Tribunal: TJMT
Processo: 1024357-57.2019.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1024357-57.2019.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[SUSHI DO SENHOR RESTAURANTE E SERVICOS LTDA - ME - CNPJ: 27.404.010/0001-49 (AGRAVANTE), DELEON DE MORAES SANTOS - CPF: 979.616.711-53 (ADVOGADO), LUCAS TREVISAN BONGIOVANNI - CPF: 737.180.761-87 (AGRAVANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVANTE), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (REPRESENTANTE), SUSHI DO SENHOR RESTAURANTE E SERVICOS LTDA - ME - CNPJ: 27.404.010/0001-49 (AGRAVADO), DELEON DE MORAES SANTOS - CPF: 979.616.711-53 (ADVOGADO), LUCAS TREVISAN BONGIOVANNI - CPF: 737.180.761-87 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º. VOGAL. TOMARAM PARTE DO JULGAMENTO OS EXMOS. SRS. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - RELATORA, DES. JOÃO FERREIRA FILHO (CONV.) - 1º. VOGAL, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA - 2ª. VOGAL, SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 3º. VOGAL E DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (CONV.) - 4º. VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PRINCIPAL PROVIDO POR DECISÃO MONOCRÁTICA – RECURSO ADESIVO PREJUDICADO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AJUIZADA POR PESSOA JURÍDICA CONSUMIDORA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA –
REALIZAÇÃO DE INSPEÇÃO EM UNIDADE CONSUMIDORA INSTALADA NA SEDE DA EMPRESA AUTORA SEM ACOMPANHAMENTO DA DILIGÊNCIA POR QUALQUER PREPOSTO/REPRESENTANTE – CÓPIA DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) DEIXADA PELOS PREPOSTOS DA CONCESSIONÁRIA NA PORTA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL DA AUTORA – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE – EMISSÃO DE FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E OPORTUNIZAÇÃO DA AMPLA DEFESA – NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 414/2010 DA ANEEL – COBRANÇA INDEVIDA – PEDIDO DECLARATÓRIO JULGADO PROCEDENTE – AUSÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL – PEDIDO INDENIZATÓRIO JULGADO IMPROCEDENTE – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA – RECURSOS PRINCIPAL E ADESIVO DESPROVIDOS – DECISÃO AGRAVADA REFORMADA – AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Sendo incontroversa a falta de comunicação da realização, pela Concessionária de Energia Elétrica, de inspeção na Unidade Consumidora instalada na sede da empresa autora, e, portanto, evidente o desatendimento à Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, deve ser obstada a cobrança de faturas de recuperação de consumo emitidas unilateralmente pela Concessionária, e, assim, julgado procedente o pedido declaratório de inexistência de débito. 2. A simples cobrança indevida de valores não gera, por si só, dano moral indenizável.

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO INTERNO Nº 1024357-57.2019.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ/MT

AGRAVANTE:

SUSHI DO SENHOR RESTAURANTE E SERVIÇOS LTDA – ME E OUTRO

AGRAVADO:

ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por
SUSHI DO SENHOR RESTAURANTE E SERVIÇOS LTDA – ME E OUTRO
contra a decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação cível da ora agravada, ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A e, reconheceu a perda de objeto do recurso adesivo da ora agravante, para reformar a sentença singular e julgar improcedente a demanda inicial, conforme ID 86080458.

Em síntese, sustenta o agravante que o
decisum
se mostra equivocado, na medida em que não houve a observância do contraditório e da ampla defesa, considerando que o procedimento realizado pela concessionária de energia foi unilateral, uma vez que ausente o titular no dia da vistoria, bem como não comprovado a entrega do TOI, ferindo, assim, as normativas da Resolução 414/2010 da ANEEL.

Assevera que da análise dos documentos juntados aos autos, não se verifica em nenhum momento a comprovação das alegações da agravada, posto que não juntou ao processo a carta convite do INMETRO, o que comprova que a agravante não presenciou e nem foi previamente avisada do momento da abertura e vistoria do medidor de energia.

Ao final, postula pelo provimento do recurso para que seja reformada a decisão monocrática.

Recurso tempestivo (ID

89140973).

Contrarrazões pelo desprovimento (ID 92044955).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO INTERNO Nº 1024357-57.2019.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ/MT

AGRAVANTE:

SUSHI DO SENHOR RESTAURANTE E SERVIÇOS LTDA – ME E OUTRO

AGRAVADO:

ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, cuida-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática desta relatora que deu provimento ao recurso de apelação cível interposto pela ora agravada e, reconheceu a perda de objeto do recurso adesivo da recorrente.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, recebo o presente agravo regimental, uma vez que tempestivo.

Ao analisar o recurso interposto, proferi a seguinte decisão:

“Vistos etc.

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interposto por SUSHI DO SENHOR RESTAURANTE E SERVIÇOS LTDA – ME E OUTRO e ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, em face da sentença que, na Ação Declaratória de Inexistência de Negócio Jurídico c/c Pedido de Indenização por Dano Moral, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial para declarar inexigível os débitos de R$ 11.952,20 (onze mil, novecentos e cinquenta e dois reais e vinte centavos) e de R$ 6.939,99 (seis mil, novecentos e trinta e nove reais e noventa e nove centavos), bem como afastou a indenização por dano moral (ID 83395209).

Por fim, condenou as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos dos art. 85, §2º, e 86, ambos do CPC/15.

Em síntese, sustenta a primeira recorrente, ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (ID 83395211), que trouxe aos autos todos os documentos inerentes à irregularidade constatada no medidor de energia da parte recorrida (medidor com tampa perfurada/quebrada), conforme demonstra o termo de ocorrência e inspeção nº 00605, datado de 0/01/2019, nos termos do que dispõe os artigos 129 e 130 da Resolução nº 414/2010 - ANEEL.

Assegura que a demonstração da irregularidade se dá pela lavratura dos documentos necessários, como o Termo de Ocorrência de Inspeção, conforme restou devidamente comprovado no caderno processual.

Alega que, mesmo a irregularidade sendo externa, encaminhou o medidor para o INMETRO, bem como ressalta que, após a inspeção, foi deixada uma via do TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção no estabelecimento.

Assevera que, após a conclusão da inspeção, foi emitida “Carta ao Cliente”, encaminhada ao apelado juntamente com o demonstrativo de cálculo da recuperação de consumo, explicando o resultado da inspeção e a forma de cálculo do faturamento, posto que a energia elétrica foi consumida, mas deixou de ser registrada em virtude de irregularidade no medidor.

Afirma que não se trata de multa, mas de real consumo de energia elétrica que deixou de ser faturado por manipulação do medidor.

Aduz que não há dúvidas de que havia irregularidades na medição da energia da parte autora, o que diminuía o seu faturamento mensal, causando prejuízos à recorrente.

Defende a legalidade dos atos praticados pela apelante, eis que o procedimento adotado pela concessionária foi estipulado por sua Agência Reguladora, tendo agido no exercício regular de seu direito.

Afirma que o intuito não é punir ou identificar o autor da irregularidade, mas sim apurar a diferença do que deixou de ser computado nas faturas de energia.

Por fim, requer seja declarada a regularidade dos procedimentos adotados quanto à apuração de irregularidades e o cálculo de recuperação de consumo, determinando-se que a parte autora proceda ao pagamento integral do valor faturado, julgando improcedente a ação declaratória, pois a fraude apurada implica em prejuízo para toda a coletividade, bem como a reversão do ônus de sucumbência e da verba honorária totalmente para a parte apelada.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID 83395225).

Por sua vez, SUSHI DO SENHOR RESTAURANTE E SERVIÇOS LTDA – ME E OUTRO, requer seja o presente recurso conhecido e a ele atribuído total provimento para reformar parcialmente a sentença do juízo a quo, julgando procedentes os pedidos de condenação de danos morais e verbas honorárias totalmente para a apelante/ré (ID 83395229).

Em contrarrazões (ID 83395240), a apelada suscita a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, eis que o recurso não enfrentou objetivamente as razões de decidir da sentença. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Decido.

PRELIMINAR – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

A parte requerida/apelada suscita preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, asseverando que a recorrente não enfrentou as razões de decidir da sentença a quo, incorrendo em falta de interesse recursal.

Sobre a ausência de impugnação específica dos fundamentos da sentença, o artigo 932, inciso III, do CPC/15 estabelece que:

“Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;” (g.n.)

Em comentário ao citado artigo e inciso, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery dispõem que:

“10. Recurso que não ataca especificamente os fundamentos da decisão recorrida. É aquele no qual a parte discute a decisão recorrida de forma vaga, imprecisa, ou se limita a repetir argumentos já exarados em outras fases do processo, sem que haja direcionamento da argumentação para o que consta da decisão recorrida, o que acarreta o não conhecimento do recurso. ” (in “Código de Processo Civil Comentado”, 16ª edição revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1979).

É cediço que a apelação deve atacar os fundamentos da sentença, em atendimento aos requisitos dispostos no artigo 1.010 do CPC/15. Confira-se:

“Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.”

Nos termos do artigo supracitado, tem-se que a motivação configura um dos pressupostos do recurso, devendo constar a fundamentação na qual o recorrente baseia seu pedido de reforma da sentença. Tal fundamentação é responsável por limitar a matéria que será devolvida ao juízo de segundo grau.

Sobre o tema, Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa dispõem que:

“Não é suficiente mera menção a qualquer peça anterior à sentença (petição inicial, contestação ou arrazoados), à guisa de fundamentos com os quais se almeja a reforma do decisório monocrático. À luz do ordenamento jurídico processual, tal atitude traduz-se em comodismo inaceitável, devendo ser afastado. O apelante deve atacar, especificamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater, mesmo que, no decorrer das razões, utilize-se, também, de argumentos já delineados em outras peças anteriores. No entanto, só os já desvendados anteriormente não são por demais suficientes, sendo necessário o ataque específico à sentença. Procedendo dessa forma, o que o apelante submete ao julgamento do Tribunal é a própria petição inicial, desvirtuando a competência recursal originária do Tribunal’ (STJ-1ª T., REsp 359.080, rel. Min. José Delgado, j. 11.12.01, negaram provimento, v.u., DJU 4.3.02, p. 213).” (in “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor”, 39ª edição, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 663) (g.n.)

Extrai-se do ensinamento acima que a parte apelante deve atacar, especificamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater.

No caso em exame, denota-se das razões recursais que a recorrente/autora atendeu ao princípio da dialeticidade e aos requisitos previstos no artigo 1.010 do CPC/15, uma vez que requer seja julgada procedente a ação para manter a inexigibilidade do débito, bem como condenar a recorrida/ré ao pagamento de dano moral, uma vez que a sentença foi parcialmente procedente reconhecendo a inexistência do débito, mas afastou a condenação por danos morais.

Logo, a apelante atendeu ao princípio da dialeticidade e aos requisitos previstos no artigo 1.010 do CPC/15, em especial o inciso II, trazendo os fundamentos de fato e de direito.

Com essas considerações, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Extrai-se dos autos que a autora SUSHI DO SENHOR RESTAURANTE E SERVIÇOS LTDA – ME E OUTRO ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Negócio Jurídico c/c Pedido de Indenização por Dano Moral em face da requerida ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., aduzindo que é a usuária da unidade consumidora nº 6/1457126-9, de titularidade do sócio Lucas e, que em 31/05/2019, por volta das 17h30 recebeu a informação via ligação telefônica da concessionária de energia, que sua Unidade Consumidora possuía dois débitos em aberto do mês de março, nos valores de R$ 11.952,20 (onze mil, novecentos e cinquenta e dois reais e vinte centos) e R$ 6.939,99 (seis mil, novecentos e trinta e nove reais e noventa e nove centavos), referente a dois parcelamentos de débitos pretéritos.

Alegou que tal parcelamento foi feito de forma unilateral e abusivo, uma vez que a requerente não reconhece tais débitos, bem como pagou a fatura do mês de março no valor condizente com a média de outras faturas condizentes com sua realidade financeira.

Assim, ajuizou a presente ação requerendo a declaração de inexistência do débito e a condenação da parte requerida por danos morais, uma vez que tais débitos são indevidos, gerados por uma suposta multa gerada de forma unilateral e ameaça de corte por parte da concessionária de energia.

Ao apreciar o feito, o magistrado singular Dr. Jones Gattas Dias julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, conforme relatado.

Inconformadas, recorrem ambas as partes.

Pois bem.

Presentes os requisitos de admissibilidade, torna-se cabível o julgamento de plano do recurso, consoante o artigo 932 do CPC/15 e Súmula 568 do STJ.

O art. 14 do CDC dispõe que:

Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – (...);

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Conforme estabelece o art. 14, § 3º, II, do CDC, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado por eventuais prejuízos causados ao consumidor quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste e que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiros.

In casu, verifica-se que a controvérsia do recurso se limita em reconhecer a licitude da vistoria feita pelos prepostos da concessionária/apelante, realizada no padrão da unidade consumidora do apelado no dia 07/01/2019, obtendo a informação de que havia sido constatado uma anormalidade “medidor com tampa perfurada/quebrada”, na qual foi apurado que houve o consumo de 21.203 kWh de energia elétrica, nos meses de 06/2018 a 01/2019, a qual resultou um débito de R$ 18.892,19 (dezoito mil, oitocentos e noventa e dois reais e dezenove centavos) a título de recuperação de consumo na unidade consumidora nº 6/1457126-9, pertencente ao autor/apelado.

Nesse caso, em conformidade com o posicionamento consolidado no STJ, havendo suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, esta deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária.

Assim, ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 700605 (ID 83395176), constatou irregularidades na Unidade Consumidora do autor/apelado, o qual, concluiu por “medidor danificado/destruído”. Menciona também, que o equipamento de medição foi encaminhado para análise técnica em laboratório na data de 19/02/2019.

Além disso, a ocorrência foi fotografada (ID 83395218) e apesar de não constar a assinatura do acompanhante, dado como “ausente”, uma via do TOI foi deixada na porta do comércio.

Ademais, a concessionária de energia também junta documento denominado “Carta ao Cliente”, datada de 01/03/2019, da qual consta informação da irregularidade constatada e os elementos de sua apuração, a memória descritiva dos cálculos do valor apurado, os critérios adotados na revisão dos faturamentos, o direito ao recurso e a tarifa utilizada (ID 83395214).

Observa-se, ainda, que o medidor foi objeto de perícia pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso – IPEM-MT nº 0002932/2019, na data de 28/03/2019, tendo sido reprovado o medidor e constatado que: “O medidor não está funcionando de acordo com o Regulamento Técnico Metrológico acima referenciado. Os erros percentuais do medidor estão INCOMPATÍVEIS com sua classe de exatidão. O medidor encontra-se com 1º e 2º elemento inoperante.” conforme ID 83395220.

Assim, observa-se que a apelante agiu no exercício regular do direito ao verificar a irregularidade do medidor e emitir fatura com a recuperação de consumo, nos termos da legislação aplicável à espécie (Resolução nº 414/2010 – ANEEL).

Imperioso destacar que apesar de o fornecimento de energia elétrica se tratar de serviço público de caráter essencial, descabe exigir que a concessionária responsável pela prestação o faça de forma gratuita ao longo do tempo, sendo necessária a contraprestação por parte do cidadão.

Portanto, o autor/apelado não logrou êxito para comprovar fato constitutivo do seu direito, razão pela qual não há falar em ilicitude da cobrança (art. 373, inc. I, do CPC/15), motivo que deve ser reformada a sentença.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO – FORNECIMENTO DE ENERGIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO ELÉTRICO - TOI QUE APONTOU IRREGULARIDADE NO RELÓGIO MEDIDOR - VIOLAÇÃO - DESVIO DE ENERGIA NO RAMAL DE ENTRADA - PERÍCIA DESNECESSÁRIA - § 1º DO ART. 129 DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010 – LAUDOS FOTOGRÁFICOS - INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – RECURSO DESPROVIDO.

I - O desvio elétrico praticado na UC da parte Embargante é uma fraude externa ao equipamento de medição, razão pela qual, dispensável a aferição pelo INMETRO.” (N.U 1044184-54.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 29/01/2021) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. VIOLAÇÃO DO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA EFETUADA PELA EMPRESA ENERGÉTICA - SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS – REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DO DÉBITO RELATIVO À RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA COMPROVADA – NOTIFICAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DE PERÍCIA – INÉRCIA DA CONSUMIDORA – VALIDADE DA PROVA - CABÍVEL A COBRANÇA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – PROCEDIMENTOS ADOTADOS PELA ENERGISA DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA PRIMEVA - RECURSO CONHECIDO – NEGADO PROVIMENTO - UNANIMIDADE. 1. A Companhia de energia elétrica constatou procedimento irregular no medidor, de acordo com exame realizado na presença de técnico do Instituto Tecnológico e de Pesquisas de Sergipe – ITPS, órgão delegado do INMETRO no Estado, sendo a autora informada a respeito da possibilidade de acompanhar a referida perícia, podendo levar, inclusive, assistente técnico de sua confiança, permanecendo esta inerte. 2. Confirmada a irregularidade, é cabível a cobrança por recuperação de consumo, impondo-se a responsabilização do usuário pelo proveito que teve da irregularidade, mesmo não sendo o responsável pela referida adulteração.” (Apelação Cível nº 201900816094 nº único0000978-63.2018.8.25.0037 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Alberto Romeu Gouveia Leite - Julgado em 20/08/2019) (TJ-SE - AC: 00009786320188250037, Relator: Alberto Romeu Gouveia Leite, Data de Julgamento: 20/08/2019, 2ª CÂMARA CÍVEL)

“DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. Apelação interposta por consumidora de energia elétrica de sentença que, declarando a legalidade de débitos oriundos de TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade lavrado com observância do devido processo legal, julga improcedentes os pedidos. 1. Lavratura de TOI não dá autoexecutoriedade ao crédito que com base nele vier a ser apurado, nem prescinde da observância do devido processo legal, bem assim do direito à ampla defesa, com recurso à agência reguladora. 2. Não há falha no serviço se a lavratura do TOI e consequente apuração de consumo a recuperar seguiu os trâmites previstos na Resolução 414/10 da ANEEL. 3. Se a concessionária agiu dentro dos parâmetros legais, não há falar em indenizar danos morais. 4. Recurso ao qual se nega provimento.” (TJ-RJ - APL: 00106676720198190004, Relator: Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 15/06/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-23).

RECURSO CÍVEL INOMINADO – DEMANDA DECLARATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONSUMIDOR – ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE FATURA ACIMA DA MÉDIA DE CONSUMO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE RECLAMADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – PARTE AUTORA QUE NÃO ATENDEU AOS REQUISITOS DO ART. 373, I DO CPC – IRREGULARIDADE EXTERNA (DESVIO DE ENERGIA NO RAMAL DE ENTRADA) – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA NO MEDIDOR – ELABORAÇÃO DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI – RECUPERAÇÃO DO CONSUMO – COBRANÇA DEVIDA – INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO REJEITADO – DANOS MORAIS AFASTADOS - SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Inicialmente, AFASTO A PRELIMINAR DE COMPLEXIDADE em razão de necessidade de perícia, alegada pela parte Recorrente ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, tendo em vista que as provas produzidas nos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia. Não tendo a parte Autora, comprovado os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil/2015 a improcedência dos pedidos é a medida que se impõe, especialmente pelo fato do consumo ter superado a média, após descoberta da fraude. Não se tratando de irregularidade no medidor, mas sim de “desvio” de energia, não há como desconstituir o débito decorrente da recuperação de consumo. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para reformar a sentença fustigada e julgar improcedentes os pedidos iniciais. (TJ-MT - RI: 10007485520178110028 MT, Relator: ALEX NUNES DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019).

Desta feita, em consonância com os documentos apresentados que demonstraram todo o procedimento realizado pela concessionária/apelante em observância das normas emitidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL para verificação da irregularidade encontrada no medidor existente na unidade consumidora da parte apelada, torna-se devida a quantia referente à recuperação do consumo de energia.

Por fim, insta registrar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1412433/RS, sob a sistemáticas dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “na hipótese

de

débito

estrito

de recuperação de consumo efetivo por fraude

no

aparelho

medidor

atribuída

ao

consumidor,

desde que apurado

em

observância

aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de

energia

elétrica,

mediante

prévio

aviso

ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa)

dias

anterior

à

constatação

da

fraude,

contanto que executado

o

corte

em

até

90 (noventa) dias após o vencimento do débito,

sem

prejuízo

do

direito

de a concessionária utilizar os meios

judiciais

ordinários

de

cobrança

da

dívida,

inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Indiscutível, portanto, que a sentença comporta reforma, a fim de que seja afastada a ilicitude da cobrança, reconhecendo-se a obrigação do consumidor de pagar o valor apurado devidamente corrigido e julgando-se improcedentes os pedidos iniciais.

Diante do exposto, nos termos do artigo 932 do CPC/15 e Súmula 568 do STJ, dou provimento ao recurso da parte requerida para reformar a sentença singular e julgar improcedente a demanda inicial. Por consequência, reconheço a perda de objeto do recurso adesivo da parte autora, invertendo-se o ônus de sucumbência e, mantendo a porcentagem atribuída pelo juízo a quo em 15% (quinze por cento), sob o encargo integral da parte vencida.

P. I. C.

Cuiabá, 05 de maio de 2021.-

MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Desembargadora
”

Na hipótese em questão, infere-se que a agravada comprovou a regularidade no procedimento de apuração de ‘medidor com tampa perfurada/quebrada’, obedecendo-se à disciplina na Resolução nº 414 da ANEEL, bem como aos princípios do contraditório e da ampla defesa, visto que instruiu o feito com: cópia do Termo de Ocorrência e Inspeção nº 700605 (ID 83395176), fotografias indicando a irregularidade encontrada e, que uma via do TOI foi deixada na porta do comércio (ID 83395218), bem como laudo oficial do INMETRO, feito pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso – IPEM/MT nº 0002932/2019 (ID 83395220).

A mencionada perícia, realizada pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso (IPEM/MT), órgão delegado do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (INMETRO), confirmou a existência de irregularidades no aparelho medidor, estando “REPROVADO”, o que comprova a existência de erro na medição.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CORTE FORNECIMENTO DE ENERGIA. MEDIDOR ADULTERADO. LAUDO PRODUZIDO GARANTINDO ACESSO A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. OBEDIÊNCIA AOS NORMATIVOS DA ANEEL. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ. FALTADE PROVA DO ALEGADO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuidam os presentes autos de apelação cível interposta por José Freire dos Santos, contra sentença oriunda do Juízo da 2ª Vara da Comarca de Itapipoca/CE que julgou improcedente a ação indenizatória movida pelo ora apelante por entender válida a perícia realizada pela recorrida por ter sido realizada Laboratório de Medidas Elétricas da CAM Brasil e com comunicação para o recorrente comparecer ao ato de aferição. 2. Diferente dos casos mais corriqueiros que a Companhia Energética do Ceará - ENEL produz o laudo de forma unilateral, a presente lide diferencia-se das demais justamente porque o laudo foi produzido por laboratório especializado pertencente a terceiro e que oportunizou a parte autora/apelante a sua participação no processo, obedecendo-se, assim, aos regulamentos expedidos pela ANEEL e a jurisprudência pátria. 3. Com efeito, apesar de ter sido convidado a participar da perícia, a parte promovente/recorrente quedou-se inerte, deixando de exercer o seu direito. Assim, inexiste prova nos autos que invalide a perícia realizada e que constatou ter sido retirado o selo e a tampa de proteção do medidor de energia, bem como aferiu-se que o medidor teria sido adulterado para não registrar o consumo de energia. [...] 6. Recurso conhecido, mas improvido.”
(TJ-CE - APL: 00170303820168060101 CE 0017030-38.2016.8.06.0101, Relator: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, Data de Julgamento: 14/08/2019, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 14/08/2019)

“RECURSO INOMINADO – RELAÇÃO DE CONSUMO – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA - FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – JUNTADA DE TOI COM ACOMPANHAMENTO, LAUDO DO INMETRO E FOTOS - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PROMOVIDA – PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA OU REDUÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO - EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO REGISTRADO – TOI COM ACOMPANHAMENTO DE MORADORA DA RESIDÊNCIA E FOTOS - MEDIDOR REPROVADO - LAUDO DO INMETRO QUE CONSTATOU A IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – COBRANÇA DEVIDA – EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DA PROMOVIDA- AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Existindo irregularidade no sistema de medição do consumo, tendo havido juntada de TOI com acompanhamento de moradora do local, registros fotográficos, bem como, Laudo do INMETRO que reprova o medidor não há se falar em aumento indevido do consumo, posto que o consumo anterior estava irregular. Os atos praticados no exercício regular de direito não configuram ato ilícito, nos termos do artigo 188, I, do Código de Processo Civil. Sentença reformada. Recurso provido.”
(TJ-MT 10001532620208110004 MT, Relator: LUCIA PERUFFO, Data de Julgamento: 13/05/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 17/05/2021)

Ademais, ao interpor o presente agravo interno, a agravante apenas reedita os termos das razões do recurso de apelação, requerendo a possibilidade de retratação da decisão recorrida ou a necessidade de julgamento pelo órgão colegiado, ou seja, não ataca especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

Portanto, encontrando-se a decisão devidamente fundamentada e não havendo nos autos elementos novos capazes de modificar o entendimento acima, a manutenção da decisão recorrida é medida que se impõe.

Diante do exposto,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.-

V O T O V E N C E D O R

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (1º VOGAL)

Eminentes Pares,

Ainda trilho o caminho de que é necessária a notificação formal. Até porque, os elementos fotográficos e periciais foram todos produzidos bem depois e unilateralmente pela concessionária.

No mundo moderno de hoje é muito fácil, lembro-me que até pouco tempo a SERASA alegava no judiciário que não havia encaminhado a notificação, mas hoje é muito simples, há vários mecanismos para notificar alguém, como WhatsApp, e-mail, ou seja, não há mais desculpa, a questão da Comunicação humana foi resolvida em caráter definitivo.

Portanto, não vejo razão para que não possa ser oportunizado ao consumidor que se defenda, até porque, pode não ter feito pessoalmente aquelas alterações.

Com essas considerações, peço vênia à eminente relatora para
dar provimento ao agravo regimental
e manter a sentença recorrida.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL)

Diante dos argumentos trazidos pelo Desembargador João Ferreira Filho e daquela discussão da sessão em que a Desembargadora Marilsen Andrade Addário mudou o entendimento, peço vista para analisar com maior profundidade.

EM 28 DE JULHO DE 2021:

CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DA 2ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA), APOS A RELATORA DESPROVER O RECURSO PARA MANTER A DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO E O 1º. VOGAL (DES. JOAO FERREIRA FILHO) O PROVEU O AGRAVO REGIMENTAL PARA REFORMAR A DECISÃO MONOCRÁTICA MANTER A SENTENÇA RECORRIDA.

SESSÃO DE 11 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

A empresa Suchi do Senhor Restaurante e Serviços Ltda. – ME objetiva a reforma da decisão de Id. 86080458, da lavra da Desembargadora Marilsen Andrade Addário.

O caso versa sobre fatura de recuperação de consumo de energia elétrica.

O Julgador
a quo
,acolheu parte dos pedidos iniciais, declarou a inexigibilidade dos débitos de R$ 11.952,20 (onze mil, novecentos e cinquenta e dois reais e vinte centavos) e R$ 6.939,99 (seis mil, novecentos e trinta e nove reais e noventa e nove centavos) e, diante da sucumbência recíproca, rateou as custas, despesas processuais e honorários advocatícios entre as partes, fixando esta ultima verba em 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido.

A Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. interpôs Recurso de Apelação com o intuito de manter a exigibilidade dos débitos. De outro norte, a empresa Suchi do Senhor Restaurante e Serviços Ltda. – ME, manejou Recurso Adesivo, intencionando a condenação da Energisa ao pagamento de indenização por danos morais.

Por meio da decisão agravada, a Relatora rejeitou a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade, arguida pela Energisa, nas contrarrazões. No mérito, deu provimento ao Recurso da Concessionária, reformou a sentença e julgou improcedentes os pedidos. Por consequência, declarou a perda de objeto do Recurso Adesivo e inverteu o ônus de sucumbência, mantendo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento), sob o encargo integral da parte vencida.

Inconformada, a empresa Agravante alega que a decisão comporta reforma, haja vista que a Energisa não cumpriu a Resolução 414/2010 da ANEEL, de modo que a cobrança foi feita de forma unilateral.

Na sessão de 28/07/2021, a Relatora votou no sentido de desprover o Recurso.

Pedi vista para melhor analisar o caderno processual e, então, firmar convicção quanto ao tema.

Pois bem. Sabe-se que em
09/09/2010
, a Agência Nacional de Energia – ANEEL, publicou a Resolução Normativa n.º 414, que estabelece condições gerais de fornecimento de energia elétrica de forma atualizada e consolidada.

O Capítulo XI da citada norma regulamentadora cuida dos “Procedimentos Irregulares” e nele estão incluídos os artigos 129 a 133.

Para análise do caso concreto, importa registrar o que dispõe tanto o artigo 129 quanto o 133, os quais têm a seguinte redação:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Art. 133. Nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, a distribuidora deve informar ao consumidor, por escrito, a respeito dos seguintes elementos:

I – ocorrência constatada;

II – memória descritiva dos cálculos do valor apurado referente às diferenças de consumos de energia elétrica e de demandas de potências ativas e reativas excedentes, consoante os critérios fixados nesta Resolução;

III – elementos de apuração da ocorrência, incluindo as informações da medição fiscalizadora, quando for o caso;

IV – critérios adotados na compensação do faturamento;

V – direito de reclamação previsto nos §§ 1o e 3o deste artigo; e

VI – tarifa(s) utilizada(s).

§ 1º Caso haja discordância em relação à cobrança ou devolução dos respectivos valores, o consumidor pode apresentar reclamação, por escrito, à distribuidora, a ser realizada em até 30 (trinta) dias da notificação.

§ 2º Na hipótese do § 1º, a distribuidora deve comunicar, por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias, o resultado da reclamação ao consumidor, incluindo, em caso de indeferimento, informação sobre o direito do consumidor em formular reclamação à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados, observado o disposto no §1º do art. 200.

§ 3º Nos casos de diferenças a pagar, o vencimento da fatura com as diferenças, independente da data de sua apresentação, deve ocorrer após o término do prazo previsto no § 1º nos casos onde o consumidor não apresente sua reclamação, ou somente após a efetiva comunicação da distribuidora, nos casos do § 2º, considerados adicionalmente os prazos mínimos estabelecidos no art. 124.

§ 4º Na hipótese de o montante cobrado a maior não ter sido pago, a distribuidora deve cancelar a cobrança do referido valor e providenciar o reenvio da fatura com os valores devidamente ajustados.

§ 5º O prazo máximo para apuração dos valores, informação e apresentação da fatura ao consumidor nos casos de procedimentos irregulares ou deficiência de medição é de 36 (trinta e seis) meses a partir da emissão do TOI.

Da leitura dos dispositivos conclui-se que, realizada a inspeção, se constatados indícios de fraude, cabe aos agentes da Concessionária emitir o TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade, entregar cópia ao consumidor ou àquele que acompanhou a inspeção, mediante recibo de entrega, assistindo ao consumidor o direito de solicitar perícia técnica.

Se, por ventura, o consumidor se recusar em receber a cópia do TOI, a Concessionária deve enviar o documento, em até 15 (quinze) dias, por alguma modalidade que permita comprovar o seu recebimento porque, conforme a norma, a partir da data em que receber o TOI, o consumidor tem 15 (quinze) dias para informar à Concessionária que tem interesse na realização de perícia técnica no medidor e/ou em demais equipamentos, quando não tenha se manifestado expressamente no ato de sua emissão.

E mais: quando constatada a necessidade de retirada do medidor ou outros equipamentos de medição, além de acondicioná-los em invólucro específico e lacrado no ato da retirada, além do TOI, a Concessionária também deve entregar o comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção e, depois, comunicá-lo, por escrito e com antecedência mínima de 10 (dez) dias, mediante comprovação, do local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Concluída a fase de inspeção e comprovado o procedimento irregular, a Concessionária procederá à recuperação da receita, apurando as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados e, caso haja diferença a cobrar ou a devolver, deve informar ao consumidor por escrito sobre a ocorrência constatada; a memória descritiva dos cálculos do valor apurado referente às diferenças de consumos de energia elétrica e de demandas de potências ativas e reativas excedentes; dos elementos de apuração da ocorrência, incluindo as informações da medição fiscalizadora, quando for o caso; além das tarifas utilizadas; dos critérios adotados na compensação do faturamento; e do seu direito de reclamação.

Nota-se que a par da garantia de estar presente no ato da inspeção, de solicitar perícia técnica e de ser comunicado previamente da realização da perícia, também é garantido ao consumidor o direito de promover reclamação depois que a fase de inspeção já foi encerrada.

Com efeito, caso discorde da cobrança, o consumidor tem 30 (trinta) dias depois de receber a comunicação para, querendo, apresentar reclamação por escrito junto à Concessionária que, por sua vez, tem o prazo de 15 (quinze) dias para informar o resultado da reclamação, incluindo, em caso de indeferimento, a informação sobre seu direito de formular reclamação à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados.

Assim, não há duvidas de que em havendo suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária.

Aliás, a necessidade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa é tão evidente, que no julgamento do Resp. 1412433/RS, sob a sistemática dos repetitivos, o STJ firmou a tese de que:

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação
.

Neste caso, conforme se extrai do TOI n.º 700605, a inspeção foi realizada em 07/01/2019, ou seja, 09 (nove) anos depois da edição da norma regulamentadora, e não há como negar a
in
existência de qualquer prova de que a empresa Agravante tomou conhecimento do procedimento de vistoria.

Na verdade, no TOI consta de forma expressa que a inspeção
não
foi acompanhada por qualquer representante da Agravante, já que o preposto da Energisa fez constar a seguinte observação:
“Cliente ausente, a via do TOI foi deixada na porta do comércio.”

Nota-se que não há qualquer indício de que a empresa Agravante efetivamente recebera o TOI, a fim de que lhe fosse garantido, caso quisesse, o direito de solicitar perícia técnica.

E mais: consoante se extrai da narrativa constante do TOI, no dia da inspeção o medidor foi retirado para a elaboração de perícia técnica pela Concessionária, e não há qualquer prova de que o representante da empresa Agravante tenha tomado ciência desse fato, muito menos de ter recebido o comprovante desse procedimento por escrito, já que não participou do ato da inspeção e não há prova de que tenha sido notificado quanto à data da realização da perícia.

Portanto, evidente que foi tolhido o direito da Agravante de estar presente no ato da inspeção, de solicitar perícia técnica e, ainda, de ser comunicada previamente da realização da perícia.

No que concerne à “Carta ao Cliente – 2.ª Via”, juntada aos autos pela Energisa, ainda que no documento haja a informação de que a carta original é datada de 01/03/2019, de igual modo, não há provas de que foi encaminhada e recebida por qualquer um que representasse a Agravante.

Isso é, não há sequer indícios de que, neste caso, a Concessionária tenha cumprido o disposto nos artigos 129 e 133, da Resolução 414/2010;
assim, de fato, a cobrança foi promovida de forma sumária, e apurada sem a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

Segundo a Corte Superior,
“[...] é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária”
. (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Incumbia à Energisa fazer prova capaz de afastar a alegação da Agravante de que o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI foi lavrado de forma irregular e sem observância do contraditório; contudo, não logrou êxito.
Indiscutível, portanto, que a sentença que declarou a inexigibilidade dos débitos deve ser mantida
.

Em relação à indenização por danos morais, deve ser registrado que, neste caso, não houve a suspensão do serviço e o nome da Agravante não foi inscrito nos órgãos de restrição ao crédito.

Vale ressaltar que a jurisprudência do STJ,
“é pacífica quanto à inexistência de dano moral in re ipsa quando há mera cobrança indevida de valores.”
(AgInt no REsp 1685959/RO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 11/10/2018).

De igual modo, a Corte Superior não reconhece a existência de dano moral presumido decorrente de mera cobrança indevida caracterizadora de falha na prestação de serviço público. (Nesse sentido: AgRg no AREsp 698.641/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23/6/2015; AgRg no AREsp 673.768/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 23/4/2015; AgRg no REsp 1.516.647/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2015; AgRg no REsp 1523291/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 08/09/2015).

Logo, a insurgência da Agravante, formulada nas razões do Recurso Adesivo, não comporta acolhida, pois não ocorreu suspensão no fornecimento de energia e o seu nome também não foi inscrito nos órgãos de restrição ao crédito.

Se não bastasse, não há qualquer indício de que a falha na prestação do serviço tenha gerado o alegado dano moral à empresa Recorrente, pois não há qualquer prova de que a cobrança tenha maculado a sua reputação perante os seus clientes (honra objetiva);
de conseguinte, neste capítulo, também é imperiosa a manutenção da sentença
.

Diante do exposto, com a devida
venia
à Desembargadora Marilsen Andrade Addário,
dou provimento ao Recurso de Agravo Interno
,
reformo a decisão de Id. 86080458 e nego provimento tanto ao Recurso de Apelação interposto pela Energisa Mato Grosso, quanto ao Recurso Adesivo manejado pela empresa Suchi do Senhor Restaurante e Serviços Ltda. – ME, mantendo hígida a sentença recorrida
.

Ante o desprovimento integral do Recurso de Apelação e do Recurso Adesivo, em atenção à orientação do STJ e ao que determina o artigo 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 18% (dezoito por cento) do proveito econômico obtido.

É como voto.

EM 11 DE AGOSTO DE 2021:

A RELATORA DESPROVEU O RECURSO PARA MANTER A DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. O 1º. VOGAL (DES. JOAO FERREIRA FILHO) O PROVEU O AGRAVO REGIMENTAL PARA REFORMAR A DECISÃO MONOCRÁTICA E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS APELOS, SENDO ACOMPANHADO PELA 2º VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA). EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA, ADIADO O JULGAMENTO PARA APLICAÇÃO DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 25 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (3º VOGAL)

Acompanho a divergência.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4º VOGAL)

Acompanho a divergência.

EM 25 DE AGOSTO DE 2021:

POR MAIORIA, PROVEU O AGRAVO REGIMENTAL PARA REFORMAR A DECISÃO MONOCRÁTICA E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS APELOS, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL – DES. JOÃO FERREIRA FILHO.

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2.ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

A empresa Suchi do Senhor Restaurante e Serviços Ltda. – ME objetiva a reforma da decisão de Id. 86080458, da lavra da Desembargadora Marilsen Andrade Addário.

O caso versa sobre fatura de recuperação de consumo de energia elétrica.

O Julgador
a quo
, acolheu parte dos pedidos iniciais, declarou a inexigibilidade dos débitos de R$ 11.952,20 (onze mil, novecentos e cinquenta e dois reais e vinte centavos) e R$ 6.939,99 (seis mil, novecentos e trinta e nove reais e noventa e nove centavos) e, diante da sucumbência recíproca, rateou as custas, despesas processuais e honorários advocatícios entre as partes, fixando esta ultima verba em 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido.

A Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. interpôs Recurso de Apelação com o intuito de manter a exigibilidade dos débitos. De outro norte, a empresa Suchi do Senhor Restaurante e Serviços Ltda. – ME, manejou Recurso Adesivo, intencionando a condenação da Energisa ao pagamento de indenização por danos morais.

Por meio da decisão agravada, a Relatora rejeitou a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade, arguida pela Energisa, nas contrarrazões. No mérito, deu provimento ao Recurso da Concessionária de energia, reformou a sentença e julgou improcedentes os pedidos. Por consequência, declarou a perda de objeto do Recurso Adesivo e inverteu o ônus de sucumbência, mantendo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento), sob o encargo integral da parte vencida.

Inconformada, a empresa Agravante alega que a decisão comporta reforma, haja vista que a Energisa não cumpriu a Resolução 414/2010 da ANEEL, de modo que a cobrança foi feita de forma unilateral.

Na sessão de 28/07/2021, a Relatora votou no sentido de desprover o Recurso.

Pedi vista para melhor analisar o caderno processual e, então, firmar convicção quanto ao tema.

Pois bem. Sabe-se que em
09/09/2010
, a Agência Nacional de Energia – ANEEL, publicou a Resolução Normativa n.º 414, que estabelece condições gerais de fornecimento de energia elétrica de forma atualizada e consolidada.

O Capítulo XI da citada norma regulamentadora cuida dos “Procedimentos Irregulares” e nele estão incluídos os artigos 129 a 133.

Para análise do caso em concreto, importa registrar o que dispõe tanto o artigo 129 quanto o 133, os quais têm a seguinte redação:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Art. 133. Nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, a distribuidora deve informar ao consumidor, por escrito, a respeito dos seguintes elementos:

I – ocorrência constatada;

II – memória descritiva dos cálculos do valor apurado referente às diferenças de consumos de energia elétrica e de demandas de potências ativas e reativas excedentes, consoante os critérios fixados nesta Resolução;

III – elementos de apuração da ocorrência, incluindo as informações da medição fiscalizadora, quando for o caso;

IV – critérios adotados na compensação do faturamento;

V – direito de reclamação previsto nos §§ 1o e 3o deste artigo; e

VI – tarifa(s) utilizada(s).

§ 1º Caso haja discordância em relação à cobrança ou devolução dos respectivos valores, o consumidor pode apresentar reclamação, por escrito, à distribuidora, a ser realizada em até 30 (trinta) dias da notificação.

§ 2º Na hipótese do § 1º, a distribuidora deve comunicar, por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias, o resultado da reclamação ao consumidor, incluindo, em caso de indeferimento, informação sobre o direito do consumidor em formular reclamação à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados, observado o disposto no §1º do art. 200.

§ 3º Nos casos de diferenças a pagar, o vencimento da fatura com as diferenças, independente da data de sua apresentação, deve ocorrer após o término do prazo previsto no § 1º nos casos onde o consumidor não apresente sua reclamação, ou somente após a efetiva comunicação da distribuidora, nos casos do § 2º, considerados adicionalmente os prazos mínimos estabelecidos no art. 124.

§ 4º Na hipótese de o montante cobrado a maior não ter sido pago, a distribuidora deve cancelar a cobrança do referido valor e providenciar o reenvio da fatura com os valores devidamente ajustados.

§ 5º O prazo máximo para apuração dos valores, informação e apresentação da fatura ao consumidor nos casos de procedimentos irregulares ou deficiência de medição é de 36 (trinta e seis) meses a partir da emissão do TOI.

Da leitura dos dispositivos conclui-se que, realizada a inspeção, se constatados indícios de fraude, cabe aos agentes da Concessionária emitir o TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade, entregar cópia ao consumidor ou àquele que acompanhou a inspeção, mediante recibo de entrega, assistindo ao consumidor o direito de solicitar perícia técnica.

Se, por ventura, o consumidor se recusar em receber a cópia do TOI, a Concessionária deve enviar o documento, em até 15 (quinze) dias, por alguma modalidade que permita comprovar o seu recebimento. Isso porque, conforme a norma, a partir da data em que receber o TOI, o consumidor tem 15 (quinze) dias para informar à Concessionária que tem interesse na realização de perícia técnica no medidor e/ou em demais equipamentos, quando não tenha se manifestado expressamente no ato de sua emissão.

E mais: quando constatada a necessidade de retirada do medidor ou outros equipamentos de medição, além de acondicioná-los em invólucro específico e lacrado no ato da retirada, além do TOI, a Concessionária também deve entregar o comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção e, depois, comunicá-lo, por escrito e com antecedência mínima de 10 (dez) dias, mediante comprovação, do local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Concluída a fase de inspeção e comprovado o procedimento irregular, a Concessionária procederá à recuperação da receita, apurando as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados e, caso haja diferença a cobrar ou a devolver, deve informar ao consumidor por escrito sobre a ocorrência constatada; a memória descritiva dos cálculos do valor apurado referente às diferenças de consumos de energia elétrica e de demandas de potências ativas e reativas excedentes; dos elementos de apuração da ocorrência, incluindo as informações da medição fiscalizadora, quando for o caso; além das tarifas utilizadas; dos critérios adotados na compensação do faturamento; e do seu direito de reclamação.

Nota-se que a par da garantia de estar presente no ato da inspeção, de solicitar perícia técnica e de ser comunicado previamente da realização da perícia, também é garantido ao consumidor o direito de promover reclamação depois que a fase de inspeção já foi encerrada.

Com efeito, caso discorde da cobrança, o consumidor tem 30 (trinta) dias depois de receber a comunicação para, querendo, apresentar reclamação por escrito junto à Concessionária que, por sua vez, tem o prazo de 15 (quinze) dias para informar o resultado da reclamação, incluindo, em caso de indeferimento, a informação sobre seu direito de formular reclamação à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados.

Assim, não há duvidas de que em havendo suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária.

Aliás, a necessidade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa é tão evidente, que no julgamento do Resp. 1412433/RS, sob a sistemática dos repetitivos, o STJ firmou a tese de que:

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação
.

Neste caso, conforme se extrai do TOI n.º 700605, a inspeção foi realizada em 07/01/2019, ou seja, 09 (nove) anos depois da edição da norma regulamentadora, e não há como negar a
in
existência de qualquer prova de que a empresa Agravante tomou conhecimento do procedimento de vistoria.

Na verdade, no TOI consta de forma expressa que a inspeção
não
foi acompanhada por qualquer representante da Agravante, já que o preposto da Energisa fez constar a seguinte observação:
“Cliente ausente, a via do TOI foi deixada na porta do comércio.”

Nota-se que não há qualquer indício de que a empresa Agravante efetivamente recebera o TOI, a fim de que lhe fosse garantido, caso quisesse, o direito de solicitar perícia técnica.

E mais: Consoante se extrai da narrativa constante do TOI, no dia da inspeção o medidor foi retirado para a elaboração de perícia técnica pela Concessionária, e não há qualquer prova de que o representante da empresa Agravante tenha tomado ciência desse fato, muito menos de ter recebido o comprovante desse procedimento por escrito, já que não participou do ato da inspeção e não há prova de que tenha sido notificado quanto à data da realização da perícia.

Portanto, evidente que foi tolhido o direito da Agravante de estar presente no ato da inspeção, de solicitar perícia técnica e, ainda, de ser comunicada previamente da realização da perícia.

No que concerne à “Carta ao Cliente – 2.ª Via”, juntada aos autos pela Energisa, ainda que no documento haja a informação de que a carta original é datada de 01/03/2019, de igual modo, não há provas de que foi encaminhada e recebida por qualquer um que representasse a Agravante.

Isso é, não há sequer indícios de que, neste caso, a Concessionária tenha cumprido o disposto nos artigos 129 e 133, da Resolução 414/2010;
assim, de fato, a cobrança foi promovida de forma sumária, e apurada sem a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

Segundo a Corte Superior,
“[...] é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária”
. (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Incumbia à Energisa fazer prova capaz de afastar a alegação da Agravante de que o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI foi lavrado de forma irregular e sem observância do contraditório; contudo, não logrou êxito.
Indiscutível, portanto, que a sentença que declarou a inexigibilidade dos débitos deve ser mantida
.

Em relação à indenização por danos morais, deve ser registrado que, neste caso, não houve a suspensão do serviço e o nome da Agravante não foi inscrito nos órgãos de restrição ao crédito.

Vale ressaltar que a jurisprudência do STJ,
“é pacífica quanto à inexistência de dano moral in re ipsa quando há mera cobrança indevida de valores.”
(AgInt no REsp 1685959/RO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 11/10/2018).

De igual modo, a Corte Superior não reconhece a existência de dano moral presumido decorrente de mera cobrança indevida caracterizadora de falha na prestação de serviço público. (Nesse sentido: AgRg no AREsp 698.641/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23/6/2015; AgRg no AREsp 673.768/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 23/4/2015; AgRg no REsp 1.516.647/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2015; AgRg no REsp 1523291/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 08/09/2015).

Logo, a insurgência da Agravante, formulada nas razões do Recurso Adesivo, não comporta acolhida, pois não ocorreu suspensão no fornecimento de energia e o seu nome também não foi inscrito nos órgãos de restrição ao crédito.

Se não bastasse, não há qualquer indício de que a falha na prestação do serviço tenha gerado o alegado dano moral à empresa Recorrente, pois não há qualquer prova de que a cobrança tenha maculado a sua reputação perante os seus clientes (honra objetiva);
de conseguinte, neste capítulo, também é imperiosa a manutenção da sentença
.

Diante do exposto, com a devida
venia
à Desembargadora Marilsen Andrade Addário,
dou provimento ao Recurso de Agravo Interno
,
reformo a decisão de
Id. 86080458 e nego provimento tanto ao Recurso de Apelação interposto pela Energisa Mato Grosso, quanto ao Recurso Adesivo manejado pela empresa Suchi do Senhor Restaurante e Serviços Ltda. – ME, mantendo hígida a sentença recorrida
.

Ante o desprovimento integral do Recurso de Apelação e do Recurso Adesivo, em atenção à orientação do STJ e ao que determina o artigo 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para
18% (dezoito por cento) do proveito econômico obtido.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (1º VOGAL)

Eminentes Pares,

Ainda trilho o caminho de que é necessária a notificação formal. Até porque, os elementos fotográficos e periciais foram todos produzidos bem depois e unilateralmente pela concessionária.

No mundo moderno de hoje é muito fácil, lembro-me que até pouco tempo a SERASA alegava no judiciário que não havia encaminhado a notificação, mas hoje é muito simples, há vários mecanismos para notificar alguém, como WhatsApp, e-mail, ou seja, não há mais desculpa, a questão da Comunicação humana foi resolvida em caráter definitivo.

Portanto, não vejo razão para que não possa ser oportunizado ao consumidor que se defenda, até porque, pode não ter feito pessoalmente aquelas alterações.

Com essas considerações, peço vênia à eminente relatora para
dar provimento ao agravo regimental
e manter a sentença recorrida.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL)

Diante dos argumentos trazidos pelo Desembargador João Ferreira Filho e daquela discussão da sessão em que a Desembargadora Marilsen Andrade Addário mudou o entendimento, peço vista para analisar com maior profundidade.

EM 28 DE JULHO DE 2021:

CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DA 2ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA), APOS A RELATORA DESPROVER O RECURSO PARA MANTER A DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO E O 1º. VOGAL (DES. JOAO FERREIRA FILHO) O PROVEU O AGRAVO REGIMENTAL PARA REFORMAR A DECISÃO MONOCRÁTICA MANTER A SENTENÇA RECORRIDA.

SESSÃO DE 11 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

A empresa Suchi do Senhor Restaurante e Serviços Ltda. – ME objetiva a reforma da decisão de Id. 86080458, da lavra da Desembargadora Marilsen Andrade Addário.

O caso versa sobre fatura de recuperação de consumo de energia elétrica.

O Julgador
a quo
,acolheu parte dos pedidos iniciais, declarou a inexigibilidade dos débitos de R$ 11.952,20 (onze mil, novecentos e cinquenta e dois reais e vinte centavos) e R$ 6.939,99 (seis mil, novecentos e trinta e nove reais e noventa e nove centavos) e, diante da sucumbência recíproca, rateou as custas, despesas processuais e honorários advocatícios entre as partes, fixando esta ultima verba em 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido.

A Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. interpôs Recurso de Apelação com o intuito de manter a exigibilidade dos débitos. De outro norte, a empresa Suchi do Senhor Restaurante e Serviços Ltda. – ME, manejou Recurso Adesivo, intencionando a condenação da Energisa ao pagamento de indenização por danos morais.

Por meio da decisão agravada, a Relatora rejeitou a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade, arguida pela Energisa, nas contrarrazões. No mérito, deu provimento ao Recurso da Concessionária, reformou a sentença e julgou improcedentes os pedidos. Por consequência, declarou a perda de objeto do Recurso Adesivo e inverteu o ônus de sucumbência, mantendo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento), sob o encargo integral da parte vencida.

Inconformada, a empresa Agravante alega que a decisão comporta reforma, haja vista que a Energisa não cumpriu a Resolução 414/2010 da ANEEL, de modo que a cobrança foi feita de forma unilateral.

Na sessão de 28/07/2021, a Relatora votou no sentido de desprover o Recurso.

Pedi vista para melhor analisar o caderno processual e, então, firmar convicção quanto ao tema.

Pois bem. Sabe-se que em
09/09/2010
, a Agência Nacional de Energia – ANEEL, publicou a Resolução Normativa n.º 414, que estabelece condições gerais de fornecimento de energia elétrica de forma atualizada e consolidada.

O Capítulo XI da citada norma regulamentadora cuida dos “Procedimentos Irregulares” e nele estão incluídos os artigos 129 a 133.

Para análise do caso concreto, importa registrar o que dispõe tanto o artigo 129 quanto o 133, os quais têm a seguinte redação:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Art. 133. Nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, a distribuidora deve informar ao consumidor, por escrito, a respeito dos seguintes elementos:

I – ocorrência constatada;

II – memória descritiva dos cálculos do valor apurado referente às diferenças de consumos de energia elétrica e de demandas de potências ativas e reativas excedentes, consoante os critérios fixados nesta Resolução;

III – elementos de apuração da ocorrência, incluindo as informações da medição fiscalizadora, quando for o caso;

IV – critérios adotados na compensação do faturamento;

V – direito de reclamação previsto nos §§ 1o e 3o deste artigo; e

VI – tarifa(s) utilizada(s).

§ 1º Caso haja discordância em relação à cobrança ou devolução dos respectivos valores, o consumidor pode apresentar reclamação, por escrito, à distribuidora, a ser realizada em até 30 (trinta) dias da notificação.

§ 2º Na hipótese do § 1º, a distribuidora deve comunicar, por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias, o resultado da reclamação ao consumidor, incluindo, em caso de indeferimento, informação sobre o direito do consumidor em formular reclamação à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados, observado o disposto no §1º do art. 200.

§ 3º Nos casos de diferenças a pagar, o vencimento da fatura com as diferenças, independente da data de sua apresentação, deve ocorrer após o término do prazo previsto no § 1º nos casos onde o consumidor não apresente sua reclamação, ou somente após a efetiva comunicação da distribuidora, nos casos do § 2º, considerados adicionalmente os prazos mínimos estabelecidos no art. 124.

§ 4º Na hipótese de o montante cobrado a maior não ter sido pago, a distribuidora deve cancelar a cobrança do referido valor e providenciar o reenvio da fatura com os valores devidamente ajustados.

§ 5º O prazo máximo para apuração dos valores, informação e apresentação da fatura ao consumidor nos casos de procedimentos irregulares ou deficiência de medição é de 36 (trinta e seis) meses a partir da emissão do TOI.

Da leitura dos dispositivos conclui-se que, realizada a inspeção, se constatados indícios de fraude, cabe aos agentes da Concessionária emitir o TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade, entregar cópia ao consumidor ou àquele que acompanhou a inspeção, mediante recibo de entrega, assistindo ao consumidor o direito de solicitar perícia técnica.

Se, por ventura, o consumidor se recusar em receber a cópia do TOI, a Concessionária deve enviar o documento, em até 15 (quinze) dias, por alguma modalidade que permita comprovar o seu recebimento porque, conforme a norma, a partir da data em que receber o TOI, o consumidor tem 15 (quinze) dias para informar à Concessionária que tem interesse na realização de perícia técnica no medidor e/ou em demais equipamentos, quando não tenha se manifestado expressamente no ato de sua emissão.

E mais: quando constatada a necessidade de retirada do medidor ou outros equipamentos de medição, além de acondicioná-los em invólucro específico e lacrado no ato da retirada, além do TOI, a Concessionária também deve entregar o comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção e, depois, comunicá-lo, por escrito e com antecedência mínima de 10 (dez) dias, mediante comprovação, do local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Concluída a fase de inspeção e comprovado o procedimento irregular, a Concessionária procederá à recuperação da receita, apurando as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados e, caso haja diferença a cobrar ou a devolver, deve informar ao consumidor por escrito sobre a ocorrência constatada; a memória descritiva dos cálculos do valor apurado referente às diferenças de consumos de energia elétrica e de demandas de potências ativas e reativas excedentes; dos elementos de apuração da ocorrência, incluindo as informações da medição fiscalizadora, quando for o caso; além das tarifas utilizadas; dos critérios adotados na compensação do faturamento; e do seu direito de reclamação.

Nota-se que a par da garantia de estar presente no ato da inspeção, de solicitar perícia técnica e de ser comunicado previamente da realização da perícia, também é garantido ao consumidor o direito de promover reclamação depois que a fase de inspeção já foi encerrada.

Com efeito, caso discorde da cobrança, o consumidor tem 30 (trinta) dias depois de receber a comunicação para, querendo, apresentar reclamação por escrito junto à Concessionária que, por sua vez, tem o prazo de 15 (quinze) dias para informar o resultado da reclamação, incluindo, em caso de indeferimento, a informação sobre seu direito de formular reclamação à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados.

Assim, não há duvidas de que em havendo suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária.

Aliás, a necessidade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa é tão evidente, que no julgamento do Resp. 1412433/RS, sob a sistemática dos repetitivos, o STJ firmou a tese de que:

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação
.

Neste caso, conforme se extrai do TOI n.º 700605, a inspeção foi realizada em 07/01/2019, ou seja, 09 (nove) anos depois da edição da norma regulamentadora, e não há como negar a
in
existência de qualquer prova de que a empresa Agravante tomou conhecimento do procedimento de vistoria.

Na verdade, no TOI consta de forma expressa que a inspeção
não
foi acompanhada por qualquer representante da Agravante, já que o preposto da Energisa fez constar a seguinte observação:
“Cliente ausente, a via do TOI foi deixada na porta do comércio.”

Nota-se que não há qualquer indício de que a empresa Agravante efetivamente recebera o TOI, a fim de que lhe fosse garantido, caso quisesse, o direito de solicitar perícia técnica.

E mais: consoante se extrai da narrativa constante do TOI, no dia da inspeção o medidor foi retirado para a elaboração de perícia técnica pela Concessionária, e não há qualquer prova de que o representante da empresa Agravante tenha tomado ciência desse fato, muito menos de ter recebido o comprovante desse procedimento por escrito, já que não participou do ato da inspeção e não há prova de que tenha sido notificado quanto à data da realização da perícia.

Portanto, evidente que foi tolhido o direito da Agravante de estar presente no ato da inspeção, de solicitar perícia técnica e, ainda, de ser comunicada previamente da realização da perícia.

No que concerne à “Carta ao Cliente – 2.ª Via”, juntada aos autos pela Energisa, ainda que no documento haja a informação de que a carta original é datada de 01/03/2019, de igual modo, não há provas de que foi encaminhada e recebida por qualquer um que representasse a Agravante.

Isso é, não há sequer indícios de que, neste caso, a Concessionária tenha cumprido o disposto nos artigos 129 e 133, da Resolução 414/2010;
assim, de fato, a cobrança foi promovida de forma sumária, e apurada sem a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

Segundo a Corte Superior,
“[...] é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária”
. (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Incumbia à Energisa fazer prova capaz de afastar a alegação da Agravante de que o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI foi lavrado de forma irregular e sem observância do contraditório; contudo, não logrou êxito.
Indiscutível, portanto, que a sentença que declarou a inexigibilidade dos débitos deve ser mantida
.

Em relação à indenização por danos morais, deve ser registrado que, neste caso, não houve a suspensão do serviço e o nome da Agravante não foi inscrito nos órgãos de restrição ao crédito.

Vale ressaltar que a jurisprudência do STJ,
“é pacífica quanto à inexistência de dano moral in re ipsa quando há mera cobrança indevida de valores.”
(AgInt no REsp 1685959/RO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 11/10/2018).

De igual modo, a Corte Superior não reconhece a existência de dano moral presumido decorrente de mera cobrança indevida caracterizadora de falha na prestação de serviço público. (Nesse sentido: AgRg no AREsp 698.641/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23/6/2015; AgRg no AREsp 673.768/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 23/4/2015; AgRg no REsp 1.516.647/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2015; AgRg no REsp 1523291/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 08/09/2015).

Logo, a insurgência da Agravante, formulada nas razões do Recurso Adesivo, não comporta acolhida, pois não ocorreu suspensão no fornecimento de energia e o seu nome também não foi inscrito nos órgãos de restrição ao crédito.

Se não bastasse, não há qualquer indício de que a falha na prestação do serviço tenha gerado o alegado dano moral à empresa Recorrente, pois não há qualquer prova de que a cobrança tenha maculado a sua reputação perante os seus clientes (honra objetiva);
de conseguinte, neste capítulo, também é imperiosa a manutenção da sentença
.

Diante do exposto, com a devida
venia
à Desembargadora Marilsen Andrade Addário,
dou provimento ao Recurso de Agravo Interno
,
reformo a decisão de Id. 86080458 e nego provimento tanto ao Recurso de Apelação interposto pela Energisa Mato Grosso, quanto ao Recurso Adesivo manejado pela empresa Suchi do Senhor Restaurante e Serviços Ltda. – ME, mantendo hígida a sentença recorrida
.

Ante o desprovimento integral do Recurso de Apelação e do Recurso Adesivo, em atenção à orientação do STJ e ao que determina o artigo 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 18% (dezoito por cento) do proveito econômico obtido.

É como voto.

EM 11 DE AGOSTO DE 2021:

A RELATORA DESPROVEU O RECURSO PARA MANTER A DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. O 1º. VOGAL (DES. JOAO FERREIRA FILHO) O PROVEU O AGRAVO REGIMENTAL PARA REFORMAR A DECISÃO MONOCRÁTICA E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS APELOS, SENDO ACOMPANHADO PELA 2º VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA). EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA, ADIADO O JULGAMENTO PARA APLICAÇÃO DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 25 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (3º VOGAL)

Acompanho a divergência.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4º VOGAL)

Acompanho a divergência.

EM 25 DE AGOSTO DE 2021:

POR MAIORIA, PROVEU O AGRAVO REGIMENTAL PARA REFORMAR A DECISÃO MONOCRÁTICA E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS APELOS, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL – DES. JOÃO FERREIRA FILHO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021