Tribunal: TJMT
Processo: 1014549-54.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014549-54.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RAFAELLY PRISCILA REZENDE DE ALMEIDA - CPF: 025.848.441-17 (ADVOGADO), JOSENILDO ALVES MARTINS - CPF: 550.105.631-34 (AGRAVANTE), RAFAEL SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 025.174.061-70 (ADVOGADO), Ministério Público Estadual (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOAO NETO DA SILVA - CPF: 568.154.921-68 (TERCEIRO INTERESSADO), PABLO RICARDO FORTE DE MORAES - CPF: 005.408.531-43 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDREIA MIRANDA VELASCO - CPF: 949.788.161-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - ITIQUIRA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALEGACAO DE NULIDADE POR AUSENCIA DE NOTIFICACAO PRÉVIA – DESCABIMENTO – NAO COMPROVACAO DO EFETIVO PREJUÍZO – DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS CONTEMPLANDO EVENTUAL ENRIQUECIMENTO INDEVIDO SOMADO À MULTA CIVIL – DESCABIMENTO – LIMITAÇÃO DA SANÇÃO AO VALOR DO DANO AO ERÁRIO – DETERMINAÇÃO DE AFASTAMENTO DO EXERCÍCIO DO CARGO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE À INSTRUÇÃO PROCESSUAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Em consonância ao entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, eventual nulidade por ausência de notificação prévia, prevista no artigo 17, §7º, da Lei nº 8.429/92, somente será reconhecida se houver comprovação do efetivo prejuízo, o que não restou evidenciado na espécie.

Nos termos do artigo 7º, parágrafo único da Lei de Improbidade Administrativa, a indisponibilidade de bens deve recair sobre bens que assegurem, exclusivamente, o integral ressarcimento do dano, não abrangendo assim, a multa civil, prevista a título de penalidade, no artigo 12 da mencionada legislação.

A determinação de afastamento do agente público do exercício do cargo será realizada quando a medida se fizer necessária à instrução processual, o que não ficou demonstrado no caso concreto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por JOSENILDO ALVES MARTINS contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT, nos autos da Ação de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa nº 1000623-22.2019.8.11.0027, movida pelo Ministério Público Estadual, que deferiu o pedido liminar, determinando:

a) afastamento do Agravante da função pública de Vereador do Município de Itiquira/MT;

b) a indisponibilidade de bens móveis, imóveis e semoventes, no limite necessário a garantir a integralidade da reparação de danos ao erário;

c) o bloqueio
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via Bacenjud em nome do Recorrente, até o valor de R$72.739,68 (setenta e dois mil setecentos e trinta e nove reais e sessenta e oito centavos).

Irresignado com a decisão proferida, sustenta o Agravante que, na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público.

Argumenta que, o Recorrente deveria ter sido notificado para apresentar manifestação, previamente à apreciação da liminar.

Assevera que, não se encontra demonstrado nos autos, a imprescindibilidade na determinação de afastamento do Agravante do cargo de Vereador.

Afirma que, a nomeação e exoneração de cargos na Câmara Municipal, compete ao Presidente da Casa de Leis, não possuindo o Recorrente qualquer poder de gerência na contratação de servidores.

Alega que inexistem elementos probatórios suficientes a justificar o decreto de indisponibilidade de bens, não restando demonstrados indícios de enriquecimento ilícito.

Aduz que a determinação de afastamento do cargo deve estipular prazo determinado, uma vez que os efeitos perduram até o trânsito em julgado do mérito da demanda.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo, sobrestando-se a decisão que determinou o afastamento do Agravante de suas funções como vereador, bem como o decreto de indisponibilidade de bens. No mérito, requer o provimento do recurso.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido (id. 18927982).

Opostos embargos de declaração (id. 19345467), após a apresentação das contrarrazões (id. 21888459), os aclaratórios foram acolhidos (id. 24206476), para afastar o decreto de afastamento do Agravante do cargo de vereador do Município de Itiquira/MT.

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento no id. 22394461, oportunidade em que o
Parquet
defende a ausência de comprovação do prejuízo, a justificar eventual decreto de nulidade por ausência de intimação para a manifestação de defesa prévia. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso, com a consequente manutenção do decreto de indisponibilidade de bens e afastamento do Agravante do cargo de Vereador.

O Parecer Ministerial se manifestou pelo parcial provimento do recurso, tão somente para suspender a decisão no que tange ao afastamento do Agravante do cargo eletivo.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. FLÁVIO CÉSAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público Estadual moveu Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em desfavor de Josenildo Alves Martins e Outros, ao fundamento de que, o Agravante, na qualidade de Vereador do Município de Itiquira/MT, exigia como condição para nomeação em cargo público comissionado, vantagem indevida, consistente em parcela da remuneração de servidores públicos, prática conhecida como “rachadinha”.

Por tal razão, pugna o Ministério Público pelo decreto de indisponibilidade de bens, compreendendo o valor do eventual enriquecimento indevido, acrescido de multa civil, sem prejuízo da determinação de afastamento cautelar do Agravante, do cargo de Vereador.

Sobreveio a decisão agravada, que deferiu a liminar, determinando o afastamento do Agravante da função pública de vereador, decretando a indisponibilidade de bens, até o limite necessário a garantir a integralidade da reparação dos danos causados ao erário, acrescido de multa civil, qual seja,
R$72.739,68 (setenta e dois mil setecentos e trinta e nove reais e sessenta e oito centavos)
.

Pois bem.

Inicialmente, registre-se que não há falar em nulidade da decisão agravada, em razão de previsão legal quanto à necessidade de prévia oitiva do acusado, anteriormente ao recebimento da petição inicial em ação de improbidade administrativa, tendo em vista que, admite-se a concessão da tutela provisória,
inaudita altera pars
, com fulcro no poder geral de cautela do Juiz.

Ademais, não se encontra evidenciado o efetivo prejuízo ao Recorrente, tendo em vista que, as teses de defesa, em sua maior parte, foram acolhidas em grau recursal, conforme será delineado a seguir.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. PREFEITO. NOMEAÇÃO ILEGAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DEFESA PRÉVIA E APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 168/STJ. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. MATÉRIA PACIFICADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO OBJETO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. (...)

No tocante à violação do art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92, esta Corte possui entendimento dominante no sentido de que não há nulidade do feito em razão da ausência de notificação do réu para apresentar defesa prévia, salvo na hipótese de prejuízo concreto.(...)”
(AgInt nos EAREsp 369.518/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2020, DJe 30/04/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RECEBIMENTO DA INICIAL - NULIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEITADA - PREJUÍZO INDEMONSTRADO (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF) - PRIVAÇÃO DA OPORTUNIDADE DE APRESENTAR FUNDAMENTOS CONSISTENTES E DECISIVOS CONTRA A ADMISSÃO DA AÇÃO - NÃO DEMONSTRAÇÃO – INDÍCIOS SUFICIENTES DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO - INDISPONIBILIDADE DE BENS – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. (...)

O Superior Tribunal de Justiça vem rejeitando a alegação de nulidade sem prejuízo até mesmo quando não se abre aos réus ocasião para apresentar defesa prévia.
(...)” (N.U 1006100-10.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/08/2020, Publicado no DJE 20/10/2020)

Superada tal questão, passo à análise do mérito propriamente dito.

O cerne da questão subiste em aferir a possibilidade de decreto de indisponibilidade de bens, abrangendo além do efetivo prejuízo, o valor da multa civil; bem como a necessidade de afastamento cautelar do Agravante, do exercício do cargo de Prefeito Municipal.

Vejamos o disposto na Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único.
A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica,
está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações
, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,
ressarcimento integral do dano
, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos,
pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial
e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;”

Como se sabe, o decreto de indisponibilidade de bens visa a assegurar o cumprimento do disposto no parágrafo 4º do artigo 37 da Constituição Federal, que prevê como consequência da prática do ato ímprobo, o ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.

De acordo com a jurisprudência assente na Colenda Corte Superior, desnecessário se mostra para a concessão da medida que haja a prova da dilapidação do patrimônio do agente, bastando para tanto a verificação da gravidade dos fatos atribuídos a parte.

Entretanto, para que seja acolhido, o pedido de indisponibilidade de bens deve vir acompanhado da robustez necessária, apta a ensejar, de plano, a concessão da medida, ou seja, devem ser demonstrados fortes indícios da responsabilidade do agente na execução do ato improbo.

No caso em análise, examinando a documentação trazida aos autos é possível concluir a existência de indícios de que a conduta do Agravante causou prejuízos à Administração, bem como implicou em enriquecimento indevido.

As declarações prestadas pelos servidores da Câmara de Vereadores de Itiquira/MT, atestam que o Agravante exigia a devolução de metade do salário dos assessores parlamentares para a manutenção destes no cargo.

A sra. Clarice Cavalcante Cortez, em depoimento prestado, informa que, no período compreendido entre 04/2017 a 07/2018, repassou metade do seu salário ao Recorrente, perfazendo a quantia de R$17.118,07, valor este que, devidamente atualizado ao tempo da propositura da inicial, perfaz a quantia de R$18.184,92.

Nesse contexto, existindo indícios suficientes de prejuízo ao erário, mediante recebimento de vantagem indevida
, consistente na percepção de parcela da remuneração de servidor público, vinculado ao Recorrente, prática conhecida como “rachadinha”,
de rigor o decreto de indisponibilidade de bens no valor do efetivo prejuízo.

Entretanto, no que tange à aplicação de penalidades, incumbe ao julgador agir com prudência, avaliando a gravidade da conduta, a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido, em observância a critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Destarte, não vislumbro, a imprescindibilidade na determinação de indisponibilidade de bens, a compreender o efetivo prejuízo somada à possível multa, a ser eventualmente aplicada ao final do processo.

Não é de desconhecimento deste Relator que o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de admitir o decreto de indisponibilidade de bens, compreendendo o valor da multa civil.

Entretanto, tal entendimento, implica em verdadeira antecipação de efeitos de futura condenação que poderá porventura não se concretizar, de modo que a comprovação da prática de atos ímprobos deve ser realizada após instrução probatória.

A corroborar o acima exposto, colaciono precedentes dos Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- MUNICÍPIO DE ILHACOMPRIDA - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS - AUSÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE - CONTRATAÇÃO COM DISPENSA DE LICITAÇÃO – FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS – FUMUS BONI JURIS CARACTERIZADO – PERICULUM IN MORA PRESUMIDO - ENTENDIMENTO CONSOLIDADOPELO STJ - TEMA Nº 701 -
INDISPONIBILIDADE DE BENS- ADMISSIBILIDADE- MONTANTE BLOQUEADO DEVE LIMITAR-SE AO VALOR DO SUPOSTO DANO - EXCLUSÃO DO VALOR DA MULTA CIVIL
- PRECEDENTES DESTA 10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA PARA REDUZIR O VALOR OBJETO DO DECRETO DE INDISPONIBILIDADE- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP, AI 2249504-93.2019.8.26.0000, Rel. Paulo Galizia, 10ª Câmara de Direito Público, DJ 16/12/2019).

Posto isso, a indisponibilidade de bens deve recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, nos termos do artigo 7º, parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa, que no caso concreto, compreenda a quantia de
R$18.184,92 (dezoito mil cento e oitenta e quatro reais e noventa e dois centavos), não abrangendo assim, a multa civil, prevista a título de sanção, no artigo 12 da mencionada legislação.

Registre-se ainda, que o Tema 1.055, cuja teste consiste na definição da possibilidade de inclusão da multa civil na medida de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa, ainda encontra-se pendente de julgamento.

No que tange à determinação de afastamento do cargo,
vejamos o disposto na lei 8.429/1992:

“
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único.
A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual
.”

Nos termos da lei, a autoridade judicial poderá determinar o afastamento do agente público do cargo, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Compulsando os autos, não se vislumbra a existência de indícios de que o Vereador possa prejudicar a produção de provas no processo, não restando demonstrada a premente necessidade de deferimento da medida excepcional de afastamento do Agravante do cargo público que ocupa.

A propósito:

SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO CAUTELAR DE AGENTE POLÍTICO. ART. 20, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE LESÃO AOS INTERESSES TUTELADOS PELO ART. 4º DA LEI N. 8.437/92.

I - O afastamento cautelar de agente político está autorizado pelo art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429, de 1992, "quando a medida se fizer necessária à instrução processual".

II - Essa norma supõe prova suficiente de que o agente possa dificultar a instrução do processo.

III - O afastamento sub judice está fundado no risco à instrução processual, inexistindo, portanto, lesão aos interesses tutelados pelo art. 4º da Lei n. 8.437, de 1992.

Agravo regimental desprovido. (AgRg na SLS 1.900/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2014, DJe 09/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO. RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REQUISITO NÃO DEMONSTRADO.

1. "A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada se presente o respectivo pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual"
(AgRg na SLS 1.558/AL, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 6/9/2012).
A mera menção à relevância ou posição estratégica do cargo não constitui fundamento suficiente para o respectivo afastamento cautelar.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 472.261/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2014, DJe 01/07/2014)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. LITISPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA. SÚMULAS 634 E 635 DO STF. MITIGAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO. RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO.

(...)
a jurisprudência deste Superior Tribunal é taxativa no sentido de admitir o afastamento cautelar do agente público somente quando este, no exercício de suas funções, puser em risco a instrução processual, não sendo lícito invocar a relevância ou posição do cargo para a imposição da medida.

4. Na espécie, a instrução processual já se encontra encerrada, não subsistindo razão para se cogitar de afastamento cautelar, nem tal providência está contida no rol das penas pelo cometimento de ato de improbidade (art. 12 da LIA). Encontra-se, desse modo, presente a fumaça do bom direito.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg na MC 23.380/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 05/12/2014)

“PREFEITO. AFASTAMENTO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
S
e não há prova incontroversa de que o prefeito esteja embaraçando a
instrução processual
da ação de
improbidade
administrativa, não há que se cogitar no seu
afastamento
do
cargo
em pleno exercício do mandato
, quanto mais no caso em que não há prova de que a
instrução
já se tenha iniciado. (
MC 3.181-GO, Rel. Min. José Delgado, julgado em 21/11/2000, Informativo nº 0079/STJ).”

A alegação de que o Agravante, na qualidade de Vereador exerça influência sobre todos os servidores vinculados à Câmara Municipal, por si só, não basta para o deferimento de medida extrema de afastamento do cargo, face a ausência de elementos concretos acerca de que o Recorrente poderá obstaculizar a produção de elementos de prova.

Posto isso, não evidenciado que o agente público implica risco à instrução processual acaso permaneça no exercício do cargo, merece reforma a decisão que deferiu o pedido de afastamento da função.

Ante o exposto,
em parcial consonância ao parecer ministerial, dou provimento ao recurso, em parte
, para limitar

o decreto de indisponibilidade de bens, ao valor de
R$18.184,92 (dezoito mil cento e oitenta e quatro reais e noventa e dois centavos)
, valor do eventual enriquecimento efetivo e do prejuízo suportado pelo erário, sobrestando, de mesmo modo, a determinação de afastamento do Agravante do exercício do cargo de Vereador do Município de Itiquira/MT.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 16 DE FEVEREIRO DE 2021:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1º. VOGAL. O 2º. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

De acordo com o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º. VOGAL)

Acompanho os votos precedentes.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021