Tribunal: TJMT
Processo: 1018695-83.2017.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018695-83.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Aposentadoria/Retorno aoTrabalho, Compulsória]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[HELIO CAVALCANTI GARCIA - CPF: 003.743.001-78 (APELANTE), FLAVIO ALEXANDRE MARTINS BERTIN - CPF: 299.030.501-78 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), USSIEL TAVARES DA SILVA FILHO - CPF: 991.698.278-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DOS ACLARATÓRIOS E NULIDADE DE JULGAMENTO E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO – APOSENTADORIA – TABELIÃO – AÇÃO QUE VISA REINTEGRAÇÃO AO CARGO – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – PRELIMINAR DE DESVIRTUAMENTO DO EMBARGOS DECLARATÓRIOS – MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA – POSSIBILIDADE DE SUSCITAÇÃO - ORDEM DE JULGAMENTO DAS MATÉRIAS PROCESSUAIS – PREFERÊNCIA PELO JULGAMENTO MERITÓRIO DA AÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR SUSCITADA DURANTE O JULGAMENTO ANTES DO VOTO DOS VOGAIS:
MANIFESTAÇÃO ORAL DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA APRESENTADA EM SESSÃO DE JULGAMENTO E RATIFICADO POSTERIORMENTE EM PARECER ESCRITO
-
AUSENCIA DE NULIDADE.
REJEITADA.
MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TABELIÃO SER APOSENTADO COMPULSORIAMENTE, HAJA VISTA NÃO SER CONSIDERADO SERVIDOR PÚBLICO, MAS SIM DELEGATÓRIO DE FUNÇÃO PÚBLICA – POSSIBILIDADE DE APOSENTADORIA VOLUN
TÁRIA – ATOS GOVERNAMENTAIS CORRIGIDOS A TEMPO E MODO – AUSÊNCIA DE NULIDADE - PRETENSÃO DO APELANTE EM SER REINTEGRADO AO CARGO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. Alega o Apelante que o Estado de Mato Grosso, questionou, em sede de Embargos Declaratórios, acerca da legitimidade passiva, impossibilidade jurídica do pedido, prescrição e revogação da liminar. No entanto, o juízo
a quo
apenas analisou a questão da prescrição quando, deveria, primeiramente, analisar se o ato é nulo ou anulável, depois se o ato poderia ou não ser convalidado e somente após decidir estas matérias, analisar a vigência do Decreto nº 20.910/32.

2. As matérias suscitadas em sede de embargos de declaração são todas de ordem pública. Assim, estas podem ser suscitadas a qualquer tempo.

3. O Código de Processo Civil não estabeleceu uma ordem legal rígida e ortodoxa de julgamento, mas apenas os elementos essenciais que devem constar na sentença, conforme estabelece o art. 489, incisos I, II e III, do CPC. No entanto, o código estabeleceu de forma clara e expressa que o juiz deve, sempre que possível, prolatar sentenças meritórias, a teor do art. 488 do CPC.

4. Considerando que a prescrição é causa de extinção do processo com resolução do mérito (art. 487, II, do CPC), não resta dúvida que esta tem preferência de julgamento em relação às questões meramente formais ou processuais. Preliminar rejeitada.

5.
“Em observância ao princípio
pas de nullité sans grief
, a ausência de parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, como
custos legis
, só enseja a decretação da nulidade se restar comprovado efetivo prejuízo, o que não ocorreu, já que, o CPC não prevê que seja dada vista às partes para manifestação sobre o parecer ministerial, além do mais, tal pronunciamento não vincula o julgador, pois a manifestação do Ministério Público, traduzida em parecer, é peça de cunho eminentemente opinativo, sem carga ou caráter vinculante ao órgão julgador, além de que o Ministério Público, em seu parecer, ainda que posterior, não suscitou qualquer preliminar que pudesse ser deixado de ser analisada pela Relatora.” (Desa. Helena Maria Bezerra Ramos).

6. Mérito.

7. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.602/MG, firmou o entendimento de que aos titulares dos serviços notariais e de registro não se aplica a aposentadoria compulsória prevista no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal, por não serem titulares de cargos público, não sendo servidor efetivo.

8. Considerando que o controle concentrado de constitucionalidade tem efeitos
ex tunc
e
erga omnes
, não é possível a aposentação compulsória dos titulares do foro extrajudicial, desde que não ocupantes de cargo público efetivo e não recebam remuneração proveniente dos cofres públicos, nos moldes do RE nº 647.82/PR, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

9. Ato Governamental de 01/12/2003 (aposentadoria compulsória).

10. Correção do ato, por meio do Ato Governamental nº 5.904/2005,
retificando, em parte, para constar o embasamento legal sugerido pela Corte de Contas, referente à aposentadoria voluntária
.

11. Após saneadas todas as irregularidades ocorridas, o novo ato aposentatório foi considerado apto para registro e julgado legal pelo Tribunal de Contas.

12. Vício inicial
sanado a tempo e modo.

13. Seja qual for a natureza da ação (se condenatória, constitutiva ou declaratória), o prazo prescricional contra a fazenda pública, regra geral e salvo ação de Mandado de Segurança (que tem prazo próprio em razão de lei especial), será quinquenal, conforme o art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

14. A pretensão do Apelante não é apenas ver declarada a ilegalidade do ato governamental, mas sim ser reintegrado ao respectivo cargo de tabelião na serventia, ou seja, não é promover ação meramente ou puramente declaratória, devendo, também por este motivo, ser afastado o argumento da imprescritibilidade.

15. Assim, ausente a prática de ato administrativo inconstitucional, perfeitamente aplicável o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal contra a fazenda pública).

16. Ato final de aposentadoria do apelante
publicado no Diário Oficial no dia 31/08/2006 e ação pretendendo a sua nulidade proposta em 14/06/2017, evidente o transcurso do prazo prescricional de cinco anos, previsto no referido Decreto, a obstar o exame de sua pretensão.

17. Recurso de Apelação desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
HELIO CAVALCANTI GARCIA
contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que em sede de Embargos Declaratórios opostos na Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico de Aposentação Compulsória nº
1018695-83.2017.811.0041
, reconheceu a prescrição da pretensão.

O que ensejou a propositura da ação ordinária foi o fato do Requerente, ora Apelante, ser tabelião e ter sido aposentado compulsoriamente com fundamento de ser servidor público.

Em suas razões recursais (Id. 18131059), argumenta o Apelante, preliminarmente, a desvirtuação do Recurso de Embargos de Declaração e prequestiona o art. 40, §1º, II, da Carta Magna.

No mérito, sustenta a nulidade absoluta do ato de aposentação, imprescritibilidade de ato administrativo nulo e cita jurisprudência como forma de corroborar a sua argumentação.

Afirma ocorrência de nulidade absoluta do ato administrativo de aposentação compulsória.

Contrarrazões apresentadas no Id. 18131064.

Em apartado, houve pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo (PET nº 1013055-57.2019.8.11.0000), que foi indeferido.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do Apelo e concessão de deferimento do efeito suspensivo, conforme parecer no Id. 19501461.

Posteriormente, opinou novamente, no mérito, pelo provimento do Apelo.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

VOTO PRELIMINAR
(INADEQUAÇÃO DO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO)

Alega o Apelante que o Estado de Mato Grosso, questionou, em sede de Embargos Declaratórios, acerca da legitimidade passiva, impossibilidade jurídica do pedido, prescrição e revogação da liminar.

No entanto, o juízo
a quo
analisou apenas e tão somente a questão da prescrição quando, deveria, primeiramente, analisar se o ato é nulo ou anulável, depois se o ato poderia ou não ser convalidado e somente após decidir estas matérias, analisar a vigência do Decreto nº 20.910/32.

As matérias suscitadas em sede de embargos de declaração são todas de
ordem pública.

Assim, estas podem ser suscitadas a qualquer tempo.

Nesse sentido a jurisprudência dominante, como se pode constatar da ementa de acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. ACOLHIMENTO. -Constatada a alegação de matéria de ordem pública em sede de embargos de declaração, impõe o acolhimento do recurso para análise da matéria. -A questão de ordem pública deve ser conhecida e resolvida até mesmo de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição. (TJMG - Embargos de Declaração-Cv 1.0702.15.066949-8/002, Relator(a): Des.(a) Luiz Carlos Gomes da Mata, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/08/2019, publicação da súmula em 30/08/2019)

Com relação à ordem de julgamento das matérias suscitadas nos embargos de declaração, consigno que o Código de Processo Civil não estabeleceu uma ordem legal rígida e ortodoxa de julgamento, mas apenas os elementos essenciais que devem constar na sentença, conforme estabelece o art. 489, incisos I, II e III, do CPC, que assim descreve,
in verbis:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

Ademais, o novel Código de Ritos estabelece de forma clara e expressa que o juiz deve, sempre que possível, prolatar sentenças meritórias, a teor do art. 488 do CPC,
in verbis:

Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485

Considerando que a prescrição é causa de extinção do processo com resolução do mérito (art. 487, II, do CPC), não resta dúvida que esta tem preferência de julgamento em relação às questões meramente formais ou processuais.

Diante do acima exposto e ausente qualquer nulidade, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR

(PREQUESTIONAMENTO)

O Apelante, ainda em sede de preliminar, prequestiona o art. 40, §1º, II, da Carta Magna, o qual estabelece a aposentadoria compulsória do servidor público, ou seja, é o próprio cerne da Ação Declaratória.

Assim, considerando que a preliminar acima suscitada se imiscui com o mérito, postergo tal análise para o julgamento do voto mérito, posto que é o momento processual próprio, oportuno e adequado.

É como voto.

VOTO MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

No mérito, sustenta o Apelante a nulidade absoluta do ato de aposentação e imprescritibilidade de ato administrativo nulo e cita jurisprudência como forma de corroborar a sua argumentação.

Afirma ocorrência de nulidade absoluta do ato administrativo de aposentação compulsória.

Analiso em primeiro lugar, a questão da imprescritibilidade do ato administrativo por entender ser prejudicial às demais questões.

Não prospera o argumento imprescritibilidade da ação declaratória, pois, seja qual for a natureza da ação (se condenatória, constitutiva ou declaratória), o prazo prescricional contra a fazenda pública, regra geral e salvo ação de Mandado de Segurança (que tem prazo próprio em razão de lei especial), será quinquenal, conforme o art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Nesse sentido, pacífica e uníssona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA. POLICIAL MILITAR. RECLASSIFICAÇÃO. DECRETO Nº 20.910/1932. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. 1. Não ocorre a alegada negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi. Precedentes. 2.
O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. Precedentes
. 3. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea "c" do art. 105, III, da CF/1988 requisita, além da indicação dos dispositivos legais violados, a demonstração analítica da divergência jurisprudencial invocada, por intermédio da transcrição dos trechos dos acórdãos que configuram o dissídio e da indicação das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não sendo bastante a simples transcrição de ementas ou votos (artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, § 2º, do RISTJ). A não observância a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ), tal como ocorrido, impede o conhecimento do recurso especial. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1491034/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 02/12/2014) (NEGRITEI)

Ademais, a pretensão do Apelante não é apenas ver declarada a ilegalidade do ato governamental, mas sim ser reintegrado ao respectivo cargo de tabelião na serventia.

Tanto é verdade que formula pedido (liminar e de mérito) expresso nesse sentido, quando da propositura da presente ação.

Nesse aspecto, a pretensão do Apelante não é promover ação meramente ou puramente declaratória, devendo, também por este motivo, ser afastado o argumento da imprescritibilidade.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

AGRAVO INTERNO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÍORIA DE ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA – NULIDADE DO ATO DE DEMISSÃO E REINTEGRAÇÃO AO CARGO PÚBLICO – DESCARACTERIZADA AÇÃO IMPRESCRITIVEL – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Uma vez reconhecida que a ação declaratória afasta-se da pretensão puramente declaratória, não há que se considerar a imprescritibilidade das ações dessa natureza.

Desta forma, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto em norma especifica, qual seja o Decreto nº 20.910/32, que dispõe que as ações propostas em desfavor do ente público prescrevem em cinco anos contados do ato ou fato do qual se originaram. (TJ/MT - AgR 25846/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/05/2017, Publicado no DJE 02/06/2017) (NEGRITEI)

Nesse diapasão, o prazo prescricional para propositura de ação com o escopo de reintegração ao cargo é de 5 (cinco) anos, a contar do término ou extinção do vínculo com a Administração Pública, ainda que o ato administrativo seja nulo.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência do STJ,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DEMISSÃO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE REQUERER A ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. ARTIGO 1º DO DECRETO 20.910/1932.
1. Consoante a jurisprudência pacífica do STJ, nos termos do Decreto 20.910/1932, o prazo para a propositura da ação de reintegração em cargo público é de cinco anos, a contar do ato que excluiu o servidor público, ainda que o ato seja nulo.
Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, tendo transcorrido mais de cinco anos entre a publicação do ato de demissão, que ocorreu em 15/2/2006, com pedido de reconsideração indeferido em 29/12/2006, e o ajuizamento da ação em 4/3/2016, impossível o afastamento da prescrição do fundo de direito. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp 1380304/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 18/11/2019) (NEGRITEI)

Nesse sentido também a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE ESTABILIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO C/C INVALIDAÇÃO DO DISTRATO CONTRATUAL C/C RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO E CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS – TRANSCURSO DE PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS PARA PROPOSITURA DA AÇÃO – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – PEDIDO ADMINISTRATIVO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO – SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1.
A pretensão de declaração de estabilidade extraordinária, nos moldes do artigo 19 da ADCT, não tem o caráter eminentemente declaratório, uma vez que, reconhecida a estabilidade extraordinária, tem como consequência a reintegração ao cargo público. Assim, o pleito vai muito além de simples declaração. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos termos do Decreto nº 20.910/32, o prazo para a propositura da ação de reintegração de cargo público é de cinco anos, a contar do ato que excluiu o servidor público, ainda que o ato seja nulo
. 3. Se o requerimento administrativo busca apenas a averbação de tempo de serviço, e não versa sobre reconhecimento/pagamento da dívida considerada líquida, não há que se falar em suspensão do prazo prescricional no caso (artigo 4º do Decreto nº 20.910/32). (TJ/MT - N.U 0012194-09.2012.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/03/2019, Publicado no DJE 09/04/2019)

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO – ADMINISTRATIVO – AÇÃO DECLARATÓRIA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – REINTEGRAÇÃO AO CARGO – IMPOSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO CONFIGURADA – AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA APÓS O PRAZO PRESCRICIONAL – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
“O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos termos do Decreto n. 20.910/32, o prazo para a propositura da ação de reintegração de cargo público é de cinco anos, a contar do ato que excluiu o servidor público, ainda que o ato seja nulo. Precedentes
” (TJ/MT - N.U 0020316-50.2008.8.11.0041, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/04/2018, Publicado no DJE 18/04/2018)

No mesmo sentido é a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE CARGO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECONHECIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. A prescrição das ações pessoais proposta contra a Fazenda Pública e suas autarquias é de cinco anos, conforme estabelece o art. 1º do Decreto nº 20.910/32. De acordo com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a ação que objetiva reintegração de servidor público deve ser proposta no prazo de cinco anos do ato de demissão, ainda que se trate de ação ajuizada em face de ato nulo. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.037036-1/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/07/2019, publicação da súmula em 12/07/2019)

No caso em apreço, o Apelante pretende a declaração de nulidade do Ato Governamental nº 11.127/2006, o qual foi publicado no Diário Oficial no dia 31/08/2006, conforme se infere no Id. 18131014 e propôs a presente ação ordinária denominada de Ação Declaratória de Nulidade do Ato Jurídico de Aposentação Compulsória em 14/06/2017, conforme Id. 18131000, ou seja, quando já transcorrido e, em muito, lapso temporal quinquenal prevista da legislação pátria.

Em virtude do voto vista preferido pela e. Desª Maria Aparecida Ribeiro e ouvi-lo atentamente,
acrescento os seguintes fundamentos ao voto por mim proferido.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.602/MG, firmou o entendimento de que aos titulares dos serviços notariais e de registro não se aplica a aposentadoria compulsória prevista no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal, por não serem titulares de cargos público, não sendo servidor efetivo, restando assim ementado,
in verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios
--- incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo. 3.
Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade
. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”. (STF - ADI 2602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005, DJ 31-03-2006 PP-00006 EMENT VOL-02227-01 PP-00056) (NEGRITEI)

Considerando que o controle concentrado de constitucionalidade tem efeitos
ex tunc
e
erga omnes
, não é possível a aposentação compulsória dos titulares do foro extrajudicial, desde que não ocupantes de cargo público efetivo e não recebam remuneração proveniente dos cofres públicos, nos moldes do RE nº 647.82/PR, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Embora o Apelante, por ser tabelião, não seja detentor de cargo público, este foi inicialmente aposentado compulsoriamente com amparo, precipuamente, no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, e no art. 140, parágrafo único, da Constituição do Estado de Mato Grosso (Id 18131003, p. 3), os quais se destinam aos servidores públicos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Assim, a ato de aposentadoria compulsória não pode ser aplicado aos delegatários do foro extrajudicial, conforme interpretação do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 2.602/MG, possivelmente levaria à nulidade do ato aposentatório, pela sua inconstitucionalidade, e, consequentemente, ao afastamento das regras comuns de prescrição e decadência que poderiam obstar o seu desfazimento.

Entretanto, há outros fatores nos autos a afastar essa conclusão.

Como bem salientado pela e. Desª Maria Aparecida Ribeiro, o Apelante deveria questionar o ato do Conselho da Magistratura deste Tribunal de Justiça – não juntado aos autos – que o aposentou compulsoriamente (Ato nº 192/2002/CM).

No entanto, preferiu buscar a sua aposentadoria compulsória perante o Estado de Mato Grosso, como se vê do requerimento constante do Id 18131004, p. 2, por ele assinado, autuado como Processo nº 0.382.904-9/2003 na Secretaria de Estado de Administração de Mato Grosso, onde foi editado o Ato Governamental de 01/12/2003, aposentando-o com base no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal (aposentadoria compulsória), com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, no art. 140, parágrafo único, da Constituição do Estado de Mato Grosso, no art. 20, I, da Lei nº 3.587/74 e no art. 48, §2º, da Lei nº 8.935/94 (Id 18131003, p. 3).

Com efeito, o ato acima mencionado, ao ser submetido a registro pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, este alertou acerca da impossibilidade de aplicar-se o art. 40, §1º, II, da Constituição Federal ao apelante, reconhecendo, contudo, a viabilidade da aposentadoria voluntária, com amparo no inciso III do referido dispositivo legal, cuja decisão da Corte de Contas deixo de transcrever, posto que exposto de forma minuciosa pela e, Desª Maria Aparecida Ribeiro.

Posteriormente, ao ser restituído os autos à Secretaria de Estado de Administração de Mato Grosso, foi então editado o Ato Governamental nº 5.904/2005, publicado no Diário Oficial de 23.05.2005, retificando, em parte, o Ato Governamental de 01.12.2003, para constar o embasamento legal sugerido pela Corte de Contas, referente à aposentadoria voluntária (Id 18131010).

Em seguida, nova retificação foi feita, agora por meio do Ato Governamental nº 11.127/2006, publicado em 31/08/2006, que modificou apenas o valor dos proventos do apelante para R$4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais), mantida a fundamentação na aposentadoria voluntária.

Após saneadas todas as irregularidades ocorridas, o novo ato aposentatório foi considerado apto para registro e julgado legal pelo Tribunal de Contas por meio do Acórdão 2.800/2006, que expressamente se refere à fundamentação legal do Ato Governamental nº 5.904/2005 (Id 18131016).

Desta forma, conclui-se, portanto, que embora a princípio o Apelante tenha sido aposentado compulsoriamente, com amparo no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, tal vício foi sanado a tempo e modo (considerando-se que a aposentadoria é ato complexo, somente se aperfeiçoando após o registro pelo Tribunal de Contas) levando à modificação do fundamento de sua inativação, por meio do Ato Governamental nº 5.904/2005, publicado no Diário Oficial de 23.05.2005, para aposentadoria voluntária, com esteio no art. 40, III, da Constituição Federal c/c art. 3º da citada Emenda Constitucional, que não faziam distinção entre servidores detentores de cargos públicos efetivos ou não.

Logo, se houve violação à Constituição Federal em virtude da concessão de aposentadoria compulsória ao apelante com base no art. 40, §1º, II, com a redação dada pela EC 20/98, certo é que, a partir do Ato Governamental nº 5.904/2005, publicado no Diário Oficial de 23.05.2005, que retificou o embasamento legal do ato aposentatório, não há falar-se mais em nulidade absoluta ou ato inconstitucional, pois o novo fundamento legal seria permitido à luz da legislação de regência à época em que ocorridos os fatos.

Assim, ausente a prática de ato administrativo inconstitucional, perfeitamente aplicável o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, pelo qual
“As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”
.

Em consequência, uma vez que o ato final de aposentadoria do apelante –
Ato Governamental nº 11.127/2006 – foi publicado no Diário Oficial no dia 31/08/2006 e que a ação pretendendo a sua nulidade foi proposta em 14/06/2017 (Id. 18131000), evidente o transcurso do prazo prescricional de cinco anos, previsto no referido Decreto, a obstar o exame de sua pretensão.

Diante do acima exposto, conheço do presente Recurso de Apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO para manter inalterada a sentença de primeiro grau que, em sede de Embargos Declaratórios, reconheceu a prescrição da ação.

Por consequência lógica, revoga-se, expressamente, a liminar deferida no início da ação.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

Exma. Sra. Desa. Maria Aparecida Ribeiro (2ª Vogal)

Egrégia Câmara:

Hélio Cavalcanti Garcia
interpôs recurso de apelação cível contra a sentença que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico de Aposentação Compulsória nº 1018695-83.2017.8.11.0041, proposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, declarou a prescrição da pretensão de reconhecimento de nulidade do Ato Governamental nº 11.127/2006, que o aposentou compulsoriamente, inviabilizando, assim, a sua reintegração à função de Tabelião do Cartório do 1º Ofício de Rondonópolis.

A relatora, Desembargadora Maria Erotides Kneip Baranjak, negou provimento ao recurso ao fundamento de que, não sendo a demanda de origem puramente declaratória, mas também desconstitutiva, a ela aplicável o prazo prescricional de cinco anos, a contar do término ou extinção do vínculo do recorrente com a Administração Pública, ainda que o ato administrativo impugnado seja nulo, transcrevendo vários julgados do STJ e de outros tribunais pátrios.

Diante da relevância da matéria, pedi vista dos autos para melhor examiná-la e formar a minha convicção com mais segurança.

Pois bem, quanto à questão do desvirtuamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso e cujo acolhimento levou ao reconhecimento da prescrição da pretensão de declaração de nulidade do ato de aposentadoria de Hélio Garcia Cavalcanti, entendo que é perfeitamente possível a interposição de aclaratórios em razão da omissão, pelo juízo, de matérias que poderiam ser examinadas de ofício, a exemplo da prescrição, que, como é cediço, pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Neste sentido, é claro o art. 1.022, II, do CPC, ao dispor que cabem embargos de declaração para
“suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz
de ofício
ou a requerimento”
. Grifei.

O mesmo entendimento, aliás, é iterativo na jurisprudência pátria, como se vê:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO NÃO TRATADA NA APELAÇÃO. MATÉRIA SUSCITADA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA NÃO PROVIDO.

1.
A prescrição é matéria de ordem pública, passível de conhecimento pelas instâncias ordinárias a qualquer tempo, ainda que tenha sido arguida somente em sede de Embargos de Declaração
.

Deveria o Tribunal ter analisado a questão, o que caracteriza violação do art. 535 do Código Buzaid. Precedentes: AgInt no AREsp. 1.326.396/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 27.3.2019; REsp. 1.797.901/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 19.8.2019; AgInt no AREsp. 937.652/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 30.8.2019 e EDcl no AgRg no Ag 1.363.193/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 23.10.2019.

2. Agravo Interno da Empresa não provido”
. (AgInt no REsp 1516071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONHECIMENTO - PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEITADA - EMBARGOS ACOLHIDOS. 1- (...). 2-
Não há óbice para se conhecer de questão de ordem pública em sede de embargos de declaração, ainda que a tese não tenha sido levantada pelas partes
. 3- (...). 4- Embargos de declaração acolhidos e preliminar de perda do objeto rejeitada”. (TJMG - Embargos de Declaração-Cv 1.0000.17.103511-6/003, Relator(a): Des.(a) Rinaldo Kennedy Silva (JD Convocado), 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/01/2020, publicação da súmula em 22/01/2020)

Assim, entendo que não houve desvirtuamento dos aclaratórios, pois, ainda que não ventiladas no curso do processo pelas partes, as matérias de ordem pública podem ser suscitadas em qualquer tempo e grau de jurisdição e, portanto, também em sede de embargos de declaração, sendo este o caso dos autos (prescrição).

Ultrapassada esta questão, no mérito, entendo que o recurso não merece provimento, ainda que por fundamentos diversos em parte da douta relatora.

Como é palmar, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.602/MG, firmou o entendimento de que aos titulares dos serviços notariais e de registro não se aplica a aposentadoria compulsória prevista no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal, por não serem titulares de cargos público, não sendo servidor efetivo.

Somente para ilustrar, veja-se a ementa do referido julgado, verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios
--- incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo. 3.
Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade
. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”
.
(ADI 2602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005, DJ 31-03-2006 PP-00006 EMENT VOL-02227-01 PP-00056) Grifei.

Diante desse entendimento do Pretório Excelso, dotado de efeito
ex tunc
e eficácia
erga omnes
, descabida a aposentação compulsória dos titulares do foro extrajudicial e, inclusive, dos titulares de serventia judicial não estatizada, desde que não ocupantes de cargo público efetivo e não recebam remuneração proveniente dos cofres públicos, nos moldes do RE nº 647.82/PR, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

No caso concreto, muito embora não fosse detentor de cargo público, o apelante foi inicialmente aposentado compulsoriamente com amparo, precipuamente, no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, e no art. 140, parágrafo único, da Constituição do Estado de Mato Grosso (Id 18131003, p. 3), os quais se destinam aos servidores públicos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e não aos delegatários de serviços públicos, que não ocupam cargos públicos, mas exercem suas atividades em caráter privado, sendo particulares em colaboração com o poder público.

Esse fato, a princípio, diante da clara afronta ao art. 40, §1º, II, da Constituição Federal, inaplicável aos delegatários do foro extrajudicial, conforme interpretação do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 2.602/MG, possivelmente levaria à nulidade do ato aposentatório, pela sua inconstitucionalidade, e, consequentemente, ao afastamento das regras comuns de prescrição e decadência que poderiam obstar o seu desfazimento,
porém, outros fatores há nos autos a afastar essa conclusão
.

Com efeito, verifica-se dos documentos colacionados aos autos que, ao invés de questionar o ato do Conselho da Magistratura deste Tribunal de Justiça – não juntado aos autos – que o aposentou compulsoriamente (Ato nº 192/2002/CM),
o próprio apelante houve por bem buscar a sua aposentadoria compulsória perante o Estado de Mato Grosso
, como se vê do requerimento constante do Id 18131004, p. 2, por ele assinado, autuado como Processo nº 0.382.904-9/2003 na Secretaria de Estado de Administração de Mato Grosso.

Feito isso, após os trâmites de praxe na referida a Secretaria, foi editado o Ato Governamental de 01/12/2003, aposentando-o com base no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal (aposentadoria compulsória), com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, no art. 140, parágrafo único, da Constituição do Estado de Mato Grosso, no art. 20, I, da Lei nº 3.587/74 e no art. 48, §2º, da Lei nº 8.935/94 (Id 18131003, p. 3).

Contudo, submetido esse ato aposentatório a registro pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, esta Corte, já com amparo na decisão cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.602-0/MG, do Pretório Excelso, alertou para a impossibilidade de aplicar-se o art. 40, §1º, II, da Constituição Federal ao apelante,
reconhecendo, contudo, a viabilidade da aposentadoria voluntária, com amparo no inciso III do referido dispositivo legal
, da seguinte forma,
verbis
:

“O ato aposentatório encontra-se presente a fl. 03 TC, juntamente com a sua publicação no DOE/MT de 01.12.03, vem fundamentado no artigo 40, §1º, inciso II, da Constituição Federal, redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, - D.O.U. de 16.12.98, artigo 140, Parágrafo único da Constituição Estadual, mais o artigo 20, inciso I, da Lei nº 3.587/74 e art. 48, §2º, da Lei nº 8.935/94.

No entanto é necessário destacar que desde o advento da Lei Federal nº 8.935/94, os notários são vinculados à previdência social de âmbito federal, qual seja, o Regime Geral de Previdência Social, conforme o artigo 40 do referido Diploma in verbis:

‘Art. 40.
Os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados à previdência social, de âmbito federal
, e têm assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos.

Parágrafo Único. Ficam assegurados, aos notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares, os direitos e vantagens previdenciários adquiridos até a data da publicação desta Lei’.

Entretanto, conforme dispõe o parágrafo único do referido dispositivo, estão asseguradas as vantagens previdenciárias adquiridas até a data da publicação desta lei, da mesma forma preceitua o seu art. 51, caput, que assim dispõe:

‘Art. 51 – Aos atuais notários e oficiais de registro, quando da aposentadoria, fica assegurado o direito de percepção de proventos de acordo com a legislação que anteriormente os regia, desde que tenham mantido as contribuições nela estipuladas até a data do deferimento do pedido ou de sua concessão’.

Ocorre que após a publicação da Emenda Constitucional nº 20 em 16/12/98 passou-se a assegurar aposentadoria pelo Regime Próprio de Previdência Social somente aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo. E no caso de tabelião apesar de ser considerado servidor público em sentido amplo, ele não possui cargo efetivo, e a teor do art. 236 da CF ele exerce um serviço de caráter privado por delegação do Poder Público. O Supremo Tribunal Federal também exarou esse entendimento no julgamento da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade nº 2.602-0 MG (fls. 33/34 TC):

‘EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Provimento nº 055/2001 do Corregedor-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais.

-
Pela redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98 ao artigo 40 e seu parágrafo 1º e inciso II, da Carta Magna, a aposentadoria compulsória aos setenta anos só se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, tendo, sem dúvida, relevância jurídica a arguição de inconstitucionalidade do ato normativo em causa que é posterior a essa Emenda Constitucional sob o fundamento de que os notários e registradores, ainda que considerados servidores públicos em sentido amplo, não são, por exercerem suas atividades em caráter privado por delegação do Poder Público, titulares dos cargos efetivos acima referidos
.

- Ocorrência quer do ‘periculum in mora’, quer da conveniência da Administração Pública, para a concessão da liminar requerida.

Liminar deferida para suspender, ‘ex nunc’, a eficácia do Provimento nº 055/2001 da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais até a decisão final desta ação direta’.

Desta forma, não se aplica o art. 40 da Constituição Federal,
com redação dada pela EC 20/98 aos tabeliães
, em especial o seu §1º, inciso II, que trata da aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade.

Entretanto, o art. 40 da CF em sua redação original não fazia distinção entre os servidores, e o requerente em 16/12/98 já fazia jus à aposentadoria voluntária integral, nos termos do artigo 40, inciso III, alínea ‘a’, da CF/88, redação original, pois contava com 13.917 dias ou 38 anos, 01 mês e 17 dias
.

(...).

Sendo assim, deve o processo retornar ao órgão de
procedência para retificar o ato aposentatório para constar como fundamentação: art. 40, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal de 1988, combinado com o art. 3º da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98
, art. 140, parágrafo único da Constituição Estadual, art. 20, inciso II da Lei nº 3.587, de 16/12/74, art. 40, parágrafo único, art. 51, caput, ambos da Lei Federal nº 8.935, de 18/11/94. E considerando como tempo de serviço/contribuição o total de 38 anos, 01 mês e 17 dias, correspondente ao período de 08/11/60 a 16/12/98. (...)”.
(Id 18131009, p. 2/3) Grifos originais e nossos.

Restituídos os autos à Secretaria de Estado de Administração de Mato Grosso, foi então editado o Ato Governamental nº 5.904/2005, publicado no Diário Oficial de 23.05.2005,
retificando, em parte, o Ato Governamental de 01.12.2003, para constar o embasamento legal sugerido pela Corte de Contas, referente à aposentadoria voluntária
(Id 18131010, p. 8/9).

Posteriormente, nova retificação foi feita, agora por meio do Ato Governamental nº 11.127/2006, publicado em 31/08/2006, que modificou apenas o valor dos proventos do apelante para R$4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais), mantida a fundamentação na aposentadoria voluntária.

Após saneadas todas as irregularidades ocorridas, o novo ato aposentatório foi considerado apto para registro e julgado legal pelo Tribunal de Contas por meio do Acórdão 2.800/2006, que expressamente se refere à fundamentação legal do Ato Governamental nº 5.904/2005 (Id 18131016 p. 3).

O que se vê, portanto, é que embora a princípio o apelante tenha sido aposentado compulsoriamente, com amparo no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98,
esse vício foi sanado a tempo e modo
– considerando-se que a aposentadoria é ato complexo, somente se aperfeiçoando após o registro pelo Tribunal de Contas –
levando à modificação do fundamento de sua inativação
, por meio do Ato Governamental nº 5.904/2005, publicado no Diário Oficial de 23.05.2005,
para aposentadoria voluntária, com esteio no art. 40, III, da Constituição Federal c/c art. 3º da citada Emenda Constitucional, que não faziam distinção entre servidores detentores de cargos públicos efetivos ou não
, veja-se:

“Art. 40. O
servidor
será aposentado:

I – (...);

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;

III - voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço”
.

Art. 3º -
É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes
, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º - O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no
art. 40, § 1º, III, "a", da Constituição Federal.

§ 2º - Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no "caput", em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente.

§ 3º -
São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos
, observado o disposto no
art. 37, XI, da Constituição Federal”.
Grifei.

Logo, se houve violação à Constituição Federal em virtude da concessão de aposentadoria compulsória ao apelante com base no art. 40, §1º, II, com a redação dada pela EC 20/98, certo é que,
a partir do Ato Governamental nº 5.904/2005, publicado no Diário Oficial de 23.05.2005, que retificou o embasamento legal do ato aposentatório, não há falar-se mais em nulidade absoluta ou ato inconstitucional, pois o novo fundamento legal seria permitido à luz da legislação de regência à época em que ocorridos os fatos
.

Nessa linha argumentativa, ausente a prática de ato administrativo inconstitucional, perfeitamente aplicável o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, pelo qual
“As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”
.

Em consequência, uma vez que o ato final de aposentadoria do apelante –
Ato Governamental nº 11.127/2006 – foi publicado no Diário Oficial no dia 31/08/2006 e que a ação pretendendo a sua nulidade foi proposta em 14/06/2017 (Id. 18131000), evidente o transcurso do prazo prescricional de cinco anos, previsto no referido Decreto, a obstar o exame de sua pretensão.

Posto isso, ainda que por fundamentos em parte diversos dos esposados pela douta relatora,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto por Hélio Cavalcanti Garcia, considerando a ocorrência de prescrição da pretensão por ele deduzida nos autos.

É como voto.

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação apresentado por Hélio Cavalcanti Garcia contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico de Aposentação Compulsória c/c Pedido de Liminar ajuizada em face do Estado de Mato Grosso, acolheu os embargos declaratórios opostos pelo ora Apelado, com efeitos infringentes, para alterar a sentença e reconhecer a ocorrência da prescrição no ajuizamento da ação declaratória, nos termos do artigo 1º do Decreto nº. 20.910/32.

Condenou o ora Apelante no pagamento dos honorários advocatícios fixados no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do artigo 85, §8º, parte final, do CPC.

A Exma. Relatora, Desembargadora Maria Erotides Kneip, negou provimento ao recurso de apelação para manter a sentença de Primeiro Grau que, em sede de embargos declaratórios, reconheceu a prescrição da ação, revogando a liminar inicialmente deferida.

Na sessão de julgamento ocorrida em 27 de janeiro de 2020, votei no sentido de acompanhar a ilustre Relatora, mas o julgamento foi adiado diante do pedido de vista da 2ª Vogal.

A Exma. Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro (2ª Vogal) apresentou voto-vista para negar provimento ao recurso de apelação interposto por Hélio Cavalcanti Garcia, considerando a ocorrência da prescrição da pretensão por ele deduzida na ação declaratória, ainda que por fundamentos em parte diversos dos esposados pela douta Relatora.

Após o voto-vista da 2ª Vogal, a douta Relatora aderiu aos argumentos do voto da eminente Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, incorporando-os ao seu voto já lançado.

Em seguida, reconsiderei o meu voto para pedir vista dos autos e examinar melhor a matéria em julgamento.

Pois bem.

VOTO – QUESTÃO FÁTICA ARGUIDA EM PLENÁRIO

Inicialmente registro que, recebi os memoriais do Apelante, oportunidade em que foi possível verificar que existe uma questão de ordem pendente de análise por esta Câmara, a qual deve ser analisada antes da conclusão do julgamento, pois diz respeito a nulidade do julgamento.

O Apelante sustenta que, o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, que ensejou a suspensão do julgamento e sua retomada na sessão em 5-4-2021, as razões e fundamentos dele constantes não foram considerados, como se de atendimento à mera formalidade procedimental se tratasse, sendo mantidos exatamente os votos anteriormente proferidos e aquele em continuidade, da lavra da Desª. 2ª Vogal.

Assegura que, não basta a mera colheita do parecer do
parquet
, mas, também, a determinação de quais atos foram alcançados pela nulidade ocasionada pela ausência de vista e parecer ministerial e ordenadas as providências necessárias à sua renovação, o que não foi devidamente observado na hipótese, seguindo-se o julgamento com a prolação do voto vista da Desª. 2ª Vogal, Des. Maria Aparecida.

Penso que o Apelante não possui razão.

Isso porque, conforme notas taquigráficas disponibilizadas pelo setor competente, verifica-se que na sessão de 3 de março de 2020, a Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro retirou o processo de pauta para devolvê-lo à Desembargadora Relatora para encaminhamento dos autos para parecer da Procuradoria de Justiça.

O Desembargador Márcio Vidal, Presidente da 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, consignou que havia a possibilidade de fazê-lo oralmente, oportunidade em que o Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, Procurador presente à sessão, opinou pelo provimento do apelo.

Assim, os autos foram retirados de pauta para colocação do parecer e, em 5 de abril de 2021, a Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro proferiu o seu voto vista.

Desse modo, ainda que não tenha ocorrido a abertura de vista para manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, como
custos legis
, antes do voto da Desembargadora Relatora, verifica-se que o ato foi sanado com a manifestação posterior.

Ora em observância ao princípio
pas de nullité sans grief
, a ausência de parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, como
custos legis
, só enseja a decretação da nulidade se restar comprovado efetivo prejuízo, o que não ocorreu, já que, o CPC não prevê que seja dada vista às partes para manifestação sobre o parecer ministerial, além do mais, tal pronunciamento não vincula o julgador, pois a manifestação do Ministério Público, traduzida em parecer, é peça de cunho eminentemente opinativo, sem carga ou caráter vinculante ao órgão julgador, além de que o Ministério Público, em seu parecer, ainda que posterior, não suscitou qualquer preliminar que pudesse ser deixado de ser analisada pela Relatora.

Nesse sentido:

[...].

III - O pronunciamento da Procuradoria da República, na qualidade de
custos legis
, não vincula o julgador, pois a manifestação do Ministério Público, traduzida em parecer, é peça de cunho eminentemente opinativo, sem carga ou caráter vinculante ao órgão julgador.

IV - A notificação do acusado para oferecer defesa prévia atende aos ditames da Lei de Drogas, que em seu art. 55, não prevê a necessidade de citação pessoal para apresentar resposta à acusação.

V - O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça, firmado no sentido de que, em obediência ao princípio
pas de nullité sans grief
, que vigora no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal), não se declara nulidade de ato se dele não resulta efetivo prejuízo para a parte.

VI - A pretensão de reverter a conclusão da Corte de origem de que o agente se dedica à organização criminosa implica o revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

VII - O próprio art. 33, § 3º, do Código Penal determina que a fixação do regime de cumprimento de pena deverá observar as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Código (e, por óbvio, no caso de tráfico de drogas, também o disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006). Portanto, a quantidade de drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1525827/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – ART. 178 DO CPC – AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO – NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE – EMBARGOS REJEITADOS. 1
. “A ausência de intimação do Ministério Público, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo às partes ou para apuração da verdade substancial da controvérsia jurídica, à luz do princípio
pas de nullité sans grief
.” (STJ, AgRg no AREsp 235.365/BA, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013).
2. No caso, o acórdão manteve a procedência da ação civil pública, inexistindo qualquer prejuízo aos interesses do menor. 3. Embargos rejeitados.

(TJ-MT - AC: 10003000620178110021 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 09/10/2019, Vice-Presidência, Data de Publicação: 21/10/2019). [Destaquei].

Ademais, quando do pronunciamento do voto da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, a ilustre Desembargadora já tinha ciência do parecer ministerial e, mesmo assim, votou no sentido de desprover o recurso de apelação, sendo que a douta Relatora aderiu todos os argumentos ao seu voto, incorporando-os ao voto já lançado.

Desse modo, por não verificar qualquer prejuízo ao Apelante, voto no sentido de
rejeitar
o pedido de nulidade do julgamento.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Em suas razões recursais, o Apelante suscita, preliminarmente, a desvirtuação do Recurso de Embargos de Declaração, ao argumento de que o Juízo
a quo
deveria analisar primeiro se o ato é nulo ou anulável, segundo, se o ato poderia ou não ser convalidado e, terceiro, a comprovação da vigência do Decreto nº. 20.910/32.

Analisando todo o processado, verifica-se que a matéria referente a prescrição não foi alegada na contestação, vindo o Estado de Mato Grosso levantar a questão apenas em sede de embargos de declaração opostos em face da sentença.

Todavia, como a matéria referente a prescrição é de ordem pública, portanto, cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, correto o entendimento do Magistrado
a quo
em apreciar a questão em sede de embargos de declaração, já que o artigo 1.022, II, do CPC é claro ao dispor que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual
devia se pronunciar o juiz de ofício
ou a requerimento.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. INOCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA FINS DE INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria ter se pronunciado o Juiz ou Tribunal de ofício ou a requerimento ou ainda para corrigir erro material (1.022 do CPC/2015).

2. Embora os embargos de declaração se fundem na alegação de prescrição, as embargantes não apontam especificamente a mácula do julgado que reputam existente. Observa-se, aliás, que a prescrição da pretensão de restituição da comissão de corretagem, apesar de ter sido anteriormente rechaçada pela sentença, não integrou o objeto do recurso de apelação, em cujas razões recursais as ora embargantes se limitaram a questionar o mérito desse pedido. Logo, não pode ser reputada como omissa a ausência de apreciação de questão já decidida, sobre a qual, ante a inexistência de impugnação, presume-se que houve a concordância da parte.

3. No entanto, ainda que a referida tese de prescrição não tenha sido trazida originalmente à apreciação deste Tribunal, por se tratar de matéria de ordem pública que não está sujeita a nenhuma espécie de preclusão, deverá ser analisada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

4. Recentemente o Superior Tribunal pacificou o entendimento de que o prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil (artigo 206, § 3º, inciso V do Código Civil) aplica-se tanto à responsabilidade contratual quanto à responsabilidade extracontratual (REsp 1281594/SP).

5. Nas demandas em que a restituição do valor pago sob o título de comissão de corretagem é concedida como consectário da resolução contratual, estando incursa nas perdas e danos decorrentes do inadimplemento, deve-se aplicar o prazo prescricional trienal (art. 206, § 3º, V do CC) conforme orientação firmada pelo STJ, adotando-se como termo inicial a data do inadimplemento, pressuposto fático-jurídico da pretensão de restituição.

6. No caso, não tendo transcorrido o prazo prescricional de três anos entre a data do inadimplemento e o ajuizamento da presente ação, afasta-se a alegação de prescrição.

7. Embargos de declaração conhecidos e providos.

(TJ-DF 20140710089754 DF 0008746-73.2014.8.07.0007, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 24/5/2017, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 30/5/2017. Pág: 494/496). [Destaquei].

Ademais, não verifico nenhuma desvirtuação do Recurso de Embargos de Declaração, haja vista que o Magistrado de Primeiro Grau consignou expressamente que, a pretensão do Autor, não era imprescritível. Veja-se:

[...].

No presente caso, o Embargante alegou que a ação declaratória de nulidade de ato jurídico (aposentação compulsória) foi ajuizada na data de 14.6.2017 (id 8153003), quase 15 (quinze) anos após a consumação do ato de aposentadoria ocorrida em 02.12.2002) ou ainda, quase 10 (dez) anos após ato de retificação ocorrido em 31.6. 2006, e por essa razão aduz o embargante que qualquer pretensão à anulação da aposentadoria encontra-se prescrita.

Imperioso ressaltar que a imprescritibilidade das ações declaratórias (art. 19/CPC), encontra respaldo legal nas situações em que ainda não houve violação de nenhum direito, hipóteses em que não ocorrerá o prazo prescricional e os efeitos do transcurso do tempo. Em outras palavras, somente ações meramente ou puramente declaratórias imprescritíveis.

Todavia, o STJ ao julgar o Recurso Especial nº 1721184/ SP, firmou o entendimento que "a ação declaratória pura é imprescritível, salvo quando houver pretensão condenatório-constitutiva".

A ressalva final do entendimento jurisprudencial mencionado remete ao caso destes autos
, pois, a ação declaratória sob nº 1018695-83.2017.811.0041 possui cunho declaratório-constitutivo, sobretudo porque, seu objeto nuclear reside na modificação de uma relação jurídica estabelecida entre o ente público e seu delegatório, mediante alteração do ato concreto de concessão de aposentadoria compulsória.

Em matéria análoga decidiu o STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTEÚDO CONDENATÓRIO. PRESCRIÇÃO.

O STJ firmou o entendimento no sentido de que a ação declaratória pura é imprescritível, salvo quando houver pretensão condenatória-constitutiva (como no caso dos autos) em que está sujeita à prescrição do Decreto 20.910/1932. 3. Recurso Especial provido. (REsp: 1721184 SP 2018/0003348-9, STJ – 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, Julgado 15.3.2018, Publicado DJe 16.11.2018).

[...]. [Destaquei].

Quanto ao mérito, após detida análise dos documentos colacionados aos autos, tenho que o recurso de apelação não comporta provimento.

É cediço que, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da
ADI 2602/MG
, firmou entendimento no sentido de que os cartorários não são servidores públicos e a eles não se aplica a aposentadoria compulsória prevista no artigo 40, §1º, II, da Constituição Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES.
REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil,
na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos
da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios
--- incluídas as autarquias e fundações.

2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo.

3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

(STF, Tribunal Pleno, ADI 2602/MG, relator Ministro Joaquim Barbosa redator p/ acórdão Ministro Eros Grau, publicado no Diário da Justiça em 31 de março de 2006). [Destaquei].

A decisão do STF (ADI 2602/MG) tem eficácia retroativa e efeito
ex tunc
, devendo ser restabelecido o estado original anterior ao ato de inativação concedido em contrariedade ao entendimento firmado na ADI, como se nunca tivesse acontecido, o que levaria a crer que o ato administrativo discutido nos autos, por supostamente afrontar a Constituição Federal (art. 40, §1º, II) seria imprescritível.

Nesse sentido a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO DO PODER LEGISLATIVO ESTADUAL. ACESSO A CARGO PÚBLICO SEM CONCURSO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO
PARQUET
ESTADUAL
OBJETIVANDO A ANULAÇÃO DESSE ATO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, por meio da qual pretende-se a anulação do ato administrativo que determinou o enquadramento de diversos servidores, sem concurso público, em cargos de provimento efetivo da Assembleia Legislativa do estado do Rio Grande do Norte.

2. Consoante jurisprudência do STJ, na hipótese de ato de provimento efetivo flagrantemente inconstitucional, não há como reconhecer a prescrição ou decadência do ato administrativo.
Este é o posicionamento que tem sido adotado pela Primeira e Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes ao dos autos, que envolvem a Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte. Precedente: AgInt no REsp 1.312.181/RN, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/8/2017.3. Agravo interno não provido.

(STJ – AgInt no REsp 1444111/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1/3/2018, DJe 12/3/2018). [Destaquei].

Entretanto, verifica-se pelos documentos juntados aos autos que o Apelante/Autor requereu administrativamente a sua aposentadoria compulsória perante a Secretaria de Estado de Administração, conforme processo administrativo autuado sob o nº. 382.904-9 (id. 18131004 – págs. 1/3), apesar da existência do Ato nº. 192/2002, do Conselho da Magistratura, que aposentou compulsoriamente o Apelante, mas que não é objeto da presente ação declaratória.

Após regular processamento, foi editado o Ato Governamental de 1º-12-2003, aposentando compulsoriamente o Apelante/Autor com fundamento no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº. 20/98, no art. 140, parágrafo único, da Constituição do Estado de Mato Grosso, no art. 20, I, da Lei nº. 3.587/74 e no art. 48, §2º, da Lei nº. 8.935/94 (id. 18131003 - pág. 3).

Ocorre que, ao submeter o ato perante o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, o órgão, com fundamento no acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2602-0/MG, do STF, concluiu pela impossibilidade de aplicar o art. 40, §1º, II, da Constituição Federal ao Apelante/Autor. Todavia, destacou acerca da viabilidade da aposentadoria voluntária, já que o artigo 40 da CF,
em sua redação original
, não fazia distinção entre os servidores, e o
Apelante em 16-12-98 (Emenda Constitucional nº. 20, de 15-12-98)
, já fazia jus à aposentadoria voluntária integral, nos termos do artigo 40, inciso III, “a”, da CF/88, redação original, nos seguintes termos:

O ato aposentatório encontra-se presente a fl. 03 TC, juntamente com a sua publicação no DOE/MT de 01.12.03, vem fundamentado no artigo 40, §1º, inciso II, da Constituição Federal, redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, - D.O.U. de 16.12.98, artigo 140, Parágrafo único da Constituição Estadual, mais o artigo 20, inciso I, da Lei nº 3.587/74 e art. 48, §2º, da Lei nº 8.935/94.

No entanto é necessário destacar que desde o advento da
Lei Federal nº 8.935/94,
os notários são vinculados à previdência social de âmbito federal, qual seja, o Regime Geral de Previdência Social, conforme o artigo 40 do referido Diploma in verbis:

“Art. 40.
Os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados à previdência social, de âmbito federal
, e têm assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos.

Parágrafo Único. Ficam assegurados, aos notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares, os direitos e vantagens previdenciários adquiridos até a data da publicação desta Lei”.

Entretanto, conforme dispõe o parágrafo único do referido dispositivo, estão asseguradas as vantagens previdenciárias adquiridas até a data da publicação desta lei, da mesma forma preceitua o seu art. 51, caput, que assim dispõe:

“Art. 51 – Aos atuais notários e oficiais de registro, quando da aposentadoria, fica assegurado o direito de percepção de proventos de acordo com a legislação que anteriormente os regia, desde que tenham mantido as contribuições nela estipuladas até a data do deferimento do pedido ou de sua concessão”.

Ocorre que após a publicação da Emenda Constitucional nº 20 em 16/12/98 passou-se a assegurar aposentadoria pelo Regime Próprio de Previdência Social somente aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo.
E no caso de tabelião apesar de ser considerado servidor público em sentido amplo, ele não possui cargo efetivo
, e a teor do art. 236 da CF ele exerce um serviço de caráter privado por delegação do Poder Público.

O Supremo Tribunal Federal também exarou esse entendimento no julgamento da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade nº 2.602-0 MG (fls. 33/34 TC):

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Provimento nº 055/2001 do Corregedor-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais.

-
Pela redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98 ao artigo 40 e seu parágrafo 1º e inciso II, da Carta Magna, a aposentadoria compulsória aos setenta anos só se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, tendo, sem dúvida, relevância jurídica a arguição de inconstitucionalidade do ato normativo em causa que é posterior a essa Emenda Constitucional sob o fundamento de que os notários e registradores, ainda que considerados servidores públicos em sentido amplo, não são, por exercerem suas atividades em caráter privado por delegação do Poder Público, titulares dos cargos efetivos acima referidos
.

- Ocorrência quer do ‘periculum in mora’, quer da conveniência da Administração Pública, para a concessão da liminar requerida.

Liminar deferida para suspender, ‘ex nunc’, a eficácia do Provimento nº 055/2001 da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais até a decisão final desta ação direta”.

Desta forma, não se aplica o art. 40 da Constituição Federal,

com redação dada pela EC 20/98 aos tabeliães
,
em especial o seu §1º, inciso II, que trata da aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade.

Entretanto,
o art. 40 da CF em sua redação original não fazia distinção entre os servidores, e o requerente em 16/12/98 já fazia jus à aposentadoria voluntária integral, nos termos do artigo 40, inciso III, alínea ‘a’, da CF/88, redação original, pois contava com 13.917 dias ou 38 anos, 01 mês e 17 dias
.

[...].

Sendo assim, deve o processo retornar ao órgão de
procedência para retificar o ato aposentatório para constar como fundamentação:

art. 40, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal de 1988, combinado com o art. 3º da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98
, art. 140, parágrafo único da Constituição Estadual, art. 20, inciso II da Lei nº 3.587, de 16/12/74, art. 40, parágrafo único, art. 51, caput, ambos da Lei Federal nº 8.935, de 18/11/94.

E considerando como tempo de serviço/contribuição o total de 38 anos, 01 mês e 17 dias,

correspondente ao período de 08/11/60 a 16/12/98. [....].
(Id 18131009 – págs. 2/3).

Aqui transcrevo os dispositivos legais mencionados na decisão do TCE/MT, que consignou pela retificação do ato de aposentação para constar o art. 40, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988 (
redação original
), combinado com o art. 3º da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-98, para melhor compreensão da matéria:

Art. 40. O servidor será aposentado:

III – voluntariamente:

a)

Aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Em seguida, os autos administrativos retornaram à Secretaria de origem, que publicou o Ato Governamental nº. 5.904/2005, de 23-5-2005, retificando, em parte, o Ato Governamental de 1º-12-2003, referente a aposentadoria do Apelante/Autor.

Veja-se:

ATO Nº. 5.904/2005.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, no uso de suas atribuições legais, e tendo em vista o que consta do Processo nº. 0.382.904-9/2003, da Secretaria de Estado de Administração, resolve Retificar, em parte, o Ato Governamental de 01.12.2003, publicado no Diário Oficial da mesma dará, referente a Aposentadoria do Sr. HÉLIO CAVALCANTI GARCIA, [...], procedendo-se da seguinte forma:

ONDE SE LÊ:

“...nos termos do Art. 40, §1º, inciso II, da Constituição Federal, redação dada pela Emenda Constitucional nº. 20 – D.O.U, de 16.12.98 e Art. 140, parágrafo único da Constituição Estadual, mais o art. 20, inciso I, da Lei nº. 3.587/74 e Art. 48, §2º, da Lei nº. 8.935/94, com proventos no valor de R$ 3.555,00 (três mil, quinhentos e cinquenta e cinco reais), contando com 42 (quarenta e dois) anos, 10 (dez) meses e 01 (um) dias de serviços prestados, período de 28.12.60 a 29.10.2003...”

LEIA-SE:

“...nos termos do Art. 40, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal c/c Art. 3º da Emenda Constitucional nº. 20 – D.O.U, de 16.12.98 e Art. 140, Parágrafo único da Constituição Estadual, mais o art. 20, inciso II, da Lei nº. 3.587, de 16.12.74, do Art. 40, parágrafo único e Art. 51, ambos da Lei Federal nº. 8.935, de 18.11.94, com proventos no valor de R$ 3.638,88 (três mil, seiscentos e trinta e oito reais e oitenta e oito centavos), contando com 38 (trinta e oito) anos, 1 (um) mês e 17 (dezessete) dias de serviços prestados, período de 08.11.60 a 16.12.98...” (id. 18131010 – pág. 8).

Posteriormente, os autos administrativos retornaram ao Tribunal de Contas que consignou expressamente que o novo embasamento se encontrava correto, mas determinou o retorno dos autos à Secretaria de origem para elaboração de nova planilha de cálculo dos proventos.

Assim, foi publicado o Ato Governamental nº. 11.127/06, no Diário Oficial de 31-08-2006, que retificou em parte, o Ato Governamental de 1º-12-2003, publicado no Diário Oficial da mesma data, com as alterações pelo Ato Governamental nº. 5.904/2005, de 23-5-2005, publicado no Diário Oficial da mesma data, referente a aposentadoria do Apelante/Autor (id. 18131014 – págs. 7/8).

Sanadas as irregularidades apontadas, os autos retornaram ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e, de acordo com o voto do Relator, Conselheiro Valter Albano da Silva, foi considerado legal o cálculo de proventos integrais, bem como concederam a aposentadoria voluntária ao Apelante/Autor, conforme acórdão nº. 2.800/2006, restando, assim, ementado:

Ementa: Ato aposentatório com base no artigo 40, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, combinado com o artigo 3º da Emenda constitucional nº. 20/1998 e artigo 140, parágrafo único da Constituição Estadual, mais o artigo 20, inciso II, da Lei nº. 3.587/1974, do artigo 40, parágrafo único e artigo 51, ambos da Lei Federal nº. 8.935/1994. Apto ao registro. Legalidade do cálculo de proventos.

Feito esse breve resumo, conclui-se que, muito embora o Apelante tenha sido aposentado compulsoriamente, com fulcro no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, ao submeter o ato para registro perante o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, o mencionado órgão, com fundamento no acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2602-0/MG, do STF, concluiu pela impossibilidade de aplicar o art. 40, §1º, II, da Constituição Federal ao Apelante/Autor.
Contudo
, reconheceu a viabilidade da aposentadoria voluntária, com amparo no artigo 40 da CF,
em sua redação original
, já que não fazia distinção entre os servidores e, o Apelante em 16-12-98, já fazia jus à aposentadoria voluntária integral, nos termos do artigo 40, inciso III, “a”, da CF/88, redação original.

Quanto a possibilidade de aplicação do artigo 40 da CF, em sua redação original, aos tabeliães, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EC 20/98. IMPLEMENTO DA IDADE MÁXIMA EM DATA ANTERIOR.

1. O e. Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que,
a partir
da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998, os notários e registradores
não se subordinam à aposentadoria
compulsória
prevista pelo art. 40, § 1º, inciso II, da CF/88, por não se enquadrarem na definição de servidores públicos efetivos
(ADI 2602/MG, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Relator p/ Acórdão: Min. Eros Grau, DJ 31-03-2006).

2. Hipótese em que a autora é tabeliã que completou a idade de setenta anos em 28/05/1995, situação que implica sua aposentadoria compulsória,
conforme a sistemática constitucional anterior à EC 20/98.

3. Ação Rescisória improcedente.

(AR 1.351/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2007, DJe 01/09/2008). [Destaquei].

Transcrevo excerto do acordão alhures colacionado para melhor compreensão:

[...].

Os Tabeliães e Notários eram considerados servidores públicos, no sentido amplo da expressão. Submetiam-se, portanto, à norma então vigente quanto à aposentadoria compulsória.

Em 15 de dezembro de 1998, houve mudança no texto constitucional, por meio da Emenda Constitucional 20. Alterou-se a redação do art. 40,
caput
, incluindo-se o § 1º, vigendo a seguinte redação:

"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º: (...)

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

(...)"

Nesta nova redação, o
caput
do art. 40 passou a fazer referência a
"servidores titulares de cargos efetivos".

Posteriormente, houve nova alteração, por meio da Emenda Constitucional 41, de 19 de dezembro de 2003. Não se modificou, no entanto, a expressão
"servidores titulares de cargos efetivos"
constante do
caput
, ou a redação do inciso II do § 1º.

Mesmo após a Emenda Constitucional 20, de 1998, esta Corte vinha mantendo seu entendimento quanto à aplicação da aposentadoria compulsória a Tabeliães e Notários:

"ADMINISTRATIVO. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. Os notários e registradores, embora exerçam atividade em caráter privado, o fazem por delegação do Poder Público praticando atos de natureza pública. Aplica-se a eles, portanto, a regra relativa à aposentadoria compulsória. Entendimento mantido pelo Pretório Excelso, mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98 (ver RE nº 234.935/SP, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 9/8/1999; RE 254.065/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, in DJ 7/12/1999; SS nº 1.823/PE, Relator Ministro Carlos Velloso, in DJ 6/9/2000). Recurso desprovido"
(RMS 12199/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, v.u., Data do Julgamento 26/02/2002, Data da Publicação/Fonte DJ 18.03.2002, p. 277).

No entanto, sobreveio importante alteração de entendimento do eg. Supremo Tribunal Federal quanto à questão, no julgamento paradigmático da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.602/MG, assim ementado
:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 55/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE.

1.

O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios --- incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo. 3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente"
(ADI 2602/MG, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Julgamento: 24/11/2005, por maioria, vencido o Relator, Tribunal Pleno, Publicação: DJ 31-03-2006 PP-00006 EMENT VOL-02227-01 PP-00056).

De fato, após intenso debate, vencido o Relator, o eg. Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, entendeu que os Notários e Registradores não se enquadram na definição de titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público, excluídos, portanto, da aposentadoria compulsória fixada pelo art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal,
com a redação que lhe foi conferida pela EC 20/98.

As duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal passaram, então, a acompanhar tal entendimento:

[...].

Pois bem. Passando a questão a ser tratada pela Primeira Seção, conforme entendimento da Corte Especial deste Tribunal, deve-se acompanhar o mais moderno entendimento quanto à interpretação do art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal,
o que não significa, como adiante se verá, que se aplique tal interpretação à hipótese destes autos.

Quanto à interpretação da expressão
"servidores titulares de cargos efetivos"
, constante do art. 40,
caput
, da Constituição, não há como se incluírem os Tabeliães e Notários em tal definição, questão pacificada pelo eg. Supremo Tribunal Federal, intérprete último da Constituição.

No entanto, é de se ressaltar que tal disposição somente vige no sistema normativo brasileiro a partir do advento da Emenda Constitucional 20, em 15 de dezembro de 1998.

De fato, até 15 de dezembro de 1998, vigeu a redação original do art. 40 da Constituição Federal, fazendo referência, de maneira ampla, a "servidor".

Como pacificado na jurisprudência deste Tribunal e do eg. Supremo Tribunal Federal, os Notários e os Tabeliães são servidores, nessa acepção mais ampla.

Na hipótese destes autos, a autora completou 70 anos em 28 de maio de 1995, antes, portanto, das alterações promovidas pela Emenda Constitucional 20.

Ao completar 70 anos de idade, no regime jurídico anterior à Emenda Constitucional 20, ocorreu a aposentadoria compulsória da autora, fato jurídico perfeito, intangível às alterações normativas posteriores, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

[...]. [Destaquei].

Logo, considerando que o Apelante em 16-12-98 já fazia jus à aposentadoria voluntária integral, nos termos do artigo 40, inciso III, “a”, da CF/88, redação original, bem como que até 15-12-1998, vigeu a redação original do art. 40 da Constituição Federal, fazendo referência, de maneira ampla, a "servidor”, não verifico qualquer nulidade ou afronta à constituição do ato de aposentadoria do Apelante, de modo que não há que se falar em imprescritibilidade da pretensão discutida nestes autos.

Desse modo, conforme bem assinalado pela Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro [...]
se houve violação à Constituição Federal em virtude da concessão de aposentadoria compulsória ao apelante com base no art. 40, §1º, II, com a redação dada pela EC 20/98, certo é que,
a partir do Ato Governamental nº 5.904/2005, publicado no Diário Oficial de 23.05.2005, que retificou o embasamento legal do ato aposentatório, não há falar-se mais em nulidade absoluta ou ato inconstitucional, pois o novo fundamento legal seria permitido à luz da legislação de regência à época em que ocorridos os fatos
.

Em sendo assim, como o ato que aposentou o Apelante/Autor não afronta a Constituição Federal, tendo em vista que, repito, foi com base no artigo 40 da CF em sua redação original, o qual não fazia distinção entre os servidores e que considerava os notários servidores em sentido amplo, bem como que antes da Emenda Constitucional o Apelante já fazia
jus
a aposentadoria voluntária integral, nos termos do artigo 40, III, alínea “a”, da CF/88, redação original, conforme observado pelo TCE/MT, não há que se falar em imprescritibilidade, incidindo à espécie o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece que a ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originar.

Portanto, considerando que o Ato Governamental nº. 11.127/2006 foi publicado no Diário Oficial em
31-8-06
e a Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico de Aposentação Compulsória c/c Pedido de Liminar somente restou ajuizada em
14-6-2017
, impõe-se a manutenção da sentença, visto que a pretensão do Apelante/Autor encontra-se fulminada pela prescrição quinquenal.

Ante o exposto, pelos mesmos fundamentos expostos no voto proferido pela 2ª Vogal,
desprovejo
o recurso de apelação apresentado por Hélio Cavalcanti Garcia.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021