADA COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS E DENTRO DA FRAÇÃO SACRAMENTADA PELA JURISPRUDÊNCIA –
2.3)
FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA SEM VIOLAÇÃO AO NOVO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 52 DA TCCR/TJMT –
2.4)
CONCURSO FORMAL INVIABILIZADO DIANTE DA EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS; DELITOS QUE SE CONSUMAM DE FORMA INDEPENDENTE E DE ESPÉCIES DISTINTAS – MANUTENÇÃO DO CONCURSO MATERIAL QUE SE IMPÕE –
UM DOS

APELOS DESPROVIDO E O OUTRO PROVIDO PARCIALMENTE
.

1)

Não sendo a notícia apócrifa o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, descabe falar em nulidade. Ademais, quando se está diante de crimes de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar consistente não só na notícia de que no local os apelantes se encontravam perpetrando as atividades ilícitas, mas também porque já havia monitoramento policial prévio do imóvel apontado
;

2.1)

As
condições em que se desenvolveram as ações criminosas, as circunstâncias da prisão dos apelantes; da apreensão dos entorpecentes; das armas de fogo e munições; do celular objeto de crime e dos defensivos agrícolas, aliadas aos depoimentos policias em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes; associação para o narcotráfico; posse irregular de arma de fogo e munições; receptação e armazenamento/guarda de substâncias/produtos tóxicos, autorizando, por consequência, a manutenção da r. sentença condenatória, com a única ressalva em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas e exclusivamente no que tange a um dos apelantes,
porquanto a prova existente nos autos sustenta, única e exclusivamente, a suposição da autoria do referido delito, sem prova segura dos critérios de estabilidade, permanência ou habitualidade;

2.2)

Irreparável a exasperação da pena-base com fundamento na variedade de drogas apreendidas, conforme exegese do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006. E, considerando
que o
Código Penal não estabeleceu critérios objetivos para a fixação da pena, conferindo-se ao juiz relativa discricionariedade, tem-se que diante do consagrado parâmetro de aumento de 1/8 [um oitavo] para cada circunstância judicial desfavorável, a incidir sobre o intervalo das penas mínima e máxima abstratamente previstas para o tipo penal, o recrudescimento da sanção basilar justamente em tal patamar não se mostra exacerbado;

2.3)

Mesmo estando sacramentado que inquéritos e processos em curso realmente são imprestáveis para o afastamento da especial diminutiva do artigo 33, §4.º da Lei de Drogas, verifica-se que em nenhum momento foi o referido argumento utilizado para o afastamento da figura privilegiada à apelante. Extrai-se da r. sentença que o exercício da
mercancia reiterada, fazendo da residência uma “boca de fumo”, incluindo o papel desenvolvido pela apelante

dentro da associação criminosa que mantinha com o seu cônjuge, extrapolava o comercio malsão em si, mesmo porque também
abastecia as “biqueiras” e disponibilizava arma de fogo para a “Família” denominada Comando Vermelho, a constituir elementos demonstradores de sua dedicação às atividades criminosas;

2.4)

Afasta-se a tese de concurso formal se
os desígnios em praticar o tráfico de drogas, associar-se ao corréu que teve o feito desmembrado para cometer a narcotraficância, possuir arma de fogo e munições, receptar objetos furtados e ainda a
rmazenar/guardar substância/produto tóxico perigoso ou nocivo à saúde humana ou ao meio ambiente
são autônomos e se consumam de forma independente. Além disso, os verbos nucleares dos referidos tipos são completamente diversos e os crimes são de espécies distintas, sendo de rigor, portanto, a manutenção do concurso material, nos moldes em que fora reconhecido na r. sentença.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

NAYARA DE CARVALHO BARROS

RAFAEL MENDONÇA FERREIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

NAYARA DE CARVALHO BARROS
e
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
, irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3.ª Vara da Comarca de Água Boa-MT, nos autos da ação penal n.º 0000525-38.2020.8.11.0021, na qual,
NAYARA
foi condenada às penas de
11
(onze) anos e 3 (três) meses de
reclusão

e de
1 (um) ano de
detenção
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
1.355 (um mil, trezentos e cinquenta e cinco) dias-multa
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
e,
RAFAEL
, às penas de
10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 dias de
reclusão
e de
1 (um) ano de
detenção
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
1.251

(um mil, duzentos e cinquenta e um) dias-multa
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato,
ambos pela prática dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
c/c art. 35,
caput
, da Lei de Drogas
c/c
art. 12,
caput
, da Lei n.º 10.826/03
c/c
art. 56 da Lei n.º 9.605/98
c/c
art. 180,
caput
, do Código Penal
, todos na forma do art. 69, do mesmo
Codex
; recorrem a este eg. Tribunal de Justiça.

Imperioso registrar que embora originariamente denunciado em conjunto com os ora apelantes,
o feito foi desmembrado em relação ao corréu
Celino de Oliveira Arruda Teixeira
, por se encontrar foragido, ou seja, em local incerto e não sabido, nos termos do art. 80,
caput
, do Código de Processo Penal.

Por meio das razões apresentadas no ID 91597566,
NAYARA DE CARVALHO BARROS
a
rgui
preliminar
de
nulidade das provas pela

afronta ao direito de inviolabilidade de domicílio
previsto no artigo 5.º, XI, da Carta Maior, proclamando-se, por corolário, a sua
absolvição do crime de tráfico de entorpecentes
.
Em matéria de
mérito
, pretende ser
absolvida
dos crimes de
associação para o narcotráfico
;
receptação
;
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
e do
crime ambiental
.
Subsidiariamente
, vindica que o crime de tráfico de entorpecentes seja
desclassificado para o de posse de drogas para consumo pessoal
; a
reavaliação da circunstância judicial da
culpabilidade
quanto ao crime de narcotráfico
, estabelecendo-se a
sanção basilar no patamar mínimo legal
; o reconhecimento da
figura do tráfico privilegiado
e a aplicação do
concurso formal
entre todos os ilícitos perpetrados.

Já
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
arrazoou no ID 9159763, sob o viés de que deve ser
absolvido
da imputação dos crimes de
tráfico de drogas
[ante a ausência de prova do seu envolvimento com a atividade de mercancia]; de
associação para o narcotráfico
[pela falta dos pressupostos da estabilidade e permanência]; de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
[em virtude de não terem sido produzidas provas de sua participação no referido ilícito]; de
receptação
[ante a não caracterização do crime em questão]

e do
crime ambiental previsto no art. 56 da Lei n.º 9.605/98
[para o qual se faz

necessária a confecção de laudo pericial, não realizado na espécie].

Contrarrazões ministeriais ao recurso de
NAYARA DE CARVALHO BARROS
são vistas no ID 91597571; enquanto que as relacionadas ao apelo de
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
foram acostadas no ID 93036005, em ambos os casos
pugnando-se pelo desprovimento dos recursos, a fim de se rejeitar a preliminar arguida pela primeira e, no mérito, manter inalterada a r. sentença proferida, destacando ser incontroverso que os apelantes realmente praticaram os delitos em testilha, não sendo também o caso de retificação da dosagem da pena da denunciada.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 97649475, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. João Batista de Almeida, opina pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, pelo
desprovimento

dos apelos, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DAS PROVAS PELA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A primeira tese defensiva, apresentada por
NAYARA DE CARVALHO BARROS
como matéria preliminar, guarda relação com a
nulidade das provas pela
suposta
afronta ao direito de inviolabilidade do domicílio
,
previsto no artigo 5.º, XI, da Carta Maior
.

Argumenta a apelante, em síntese, que
n
o momento da abordagem policial não havia fundada razão que evidenciasse estar ocorrendo um delito no interior da sua residência
, mormente porque

a polícia recebeu uma denúncia anônima dando conta de que no local funcionaria uma “boca de fumo” e ao chegarem no endereço declinado verificaram que se tratava da sua casa e, por terem supostamente conhecimento de suas passagens pela polícia, adentraram ao imóvel sem autorização ou ordem judicial.

Não se ignora que a denúncia anônima, que veicula uma
notitia criminis
perante os órgãos estatais encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.º,
caput
da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.º, inciso IV, CF).

Por um lado, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e manter, concomitantemente, certa distância e garantia de proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados. De outro, encontram-se os investigados, que tem direito de conhecer os termos da acusação e de ver mantida as suas esferas de privacidade e honra objetiva na comunidade em que estão inseridos, contra investidas temerárias do Estado.

Deveras, não se pode olvidar que a denúncia anônima constitui instrumento de acesso e contribuição dos particulares à promoção da segurança, máxime nos casos que desafiam ação penal pública incondicionada, por proteger bem jurídico de interesse de toda a sociedade, ao passo que, desprovida de maiores contenções, poderia se transformar em mecanismo de vingança ou abrigar toda sorte de interesses espúrios contra desafetos, de forma leviana, inviabilizando posterior punição por denunciação caluniosa (art. 339, Código Penal).

Nesse contexto, a solução encontrada não é tolher a denúncia anônima de forma absoluta, impedindo, portanto, que boa parte das comunicações criminosas cheguem ao conhecimento da polícia ou do
Parquet
, em desatenção ao princípio da supremacia do interesse público. Imperativo coaduná-la ao sistema Constitucional, em especial aos direitos fundamentais do indivíduo, premissa em função da qual tem se admitido a notícia apócrifa, contudo dentro de certos limites e até o ponto em que mereça credibilidade, para desencadear uma primeira atuação investigativa.

Assim, tratando-se de denúncia que apresente um mínimo de verossimilhança, além de detalhamento, ou que venha acompanhada de prova significante obtida por meios lícitos, e indique a ocorrência de fato definido como crime, o agente encarregado da persecução penal na fase extrajudicial deve se dedicar a averiguar, por meio de procedimentos preliminares, a possível procedência do seu conteúdo. Confere-se com isso um mínimo de reflexo à comunicação e, ao mesmo tempo, garante-se o núcleo essencial dos direitos fundamentais do investigado.

Não é senão esse o sentido do art. 5.º, §3.º do Código de Processo Penal, conquanto sem diferenciar a denúncia anônima e a identificada, que atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública à autoridade policial, incumbindo a ela,
verificada a procedência das informações
, determinar a instauração de inquérito policial. Aliás, esse dispositivo, já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como “
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”,
que é

endereçado à polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012).

Nessas investigações preliminares, o órgão de segurança deverá encetar diligências menos intervencionistas, a exemplo da pesquisa prévia por outras delações ou registros de boletim de ocorrência em desfavor dos investigados, com os quais possa somar maiores informações, e de outras providências, como se deslocar
in loco,
permanecer em campana, realizar monitoramento, ouvir moradores próximos ao seu endereço, mas sempre com ‘prudência e discrição’ (STF, HC 106664/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJu 27.8.2013), tomados os cuidados quanto ao sigilo da identidade do investigado.

Dessa forma, a notícia apócrifa deixa de ser o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, mesmo porque a polícia tem o poder de investigar inclusive de ofício. Em outras palavras, o que se descarta é que a denúncia anônima, por si só, provoque a instauração do apuratório, com maior publicidade, ao menos
interna corporis
. No mais, não faria sentido criar mecanismos como o disque denúncia e, em especial, o Centro Integrado de Operações de Segurança Pública, em Mato Grosso, para receber chamadas emergenciais e lhes negar qualquer resultado prático.

Nas palavras de Eugênio Pacelli, “
no que respeita à fase investigatória observa-se que, diante da gravidade do fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato – e não da autoria – para comprovação da idoneidade da notícia.
(...)
O que não se deve é determinar a imediata instauração do inquérito policial sem que se tenha demonstrada a infração penal, nem mesmo qualquer indicativo idôneo da sua existência. Em duas palavras, utilizadas, aliás, pelo Ministro Celso de Mello, com fundamento na doutrina de Frederico Marques, deve-se agir com prudência e discrição, sobretudo para evitar a devassa indevida no patrimônio moral de quem tenha sido levianamente apontado na delação anônima”
(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012. p. 57).

No presente caso, consoante constou dos autos, especificamente do Boletim de Ocorrência e do Relatório de Investigação de ID 91595199 – págs. 38/43 e 61/92,
NAYARA DE CARVALHO BARROS
já
estava sendo investigada há algum tempo [há cerca de dois anos], aferindo-se que ela e seu marido
Celino
[originariamente corréu nos autos originários, mas em relação ao qual o feito foi desmembrado] estavam faccionados ao Comando Vermelho e mudaram-se para a cidade de Água Boa/MT após este último ser preso, justamente com o objetivo de dar continuidade aos crimes que empreendia juntamente com seu cônjuge.

Valendo-se da sua condição de gestante, a ora apelante
NAYARA
praticou vários crimes, sendo autuada em flagrante delito por diversas ocasiões, inclusive havia conquistado a prisão domiciliar devido ao seu avançado estado gravídico, quando então mudou de residência na própria cidade de Água Boa-MT, a fim de prosseguir com os ilícitos. Daí porque continuou sendo monitorada pela polícia e a sua principal função consistia em abastecer as “biqueiras” com drogas e disponibilizar arma de fogo para a “família”, sendo certo que a informação anônima acerca da prática do crime de tráfico de drogas na sua residência [e que guarda relação com o objeto destes autos] coadjuvou todo esse contexto.

Considerando esses elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, todo o cenário posto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar dos crimes permanentes em questão, o que veio a ser corroborada por surpreenderem os réus na posse de
01 (uma) porção de substância análoga à cocaína
, com massa total de
3,33 (três gramas e trinta e três centigramas)
;
01 (uma) porção de substância análoga à maconha
, com peso líquido total de
7,93g (sete gramas e noventa e três centigramas)
;
10 (dez) munições intactas de uso permitido, calibre 38;

01 (um) revólver marca Taurus, calibre 38
,

n.º de série 1865544;
01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre 38
, n.º de série KHY86863;
01 (um) aparelho celular J4 Galaxy, marca Samsung, cor rosa
, sendo

estes três últimos produtos de crime, em prejuízo, respectivamente, dos ofendidos
José Lourenço Ramalho Pereira
,
Carlos Alberto Cunha Oliveira
e
Aurora S. Guerra Comércio – ME
, além de
diversas substâncias tóxicas, consistentes em 12 (doze) galões de defensivos agrícolas, armazenados e guardados em desacordo com determinação regulamentar.

Ademais, cumpre fazer um adendo a respeito da denúncia anônima, especificamente nos casos que envolvem delitos de tóxico: não se pode olvidar que os responsáveis pelo tráfico de drogas revestem-se de poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores, além de conhecer o cotidiano dessas pessoas. Diante do notório temor que infundem na comunidade circundante, não se mostra de todo incompreensível que os seus delatores prefiram não se identificar. Negar todo e qualquer valor à denúncia anônima, sobretudo quando não isolada, implica em deixar a mercê da própria sorte aqueles que mais sofrem com o tráfico.

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que os apelantes desenvolviam o comércio malsão e possuíam ilicitamente armas de fogo, acompanhada de munições e de diversas substâncias tóxicas, algum dos objetos inclusive provenientes de crimes.

Nesse sentido já se pronunciou o Pretório Excelso:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI 10.826/2003.
BUSCA E APREENSÃO. ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.
CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. IRRELEVÂNCIA DA POTENCIALIDADE LESIVA DO ARTEFATO. DESCRIMINALIZAÇÃO TEMPORÁRIA PREVISTA NOS ARTIGOS 30 E 32 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO CONFERIDO PELAS LEIS 11.706/2008 E 11.922/2009. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA...
havendo fundada suspeita, a busca domiciliar nos crimes permanentes se justifica em decorrência do flagrante delito. Inexistência de ingresso abusivo e constatação posterior de crime permanente.
..”
(STF – RHC 128281, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 25-08-2015 PUBLIC 26-08-2015) – destaquei.

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso realmente autorizaram a entrada dos agentes policiais no imóvel envolvido, com expressa relativização constitucional em se tratando de manifesto flagrante delito.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de nulidade arguida, restando prejudicado o intento absolutório dela decorrente.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que
NAYARA DE CARVALHO BARROS
e
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
foram denunciados e condenados pela prática dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
c/c art. 35,
caput
, da Lei de Drogas c/c art. 12,
caput
, da Lei n.º 10.826/03 c/c art. 56 da Lei n.º 9.605/98 c/c art. 180,
caput
, do Código Penal, todos na forma do art. 69, do mesmo
Codex
, porque no dia 31 de dezembro de 2019, por volta das 15h30min, na residência situada na Rua 14, n.º 45, Bairro Cristalino III, cidade de Água Boa- MT, juntamente com o corréu
Celino de Oliveira Arruda Teixeira
[em relação ao qual houve o desmembramento dos autos, por se encontrar foragido, ou seja, em local incerto e não sabido, nos termos do art. 80,
caput
, do CPP],
adquiriram, receberam, tiveram em depósito, venderam, trouxeram consigo e entregaram a consumo, drogas, tendo havido a apreensão de
01 (uma) porção de substância análoga à COCAÍNA, com massa total de 3,33 (três gramas e trinta e três centigramas)
e de
01 (uma) porção de substância análoga à MACONHA, com peso líquido total de 7,93g (sete gramas e noventa e três centigramas)
, substâncias capazes de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Em idênticas condições de tempo e lugar, os ora apelantes, juntamente com o corréu
Celino de Oliveira Arruda Teixeira
,
possuíam 02 (duas) armas de fogo, sendo 01 (um) revólver marca Taurus, calibre 38, n.º de série 1865544 e 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre 38, n.º de série KHY86863, todas de uso permitido, além de 10 (dez) munições de uso permitido, calibre 38, intactas
, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De igual modo, nas mesmas condições de tempo e lugar, os recorrentes, juntamente com o corréu
Celino de Oliveira Arruda Teixeira
,
armazenaram e guardaram substância ou produto tóxico, perigoso ou nocivo à saúde humana ou ao meio ambiente
, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou em regimentos.

Mais uma vez, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas, os apelantes, juntamente com o corréu
Celino de Oliveira Arruda Teixeira
,
adquiriram, receberam e ocultaram, em proveito próprio e alheio, coisas que sabiam ser produtos de crime
, quais sejam
01 (um) aparelho celular J4 Galaxy, marca Samsung, cor rosa; 01 (uma) arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre .38, n.º de série 1865544 e 1 (uma) arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus, calibre 38, n.º de série KHY86863
, em prejuízo, respectivamente, dos ofendidos
José Lourenço Ramalho Pereira
,
Carlos Alberto Cunha Oliveira
e
Aurora S. Guerra Comércio – ME
.

De acordo com a narrativa ministerial, a partir de informações e diligências investigativas, verificou-se que os réus vinham comercializando drogas na cidade de Água Boa-MT e, no decorrer dos monitoramentos policiais, descortinou-se que a comercialização das drogas e sua entrega a consumo ocorriam naquela urbe, estando todos eles associados para a prática da mercancia ilícita, que ocorria na residência localizada na Rua 14, n.º 45, Bairro Cristalino III.

Nos termos em que constou da exordial acusatória, no dia 31/12/2019, a polícia civil recebeu informe anônimo acerca da prática de tráfico de drogas no endereço supramencionado e, ao diligenciarem até o local, os policiais promoveram buscas no imóvel, logrando êxito em apreender as porções de substâncias entorpecentes mencionadas, diversos petrechos para preparo e embalagem de drogas; a quantia de R$ 211,00 (duzentos e onze reais) em espécie; aparelhos celulares, além das armas de fogo e munições alhures descritas.

Por fim, registrou-se na denúncia que também foram apreendidas na residência
diversas substâncias tóxicas, consistentes em 12 (doze) galões de defensivos agrícolas, armazenados e guardados em desacordo com determinação regulamentar
, bem como que os réus adquiriram, receberam e mantiveram em depósitos, em proveito próprio e alheio, 01 (um) aparelho celular

J4 Galaxy, marca Samsung, cor rosa, de propriedade de
José Lourenço Ramalho Pereira
, que foi furtado no dia 30/12/2019, naquela urbe; 01 (uma) arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre 38, n.º de série 186544, de propriedade de
Carlos Alberto Cunha Oliveira
, que foi furtada no dia 29/12/2019, naquela urbe e 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus, calibre 38, n.º de série KHY86863, de propriedade de
Aurora S. Guerra Comércio – ME
, que foi furtada no dia 02/06/2015 na cidade de Sinop-MT, sendo que os increpados sabiam que se tratava de produtos de crime.

Circunstanciados os fatos e
inexistindo outras preliminares a serem enfrentadas e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se ao direto enfrentamento dos pedidos meritórios.

1 – DOS PLEITOS ABSOLUTÓRIOS.

Malgrado os apelantes sustentarem a insuficiência de provas aptas a demonstrarem o envolvimento de ambos nos crimes de
tráfico de drogas
;
receptação
;
posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido
e do
crime ambiental previsto no art. 56 da Lei n.º 9.605/98
[este sob o viés de ausência de laudo pericial], inclusive com pedido subsidiário da apelante
NAYARA DE CARVALHO BARROS
,

a fim de ver
desclassificado o tráfico de drogas para o delito de posse para consumo próprio
, a

materialidade
dos delitos
abrangidos pelo édito condenatório encontra-se demonstrada pelo B
oletim de Ocorrência de ID 91595178 – págs. 20; 22; 28/30; Termo de Deslacre e Apreensão de ID 91595178 – pág. 26; Auto de Prisão em Flagrante de ID 91595188-pág. 19; Laudo Pericial de Balística Forense de ID 91595188 – págs. 26/29; Laudo Pericial n.º 310.2.04.2020.000010-01 de ID 91595188 – págs. 31/32; Relatório de Investigação de ID 91595188 – pág. 33, além dos depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

A única ressalva que deve ser feita
guarda pertinência com o delito de
associação para o tráfico de drogas
, cuja materialidade encontra-se comprovada pelos elementos supramencionados tão somente em relação a
NAYARA DE CARVALHO BARROS
, que se unira ao seu esposo e corréu

Celino de Oliveira Arruda Teixeira
[em relação ao qual o feito foi desmembrado] com
animus
de constituir uma
societas sceleris
direcionada à narcotraficância
,
não havendo o preenchimento dos requisitos do referido tipo com relação a

RAFAEL MENDONÇA FERREIRA, o qual realmente deverá ser absolvido exclusivamente dessa imputação, consoante passa-se a expor
.

Especificamente com relação à
autoria

delitiva de todos os delitos imputados, quando
interrogada ainda na fase inquisitorial (ID 91595178 – págs. 39/40),
NAYARA DE CARVALHO BARROS
negou a propriedade de tudo que foi apreendido em sua residência, externando acreditar que as drogas, celulares, armas, munições e agrotóxicos pertenceriam ao corréu
RAFAEL
. Entretanto, em juízo (ID 91597481), a apelante resolveu assumir a propriedade apenas das drogas, sob a vertente de que se destinariam ao seu próprio uso.

Por sua vez,
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
reservou-se ao direito constitucional de permanecer em silêncio quando interrogado pela autoridade policial e, na fase judicial (ID 91597474), declarou que conhecia o casal Nayara e Celino, tendo em vista que já moraram em Nova Xavantina/MT (sua cidade de origem), daí porque teria pedido para ficar um dia na casa deles. Disse que não sabia da existência dos objetos que estavam na residência (drogas, armas, munições e defensivos agrícolas). Acrescentou que só fugiu do local porque a polícia entrou atirando e não sabia o que estava acontecendo.

Ainda na fase extrajudicial,
a policial civil Neide Dalva Bernardes
[que não foi ouvida em juízo] minuciou que receberam denúncia anônima apontando que na residência localizada na rua 14, n.º 45, portão azul, estaria ocorrendo tráfico de drogas, e que funcionava como “boca de fumo”, sendo a responsável pelo local uma mulher que tinha acabado de ganhar bebê e o marido dela, Celino, que havia saído recentemente do presídio. As investigações apontaram que a casa pertencia a uma criminosa contumaz – Nayara, a qual já possuía diversas passagens policiais. No local, visualizaram três crianças que brincavam (idades entre um mês e 8 anos, aproximadamente), duas mulheres (Nayara Carvalho e Leda), dois homens (Rafael Mendonça e outro não identificado). Com a presença policial, houve duas fugas do local (pularam o muro que dava acesso ao terreno vizinho), sendo um dos indivíduos capturado (no caso, o apelante Rafael Mendonça Ferreira).

A equipe que permaneceu na casa de Nayara logrou apreender munições intactas, as quais se encontravam dentro de uma sacola plástica; duas armas de fogo; uma motocicleta Honda de cor preta; porções de droga que se encontravam no interior do ciclomotor apreendido; dinheiro; celulares; estojo de “bijuterias e/ou semijoias”; inúmeras embalagens novas utilizadas para “embalar/dividir” a droga vendida; três caixas de defensivos agrícolas, totalizando doze galões de 5 litros de diversos tipos. Quando da elaboração do boletim de ocorrência, após as devidas checagens, ficou constatado que um dos celulares, o Samsung de cor rosê, J4, imei 353791/10/464221/7 tratava-se de produto de roubo (B.O. PJC 2019.389023) onde figurou como vítima
José Lourenço Ramalho Pereira
e o revólver cal.38 tratava-se de produto de furto, registrado na noite de 29/12/2019 (B.O. PJC 2019.387682) figurando como vítima
Carlos Alberto da Cunha Oliveira
.

Já a
investigadora da polícia civil Maria Juliana Barbosa
, evidenciou sob o crivo do contraditório (ID 91597490 ao ID 91597492) que
NAYARA
estava sendo investigada há mais ou menos dois anos e, assim que entraram na residência, duas pessoas pularam o muro [o corréu Celino e um rapaz até então desconhecido – o apelante Rafael]. Apesar de ter sido presa recentemente também pelo crime de tráfico de drogas, foi permitido a
NAYARA
cumprir prisão domiciliar por estar em estado gestacional avançado. Depois disso ela mudou de residência, a qual foi alvo da denúncia objeto desses autos, precisamente de um usuário que havia acabado de comprar drogas. Dada a situação de fundada suspeita/ flagrância, realizaram buscas no imóvel.

Prosseguiu aduzindo que a equipe logrou encontrar drogas em cima de uma motocicleta; caixas com defensivos agrícolas; duas armas de fogo [objetos de crimes]; munições; celulares [um deles objeto de crime]; saquinhos plásticos para embalar drogas e dinheiro, sendo certo que a função de
NAYARA
era de disponibilizar a droga para as mulheres de presos adentrarem com as substâncias na penitenciária, além de sua casa funcionar como ponto de venda de drogas, de modo que no dia do flagrante estava inclusive acontecendo o narcotráfico entre os três acusados no formato de uma associação. Ao menos uma das crianças [filha de Nayara] tinha plena convicção do que era “chá” [descrevendo como “negócio pequenininho, enroladinho que as pessoas pegam com sua mãe” - sic].

Para finalizar, atestou que no momento da chegada da polícia, Celino e
RAFAEL
estavam mexendo nas armas que seriam utilizadas em delitos. Rafael também cumpria pena com Celino, o qual o chamou para fazer uma “fita”. Ele saiu do presídio dois dias antes do Celino e estavam se preparando para cometerem um assalto na área rural. Rafael não morava em Água Boa/MT, sendo certo que após o furto/roubo voltaria para Nova Xavantina/MT. Nesse dia estava ocorrendo o tráfico de drogas e o próprio Rafael chegou a entregar drogas no portão da residência de
NAYARA.

Em idêntico sentido foi o depoimento em juízo (ID 91597484 ao ID 91597486) do
policial civil Alessandro da Mata Araújo
, ao relatar que na residência da apelante
NAYARA
e de seu marido Celino (corréu) funcionava um ponto de distribuição de droga, tanto que quando os policiais chegaram, duas pessoas que estavam no local empreenderam fuga, sendo um deles o corréu Celino [que recentemente tinha saído da prisão] e o outro o corréu
RAFAEL
[que acabou sendo detido na sequência]. Durante as buscas no local havia menores na residência [filhos da Nayara], bem como foram localizadas drogas [já embaladas para venda], duas armas de fogo, além de celulares e defensivos agrícolas. Durante a confecção do boletim de ocorrência, ficou constatado que um dos celulares (Samsung rosê, J4) tratava-se de produto de roubo ocorrido dias antes e a arma tipo revólver, calibre 38, tratava-se de produto de furto. Na associação criminosa,
NAYARA
tinha por função o próprio tráfico de drogas, fazendo da sua residência um ponto de venda de narcóticos.

Em delitos desse jaez, o depoimento policial constitui prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
pode ser desprestigiado, apenas, e tão somente, com base nas negativas de autoria dos crimes feitas pelos agentes, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada dos acusados,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Como se não bastasse, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que os agentes sejam surpreendidos praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade os seus envolvimentos com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.º 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.º 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

De outro viés, embora ainda haja tese defensiva reportando que à época do fato a apelante
NAYARA
seria
usuária de drogas
, urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do comércio malsão, máxime porque eventual condição de dependente químico não exclui a de narcotraficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.º 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

No sistema processual pátrio, a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, de modo que convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão, da apreensão dos entorpecentes, acompanhados da localização de sacolas plásticas; múltiplos aparelhos celulares objeto de crimes patrimoniais; armas de fogo e munições, além de defensivos agrícolas, assegura-se e valida-se o édito condenatório proferido em 1.ª instância em relação a
NAYARA DE CARVALHO BARROS
pelos crimes do
art. 33,
caput
c/c art. 35,
caput
, da Lei de Drogas c/c art. 12,
caput
, da Lei n.º 10.826/03 c/c art. 56 da Lei n.º 9.605/98 c/c art. 180,
caput
, do Código Penal
, afastando-se as pretensões absolutórias.

A propósito, o crime do
artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003
encontra-se caracterizado pela mera conduta de possuírem as armas de fogo e respectivas munições, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, em razão de constituir crime de perigo abstrato, sem olvidar que diante das comprovadas origens ilícitas de parte dos materiais bélicos já houve a incidência do princípio da especialidade quando da prolação da sentença, uma vez que somente o aparelho celular foi considerado como produto de furto para fins de caracterização do crime de receptação.

Ademais, encontrados os apelantes na posse da
res furtiva
sem qualquer justificativa, há verdadeira inversão do ônus da prova, incumbindo aos denunciados a demonstração de que desconheciam a origem ilícita do bem, sendo, pois, de rigor a manutenção da responsabilidade de ambos os insurgentes pelo crime do
artigo 180,
caput
do Código Penal
.

Outrossim, o tipo do
artigo 56 da Lei n.º 9.605/98
é de perigo abstrato, não sendo exigível, pois, para o seu aperfeiçoamento, a ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na conduta de quem produz, processa, embala, importa, exporta, comercializa, fornece, transporta, armazena, guarda, tem em depósito ou usa produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos.

O
eventus periculi
, advindo da prática de quem incorre em uma das condutas previstas no art. 56,
caput
, da Lei n.º 9.605/1998, portanto, é presumido e, por conseguinte, prescinde da realização de perícia para comprovar a nocividade da substância ou produto, bastando, para tanto, que o "produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva para a saúde humana ou o meio ambiente" esteja declinado
ex lege
(STJ - REsp: 1439150 RS 2014/0047232-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 05/10/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017).

E, como bem ressaltado pela Cúpula Ministerial, apesar de não ter sido realizada perícia nos produtos apreendidos, constata-se, pelas fotografias de ID 91595178 - págs. 14/15 e 18 que os apelantes mantinham em depósito defensivos agrícolas, isto é, produtos nocivos à saúde humana e ao equilíbrio ambiental, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, de modo que a prova pericial pode ser substituída,
in casu
, pelos demais elementos colacionados aos autos, inclusive pela prova testemunhal produzida judicialmente, que ratificou a apreensão das referidas substâncias tóxicas no imóvel em que os apelantes foram presos em flagrante.

Especificamente quanto ao pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, melhor sorte abriga exclusivamente
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
.

Isso porque, não obstante ao menos um dos policiais tenha afirmado que o narcotráfico era exercido em associação pelos três réus originariamente denunciados, os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal,
não
permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento de
RAFAEL
em associação para o tráfico de drogas, havendo carência de provas reais nesse sentido.

O simples fato de estar na mesma residência [que pelos dados dos autos inclusive seria algo bem recente e efêmero, porquanto efetivamente morava em outra cidade] não assegura a manutenção do édito condenatório nesse ponto.

À l
uz do art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 e das provas carreadas aos autos, não ficou provado o
concurso estável
entre
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
e

NAYARA DE CARVALHO BARROS
, ou mesmo entre aquele e o esposo desta, o corréu
Celino de Oliveira Arruda Teixeira
[em relação ao qual o feito foi desmembrado], para o fim permanente de praticarem as figuras típicas previstas no art. 33,
caput
,
da Lei Antidrogas.

Como se sabe,
são pressupostos desse crime a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
, a reiteração ou não, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06, e obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
.
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361).

É justamente nesse ponto que
as provas produzidas nos autos
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
, de forma
estável
e
permanente
, para a prática dos crimes de tráfico de drogas entre Rafael e os demais corréus.

Embora a perpetração do tráfico de drogas por cada um deles e a associação para o narcotráfico entre
NAYARA
e seu esposo Celino seja inconteste,
não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura que inclua
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
,
sendo, pois,
isolada a tese da acusação acerca da presença de elementos para a sua condenação pela associação para o tráfico de entorpecentes, de modo que a reforma do édito condenatório no que tange ao ora apelante e especificamente a essa imputação é medida que se impõe.

A
investigadora da polícia civil Maria Juliana Barbosa
, evidenciou sob o crivo do contraditório (ID 91597490 ao ID 91597492) que no momento da chegada da polícia, Celino e
RAFAEL
estavam mexendo nas armas de fogo que seriam utilizadas em delitos. Rafael também cumpria pena com Celino, o qual o chamou para fazer uma “fita” [gíria usada para furto/roubo]. Ele saiu do presídio dois dias antes do Celino e estavam se preparando para cometerem um assalto na área rural. Rafael não morava lá e não havia nada sobre o envolvimento dele até então, mesmo porque, depois do assalto o ora apelante voltaria para Nova Xavantina/MT. Não tinha histórico em relação a ele, pelo menos não na cidade de Água Boa/MT, mas
RAFAEL acabou cometendo o tráfico de drogas por estar naquele ambiente, entretanto a intenção dele era participar do assalto com o
Celino
na zona rural
.

Em idêntico sentido foi o depoimento em juízo (ID 91597484 ao ID 91597486) do
policial civil Alessandro da Mata Araújo
, ao atestar que
não conhecia RAFAEL e a denúncia não o mencionou
.

Assim, considerando que
somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredito condenatório,
ante a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal previsto no art.
35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
por parte de
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
,
justifica-se, plenamente, a aplicação do princípio
in dubio pro reo
,
proclamando-
se a sua absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas.

Logo, decotando-se o crime de associação para o narcotráfico da condenação de RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
, suas
sanções finais seguem retificadas para o
quanta
de
07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 15 dias de
reclusão
e
1 (um) ano de
detenção
, além do pagamento de
551

(quinhentos e cinquenta e um) dias-multa
, cada qual à base de
1
/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Não obstante a novel reprimenda, mantém-se o regime inicial
fechado
para o cumprimento da pena,
ex vi
do disposto no artigo 33, §3.º do Código Penal, sem desconsiderar que a
determinação do regime inicial se opera pelo resultado da soma das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão, porquanto constituem sanções da mesma espécie, privativas da liberdade, nos termos do artigo 111 da Lei n.º 7.210/84 (TJ-GO - PROCESSO CRIMINAL - Recurso de Embargos de Declaração em Apelação Criminal: 03813889420168090087 ITUMBIARA, Relator: Des(a). ITANEY FRANCISCO CAMPOS, Data de Julgamento: 12/04/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ de 12/04/2021).

Com essas considerações, ressalvada a absolvição de
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
pelo delito do
art.
35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006,
não há qualquer reparo a ser realizado no édito condenatório prolatado em primeira instância.

2 –

DA DOSAGEM DA PENA DE
NAYARA DE CARVALHO BARROS
.

Apenas a apelante
NAYARA DE CARVALHO BARROS
apresentou insurgência relacionada à dosimetria penal, ao que pugnou pela
reavaliação da circunstância judicial da
culpabilidade
quanto ao crime de tráfico de entorpecentes
, a fim de se estabelecer sua
sanção basilar no patamar mínimo legal pelo referido crime,
além de pleitear o reconhecimento da
figura do tráfico privilegiado
e a aplicação do
concurso formal
entre todos os ilícitos perpetrados

Extrai-se da sentença que assim fora dosada a pena de
NAYARA DE CARVALHO BARROS
para

o
crime de tráfico de entorpecentes
,
in verbis
:

“...
A
culpabilidade
da ré, quanto ao delito de
tráfico de drogas
,
demonstra reprovabilidade

elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a diversidade das drogas apreendidas (maconha e cocaína).
Tratando-se dos
antecedentes
, embora haja procedimentos criminais em desfavor da ré, não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena. No que se refere à
conduta social
,
não há elementos que indiquem instabilidade no meio. Quanto à
personalidade
,
não existem indícios que indiquem desvios. Os
motivos
e as
circunstâncias

são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. Por sua vez, as
consequências
também são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. Ao final, verifico que o
comportamento da vítima
em nada influenciou o cometimento do delito.

Desse modo,
na primeira fase
, considerando a valoração pela diversidade de substância entorpecentes apreendidas (maconha e cocaína), fixo a pena-base
em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na
segunda fase
, inexiste agravante ou atenuante, razão pela qual mantenho a pena em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na
terceira fase
, não existem causas de aumento ou de diminuição. Assim,
em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos...”
– ID 91597537.

Ou seja, ante a negativação da culpabilidade, a sanção basilar imposta para
NAYARA DE CARVALHO BARROS
foi estabelecida em
um ano e três meses

acima do mínimo legal
. Referido aumento ressai idôneo pela exegese do
artigo 42 da Lei de Droga
s, ao permitir explicitamente que a variedade de drogas seja analisada inclusive com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais.

De outro viés,
o patamar de recrudescimento não se mostrou exacerbado
, considerando que
o preceito secundário
in abstrato
do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e, como o
Código Penal não estabeleceu critérios objetivos para a fixação da pena, conferiu-se ao juiz relativa discricionariedade. Tem-se, portanto, que diante do consagrado parâmetro de aumento correspondente a 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial desfavorável, fazendo-o incidir sobre o
intervalo
de pena em abstrato (10 anos), resultará exatamente no acréscimo perfectibilizado na origem, ou seja, de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

Daí porque
refuta-se
a pretensão d
e
NAYARA DE CARVALHO BARROS
em ver a
sanção basilar redefinida para o patamar mínimo legal.

Com relação ao pleito de reconhecimento da
figura do tráfico privilegiado
, melhor sorte não abriga a i. Defesa.

Não se desconhece a
recente alteração de posicionamento acerca da temática no âmbito do Supremo Tribunal Federal [baseada no Tema 129 – RE 591.054], que culminou inclusive com a revisão do enunciado de n.º 52 dessa Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Ou seja, sacramentou-se que inquéritos e processos em curso realmente são imprestáveis para o afastamento da especial diminutiva do artigo 33, §4.º da Lei de Drogas, entretanto, em nenhum momento foi o referido argumento utilizado para o afastamento da figura privilegiada à ora apelante, tal como expressamente pontuado na r. sentença,
in litteris
:

“Na terceira fase, impossível a aplicação da causa de diminuição prevista art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Isso porque
há relatos de que os acusados efetivamente vendiam drogas reiteradamente, bem como porque as drogas achadas estavam divididas em pequenas porções e houve a apreensão de dinheiro, fatos estes que indicam que os acusados se dedicavam às atividades criminosas
com o intuito de conseguir dinheiro e o próprio sustento.”
– ID 91597537.

Desse modo, a mercancia reiterada, fazendo da residência uma “boca de fumo”, incluindo o papel desenvolvido por
NAYARA DE CARVALHO BARROS
dentro da associação criminosa, que efetivamente extrapolava o comercio malsão em si, mesmo porque também
abastecia as “biqueiras” e disponibilizava arma de fogo para a “Família”, demonstra que se dedicava às atividades criminosas, conforme precedente deste Sodalício,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – CONDENAÇÃO – RECURSO DO MP – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU FRAÇÃO EM QUANTUM INFERIOR AO MÁXIMO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL - ENVOLVIMENTO DE UM DOS RÉUS NA MERCANCIA REITERADA DE DROGAS – RESIDÊNCIA USADA COMO “BOCA DE FUMO” – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – 2. PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/06 QUANTO AO CORRÉU – INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCIDÊNCIA DE REDUÇÃO INFERIOR À FRAÇÃO MÁXIMA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – DISSONÂNCIA DO PARECER DA PGJ. 1
. A existência de investigação prévia sobre a realização do comércio de entorpecente na residência de propriedade de um dos réus, as circunstâncias do flagrante (presença, no imóvel, de usuário com intuito de adquirir droga, o que foi por ele confirmado em Juízo) e a apreensão de entorpecentes no local, são elementos que demonstram que o apelante exercia a traficância reiterada na região e usava sua residência como “boca de fumo”, fazendo do tráfico seu “meio de vida” demonstrando que ele se dedicava às atividades criminosas e, portanto, impedem a incidência da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06..
.”

(TJMT – N. U. 00025334820178110035, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 03/03/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/03/2021). Destaquei.

Por fim, deve-se registrar que os desígnios em praticar o tráfico de drogas, associar-se ao corréu que teve o feito desmembrado para cometer a narcotraficância, possuir arma de fogo e munições, receptar e
armazenar/guardar substância/produto tóxico perigoso ou nocivo à saúde humana ou ao meio ambiente
são autônomos, sendo certo que os delitos se consumam de forma independente. Além disso, os verbos nucleares dos referidos tipos são completamente diversos e os crimes são de espécies distintas, o que
afasta a pretensão de reconhecimento de

concurso

formal, sendo de rigor, portanto, a manutenção do concurso material
, nos moldes em que fora reconhecido na r. sentença.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade arguida e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
NAYARA DE CARVALHO BARROS.

Lado outro, conheço e

DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo interposto por
RAFAEL MENDONÇA FERREIRA
, tão somente para
absolvê-lo da imputação do crime de associação para o narcotráfico
, retificando sua sanção final para os
quanta
de
7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 15 dias de
reclusão
e
1 (um) ano de
detenção
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
551

(quinhentos e cinquenta e um) dias-multa
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021