Tribunal: TJMT
Processo: 0005694-31.2015.8.11.0037
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0005694-31.2015.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), CARLOS CESAR MAMUS - CPF: 481.919.309-00 (APELADO), BRUNO CESAR FIGUEIREDO MAMUS - CPF: 029.453.081-93 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ BOMFIM - CPF: 021.349.311-08 (ADVOGADO), ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS - CPF: 668.571.559-68 (ADVOGADO), CARLOS CESAR MAMUS - CPF: 481.919.309-00 (ADVOGADO), JORGE FLORINDO DE OLIVEIRA - CPF: 172.259.651-15 (APELADO), VINICIUS EMIDIO CEZAR - CPF: 025.717.701-95 (ADVOGADO), PAULO ROBERTO DONIN - CPF: 202.736.570-20 (APELADO), CLAUDEMAR GOMES DA SILVA - CPF: 646.260.164-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

Apelação Criminal – fraude à licitação – sentença absolvição – recurso ministerial – suficiente de provas - pedido de condenação – preliminar – violação à dialeticidade – ausência de impugnação específica dos fundamentos da sentença – preliminar rejeitada – mérito – adoção da sentença per relationem – falta de provas – frustração do caráter competitivo da licitação - vantagem patrimonial – prejuízo ao erário – julgado do TJMT – absolvição mantida – recurso desprovido.

“[...]as testemunhas ouvidas foram uníssonas em dizer que não presenciaram ou sequer ficaram sabendo de qualquer manobra realizada pelos réus a fim de fraudarem o procedimento licitatório objeto da presente. Além disso, a acusação não logrou êxito em comprovar qualquer vantagem obtida pelos réus com a licitação em comento [...] não se comprovou, por qualquer meio, que o prego por ele apresentado na proposta [...] não eram compatíveis com os de mercado e a ocorrência de prejuízo ao erário. [...] não ha nos autos qualquer noticia de que o serviço de transporte não tenho sido efetivamente prestado de maneira adequada.[...] não foi produzida nenhuma prova durante a instrução processual em que se possa afirmar, com certeza, que os acusados tenham agido com o intuito de frustrar o caráter competitivo do pregão realizado, nesta cidade.[...] o Ministério Publico não se desincumbiu do ônus de comprovar que o caráter competitivo da licitação [...] ou fraudado mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente fraudulento pelos réus de modo que suas absolvições são medidas que se impõem.”

(Alexandre Delicato Pampado, juiz de Direito – ID 91750556 e 91750557)

“É inviável concluir-se que os apelantes fraudaram [...] licitação instaurada [...] se não comprovado nos autos que as propostas de contrato apresentadas por eles para participação do certame estivessem fora do preço de mercado, [...] se não demonstrado o efetivo prejuízo ao erário e a finalidade específica de macular a Administração Pública, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta dos réus e declarada, por conseguinte, a sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP.”
(TJMT, N.U 0015747-66.2009.8.11.0042)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0005694-31.2015.8.11.0037 -
COMARCA DE PRIMAVERA DO LESTE

APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADOS:

CARLOS CESAR MAMUS

JORGE FLORINDO DE OLIVEIRA

PAULO ROBERTO DONIN

RELATÓRIO

Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste, nos autos de ação penal (Código 152708), que absolveu CARLOS CESAR MAMUS, PAULO BOERTO DONIN e JORGE FLORINDO DE OLIVEIRA do crime tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993, c/c art. 29 e 71, ambos do CP (ID

91750556; 91750557).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE PRIMAVERA DO LESTE sustenta a existência de
“materialidade e da autoria”
e

que
“restou comprovado o dolo”
, por fim,
“quanto ao prejuízo ao erário, o mesmo é presumido”
.

Requer o provimento para que os apelados sejam pelos crimes do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, c/c artigos 29 e 71 (duas vezes), ambos do CP (ID 91750561 a 91750570).

CARLOS CÉSAR MAMUS e JORGE FLORINDO DE OLIVEIRA suscitam preliminar de
“ausência de impugnação específica dos fundamentos da sentença recorrida”
. No mérito, que não há provas suficientes para a condenação (ID 91750574 a 91750581; ID 91750586 a 91750593).

Pedem o não conhecimento ou desprovimento.

PAULO ROBERTO DONIN sustenta inexistirem provas para a condenação (ID 91750582 a 91750585).

Pugna pelo desprovimento do recurso.

A 3ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento do apelo, em parecer assim sintetizado:

“
Acusados absolvidos pelo crime descrito no art. 90, da Lei 8.666/93, na forma do art. 71, do CP, com fulcro no art. 386, III, do CPP – Inconformismo ministerial – Pretendida a condenação, ante a suficiência probatória– Pretensões procedentes – Provas suficientes a sustentar o édito condenatório – Autoria comprovada nos autos – Depoimento das testemunhas colhidos em sede policial e confirmados em juízo – Pelo provimento do recurso.
”
(João Batista de Almeida, procurador de Justiça – ID 94806464)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R
VOTO (PREJUDICIAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELADO PAULO ROBERTO DONIN POR MORTE – TERCEIRO APELADO)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Em análise da admissibilidade dos recursos, verifica-se hipótese aparente de extinção da punibilidade do terceiro apelado PAULO ROBERTO DONIN em razão de seu falecimento (CP, art. 107, I).
Vejamos.
Após publicação da pauta de julgamento, o advogado Claudemar Gomes da Silva [OAB/MT 19.169/O] comunicou a morte do terceiro apelado PAULO ROBERTO DONIN, ocorrida em 04.10.2021, juntando certidão de óbito – matrícula nº 122788 01 55 2021 4 00147 021 0087352 83 - (ID 106600989).
Constatado o falecimento do recorrido, compete ao relator declarar extinta sua punibilidade.
Ao caso, aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:
“Havendo nos autos certidão de óbito comprovando a morte do agente, torna-se imperiosa a declaração de extinção da sua punibilidade, conforme preceitua o artigo 107, inciso I, do Código Penal, ficando prejudicada a análise do mérito recursal.”
(Ap nº 167648/2016 – Relator: Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 26.5.2017)
Com essas considerações,
DECLARA-SE

EXTINTA A PUNIBILIDADE
de PAULO ROBERTO DONIN, em razão de sua morte.

V O T O (PRELIMINAR DE ausência de impugnação específica dos fundamentos da sentença recorrida – violação ao princípio da dialeticidade – PRIMEIRO E SEGUNDO APELADOS)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Os apelados CARLOS CÉSAR MAMUS e JORGE FLORINDO DE OLIVEIRA suscitam a preliminar de
“ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença recorrida”
o que violaria o
“ônus da dialeticidade recursal”
, não havendo
“qualquer insurgência quanto a sentença apelada”.
Nas razões apresentadas, extrai-se, sem dificuldade, que as provas orais, pré-processuais, reforçam as documentais, o que não deixaria
“dúvidas do crime”
e que
“independe da efetiva comprovação de prejuízo, dano, ao Município, ou seja, de que os valores fossem ou não os praticados pelo mercado, conforme fundamentação do magistrado para absolvição.”
(ID 91750569)
Com efeito,
“não há afronta ao princípio da dialeticidade se as razões recursais permitem extrair os fundamentos de fato e de direito pelos quais a defesa busca a reforma da decisão invectivada.”
(N.U 0002722-72.2014.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 26/09/2021)
Sobre o tema, colhe-se a seguinte lição doutrinária:
“Por conta do princípio da dialeticidade, a petição de um recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo do recorrente. O recurso deve, portanto, ser dialético, discursivo, ou seja, incumbe ao recorrente declinar os fundamentos do pedido de reexame da decisão impugnada, pois somente assim poderá a parte contrária apresentar suas contrarrazões, respeitando-se o contraditório em matéria recursal. Destarte, em virtude desse princípio, exige-se do recorrente a exposição da fundamentação recursal (causa de pedir: ‘error in judicando’ e ‘error in procedendo’) e do pedido, que poderá ser de reforma, invalidação, integração ou esclarecimento da decisão impugnada”
(Renato Brasileiro de Lima. Manual de Processo Penal, 2ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2014, p. 1570).
Colaciona-se o seguinte aresto do c. STJ:
“[...] esta Corte possui entendimento assente no sentido de que não obstante a legislação processual exija que a apelação contenha 'os fundamentos de fato e de direito', a parte não fica impedida de reiterar os fundamentos expendidos na inicial ou em outras peças processuais se estas forem suficientes para demonstrar os motivos da irresignação do insurgente, bem como do possível desacerto da decisão que se pretende desconstituir/modificar; [...] o STJ tem entendimento firmado no sentido de que o princípio da dialeticidade recursal deve ser compreendido como o ônus atribuído ao recorrente de evidenciar os motivos de fato e de direito para a reforma da decisão recorrida”
(AgInt no AREsp 1009817/MT, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018).
Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (MÉRITO – PRIMEIRO E SEGUNDO APELADOS)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)
Egrégia Câmara:
O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).
Consta da denúncia que:
“[...] Entre 05 meses de fevereiro de 2008 e janeiro de 2009, nesta Cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados CARLOS CESAR MAMUS, JORGE FLORINDO DE OLIVEIRA e PAULO DONIN, em comunhão de esforços e conjunção de vontades, fraudaram o caráter competitivo do procedimento licitatório na modalidade

Pregão nº 015/2008, com o intuito de obterem, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (Contrato n"019/2008 e Termo Aditivo s/nº-fls. 202/207-ACP).
Na oportunidade, o denunciando CARLOS CESAR — que era Coordenador de Orçamento e Contabilidade deste Município (período de 2005/2008)—, em concurso com o denunciando PAULO — que era Coordenador do Transporte Escolar deste Município (período de 2005/2012), considerando que iria ocorrer no dia 19/02/2008 pregão para contratação de ônibus para o transporte escolar procuraram o denunciado JORGE FLORINDO e providenciaram documentação como se ele estivesse apto a participar do procedimento licitatório, enquanto na verdade os beneficiários seriam os próprios funcionários públicos.
Para tanto, visando dar ares de legalidade a participação de JORGE FLORINDO no Pregão nº 015/2008, CARLOS CESAR e PAULO simularam um Instrumento Particular em 10/02/2008, consistente no Contrato de Arrendamento das fls. 96/98-ACP, por meio do qual o denunciando CARLOS CESAR colocou seu filho BRUNO CESAR FIGUEIREDO MAMUS como proprietário e arrendador do veiculo Ônibus Mercedez-Bens 1113, placa HQH 3792 e como arrendatário JORGE FLORINDO, quando na verdade o real proprietário e beneficiário das rendas do ônibus era CARLOS CESAR.
As tratativas ocorreram entre PAULO, CARLOS CESAR e JORGE FLORINDO, sendo que este último quando inquirido na 1ª Promotoria Cível (fls. 94/95-ACP) confirmou a simulação do Contrato de Arrendamento de Veiculo, afirmando que na verdade não arrendou o veículo, mas sim fora contratado por CARLOS para ser somente o motorista do ônibus, que posteriormente venceu o pregão para prestar os serviços de transporte escolar para o Município (Contrato nº 019/2008). JORGE FLORINDO repassou os valores que recebeu do contrato inicial (R$ 73.229,20, pagos em 10 vezes) quase que sua totalidade ao denunciando CARLOS CESAR, a época funcionário público, ficando com apenas R$ 900,00 mensais
Apos o Contrato nº 019/2008, ocorreu 01 (um) aditivo ao mesmo, conforme constata-se das fls.206/207, permanecendo a fraude, uma vez que embora na documentação simulada o contratado JORGE FLORINDO constasse como arrendatário do veiculo, na verdade era apenas o motorista de CARLOS CESAR e permanecia repassando os valores dos aditivos.”
(Fabíola Fuzinatto Valandro, promotora de Justiça – ID 91747971)
O Juízo singular absolveu os apelados, ao concluir “
que o Ministério Publico não se desincumbiu do ônus de comprovar que o caráter competitivo da licitação [...] julgo improcedente o pedido [...] nos termos do art. 386, III do Código de Processo Penal.”
(Alexandre Delicato Pampado, juiz de Direito – ID 91750556 e 91750557)
Pois bem.
Na fase judicial, foram ouvidos João Jocinei Florindo de Oliveira, Wellington Rosa Campos e Mirna Heckler Braff (ID 91750521 e Relatório de Mídias de ID 91750596), e interrogados os apelados (ID 91750527; ID 91750530 e Relatório de Mídias de ID 91750596).
Destacam-se do conjunto probatório:
- Mirna Heckler Braff [pregoeira da prefeitura], em juízo, narrou que
“desde quando foi lançada a licitação e apareciam os interessados, quem me procurava sempre era o Seu Jorge; eu nunca tive notícias do Bruno e nem do Carlos; o Jorge que participava do pregão; na verdade para participar não precisa nem ter o ônibus, você pode assinar um termo e se for o vencedor você vai contratar o veículo para participar, para depois prestar o serviço”
completando que
“nessa questão de transporte e licitação o Carlos não participava; o Paulo era coordenador de Transportes em geral [...] o Paulo não tinha competência para determinar a abertura de licitação [...] Carlos Mamus nunca me procurou para interferir em qualquer procedimento licitatório.”
(Relatório de Mídias de ID 91750596)
- Wellington Rosa Campos, sob o contraditório judicial, afirmou ter feito a
“denuncia no Ministério Público na época; na época chegava denúncias direto lá na Câmara e aí eu recebi fui lá e fiz a denúncia; eu não me recordo muito bem sobre as denúncias; só lembro que na época estava tendo uns problemas com os transportes [...] eu não fui procurado pelo Jorge Florindo; ele não me confirmou nada, nem conheço Jorge Florindo; [...] nunca conversei com o filho do Jorge; eu não sei se foi armação política [...] não tenho nada contra nenhum dos réus; na época eu era de partido da oposição.”
(Relatório de Mídias de ID 91750596)
- João Jocinei Florindo de Oliveira [filho do réu Jorge Florindo], em juízo, revelou desconhecer
“se o Carlos e Paulo procuraram meu pai antecipadamente para que ele participasse dessa licitação; essa acusação de simulação eu desconheço”, completando que foi “ouvido no Ministério Publico na época; eu trabalhei em 2007 para a Prefeitura; o que eu falei no MP me disseram antes o que era para dizer lá, foi sobre pressão política e com medo de perder o serviço, mas não quero me falar quem foi; [...] confirmo o que falei mas foi com pressão política; na época era tudo jogada política mas não tem necessidade de dizer quem.”
(Relatório de Mídias de ID 91750596)
- os apelados PAULO ROBERTO DONIN e JORGE FLORINDO DE OLIVEIRA, em juízo, permaneceram em silencio, enquanto o apelado CARLOS CESAR MAMUS negou a ocorrência de crime, esclarecendo que
“o ônibus era do meu filho; o Bruno arrendou para o Jorge e com o contrato de arrendamento ele participou do processo de licitação; ele apresentou todos os documentos para participar da licitação; ele esteve presente no procedimento licitatório, tendo cumprido as exigências para estar habilitado e prestou os serviços; ele recebeu o valor integral do serviço que ele prestava e passava o valor do arrendamento para o Bruno; os R$ 73.000,00 ficou com o Jorge; essa versão de que ficou apenas com R$ 900,00 não procede”
completando que
“na época meu filho Bruno tinha 17 anos; e foi passado para o nome dele para ter renda; foi presente meu e da mina esposa para o Bruno; eu acho que o seu Jorge tomou conhecimento do ônibus para arrenda através do Paulo por isso que ele figurou como testemunha; o Jorge era o prestador de serviço na época; [...] eu não sabia que Jorge estava desempregado na época; eu suponho que como que ele não estava prestando serviço o Paulo falou para ele sobre o ônibus.”
(Relatório de Mídias de ID 91750596)
Nesse contexto, adota-se a sentença absolutória como fundamento para decidir
per relationem
em virtude da aguda interpretação dos fatos descritos e precisa valoração do conjunto probatório, de modo a exaurir o conteúdo e os limites objetivos da lide,
in verbis
:
“[...] Com efeito, verifica-se que as testemunhas ouvidas foram uníssonas em dizer que não presenciaram ou sequer ficaram sabendo de qualquer manobra realizada pelos réus a fim de fraudarem o procedimento licitatório objeto da presente.
Ademais, conforme se observa por meio do edital de fls. 158, as condições do certame foram fixadas, sendo inclusive disponibilizado a retirada de editais via internet e designada sessão pública para recebimento das propostas, documentações para habilitação, de modo que qualquer outra pessoa não teria dificuldade em participar da aludida Iicitação.
Neste ponto, destaco que além de Jorge Florindo, vários outros licitantes foram considerados habilitados, mas abertas as propostas, sagrou-se vencedor o denunciado, eis que apresentou o menor preço.
Além disso, a acusação não logrou êxito em comprovar qualquer vantagem obtida pelos réus com a licitação em comento, até mesmo porque o fato deter havido a adjudicação do serviço licitado a Jose Florindo não importa em obtenção, ou pretensão de obtenção de alguma vantagem, principalmente porque não se comprovou, por qualquer meio, que o prego por ele apresentado na proposta e os valores constantes nos termos aditivos de fls. 64/86 não eram compatíveis com os de mercado e a ocorrência de prejuízo ao erário.
Destaque-se, por oportuno, que não ha nos autos qualquer noticia de que o serviço de transporte não tenho sido efetivamente prestado de maneira adequada. Ao contrário, as cópias das notas de empenho de fls. 238/240, nota de liquidação de fl. 241, nota fiscal de fl. 242 e cheques de fls. 243/245 não demonstram a ocorrência de fraude na licitação, mas sim as importâncias pagas à Jorge Florindo pelos serviços efetivamente prestados. Nada mais do que isso.
Em suma, não foi produzida nenhuma prova durante a instrução processual em que se possa afirmar, com certeza, que os acusados tenham agido com o intuito de frustrar o caráter competitivo do pregão realizado, nesta cidade.
A esse respeito, segundo o art. 155 do CPP, o juiz formara sua convicção pela Iivre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Nesse cenário, concluo que o Ministério Publico não se desincumbiu do ônus de comprovar que o caráter competitivo da licitação relativa a prestação de serviços de transporte escolar objeto do Pregão Edital n° 015/2008 tenha sido frustrado ou fraudado mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente fraudulento pelos réus de modo que suas absolvições são medidas que se impõem.
[...]
Ante o exposto e do mais que dos autos consta, julgo improcedente o pedido, absolvendo CARLOS CESAR MAMUS, PAULO ROBERTO DDNIN e JORGE FLORINDO DE OLIVEIRA, da acusação do cometimento do delito do art. 90 da Lei 8.666/1993, c.c 29 e 71 (duas vezes), ambos do Código Penal, nos termos do art. 386, III do Código de Processo Penal.”
(Alexandre Delicato Pampado, juiz de Direito – ID 91750556 e 91750557)
Em reforço, adota-se o seguinte julgado:
“É inviável concluir-se que os apelantes fraudaram [...] licitação instaurada [...] se não comprovado nos autos que as propostas de contrato apresentadas por eles para participação do certame estivessem fora do preço de mercado, [...] se não demonstrado o efetivo prejuízo ao erário e a finalidade específica de macular a Administração Pública, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta dos réus e declarada, por conseguinte, a sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP.”
(N.U 0015747-66.2009.8.11.0042, Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/08/2021, Publicado no DJE 26/08/2021)
Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO.
É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021