Tribunal: TJMT
Processo: 0011831-04.2017.8.11.0055
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011831-04.2017.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO RAMOS FELIPE (APELANTE), JOSIVALDO RIBEIRO DA COSTA - CPF: 773.147.271-04 (ADVOGADO), GEAN SEVERIANO DA SILVA - CPF: 055.735.961-95 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANTONIO VICENTE DOS SANTOS (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL – ALEGADA VIGILÂNCIA PERMANENTE DO BEM E A INCOMPATIBILIDADE DA MAJORANTE COM A FORMA QUALIFICADA DO FURTO – IMPOSSIBILIDADE – DIMINUIÇÃO DE VIGILÂNCIA NO PERÍODO NOTURNO – IRRELEVÂNCIA DO LOCAL DE OCORRÊNCIA DO CRIME – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE TANTO NA FORMA SIMPLES COMO NA QUALIFICADA DO DELITO DE FURTO – 2. ALMEJADA A REVOGAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS –
BENEFÍCIO SUPOSTAMENTE MAIS GRAVOSO QUE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA AOS APELANTES – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO CONDENADO – APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO MAGISTRADO
– 3. RECURSO DESPROVIDO.

1. Para a aplicação da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o delito ocorra durante o repouso noturno, sendo irrelevante que no momento da prática delitiva a vítima esteja repousando ou, mesmo que se trate de estabelecimento comercial ou órgão público. Ademais a majorante incide tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.

2. O benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando presentes seus requisitos legais (art. 44 do Código Penal), constitui um direito público subjetivo e como instituto de humanização da sanção penal deve ser aplicado ao condenado visando ao seu benefício, cabendo ao magistrado apenas a análise quanto ao seu cabimento e à sua efetiva aplicação.

3. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Eduardo Ramos Felipe
e
Gean Severiano da Silva
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra que, nos autos da Ação Penal n. 0011831-04.2017.8.11.0055 - código 243791, os condenou à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e 15 (quinze) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito de furto majorado pelo repouso noturno e qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, §§ 1º e 4º, IV, ambos do Código Penal); devendo ser registrado, outrossim, que no mesmo édito judicial, a sentenciante substituiu as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, a serem explicitadas e fiscalizadas pelo juízo das execuções penais.

Os apelantes, fortes nas razões recursais encontradiças no ID 68890021, postulam:
(i)
a extirpação da majorante do repouso noturno, ao argumento de que é incompatível com o reconhecimento do furto qualificado e, também, porque
o delito ocorreu em local de vigilância permanente
; e
(ii)
o afastamento da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, por serem mais gravosas que o regime imposto aos dois.

Em resposta à peça irresignativa, o Ministério Público, no ID 68890023, rebate as alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento deste apelo. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer que se vê no ID 74845478, seguiu idêntico raciocínio.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, encartada no ID 68887996, narra os fatos desta forma:

[...] Consta do incluso caderno informativo que no dia 19 de março de 2017. Por volta da 03h30min, em frente à Delegacia de Polícia Civil desta Comarca, os Denunciados
Carlos Eduardo Ramos Felipe e
Gean Severiano da Costa

subtraíram para ambos, em comum acordo e divisão de tarefas, coisa alheia móvel
consistente em duas rodas e a carenagem da motocicleta pertencente à vítima Antônio Vicente dos Santos, escrivão de polícia.

Apurou-se que os Réus passavam defronte à DEPOL e ao visualizarem a motocicleta resolveram furtar as rodas se a carenagem e, para tanto, desmontaram as referidas partes e, em seguida, arrastaram o veículo para baixo árvore, ocultando-a.

Ao perceber que sua motocicleta estava em local diverso onde havia parado e sem as rodas e carenagem, a vítima acionou os demais policiais.

Em rondas, policiais militares prenderam
Gean Severiano da Costa
no instante em que trafegava numa motocicleta com a roda furtada.

Posteriormente, prenderam também o corréu
Carlos Eduardo Ramos Felipe
que, ao ser levado para a Delegacia de Polícia, apontou aos policiais o local onde estava a outra roda e a carenagem, que foram recuperas. [...]
Destaques no original

Da leitura destes autos, verifica-se que a materialidade e a autoria do delito narrado na prefacial acusatória restaram comprovadas; e, quanto a tais temas, os apelantes não se insurgiram, eis que se limitaram a postular a extirpação da majorante do repouso noturno e o afastamento da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

No que concerne ao pleito de exclusão, da dosimetria da pena, da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, impende-se registrar que essa pretensão não se sustenta, porquanto, embora a defesa alegue que a referida majorante não ficou caracterizada face à sua incompatibilidade com o furto qualificado ou porque o delito ocorreu em local de vigilância permanente, a sentenciante aplicou as penas reprochadas de forma escorreita, protegendo o bem jurídico no momento em que se encontra mais vulnerável à prática do ilícito.

Isso porque é cediço que, para a aplicação da referida majorante, nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto, considerando-se como repouso noturno o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

Aliás, acerca da temática, está é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

Entendemos que
a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu
.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa. É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no
fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração
se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei.”
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Destacamos

Ademais, não se pode olvidar, que o reconhecimento da majorante em alusão visa assegurar a propriedade privada contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas no período noturno e, para sua incidência, é suficiente que a infração ocorra durante o horário de recolhimento da população local, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, não importando, nesse ponto, que o local esteja ou não habitado e, igualmente, não há relevância quanto ao local onde praticado o delito, bastando, para a configuração da causa de aumento, que o furto ocorra durante horário considerado de repouso noturno.

O Superior Tribunal de Justiça reconhece a majorante do furto noturno quando o crime for cometido durante a madrugada, independentemente de a vítima estar ou não em repouso e, independentemente do local do crime, segundo se extrai do acórdão abaixo ementado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
FURTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
. SÚMULAS N. 7/STJ E 284/STF. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
"Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime"
(AgRg no AREsp n. 1.234.013/PR, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 3/9/2018). 2. A análise acerca da incidência da majorante do repouso noturno, na hipótese, não atrai incursão no acervo probatório dos autos, uma vez que a situação fática a ser examinada está delineada no acórdão recorrido. Do mesmo modo, não há que se falar na incidência do óbice previsto na Súmula n. 284/STF, tendo em vista que as razões do apelo nobre permitem a exata compreensão da controvérsia.

3. Agravo regimental desprovido.
(STJ AgRg nos EDcl no REsp 1849490/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020).
Destacamos

Esta Corte de Justiça, seguindo o mesmo entendimento sobre a matéria, deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO [COM DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO E MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS] PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO: 1) INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PELAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – DEPOIMENTO FIRME E COESO DAS TESTEMUNHAS – – APREENSÃO DE PARTE DA RES FURTIVAE COM UM DOS COACUSADOS; 2) ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AGENTE REINCIDENTE E EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA – RES FURTIVAE COM VALOR EQUIVALENTE A, APROXIMADAMENTE, 51% (CINQUENTA E UM POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ATINENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO EM RAZÃO DA IMPRESTABILIDADE DO LAUDO DE EXAME DO LOCAL DO CRIME – DESCABIMENTO – DESTRUIÇÃO DE VIDRO LATERAL DO ESTABELECIMENTO – COMPROVAÇÃO PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E PELO EXAME PERICIAL REALIZADO POR DOIS PERITOS AD HOC –
ALMEJADA EXTIRPAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO CONTIDA NO ART. 155, §1o , DO CÓDIGO PENAL – ALEGAÇÃO DE QUE O FURTO FOI PRATICADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL COM SISTEMA DE VIGILÂNCIA
, ALÉM DE O LOCAL ESTAR DESABITADO –
IRRELEVÂNCIA
–
MAJORANTE QUE PODE SER APLICADA À COMÉRCIOS, TENDO EM VISTA SE TRATAR DE PERÍODO COM MAIOR VULNERABILIDADE
– REANÁLISE DAS DOSIMETRIAS DAS REPRIMENDAS – VIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS [“ANTECEDENTES” E “CIRCUNSTÂNCIAS” DO CRIME] – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AS VETORIAIS NEGATIVADAS – ELEVAÇÃO DESPROPORCIONAL – PENAS REDIMENSIONADAS – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NO FECHADO ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS E DA REINCIDÊNCIA DO AGENTE– PREQUESTIONAMENTO – MERA MENÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Apresenta-se impertinente o pedido de absolvição do crime imputado na denúncia, quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente, sobretudo quando um dos coacusados foi preso, logo depois, com objetos provenientes do delito. Não se pode considerar como bagatelar a conduta do réu quando expressivo o valor da res furtivae – R$ 502,20 (quinhentos e dois reais e vinte centavos) –, bem como quando presente a periculosidade social do agente, comprovada pela existência de outros registros criminais, inclusive com condenação anterior pela prática de crime da mesma natureza. Se o agente, para cometer o furto, destrói o vidro do estabelecimento para adentrar no comércio, fica caracterizada a qualificadora prevista no art. 155, §4o, I, do Código Penal, sendo perfeitamente válida a prova técnica assinada por peritos ad hoc nomeados pela autoridade policial – notadamente pela simplicidade do exame técnico –, nos termos do art. 159, §1º, do Código de Processo Penal.
Para a aplicação da majorante prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal, basta que o furto seja praticado no período noturno, valendo-se das facilidades da situação, sendo irrelevante que o estabelecimento seja monitorado por sistema de vigilância ou que, no momento do fato, esteja desabitado
.

A existência de sentenças condenatórias com trânsito em julgado anteriores à data do crime em análise, quando não valoradas para a caracterização da reincidência, podem ser utilizadas a título de maus antecedentes, justificando a exacerbação da pena basilar. No crime de furto, a presença de duas ou mais qualificadoras possibilita que uma delas seja considerada na primeira fase para exasperar a pena-base. Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena na primeira fase dosimétrica, deve-se reduzi-la a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o quantum final da reprimenda. A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a majoração da reprimenda na segunda fase da dosimetria, em face da existência de agravantes, deve ser aplicada na fração de 1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa. O prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.
(N.U 0003737-11.2019.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2020, Publicado no DJE 18/11/2020).
Destacamos

Além disso, impõe-se registrar que a majorante do repouso noturno que, como visto, garante maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, que se encontra mais vulnerável à subtração, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.

Com efeito, sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou afirmado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de admitir que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal - CP (prática do crime de furto no período noturno) pode incidir tanto no crime de furto simples (caput) como na sua forma qualificada (§ 4°)
.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 577.123/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020).
Destacamos

Logo, na medida em que o fato ocorreu por
volta das 03h30
, conforme consta da exordial, momento em que mesmo a Delegacia de Polícia da cidade – já em regime de plantão –, estava mais vulnerável à ação subtrativa e, tendo os apelantes se aproveitado dessa condição como forma de incrementar as chances de êxito na empreitada, tanto que conseguiram mover a motocicleta de lugar e retirar as duas rodas e a sua carenagem sem qualquer interferência, há de ser mantida a majorante prevista no §1º do art. 155 do Código Penal.

Por outro prisma, não tem qualquer consistência o pleito visando a retificação da sentença condenatória para seja fixado regime aberto, com o afastamento da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos realizada pelo juízo de primeiro grau, ao argumento de que o referido benefício é mais gravoso aos apelantes do que as sanções corpóreas que foram aplicadas aos dois.

De fato, não se pode negar que a substituição da pena, quando presentes seus requisitos legais, previstos no art. 44 do Código Penal, constitui um direito público subjetivo e como instituto de humanização da sanção penal deve ser aplicado ao condenado visando ao seu benefício, cabendo ao magistrado tão somente a análise quanto ao seu cabimento e à sua efetiva aplicação.

Contudo, em razão do seu caráter facultativo, é oportunizado ao condenado decidir se aceita ou não o benefício, cuja recusa somente poderá ser feita no momento adequado, qual seja, quando da realização da audiência admonitória. Destarte, é imperioso que se reconheça a inviabilidade da revogação do benefício concedido aos apelantes, neste momento, visto que, somente após o trânsito em julgado da condenação de ambos, bem como a designação da audiência admonitória pelo juízo das execuções penais, é que poderão renunciar à substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, caso não concordem com as condições estabelecidas e entendam ser mais benéfico o cumprimento das penas corpóreas.

Nesse sentido, aliás, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO FAMILIAR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS INCABÍVEL. SÚMULA 588/STJ. DESPROPORCIONALIDADE DO SURSIS ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE REJEIÇÃO DO BENEFÍCIO NA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Malgrado a Lei n. 11.340/2006 não vede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, obstando apenas a imposição de prestação pecuniária e o pagamento isolado de multa, o art. 44, I, do CP proíbe a conversão da pena corporal em restritiva de direitos quando o crime for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. 3. Nos moldes da Súmula 588/STJ, "a prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos".
4. O cumprimento da pena privativa (3 meses de detenção) ou das condições do sursis da pena depende de escolha exclusiva do réu.
Tratando-se de benefício facultativo, caso o paciente entenda ser tal benefício mais gravoso do que o desconto da sanção corporal a ele imposta, deverá recusar tal benesse na audiência admonitória a ser designada após o trânsito em julgado do decreto condenatório
. 5. Writ não conhecido.
(STJ HC 455.692/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018).

Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto por
Carlos Eduardo Ramos Felipe
e
Gean Severiano da Silva
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021