Tribunal: TJMT
Processo: 1037052-14.2017.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037052-14.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), UNIODONTO DE MATO GROSSO COOP DE TRAB ODONTOLOGICO LTDA - CNPJ: 37.496.767/0001-63 (APELADO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), VITOR SCHMIDT FERREIRA - CPF: 738.249.501-97 (ADVOGADO), GAIA DE SOUZA ARAUJO MENEZES - CPF: 022.321.631-30 (ADVOGADO), ADAO CALVEZ LARREA - CPF: 143.299.641-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O DESENROLAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL – ALEGADA POSTURA DO CONTRIBUINTE COMO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM POR TER SE UTILIZADO DE SUA INSCRIÇÃO ESTADUAL PARA REDUZIR O CUSTO DA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO, COM O PAGAMENTO DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL (MENOR QUE A INTERNA) – IRRELEVÂNCIA QUE NÃO JUSTIFICA A COBRANÇA DO IMPOSTO – POSSIBILIDADE DO ESTADO PROCEDER COM A AUTUAÇÃO DA EMPRESA, COM APLICAÇÃO DE SANÇÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO NA HIPÓTESE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA.

1 – Caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, a suspensão definitiva da exação indevida é medida que se impõe, dado que, na hipótese, aquela está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.

2 – A ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia.

3 – Inviável a cobrança do diferencial de alíquota, ainda que identificável que a empresa, embora ciente e consciente de que não é contribuinte de ICMS, teria utilizado de sua inscrição estadual para reduzir o custo da aquisição de mercadorias em outro Estado da Federação, com o pagamento da alíquota interestadual (menor que a interna) incluso no preço do bem adquirido, podendo, o Fisco, todavia, proceder com a autuação da empresa, com aplicação de sanção, acaso admissível.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível e reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela empresa Uniodonto de Mato Grosso Cooperativa de Trabalho Odontológico Ltda. contra ato atribuído ao Estado de Mato Grosso, concedeu a ordem para determinar à autoridade coatora que promova o cancelamento do débito tributário referentes à Nota Fiscal 6854, lançado indevidamente na conta corrente fiscal da impetrante.

Inconformado, o ente estatal pretende a reforma da sentença sob o argumento de que cabe o recolhimento de diferencial de alíquota ao Estado de destino em operação, destinada à circulação de mercadoria com consumidor final localizado em outro Estado, sendo este contribuinte ou não do ICMS.

Assinala que “após a EC 87/2015, quando há uma operação de circulação de mercadorias firmada com consumidor final localizado em outro Estado, será devido o diferencial de alíquotas ao Estado de destino, seja o consumidor final contribuinte do ICMS ou não” (id. 77791088, p. 3).

Sustenta, ademais, que o recolhimento do diferencial de alíquota é de responsabilidade do destinatário, a teor do que estabelece o art. 155, §2º, inc. VIII, alínea “a”, da Constituição Federal.

Propala que “Quando a operação envolve um consumidor final não contribuinte, tanto o imposto referente à alíquota interestadual, quando o imposto referente ao diferencial de alíquotas devem ser recolhidos pelo remetente, nos termos do art. 155, §2º, VIII, “b”, da Constituição Federal.” (id. 77791088, p. 4).

Aduz a ocorrência do clássico exemplo de Venire Contra Factum Proprium, na medida em que a impetrante, quando lhe é conveniente, ou seja, para aquisição de mercadorias em outro Estado da federação, a pretexto de se beneficiar de alíquotas menores, apresenta-se como contribuinte de ICMS, mas quando ancora em Mato Grosso, busca desconfigurar a sua condição de contribuinte para afastar a incidência do imposto – diferencial de alíquota, junto ao Judiciário.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do apelo para reformar a sentença, denegando a segurança vindicada.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 77791093).

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, da lavra da Procuradora Dalva Maria de Jesus Almeida, em que se manifestou pelo desprovimento do apelo e pela ratificação da sentença (id. 84807462).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, conheço do recurso, porque presentes seus pressupostos.

A hipótese dos autos contempla mandado de segurança impetrado pela pessoa jurídica epigrafada, com o escopo de cancelar a exigibilidade do crédito tributário referente à Nota Fiscal 6854, lançado, pela autoridade coatora, indevidamente na conta corrente fiscal da impetrante.

Segundo consta, a impetrante é cooperativa prestadora de serviços odontológicos, de modo que desempenha atividade de prestação de serviços de saúde, através de seu plano odontológico, não evidenciado caráter comercial de venda de produtos, submetida, assim, ao regulamento de cobrança de ISSQN, capitulado no art. 156, III, da CF e LC nº 116/2003.

O magistrado sentenciante, após analisar as provas catalogadas com a inicial mandamental, acolheu as alegações externadas na peça madrugadora do writ para reconhecer que a atividade da impetrante está voltada à prestação de serviços voltados à saúde – odontológicos – e, nessa qualidade, está submetida ao recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre prestação de Serviços de Qualquer Natureza, e não do ICMS.

Entendeu o julgador de primeiro grau que restou demonstrado no caderno processual que as mercadorias mencionadas no documento fiscal foram adquiridas para o desenvolvimento da atividade exercida pela impetrante, portanto, como consumidora final.

Contra a sentença se insurge a Fazenda Pública Estadual defendendo a legalidade do ato timbrado como coator, ao fundamento precípuo de que quando há uma operação de circulação de mercadorias firmada com consumidor final localizado em outro Estado, será devido o diferencial de alíquotas ao Estado de destino, seja o consumidor final contribuinte do ICMS ou não. Além disso, sustenta que a impetrante se valeu da condição de contribuinte do referido imposto, apenas para receber as mercadorias com a incidência da alíquota interestadual.

Com efeito, analisando com acuidade todo o caderno processual, especialmente as alegações das partes e, sem muito esforço, a conclusão a que se chega não é outra senão aquela já alcançada pelo magistrado singular.

Em primeiro lugar, a impetrante comprovou, por via de seu estatuto social, que é operadora de planos de saúde odontológicos, em conformidade com a legislação regulamentadora da matéria, e que atua no mercado como prestadora de serviços de saúde mediante tais planos na forma de cooperativa e, nesta qualidade, não está sujeita à incidência de ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias, mas submetida ao recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Com efeito, reza o artigo 156, III, da Cártula Fundamental:

“Art. 156 – Compete aos municípios instituir imposto sobre:

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”

Nesse contexto, a Lei Complementar nº 116/2003, que norteia a tributação relacionada à prestação de serviços, traz em seu anexo uma lista das atividades que, quando desenvolvidas, estão sujeitas à incidência do ISSQN e não de ICMS – verbis:

“Art. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

4.22 – planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológicas e congêneres.”

Da simples leitura desses dispositivos pode-se constatar, claramente, que as atividades voltadas aos planos de assistência médica e congêneres, às quais se encontram encaixados os planos odontológicos, não estão impelidos ao recolhimento de ICMS, mas apenas e tão somente ao ISSQN.

Ocorre, entretanto, que a empresa impetrante foi inadvertidamente tributada pelo Fisco mato-grossense por ter adquirido junto aos fornecedores mencionados, materiais de insumos para serem utilizados na execução de sua atividade comercial, na condição de consumidora final.

A Fazenda Pública Estadual, ao seu lado, não demonstrou que as mercadorias descritas em referidas notas fiscais tivessem fim diverso daquele que foi sustentado na exordial, ou seja, que não se destinassem à prestação de serviços.

Ora, em não sendo a sociedade requerente contribuinte do ICMS, já que os produtos (bens) adquiridos não são destinados à revenda nem ostentam volume e habitualidade suficientes a caracterizar intuito mercantil, mas, ao contrário, são destinados à utilização no desenrolar de sua atividade-fim (prestação de serviços), assim prevista no seu estatuto, fica arredada, tal como entendeu o magistrado sentenciante, a obrigatoriedade do recolhimento do imposto pretendido pelo Ente Público Fiscalizador, porquanto, repita-se, a impetrante está compelida somente ao pagamento do imposto municipal (ISSQN).

Insta consignar que a matéria em debate é sobejamente conhecida e decidida por este Sodalício, cujo entendimento é conclusivo pela ilegalidade e inconstitucionalidade das normas complementares que regulamentam a exigência tributária, com base nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS, por desobediência a princípios constitucionais.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPCTOSD DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDENCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO. 1 – Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem set estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto Estadual n. 2.734/2010. 2 - Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.” (AP. 27325/2016, Julgado em14/05/2018 publicado em 29/05/2018).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O DESENROLAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL - IMPOSTO POR ESTIMATIVA PREVISTO NOS ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS - ILEGALIDADE - SUSPENSÃO DEFINITIVA DOS DÉBITOS OBJETO DA LIDE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1 – Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial, nos termos do Estatuto de Constituição, é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, a suspensão definitiva da exação indevida é medida que se impõe, tendo em vista que, nesta hipótese, aquela está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.2 – A ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia. 3 – Ademais, apesar da autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito. 4. Uma vez reconhecida a ilegalidade do lançamento tributário, seja porque a operação não é geradora de ICMS (contribuinte prestadora de serviço – produtos adquiridos como consumidor final), seja pela ilegalidade da cobrança com embasamento nos artigos 87-J a 87-J-5, a suspensão definitiva (cancelamento) dos débitos é medida que se impõe. 5 – Recurso voluntário Desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.” (N.U 0035598-84.2015.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/01/2021, Publicado no DJE 08/02/2021)

Ademais, a ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia.

Lado outro, é certo que, a Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil nº 87, de 16 de abril de 2015, passou a produzir efeitos a partir de noventa dias a contar de 1º de janeiro de 2016; logo, não se aplica às operações interestaduais ocorridas nos meses de abril e maio de 2015.

De fato, o recolhimento de ICMS na hipótese de venda a consumidor final não contribuinte do imposto e residente em outro Estado-membro, se fazia no de origem, consoante dispunha a redação original do artigo 155, § 2º, VII, b, da Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

Daí decorrente, eventual prejuízo pelo pagamento a menor do imposto recai sobre os Estados de origem, não sobre o destinatário, visto que não há diferencial de alíquota a ser recolhido em favor do Estado de Mato Grosso, porquanto deve ser observado a redação original do artigo 155, § 2º, VII, b, da Carta Magna.

Portanto, o apelante não estaria legitimado a cobrar imposto devido a outro Estado-membro.

Nada obstante, caberia ao Estado de Mato Grosso proceder à autuação da apelada para apurar a sua conduta que, embora ciente e consciente de que não é contribuinte de ICMS, teria utilizado de sua inscrição estadual para reduzir o custo da aquisição de mercadorias em outro Estado da Federação, com o pagamento da alíquota interestadual (menor que a interna) incluso no preço do bem adquirido, com aplicação de sanção, acaso admissível.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO DESTINADO A OBRAS DA ADQUIRENTE. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA.

1. Discute-se a cobrança do diferencial entre as alíquotas interestadual e interna de ICMS, na aquisição de material de construção por construtoras.

2. As alíquotas interestaduais somente aproveitam aos adquirentes que sejam contribuintes do ICMS, conforme o art. 155, § 2º, VII, ‘a’, da CF. Nessas hipóteses, é pacífico o entendimento de que o Estado de destino pode cobrar o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território.

3. No caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como o das construtoras em relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do art. 155, § 2º, VII, ‘b’, da CF. Evidentemente, não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido ao Estado de destino.

4. Ocorre que determinadas construtoras (caso da recorrida) identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fisco de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota.

5. A Segunda Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude desses contribuintes agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o fisco. Admite-se, na hipótese, a aplicação de multas previstas na legislação estadual.

6. Inviável, no entanto, a cobrança do diferencial de alíquota, como pretende o recorrente.

7. Como a construtora não é contribuinte do ICMS, o tributo estadual deveria ter sido calculado pela alíquota interna sobre o preço da operação interestadual e recolhido integralmente pelo vendedor ao Estado de origem, nos termos do art. 155, § 2º, VII, ‘b’, da CF. Não há crédito, portanto, em favor do Fisco de destino (recorrente).

8. Recurso Especial não provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 620112/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de agosto de 2009). (grifou-se).

Inviável a cobrança do diferencial de alíquota, ainda que identificável que a empresa, embora ciente e consciente de que não é contribuinte de ICMS, teria utilizado de sua inscrição estadual para reduzir o custo da aquisição de mercadorias em outro Estado da Federação, com o pagamento da alíquota interestadual (menor que a interna) incluso no preço do bem adquirido, podendo, o Estado, todavia, proceder com a autuação da empresa, com aplicação de sanção na hipótese, acaso admissível, diante da postura desses contribuintes que agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o fisco.

Forte nesses fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao apelo e ratifico a sentença em reexame necessário.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021