Tribunal: TJMT
Processo: 0001494-27.2010.8.11.0046
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-14
Data de publicação: 2021-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001494-27.2010.8.11.0046
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Posse]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ARMANDO CAPRIOGLIO - CPF: 406.366.828-20 (EMBARGADO), ELIANA DA COSTA - CPF: 110.803.908-12 (ADVOGADO), CELSO ANTONIO NICARETTA - CPF: 304.008.309-06 (EMBARGANTE), LUIS RODOLFO DE FARIA FIGUEIREDO - CPF: 845.941.361-68 (ADVOGADO), LICINIO CARPINELLI STEFANI - CPF: 004.955.731-91 (ADVOGADO), IRACY NICARETTA - CPF: 369.010.329-00 (EMBARGANTE), ARQUIMEDES A. TEODORO (EMBARGANTE), MARIA JOSE A. FERREIRA (EMBARGANTE), EDILSON APARECIDO VIEIRA LIMA (EMBARGANTE), EDU ALVARENGA DE FREITAS - CPF: 204.066.221-91 (EMBARGANTE), OLIVIA ALVES DE FREITAS (EMBARGANTE), NATANAEL MARCOS DE SOUZA (EMBARGANTE), FRANCISCO VIEIRA LIMA - CPF: 202.611.101-44 (EMBARGANTE), MARIA DAS GRACAS V. LIMA (EMBARGANTE), FRANCISCO ASSIS DOS SANTOS FILHO - CPF: 195.941.353-87 (ADVOGADO), ESPOLIO DE ADINACIO DECIO KEMPF (EMBARGANTE), MARLISE ZIMINER KEMPF (EMBARGANTE), WILSON WESW (EMBARGANTE), MAIRVANA FIN WESW (EMBARGANTE), ALOIZIO DIVINO DE FREITAS - CPF: 138.993.256-72 (EMBARGANTE), HELENA MARIA DE FREITAS - CPF: 876.197.256-87 (EMBARGANTE), GILMAR FERNANDES MENDES - CPF: 005.609.411-61 (EMBARGANTE), REAL BRASIL CONSULTORIA (EMBARGANTE), CARLOS ALBERTO CELSO - CPF: 744.240.769-20 (EMBARGANTE), CLAUDOMIRO DA SILVA - CPF: 044.296.438-22 (EMBARGANTE), JOELMA PINTO DA SILVA (EMBARGANTE), JOSE MENDES LUCAS - CPF: 202.694.801-10 (EMBARGANTE), MARLENE MARIA FERNANDES MENDES - CPF: 789.945.001-20 (EMBARGANTE), ALQUIMEDES ALVES TEODORO - CPF: 030.067.861-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA JOSÉ A. FERREIRA (TERCEIRO INTERESSADO), EDILSON APARECIDO VIEIRA DE LIMA - CPF: 012.690.531-24 (TERCEIRO INTERESSADO), EDU ALVARENGA DE FREITAS - CPF: 204.066.221-91 (TERCEIRO INTERESSADO), OLÍVIA ALVES DE FREITAS (TERCEIRO INTERESSADO), NATANAEL MARCOS DE SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISCO VIEIRA LIMA (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA DAS GRAÇAS V. LIMA (TERCEIRO INTERESSADO), ESPÓLIO DE ADINÉCIO DÉCIO KEMPF (TERCEIRO INTERESSADO), ALOIZIO DIVINO DE FREITAS - CPF: 138.993.256-72 (TERCEIRO INTERESSADO), HELENA MARIA DE FREITAS - CPF: 876.197.256-87 (TERCEIRO INTERESSADO), GILMAR FERNANDES MENDES - CPF: 005.609.411-61 (TERCEIRO INTERESSADO), REAL BRASIL CONSULTORIA (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDOMIRO DA SILVA - CPF: 044.296.438-22 (TERCEIRO INTERESSADO), JOELMA PINTO DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO ANDERSON KEMPF - CPF: 010.728.551-78 (EMBARGANTE), ALESSON KEMPF - CPF: 015.228.511-35 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS REJEITADOS. UNÂNIME.

E M E N T A

Embargos de Declaração
nº 0001494-27.2010.8.11.0046 interposto no
Recurso de Apelação Cível
de mesma numeração
–
Comodoro

Embargantes:
Celso Antônio Nicaretta e outros.

Embargado
:
Armando Caprioglio

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO REIVINDICATÓRIA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA – ILEGITIMIDADE ATIVA – LEGITIMIDADE DO PATRONO – INOVAÇÃO RECURSAL – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – PREQUESTIONAMENTO – EMBARGOS

REJEITADO
.

Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1º, do CPC.

Se a matéria suscitada nos embargos de declaração não foi objeto do apelo e das contrarrazões, fica caracterizada a inovação recursal, que impede o exame da questão.

É perfeitamente possível que o magistrado julgue a lide de forma antecipada, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, não lhe é permitido julgar improcedente o pedido inicial com fundamento na ausência de prova da parte autora quanto ao que fora alegado, sob pena de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5º, LIV e LV, da CF.

“Ocorre cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória, a despeito de requerimento para sua produção.”

(STJ, AgInt no AREsp n. 184595/SP, 4ª Turma, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.08.2017).

Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.

Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.

R E L A T Ó R I O

Embargos de Declaração
nº 0001494-27.2010.8.11.0046 interposto no
Recurso de Apelação Cível
de mesma numeração
–
Comodoro

Embargantes:
Celso Antônio Nicaretta e outros.

Embargado
:
Armando Caprioglio

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração interposto por Celso Antônio Nicaretta e outros, em face do v. acórdão proferido pela Câmara, que deu provimento ao recurso de apelação de mesma numeração interposto pelo embargado.

Irresignados, os embargantes alegam a ocorrência de contradição no v. acórdão, que partiu de premissa equivocada, pois, no tocante à realização de prova técnica, o embargado estava ciente da desistência da perícia, sendo que a reiteração da prova foi extemporânea, realizada por patrono que não tem legitimidade para representar o embargado. Defendem a ausência de demonstração de efetivo prejuízo.

Asseveram que o v. acórdão está eivado de contradição e premissa equivocada, pois, o inconformismo em relação à audiência, está no fato de não terem sido ouvidas testemunhas. Alegam que ao magistrado é autorizada a dispensa na produção das provas pretendidas pelo autor, ante a ausência injustificada da advogada do embargado.

Seguem sustentando que o v. acórdão incorreu em omissão, tendo em vista a ilegitimidade ativa do embargado, que não fez prova do domínio, já que os documentos trazidos aos autos não apresentam a certidão atualizada, registrada ou ao menos averbada no cartório de registro de imóveis.

Por fim, pugnam pelo acolhimento dos embargos, sanando os vícios apontados, suscitando ainda o prequestionamento da matéria para efeito de eventual interposição de recurso a instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 92073964), pugnando pela rejeição do recurso, requerendo ainda, a condenação dos embargante ao pagamento de multa, nos termos do art. 1.026, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Inicialmente, anoto que os embargantes alegam a existência de omissão e contradição no v. acórdão, ante a ilegitimidade ativa do embargado e ausência de legitimidade do patrono para reiterar o pedido de produção de provas.

Entretanto, basta uma simples análise dos autos para verificar que as mencionadas teses não foram alegadas nas contrarrazões apresentadas pelos embargantes (ids. 76350552 e 76350552), sendo patente a indevida inovação em sede de embargos de declaração.

Nesse passo, ressalto que a jurisprudência pátria não admite inovação recursal em embargos declaratório, senão vejamos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/15. OMISSÕES ALEGADAS.

(...)

2. PRIMEIRA OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO QUANTO À ANÁLISE DA ILEGITIMIDADE ATIVA DO EMBARGADO. MATÉRIA QUE NÃO FOI DEVOLVIDA À ANÁLISE DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANDO DO MANEJO DO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL NO ATUAL MOMENTO PROCESSUAL. INVIÁVEL A ANÁLISE, AINDA QUE AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

2.1. "
'É vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração
e agravo regimental,
suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa
'
. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.455.777/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015) [...]" (EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 729.742/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2018, DJe 28/09/2018).

2.2. "
O intuito de debater novos temas, por meio de agravo regimental, não trazidos inicialmente no recurso especial, se reveste de indevida inovação recursal, não sendo viável, portanto, a análise, ainda que se trate de matéria de ordem pública, porquanto imprescindível a prévia irresignação no momento oportuno e o efetivo debate sobre os temas
" (AgRg no AREsp 401.770/PI, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 12/11/2013). Precedentes. (...)”
(STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1740101/PB, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 02.09.2019)

Diante disso, não sendo as matérias suscitadas nas contrarrazões recursais, resta caracterizada a inovação recursal, que impede o exame da questão.

Sem embargos, é evidente que a matéria afeta ao domínio sequer foi apreciada, ante o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, para cassar a r. sentença e determinar o retorno dos autos à instância de origem para seu regular processamento.

Superada essa questão, Apesar dos embargante alegarem a ocorrência de omissão e contradição no v. acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de embargos de declaração.

De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1º
.
”
(negritei e grifei)

Já o referido art. 489, §1º, do CPC, assim dispõe:

“§1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Não obstante, a contradição apenas ocorre dentro da própria decisão e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

[...]

2. A
contradição permissiva da oposição de embargos de declaração é a que se faz presente dentro da própria decisão, e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.
[...]”
(REsp n.
928075
/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

Assim, nenhuma das hipóteses elencadas quanto à omissão e contradição estão configuradas no acórdão embargado.

Na verdade, as matérias articuladas no apelo e nas contrarrazões foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pelos embargantes, justificando assim a interposição do presente recurso.

Ademais, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“Após detida análise dos autos, verifico que o apelante, em diversas oportunidades, pugnou pela realização da prova pericial e laudo de constatação e vistoria. Além disso, após os réus/apelados manifestarem desistência da prova pericial, o recorrente pugnou por sua realização, se disponibilizando a arcar com os honorários do perito.

Entretanto, o d. magistrado, mesmo sem realizar a prova requerida, julgou o feito improcedente, sob o fundamento de que o autor não comprovou os fatos constitutivos do seu direito.

Ademais,
embora a advogada da parte autora não tenha comparecido na audiência de instrução
, conforme consta no termo de audiência (id. 76351533),
o douto magistrado a quo deixou de analisar o pedido afeto ao depoimento pessoal dos demandados
, pleiteado na petição de id. 76351474
.

Com a devida vênia, entendo que o MM. Juiz não agiu com o costumeiro acerto, sendo incoerente julgar a lide de forma antecipada, sem oportunizar a colheita das provas pretendidas pelo autor, ora apelante, e afirmar que este não as produziu.

Por conseguinte,
é perfeitamente possível que o magistrado julgue a lide de forma antecipada, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, a situação dos autos se mostra complexa, demandando a análise técnica da área em litígio, situação que demanda maior dilação probatória para ficarem claramente elucidadas
.

Para corroborar, colaciono o entendimento do Prof. João Roberto Parizatto, em comentário ao art. 330, do CPC/73, atual art. 355, do CPC/15, verbis:

“
O dispositivo deve ser sopesado com o ar. 5º, LV da Constituição Federal que estabelece “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
. Devemos entender como esses meios e recursos inerentes à realização do contraditório e ampla defesa, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados (CPC, art. 332, colocados ao dispor do réu em processo judicial.
As partes quando litigam em juízo precisam provar suas alegações (CPC, art. 333), cabendo a uma e outra, sendo o caso, prova de suas alegações.

...

Necessário é se observar que a prolação de sentença sem a designação de audiência de instrução e julgamento, chamada de julgamento antecipado da lide, deve ser muito bem sopesado pelo juiz, para que o direito de defesa da parte, assegurado em sede constitucional, não seja tolhido pelo juiz, eis que muitas vezes necessita a parte de produzir suas provas em audiência, de modo a convencer o juiz, daquilo que alegou, o que ocorrerá
verbi gratia
, com o depoimento pessoal das partes e inquirição de testemunhas conhecedoras dos fatos controvertidos e objetos da discussão.
Se comprovado for que houve cerceamento de defesa, a sentença será nula.” (Código de Processo Civil Comentado, Vol. I, 1ª Ed., São Paulo: Editora Edipa, 2008 – negritei).

Destarte,
diante da importância da análise de provas a serem produzidas pela parte, sendo esse o meio que o autor possui para comprovar os fatos constitutivos do direito pleiteado, não me parece crível que esse direito lhe seja negado
.
A meu ver, o feito deve ser melhor instruído, possibilitando às partes a produção do conjunto probatório pertinente ao caso, antes de ser proferida a decisão de mérito
.

Logo, entendo ser prudente a dilação probatória, que não trará prejuízo algum, pelo contrário, já que possibilitará a produção do conjunto probatório pertinente ao direito postulado, antes de ser proferida a decisão de mérito.

Não obstante, ressalto que tenho adotado este posicionamento em casos análogos, vejamos:

“DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DEBITO C/C DANO MORAL – JULGAMENTO IMEDIATO DO MÉRITO – DECISÃO QUE FUNDAMENTA A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA PELA AUTORA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO.

É perfeitamente possível que o magistrado julgue o mérito de imediato, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, não lhe é permitido julgar improcedente o pleito por ausência de prova da parte autora, sob pena de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5º, LIV e LV, da CF.
[...]” (RAC n. 30.307/2018, 3ª Câm. Dir. Priv., j. 13.06.2016 – negritei)

Outro não é o entendimento do c. STJ, verbis:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPROCEDÊNCIA FUNDAMENTADA EM INSUFICIÊNCIA ACERCA DO FATO ALEGADO

QUE

SE PRETENDIA COMPROVAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE.

1. Ocorre cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória, a despeito de requerimento para sua produção
.

2. Agravo interno a que se nega provimento.
” (AgInt no AREsp n. 184595/SP, 4ª Turma, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.08.2017 – negritei)

Assim,
restou evidente a ocorrência de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal,
conforme o disposto no art. 5º, incisos LIV e LV, da C. Federal.”
(id. 88322950)

A vista disso, resta clara a ausência de omissão e contradição no v. acórdão, pois, diante da improcedência da ação, sob o fundamento de que o autor não comprovou os fatos constitutivos do seu direito, sem que fosse oportunizada a realização da prova pretendida, restou caracterizada a ocorrência de cerceamento de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, sendo certa a existência de prejuízo.

Ademais, a situação se mostra complexa, demandando a análise técnica da área em litígio, restando evidente a necessidade de dilação probatória para a elucidação da celeuma.

Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade.

Quanto ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados, bem como tendo o v. acórdão apreciado os fatos apresentados e as razões pelas quais se chegou a tal julgamento, ficam plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Além disso, cumpre destacar que o art. 1.025, do CPC, prevê:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Por fim, no tocante ao pedido de aplicação da multa prevista no art. art. 1.026, §2º, do CPC, esclareço ao embargado que tal penalidade somente tem lugar nos casos em que os embargos de declaração forem manifestamente protelatórios, o que não se observou na espécie.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

Cuiabá, 14 de julho de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/07/2021