Tribunal: TJMT
Processo: 1001116-06.2020.8.11.0078
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001116-06.2020.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), KENYSTHER SERGIO DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: 022.856.042-03 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), KENEDY OLIVEIRA SANTOS - CPF: 054.455.972-02 (APELANTE), GABRIEL DIJAN SCHMEING - CPF: 050.887.881-00 (ASSISTENTE), UILTON DA SILVA SOARES - CPF: 028.436.191-73 (ASSISTENTE), JULIO CESAR ETIENE PEREIRA - CPF: 050.080.631-46 (ASSISTENTE), ARLI ALVES PEREIRA JUNIOR - CPF: 029.115.441-70 (ASSISTENTE), TIAGO SILVA HARTMANN - CPF: 022.776.521-48 (ASSISTENTE), EVERSON DA SILVA BERTONCELLO - CPF: 742.995.222-49 (ASSISTENTE), KENEDY OLIVEIRA SANTOS - CPF: 054.455.972-02 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSCULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É imperiosa a manutenção da condenação da apelante porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas durante a instrução criminal.

2. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por conseguinte, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, contudo, em quantitativo intermediário em decorrência da expressiva quantidade de entorpecente apreendida.

3. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Kenysther Sergio de Oliveira Santos
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1001116-06.2020.8.11.0078, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal-MT, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06); impondo asseverar, outrossim, que,
no referido édito judicial, o seu prolator absolveu o apelante e o corréu Kenedy Oliveira Santos do delito de associação para o tráfico, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e condenou o último, pela prática do crime de tráfico privilegiado, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, forte nas razões juntadas no ID 58667560, postula: (
i
) sua absolvição, ao argumento de que as provas produzidas são insuficientes à sua condenação, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente:
(ii)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração mais favorável a ele;
(iii)
a fixação de regime inicial semiaberto para cumprimento da pena
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID

58667563, o Ministério Público colima o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 68036975, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID 58667498, narra os fatos, quanto ao delito de tráfico de drogas, desta forma:

[...]
FATO 2
: No dia 29/04/2020, por volta das 09h00m, na rodoviária desta cidade e Comarca, os denunciados
KENYSTHER SÉRGIO DE OLIVEIRA SANTOS
, consciente e voluntariamente,
transportou e trouxe consigo
uma porção de substância denominada “super maconha” ou “skank”, pesando aproximadamente cem gramas,
adquirida
por ele e por seu irmão
KENEDY OLIVEIRA SANTOS
, para juntos, agindo com identidade de propósitos e unidade de desígnios, realizarem a traficância nesta Comarca, sem que para tanto tivessem autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante de f. 02, Boletim de Ocorrência de fls. 07/08, Auto de Apreensão de f. 21, Termo de Compromisso de fl. 23, Imagem Fotográfica do Material Analisado de f. 24, Termos de Declaração e demais elementos de informação coligados nos autos.

DA DINÂMICA DOS FATOS

Apurou-se no incluso caderno investigativo que a Polícia Militar recebeu denúncia informando que o denunciado
KENEDY
viria para a cidade de Sapezal/MT no ônibus da empresa “Viação Juína” e que traria consigo uma quantidade de drogas para o tráfico nesta Comarca.

Ao chegarem ao local, os policiais avistaram o denunciado
KENEDY
desembarcando do ônibus e adentrando em um táxi, ocasião em que os policiais realizaram a abordagem e localizaram com ele uma porção da substância denominada super maconha (SKUNK).

Ao ser questionado pelos policiais, o denunciado
KENEDY
afirmou que a droga que trazia consigo era para seu irmão
KENYSTER
e que havia ido buscar a droga na cidade de Pontes e Lacerda/MT.

Logo após a prisão de
KENEDY
, seu irmão
KENYSTER
chegou na agência Viação Juína como passageiro em uma motocicleta, ocasião em que foi realizada a sua prisão.

Vale registrar que o Relatório Policial de f. 66/76 demonstra o manifesto comércio de entorpecentes pelos acusados nesta Comarca.

Portanto, os elementos produzidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente, as condições pessoais dos acusados e as circunstâncias do caso comprovam a materialidade do crime objeto desta exordial acusatória. [...].
Destaques

no

original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime narrado no fato 2 da exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 58667499 – p. 2); boletim de ocorrência (ID 58667499 – p. 7/9); auto de apreensão (ID 58667499 – p. 22); laudo de constatação (ID 58667533); laudo pericial definitivo (ID 58667534) – que apresentou resultado positivo para a presença de cocaína e também de
Cannabis sativa L.
(maconha) –; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

E, no que concerne à autoria delitiva, embora o apelante tenha negado a prática do tráfico de drogas, asseverando que as substâncias apreendidas com seu irmão não lhe pertenciam e que não foi produzida qualquer prova judicial capaz de motivar a sua condenação, tais afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em alusão ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante, bem como pelas mensagens recebidas em seu aparelho celular.

Com efeito, não obstante o corréu Kenedy Oliveira dos Santos tenha isentado o apelante em todas as oportunidades em que foi interrogado e o próprio recorrente tenha afirmando que teria se dirigido à rodoviária a pedido da sua mãe e da mulher de Kenedy, para averiguar um possível atraso no ônibus de viagem, tais assertivas se encontraram isoladas nestes autos, pois nem a genitora dos réus e tampouco a mulher de Kenedy foram ouvidas para confirmar tal versão.

Ademais, apesar de o apelante ter afirmado que seu irmão mais novo residia junto com ele e com sua mãe, este, quando ouvido perante a autoridade policial, além de nada relatar sobre o pedido de sua genitora para que o recorrente fosse até a rodoviária, destacou que não residiam na mesma casa, pois seus irmãos
mexem com muita tranqueira
, consoante se infere deste trecho das declarações de Elyel Vitor.

[...] que é irmão dos suspeitos Kenyster e Kenedy, que estava em sua residência quando os Policiais Militares chegaram juntamente com Kenyster e fizeram buscas pela casa, que não sabe se foi apreendido algum objeto em sua casa, que a droga aprendida estava com Kenedy, que não sabe de onde estava trazendo o entorpecente,
que não mora com seus irmãos e só vai na casa quando sua mãe está lá
[...]
que reside com sua tia Adriana Rodrigues
, que trabalha na Marmitaria Fino Sabor [...]
que não pode morar na mesma casa que seus irmãos porque eles “mexem com muita tranqueira”.
[...].

(Elyel Vitor Oliveira da Silva, irmão do apelante, declarações extrajudiciais, ID 58667499, p. 29).

Destacamos

Se isso não bastasse, os policiais militares Arli Alves Pereira, Júlio César Etiene Pereira, Uilton da Silva Soares e Gabriel Dijan Schmeing – responsáveis pela prisão em flagrante do apelante – foram uníssonos ao dizer, em juízo (ID 41335664), que receberam informação de que Kenedy estaria chegando de Sapezal no ônibus da empresa Viação Juína e que estaria transportando substâncias entorpecentes para o apelante, que o buscaria naquele local, fato que realmente ocorreu, consoante se infere destes trechos das declarações das citadas testemunhas, extraídas da sentença condenatória:

A testemunha Arli Alves Pereira Junior, policial militar, declarou em juízo que: “participou da prisão; que receberam a informação que o mais novo estaria voltando após buscar a droga do mais velho; que montaram uma estratégia para esperá-lo; que, ao desembarcar, o Kenedy entrou num táxi; que, em seguida, abordaram ele; que, na busca, encontrou a droga no tênis dele; que havia a informação de que o irmão dele iria buscar ele na rodoviária, por isso uma guarnição ficou no local; que fizeram, na rodoviária, também a abordagem de Kenysther; que, salvo em engano, o Kenedy tinha assumido a droga; que já prendeu o Kenedy, o mais novo; que pegou ele junto com seu amigo Luciano, entretanto, por ser menor de idade, ele não ficou preso; que o mais velho, Kenysther, têm várias passagens pela polícia; que não participou de nenhuma, mas que sabe de uma de 6 (seis) quilos e outra de 7 (sete) quilos” (...) - (declaração gravada em mídia digital).

A testemunha Júlio César Etiene Pereira, Policial Militar, mencionou em juízo que: “participou da prisão deles; que o tenente recebeu a informação que o “menor”, irmão do Kenysther, teria ido à Nova Lacerda buscar entorpecentes; que, diante da informação, o tenente foi até viação Juína e confirmou a viagem; que a informação era que o Kenedy buscaria e voltaria no mesmo dia; que, diante da informação e sabendo do horário de retorno, o tenente preparou as equipes para capturar o Kenedy e a droga que era do Kenysther; que, ao chegar o ônibus, o tenente e o Arli realizaram a abordagem do Kenedy; que, após visualizar a guarnição, ele logo adentrou no táxi; que o Arli e o tenente encontraram o entorpecente dentro do sapato; que, após isso, se deslocaram para o quartel; que, minutos depois, visualizaram o Kenysther na rodoviária indo buscar o irmão dele; que foi o momento que fizeram a abordagem dele e a prisão; que as porções de entorpecentes foram encontradas com o Kenedy, dentro do sapato, após descer do ônibus; que a outra droga estava dentro da bolsa e o Skank, no sapato; que a informação bateu certinha; que o Kenedy traria a droga e o Kenysther o buscaria; que, no quartel, o Kenedy assumiu que foi buscar a droga e que ela seria sua e do seu irmão; que o Kenysther já têm várias passagens, inclusive uma junto com o vulgo “Diabo Loiro”, em que foram encontradas 06 (seis) quilos de drogas; que teve outra situação que abordaram o Manoel Messias com 07 (sete) quilos de drogas e, no momento, o Kenysther fugiu; que agora essa é a última situação; que a guarnição do declarante foi até a residência dos dois (...) - (declaração gravada em mídia digital).

A testemunha Uilton da Silva Soares, Policial Militar, mencionou em juízo que: “participou da prisão; que receberam a informação que o Kenedy teria se deslocado até a cidade de Pontes e Lacerda para buscar drogas para o irmão Kenysther; que o Kenedy fez a viagem num ônibus da viação Juína; que o tenente reuniu as equipes; que o acusado Kenysther que iria buscar a droga, já tem o costume de fugir; que ficaram pelas mediações aguardando; que, momento depois do ônibus chegar, o tenente já avisou que tinha feito a abordagem; que, na abordagem, o tenente já havia logrado êxito em encontrar a droga no tênis do suspeito; que, logo após, se deslocaram até a residência dos acusados e lá não encontraram nada; que, diante dos fatos, vieram até o quartel para elaborar o boletim de ocorrência; que presenciou apenas a abordagem do Kenedy; que não presenciou a prisão do irmão dele” (...) - (declaração gravada em mídia digital)

A testemunha Gabriel Dijan Schmeing, Policial Militar, mencionou em juízo que: “participou da prisão e foi quem realizou a organização dos policiais; que, no dia anterior, recebeu uma informação que o irmão do Kenysther, do qual já possui um conhecimento sobre ele; que já foi preso pela polícia militar, em situações com mais de 06 (seis) quilos de entorpecentes em outras datas; que a denúncia dizia que o irmão dele iria sair daqui do município e iria até Pontes e Lacerda fazer a aquisição do entorpecente e trazer até Sapezal e, posteriormente, fazer a comercialização; que, diante das informações, foi confirmar a veracidade na viação Juína; que o atendente confirmou a compra da passagem e que a volta já seria logo no outro dia; que montaram 03 (três) equipes policiais e aguardaram a chegada do Kenedy; que chegou pela manhã; que a informação era que o dono da droga era o Kenysther; que o irmão iria apenas buscar; que o Kenysther por várias vezes já fugiu da guarnição policial; que sabiam que o Kenysther iria buscar o irmão dele na rodoviária; que assim que o irmão dele desceu, ao perceber a polícia, logo quis entrar num táxi; que fez a abordagem do Kenedy e o levou para o quartel da polícia militar; que, logo depois, os policiais que estavam na motocicleta copiaram que o Kenysther estava chegando e fizeram sua abordagem, próximo da rodoviária; que depois o levaram até sua residência a fim de encontrar mais indícios de materialidade, mas não obtiveram êxito; que, na confecção do boletim de ocorrência, ao perguntar de quem era a droga, responderam dizendo que era dele e de seu irmão; que recebeu a denúncia dos dois, um dia antes da operação; que o Kenysther já é um conhecido da polícia militar; que, na última vez que ele foi preso, a história foi semelhante tentando empurrar a droga para outra pessoa e fugir do flagrante; que uma guarnição foi até a residência deles; que lá não foi encontrado nenhum produto ilícito; que a porção maior de Skank foi localizado dentro do calçado do Kenedy e a menor não se recorda; que o outro pedaço de entorpecente era apenas um pedacinho fracionado; que a maconha apreendida era do tipo Skank que possui um valor maior no mercado” (...) (declaração gravada em mídia digital).
(Trecho extraído da sentença constante no ID 58667538, p. 3/4).

Além disso, o policial civil Everson Bertoncello, responsável pelo relatório de investigação, baseado na avaliação dos celulares do apelante e de seu irmão, destacou, em juízo, o seguinte:

[...] se não me falha a memória, tinha conversa no celular que comprovava esse fato, e o irmão dele também, estava se utilizando do celular para comercializar drogas. [...] se não me engano a polícia militar flagrou o irmão dele trazendo droga, ele teria ido a Pontes e Lacerda buscar a droga, justamente a mando do Kenysther, porque o Kenedy eu acho que é a primeira passagem dele. Ele tinha passagem, mas antigamente ele era menor e não ficava preso. Então o Kenysther, para não chamar muita atenção, se utilizou de seu irmão para buscar essa droga lá em Pontes e Lacerda, é Skank né? Que é até uma droga mais forte que a maconha [...].
(Everson Bertoncello, policial civil, depoimento judicial, mídia audiovisual constante no relatório do ID 41335664).

Na mesma linha das provas acima apresentadas, extrai-se do relatório policial, baseado na avaliação dos celulares do apelante, a seguinte informação:

[...] a respeito da O.S Nº 140/2020, em que figuram com suspeitos de tráfico de drogas KENYSTHER SERGIO DE OLIVEIRA SANTOS e seu irmão KENEDY OLIVEIRA SANTOS que em análise nos celulares dos suspeitos marcas já descritas acima, apesar dos mesmos terem por hábito apagar todas as conversas, hábito este já conhecido entre suspeitos de tráfico de drogas, foi possível verificar a veracidade das informações acerca do comércio de drogas por parte dos suspeitos acima mencionados conforme os prints das conversas extraídas dos referidos celulares.

Dados do celular do suspeito KENYSTHER SERGIO DE OLIVEIRA SANTOS

[...]

Apesar do suspeito KENISTHER, apagar a maioria de sua conversa foi possível verificar alguns resquícios de conversas, onde diversos usuários entram em contato com o suspeito no intuito de adquirir entorpecentes. Os usuários têm por habito inicias as conversas com a frase “NA ATIVIDADE = NTV”, essa é a senha para saber se o traficante está vendendo drogas. Em diversos prints, extraídos do celular do suspeito KENISTHER é possível verificar essa conversa. Os usuários também usam diversos nomes para se referir a maconha. Entre eles estão: “CHÁ”, “BECK” e “SKANK” droga essa que foi apreendida junto aos irmãos OLIVEIRA SANTOS.
(ID 58667500, p. 31/40 e ID 58667501, p. 1).

Por outro viés, é forçoso reconhecer que o simples fato de o apelante não ter respondido as mensagens dos usuários não comprova a ausência de prática delitiva, especialmente porque todas as mensagens são datadas do dia anterior ao da sua prisão, podendo simplesmente significar que não as respondeu por estar aguardando a droga chegar por meio do seu irmão.

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Logo, pelas provas produzidas nestes autos
não há a menor dúvida de que ele cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a sua absolvição com base no princípio
in dubio pro reo
, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

No entanto, no que diz respeito ao pleito visando a aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação do referido benefício ao apelante, consoante consta do Informativo n. 967 do Supremo Tribunal Federal, é imperioso reconhecer que tem razão o apelante, uma vez que as cortes superiores recentemente modificaram seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

E, na espécie, ao justificar o afastamento da causa de diminuição no caso em debate, o magistrado ressaltou o fato de que o apelante ter condenação não transitada em julgado por crime idêntico, todavia é forçoso concluir que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, por tratar-se de processo em tramitação, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

A propósito, nesse sentido, veja-se a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.
(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.
(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado resumido deste modo:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
. 2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.
3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. 4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Destacamos

Por conta disso, não é possível negar ao apelante, com base apenas em ação penal em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. De mais a mais, como dito anteriormente, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa, que não seja a traficância com o seu irmão.

Já no que alude à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade, variedade e a nocividade da droga apreendida foi significativa (aproximadamente 100 gramas de
skank
e 0,3 gramas de cocaína), no entanto, tal fato já foi considerado ao sopesar a primeira etapa da dosimetria da pena, razão pela qual aplico a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo (2/3 – dois terços).

Desse modo, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da sanção de Kenysther Sergio de Oliveira Santos da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal c/c art. 42 da Lei n. 11.340/2006, mantenho a fixação da pena-base no quantitativo aplicado, qual seja, 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, razão pela qual mantenho a pena intermediária.

Na terceira etapa, em virtude da aplicação ao apelante do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, em consequência à readequação da pena operada neste voto e tendo em vista o quantitativo permissivo do regime mais brando, imponho o regime inicial aberto, com fulcro no art. 33, § 2º,
c
, do Código Penal.

Por derradeiro, tendo em vista que, que a pena fixada a Kenysther Sergio é inferior a 4 (quatro) anos; e constatando o cumprimento, por parte dele, das condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Kenysther Sergio de Oliveira Santos
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
, em regime inicial
aberto
, e
200 (duzentos) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
; substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo juízo das execuções penais,
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, mantendo incólumes os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021