Tribunal: TJMT
Processo: 0007684-27.2018.8.11.0013
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007684-27.2018.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Educação Pré-escolar]

Relator:
Des(a). MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ROSANGELA SILVA TEODORO - CPF: 012.207.521-85 (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (REPRESENTANTE), Vitoria Silva Teodoro Matias (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO), V. S. T. M. (APELADO), V. S. T. M. (TERCEIRO INTERESSADO), ROSANGELA SILVA TEODORO - CPF: 012.207.521-85 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA
– INDEVIDOS – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 – SUMULA 421 DO STJ - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL
- AUSÊNCIA DE VAGA EM CRECHE – ENSINO INFANTIL – RESERVA DO POSSÍVEL – – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INAPLICÁVEL AO CASO – OMISSÃO DO MUNICÍPIO – COMPROVADA – ACESSO A EDUCAÇÃO – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - DIREITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS – MULTA POR DESCUMPRIMENTO - VALOR EXORBITANTE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

Com o advento da Emenda Constitucional no 80/2014, à Defensoria Pública, foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público, razão pela qual não mais faz jus aos honorários de sucumbência.

Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei nº 8.069/90, art. 54).

Não há falar em violação ao princípio de separação dos Poderes ou na aplicação da teoria da reserva do possível, pois, afigura-se legítimo ao Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas, especialmente diante da inércia estatal em cumprir o seu dever de assegurar o direito à Educação.

Não há obrigatoriedade para a imposição de multa por descumprimento de obrigação de obrigação de fazer. Existem outros meios mais eficazes para a efetividade da prestação jurisdicional, sem onerar, ainda mais, o erário.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Pontes e Lacerda
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 0007684-27.2018.8.11.0013, proposta por
V. S. T. M.
, representada por sua genitora
Rosângela Silva Teodoro
, julgou procedente a ação e determinou que o Apelante disponibilize vaga em unidade de ensino infantil na modalidade creche para a Autora, sob pena de multa diária no montante de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite máximo de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Condenou o Apelante, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).

O Município de Pontes e Lacerda insurge-se apenas quanto aos honorários advocatícios, já que seria incabível a condenação honorária em favor da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

Desse modo, pugna pelo provimento do recurso de apelação para retificar a sentença e excluir a condenação honorária.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso e retificação da sentença (Id. 45448484).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 20 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

RELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Pontes e Lacerda
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 0007684-27.2018.8.11.0013, proposta por
V. S. T. M.
, representada por sua genitora
Rosângela Silva Teodoro
, julgou procedente a ação e determinou que o Apelante disponibilize vaga em unidade de ensino infantil na modalidade creche para a Autora, sob pena de multa diária no montante de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite máximo de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

O Município de Pontes e Lacerda insurge-se apenas quanto aos honorários advocatícios, já que seria incabível a condenação honorária em favor da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

Pois bem.

Com a edição da Emenda Constitucional nº 80/2014, ocorreu a equiparação da instituição Defensoria Pública, à Magistratura e ao Ministério Público, uma vez que a ela foram conferidas as mesmas prerrogativas institucionais, o que pode ser conferido no artigo 134, caput, e § 4º da Constituição Federal:

“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014).

§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014).”

Nesse sentido:

Dessa forma, deve-se dar à Defensoria Pública o mesmo tratamento dispensado ao Ministério Público, quanto aos honorários, ou seja, dentro de critério de absoluta simetria; se o Ministério Público não paga os honorários, também não deve recebê-los. (REsp 1099573/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/04/2010, DJe 19/05/2010).

Constata-se, portanto, que, a partir da EC nº 80/2014, de 4 de junho de 2014 (sentença proferida em 07/01/2019), a Defensoria Pública não mais faz jus aos honorários de sucumbência, independente do ente contra o qual esteja litigando, entendimento que encontra respaldo eminentemente constitucional.

E mais, até o momento, não se verificou, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, discussão acerca do cabimento, ou não, dos honorários advocatícios sucumbenciais em favor da Defensoria, invocando-se como objeto principal a Emenda Constitucional nº 80/2014.

O próprio STJ, ao analisar o Recurso Especial nº 1.651.934 – MT, ressaltou que se o afastamento da condenação no pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública deu-se com amparo no disposto na EC nº 80/14, não caberia o exame da matéria em sede de Recurso Especial, haja vista a fundamentação exclusivamente constitucional, sob pena de usurpação da competência do STF, mantendo, por consequência, o entendimento deste TJ/MT.

Veja-se
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. DEFENSORIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FUNDAMENTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ 2.
O acórdão recorrido afastou a condenação nos honorários advocatícios com amparo no disposto na EC 80/2014. Uma vez que a solução apresentada pela Corte de origem tem fundamentação exclusivamente constitucional, descabido o exame da matéria em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso Especial não conhecido.
(STJ, REsp 1651934 / MT, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 24/4/2017).

Nesse sentido, colaciono julgado deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ESPECÍFICA – FORNECIMENTO DE 0 7 LATAS DE LEITE NEOCATE DANONE 400g/CADA POR MÊS, USO CONTÍNUO - DIREITO À SAÚDE - DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF - HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - SÚMULA 421 STJ - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.

Comprovada a hipossuficiência da autora e a necessidade de utilização do insumo especificado por laudo médico, não há que se falar em reforma da sentença reexaminada.

O direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

Ademais, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”, nos termos da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça.

Não cabe a fixação de honorários em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional nº 80/2014.

Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

(N.U 1002482-27.2019.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 14/03/2021) (destaquei)

Ademais, sua vedação está sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

Súmula 421 – “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

Dessa forma, o recurso de apelação deve ser provido para excluir a condenação honorária em favor da Defensoria Pública.

Da Remessa Necessária

Extrai-se dos autos que a genitora da autora tentou matriculá-la em unidade de ensino infantil na modalidade creche, porém não obteve êxito em razão da inexistência de vagas, razão pela qual procurou a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso e propôs a presente ação para compelir ao Apelante que proceda a matrícula da autora em ensino infantil na modalidade creche, em tempo integral, em estabelecimento de ensino próximo à sua residência.

Em relação ao caso, a Constituição da República Federativa do Brasil (CRF), em seu artigo 227, dispõe que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Além disso, o artigo 208, inciso IV, da CRF assegura que o dever do Estado em relação à educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche, às crianças de 0 a 5 (cinco) anos de idade.

Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (artigo 53, inciso V).

No mesmo sentido, dispõe o artigo 11, inciso V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...) V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Desse modo, é indiscutível que a menor tem direito à educação.

Nessa vereda é a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO ART. 6º DA EC 59/2009. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO IMPROVIDO.

I O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). Precedentes.

II A alegada necessidade de observância do art. 6º da Emenda Constitucional 59/2009, suscitada no agravo regimental, não foi arguida no recurso extraordinário. É incabível a inovação de fundamento em agravo regimental. Precedentes.

III Agravo regimental improvido. (STF - ARE: 646953 SP , Relator: Min. Ricardo Lewandowski, data de julgamento: 29/11/2011, Segunda Turma, data de publicação: Acórdão Eletrônico DJe-236 divulg. 13-12-2011 public. 14-12-2011).

Ademais, não se verifica,
in casu
, violação dos princípios constitucionais da separação dos poderes ou reserva do possível, visto que a ordem judicial que incide sobre o orçamento público para custear vaga em creche, é embasada na garantia fundamental dos infantes à educação face à inércia do administrador público.

A legalidade da ordem judicial se respalda no entendimento de que o direito à educação se trata de direito constitucional inalienável, decorrendo dessa característica, a obrigação do judiciário exercer controle inerente para garantir o direito fundamental.

De outro giro, verifica-se que o juízo
a quo
, ao deferir o pedido liminar, fixou multa diária por descumprimento no montante de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite máximo de R$ 100.000,00 (cem mil reais) que, posteriormente, foi confirmada pela sentença de mérito. (Id. 8073800).

Destaco que não há obrigatoriedade para a imposição de multa por descumprimento de obrigação de obrigação de fazer, isso porque é uma faculdade que o magistrado dispõe para compelir o réu ao cumprimento da decisão judicial, de conteúdo mandamental, sendo que referido instrumento deixa de operar assim que a ordem é acatada.

Não obstante essa medida coercitiva visar estimular o cumprimento da obrigação no prazo assinalado, tem-se que o prejudicado é tão somente a coletividade, já que o represente legal ou agente público ou político jaz ileso, sem responder, pessoalmente, pelas consequências do descumprimento de ordem judicial.

Nesta situação, filio-me ao entendimento de que existem outros meios mais eficazes para a efetividade da prestação jurisdicional, sem onerar, ainda mais, o erário, principalmente o federal que o caso destes autos.

A propósito, cito julgados desta Corte,
in verbis
:

E M E N T A: PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO - AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE DOENÇA OCUPACIONAL DO TRABALHO - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS - CONCESSÃO - TERMO INICIAL - DATA DA JUNTADA DO LAUDO PERICIAL - IMPOSSIBILIDADE - DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA - ARTIGO 43 DA LEI N. 8.213/91 - ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DANO MORAL - INEXISTENTE - MULTA COMINATÓRIA - INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO - UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - ATUALIZAÇÃO DOS VALORES - OBSERVÂNCIA AO TEMA Nº 810, STF - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO DO INSS E RECURSOADESIVO PROVIDO. A concessão de aposentadoria por invalidez deve atender, além dos elementos do art. 42 da Lei n. 8.213/1991, aos aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. A aposentadoria por invalidez é devida a partir do dia imediato à cessação do auxílio-doença, por força de expressa previsão do artigo 43, da Lei 8.213/91.
A cominação de multa cominatória é ineficaz para forçar o cumprimento da decisão judicial, visto que onera toda a coletividade. Há de se buscar outro meio para a efetividade da prestação jurisdicional.
Não configura dano moral, a suspensão do pagamento do auxílio-acidente ao segurado, quando a decisão estiver apoiada em perícia médica. Os índices para atualização dos valores devidos devem observar o que for decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 810. (TJMT, Apelação n. 148763/2017 – Comarca de Várzea Grande, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 19-02-2020) (destaquei).

Dessa forma, além de sua fixação no patamar exorbitante de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, manter sua aplicabilidade seria onerar ainda mais a própria coletividade, quando existem meios que podem ser mais eficazes para garantir o cumprimento da decisão judicial.

Com essas considerações,
DOU PROVIMETO
ao recurso de apelação apresentado pelo Município de Pontes e Lacerda para excluir a condenação honorária e, em remessa necessária,
RETIFICO
a sentença para excluir a imposição de multa por descumprimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2021