Tribunal: TJMT
Processo: 1007785-81.2021.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007785-81.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Liberdade Provisória, Prisão Domiciliar / Especial]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (IMPETRANTE), Juizo da Quinta Vara Criminal de Rondonópolis (IMPETRADO), JUÍZO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), MAIARA OLIVIERI DE CARVALHO - CPF: 045.579.551-77 (PACIENTE), RAFAELLA THAYRINE FERNANDES - CPF: 399.529.048-51 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM À PACIENTE MAIARA OLIVIERI DE CARVALHO, COM MEDIDAS CAUTELARES. COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. DECIDIU QUE SE EXPEÇA OFÍCIO AO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, DANDO CIÊNCIA DESTA DECISÃO E COM DETERMINAÇÕES IMEDIATAS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

HABEAS
CORPUS
– TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO – PRISÃO PREVENTIVA – 1. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DA PACIENTE – INCONSISTÊNCIA DAS TESES – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ART. 312 E DAS CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DO ART. 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR CUSTÓDIA DOMICILIAR – PACIENTE MÃE DE CRIANÇAS DE QUATRO E NOVE ANOS DE IDADE – VIABILIDADE DA CONVERSÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 318, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA – CONVERSÃO CONDICIONADA À APLICAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO, SEM PREJUÍZO DE OUTRAS QUE PODEM SER IMPOSTAS PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – GRAVIDADE CONCRETA DO ILÍCITO, EM TESE, IMPUTADO À PACIENTE – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 282; 319, IX E 318-B, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 3. PEDIDOS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE, COM EXTENSÃO DE BENEFÍCIO À CORRÉ.

1. O decreto preventivo da paciente encontra-se suficientemente fundamentado, pois a grande quantidade de entorpecente apreendido e sua suposta atuação de modo associado com outras pessoas para a prática do crime de tráfico de drogas revelam sua periculosidade e justifica a custódia cautelar como forma de garantir a ordem pública.

2. A interpretação conjunta dos arts. 318, III, IV e V e 318-A, do Código de Processo Penal, aliado ao entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 143.641/SP, denota que toda mulher presa preventivamente que está gestante ou tem filho de até 12 (doze) anos incompletos, deve ter sua custódia substituída por prisão domiciliar, salvo se tiver cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra o próprio filho/dependente, ou, ainda, em situações excepcionais a serem examinadas caso a caso, ocasião em que a negativa do benefício pelo magistrado deve ser devidamente justificada.

3. Pedidos julgados parcialmente procedentes, ordem concedida em parte, com extensão de benefício à corré.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Ary da Costa Campos, em favor de
Maiara Olivieri de Carvalho
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT.

Colhe-se destes autos que a paciente foi presa em flagrante no dia 29 de abril de 2021, juntamente com Rafaella Thayrine Fernandes, tendo a sua prisão preventiva decretada por força de decisão prolatada no Auto de Prisão em Flagrante n. 1010000-21.2021.8.11.0003, em trâmite no juízo acima mencionado, em razão da suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes e associação para a prática do tráfico, capitulados nos arts. 33,
caput, e 35, caput,
da Lei n. 11.343/2006, ocasião em que foram apreendidos: um tablete e meio de cocaína, pesando 1.564,99g (um quilograma, quinhentos e sessenta e quatro gramas e novecentos e noventa miligramas); uma porção menor de cocaína com peso de 3,38g (três gramas e trezentos e oitenta miligramas); uma balança de precisão com resquícios de substância análoga à cocaína; cinco rolos de plástico pvc; o veículo Ford/Ecosporte XLT, 1.6 flex, cor cinza, ano 2009, placa KAS 6342-MT, bem como outros objetos.

Sustenta, o impetrante, que a autoridade acoimada de coatora indeferiu o pleito de liberdade provisória da paciente em decisão desfundamentada; e, quanto ao pleito de prisão domiciliar a que teria direito com base nos arts. 318, III e V e 318-A, do Código de Processo Penal, optou por postergar à análise do pedido para data posterior a realização do estudo psicossocial, mesmo sendo mãe de dois filhos menores: Caio Miguel Oliveri Rodrigues Rocha (nove anos) e Christopher Agbaro Olivieri Mikelini Lopes (quatro anos),
sendo que o mesmo vive sob os cuidados da mãe, ora paciente e por conta da prisão da mesma, atualmente está aos cuidados de terceiros, chorando com a ausência da mãe.

Aduz, ademais, que não existem motivos para manter a paciente presa, uma vez que não estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e a sua prisão só ocorreu porque supostamente seu nome foi envolvido pela corré e por ter sido encontrado em sua residência:
01 (uma) ínfima quantidade de substancia análoga a cocaína, bem como uma balança de precisão no armário da cozinha, qual não serve necessariamente para pesagem de drogas, podendo, inclusive, ser utilizada para receitas diversas na cozinha.

Assevera, outrossim, que tudo que se tem nos autos originários
é a informação de que a paciente supostamente teria sido usada por terceira pessoa para transporte da droga apreendida, não sendo ela dona ou mesmo destinatária final do material ilícito apreendido, restando duvidosa até mesma seu envolvimento na condição de mula com a droga apreendida (um tablete e meio de cocaína).

Afirma, além disso, que a custódia cautelar da paciente ofende ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao da proteção integral, razões pelas quais entende que, na espécie, deveria ser concedido a liberdade provisória à paciente, ou, subsidiariamente, medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, ou, ainda, a prisão domiciliar sem prejuízo das cautelares.

Forte nas razões acima consignadas, liminarmente, requer que a paciente seja colocada em liberdade, com a expedição de alvará de soltura em seu favor; subsidiariamente, a concessão de medidas cautelares alternativas, preferencialmente o comparecimento periódico em juízo, ou a prisão domiciliar, com fundamento nos arts. 318, III e V e 318-A, do Código de Processo Penal; e, no mérito, a convolação da medida de urgência, porventura deferida, em definitiva.

O pedido de urgência foi indeferido, por intermédio das razões encontradiças no ID 86444987. Solicitadas as informações de estilo, a autoridade acoimada de coatora encaminhou o expediente que se vê no ID 86755454, no qual reafirmou, dentre outras asserções, a necessidade da custódia cautelar para garantir a ordem pública, diante da expressiva quantidade e nefasta natureza do entorpecente apreendido (dois quilos de pasta-base de cocaína), aliado ao indicativo de atuação concertada de agentes e envolvimento com organização criminosa, além de ter noticiado, a impetrada, que, na data em que os informes foram prestados, foi apresentada a certidão de nascimento dos filhos da paciente e determinada a realização de estudo por equipe multidisciplinar para verificar a hipótese de prisão domiciliar.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, forte no parecer juntado no ID 87373485, opinou pela concessão da ordem, resumindo sua manifestação nestes termos:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA MEDIDA CONSTRITIVA COM A APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS OU, ALTERNATIVAMENTE, A SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR, NOS TERMOS DO ART. 318, V DO CPP – POSSIBILIDADE – EMBORA JUSTIFICÁVEL A SEGREGAÇÃO CAUTELAR, ANTE A GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA, A PACIENTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO PELA PRISÃO DOMICILIAR – BENEFICIÁRIA PRIMÁRIA, MÃE DE DUAS CRIANÇAS, UMA DE 10 (DEZ) ANOS E OUTRA DE 04 (QUATRO) ANOS DE IDADE – INEXISTÊNCIA DE CONTRAINDICATIVOS AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO –
CONCESSÃO DA ORDEM.
(F.S.A)
.
Negritos no original

É o relatório.

Inclua-se este processo em pauta para julgamento virtual.

V O T O R E L A T O R

Em relação à alegada ausência de fundamentação da decisão que decretou a prisão preventiva da paciente, bem como à falta dos requisitos legais autorizadores à sua prolação, impõe-se ressaltar que essas teses não têm consistência, eis que o juízo de primeiro grau considerou como elemento autorizador da decretação da custódia preventiva reprochada: a garantia da ordem pública
, diante da gravidade concreta dos fatos, em tese, praticados por ela, evidenciada pela grande quantidade de entorpecente apreendido, consistente em dois tabletes de cocaína e outra embalagem menor com peso total superior a 1.560g (um quilograma e quinhentos e sessenta gramas) de cocaína e por supostamente estar associada com outras pessoas para a prática do crime de tráfico de drogas, consoante se infere deste trecho do édito judicial reprochado.

[...] É de se salientar que a materialidade e os indícios de autoria estão comprovados pelas declarações das testemunhas acostadas no presente feito.
Dessume-se dos autos que a Polícia Judiciária Civil, em continuidade das investigações constantes do Boletim de Ocorrência n.º 2021.104606, identificaram duas mulheres que supostamente prestam serviços para o suspeito Cleiton, quais ambas teriam função de guardar drogas e veículos para citado suposto traficante. Na data dos fatos, os investigadores de polícia narraram que enquanto monitoravam os endereços das autuadas, verificaram que uma pessoa aparentando ser usuário de drogas se aproximou da residência em uma motocicleta, momento em que Rafaela saiu pelo portão carregando uma sacola plástica de cor verde e aproximou-se do motociclista, momento em que efetivaram abordagem, todavia, a pessoa que estava na motocicleta evadiu-se em fuga. Consignaram que na sacola que estava em mãos de Rafaela foi localizado substância entorpecente análoga a cocaína pura. Em buscas no imóvel localizaram quatro rolos de plástico pc, um veículo, que segundo Rafaela teria sido conduzido por Maiara junto a droga, que supostamente estaria armazenada na residência de sua genitora. Em diligências no imóvel de Maiara, localizaram uma substância no interior da geladeira, balança de precisão, bem como outra substância na gaveta dos talheres do armário da cozinha. Maiara informou que uma pessoa conhecida de Rafaela pediu para ela buscar o veículo Ecosport na cidade de Primavera do Leste e guardar n casa de Rafaela, negando que teria levado o entorpecente.
Assim, em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao flagrado, sobretudo diante apreensão
expressiva quantidade e natureza do entorpecente (aproximados 2kg de

pasta base de cocaína), havendo indicativo de atuação concertada de agentes, fato este que indica a possibilidade de reiteração delitiva, circunstâncias essas que leva o Juízo a exarar o decreto preventivo. Por oportuno, consigna-se que a existência de predicados pessoais favoráveis das autuadas não possuem o condão de afastar o decreto preventivo.
[...]
(p. 14/22 do ID 86304988)

Logo, não se pode falar em teratologia da aludida decisão, visto que, repita-se, a prisão preventiva da paciente foi fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, principalmente no que concerne à gravidade concreta do crime, em tese, praticado por ela, isso em irrestrita vassalagem aos enunciados orientativos da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, abaixo reproduzidos:

25.
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.

43.
As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o
periculum libertatis
.

No entanto, no que diz respeito ao pedido de substituição da prisão preventiva da paciente por domiciliar, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal, a ordem deve ser concedida, uma vez que ela é mãe de 2 (duas) crianças: Christopher Agbaro Olivieri Mikelini Lopes e Caio Miguel Olivieri Rodrigues Rocha, que têm, respectivamente, 4 (quatro) e 9 (nove) anos de idade.

Na hipótese, está comprovado que a paciente é mãe das duas crianças de tenra idade, conforme se infere das certidões de nascimento encartadas nas p. 2 e 3 do ID 86304985; cumprindo asseverar, outrossim, que o fato imputado a Maiara Olivieri de Carvalho não foi praticado mediante violência ou grave ameaça, não havendo, também, nestes autos elementos indicadores que tenha cometido crime contra seus filhos, nos termos do art. 318, V e 318-A, do Código de Processo Penal, abaixo transcrito:

Art. 318.

Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Parágrafo único.

Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 318-A.
A prisão preventiva imposta à mulher
gestante ou
que for mãe
ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência
será substituída por prisão domiciliar, desde que:
(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

I -
não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

II -
não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.
(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

Destacamos

Além disso, não obstante o juízo de primeiro grau tenha asseverado que a prisão preventiva da paciente seria necessária para a garantia da ordem pública, como já explicitado acima, é imperioso reconhecer que além de ser mulher com filhos de até 12 (doze) anos de idade incompletos, ficou demonstrado, nestes autos, que ela é primária, como se vê da certidão encontradiça na p. 2 do ID 86304988 e tem residência fixa; impondo-se destacar, ademais, que o endereço indicado na exordial é condizente com aquele que consta no comprovante de residência lançado no ID 86304986 e emitido em nome do Pablo Mikeline Lopes de Oliveira, o pai do menor acima nominado que declarou, na fase extrajudicial, conviver com a acusada (p. 24 do ID 86304987).

Apenas como reforço argumentativo, registre-se que no Auto de Prisão em Flagrante n. 1010000-21.2021.8.11.0003, que tramita em primeiro grau, foi realizado estudo psicossocial para verificar a real necessidade da presença da paciente no cuidado de um de seus filhos, laudo do qual se extrai que, de fato, sua presença é necessária ao convívio familiar para tutelar seu filho de 4 (quatro) anos de idade, sobretudo diante do fato noticiado pela pessoa que está cuidando dessa criança (a avó paterna), no sentido de que não poderá continuar por muito tempo a exercer esse mister, tal como se infere destes trechos do estudo psicossocial que se vê no ID 56290052 do processo originário em referência:

[...]
2. Demanda:
A determinação é que equipe multidisciplinar forense proceda à realização de estudo psicossocial no ambiente familiar em que vive a criança
Christopher Agbaro Oliveira Mikelini Lopes
, 04 anos, filho de
Maiara Oliveira De Carvalho
, ré presa, para verificar, sem prejuízo de outras considerações que entenderem pertinentes, as condições em que a criança está vivendo e se os cuidados da ré são imprescindíveis ao infante menor de idade.

Dessa forma, foi realizado o Estudo Psicossocial com a avó paterna do infante, a qual se encontra, no momento, responsável pelo neto, visando com isso a não interrupção do andamento dos autos. Convém considerar que a equipe procurou assegurar a ética frente a todo o desenvolvimento desse trabalho, tentando promover um trabalho claro e fidedigno.

[...]

5.1 - Laudo Psicológico
Considerando a natureza dinâmica e não cristalizada do indivíduo, Deusélia mostrouse lúcida, bem orientada psiquicamente, com humor aparentemente estável e boa cognição. Foi responsiva aos contatos e mostrou-se cuidadosa e preocupada com o bem-estar da criança em questão, seu neto, filho de Pablo, um de seus três filhos. O ambiente familiar pareceu ser estruturado, apesar de simples aparentou um ambiente tranquilo e organizado.
Por diversas vezes Deusélia afirmou que Maiara sempre desempenhou bem seu papel como mãe, oferecendo cuidados e carinho necessários aos seus dois filhos
, e que se surpreendeu ao saber dos motivos que a levaram ser detida, uma vez que esta sempre aparentou bons costumes e boa conduta desde que a conhece, há mais de 5 anos. A criança, por sua vez, foi observada, aparentando ser saudável e bem cuidada, e estar atualmente inserida em local seguro e confiável,
aos cuidados da avó que demonstrou ser preocupada e carinhosa com o neto, mas, por outro lado, deixa claro que não conseguirá prestar os cuidados com a criança por muito tempo, visto que precisa voltar para suas atividades laborativas no sítio, as quais não conta com ninguém que possa lhe prestar auxílio, uma vez que tanto o esposo quanto o filho mais novo trabalham na cidade.

A família foi orientada a respeito da importância de acompanhamento psicológico para a criança, afim de que esta se fortaleça para enfrentar as dificuldades vivenciadas.

Faz-se necessário reforçar que para o bom desenvolvimento cognitivo e emocional de uma criança são fundamentais os vínculos parentais, os quais devem lhe oferecer segurança, afeto e proteção. [...].

Negritos no original e grifos nossos

Por outro lado, o caso em tela merece atenção, tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida nas diligências que culminaram na prisão da paciente. Destarte, diante dessas circunstâncias, é necessária a restrição ao seu direito ambulatorial, devendo, por conseguinte, sua prisão cautelar, ser convertida em domiciliar e condicionada ao uso de monitoramento eletrônico por meio de tornozeleira, de acordo com as disposições contidas nos arts. 282; 319, IX, e 318-B, do Código de Processo Penal.

Sendo assim, não obstante a prisão cautelar seja plenamente compatível com a gravidade concreta da conduta, em tese, imputada à paciente, o mesmo não se pode dizer quanto à adequação da medida às suas condições pessoais enquanto mãe de crianças de tenra idade, a quem certamente não podem ser estendidos os efeitos de eventual e futura pena, nos termos preconizados art. 5º, XLV, da Constituição Federal.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que, a despeito da gravidade do crime e a presença dos requisitos autorizadores do cárcere preventivo, sua conversão em prisão domiciliar é medida que se impõe quando restarem comprovados os requisitos do art. 318 do Código de Processo Penal, como sói ser no caso em apreciação.

A propósito, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
ARTIGOS 33, CAPUT, E 35 DA LEI 11.343/06. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL
. SEGREGAÇÃO CAUTELAR
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PLEITO DE PRISÃO DOMICILIAR PARA CUIDADOS ESPECIAIS DE CRIANÇA MENOR DE 6 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 318, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min.

Celso de Mello, DJe de 18/10/2012).

II - Na hipótese,
o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, notadamente a existência de interceptação telefônica que indica que a recorrente, em tese, integraria associação criminosa voltada para a prática de tráfico de entorpecentes, bem como a elevada quantidade e nocividade do entorpecente apreendido (10 buchas de cocaína mais 100 g de cocaína), dados que evidenciam a indispensabilidade da segregação para garantia da ordem pública.

III -
Não obstante, revela-se viável o parcial provimento do recurso para substituir a custódia preventiva da recorrente pela domiciliar, tendo em vista a documentação idônea apta a comprovar sua imprescindibilidade aos cuidados especiais de suas filhas menores (art. 318, III, do CPP).

Recurso ordinário parcialmente provido, tão somente para, confirmando a liminar, substituir a prisão preventiva da recorrente por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, III, do Código de Processo Penal, ficando a cargo do em. magistrado singular a fiscalização do cumprimento do benefício.

(RHC 57.334/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17/09/2015, DJe 20/10/2015).
Destacamos

Se isso não bastasse, não se pode deixar de ter em mente, em caso que tais, que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no
Habeas Corpus
n. 143.641, concedeu a ordem
para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição”,
tendo a referida decisão sido estendida
às demais as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional
.

Entretanto, na ação constitucional coletiva mencionada no parágrafo anterior, foram
excetuados os casos de crimes praticados por elas
[mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência] mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes
ou, ainda, em situações excepcionalíssimas
, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício
.
Destacamos

Em suma:

A
interpretação conjunta dos arts. 318, III, IV e V e 318-A, do Código de Processo Penal, aliado ao entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 143.641/SP, denota que toda mulher presa preventivamente que está gestante ou tem filho de até 12 (doze) anos incompletos, deve ter sua custódia substituída por prisão domiciliar, salvo se tiver cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra o próprio filho/dependente, ou, ainda, em situações excepcionais a serem examinadas caso a caso, ocasião em que a negativa do benefício pelo magistrado deve ser devidamente justificada, exceção, essa, que não ficou evidenciada no caso da paciente
, tal como averbou o parecerista deste
mandamus
:

[...] Neste sentido, no HC n. 143.641/STF, o Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que “para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe, podendo o juiz, na dúvida, requisitar a elaboração de laudo social, devendo, no entanto, cumprir desde logo a presente determinação”

Ainda, na mesma decisão a 2ª Turma do STF decidiu que, em regra, deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que sejam gestantes, puérperas, mães de crianças ou mães de pessoas com deficiência.

Ressalta-se, no entanto, que nem toda mãe de criança deverá ter direito à prisão domiciliar ou a receber medida alternativa à prisão. Em regra, o mais salutar é evitar a prisão e priorizar o convívio da mãe com a criança. Entretanto, deve-se analisar as condições específicas do caso porque pode haver situações em que o crime é grave e o convívio com a mãe pode prejudicar o desenvolvimento do menor (STF. 1ª Turma. HC 168900/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/9/2019 (Info 953).

Ou seja, a Suprema Corte entende apenas ser cabível a manutenção cautelar da segregação em cárcere da mulher, mãe, em casos raros e
excepcionais
. Logo, se reconhece que
a norma contida no art. 318 não é de aplicação obrigatória, mas é a regra.

A norma legal que alterou o Código de Processo Penal visou proteger os melhores interesses da criança, conforme a doutrina da proteção integral adotada pela nossa Carta Maior. Assim, o entendimento é que “a necessidade dos cuidados nos primeiros anos de vida da criança é indiscutível,
sendo presumida a indispensabilidade
da presença física da mãe para o desenvolvimento físico e emocional equilibrado. A separação excepcionalíssima da mãe (com a decretação da prisão) somente pode ocorrer quando violar direitos dos filhos,

tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema”. (STJ. 5ª Turma. HC 470.549/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12/02/2019).

No presente caso, não há elementos nos autos que indiquem que a paciente utilizava de sua residência como “boca de fumo”. Além disso, o crime não foi cometido com violência e grave ameaça à pessoa, e tampouco contra seu filho ou seu dependente, de modo que não vislumbro uma situação excepcionalíssima apta a ensejar a prisão preventiva da paciente, que é mãe de duas crianças com menos de 12 anos de idade.[...]
.
Destaques no original

Outrossim, verifica-se que o benefício da prisão domiciliar concedida à paciente deve ser estendido a corré Rafaella Thayrine Fernandes nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, na medida em que esta última se encontra na mesma situação fático-processual por aquela ostentada.

Com efeito, está comprovado que Rafaella Thayrine também é mãe de Felipe Benjamin Fernandes Alves de apenas 4 (quatro) anos de idade, conforme se infere da certidão de nascimento encartadas na p. 12 do ID 86304988 e o fato imputado à sua pessoa não foi praticado mediante violência ou grave ameaça, não havendo, também, nestes autos elementos indicadores de que tenha cometido crime contra seus filhos, nos termos do art. 318 e 318-A, do Código de Processo Penal.

Além disso, não obstante o juízo de primeiro grau tenha asseverado que a prisão preventiva da corré seria necessária para a garantia da ordem pública – destacando que a decisão constritiva é a mesma para a corré e para a paciente deste processo – é imperioso reconhecer que ficou demonstrado, nestes autos, que Rafaella Thayrine é igualmente primária, como se vê da certidão encontradiça na p. 3 do ID 86304988, e não há excepcionalidade retratada nestes autos que impeça a concessão da prisão domiciliar.

Aliás, com relação a corré, inclusive, já consta nestes autos o laudo psicossocial acostado nas p. 40/46 do ID 86304988, que também revela a importância dela para seu filho, tal como se depreende desta parte daquele documento:

5.1 - Laudo Psicológico

Considerando a natureza dinâmica e não cristalizada do indivíduo, Maria José e Antônio mostraram-se lúcidos, bem orientados psiquicamente, com humor aparentemente estável e boa cognição. Foram responsivos aos contatos e mostram -se cuidadosos e preocupados com o bem-estar do infante em questão, seu neto.

Antônio demonstrou debilidade física, justificada pelo tratamento quimioterápico contra um câncer de intestino.

O ambiente familiar pareceu ser estruturado, apesar das limitações físicas de Antônio e de sua mãe Nadir, que reside com o mesmo. E, ainda que divorciada de Antônio, Maria José se disponibilizou a ficar na residência da filha nestes primeiros dias afim de cuidar do neto, demonstrando serem boa rede de apoio para a filha, que encontra -se presa há alguns dias.

Ambos os pais afirmaram que Rafaella sempre foi boa mãe para a criança, e que sempre prestou os cuidados necessários ao mesmo e aos familiares doentes, pai e avó. E ainda que não sabem quem os fará quando Maria José voltar à seus afazeres profissionais, na zona rural.

A criança, por sua vez, foi observada, aparentando ser saudável e bem cuidada, e
pôde -se identificar traços de agitação, os quais a família afirmou terem se agravado após a prisão da mãe, além de outros comportamentos que para os familiares demonstram a falta da mãe.

A família foi orientada a respeito da importância de acompanhamento psicológico para a criança, afim de que esta se fortaleça para enfrentar as dificuldades vivenciadas.

Faz-se necessário reforçar que para o bom desenvolvimento cognitivo e emocional d e uma criança são fundamentais os vínculos parentais, os quais devem lhe oferecer segurança, afeto e proteção.

Negritos no original e grifos nossos

Nesse particular, cabe registrar que em pesquisa no Sistema PJe de 1º grau, constata-se no processo originário retrocitado (Auto de Prisão em Flagrante n. 1010000-21.2021.8.11.0003), que o juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de prisão domiciliar para Rafaella Thayrine no dia 12 de maio de 2021, porque não teria ficado provado que ela é imprescindível aos cuidados de seu filho, consoante pode ser visto destes fragmentos da referida decisão encontradiça no ID 55456504 do processo originário:

[...]
No caso dos autos, tem se que o relatório apresentado ao Juízo denota que a prole da autuada encontra-se aos cuidados da avó e tia e demais familiares, a quem já convivia.

Importante anotar que em que pese constar que a genitora de Rafaella afirmar que encontra-se hospedada no local tão somente para dispensar cuidados ao neto e outros familiares, convém registrar que constou do depoimentos dos agentes policiais responsáveis pela prisão da citada autuada que a Srª Maria José já se encontrava na residência por ocasião da prisão.

Aliás, referida pessoa prestou depoimento perante Autoridade Policial (Id. 54526029 – fls. 24/25) e relatou que “na casa onde reside, mora a sua filha e seu neto de quatro anos de idade”. Indicando que também resida naquele local.

Outrossim, a alegação da Srª Maria José de que era Rafaella que custeava as despesas da família vai de encontro com a afirmação do Antônio, qual afirmou que as despesas da casa são feitas por sua genitora Nadir, qual recebe em torno de R$ 2.000,00 de aposentadoria, além de ajuda financeira de outras filhas que não residem no local.

Se não bastasse, tem-se que o delito supostamente
foi praticado na residência que a autuada convive com seu filho.

No caso em questão foram apreendidos aproximados 02 kg de substância cocaína, que segundo relatos policiais encontrava-se em sua forma pura e possuía valor de quase R$ 100.000,00 (cem mil reais), havendo ainda indicação de suposta atuação concertada de agentes – vez que consta apontamento de que o entorpecente junto com o veículo estacionado na residência da requerente teriam vindo de Primavera do Leste/MT – bem como ressai dos autos possível envolvimento com organização criminosa.

Diante de todo o exposto, inviável a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, visto que além da existência de pessoa responsável pelo infante, tem-se que o horrendo crime de tráfico de drogas foi praticado na residência em que convive com sua prole. [...]
.
Negritos no original

Entretanto, essa imprescindibilidade para os cuidados do menor não é critério que
isoladamente
justifica a manutenção da prisão preventiva de mulheres com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, devendo, em regra, ser concedida a substituição dessa custódia pela prisão domiciliar.

Portanto, a menos que esteja configurada uma situação excepcionalíssima – circunstância que não se verifica no caso em comento – a teor do que também ficou consignado no julgamento da já aludida ação constitucional coletiva oriunda da Suprema Corte (Habeas Corpusn. 143.641), a citada conversão deve ser realizada quando preenchidos os requisitos descritos nos arts. 318 e 318-A do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, verifica-se que a corré Rafaella Thayrine Fernandes e a paciente Maiara Olivieri de Carvalho ostentam a mesma situação fático-jurídica.

Posto isso, em consonância do parecer da cúpula ministerial, julgo parcialmente procedentes os pedidos deduzidos em favor de
Maiara Olivieri de Carvalho
; por consequência,
concedo em parte
a ordem vindicada, para converter a prisão preventiva decretada em seu desfavor para prisão domiciliar,
condicionada ao uso de monitoramento eletrônico por meio de tornozeleira (art. 319, IX, do Código de Processo Penal)
, bem como de outras medidas cautelares que poderão ser impostas pelo juízo de primeiro grau.

E, de ofício, estendo a corré
Rafaella Thayrine Fernandes
o mesmo benefício concedido à paciente, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, impondo-lhe, também, o uso de tornozeleira eletrônica.

Por derradeiro, determino que se expeça ofício ao juízo da primeira instância, dando-lhe ciência desta decisão e para que coloque imediatamente a paciente
Maiara Olivieri de Carvalho e a corré
Rafaella Thayrine Fernandes em prisão domiciliar, ambas com monitoramento eletrônico.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021