Tribunal: TJMT
Processo: 1023722-47.2017.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023722-47.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Anulação, ACIMA DE 1 MILHÃO DE REAIS]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), H L CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 00.593.989/0001-94 (APELADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), THAYELLE CRISTINNE AMORIM VENDRAMINI - CPF: 040.428.721-23 (ADVOGADO), JOAO ALEXANDRE FURTAK DE ALMEIDA - CPF: 723.578.941-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – EXIGENCIA DE REGULARIDADE FISCAL PARA PAGAMENTO PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ILEGITIMIDADE – PARTE QUE APRESENTOU CERTIDAO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA – DETERMINAÇÃO DE ABSTENÇÃO DA RETENÇÃO DE VALORES EM CONDICIONAMENTO À APRESENTAÇÃO DE CERTIDAO NEGATIVA – ORDEM CONCEDIDA – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Em consonância aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a retenção do pagamento pelos serviços prestados, em razão da não apresentação de certidão de regularidade fiscal, especialmente na hipótese em que a parte apresenta certidão positiva com efeitos de negativa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se
de Recurso de Apelação Cível interposto
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO e Remessa Necessária
de Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança nº
1023722-47.2017.8.11.0041
, impetrado por
H L CONSTRUTORA LTDA,
que concedeu a ordem mandamental, determinando a abstenção de condicionamento do pagamento doa contraprestação contratual à apresentação de certidão de regularidade fiscal.

Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante que, para a habilitação em licitação exige-se do interessado, documentação relativa à regularidade fiscal.

Assevera que constitui obrigação do contratado, manter durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação exigidas na licitação.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, com a consequente denegação da ordem.

Contrarrazões no id. 47830050, oportunidade que o Agravado defende que, a exigência da regularidade fiscal como condição para o pagamento por serviços prestados constitui ato ilegal, implicando em enriquecimento indevido da Administração, razão pela qual, pugna pelo desprovimento do recurso.

O parecer ministerial (id. 50047493) se manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que, a Apelada impetrou ação mandem tal contra ato praticado pelo
Coordenador Técnico do Programa de Desenvolvimento Sustentável de Turismo de Mato Grosso – Prodestur e do Superintendente de Orçamento Financeiro e Contábil da Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística.

Narra na exordial que, as autoridades indigitadas como coatoras estariam promovendo a retenção de pagamentos pela prestação de serviços, até que o Apelado demonstrasse a regularidade fiscal.

Sobreveio a sentença objurgada, contra a qual se insurge o Apelante, que concedeu a ordem mandamental,
determinando a abstenção de condicionar o pagamento pela prestação de serviços à apresentação de certidão de regularidade fiscal.

Pois bem.

Inicialmente, registre-se a desnecessidade da remessa necessária, tendo em vista a interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública.

Superada tal questão, passo à análise do recurso.

O cerne da questão subsiste em aferir a possibilidade da Administração condicionar, o pagamento por serviços prestados, à comprovação da regularidade fiscal.

Pois bem.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que, não é possível a retenção do pagamento de serviços prestados, em razão da não apresentação da certidão de regularidade fiscal, constituindo tal prática em ato ilegal.

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...) II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados.

III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa d
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
(...)” (AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 05/05/2020)

CONTRATO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO, DADA A EXISTÊNCIA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO PELA IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS, APENAS POR CAUSA DA NÃO COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. HIPÓTESE QUE O RECURSO INTERNO VEICULA A INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 83/STJ, FUNDADO EM JULGADOS ANTIGOS E JÁ SUPERADOS. AGRAVO REGIMENTAL DE COMPANHIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO OBRAS E SERVIÇOS DE CONTAGEM-CONTERRA (EM LIQUIDAÇÃO) A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Este STJ possui entendimento consolidado de que não pode a Administração reter pagamento de contrato administrativo por serviços efetivamente prestados forte na ausência de regularidade fiscal.
(...)

2.
Devem prevalecer os postulados da vedação ao enriquecimento sem causa
e da impossibilidade de cobrança fiscal indireta.(...)” (AgRg no REsp 1169052/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 10/04/2019)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DECIDIDO MONOCRATICAMENTE. EXISTÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE SOBRE O TEMA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AFRONTA. NÃO OCORRÊNCIA. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. REGULARIDADE FISCAL. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

(...)
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a ausência de comprovação de regularidade fiscal não autoriza a Administração Pública a proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, porquanto tal providência caracterizaria enriquecimento ilícito e violação do princípio da legalidade. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1161478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018)

Feitas estas considerações, em consonância à orientação da Corte Superior, mostra-se ilegítima a condicionante de comprovação da regularidade fiscal para o pagamento de serviços devidamente prestados, face a ausência de previsão legal desta sanção no artigo 87 da Lei nº 8.666/93, devendo a Administração observar ao princípio da legalidade estrita.

Destarte, revela-se abusivo e ilegal, o ato perpetrado pelas autoridades indigitadas como coatoras, mostrando-se de rigor a determinação de abstenção da exigência da regularidade fiscal para o pagamento dos valores devidos, por serviços efetivamente prestados, sob pena de implicar enriquecimento indevido do ente federativo.

A título de esclarecimento, conforme se verifica no id. 47830002, a Apelada apresentou certidão positiva com efeitos de negativa, de modo que, conforme consta do documento, este possui os mesmos efeitos da certidão negativa, e que eventuais débitos encontram-se com a exigibilidade suspensa, garantidos mediante bens ou direitos, ou são objeto de discussão em processo judicial.

Em que pese a regularidade fiscal se trate de pressuposto para a manutenção do contrato de prestação de serviço, nos termos do art. 55, inciso XIII da Lei nº 8.666/93, não se mostra legítimo, a retenção de valores sob este fundamento.

A corroborar o acima exposto, colaciono precedentes da Corte Superior e desta Egrégia Corte:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE. INDENIZAÇÃO. LEVANTAMENTO DO VALOR DEPOSITADO EM JUÍZO. REGULARIDADE FISCAL DO IMÓVEL. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. (...)
Nos termos dos arts. 205 e 206 do Código Tributário Nacional, a certidão positiva com efeito de negativa emitida em favor do contribuinte tem os mesmos efeitos da certidão negativa
e, em consequência, preenche o requisito do art. 34 do Decreto-Lei n. 3.365/1941.(...)” (REsp 1684123/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 21/11/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – EXCEÇÃO PARA PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, não pode a Administração Pública reter pagamento de contrato administrativo por serviços efetivamente prestados, forte na ausência de regularidade fiscal, exceto quando há previsão expressa no contrato.”

(N.U 1006325-09.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Posto isso, demonstrada a abusividade e ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, evidenciando a existência de direito líquido e certo, de rigor a manutenção da sentença objurgada, que concedeu a ordem mandamental.

Ante o exposto,
em consonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2021