Tribunal: TJMT
Processo: 0001847-53.2008.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
INTERESSADO/APELADO:
MARIA DO CARMO BATISTA DA CRUZ DA SILVA

Número do Protocolo: 7598/2018
Data de Julgamento: 04-08-2021

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DA LEI MUNICIPAL Nº 2613/2003 - FGTS – DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO – TEMA 551 STF (RE 10.66.677 - RG/MG) - PRINCIPIO DA NÃO REFORMATIO IN PEJUS PARA A FAZENDA PÚBLICA - SENTENÇA RETIFICADA – APELO PREJUDICADO.
Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.
Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional.
Ausente recurso da parte interessada nesse ponto, não pode haver alteração de ofício da sentença, por configurar reformatio in pejus em face da Fazenda Pública.
Sentença Retificada – Apelo Prejudicado.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
INTERESSADO/APELADO:
MARIA DO CARMO BATISTA DA CRUZ DA SILVA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ em face da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital/MT, M.M. Murilo Mesquita, nos autos da Ação de Cobrança n. 0001847-53.2008+8.11.0041, proposta por MARIA DO CARMO BATISTA DA CRUZ DA SILVA, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar o ente municipal ao pagamento à autora das horas extras com acréscimo de 50% no período compreendido entre 01.02.03 a 31.03.06, acrescidos de juros de mora e correção monetária fixadas nos termos do art. 1°-F da Lei nº 9.494/1997.
Nas razões recursais, coligidas a fl. 96/97, sustenta o município apelante a prescrição quinquenal das parcelas, com fundamento no art. 1º do Dec. 20910/32.
A apelada apresentou as contrarrazões a fl. 100/102, rechaçando a pretensão recursal e postulando pelo desprovimento do apelo.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de manifestar por não vislumbrar interesse público na lide (fls. 110/112).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se de recurso de apelação e remessa necessária de sentença proferida contra o Município de Cuiabá, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial formulada nos autos da Ação de Cobrança n. 0001847-53.2008.8.11.0041, para condenar o ente municipal ao pagamento à autora, ora apelada, das horas extras com acréscimo de 50% no período compreendido entre 01.02.03 a 31.03.06, acrescidos de juros de mora e correção monetária fixadas nos termos do art. 1°-F da Lei nº 9.494/1997.
Nesse contexto, passo à análise do recurso de apelação conjuntamente com a remessa necessária.
Com efeito, percebe-se que a Autora foi contratada de forma temporária para exercer o cargo de Agente Operacional de Saúde em 01.03.00, com inúmeras renovações e aditivos, permanecendo em exercício até 31.03.06.
Pois bem.
É sabido que a contratação temporária é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.
No município de Cuiabá, o contrato por tempo determinado tem respaldo na LC 094/03, que no art. 44, e traz os casos tidos como de necessidade temporária de interesse público, bem como o prazo de vigência que será de 24 (vinte) meses, prorrogado por igual período, limitando-se a 4(quatro) anos.
Veja:
Art.44 Para atender necessidade oriundas da prestação de serviços de saúde, a SMS poderá celebrar contratos temporários desde que decorrentes das seguintes hipóteses:
§ 2 º O prazo dos contratos temporários de que trata o caput deste artigo será de até 24 (vinte e quatro) meses, podendo, por justificado interesse público, ser prorrogado por igual período.

In casu, não foi o que ocorreu.
Além da ausência do caráter excepcional, a contratação por diversas vezes foi prorrogada e perdurou-se por anos (03/2000 a 03/2006), em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema.
Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2º, do art. 37 da CF, vejamos:
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Assim é que declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber apenas o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90[1] e a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, e no que no que tange as verbas rescisórias, apenas férias acrescidas de um terço e 13% salário, como restou recentemente pacificado pelo o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral (Temas n. 916 e 551), vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.
1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.
2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.
3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.
4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

No mesmo sentido tem decidido este Tribunal:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – JUÍZO SINGULAR SE PRONUNCIOU DE FORMA EXPRESSA NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA SOBRE A AUSÊNCIA DE REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – IMPOSISBILIDADE DE REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRECEDENTE DO STJ NO RMS 44671/MA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C DANOS MORAIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS –- CONTRATO TEMPORÁRIO NULO – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES/RENOVAÇÕES - ANÁLISE DO TEMA 916 E 551 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DEVIDO O LEVANTAMENTO DOS VALORES DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS), NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 916 DO STF – DEVIDO O PAGAMENTO DAS VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS, AMBAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 551 DO STF CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DEFINIDOS NO RESP 1.495.146-MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - PROVIDO EM PARTE – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA - PROVIDO.
Atualmente, é preciso analisar conjuntamente o definido nos Temas 916 e 551 e, deste modo, entendo que nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, como ocorreu no caso dos autos, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551).
[...] (N.U 0000467-72.2009.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020)

Logo, não faz jus as horas extraordinárias, como requerido na peça inicial. Todavia, no caso em pauta, ausente recurso da parte interessada quanto a esse ponto (FGTS e verbas rescisórias), não pode haver alteração de ofício da sentença, por incorrer em reformatio in pejus.
A proposito:
RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. FGTS. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. RECURSO ADMITIDO. (Recurso Especial, Nº 70077728194, Primeira Vice-Presidência, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Redator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em: 11-09-2018)

Ante o exposto, em remessa necessária, RETIFICO a sentença a quo para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Por conseguinte, resta prejudicada a análise do recurso de apelação, em que se objetivava o reconhecimento da prescrição.
Lado outro, inverto o ônus de sucumbência, o qual ficará suspenso por força da regra prevista no §3º do art. 98 do CPC vigente.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, RETIFICARAM A SENTENÇA E JULGARAM PREGUDICADO O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 4 de agosto de 2021.

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DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR
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[1] Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.