Tribunal: TJMT
Processo: 1013123-83.2016.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013123-83.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANA PAULA VILLAÇA LOURENÇO (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 24.672.479/0001-70 (APELADO), ADELITA VINAGRE PINHEIRO DUARTE - CPF: 864.302.031-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO
– MUNICÍPIO DE CUIABÁ -
CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA
– CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONCURSO EM VIGÊNCIA NA DATA DA IMPETRAÇÃO DO
MANDAMUS
– CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA -

DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
– PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL
- SEGURANÇA CONCEDIDA –
SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “A aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. A expectativa de direito é convolada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e o faz, de forma precária, em detrimento do candidato classificado. (N.U 0002081-42.2016.8.11.0045, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017)

2. Recurso conhecido e desprovido, em remessa necessária, ratifico a sentença.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação e remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Onivaldo Budny,
que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança nº
1013123-83.2016.8.11.0041,
impetrado pelo
SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra ato praticado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ
.

O Município de Cuiabá interpôs recurso de apelação alegando a inexistência de direito líquido e certo ao impetrante, tendo em vista que os candidatos não teriam sido aprovados, mas somente classificados no concurso.

Sustentou que a alegação de contratação de profissionais temporários demanda dilação probatória, inviável em sede mandado de segurança.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença denegando a ordem.

O Apelado apresentou as contrarrazões – id. 52882031-.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso de Apelação, para que seja denegada a segurança pleiteada – id. 53082492 -.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença e recurso de apelação em face da sentença que
concedeu a segurança para determinar que autoridade coatora promova a convocação e posse de Marília Dias Von Atzingen, Ana Paula Preza Moreno, Mara Siqueira Macilha, Patrícia Sontag e Mirtes Gabriela Pereira de Almeida Neves Dorileo, no cargo de cirurgião dentista, nos termos previstos no Edital 001/2012/PMC/MT.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que os Substituídos Processualmente pelo Impetrante prestaram o concurso público nº 01/2012 para o serviço público do Município de Cuiabá, para o preenchimento de 10 (dez) vagas existentes para o cargo de Cirurgião Dentista, tendo obtido as classificações de números 138º, 144º, 145º, 146º e 147º, isto é, fora do número de vagas previsto no edital, limitando seu direito a uma mera expectativa.

Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o demonstrativo de contratações precárias que atingem a sua colocação.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM – SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame.

(N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.“O candidato aprovado fora do NÚMERO de VAGAS possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

No entanto, no caso concreto, restou demonstrado que durante a vigência do concurso houve a criação de 116 cargos efetivos de cirurgião dentista por meio da Lei Complementar nº 314 de 10 de outubro de 2013, com a existência de 278 cargos, dos quais 215 (duzentos e quinze) estão ocupados por servidores efetivos e 63 (sessenta e três) estão disponíveis.

Aliado a isso, restaram comprovadas as contratações precárias de servidores que atingiram a classificação dos Apelados, conforme contratações temporárias realizadas pelo município devidamente demonstradas nos autos.

Isto porque há considerável número de vagas não preenchidas (67, conforme documentos extraídos pelo impetrante do site da Prefeitura Municipal), bem como, porque o número de contratos temporários alcança a classificação dos Apelados e evidencia a necessidade de contratação de pessoal.

Aliás, sem mais delongas, é certo que este Sodalício em casos semelhantes (certame e cargo) já reconheceu que houve mais de 100 (cem) contratações precárias por meio de contrato temporário no decorrer do certame, como se vê:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL - CIRURGIÃ DENTISTA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA - SEGURANÇA CONCEDIDA –– RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância. (N.U 0031312-63.2015.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2017, Publicado no DJE 02/08/2017)

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO-DENTISTA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) – CANDIDATA CLASSIFICADA – CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA. A candidata que comprova que a Administração pretere o seu direito ao celebrar contratos temporários, em descompasso com as hipóteses previstas em Lei, possui direito subjetivo à nomeação. Sentença Ratificada.

(N.U 0037896-83.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/08/2017, Publicado no DJE 31/08/2017)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM – SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em CONCURSO público fora do número de VAGAS previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação DENTRO do período de validade do CONCURSO. A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame. (N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Não sem propósito, com propriedade fundamentou o douto Relator do último acórdão acima mencionada, reconhecendo que houve a contratação precária por meio de contrato temporário:

Voltando os olhos aos autos, verifico que o Edital n. 001/2012/PMC/MT previu concurso público para provimento de 10 (dez) vagas de ampla concorrência e cadastro de reserva ao cargo de Cirurgião Dentista - nível superior (fl. 39-TJ), e que a Impetrante, embora classificada na posição n. 39 (fl. 59), comprovou que o Impetrado contratou, temporariamente,
mais de 100 (cem) profissionais de Odontologia
, inclusive com data de admissão posterior ao concurso público, realizado pelo ente público (fls. 80/402-TJ), com preterição dos candidatos classificados no cadastro de reserva e que permanecem no aguardo de nomeação.

Logo, diante da criação de novos cargos e a realizações de contratações precárias que atingem a classificação dos Substituídos Processualmente pelo Apelado,
a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo, devendo ser ratificada a sentença que concedeu a ordem.

Ante o exposto,
em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
. E em sede de remessa necessária,

RATIFICO

A SENTENÇA

vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021