Tribunal: TJMT
Processo: 1009164-02.2019.8.11.0041
Relator(a): MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1009164-02.2019.8.11.0041
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Admissão / Permanência / Despedida]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[CARLOS ALBERTO ROSA - CPF: 160.186.561-91 (RECORRENTE), CELSO ALVES PINHO - CPF: 695.703.961-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

Recurso Inominado nº.:

1009164-02.2019.8.11.0041

Origem:

Juizado da fazenda pública de Cuiabá

Recorrente(s):

CARLOS ALBERTO ROSA

Recorrido(s):

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

Juiz Relator:

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Data do Julgamento:

29/11/2021

EMENTA

APELAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 37, § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – DIREITO A DEPÓSITO DO FGTS – ENTENDIMENTO DO STF (RE 596478/RR) – PRESCRIÇÃO AFASTADA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 522.897 DO STF E SÚMULA 362 DO TST – DIREITO À FÉRIAS SIMPLES, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13° SALÁRIO – UNICIDADE CONTRATUAL INCABÍVEL –

SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

Havendo renovações sucessivas do contrato temporário de servidor para atender as necessidades temporárias de excepcional interesse da administração pública, o Recorrente tem direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, com a declaração de nulidade do contrato de trabalho mantido com o Município, nos termos do art. 37, § 2.º, da CF.

No entanto, o simples fato de descaracterizar o contrato temporário não garante ao servidor aplicação das normas da CLT, uma vez que é dada por vínculo administrativo.

Logo, sem razão Recorrente em relação ao pedido de unicidade contratual, pagamento de seguro-desemprego bem como da multa prevista no art. 477, parágrafo 8º da CLT.

No entanto, o fato não afasta o seu direito ao recebimento, além da devida contraprestação pecuniária, as demais verbas asseguradas ao servidor público, estando aí incluído o gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de no mínimo 1/3 (um terço) e ainda o 13° salário.

A prescrição deve ser afastada, para se adequar aos moldes definidos pelo STF e pela Súmula 362 do TST.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Trata-se de recurso aviado contra a sentença que concedeu parte dos pedidos iniciais, nos seguintes termos:

Diante do exposto, JULGAM-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para declarar a nulidade dos contratos temporários da requerente e CONDENAR o requerido a pagar o valor de 8% sobre a remuneração bruta (correspondente ao percentual a título de FGTS), no período de contratação temporária não prescrito, compreendido de 03/2014 a 01/2019, acrescidos de juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, desde a citação; e correção monetária pelo IPCA-E, a partir do arbitramento; e, de consequência, EXTINGUE-SE o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Pugna em sede de recurso o autor que seja afastada a prescrição e que seja depositado o FGTS de todo o período do vínculo laboral e o provimento para condenar o município ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional, 13° salário, pedido de unicidade contratual, pagamento de seguro-desemprego bem como da multa prevista no art. 477, parágrafo 8º da CLT.

Contrarrazões apresentadas, pugnando pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença.

Instado a se manifestar em sede de sessão de julgamento, o representante do Ministério Público opinou pela sua não intervenção, nos moldes do OFÍCIO 85/2017 – CPC-NFDTIPI.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

O Recorrente comprova ter trabalhado para o ente Público Municipal como servidor público temporário para o exercício da função Agente Operacional de Saúde, sendo o contrato renovado sucessivas vezes, compreendendo o período de 03/2012 a 01/2019.

Pois bem.

Em situações urgentes e imprevisíveis, o Recorrido pode realizar a contratações de pessoal por tempo determinado para exercer também atividades de necessidade permanente da Administração, desde que o vínculo seja transitório e de excepcional interesse público, autorizando-se a contratação temporária nos moldes do art. 37, IX, CF.

Com efeito, os servidores são submetidos a um regime jurídico administrativo especial e regidos por legislação específica, eis que não se confundem com os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários, pois são contratados eventualmente pela Administração e a título precário para situações que fogem a sua rotina.

Todavia, se o contrato de trabalho temporário sofrer sucessivas renovações, circunstância que desvirtua o atendimento da necessidade temporária de interesse público e fere o disposto no art. 37, II, da CF, como ocorreu no caso em análise.

Assim, havendo renovações sucessivas do contrato temporário de servidor para atender as necessidades temporárias de excepcional interesse da administração pública, o recorrente tem direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, com a declaração de nulidade do contrato de trabalho mantido com o Município de Paranatinga, nos termos do art. 37, § 2.º, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, no precedente de repercussão geral nº 705.140/RS, acerca do tema de contratação de pessoal pela Administração Pública sem concurso e os efeitos jurídicos admissíveis em relação aos empregados, firmou a seguinte tese (TEMA 308):

“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados,
a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e
, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90,
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
– FGTS”.
(destaquei)

O Supremo Tribunal Federal, no precedente de repercussão geral nº 596.478/RR, acerca do tema de constitucionalidade e aplicabilidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, firmou a seguinte tese (TEMA 191):

“É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”.

Desta feita, escorreita a sentença, na medida em que o Recorrente faz jus ao FGTS perquirido e somente há de se concluir que é necessária retificação em parte da sentença.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral (Tema 608), atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) anos para 5 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados do FGTS, ficando assim decidido:

Decisão: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, 13.11.2014.

Importante colecionar a Súmula 362 do TST que modulou as regras:

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

No caso em tela, a ação foi ajuizada em 06/03/2019, visando créditos de FGTS referentes ao período trabalhado de 03/2012 a 01/2019.

Registro que a o recorrido, em contestação, sequer impugna o período de trabalho informado pelo autor.

Considerando que o prazo prescricional das parcelas do FGTS já estava em curso quando da decisão do STF no ARE 709212, aplica-se a regrada do item II da Súmula 362 do TST.

Portanto, não se consumou o prazo de cinco anos, a partir de 13/11/2014, devendo ser aplicado o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial. Logo, todo o período de trabalho temporário deverá ser incluído quando do cálculo dos valores devidos para o autor.

DAS DEMAIS VERBAS REQUERIDAS

Na espécie restou comprovado que a contratação decorrente das sucessivas prorrogações do contrato da parte autora com a administração pública, se revela uma necessidade permanente e, conforme supramencionado descaracteriza a excepcionalidade.

Ocorre que, o simples fato de descaracterizar o contrato temporário não garante ao servidor aplicação das normas da CLT, uma vez que é dada por vínculo administrativo.

Desta feita, resta por afastado o direito ao pagamento de unicidade contratual, pagamento de seguro-desemprego bem como da multa prevista no art. 477, parágrafo 8º da CLT.

No entanto, o fato não afasta o seu direito ao recebimento, além da devida contraprestação pecuniária, as demais verbas asseguradas ao servidor público, estando aí incluído o gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de no mínimo 1/3 (um terço) a mais do salário normal

e o 13° salário.

Aliás, este é o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso em caso análogo, conforme aresto colacionado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA –
CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS
– NULIDADE – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, e § 2º DA CF –
DIREITO AS VERBAS CONSTITUCIONAIS – SALDO DE SALÁRIO – FÉRIAS E ADICIONAL DE UM TERÇO
– DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – ENTENDIMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1- O STF firmou o entendimento, de repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho com a Administração Pública, quando renovado sucessivamente, inquina-se de nulidade, porque viola o acesso ao serviço público via concurso (CF, art. 37, II, e § 2º).

2- As normas da CLT não se aplicam quando a relação de trabalho é dada por vínculo administrativo;
todavia, as verbas de ordem constitucional são inafastáveis, por isso o servidor contratado faz jus ao recebimento de terço constitucional de férias, saldo de salário e décimo-terceiro.

3- O STF firmou jurisprudência no sentido de que a contratação, por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS (RE 765320, Relator(a): Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2016, Processo Eletrônico Repercussão Geral, publicado em 23-9-2016).

4- Referindo-se a presente demanda à verba remuneratória, ou seja, tratando-se de relação de trato sucessivo, incide a aplicação da Súmula nº. 85 do STJ, que prevê a prescrição apenas em relação ao período anterior a cinco anos da propositura da ação.

5- O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo no 709.212/DF, declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº. 8.036/90, bem como do art. 55 do Decreto nº. 99.684/90, com efeitos ex nunc, no tocante ao "privilégio do FGTS à prescrição trintenária" e modulou os efeitos do seu julgado, a fim de que, nos casos em que a prescrição não se tenha iniciado, até a data do julgamento (13-11-2014), o prazo a ser aplicado é o de 5 (cinco) anos. E, para as hipóteses em que o prazo prescricional já se tenha iniciado, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir da data do julgamento.

6- Os valores a serem percebidos deve incidir correção monetária, desde o vencimento de cada parcela até a entrada em vigor da nova redação do art. 1º F, da Lei nº 9.494/97 (30/6/2009), quando deverão ser aplicados os índices empregados à caderneta de poupança (TR), até 25/3/2015 e a partir de então, corrigidos pelo IPCA-E. Já os juros moratórios serão os da caderneta de poupança e devidos a partir da citação válida.

(Apelação / Remessa Necessária 31469/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 04/07/2017)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.

2. Servidor público contratado em caráter temporário. Renovações sucessivas do contrato.

3. Aplicabilidade dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF, nos termos do art. 37, IX, da CF. Direito ao décimo-terceiro salário e ao adicional de férias. Precedentes do STF.

4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.

5. Agravo regimental a que se nega provimento
.

(STF - ARE: 664484 MG, Relator: Min. Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 05/02/2013, Segunda Turma).

APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 – 13º SALÁRIO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ARTIGO 39, § 3º - DIREITO DO SERVIDOR – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS – NÃO CONCESSÃO –FGTS –POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STF – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. –

O servidor público, ainda que não concursado, faz jus às verbas de natureza salarial previstas pelo artigo 39, § 3º, da Constituição Federal. –Somente faz ao adicional de insalubridade o servidor que demonstre o exercício de trabalho habitualmente em locais insalubres, ainda que contratado a título precário, tem direito a receber o adicional de insalubridade.

(...)

(STF - RE: 953029 MG - MINAS GERAIS 7014922-03.2009.8.13.0024, Relator: Min. Celso de Mello: 17/03/2016).

Registro ainda que ao caso aplica-se o recente TEMA 551 do STF, transitado em julgado em 21/10/2020, assim ementado:

"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

Portanto, a parte Recorrente faz jus ao recebimento de verbas relativo às férias, acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional e 13° salário.

Em relação aos índices de correção e mora a serem utilizados, recentemente com o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal
no recurso repetitivo, COM REPERCUSSÃO GERAL e aplicação obrigatória, no REXT foi colocada uma pá de cal em relação aos índices que no caso de verba não tributária é o IPCA-E e juros de mora pela poupança, nos termos do art. 1º F da Lei 9494/97, senão vejamos:

“O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, da CF/88). Quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. 5º, XXII, da CF/88), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. STF. Plenário. RE 870947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017 (repercussão geral) (Info 878).”

Anuncio ainda os precedentes desta Turma Recursal sobre o mesmo tema nos recursos: 1003231-76.2016.811.0001 e 0010730-62.2015.8.11.0002.

Verifica-se que houve a violação da disposição legal do art. 2° IV e do art. 4º, IiI da Lei 4.424/03, dada pela Lei Ordinária n° 5.917/2015 (ALTERA A LEI Nº 4424, DE 16 DE SETEMBRO DE 2003, QUE AUTORIZA O CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL A EFETUAR CONTRATAÇÃO DE PESSOAL POR TEMPO DETERMINADO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.),
in verbis:

Art. 2º
Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público no âmbito do município:

(...)

IV - qualquer atividade que necessita ser assegurada pelo Poder Público: Ver tópico (5 documentos)

- limpeza pública;

- construções públicas;

- serviços na área de Saúde;

- atividades administrativas inerentes a manutenção dos serviços públicos nas secretarias municipais;

- atender programas sociais desenvolvidos pela Secretaria Municipal de Bem Estar Social;

(
...)

Art. 4º
As contratações serão feitas por tempo determinado, podendo ser prorrogado por mais vez pelo mesmo período, observados os seguintes prazos máximos:

(...)

III -
até dois anos, nos casos dos incisos IV, V, e VI do art. 2º..

(...)

Verifica-se que a aludida lei prevê a possibilidade de renovações por até dois anos, tendo o caso dos autos ultrapassado tal período, demonstrando total desvirtuamento do contrato de trabalho contratado.

Na fase de execução do julgado deverá ser observado o período trabalhado, considerado ano a ano, deverá ser feita a somatória dos subsídios, ano a ano, com divisão por 12, para se saber dos valores salariais ano a ano a servir de base para férias e terço constitucional de férias, chegando-se dessa forma nos valores legais e corretos da pretensão do autor/recorrente.

ISTO POSTO
conheço o recurso e no mérito
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso aviado pela parte autora para:

a) Em relação ao FGTS: afastar a prescrição quinquenal aplicada na sentença e alterar para trintenária, nos moldes do entendimento do STF;

b) para incluir na sentença a condenação ao pagamento de
férias SIMPLES acrescida do terço constitucional considerado a cada 12 meses trabalhados e proporcionais acaso não completados os 12 meses, considerando-se todo o período de labor, de 03/2012 a 01/2019;

c) 13° salário, considerado a cada 12 meses trabalhados e proporcionais acaso não completados os 12 meses, considerando-se o período todo compreendido entre 03/2012 a 01/2019;

Ambos serão calculados para cada ano laborado, acrescido de juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/1997, com redação da Lei nº. 11.960/2009 a partir da citação válida, e correção monetária calculada com base no IPCA-E a partir da data da constituição de cada crédito.

Caberá ao autor/recorrente apresentar a memória de cálculo, por mera aritmética, nos moldes acima delimitados.

As verbas pretendidas até o ajuizamento da ação, estão limitadas até o valor máximo de 60 (sessenta) salários-mínimos.

Por derradeiro, o
s valores devidos do não recolhimento do FGTS devem ser recolhidos em conta vinculada, sendo vedado o pagamento de forma direta ao trabalhador, moldes do que está descrito no artigo 26, § único da Lei 8036/90, bem como pela dicção do art. 26-A da mesma lei, de onde o cumprimento da sentença neste ponto deverá ser feito com o depósito dos valores do FGTS em conta vinculada ao autor e não de forma direta como consta da sentença.
Tal assunto, inclusive já foi tema de decisão pelo TST, no RR-97400-57.2001.5.04.0029.

Sem custas e sem honorários, diante do resultado do julgamento, nos moldes do art. 55 da Lei n° 9099/1995.

É o voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2021