Tribunal: TJMT
Processo: 0017152-98.2013.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017152-98.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), DAIANY THAIS MARQUES SILVA (APELANTE), EMERSON SOUZA DE OLIVEIRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA - CPF: 707.478.821-00 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, E ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N°. 11.343/2006] – PLURALIDADE DE RÉUS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO ABSOLUTÓRIO – INVIABILIDADE –

AUTORIA E MATERIALIDADE – LAUDO PERICIAL QUE APONTA 04 (QUATRO) PORÇÕES COM MASSA TOTAL DE 362,45G (TREZENTOS E SESSENTA E DOIS GRAMAS E QUARENTA E CINCO CENTIGRAMAS) DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, TELEFONES CELULARES, SMARTPHONES E DEMAIS OBJETOS ELETRÔNICOS – DEPOIMENTOS CONVERGENTES NO SENTIDO DE QUE OS AGENTES DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL RECONHECERAM SEREM OS AUTORES DO ARREMESSO DOS OBJETOS POR SOBRE OS MUROS DO PRESÍDIO –

DOSIMETRIA DA PENA –

REAJUSTE – 1ª FASE – REDUÇÃO DA PENA BASE – ACOLHIMENTO – PREPONDERÂNCIA DO ART.42 DA LEI 11.343/06

QUE NÃO PODE SER UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA BASE DOS APELANTES

E TAMBÉM PARA CONCEDER MENOR REDUÇÃO DE PENA NA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ART.33, §4 DA LEI 11.343/06 [
STF
. PLENÁRIO. HC 112776/MS E RHC 122684] E STJ [HC 329.744]
– BIS IN IDEM – IMPLEMENTAÇÃO– AFASTAMENTO –

3ª FASE – ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PELOS RECORRENTES – QUANTIDADE

DE ENTORPECENTE –

GRADAÇÃO – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DE 1/2 NA DIMINUIÇÃO REFERENTE AO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA SENTENÇA – ALTERAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – VIABILIDADE – SENTENÇA REFORMADA

–

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NO SUCESSIVO, COM A RETIFICAÇÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA PARA AMBOS OS RECORRENTES.

Demonstradas a existência
do fato, sua autoria e a destinação das
drogas, aparelhos
de celular com chip, carregadores e
drogas, todos arremessados
para
dentro
Presídio

por sobre os muros, bem como, tendo sido reconhecidos os apelantes que assim atuaram, com depoimentos uníssonos e coerentes do agente do estabelecimento prisional, inviável o pleito absolutório.

Configura ilegítimo bis in idem considerar a preponderante do art. 42 da lei 11.343/06 referente a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução).

Tratando-se de réus primários, a simples menção à quantidade da substância entorpecente apreendida, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação à atividades criminosas ou participação em organização criminosa, de modo que sendo a acusação um fato isolado, fazem jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pela i. Defensoria Pública contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 13ª Vara Criminal Especializada em Delito de Tóxico da Comarca da Capital/MT, que nos autos da ação penal nº. 17152-98.2013.811.0042, (Cód.355358) julgou totalmente procedente a pretensão descrita na exordial acusatória e condenou
DAIANY THAIS MARQUES SILVA
pela infração do art. 33, “caput”, e art. 40, inciso III, ambos da Lei n°. 11.343/2006, impondo à pena de
04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, bem como ao pagamento da pena pecuniária de 475 (quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa
e
EMERSON SOUZA DE OLIVEIRA
pela infração do art. 33, “caput”, e art. 40, inciso III, ambos da Lei n°. 11.343/2006, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento da pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa
, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, ambos, no regime inicial semiaberto. (Sentença – Id. 51034453 a 51034456)

Irresignado com o desfecho da sentença, a defesa pretende que os apelantes sejam absolvidos por não existirem indícios suficientes de prova da sua autoria, sustenta que foram condenados com base unicamente na palavra dos policiais militares que participaram da prisão e, sob sua ótica, deve ser visto com reservas. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, pugna pela retificação do cálculo dosimétrico requerendo, para ambos, a redução da pena base ao argumento de que fora exasperada em 09 (nove) meses, porquanto pautada na quantidade da droga, de modo que injustificado. Pugna ainda, pelo aumento da fração da diminuição da pena pelo §4º, da lei 11.343/06 aplicada em 1⁄4 (um quarto), para a máxima de 2/3 (dois terços).

Requer, outrossim, pela aplicação do regime prisional menos severo, bem como, pela substituição da privativa de liberdade por restritivas de direito.

(Id. 51034474 a 51034475).

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação interposto em benefício dos réus para

manter a sentença. (Id.51034476 a 51034478)

Nesta instância a i. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo d.
Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, assim sintetizando: (Id. 54229477)

“APELAÇÃO CRIMINAL –

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [ART. 33, CAPUT, E ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N°. 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA: PRETENDIDA REFORMA DA SENTENÇA A FIM DE QUE SE ABSOLVA OS APELANTES QUANTO AO DELITO PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI N°. 11.343/06. ADEMAIS, CASO MANTIDA A CONDENAÇÃO, REQUER APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO [ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS] NO GRAU MÁXIMO 2/3 (DOIS TERÇOS) – FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE, AUTORIA DELITIVA, RESTARAM AMPLAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS – IDONEIDADE DOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS – SENTENÇA ADEQUADA E DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA

– PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública, em benefício de DAIANY THAIS MARQUES SILVA e EMERSON SOUZA DE OLIVEIRA.

De proêmio, conheço dos recursos, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Narra a denúncia o seguinte,
in verbis
: (Id.50863999)

“[...]Conforme Inquérito Policial incluso, no dia 20 de agosto de 2013, por Volta das 10h30min, nos fundos do presidio feminino Ana Maria do Couto, nesta cidade, os denunciados foram presos em flagrante por fornecer drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o que foi apurado, na data dos fatos, os denunciados foram surpreendidos, pelo diretor e o agente da penitenciaria, quando tentavam introduzir ilegalmente jogando através dos muros 01 (uma) sacola de plástico contendo 04(quatro) porções de substância análoga a maconha; 10 (dez) aparelhos celulares de diversas marcas incluindo até 2 (dois) smartphones; diversos chips, carregadores de celulares, cabo USB, fone de ouvido, folhas de carbono, isqueiro, balões de látex.

Ao perceberem a viatura do sistema prisional, os denunciados tentaram empreender fuga mas foram logo detidos pelo diretor e o agente da penitenciária. Indagado sobre o material que seria lançado, os suspeitos afirmaram que não conheciam os indivíduos destinatários da encomenda.

Após um levantamento interno da diretoria do presidio, constatou-se que ambos os denunciados tem parentes próximos recolhidos na penitenciaria. A denunciada Daiany tem sua genitora Rutineya Marques Santiago vulgo “Ruthe”, que cumpre pena no referido estabelecimento por condenação pelo crime de tráfico de drogas e associação. Já o denunciado Emerson, Segundo o diretor do presidio, tinha uma prima chamada Lidiane, porém, conforme a Superintendência de Gestão Penitenciaria não foi encontrada nenhuma detenta chamada Lidiane.

Foi realizado exame pericial nos materiais apreendidos e o Laudo de Constatação n°. 3.14.2013.3482-01 confirmou a presença de maconha nas 04 (quatro) porções com massa total de 362,45g (trezentos e sessenta e dois gramas e quarenta e cinco centigramas).

Pelas circunstâncias que ocorreram as prisões em flagrante dos denunciados, nas imediações do estabelecimento prisional Ana Maria Couto, a quantidade de drogas apreendidas juntamente com os materiais, evidenciam de fato que os agentes estavam fornecendo drogas para indivíduos enclausurados na penitenciaria.

Por todos os fatos narrados, existe o mínimo comprobatório acerca da materialidade e da autoria do delito de Tráfico de Drogas, suficiente para a instauração de procedimento criminal.[...]”

Ante a ausência preliminares, passo ao exame do mérito recursal.

DA ABSOLVIÇÃO REQUESTADA NOS TERMOS DO ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

A materialidade do delito repousa no boletim de ocorrência nº.2013.220767 (Id.51033952), no termo de exibição e apreensão (Id.51033952-fl.07), que aponta:

“[...] — 01 (uma) sacola de lixo de plástico preto contendo: 04 (quatro) porções de substância análoga a maconha envolvidos por plástico; 07 (sete) aparelhos de celular marca Samsung, sendo três aparelhos cor preta, um aparelho preto e vermelho, um azul e preto, um smartphone preto e vermelho, um smartphone preto e laranja; 01 (um) aparelho celular Nokia cor preto; 01 (um) aparelho celular BLU; 09 (nove) baterias para celulares; 02 (dois) chips vivo; 03 (três) carregadores; 01 (um) cabo USB; 01 (um) fone de ouvido; 01 (um) conector para carregador com fio cortado na ponta; 10 (dez) folhas de papel carbono; 51 (cinquenta e um) balões de látex preto; 01 (uma) capa para celular cor azul; 01 (um) celular Nokia cor preto com bateria e chip claro; R$ 20,00 (vinte reais); 01 (um) isqueiro; R$ 2,00 (dois reais em espécie.[...]”
(Negritou-se)

Ainda, o Laudo Pericial de constatação preliminar nº.3.10.2013.3482-01 (Id.51033953-fls.02/03), seguido do laudo pericial nº.3.14.2013.3855-01 (Id.51033961-fls.01/03), cujo laudo declina, em síntese:

“[...]MATERIAL Trata-se de:

A) 03 (três) porções de material vegetal seco e prensado de tonalidade castanho-esverdeada, constituídas por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envoltas em pedaço de plástico de cor branca, fechados por fita adesiva plástica transparente, formando embalagens de formato cilíndrico;

B) 01 (uma) porção de material vegetal seco e prensado de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envolta em saco plástico de cor branca, fechado por no do mesmo.

O material encontrava-se acondicionado em saco plástico transparente, fechado por no do mesmo.

Massa:
A porção descrita no item “A” apresentou 289,64g (duzentos e oitenta e nove gramas e sessenta e quatro centigramas) de massa bruta e a porção descrita no item B” apresentou 72,81 g (setenta e dois gramas e oitenta e um centigramas) de massa bruta. A massa descrita foi obtida em balança Marte AL deste Laboratório.

EXAMES: Parte do material descrito nos itens “A” e “B” foi submetida a Reação Preliminar com Fast Blue Salt B, apresentando resultado
POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L, (Maconha) em ambas as amostras
. A maconha é substancia psicotrópica uso proscrito no País, podendo causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a RDC n°. 39 de 09/07/2012, que regulamenta a portaria n° 344, de 12 de maio de 1998, da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério de Saúde, e de acordo com a Lei 11.343/06.[...]”
(Negritou-se)

O apelante EMERSON SOUZA DE OLIVEIRA quando depôs em Juízo declarou o seguinte:

“(...)JUIZ: Eu vou fazer a leitura dessa denuncia para o senhor, conforme consta no inquérito policial no dia vinte de agosto de dois mil e treze por volta das dez e meia, nos fundos do presidio feminino Ana Maria do Couto, nesta cidade, os denunciados foram presos em flagrante por fornecer drogas sem autorização legal ou regulamentar, de acordo com o que foi apurado na data dos fatos o senhor e a Daiany foram surpreendidos pelo direto e pelos agentes da penitenciaria quando tentavam introduzir ilegalmente jogando através dos muros uma sacola plástica contendo quatro porções de substância análoga a maconha, dez aparelhos de celulares de diversas marcas incluindo até dois smarthfones, diversos chips, carregadores de celulares, cabos USB, fones de ouvido, folhas de carbono, isqueiro e balões de látex; Ao perceber a aproximação da viatura do sistema prisional tentaram empreender fuga, mas foram detidos pelo diretor e agente da penitenciária (...)

EMERSON: Então doutor, o fato realmente é verdadeiro, eu joguei sim a sacola, só que quando eu joguei a sacola eu não sabia que tinha droga, eu sabia que tinha telefones, mas não sabia que tinha drogas; e a moça Daiany, ela não estava comigo, eu estava sozinho, como era o dia de visita ela estava passando pela rua normal, que passa por lá; ela por a gente se conhecer na fila de cadeia, ela estava esperando só eu jogar para mim ir com ela para fila, só que infelizmente nessa vez é..., eu fui a ser surpreendido (...) só que aí o diretor pegou, eu não tava correndo, eu sim joguei a sacola

JUIZ: (...) A Daiany não tinha nada a ver com isso?

EMERSON: Não, não tinha nada haver

(...)

JUIZ: Como que esses materiais foram parar na sua mão?

EMERSON: Sim, mais ou menos umas duas visitas de antes de ter acontecido, eu estava na fila e uma pessoa, eu conheci como ‘Tio’, eu não sei o nome dele, ele ia também visitar uma prima lá dentro, não sei qual raio que ele ia, ele me fez uma proposta de que eu iria ganhar R$ 500,00 para mim jogar uma sacola, ai eu perguntei o que tinha na sacola, ele falou vai ter só quatro telefone só e três carregadores; ele me deu o telefone dele, depois mais tarde depois de uns dois ou três dias eu liguei para ele, para combinar com ele, eu estava precisando do dinheiro, estava passando por um momento de necessidade em casa, ai ele me falou bem assim que ia me encontrar na porta do presídio, ele ia me dar a encomenda, ai depois que eu lançasse certinho, ai no outro dia, eu ia ligar para ele para ele me pagar esse R$ 500,00 certinho o valor pela sacola;(...)

JUIZ: Você já foi processado alguma vez?

EMERSON: Não, uma vez eu fui preso, mas eu sai do presídio sem vir no fórum mesmo, passei dois meses só;

JUIZ: Você foi preso por qual motivo?

EMERSON: Escuta telefônica, só que não provaram nada;

JUIZ: Isso foi quando?

EMERSON: Em 2011 (...)

Em sede extrajudicial, a recorrente DAIANY THAIS MARQUES reservou-se ao direito ao silêncio e, em juízo, negou os fatos consubstanciando os seguintes argumentos: (Relatório de Mídias- Id.

51034480-fl.17)

“[...]JUIZ: Com relação a esses fatos eles são verdadeiros, falsos, parcialmente verdadeiros?

DAIANY: Não, porque na minha mão nem na dele não pegaram nada; eu não vou falar que é meu, porque não é meu, eu não joguei nada lá; eu trabalhava, eu nunca fui de mexer com isso, então não foi nós que jogamos lá não;

JUIZ: O que você estava fazendo nesse dia, naquele horário e naquele local lá?

DAIANY: Nós descemos do ônibus;

JUIZ: Nós a senhora e o Emerson?

DAIANY: Eu e o Emerson; ai eu ia lá no presídio que já fazia três anos que eu não via minha mãe, ai eu ia lá ver que dia ia fazer a carteirinha, ai eles chegaram surpreendendo nós, correndo atrás de nós, colocou nós na viatura e falou que nós tinha jogado lá (...) sem nada que nós estava na mão, eu estava com uma bolsinha vermelhinha sem nada;

JUIZ: E ele?

DAIANY: Ele não estava com nada também não

JUIZ: E se eu falar para você que ele disse que ele realmente jogou essa sacola lá hoje aqui para mim?

DAIANY: Então, porque eu não vi nada

JUIZ: você já respondeu processo por alguma coisa?

DAIANY: Não senhor (...)”

Registro que a testemunha de acusação HELIO GOMES DE SOUZA declarou: (Relatório de Mídias- Id. 51034480-fl.17)

“[...]
no dia eu estava de serviço na penitenciária, onde eu era adjunto, ai o diretor do presídio chegou com esse casal ai na viatura, que eles estavam tentando arremessar droga no fundo da penitenciária lá; ai a polícia militar, na época o sistema prisional fazia o boletim de ocorrência, não sei se faz, ai eu fui apenas como condutor da ocorrência, mas quem presenciou foi o diretor e o motorista dele, eles presenciaram eles tentando jogar a droga
.[...]”

A testemunha de acusação, diretor do presidio, Sr. DOMINGOS SAVIO GROSSO declarou os seguintes fatos: (Relatório de Mídias- Id. 51034480-fl.17)

“(...)DOMINGOS: eu sabia do modus operandi das pessoas que estavam fora da unidade prisional que elas jogavam celular, droga e a gente tinha muita preocupação que jogasse arma; então quando eu ia trabalhar chegava todos os dias pelos fundos da penitenciária, que era o local que eles arremessavam as coisas; e eu fiquei lá quase dois anos e todos os dias eu ia pelo mesmo caminho, até que um dia eu surpreendi os dois,
tem um muro de contenção depois tem um perímetro de segurança e depois tem uma cerca, eles tinham passado pela cerca e eu peguei ela exatamente no momento que ela arremessava uma sacola; eu peguei ela jogando a sacola; eu vi a sacola saindo da mão dela e caindo no interior da unidade e ele estava com ela;
nisso que nós passamos até mais ou menos rápido, eu falei para o agente estão jogando droga, volta agora (...) eles começaram a correr, nós fomos atrás, gritamos, falamos para, para, demos voz de prisão e levamos no camburão para unidade;

JUIZ:
o senhor tem cem por cento de certeza de que era ela que estava jogando a droga?

DOMINGOS:
Cem por cento, sem dúvidas
;

JUIZ: Por que hoje ele falou que ele que estava jogando, que ela não sabia de nada, que ela estava só passando ali na hora;

DOMINGOS: Na hora eu falei: ‘o que vocês estavam fazendo?’ Ele disse: ‘eu não tenho nada haver com isso’; porque ela correu e ele fingindo que não tinha nada haver, ele caminhou devagar, tipo despercebidamente, tipo não tenho nada com isso; eu vi vocês junto lá dentro do perímetro da unidade, quem correu foi ela, e ele simulou, dissimuladamente, foi caminhando para dizer que não tem nada com isso; porque eu conhecia ele já da unidade, eu já estava de olho nele (...)

JUIZ: Nesse local ai que ele s estavam é tipo, depois de uma cerca?

DOMINGOS: Doutor, tem a muralha, o muro em que os policiais passam, depois tem um espaço que tem uma terra e um colonião e depois tem uma cerca com um alambrado que a gente chama de perímetro de segurança, eles tinham vazado pelo alambrado e eles estavam nesse perímetro;

JUIZ: Nesse Perímetro?

DOMINGOS: Porque, para dar mais força para jogar ou o celular, eventualmente jogar alguma coisa

JUIZ: Entendi, e ela falou alguma coisa?

DOMINGOS: Não,(...)pegamos, não fizemos nada botamos no camburão a gente já estava na penitenciaria, já liguei no celular(...)corre atrás, para pegarem lá porque os presos pescam essas sacolas e entreguei para a PM(...), ai eles começaram a alegar..., não a gente nem se conhece e tai no celular dela uma foto dos dois! Enfim, fazendo o levantamento com nossos agentes descobrimos que possuem parentes lá, não sei o grau de parentesco mas tinham pessoas da família deles preso lá.[...]” (Negritou-se)

Com efeito, do depoimento prestado pelo recorrente EMERSON, onde o mesmo admitiu que iria receber a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) de um desconhecido sob a alcunha de “tio” para arremessar uma sacola com a droga, os celulares, carregadores e demais produtos, para dentro, sob o muro do presídio, negando, contudo, a participação da acusada DAIANY, oportunidade me que também aduziu que não tinha conhecimento de drogas no conteúdo na referida embalagem, dizendo que pensava tratar-se apenas de aparelhos de telefones celulares e carregadores, tais fatos foram contundentemente contrastados com o depoimento prestado, em juízo, pelo Diretor do estabelecimento prisional, em especial, porque este afirma que avistou a recorrente Daiany, no momento em que arremessava a sacola com os aludidos objetos e entorpecentes.

Como se verifica, a versão do réu restou isolada nos autos.

Neste ponto, vale mencionar que os depoimentos dos servidores do sistema prisional em questão, possuem validade como se de qualquer outra testemunha fossem, eis que prestam compromisso e estão sujeitos às penalidades legais pelo falso.

Ademais, tratam-se de profissionais de segurança pública que são preparados para informar os fatos de que participaram, merecendo respeito e credibilidade por parte da sociedade.

A propósito, o julgado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DACONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE AGENTES PENITENCIÁRIOS. VALIDADE. PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO REJEITADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Os depoimentos harmônicos dos agentes
penitenciários legitimam a condenação imposta ao réu na sentença pelo delito de tráfico de drogas, não havendo falar-se em desclassificação do delito. Não ausência de elementos suficientes para aquilatar a conduta social e a personalidade do réu, impõe-se a valoração favorável das balizas judicias, com a consequente redução da pena imposta na sentença.
(TJMG; APCR 0024571-60.2018.8.13.0133; Carangola; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Adilson Lamounier; Julg. 05/11/2019; DJEMG 11/11/2019)

A quantidade de droga apreendida [362,45g de maconha] e as circunstâncias do flagrante, onde os recorrentes foram vistos dispensando-as para o interior do presídio, não deixam dúvidas a respeito do fim comercial do entorpecente. A intenção, por óbvio, era introduzir drogas no estabelecimento penal, destinada a determinado apenado, disseminando a traficância dentro da referida unidade.

A versão do recorrente EMERSON ao admitir em juízo que foi o responsável pelo arremesso da sacola para sob os muros da penitenciária, só corrobora sua efetiva participação no ilícito, em especial, porque que as provas judicializadas reverberam em apontar que, em verdade, foi a recorrente DAIANY quem arremessou a sacola contendo o entorpecente, telefones celulares e outros objetos.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO
DE
DROGAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ALTERAÇÃO
DO APENAMENTO E
DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
DE RECLUSÃO. MÉRITO.
Autoria e materialidade. Apreensão
de 237,13 gramas
de maconha. Os depoimentos dos policiais foram convergentes no sentido de que o agente que fazia a segurança
do estabelecimento prisional reconheceu, indubitavelmente, ser o acusado o autor
do
arremesso
do objeto
para
dentro
do
presídio. Afirmaram que o pacote apreendido se tratava
do mesmo que foi lançado pelo réu. A versão
do acusado restou isolada nos autos, frente à congruência das declarações dos policiais. Não há dúvida quanto à responsabilidade
do réu pela prática delitiva. Mantida a condenação.[...]
.” (TJRS; ACr 424513-06.2013.8.21.7000; Santa Cruz
do Sul; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Jayme Weingartner Neto; Julg. 19/12/2013; DJERS 21/03/2014) (Negritou-se)

“APELAÇÃO CRIME.

Tráfico de drogas cumulado com tentativa de favorecimento real. Exegese do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei de drogas e artigo 349 - A, c/c
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
. Denúncia que apontou atuação dos réus no arremesso para dentro de presídio de drogas e objetos eletrônicos. Autoria e materialidade demonstrados. Pretensa absolvição pela ausência de provas. Impossibilidade ante a credibilidade dos depoimentos dos policiais que perpetraram a abordagem em consonância com as demais provas contidas nos autos. Dosimetria da pena e regime inicial de cumprimento da pena (fechado). Manutenção. Recurso de apelação crime não provido
.” (TJPR; ApCr 1733075-3; Cruzeiro do Oeste; Terceira Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Marcio José Tokars; Julg. 12/04/2018; DJPR 04/05/2018; Pág. 340)

“APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, E
ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS
DA
LEI Nº 11.343/06
. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO.

[...] Mérito. Materialidade e autoria comprovadas pela apreensão da substância entorpecente dispensada pelo acusado em terreno baldio, nas proximidades do estabelecimento prisional, em uma única porção de cocaína (5,20 gramas), dentro de uma sacola, contendo, ainda, uma pedra, para auxiliar no arremesso da droga para o interior do presídio. Os depoimentos dos policiais, assim como de quaisquer outras testemunhas, são válidos, sobremodo, inexistindo qualquer evidência de suspeição. Desnecessária prova presencial da mercancia para a configuração do crime, bastando o tão-só transporte da substância entorpecente para entrega a terceiro para a caracterização do tipo penal. Tratando-se o tráfico de crime de mera conduta, prescinde de resultado e não comporta tentativa, já estando consumado com o possuir, trazer consigo ou transportar a droga destinada a terceiros. Irrelevante o ingresso ou não da droga na prisão. [...]. Sentença mantida. Apelo improvido.
(TJRS; ACr 0244059-94.2014.8.21.7000; Passo Fundo; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Ricardo Coutinho Silva; Julg. 28/08/2014; DJERS 07/10/2014)

Dessa forma, indubitável a responsabilidade dos recorrentes pela prática delitiva e caracterizada a tipicidade do fato, impõe-se a responsabilização criminal dos apelantes, não havendo portanto, o que se falar em absolvição da prática no delito descrito no artigo 33, ‘caput’, e art. 40, inciso III, ambos da Lei n°. 11.343/2006.

DOS PEDIDOS RELATIVOS A DOSIMETRIA DA PENA.

DA REDUÇÃO DA PENA BASE REQUESTADA – DO AUMENTO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DEMINUIÇÃO DO §4º, DO ART.33 DA LEI 11.343/06 – DA APLICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MENOS SEVERO – DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Argumenta que o magistrado de piso exasperou a pena-base em 09 (nove) meses, pautando-se na quantidade da droga, aduz que foram apreendidas apenas 362,45 g (trezentos e sessenta e dois gramas e quarenta e cinco centigramas) de maconha, ou seja, uma quantidade insuficiente para justificar uma exasperação da pena acima do mínimo legal.

É cediço que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
".

Exemplificativamente:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Nesse quadro, há elementos de prova suficientes que justificam a condenação, de modo que, ao proceder a individualização da pena assim dispôs o Juízo singular:

A dosimetria estabelecida para a recorrente DAIANY THAIS MARQUES SILVA:

“[...]Dosimetria do Art. 33, “caput”, da Lei de Drogas

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 362,45 - G (Trezentos e Sessenta e Dois Gramas e Quarenta e Cinco Centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

"A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias externas que devem ser consideradas sob esse título (STJ, HC 22.791/RJ, 5ª T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5ªT, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5ª T. No HC 13.231/MS, 5ª T., em acórdão de 22.8.2000, rel. o Min. José Arnaldo, ficou explicitado: “Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa. Sobre espécie, - a indicar o grau de nocividade para a saúde pública, - e quantidade da droga, que aponta para o grau de envolvimento do infrator”. (Texto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, veiculado no Site do STJ: 19/01/2003 – Aplicação da Pena – Agosto–2003– A. ED.-22.8) Grifei

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que a condenada é primária e não ostenta registros policiais (fl. 66).

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (Cinco) anos e 09 (Nove) meses de reclusão e em 575
(Quinhentos e Setenta e Cinco) dias-multa.

Segunda Fase:

Verifico que a condenada na época dos fatos contava com menos de 21 anos de idade, já que nascida em 08/03/1995 e os fatos ocorreram em 20/08/2013 (CP, art. 65, inciso I).

Em vista disso, REDUZO a pena nesta fase em 03 (três) meses e considerando não haver circunstância agravante a ser considerada, FIXO a pena nesta fase em 05 (Cinco) anos e 06 (Seis) meses de reclusão e 550 (Quinhentos e Cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

A sentenciada faz jus à causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Posto isto e avaliando a quantidade de entorpecente, REDUZO a pena em 1/4 (um quarto), resultando em uma pena definitiva de 04 (Quatro) anos e 01 (Um) mês e 15 (Quinze) dias de reclusão.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, o que me faz AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada.

Desta feita, torno a pena concreta e definitiva em desfavor DAIANY THAIS MARQUES SILVA, brasileiro, convivente, lavadora de carros, natural de Várzea Grande/MT, nascida em 08/03/1995, filha de Odenil da Cruz Silva e Ruthneia Marques Santiago, residente e domiciliada na Rua 10, quadra 53, bairro Ouro Verde, em frente ao Marquinhos Lanches, em Várzea Grande/MT, no patamar de
04 (Quatro) anos, 09 (Nove) meses e 22 (Vinte e Dois) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 475 (Quatrocentos e Setenta e Cinco) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação sócio-econômica da ré, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pela condenada (Art. 387, §2º, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea ‘b’, ambos do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.

Em vista disso, CONCEDO-LHE o direito de aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, determinando seja imediatamente expedido ALVARÁ DE SOLTURA em seu favor, se por outro motivo não tiver que permanecer presa.[...]

A dosimetria ao recorrente EMERSON SOUZA DE OLIVEIRA consta estabelecida nos seguintes termos:

[...]Dosimetria do Art. 33, “caput”, da Lei de Drogas

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 362,45 - G (Trezentos e Sessenta e Dois Gramas e Quarenta e Cinco Centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

"A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias externas que devem ser consideradas sob esse título (STJ, HC 22.791/RJ, 5ª T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5ªT, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5ª T. No HC 13.231/MS, 5ª T., em acórdão de 22.8.2000, rel. o Min. José Arnaldo, ficou explicitado: “Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa. Sobre espécie, - a indicar o grau de nocividade para a saúde pública, - e quantidade da droga, que aponta para o grau de envolvimento do infrator”. (Texto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, veiculado no Site do STJ: 19/01/2003 – Aplicação da Pena – Agosto–2003– A. ED.-22.8) Grifei

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o condenado é primário e não ostenta registros policiais (fl. 59).

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO
a pena-base em 05 (Cinco) anos e 09 (Nove) meses de reclusão e em 575
(Quinhentos e Setenta e Cinco) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante ou agravante a ser considerada.

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

O sentenciado faz jus à causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que primário, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Posto isto e avaliando a quantidade de entorpecente, REDUZO a pena em 1/4 (um quarto), resultando em uma pena definitiva de 04 (Quatro) anos e 03 (Três) meses e 22 (Vinte e Dois) dias de reclusão.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, o que me faz AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada.

Desta feita, torno a pena concreta e definitiva em desfavor EMERSON SOUZA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, técnico em enfermagem, natural de Cuiabá/MT, nascido em 06/11/1989, portador do RG n. 1622889-8 SSP/MT, filho de Elenir Souza de Oliveira, residente e domiciliado na rua Alto Araguaia, nº 03, bairro Centro América, em Cuiabá/MT, no patamar de 05 (Cinco) anos e 10 (Dez) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 500 (Quinhentos) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação sócio-econômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (Art. 387, §2º, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea ‘b’, ambos do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.

Em vista disso, CONCEDO-LHE o direito de aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, determinando seja imediatamente expedido ALVARÁ DE SOLTURA em seu favor, se por outro motivo não tiver que permanecer presa.[...]

In casu
, tenho que a sentença merece reparos.

Muito embora, na fixação da pena base de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, deve-se considerar o art.42 da lei 11.343/06, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal.
In casu,
a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base dos réus na primeira fase dosimétrica e também para, reconhecendo-se o direito ao benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4°), conceder uma menor redução de pena na terceira fase para ambos os recorrentes. Incorrendo, nesse caso,
bis in idem
. [Precedentes STF. Plenário. HC 112776/MS e HC 109193/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgados em 19/12/2013 (lnfo733). STF. 2ª Turma. RHC 122684/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 16/09/2014 (lnfo. 759)].

Assim: “
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem
.” [STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em·o.3/04/2014 (repercussão geral)].

No mesmo sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

“
Em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rei. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que configura bis in idem a utilização da natureza e da quantidade de entorpecente, concomitantemente, na 1ª e na 3ª fases da dosimetria da pena
. [STJ. 5ª Turma. HC 329.744/MS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, julgado em 19/11/2015]

Avançando no tema, aduzem os recorrentes que o magistrado de origem ao reconhecer que os apelantes fazem jus a causa de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33, da Lei n°.11.343/06, aplicou a fração em apenas 1⁄4 (um quarto), por conta da quantidade da droga, requerendo, portanto, a aplicação em seu grau, ou seja, 2/3 (dois terços), uma vez que reúnem todos os requisitos objetivos exigidos pela norma.

Destarte, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o recorrido deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Preleciona Renato Brasileiro de Lima
in
Legislação Criminal Especial Comentada Volume Único, 8ª Edição, revista, atualizada, ampliada, 2020, Ed. Jus Podvium, pág.1055:

“[...]Quanto ao ônus da prova acerca da presença (ou ausência) dos requisitos previstos no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, é certo dizer que, em virtude da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, incumbe à acusação comprovar a impossibilidade de aplicação da referida causa de diminuição de pena, demonstrando que o acusado não é primário, não tem bons antecedentes, que se dedica a atividades criminosas ou que integra organização criminosa. Se não o fizer, a dúvida milita em favor do acusado, autorizando a aplicação da minorante. Afinal, como observa a doutrina, fosse necessário que a defesa provasse os requisitos negativos de não se dedicar a atividades criminosas ou não integrar organização criminosa, haveria evidente violação à presunção de inocência, porquanto a "prova negativa indeterminada é daquelas que se pode chamar de 'prova diabólica', tamanha a dificuldade em se desincumbir dela". Como a incidência da minorante depende da presença cumulativa dos quatro requisitos anteriormente analisados, basta que a acusação demonstre a ausência de um deles para se afastar a possibilidade de aplicação do referido benefício. Destarte, não se pode admitir uma inversão do ônus da prova, no sentido de impor ao acusado a comprovação da presença de todos os requisitos previstos no art. 33, § 4°. Na verdade, se a acusação se quedar inerte quanto à demonstração da ausência de um dos requisitos necessários para a sua aplicação, outra opção não terá o juiz senão aplicar a referida causa de diminuição de pena. Nesse contexto, confira-se: "O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação idônea. A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organização criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do in dubio pro reo"

STF, 2ª Turma, HC 103.225/RN, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j.11/10/2011, DJe 221 21/11/2011.”

Com efeito, conforme concluído pelo juízo sentenciante que os recorridos preenchem os requisitos cumulativos que possibilitaram a aplicabilidade do vertido instituto - art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – tenho que o pedido comporta amparo.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas aplicadas aos recorrentes:

1. DAIANY THAIS MARQUES SILVA:

1.ª Fase – A pena cominada para o crime do art. 33, ‘caput’, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa. De modo que, ante a ausência de vetoriais negativadas do art.59 do CP, promovo, nesta fase, o afastamento a negativação estabelecida na sentença relativo a preponderante do art.42 da lei 11.343/06, a fim de se evitar o
bis in idem
, fixando a basilar em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa;

2.º Fase – À mingua de agravantes, reconheço a atenuante prevista no art. 61, I, do CP, contudo, conservo a reprimenda intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, a teor do verbete sumular 231 do STJ;

3.ª Fase – Mantenho a causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas; Contudo, avaliando a quantidade de entorpecente, nesta fase, aplico-a em 1⁄2 (metade) perfazendo a pena em 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa; Outrossim, ante a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, mantenho a fração estabelecida em 1/6 (um sexto) o que conduz a pena
definitiva em 02 (dois) anos, 11 (onze) meses 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, o regime apropriado é o aberto, conforme ditame do art. 33, § 2.º, alínea “c”, do Código Penal, segundo o qual "
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto
".

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda, na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48, do Código Penal.

2. EMERSON SOUZA DE OLIVEIRA:

1.ª Fase – A pena cominada para o crime do art. 33, ‘caput’, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa. De modo que, ante a ausência de vetoriais negativadas do art.59 do CP, promovo, nesta fase, o afastamento a negativação estabelecida na sentença relativo a preponderante do art.42 da lei 11.343/06, a fim de se evitar o
bis in idem
, fixando a basilar em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa;

2.º Fase – Não há circunstância atenuante ou agravante a ser considerada, inalterada portanto, a intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa;

3.ª Fase – Mantenho a causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, porque primário, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas; Contudo, avaliando a quantidade de entorpecente, nesta fase, aplico-a em 1⁄2 (metade) perfazendo a pena em 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa; Outrossim, ante a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, mantenho a fração estabelecida em 1/6 (um sexto) o que conduz a
pena definitiva em 02 (dois) anos, 11 (onze) meses 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, o regime apropriado é o aberto, conforme ditame do art. 33, § 2.º, alínea “c”, do Código Penal, segundo o qual "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto".

Assim, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda, na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48, do Código Penal.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, no sucessivo, ao recurso de apelação em benefício de DAIANY THAIS MARQUES SILVA e
EMERSON SOUZA DE OLIVEIRA
, para redimensionar a individualização da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021