Tribunal: TJMT
Processo: 0021431-82.2015.8.11.0002
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0021431-82.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[DIEGO LUIZ GUIMARAES - CPF: 984.791.802-34 (APELANTE), BRUNO FELIPE MONTEIRO COELHO - CPF: 009.351.431-06 (ADVOGADO), GIOVANE GUALBERTO DE ALMEIDA - CPF: 226.016.038-79 (ADVOGADO), EDIEL FABIAN DA SILVA - CPF: 010.106.211-73 (ADVOGADO), MRV PRIME PARQUE CHAPADA DO HORIZONTE INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 13.602.564/0001-46 (APELADO), ANDRE JACQUES LUCIANO UCHOA COSTA - CPF: 036.405.396-80 (ADVOGADO), LEONARDO FIALHO PINTO - CPF: 059.220.376-09 (ADVOGADO), CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CNPJ: 00.360.305/0001-04 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS ROSSATO DA SILVA AVILA - CPF: 327.699.540-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021431-82.2015.8.11.0002

APELANTE:
DIEGO LUIZ GUIMARAES

APELADOS
:
MRV PRIME PARQUE CHAPADA DO HORIZONTE INCORPORACOES SPE LTDA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C NULIDADE CLÁUSULA DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO – FINANCIAMENTO COM VALORES DIVERSOS DOS APRESENTADOS INCIALMENTE PELA CONSTRUTORA – COMPETÊNCIA DA AGÊNCIA FINANCIADORA PELAS CONDIÇÕES DO FINANCIAMENTO – AUSÊNCIA DE CULPA DA INCORPORADORA – RETENÇÃO DE VALORES PELA DEMANDADA – POSSIBILIDADE – 10% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO

– DESCABIMENTO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU MÁ FÉ DA REQUERIDA – DANO MORAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante da previsão contratual de que o promitente comprador, na hipótese de pagamento do imóvel com recursos de financiamento, estará sujeito às condições estipuladas pelo agente financiador, não prospera a atribuição de culpa pela rescisão do contrato, à requerida, por não ter cumprido os termos do financiamento inicialmente apresentados.

Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga, como forma de recompensar as perdas e danos pela rescisão.

Assim, deve ser reformada a sentença para determinar a retenção de 10% do valor pago pelos adquirentes do imóvel, pois a empresa demandada poderá revender o imóvel (o qual sequer foi usado pelo comprador) e auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do bem.

De acordo com a jurisprudência do STJ, para a repetição indébito em dobro devem estar comprovados nos autos o pagamento indevido e a má-fé do credor. Assim, não demonstrados tais requisitos, a restituição deve ocorrer na forma simples.

Uma vez não configurada a culpa da construtora pela rescisão do contrato de compra e venda do imóvel, não há falar-se em indenização por danos morais.-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
DIEGO LUIZ GUIMARAES
na
- Ação de Rescisão Contratual c/c Nulidade Cláusula de Devolução de Valores Pagos e Indenização por Danos Morais
ajuizada em face da
MRV PRIME PARQUE CHAPADA DO HORIZONTE INCORPORACOES SPE LTDA,
contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial para:

a) Declarar rescindido o contrato de Compra e Venda firmado entre as partes;

b) Condenar a requerida à restituição de forma simples de 80% sobre o valor pago pelo autor, excluindo-se a taxa de corretagem, atualizado pelo INPC desde o desembolso e acrescido de juros de 1% ao mês desde a citação;

Em razão da sucumbência recíproca, arbitrou ganho de causa em 20% a favor do autor e 80% da demandada, fixando os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, com observância do artigo 98, § 3º, do CPC/15 em relação ao requerente.

Sustenta o apelante que a recorrida deve restituir R$ 18.297,74 (dezoito mil duzentos e noventa e sete reais e setenta e quatro centavos) referente ao valor depositado da sua conta vinculada ao FGTS.

Alega que não há como aplicar multa de 20% a título de despesas administrativas, tendo em vista a ausência de previsão contratual nesse sentido.

Defende a nulidade da
cláusula 7ª
do contrato firmado entre as partes, a qual prevê aplicação de multa de 8% do valor do contrato para cobrir as despesas iniciais em favor da recorrida, uma vez que inexiste qualquer previsão no mesmo sentido em favor do recorrente.

Assevera que foi informado pela apelada que o financiamento do saldo devedor seria em 300 parcelas, no sistema de amortização SAC, em parcelas decrescentes com a primeira no importe de R$ 1.050,00 (mil e cinquenta reais). Contudo, posteriormente, a recorrida comunicou que o valor da prestação seria de R$ 1.278,26 (mil duzentos e setenta e oito reais e vinte e seis centavos) com prazo de 360 (trezentos e sessenta) parcelas, o que motivou o distrato.

Aduz que no caso de rescisão contratual por culpa da recorrida, uma vez que não cumpriu os valores pactuados e informados a título de financiamento imobiliário, deve ser invertida a multa de 8% prevista na cláusula
7º do contrato
.

No mais, requer a restituição em dobro dos valores pagos pelo apelante, incluindo o FGTS e a multa de 8% em favor do recorrente, bem como a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID 61012954).

Apresentados os extratos da conta vinculada ao FGTS do autor/apelante pela Caixa Econômica Federal, esse manifestou-se pela desistência do pedido de restituição dos valores relativos ao FGTS, em razão do seu estorno (ID 81562498).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o autor, ora apelante, firmou com a requerida/apelada contrato de promessa de compra e venda para aquisição da Unidade nº 101, Bloco D, do empreendimento Parque da Chapada do Horizonte, pela importância de R$ 143.380,00 (cento e quarenta e três mil trezentos e oitenta reais).

Consta que desse valor pagou:

- R$ 4.236,23 (quatro mil duzentos e trinta e seis reais e vinte e três centavos) a título de sinal, sendo R$ 2.800,23 (dois mil oitocentos reais e vinte e três centavos)

em 1º/08/2015 e duas parcelas de R$ 718,00 (setecentos e dezoito reais) com vencimento em 08/08/2015 e 08/09/201;

- 30 (trinta) parcelas mensais e sucessivas de R$ 439,00 (quatrocentos e trinta e nove reais), totalizando R$ 13.170,01 (treze mil cento e setenta reais e um centavo);

- uma parcela intermediária de R$ 1.277,23 (mil duzentos e setenta e sete reais e vinte e três centavos);

- e recursos do FGTS, no valor de R$ 18.297,74 (dezoito mil duzentos e noventa e sete reais e setenta e quatro centavos), restando um saldo remanescente a financiar de R$ 106.398,80 (cento e seis mil trezentos e noventa e oito reais e oitenta centavos).

Segundo o autor, em 30/07/2015 foi informado pela requerida acerca da aceitação do financiamento mediante sistema de amortização, com 300 (trezentas) prestações, sendo a primeira no valor de R$ 1.050,00 (mil e cinquenta reais).

Posteriormente, foi comunicado acerca de um aumento no preço do imóvel a título de INCC, de R$ 2.698,99 (dois mil seiscentos e noventa e oito reais e noventa e nove centavos), além de ter realizado o pagamento de R$ 4.236,23 (quatro mil duzentos e trinta e seis reais e vinte e três centavos), a entrada do INCC, de R$ 127,47 (cento e vinte e sete reais e quarenta e sete reais), do débito da taxa de vistoria de R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais), da

conta corrente em 10/08/2015, e do saque do FGTS de R$ 18.297,74 (dezoito mil duzentos e noventa e sete reais e setenta e quatro centavos).

Segundo o autor, a parcela do financiamento passou para R$ 1.278,26 (mil duzentos e setenta e oito reais e vinte e seis centavos) em 360 (trezentos e sessenta vezes), resultando em um aumento mensal de R$ 228,00 (duzentos e vinte e oito reais) e um montante total que chega a R$ 82.000,00 (oitenta e dois mil reais), distinto, portanto, do que lhe foi repassado inicialmente.

Por entender que o valor final do financiamento não cabia em seu orçamento e que a requerida causou-lhe lesões, ajuizou a presente ação.

Pois bem.

Inicialmente, vale ressaltar que os contratos de compra e venda, nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias, submetem-se à legislação consumerista, consoante entendimento do STJ,
in verbis
:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA Nº 83/STJ. 1. O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes. Incidência da Súmula nº 83/STJ. 2. Agravo regimental não provido.
”
(STJ, 3ª Turma,

AgRg no AREsp nº 120.905/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 06/05/2014).

Assim, aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor e plenamente possível a análise do Compromisso de Venda e Compra de Imóvel em questão, nos limites do pedido.

Primeiramente, para apuração de eventual direito de retenção sobre valores pagos pela parte apelada, há de se definir a culpa pela rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes.

Segundo o apelante, o fator determinante para o cancelamento do contrato foi o não cumprimento das primeiras condições de financiamento apresentadas pela requerida

(
mediante sistema de amortização, com 300 (trezentas) prestações, sendo a primeira no valor de R$ 1.050,00 (mil e cinquenta reais),
o qual passou para parcelas de
R$ 1.278,26 (mil duzentos e setenta e oito reais e vinte e seis centavos) em 360 (trezentos e sessenta vezes).

Apesar das conversas pelo aplicativo
whatsapp
entre o autor e o corretor da requerida (ID 30572951) demonstrarem que a apelada informou o autor sobre a aprovação do financiamento com 300 (trezentas) parcelas decrescentes, com valor inicial de R$ 1.050,00 (mil e cinquenta reais),

não consta do contrato firmado entre as partes nenhuma garantia nesse sentido.

Ao contrário, ao que se denota da
cláusula 4.3
do contrato de compra e venda, há previsão expressa no sentido de que o promitente comprador, na hipótese de financiamento, estará sujeito às condições estipuladas pela instituição financiadora. Vejamos:

Assim, diante da previsão contratual de que o promitente comprador, na hipótese de pagamento do imóvel com recursos de financiamento, estará sujeito as condições estipuladas pelo agente financiador, não prospera a atribuição de culpa, pela rescisão do contrato, à requerida, por não ter cumprido os termos do financiamento inicialmente apresentados.

Logo, há que ser mantida a sentença quanto a este ponto.

Por consequência, descabe a pretensão recursal do autor no sentido de inverter a multa de 8% em favor da recorrida, prevista na
cláusula 7ª
do contrato, sob a alegação de que a rescisão contratual ocorreu por culpa da empreendedora,
que não cumpriu com os valores pactuados e informados a título de financiamento imobiliário
.

De outro lado, o apelante insurge-se quanto à multa de 20% a título de despesas administrativas, tendo em vista a ausência de previsão contratual nesse sentido, bem como defende a nulidade da
cláusula 7ª
do contrato firmado entre as partes, a qual prevê aplicação de multa de 8% do valor do contrato para cobrir as despesas iniciais em favor da recorrida, por inexistir previsão no mesmo sentido em favor do recorrente.

Sobre o percentual a ser restituído em caso de desistência do comprador, a jurisprudência do STJ possui orientação de que nestas hipóteses poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Confira-se:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO PELO COMPRADOR. RETENÇÃO DE VALORES. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. ARRAS. RESTITUIÇÃO. ABUSIVIDADE. REVISÃO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

2. Nos termos do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, no julgamento antecipado da lide, não há violação aos princípios do contraditório e da defesa quando o julgador, entendendo pela suficiência dos elementos probatórios inseridos nos autos, indefere motivadamente a produção de provas.

3. A revisão das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem esbarraria no óbice imposto pela Súmula 7/STJ.

4. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, na rescisão unilateral de contrato de promessa de compra e venda de imóvel pelo comprador, é possível a retenção de 10% a 25% da quantia despendida com a execução do contrato.
6. Agravo interno desprovido.
”
(STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 1537245/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019) (g.n.).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. VALOR PAGO. DEVOLUÇÃO PARCIAL. MOMENTO. TEMA 577/STJ. PERCENTUAL. RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COBRANÇA. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Esta Corte firmou o entendimento de que é imediata a devolução dos valores pagos pelo comprador, na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de imóvel. Tema 577/STJ, firmado no Recurso Especial nº 1.300.418/SC, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. Incidência da Súmula nº 568/STJ.

3. O acórdão recorrido não destoou do entendimento firmado por esta Corte Superior no julgamento do REsp nº 1.551.951/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 938), no sentido de que a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a taxa de corretagem exige a ciência inequívoca do consumidor quanto ao valor da comissão, o que não ocorreu na hipótese.

4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.

5. Rever a conclusão do tribunal local demandaria o reexame de cláusulas contratuais e de matéria fático-probatória, procedimentos inadmissíveis em recurso especial, nos termos das Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

6. Agravo interno não provido.
”
(STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 1247150/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 28/08/2018, DJe 10/09/2018) (Destaquei).

Nesse contexto, mostra-se abusiva, a princípio, a retenção dos valores na forma determinada na sentença, vez que não consta do contrato a retenção de
20% do valor do pago.

Além disso,
a multa de 8% sobre o valor do contrato

prevista na
cláusula 7ª
,
contraria a decisão do STJ que limitou os descontos sobre o valor efetivamente pago pelo adquirente.

Ora, considerando que a retenção de parte do valor pago já configura uma forma de recompensar as perdas e danos pela rescisão, pois a empresa demandada poderá revender o imóvel (o qual sequer foi usado pelo comprador desistente) e auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do imóvel, razoável que
a retenção pela construtora seja de
10% dos valores efetivamente pagos
, devidamente atualizados, mantendo-se a exclusão da taxa de corretagem.

Nesse sentido, outros julgados do STJ:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. COOPERATIVA. ATRASO NA OBRA. DESFAZIMENTO DO CONTRATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 7º, 11, 489, § 1º, E, 1022, II, TODOS DO NCPC. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N° 568 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. [...]

5. A Corte de origem, ao determinar a restituição imediata dos valores pagos pelo cooperado, descontados apenas os 10% a título de retenção pelo desfazimento do contrato, dirimiu a controvérsia em conformidade com o entendimento dominante desta Corte, razão por que aplicável, ao caso, o enunciado da Súmula nº 568 do STJ.

6. Em virtude do não conhecimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a aplicabilidade do NCPC, aplica-se ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei.

7. Agravo interno não provido, com imposição de multa.
”
(STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 1135500/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, julgado em 24/4/2018, DJe 30/4/2018).

"
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. [...] 4. Agravo interno não provido.
"
(STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp nº 807.880/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, julgado em 19/4/2016, DJe 29/4/2016).

Por outro lado, quanto à condenação em
repetição indébito em dobro
, razão não assiste ao apelante.

Isto porque, de acordo com a jurisprudência do STJ, para sua configuração devem estar comprovados nos autos o pagamento indevido e a má-fé do credor, e no caso resta demonstrado nenhum dos dois requisitos.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AUTOR. INDEVIDA A DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DESTA CORTE. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, "[...] para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
" (AgInt no AgRg no AREsp 730.415/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti.) 2. A Corte de origem entendeu que não houve a ma-fé do agravado, portanto, a revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.[...]

4. Agravo interno desprovido
.” (STJ – AgInt no REsp 1623375/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 25/06/2018)

“
A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor
.” (STJ - TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 1164061/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j.em 17/04/2018, DJe 26/04/2018).

Ademais, conforme entendimento pacificado na orientação do STJ,
“a má-fé não se presume, devendo ser provada por quem a alegou.”
(AgRg no Ag1.086.114/SP).

Na hipótese dos autos, além de o autor não comprovar o pagamento indevido, não trouxe nenhuma evidência a demonstrar o dolo ou a malícia da parte requerida.

Com isso, inviável o reconhecimento do direito à repetição dobrada, devendo se mantida a sentença nesse ponto
.

Melhor sorte não socorre ao apelante quanto ao pedido de indenização por dano moral, uma vez que não restou caracterizada a culpa construtora pela rescisão do contrato. Em sendo a culpa o elemento essencial ao reconhecimento do ato ilícito passível de indenização, descabida qualquer condenação por danos morais.

Por fim, diante a desistência do apelante quanto ao pedido de restituição do valor pago a título de FGTS
(ID 81562498), o não conhecimento do pleito é medida que se impõe.

Por consequência, diante da sucumbência recíproca e parcial provimento do presente recurso, deve ser readequada a distribuição do ônus de sucumbência, a fim de arbitrar ganho de causa ao autor de 40% e 60% para a requerida.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
, a fim de reformar em parte a sentença para determinar a retenção, pela apelada, de apenas 10% do valor efetivamente pago pela parte autora, readequando a distribuição do ônus sucumbencial para arbitrar ganho de causa ao autor de 40% e 60% para a requerida.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021