Tribunal: TJMT
Processo: 0003234-48.2019.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003234-48.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[BRUNO VINICIUS DA SILVA - CPF: 063.403.941-59 (APELANTE), GETULIO BALDOINO DA SILVA TERRA JUNIOR - CPF: 018.800.771-75 (ADVOGADO), JESSICA DA SILVA - CPF: 059.926.351-22 (APELANTE), ALAN SILVA MATEUS - CPF: 055.491.811-00 (APELANTE), PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES - CPF: 070.200.791-99 (APELANTE), CRISTIANE BOSSONI DE OLIVEIRA CARMANHAES - CPF: 218.629.328-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ANA PAULA GREGORIO FAZZI (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS DE ALAN SILVA MATEUS, ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI E JESSICA DA SILVA E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DE PARTE DOS RÉUS EXCLUSIVAMENTE PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 E DE OUTRO TAMBÉM PELO ART. 12,
CAPUT
, DA LEI N.º 10.826/2003, NOS MOLDES DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1)
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE USO – IMPROCEDÊNCIA
–
AUTORIAS E MATERIALIDADE DOS DELITOS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRA DO POLICIAL SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO QUE SE ALINHA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE MANTÉM –
2)
FIGURA PRIVILEGIADA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM RELAÇÃO A APENAS UM DOS RÉUS TENDO EM VISTA NÃO SÓ A SUA CONCOMITANTE CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES MAS TAMBÉM POR REGISTRAR OUTROS PROCESSOS EM CURSO, COM MANIFESTA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
3)
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO IMPOSTA AOS QUE TIVERAM A FIGURA PRIVILEGIADA RECONHECIDA QUE MERECE SER READEQUADA PARA GUARDAR A DEVIDA PROPORÇÃO COM A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA –
4)
SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO VIABILIZADA À PARTE DOS RÉUS QUE

ATENDEM AO PRESSUPOSTO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL –
5)
RETIFICAÇÃO
EX OFFICIO
DA PENA IMPOSTA PELO CRIME DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO [DETENÇÃO AO INVÉS DE RECLUSÃO], COM DEFINIÇÃO, TAMBÉM DE OFÍCIO, DO RESPECTIVO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO
– 6)
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
IMPERTINÊNCIA
– CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
7)

MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE OBSTA A RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO E DECLARADO PERDIDO COMO EFEITO DA SENTENÇA EM OBSERVÂNCIA À EXPRESSA DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL –
APELO DE UM DOS RÉUS
PROVIDO PARCIALMENTE
, SEGUIDO DE EFEITO EXTENSIVO E PROVIDÊNCIAS
EX OFFICIO
, COM OS APELOS REMANESCENTES
DESPROVIDOS
.

1)

As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias das prisões dos apelantes, acompanhadas da apreensão de petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão e aliadas ao depoimento policial em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de posse irregular de arma de fogo e munições, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório tal como proferido em primeira instância, afastando-se o pleito comum absolutório e o de desclassificação para o delito de uso;

2)
Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.º 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.º)
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.º 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §
4.
º do artigo
33
da Lei n.º 11.343/2006 a um dos réus, porquanto possível
aferir que o agente se dedicava às atividades criminosas, notadamente quando além de responder a outros feitos, também foi condenado no bojo da mesma sentença pelo delito autônomo de posse irregular de arma de fogo e munições;

3)
Para o recorrente que fez jus à figura privilegiada, a
fração mínima de 1/6, calcada na presunção de relação
com membros de facção criminosa e na quantidade de maconha apreendida -
243,56g (duzentos e quarenta e três gramas e cinquenta e seis miligramas) de maconha -
merece ser retificada para metade, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e da proporcionalidade. Efeito extensivo conferido às corrés que não apelaram desse ponto da r. sentença, com fulcro no artigo 580 do CPP;

4)
Somente fazem jus à substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito os apelantes que preenchem o pressuposto do art. 44, I e demais incisos, do Código Penal;

5)
V
islumbra-se equívoco na r. sentença ao se estabelecer a pena de reclusão para o crime do artigo 12 da Lei 10.826/2003, apenada pelo legislador com detenção, bem como na fixação, tanto para o crime punido com reclusão como para o de detenção, de um único regime, violando o disposto no artigo 33,
caput
do Código Penal. Retificação
ex officio
;

6)

Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3.º do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária. Ademais, trata-se de providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, já que existe a possibilidade de alteração de sua real situação financeira após a data da condenação;

7)
Preservado o édito condenatório nesta instância
ad quem
e, considerando que a motocicleta apreendida estava sendo utilizada para a prática de crimes, seu subsequente perdimento decorre de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas
a
e
b
, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.º 11.343/2006].

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

JÉSSICA DA SILVA

PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES

ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI

ALAN SILVA MATEUS

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.
DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

JÉSSICA DA SILVA
,
PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES, ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
e
ALAN SILVA MATEUS
,
irresignados com a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT, nos autos da ação penal n.º 0003234-48.2019.8.11.0064 – código 690355, na qual a pretensão punitiva estatal foi julgada
parcialmente procedente
e os ora apelantes [
os três primeiros
]

condenados
às penas individualizadas de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis
) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, todos como incursos no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
e, apenas
o último
, às penas de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) di
as-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos [em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
] e
01 (um) ano de

reclusão
(sic – ID 66594496), em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de

10 (dez) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003
, recorrem a este eg. Tribunal de Justiça.

No bojo da mesma sentença
JÉSSICA DA SILVA, PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
e
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
restaram
absolvidos
da imputação do crime previsto no
art. 12,
caput
, da Lei n.º 10.826/2003
, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em razões recursais de ID 66594496 ao ID 66594497,
PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
almeja ser
absolvido
da imputação do crime de
tráfico de entorpecentes
, ante a ausência de prova acerca da sua intenção em vender a droga apreendida, mesmo porque se diz apenas usuário habitual, daí porque agrega pedido
subsidiário
de
desclassificação do tráfico para o delito de uso
, previsto no art. 28
da Lei n.º 11.343/2006. Ainda em caráter
subsidiário
, requer a incidência da
fração máxima pela figura privilegiada
já reconhecida em primeira instância, com a subsequente
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, além da
restituição da motocicleta Honda CG Start ano 2017/2018, placa QCP
, uma vez demonstrada sua origem lícita. Por fim, vindica a concessão dos
benefícios da justiça gratuita
, por ser pessoa pobre.

Já
ALAN SILVA MATEUS
,
JÉSSICA DA SILVA
e
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
arrazoaram conjuntamente por intermédio do ID 66594497, defendendo genericamente a necessidade de
absolvição
ou a
desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes
.
Subsidiariamente,
sustentam o preenchimento dos requisitos da
figura privilegiada
e a necessidade de imposição de
regime menos gravoso
[
aberto
] para o cumprimento das penas.

Contrarrazões ministeriais foram juntadas no ID 66595456, pugnando-se pelo
desprovimento
dos respectivos recursos defensivos.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 75183994, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, opina pelo
des
provimento
dos apelos interpostos, adotando-se,
per relationem
, as contrarrazões recursais, com fundamento no artigo 17, §§ 2.º e 3.º da Recomendação n.º 57, de 05/07/2017 do CNMP.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Registra-se,
ab initio
, que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
JÉSSICA DA SILVA, PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES,

ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
e
ALAN SILVA MATEUS
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para suas admissibilidades.

Ressai dos autos que todos os ora apelantes foram originariamente denunciados como incursos nas sanções do
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 c/c artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003 c/c artigo 69 do Código Penal
porque no dia 19/02/2019, por volta das 00h05min, na residência situada na Rua José Barriga, próximo à ponte, Bairro Jardim Paulista, cidade de Rondonópolis-MT, foram presos em flagrante delito por terem em depósito, guardarem e venderem
13 (treze) porções de maconha
, com massa líquida de
243,56g (duzentos e quarenta e três gramas e cinquenta e seis miligramas)
.

Constou da exordial acusatória que no mesmo dia e local, os recorrentes ainda possuíam, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal,
uma arma de fogo
curta, portátil, de repetição não automática,
sendo um revólver calibre 32, fabricação Orbea Hermanos, n.º 803SJL, de uso permitido, contendo 06 (seis) munições do mesmo calibre
.

De acordo com o apurado, após receber denúncia de que naquele endereço funcionava uma “boca de fumo”, na qual havia diversas pessoas portando armas de fogo, a polícia militar se deslocou até o local indicado, sendo que
ALAN SILVA MATEUS
e
PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
ao visualizarem a presença das viaturas policiais, empreenderam fuga, pulando muros, porém, foram interceptados e abordados. Comprovou-se, outrossim, que quando os policiais militares chamaram no portão da residência foram atendidos por
JÉSSICA DA SILVA
e
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
.

Durante a revista domiciliar, os agentes públicos encontraram, em cima da geladeira,
prato e colher com resquícios de cocaína
, bem como
porções de maconha
e
apetrechos utilizados para embalar drogas
, sendo
02 (dois) rolos de papel filme
e
tesoura
. Em um dos quartos apreenderam, embaixo do colchão, mais
porções de maconha
, bem como a quantia de
R$ 370,00 (trezentos e trinta reais)

em espécie
;
01 (um) aparelho celular
, além de
outros objetos sem origem comprovada
.

Ao final da instrução criminal, os pedidos contidos na denúncia foram julgados
parcialmente

procedentes

uma vez que
JÉSSICA DA SILVA, PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
e
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
foram

absolvidos

da imputação do crime previsto no
art. 12,
caput
, da Lei n.º 10.826/2003
, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e
condenados

pelo crime do
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
. Ademais,

ALAN SILVA MATEUS

foi o único
condenado na integralidade das imputações
constantes originariamente da peça inicial acusatória
[artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 c/c artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003]
, conforme pormenorizado anteriormente no bojo do relatório, sendo certo, ainda, que a
irresignação recursal é exclusivamente defensiva
.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA POR TODOS OS APELANTES EM RELAÇÃO AOS CRIMES ABRANGIDOS PELO ÉDITO CONDENATÓRIO, COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DE USO
.

Em que pese os ora apelantes

pretendam ser
absolvidos
das imputações dos crimes de
tráfico de entorpecentes
[tendo sido ao menos um deles também condenado pelo delito de posse irregular de arma de fogo, com pedido de absolvição formulado de maneira genérica], com
requerimento subsidiário de desclassificação do tráfico para o crime de uso de entorpecentes
, nenhum dos intentos merece acolhimento.

Isso porque, a
prova da materialidade dos ilícitos
de tráfico de entorpecentes e de posse irregular de arma de fogo e munições
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito de ID 66594491 – págs. 11/13; Boletim de Ocorrência de ID 66594491 – págs. 15/18; Termo de Exibição e Apreensão de ID 66594491 – págs. 25/27; Laudo Pericial Preliminar n.º 200.2.04.2019.001997-01 de ID 66594491 – págs. 79/85,
com resultado positivo para maconha e massa total de 243,56g
; Laudo Pericial Criminal n.º 200.2.03.2019.002170-01 em arma de fogo e munições de ID 66594492 – págs. 31/43; Auto de Constatação de ID 66594492 – págs. 51/53 e Relatório Policial de ID 66594492 – págs. 59/61.

Com relação à
autoria delitiva
, ainda na fase inquisitorial,
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
reservou-se no direito de permanecer em silêncio (ID 66594491 – págs. 33/37) e, quando interrogada em juízo (ID 66594499), negou os fatos, linha também desenvolvida por
JÉSSICA DA SILVA,
ao aduzir que o imóvel em que foram presas pertenceria a uma pessoa chamada “Flávio” e que ambas não sabiam da existência de drogas ou arma no local (ID 66594499), todavia esta última lá estava inclusive com sua filha de colo e, juntamente com
ANA PAULA
, foi quem atendeu os policiais quando estes lá chegaram.

PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
, de igual modo, refutou qualquer participação nos delitos, dizendo-se usuário, entretanto assumiu a propriedade do entorpecente apreendido, sendo a mesma negativa reafirmada por
ALAN SILVA MATEUS
, o qual, perante a autoridade judicial (ID 66594499), alegou que estava na casa de um conhecido, mas que não poderia declinar outras informações por temer represálias, revelando ser apenas usuário de drogas.

As testemunhas arroladas pela defesa [Alex de Jesus Sales – amigo íntimo de Paulo Henrique, Izabela Macedo Neves – namorada de Paulo Henrique e Jhonatan Thalisson Freitas Ramos - amigo de Paulo Henrique] possuíam como único foco buscar subsídio para a alegação de que os apelantes não moravam no imóvel, a fim de dar credibilidade à versão de que a propriedade seria de um tal “Flávio”, pessoa que nunca foi identificada (ID 66594499).

Ouvido sob o crivo do contraditório (ID 66594499), o
policial militar Vanilson Rocha de Souza
aduziu que no dia do fato recebeu denúncia de que havia um ponto de venda de drogas com várias pessoas integrantes do comando vermelho portando arma de fogo. Quando as viaturas se aproximaram, Alan pulou o muro, sendo perseguido e detido na sequência. Paulo Henrique também tentou fugir, mas fora impedido pelos policiais da outra viatura. Ao baterem palmas foram recebidos na casa por Jéssica [que estava com uma criança de colo] e Ana Paula. Em vistoria no imóvel lograram localizar a droga [estava visível, parte sobre a geladeira e parte no restante da casa, toda fracionada, pronta para comercialização] e a arma de fogo, carregada com seis munições [encontrada em um dos quartos - entre os colchões e juntamente com a outra parte da droga apreendida -, de acesso a todos, embora o Alan tenha assumido a sua propriedade].

Prosseguiu aduzindo que eram, ao todo, quatro policiais militares para realizarem a abordagem, sendo uma agente feminina. Até então, somente conhecia o Alan. Também apreenderam rolos de plástico filme, sendo o mesmo material utilizado na embalagem das porções encontradas. O imóvel era alugado e todos moravam na casa, informação inclusive ratificada pelos próprios apelantes aos policiais. Ana Paula era companheira de Paulo Henrique, enquanto Jéssica era esposa do Alan. Pelas informações obtidas todos os quatro apelantes praticavam o tráfico de entorpecentes, sendo que os homens saíam para realizar a entrega das substâncias proscritas em uma motocicleta que foi apreendida, enquanto as mulheres permaneciam no imóvel.

Em delitos desse jaez, o depoimento policial constitui prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelos agentes, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrado qualquer tendência de incriminação injustificada dos acusados,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Ademais, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“
Enunciado Orientativo n.º 7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

De outro viés, embora ainda haja tese defensiva de
desclassificação do tráfico de entorpecentes para o delito de uso de drogas
, urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do comércio malsão, máxime porque eventuais condições de usuários não excluem as de traficantes, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.º 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

No sistema processual pátrio, a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, sendo de rigor a manutenção da condenação nos moldes em que proferida na primeira instância, mormente quando juntamente com a droga ainda foram apreendidos petrechos sabidamente utilizados para o comércio das substâncias proscritas [
prato e colher com resquícios de cocaína
,
02 (dois) rolos de papel filme
e
tesoura]
.

Outrossim, o crime do
artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003
encontra-se, de igual modo, caracterizado pela mera conduta de possuir a arma e respectivas munições, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por constituir crime de perigo abstrato, cuja propriedade do material bélico restou assumida por
ALAN SILVA MATEUS
.

Ademais, foi
devidamente comprovada a potencialidade lesiva da arma de fogo no laudo pericial acostado no ID

66594492 – págs. 31/43, contatando-se
“...o bom funcionamento dos mecanismos de segurança, municiamento, disparo e extração dos estojos, com bom sincronismo entre as câmaras do tambor e o cano...”
, e concluindo-se que
“...a arma examinada funciona e é eficiente para a produção de tiros. Todas as seis munições questionadas foram consideradas eficientes...”
(sic).

Com essas considerações, não há qualquer reparo no édito condenatório prolatado, o qual deve ser integralmente mantido.

II – DAS PENAS E SEUS CONSECTÁRIOS
.

II. I – DA FIGURA PRIVILEGIADA.

Ab initio
registra-se que todas as sanções basilares impostas pelo crime de tráfico de entorpecentes foram estabelecidas nos patamares mínimos legais, sendo certo que, nas terceiras fases dosimétricas,
somente para
ALAN SILVA MATEUS não foi reconhecida a figura privilegiada
, considerando que ele integra o polo passivo de outras ações penais em trâmite na comarca de origem, concluindo-se, escorreitamente, por sua dedicação às atividades criminosas.

Ou seja, sem olvidar da própria condenação concomitante pelo crime de posse ilegal de arma de fogo,
inexiste na espécie qualquer ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §
4.
º do art.
33
da Lei n.º 11.343/2006
a
ALAN SILVA MATEUS
,
cuidando-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que,
consoante precedente
do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
não há como reconhecer o tráfico privilegiado diante da existência de outros registros criminais em desfavor do agente
[STJ - AgRg no HC 515.327/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 08/11/2019].

E a própria Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição n.º 10257, de 16/05/2018, e publicado em 17/05/2018, materializou o
Enunciado

Orientativo

n.º 52
no sentido de que “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°).
”

Desse modo,
a pena impingida a

ALAN SILVA MATEUS, em virtude do crime de tráfico de entorpecentes, não merece qualquer reparo a ser realizado nessa instância
ad quem
.

Especificamente sobre a fração de 1/6 (um sexto) aplicada aos apelantes que tiveram reconhecida em seu favor a figura privilegiada [
JÉSSICA DA SILVA, PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
e
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
], foi apresentada fundamentação no bojo da r. sentença nos seguintes termos,
in litteris
:

“...no entanto,
em razão de que o comércio de drogas nesta municipalidade ocorrer somente com autorização do comando vermelho
, entendo que minimamente a acusada possui envolvimento com a citada facção criminosa, razão pela qual procederei a diminuição da pena em 1/6...”
(grifei – ID 66594496 – págs. 52; 54 e 56).

Muito embora a fração em voga tenha sido objeto de irresignação exclusivamente por parte de
PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
,
foi claramente
presumido
o relacionamento dos três recorrentes
[
JÉSSICA DA SILVA, PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
e
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
]
com facção criminosa [circunstância objetiva que demanda efeito extensivo nos moldes do artigo 580 do CPP], sendo certo que a quantidade de drogas não foi utilizada nas primeiras fases dosimétricas, podendo ser perfeitamente invocada nessa etapa sem que configure qualquer
bis in idem
, entretanto, a massa total de
243,56g (duzentos e quarenta e três gramas e cinquenta e seis miligramas)
de maconha
não se mostra tão expressiva para fazer incidir a fração mínima pela figura privilegiada.

Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e da proporcionalidade é que aplico a fração de 1⁄2 (metade) pela especial diminutiva em questão, chegando-se às reprimendas finais individualizadas de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, estipuladas à base mínima de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, as quais torno definitivas para
JÉSSICA DA SILVA, PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
e
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI,
frente à inexistência de outras causas modificadoras.

II. II – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DAS PENAS E DA CORREÇÃO
EX OFFICIO
DE ERROS MATERIAIS.

O regime inicial
semiaberto
segue intacto para o cumprimento da pena imposta a
ALAN SILVA MATEUS
, pela prática do
crime de tráfico de entorpecentes
,
ex vi
do artigo 33, § 2.º,
b
do Código Penal.

Já para
JÉSSICA DA SILVA, PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
e
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
, em virtude da retificação de suas reprimendas nessa instância, altera-se os regimes iniciais para o
aberto
, conforme exegese do artigo 33, § 2.º,
c
, do Código Penal
e da súmula 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, especificamente quanto ao delito de
posse irregular de arma de fogo
, constata-se a existência de
erro material
na imposição da pena de
ALAN SILVA MATEUS
, tendo em vista que referido ilícito é punido com pena de
detenção
e não de
reclusão
, conforme foi equivocadamente grafado na r. sentença (ID 66594496 – pág. 59).

Lado outro, vislumbra-se novo
equívoco na r. sentença
ao se estabelecer tanto para o crime punido com
reclusão
como para o de
detenção
um
único regime
, violando o disposto no artigo 33,
caput
do Código Penal,
in literis
:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto.
A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto
, salvo necessidade de transferência a regime fechado.”
(grifei).

Assim, no que tange ao crime apenado com
detenção
(
art. 12,
caput
, da Lei n.º 10.826/2003
), estabelece-se,
de ofício
, o regime
aberto

para o seu cumprimento, considerando que a sanção imposta para o referido ilícito foi dosada no patamar mínimo legal.

Nesse sentido é o teor da súmula 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“
Súmula 440 - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.” (STJ - Súmula 440, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)
.

Também corrobora esse entendimento, o precedente que segue, oriundo do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA. NEGA. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. HOMICÍDIO SIMPLES OU LESÕES CORPORAIS. INVIABILIDADE. PENA CORPÓREA. REANÁLISE PARA O CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE OFÍCIO. REDUÇÃO DA BASE. MULTA. ADEQUAÇÃO.
REGIMES DE CUMPRIMENTO. CONCURSO DE CRIMES DE DETENÇÃO E RECLUSÃO
.
ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO
(...) 5)
Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Colenda Corte, as penas de reclusão e de detenção não se somam para fins de fixação de regime prisional, razão pela qual necessária a fixação, de ofício, do regime aberto para a pena do crime de posse ilegal de arma de fogo
. 6) APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. DE OFÍCIO, ADEQUADAS AS PENAS CORPÓREA E DE MULTA IMPOSTAS PELO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E O SEU REGIME DE CUMPRIMENTO.”

(TJ-GO - APR: 778633920188090175, Relator: DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, Data de Julgamento: 10/03/2020, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 3002 de 04/06/2020). Grifei.

II. III – DA SUBSITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

Não obstante somente
PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES tenha pleiteado a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, estende-se
para
JÉSSICA DA SILVA
e
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
[por se encontrarem em situação jurídica objetivamente idêntica]
a
substituição

das suas respectivas penas privativas de liberdade por

duas restritivas

de direito
a serem definidas e fiscalizadas pelo MM. Juízo das Execuções Penais.

III – DO BEM APREENDIDO E DECLARADO PERDIDO.

PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
também almeja a
restituição da motocicleta Honda CG Start ano 2017/2018, placa QCP
que foi declarada perdida no bojo da r. sentença.

Ocorre que, preservado em grau recursal o édito condenatório em sua integralidade e, considerando que o bem supramencionado estava sendo utilizado para a prática dos crimes, sua apreensão e subsequente perdimento decorrem de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas ‘a ́ e ́b, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.º 11.343/2006].

Nesses termos,
inviável o acolhimento da pretendida restituição
.

IV – DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

Por fim, a condição financeira do apelante
PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
não impede a sua
condenação nas custas processuais
, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Os benefícios da justiça gratuita outrora previstos na Lei n.º 1.060/50 e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas,
mas jamais isentá-lo da condenação em custas processuais
, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática de alguma conduta contrária ao direito, como é o caso da r. sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos §§ 2.º e 3.º do art. 98 do NCPC,
verbis
:

“(...) § 2.º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3.º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Ademais, partilho do entendimento de que
eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao MM.
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica dos condenados, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada a situação financeira após a condenação.

O artigo 5.º, inc. LXXIV, da CF/88 preceitua que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem que não possuem recursos suficientes para arcar com as custas processuais, de modo que não basta a simples menção à ausência de condições econômicas para arcar com os ônus do processo, devendo o apelante comprovar a real necessidade de se valer do benefício, sendo certo que a declaração de hipossuficiência possui presunção
relativa
de veracidade, podendo, pois, ser confrontada com outras provas constantes nos autos.

Com tais fundamentos, também não procede o pedido de isenção das custas processuais.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
ALAN SILVA MATEUS, ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
e
JÉSSICA DA SILVA.

De outro lado, conheço e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso manejado por
PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES
, tão somente para readequar a fração da figura privilegiada do tráfico de entorpecentes (de 1/6 para metade), com subsequente imposição de regime menos gravoso, estendendo referido efeito,
ex ofício
e com fundamento no artigo 580 do CPP, às corrés
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
e
JÉSSICA DA SILVA
,
ficando a sanção definitiva de cada um deles estabelecida em
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Outrossim, as penas privativas de liberdade impostas a
PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES, JÉSSICA DA SILVA
e
ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI
seguem
substituídas por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução Penal.

Por fim,
ex offício
, corrige-se
ERRO MATERIAL
constante da r. sentença para constar como pena de
detenção
[ao invés de reclusão], aquela estabelecida para o crime do
artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003
, impingida a

ALAN SILVA MATEUS
, fixando-se,
também de ofício
, o regime inicial
aberto
exclusivamente para o cumprimento dessa espécie de pena privativa de liberdade.

As reprimendas finais e definitivas ficam, portanto, consolidadas nessa instância
ad quem
nos termos da tabela que segue:

RÉU/INCIDÊNCIA DELITIVA

PENA/REGIME

ALAN SILVA MATEUS

artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 c/c

art. 12,
caput
, da Lei n.º 10.826/2003

5 (cinco) anos de
reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

1 (um) ano de
detenção
, em regime inicial

aberto
, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

PAULO HENRIQUE BONFIM LOPES

artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006

2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime
aberto
, além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

*PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM FIXADAS PELO MM. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

JÉSSICA DA SILVA

artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006

2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime
aberto
, além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

*
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM FIXADAS PELO MM. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

ANA PAULA GREGÓRIO FAZZI

artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006

2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime
aberto
, além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

*
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM FIXADAS PELO MM. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021