Tribunal: TJMT
Processo: 1024144-56.2016.8.11.0041
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO — PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE — REJEITADA — PRECEDENTE STJ — APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE — ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA — ALIENAÇÃO MENTAL — POSSIBILIDADE — CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE 11% (ONZE POR CENTO) SOBRE A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES EFETIVOS — IMPOSSIBILIDADE — VALORES NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA — DESCONTO QUE DEVE INCIDIR APENAS SOBRE O SUBSIDIO DO CARGO EFETIVO — INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 40§§ 2º E 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS —PERCENTUAL A SER FIXADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CPC – RECURSO NÃO PROVIDO.
O Princípio da Dialeticidade estabelece a necessidade do recurso ser discursivo e devolver ao Juízo ad quem os fundamentos fáticos e jurídicos de sua irresignação, guardando congruência com a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024144-56.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[IRPF/Imposto de Renda de Pessoa Física, Repetição de indébito, Contribuição sobre a folha de salários]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA - CPF: 452.269.621-34 (APELADO), SERGIO ANTONIO DE OLIVEIRA - CPF: 295.878.321-91 (ADVOGADO), JUCINEIA DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 854.486.991-20 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV - CNPJ: 22.594.192/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO — PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE — REJEITADA — PRECEDENTE STJ — APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE — ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA — ALIENAÇÃO MENTAL — POSSIBILIDADE — CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE 11% (ONZE POR CENTO) SOBRE A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES EFETIVOS — IMPOSSIBILIDADE — VALORES NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA — DESCONTO QUE DEVE INCIDIR APENAS SOBRE O SUBSIDIO DO CARGO EFETIVO — INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 40§§ 2º E 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS —PERCENTUAL A SER FIXADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CPC – RECURSO NÃO PROVIDO.

O Princípio da Dialeticidade estabelece a necessidade do recurso ser discursivo e devolver ao Juízo
ad quem
os fundamentos fáticos e jurídicos de sua irresignação, guardando congruência com a decisão judicial recorrida. A finalidade do referido princípio é impelir o recorrente a estabelecer um diálogo com a decisão. O recurso deve conter as razões que amparam o inconformismo da parte recorrente e possibilitam a necessidade de reforma da decisão.

O entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça, a
"mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida"
(AgInt no REsp 1657136/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/09/2017, DJe 13/10/2017).

Não obstante os recorrentes tenham reproduzido conteúdo dos argumentos, os motivos de fato e de direito encontram-se evidenciados nas razões de recurso, razão pela qual o apelo deve ser conhecido.

Comprovado por Laudo Médico, que o servidor está acometido de doença listada no disposto do inciso XIV, do artigo 6º, da Lei nº 7.713/1988, este torna-se detentor do direito de se ver isento do recolhimento do imposto de renda sobre seus proventos de aposentado.

O desconto previdenciário do servidor público deve ocorrer apenas sobre o subsidio do cargo efetivo, por ser esta a remuneração que ele levará para a inatividade, conforme disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 40 da Constituição Federal.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em sede de liquidação de sentença, por se tratar de sentença ilíquida, a teor do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
e
Mato Grosso Previdência - MTPREV
em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Cobrança n° 1024144-56.2016.8.11.0041, proposta por
José Carlos de Oliveira
assistido por
Jucineia da Silva Oliveira Correia,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Ressai dos autos que José Carlos de Oliveira ingressou com ação de obrigação de não fazer c/c repetição de indébito, para que fossem cessados os descontos sobre as contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores recebidos a título de adicionais remuneratórios eventuais, como, por exemplo, noturno, insalubridade ou plantão. Para embasar a pretensão, utiliza do acórdão publicado pelo Supremo Tribunal Federal que julgou o Tema 163.

Os apelantes alegam sentença não merece prevalecer, principalmente porque diversos argumentos levantados pela Fazenda Pública sequer foram analisados, ferindo, assim, a técnica recomendada pelo Código de Processo Civil, principalmente quanto ao
distinguishing
levantado pelo Estado de Mato Grosso.

Asseveram que recentemente, em 25/05/2020, a Turma Recursal do Juizado Especial de Fazenda Pública Estadual julgou improcedente pretensão idêntica a desses autos. Sustentam que cada Estado da Federal pode legislar acerca do regime próprio de previdência, uma vez que a Constituição Federal atribuiu competência concorrente para os entes federativos disporem acerca do regime previdenciário de seus servidores estatutários.

Aduzem que desde a Emenda Constitucional 41/2003 (que alterou a redação dos §§ 1º, 3º e 17 da CF 1998) a integralidade não existe no direito brasileiro e a base de cálculo da aposentadoria passou a levar em consideração a vida contributiva do servidor, tanto dentro do Regime Próprio, quanto quando filiado ao RGPS (se houvesse averbação de tempo entre os regimes).

Com essas considerações o Estado de Mato Grosso requer a reforma da sentença ora vergastada (ID 48390051).

O apelado apresentou contrarrazões pleiteando o desprovimento do recurso (ID 48390056).

A Procuradoria Geral de Justiça verificou a ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial, deixando de se manifestar no presente feito (ID 50555969).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 11 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

RELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e Mato Grosso Previdência - MTPREV em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Cobrança n° 1024144-56.2016.8.11.0041, proposta por José Carlos de Oliveira assistido por Jucineia da Silva Oliveira Correia, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Preliminarmente o apelado posiciona-se no sentido de que o recurso não deve ser conhecido por violação ao Princípio da Dialeticidade Recursal.

O Princípio da Dialeticidade estabelece a necessidade do recurso ser discursivo e devolver ao Juízo
ad quem
os fundamentos fáticos e jurídicos de sua irresignação, guardando congruência com a decisão judicial recorrida. A finalidade do referido princípio é impelir o recorrente a estabelecer um diálogo com a decisão. O recurso deve conter as razões que amparam o inconformismo da parte recorrente e possibilitam a necessidade de reforma da decisão.

Consoante ao entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça, a
"mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida"
(AgInt no REsp 1657136/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2017, DJe 13/10/2017).

Não obstante os recorrentes tenham reproduzido conteúdo dos argumentos, os motivos de fato e de direito encontram-se evidenciados nas razões de recurso, razão pela qual o apelo deve ser conhecido.

Desta feita, a preliminar deve ser
rejeitada
. Passo a análise do mérito recursal.

Ressai dos autos que José Carlos de Oliveira ingressou com ação de obrigação de não fazer c/c repetição de indébito, para que fossem cessados os descontos sobre as contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores recebidos a título de adicionais remuneratórios eventuais, como, por exemplo, noturno, insalubridade ou plantão. O apelado foi transferido para inatividade por possuir alienação mental (CID F-10 e F-20).

Entretanto, mesmo após ser aposentado continuou sendo descontado de seus proventos valores referentes ao Imposto de Renda, bem como Contribuição Previdenciária de Inativo, em contradição à Lei Federal nº 7.713/1988.

Em razão da ilegalidade narrada, o autor/apelado impetrou mandado de segurança de nº 0145020-20.2015.811.0000, no qual fora concedida a ordem para que o apelante se abstivesse de reter o imposto de renda na fonte, bem como de fazer o reconhecimento de contribuição previdenciária de inativo.

Sendo assim, ingressou com ação de cobrança visando a repetição dos indébitos referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento do
writ
supracitado, obtendo êxito parcial.

É em desfavor dessa decisão que o Estado de Mato Grosso apresentou apelo, transcreve-se:

(...) Ex positis
, nos termos do artigo 487, I do CPC JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido dirimido na exordial para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores descontados:

(a.) À título de imposto de renda no período compreendido entre
outubro de 2010 a dezembro de 2014
;

(b.) À título de contribuição previdenciária sem a observância do art. 40, §21 da CF, no período compreendido entre
outubro de 2010 a dezembro de 2014
.

O montante será apurado em fase de liquidação de sentença, na qual o requerido deverá apresentar as fichas financeiras do autor de todo o período supramencionado.

No que diz respeito ao regime de atualização, por se tratar de repetição de indébito, a correção monetária será pelo Índice Geral de Preços, Conceito Disponibilidade Interna (IGP-DI/FGV) desde a citação e incidirá juros de mora de 1% (um) por cento ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme Súmula 188 do c. STJ, bem como o parágrafo único do art. 167 do CTN.

Atento ao princípio da sucumbência, CONDENO a parte ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais, nos termos do art. 85, §3º, do CPC, arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação
(ID. 48390044).

Pois bem.

O artigo 213, I, §1º, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 4, de 15 de outubro de 1990 dispõe:

§ 1° Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, expondiloartrose anquilorante, nefropatia grave, estado avançado do mal de Paget, osteíte deformante, síndrome da imunodeficiência adquirida, Aids; no caso de magistério, surdez permanente, anomalia da fala e outros que a lei indicar com base na medicina especializada.

Havendo comprovação de que a parte recorrida fora aposentada por invalidez em virtude de alienação mental, estando esta devidamente prevista naquele rol, faz jus a parte promovente à declaração de isenção da contribuição previdenciária sobre a parcela de proventos
que não exceda o dobro
do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, respeitado o prazo prescricional.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – POLICIAL MILITAR INATIVO – PORTADOR DE DOENÇA INCAPACITANTE - ESQUIZOFRENIA PARANOIDE – ALIENAÇÃO MENTAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INOBSERVÂNCIA DA INCIDÊNCIA SOBRE O DOBRO DO TETO DO RGPS (ART.40, § 21, DA CRF) - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – ISENÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 6º, INCISO XIV, DA LEI Nº 7.713/1988 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1- No mandado de segurança autoridade coatora é aquela que ordena, pratica, ou se omite de praticar o ato impugnado, lesivo de direito líquido e certo.

2 –
A contribuição previdenciária deve recair apenas sobre o valor que exceder ao dobro do limite máximo estabelecido pelo Regime Geral da Previdência Social, e não sobre a totalidade dos vencimentos do servidor aposentado ou pensionista, sob pena de afronta ao artigo 40, §21 da Carta Magna
.

3 - Comprovado por Laudo Médico estar acometido de doença listada no disposto do inciso XIV, do artigo 6º, da Lei nº 7.713/1988, o impetrante é detentor do direito de se ver isento do recolhimento do imposto de renda sobre seus proventos de aposentado. (N.U 1000044-63.2016.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2018, Publicado no DJE 09/10/2018). Grifos nossos.

Assim faz jus à parte recorrida a isenção da contribuição previdenciária sobre a parcela de proventos que não exceda o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, respeitado o prazo prescricional.

O artigo 2º da Lei Complementar Estadual n° 202/2004 estabelece que:

Art. 2º - As alíquotas relativas às contribuições mensais para o custeio do sistema previdenciário dos servidores públicos do Estado do Mato Grosso, por força do que estabelecem o § 18 do art. 40 e o § 1.º do art. 149, da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41/03) e o art. 4.º da Emenda Constitucional n.º 41/03 ficam fixados nos seguintes percentuais.

I – 11% (onze por cento) da remuneração total dos servidores civis e militares em atividades;

II – 11% (onze por cento) da totalidade dos proventos de aposentadoria, reserva remunerada ou reforma e pensão que superem o limite máximo dos benefícios previdenciários do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, concedidos para os inativos e pensionistas que cumprirem os requisitos para entrar em gozo dos mesmos após 31 de dezembro de 2003;

(...)

§ 3º- Para efeito de aferição das contribuições previdenciárias, não se incluem na base de cálculo prevista no inciso I, as verbas de caráter indenizatório.

A legislação Estadual dispõe que as verbas de caráter indenizatório não serão incluídas na base de cálculo para aferição das contribuições previdenciárias.

Por sua vez, o artigo 40, §§ 2º e 3º da Constituição Federal, dispõe:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 2º. Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§3º. Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

Dessa forma, se os proventos de aposentadoria não poderão exceder o valor da remuneração do servidor no cargo efetivo, por consequência, o desconto previdenciário também deverá ser calculado com base nesse parâmetro, sem inclusão das verbas de caráter indenizatório.

Ademais o Supremo Tribunal Federal, julgou o RE 593068/SC submetido a Repercussão Geral, no qual confirmou o entendimento que já vinha sedimentado naquela Corte, no sentido de que não pode haver contribuição previdenciária sobre parcelas que não serão incorporadas na aposentadoria, veja-se.

Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria .

1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.

2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.

3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.

4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.

5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese
: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”

6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019).

Portanto, os valores devidos deverão ser apurados em liquidação de sentença.

Com esses fundamentos
NEGO PROVIMENTO
, ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2021