Tribunal: TJMT
Processo: 0008252-39.2016.8.11.0037
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-14
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008252-39.2016.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ROSIMEIRE QUEIROZ GARCIA - CPF: 256.598.471-53 (APELADO), RONALDO QUEIROZ GARCIA - CPF: 306.170.221-00 (ADVOGADO), FELIPE DE OLIVEIRA ALEXANDRINO - CPF: 064.959.476-23 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELANTE), ELYJAKSON DA SILVA LOPES - CPF: 015.314.791-11 (ADVOGADO), MARCUS VINICIUS GREGORIO MUNDIM - CPF: 998.705.411-00 (ADVOGADO), RENATA CARRETO - CPF: 284.033.818-16 (ADVOGADO), RICARDO VAZ CARDOSO - CPF: 631.685.101-49 (ADVOGADO), ROSECLER SZADKOSKI - CPF: 567.281.151-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (REPRESENTANTE), FABRICIO LEITE CARNEIRO - CPF: 011.265.821-07 (ADVOGADO), FERNANDA LEMOS FERNANDES RIGO - CPF: 004.728.141-33 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – INCORPORAÇÃO DE DÉCIMOS À REMUNERAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE – PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL N° 679/01 – SERVIDOR QUE CONTAVA COM MAIS DE 05 (CINCO) ANOS DE EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – INCORPORAÇÃO DEVIDA – INCIDÊNCIA DOS TEMAS 905 DO STJ E 810 DO STF PARA EFEITOS DE CÁLCULO JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVCATÍCIOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

A Lei Municipal n° 679/2001, que dispõe sobre o Regimento Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Primavera do Leste, estabelece que
o servidor público municipal ocupante de cargo efetivo do quadro permanente do Município investido em função de direção, chefia ou assessoramento, é devida a retribuição pelo seu exercício, que será incorporada na proporção de 1/10 (um décimo da retribuição, por ano completo de exercício consecutivo
ou não, nas funções e cargos de confiança, até o limite de 10/10 (dez décimos), sendo exigidos 5 (cinco) anos de exercício para a concessão da primeira fração e as subsequentes a cada ano em que se completar o respectivo interstício.

No tocante aos juros e correção monetária, os índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado os Temas 810/STF e 905/STJ.

A fixação da verba honorária deverá observar o disposto nos §§ 3º a 7º do artigo 85 do Código de Processo Civil, por se tratar a hipótese em análise de sentença ilíquida, os honorários somente poderão ser arbitrados após a sua liquidação.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto
pelo Município de Primavera do Leste
, em face da sentença proferida nos autos n° 0008252-39.2016.811.0037, que julgou procedente o pedido inicial, para determinar a incorporação dos décimos devidos pelo exercício de Função Gratificada à remuneração da requerente/apelada, bem como reconhecer o direito da requerente/apelada ao recebimento dos valores retroativos desde a constatação do primeiro décimo (1/10) e seguintes, corrigido monetariamente a partir do vencimento do salário vigente, do valor estabelecido pela Lei Municipal n° 679/01, conforme disposto no artigo 89.

Nas razões recursais, o apelante sustenta a incompatibilidade do artigo 88 da Lei n° 679/2001 com a Constituição Federal, bem como requer seja observado o princípio da reserva do possível quanto à fixação dos honorários advocatícios.

Diante disso, pleiteia a reforma da sentença para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos iniciais (ID. 4910571).

Em suas contrarrazões, a Apelada pugnou pelo improvimento do recurso (ID. 4910574).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar pela ausência de interesse público que justifique a intervenção fiscalizadora do órgão ministerial (id. 5068863).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto
pelo Município de Primavera do Leste
, em face da sentença proferida nos autos n° 0008252-39.2016.811.0037, que julgou procedente o pedido inicial, para determinar a incorporação dos décimos devidos pelo exercício de Função Gratificada à remuneração da requerente/apelada, bem como reconhecer o direito da requerente/apelada ao recebimento dos valores retroativos desde a constatação do primeiro décimo (1/10) e seguintes, corrigido monetariamente a partir do vencimento do salário vigente, do valor estabelecido pela Lei Municipal n° 679/01, conforme disposto no artigo 89.

Ressai dos autos que que o apelado ajuizou ação de cobrança c/c obrigação de fazer, visando a incorporação de 1/10 (um décimo) para cada ano completo de exercício consecutivo de função gratificada.

Colhe-se, das narrativas iniciais, que a apelada é servidora pública efetiva do município de Primavera do Leste e exerceu função gratificada desde o mês de julho do ano de 2000.

Extrai-se, ainda, que em agosto de 2012 completou o interstício de 05 (cinco) anos, necessário para perceber a primeira fração, nos termos da Lei Municipal n° 679/2001, bem como o tempo exigido de 12 (doze) meses para incorporação da segunda fração, porém o município apelante não procedeu voluntariamente à devida incorporação.

Julgado o mérito da ação proposta, o juízo
a quo
concedeu os pedidos formulados na exordial, reconhecendo o direito à incorporação
dos décimos devidos pelo exercício de Função Gratificada à remuneração da requerente/apelada, bem como ao recebimento dos valores retroativos desde a constatação do primeiro décimo (1/10) e seguinte.

Pois bem.

O cerne da controvérsia é compatibilidade do artigo 88, da Lei 679/2001 com a Constituição Federal e a incorporação ou não dos décimos devidos pelo exercício de Função Gratificada à remuneração da requerente/apelada, bem como o recebimento dos valores retroativos desde a constatação do primeiro décimo.

A Lei Municipal n° 679/2001, que dispõe sobre o Regimento Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Primavera do Leste, estabelece que
o servidor público municipal ocupante de cargo efetivo do quadro permanente do Município investido em função de direção, chefia ou assessoramento, é devida a retribuição pelo seu exercício, que será incorporada na proporção de 1/10 (um décimo da retribuição, por ano completo de exercício consecutivo
ou não, nas funções e cargos de confiança, até o limite de 10/10 (dez décimos), sendo exigidos 5 (cinco) anos de exercício para a concessão da primeira fração e as subsequentes a cada ano em que se completar o respectivo interstício,

in verbis:

Art. 88 - Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial é devida retribuição pelo seu exercício.

§1º A retribuição que trata o caput deste artigo, ou parcela da mesma, incorpora-se, conforme disposto em lei, à remuneração do servidor ocupante de cargo efetivo e integra o provento de aposentadoria.

§2º A incorporação é devida na proporção de 1/10 (um décimo) da retribuição ou parcela da mesma, por ano completo de exercício consecutivo ou não, nas funções e cargos de confiança, até o limite de 10/10 (dez décimos), sendo exigidos 5 (cinco) anos de exercício para a concessão da primeira fração e as subseqüentes a cada ano em que se completar o respectivo interstício.

§3º Quando mais de uma função ou cargo houver sido desempenhado no período de 1 (um) ano, a importância a ser incorporada terá como base de cálculo a função ou cargo exercido por maior tempo.

§4º Ocorrendo o exercício de função ou cargo de nível mais elevado, por período de 12 (doze) meses, após a incorporação da fração de 10/10 (dez décimos), poderá haver a atualização progressiva das parcelas já incorporadas, observado o disposto no parágrafo anterior.

§5º Será admitida a conversão dos décimos já incorporados, por parcelas equivalentes quando ocorrer transformação do cargo ou função que tenha originado a incorporação. (Destaquei).

Inicialmente, no que se refere à alegação de compatibilidade do artigo 88 da Lei Municipal n° 679/2001 com a Constituição Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade que abordou a estabilidade financeira e a incorporação de gratificações de funções no Estado de Santa Catarina, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. LEIS DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ESTABILIDADE FINANCEIRA. RESTABELECIMENTO, PARA SERVIDORES DO PODER LEGISLATIVO, DO JUDICIÁRIO, DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO TRIBUNAL DE CONTAS, DE VANTAGEM SUPRIMIDA DO ESTATUTO DOS SERVIDORES DO ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE ATOS INFRALEGAIS QUE CONCEDERAM VANTAGEM VENCIMENTAL (ART. 37, X, CF). AUSÊNCIA DE VÍCIO FORMAL POR VIOLAÇÃO A REGRA DE RESERVA DE INICIATIVA (ART. 61, § 1º, II, E). CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR À EDIÇÃO DAS LEIS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA VEDAÇÃO DE COMPORTAMENTOS CONTRADITÓRIOS. 1. Proposta de conversão de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo de mérito, considerando a não complexidade da questão de direito em discussão e a instrução dos autos, nos termos do art. 12 da Lei 9.868/1999 2. A revogação da norma impugnada, após a concessão de medida cautelar pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, bem como a alteração de parte do parâmetro de controle pela Emenda Constitucional 103/2019, que incluiu o § 9º ao art. 39 da Constituição Federal e preservou a percepção de vantagens já incorporadas (art. 13 da Emenda), não afastam o conhecimento do mérito da Ação Direta pelo Plenário da CORTE. Precedentes. 3. Não se admite a concessão de vantagens remuneratórias por atos internos de Assembleia Legislativa, no caso, resoluções da Mesa Diretora, em decorrência da exigência de lei em sentido formal veiculada no art. 37, X, da CF. Igualmente não prevalece a tentativa de convalidação legislativa desses atos normativos por lei em sentido formal posteriormente editada. Precedentes. 4. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconhece aos chefes de cada Poder, bem como aos chefes de órgãos com autonomia financeira e administrativa, a exclusividade de iniciativa para a proposição de leis que tratem dos vencimentos de seus servidores. Precedentes.
5. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmou a constitucionalidade de benefícios funcionais que concedem a incorporação de valores recebidos a título de cargo em comissão ou função gratificada, visando à valorização e profissionalização do serviço público (ADI 1.264/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ de 15/2/2008; RE 563.965/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ de 20/3/2009).
6. A contagem de tempo de exercício de cargo em comissão ou função de confiança correspondente a período anterior ao restabelecimento das vantagens de estabilidade financeira e adicional de exercício, para efeito de incorporação dos valores então recebidos aos vencimentos atuais do servidor, importa em concessão arbitrária e desproporcional de benefício remuneratório, uma vez que ausente vínculo lógico entre o exercício pretérito da função e os fins perseguidos pela norma. Vício de excesso legislativo, violação ao princípio da razoabilidade, do devido processo legal substantivo e da vedação de comportamentos contraditórios. 7. Medida Cautelar confirmada e Ação Direta julgada parcialmente procedente. (ADI 5441 MC/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 18/08/2020). (Destaquei).

No volto do Eminente Relator, Ministro Alexandre de Moraes, há menção sobre a compatibilidade da incorporação de valores recebidos em razão do exercício de cargo ou função de confiança, conforme pode se observar do trecho a seguir transcrito:

(...)
O mecanismo de incorporação propriamente dito, portanto, já teve a sua constitucionalidade reconhecida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o que alcança parte das alegações de inconstitucionalidade material suscitadas pelo requerente com base em suposta afronta ao princípio isonômico e ao art. 37, II e V, da CF.

A estabilidade financeira, a exemplo de instituto congênere que vigeu na esfera federal (os quintos do art. 62 da Lei 8.112/1990), e em muitos outros estados, atendia a objetivos válidos de valorização e profissionalização do serviço público, sob o pressuposto de incentivar e premiar a assunção de maiores responsabilidades pelo servidor e com a preocupação de evitar um grave decesso remuneratório ao fim do exercício do cargo ou função. A realidade do serviço público brasileiro, em que a prática contrariava esses legítimos propósitos, justificou a revogação do instituto, respeitado o direito adquirido às parcelas já incorporadas e a irredutibilidade nominal dos vencimentos. A reafirmação dessa jurisprudência permite, assim, em juízo cautelar, afastar os argumentos apresentados pelo requerente no sentido da inconstitucionalidade material das normas impugnadas com base em violação ao princípio da isonomia (art. 5º, caput) e com base em suposta descaracterização do perfil constitucional dos cargos e funções comissionados (art. 37, II e V, da CF).

(..)

Como já assinalado, ao afastar a tese de inconstitucionalidade formal,
esses Poderes e órgãos efetivamente detêm a prerrogativa de instituírem vantagens funcionais direcionadas aos seus respectivos quadros de servidores, pelo que é permitido a cada Poder instituir novamente, nos seus respectivos âmbitos, a vantagem funcional outrora vigente, sem afronta à divisão constitucional de iniciativas e competências legislativas. Mas a retroatividade dessa vantagem acarreta uma sobreposição de juízos políticos sobre o mesmo objeto, para os mesmos destinatários e para o mesmo período de tempo.
A vedação de comportamentos contraditórios (nemo potest venire contra factum proprium), incidente no âmbito das relações de direito público, entre Poder Público e administrados (MS 31.695, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 10/04/2015), também incide, com igual razão, no âmbito do processo legislativo, impondo-se à instância legislativa um dever de comedimento em relação aos efeitos produzidos sob a vigência da legislação anterior.

(...)

A jurisprudência do STF já reconheceu que a concessão de benefícios pecuniários não será legítima, por exemplo, quando: (a) preveja retribuição vitalícia a quem tenha exercido cargos políticos transitórios, como discutido no julgamento sobre a concessão de pensão a exGovernadores (ADI 4.552 MC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 08/06/2015); (b) for dissociada da finalidade a que deveria atender, como verificado na concessão de auxílio moradia a membros do Ministério Público com domicílio no local da lotação (ADI 3.783, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 03/06/2011); ou (c) tenha como fundamento situação não necessariamente indicativa de necessidade financeira, como no julgamento atinente à lei que concedia pensão a criança concebida em ato de estupro (ADI 2.019, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 21/06/2002).

Para o caso em apreço,
releva destacar que a possibilidade de incorporação de valores recebidos em razão do exercício de cargo ou função de confiança é compatível com a Constituição na medida em que promova a valorização e profissionalização do servidor público e evite decessos remuneratórios que comprometam o padrão de vida do servidor e de sua família ao fim do exercício da função.
Admitido isso, resulta injustificada a incorporação de valores percebidos no passado, em relação aos quais já se consumou o decesso remuneratório e, anos após o fim do exercício, a readequação do servidor a esse padrão remuneratório (...). (ADI 5441 MC/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 18/08/2020). [Destaquei]

De igual modo, segue o entendimento posicionado por este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL –AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C RECONHECIMENTO DE DIREITO À INCORPORAÇÃO SALARIAL – DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE INTERROMPEU O PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DA INCORPORAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA – LEI MUNICIPAL Nº 75/98 QUE PREVIA O BENEFICIO – REVOGADA EM MARÇO DE 2013 – SERVIDOR QUE CONTAVA COM MAIS DE 6 (SEIS) ANOS DE EXERCICIO DE CARGO COMISSIONADO – IRRELEVÂNCIA SE HOUVE ASCENÇÃO NOS CARGOS EXERCIDOS NO PERÍODO – MÉRITO DO SERVIDOR E QUE PORTANTO NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE DO APELANTE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NA LEGISLAÇÃO QUE REGULAVA A MATÉRIA - INCORPORAÇÃO RESTAURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Se o servidor, efetivo, completou o período de 6 (seis) anos ininterruptos de exercício de cargo de confiança antes da revogação da Lei Municipal que regulamentava a matéria, tem direito à percepção do benefício nela previsto. O fato de ter no período, mudado de cargo e assumido maiores responsabilidades, demonstra ainda mais o seu direito e o dever do Apelado.
(N.U 0001678-79.2015.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 18/11/2019). (Destaquei)

Ademais, apenas para fins de registro,
consigno que a Constituição Estadual em seu artigo 140 prevê:

“
Art. 140 Aplica-se ao servidor público o disposto no art. 41 da Constituição Federal.

Parágrafo único. O servidor público estadual será aposentado na forma prevista no art. 40 da Constituição Federal, observando-se:

a) (...)

b) incorporam-se aos proventos da aposentadoria, todas as gratificações da atividade quando exercidas por mais de cinco anos ininterruptos ou dez intercalados.”

Dessa forma, entendo que deve ser mantida na íntegra a sentença recorrida, que restaurou o benefício da incorporação ao Apelado que havia sido suprimida pelo Município Apelante.

No mais, não obstante a indicação na r. Sentença quanto à não sujeição à remessa necessária, tal não vincula este Egrégio Tribunal, de modo que se mostra imperioso o reexame necessário do julgado, uma vez que se trata de sentença ilíquida.

Nesse diapasão, e
m reexame necessário, quanto à atualização do débito, no julgamento do RE nº 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral, que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos não tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e constitucional em relação aos juros moratórios.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1495146/MG, em sede de recursos repetitivos, decidiu que não é aplicável o artigo 1º-F, da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, nas condenações contra a Fazenda Pública, para atualização do valor do débito, independentemente de sua natureza.

Dessa forma, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCAE a partir de janeiro/2001 ;b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. STJ. (1ª Seção. REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018 (recurso repetitivo).

Já em relação aos honorários advocatícios, extrai-se dos autos que o juízo de primeiro grau condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento da verba honorária, arbitrada em R$ 1.000,00 (um mil reais).

No entanto, o artigo 85, § 4º, do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação e, em sede de reexame necessário,
RETIFICO A SENTENÇA
para determinar que o percentual a ser definido a título de honorários advocatícios seja fixado no momento da liquidação do julgado, bem como alterar a incidência dos juros e correção monetária, que deverão observar a tese firmada no Tema 905 do STJ e 810 do STF, mantendo-a inalterada nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2021