Tribunal: TJMT
Processo: 0011414-77.2012.8.11.0006
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
FLAVIA GARCIA PIRES
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 52720/2017
Data de Julgamento: 04-08-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 37, § 2° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – CABIMENTO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDO.
As sucessivas contratações denotam desvirtuamento da finalidade do contrato de trabalho temporário, evidenciando que a contratação dos servidores visou suprir a necessidade de mão de obra habitual e não eventual, desrespeitando a norma constitucional acerca do preenchimento dos cargos públicos mediante concurso público, tornando tais instrumentos nulos.
A nulidade do contrato temporário acarreta o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/90.
Inconteste o direito do autor ao percebimento de férias acrescida do terço constitucional e décimo terceiro salário, nos termos do art. 39, § 3º, CF/88.

APELANTE(S):
FLAVIA GARCIA PIRES
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Flávia Garcia Pires, em face da sentença prolatada nos autos da Ação de Cobrança, proposta em desfavor do Estado de Mato Grosso, em que o Magistrado julgou parcialmente procedente os pedidos formulados, condenando o requerido ao pagamento do salário referente ao período de novembro de 2011 a agosto de 2012, devendo incidir correção monetária pelo IPCA e juros da caderneta de poupança.
Em face da sucumbência recíproca, condenou cada parte a arcar com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do artigo 20 do CPC/73.
Nas razões recursais, a apelante argumenta que fora contratada para prestar serviço no cargo de médica ginecologista desde 2006, permanecendo até 2011, quando fora rescindida sua contratação, sem o pagamento das verbas trabalhistas que entende direito, tais como, férias vencidas e não usufruídas, FGTS e multa rescisória, aviso prévio indenizável, seguro-desemprego, adicional de insalubridade, adicional noturno e horas extras.
Não foram apresentadas as contrarrazões (fl. 333).
Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art.178, do CPC.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
A presente ação tem como objetivo ver o Estado de Mato Grosso condenado ao pagamento das verbas não pagas, em decorrência da rescisão do contrato de trabalho.
Para tanto, sustenta a autora que foi contratada, de forma precária, para exercer o cargo de Médica Ginecologista, classe N, nível 01, no período inicial de 04/12/2006 a 28/02/2007, vindo a ser prorrogado, sucessivamente, até 31/12/2011.
Argumenta, que no momento da rescisão contratual, avisou a Administração Pública que estava grávida, através do Memorando nº 090/211-DG/HRCAF, entretanto, não custeou os meses referentes a licença-gestante, tampouco as verbas rescisórias, tais como as férias vencidas e não usufruídas, o FGTS e a multa rescisória, adicional de insalubridade e noturno durante o tempo trabalhado, seguro-desemprego, indenização de interiorização e o aviso prévio indenizável.
O Magistrado Singular julgou parcialmente procedente os pedidos, condenando o requerido ao pagamento do salário referente ao período de novembro de 2011 a agosto de 2012, a título da estabilidade gestacional, devendo incidir correção monetária pelo IPCA e juros da caderneta de poupança.
Pois bem.
Conforme supracitado, a apelante contratou a autora para supostamente atender à necessidade temporária de excepcional interesse público na prestação dos serviços de médica ginecológica, a partir de 04/12/2006, com renovações sucessivas perdurando até 23/12/2011.
Ocorre que, as renovações semestrais consecutivas importaram a mudança do prazo de vigência do contrato, de temporário para indeterminado. Assim, não houve rompimento do vínculo contratual durante o tempo da contratação em que a apelante prestou serviços de médica, pelo que permanece o contratante obrigado ao pagamento das férias correspondente a todo o período contratual, acrescidas do terço constitucional, ao cabo de 12 (doze) meses de vigência do contrato, sob pena de enriquecimento sem causa.
Isso porque, consoante entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, as renovações sucessivas de contrato temporário, sem a demonstração de necessidade por excepcional interesse público, violam o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.
[...] A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

O Supremo Tribunal Federal por meio do RE 705.140 (Repercussão Geral - Tema 308), firmou o entendimento de que “a contratação temporária em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da CF não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados”, referindo-se às demais verbas trabalhistas, como pagamento de aviso prévio, seguro desemprego, multa rescisória etc., e não aqueles previstos no artigo 39, § 3.º, da CF.
Dessa maneira, não se admite que o Poder Público desvirtue a temporariedade e a excepcionalidade da contratação prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, mediante sucessivas renovações e/ou prorrogações contratuais, de maneira que o contrato temporário se prolongue por tempo além do razoável.
Tal cenário representa burla às demais normas constitucionais referentes à contratação de servidores públicos, em patente violação aos direitos do servidor temporário. A propósito, vejamos o que dispõe a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017) a respeito da matéria:
“Lamentavelmente, a contratação pelo regime especial, em certas situações, tem servido mais a interesses pessoais do que ao interesse administrativo. Por intermédio desse regime, têm ocorrido contratações “temporárias” com inúmeras prorrogações, o que as torna verdadeiramente permanentes. Ocorre também que a Administração realiza concurso para investidura legítima em regime estatutário ou trabalhista e, ao invés de nomear ou contratar os aprovados, contrata terceiros para as mesmas funções. Trata-se de condutas que refletem desvio de finalidade e que merecem invalidação em face dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa. Pode até mesmo concluir-se que semelhantes distorções ofendem o princípio da valorização do trabalho humano, previsto no art. 170, caput, da Carta vigente, até porque têm sido desprezados alguns dos direitos fundamentais dos servidores.64” (página 404)

Nesta senda, inconteste o direito da autora/apelante ao percebimento de férias integrais e proporcionais, acrescidas do terço constitucional, tal como o décimo terceiro salário, pois foram expressamente assegurados aos servidores públicos no art. 39, § 3º, CF/88.
A propósito, nesse mesmo sentido é o entendimento da Câmara de Direito Público e Coletivo do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, in verbis:
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – JUÍZO SINGULAR SE PRONUNCIOU DE FORMA EXPRESSA NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA SOBRE A AUSÊNCIA DE REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA - IMPOSISBILIDADE DE REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRECEDENTE DO STJ NO RMS 44671/MA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C DANOS MORAIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS –- CONTRATO TEMPORÁRIO NULO – SUCESSIVASPRORROGAÇÕES/RENOVAÇÕ ES - ANÁLISE DO TEMA 916 E 551 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DEVIDO O LEVANTAMENTO DOS VALORES DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS), NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 916 DO STF – DEVIDO O PAGAMENTO DAS VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS, AMBAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 551 DO STF CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DEFINIDOS NO RESP 1.495.146-MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS– REDUÇÃO – – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - PROVIDO EM PARTE – RECURSO ADESIVO DA PARTEAUTORA - PROVIDO. Atualmente, é preciso analisar conjuntamente o definido nos Temas 916 e 551 e, deste modo, entendo que nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, como ocorreu no caso dos autos, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551). Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. STJ. 1ª Seção. REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018 (recurso repetitivo) Quanto à correção monetária e os juros moratórios, deve-se incidir o índice decidido pelo Superior Tribunal de justiça no REsp 1.495.146-MG, sendo que, quanto à correção monetária, este deve incidir desde a data em que os valores deveriam ser pagos, e quanto aos juros moratórios, desde a citação do Município de Jaciara, até a data do efetivo pagamento, mantendo os demais pontos da sentença inalterados. (N.U 0000467-72.2009.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020)” (destaquei)

Portanto, nos termos do asseverado acima, tenho que a apelante tem direito ao recebimento das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, referente ao período laborado, descontado os valores já pagos, sob pena de enriquecimento ilícito.
Do mesmo modo, em decorrência da nulidade do contrato, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.
Aliás, a respeito do assunto o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento, por meio da Repercussão Geral nº 765320/MG, em 19 de setembro de 2016, publicado em 23 de setembro de 2016, vejamos, in verbis:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno – meio eletrônico, RE 765320/MG repercussão geral, relator Ministro Teori Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2016). (destaquei)

Por outro lado, não deve incidir o pagamento da multa rescisória prevista no artigo 467 da CLT, posto que é incompatível com o regime em regência.
Do mesmo modo, não assiste razão a apelante quanto à condenação do Estado ao pagamento do adicional de insalubridade e noturno, uma vez que não se desincumbiu de demonstrar que trabalhava nessas condições, ônus que lhe incumbia.
Ademais, o referido adicional depende da comprovação da condição do trabalho em ambiente insalubre. Assim, não se pode presumir que o servidor teve contato com produtos químicos ou nocivos à saúde humana ou, ainda, contato com pacientes ou material infecto-contagiante, apenas pela função de médico, tampouco que fazia plantões em todos os meses no período noturno.
Aliás, da análise dos contracheques juntados aos autos, é possível verificar que em muitos meses a autora/apelante recebeu o adicional noturno (fls. 149/211), portanto, não há como condenar o apelado sem a demonstração de quando deixou de efetuar tal pagamento.
A propósito, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o "pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1606212/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016.
Isso posto, dou parcial provimento ao recurso da autora, para o fim de condenar o apelado ao pagamento das férias vencidas, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário e o FGTS do período laborado.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 4 de agosto de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR