Tribunal: TJMT
Processo: 0001696-69.2020.8.11.0008
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001696-69.2020.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VANDERSON SOARES DA ANUNCIACAO - CPF: 062.025.061-56 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ODONAI DE CAMPOS DE LIMA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA –
1)
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA –
INVIABILIDADE
– APREENSÃO DE PASTA BASE DE COCAÍNA EM PODER DO RÉU – TESTEMUNHOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – NEGATIVAS DE AUTORIA QUE NÃO FRAGILIZAM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO AFASTA A CONDUTA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)
ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
POSSIBILIDADE
– FALTA DE PROVAS DA ESTABILIDADE PERMANENTE ENTRE OS AGENTES –
3)
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO –

INVIABILIDADE – PROVAS NOS AUTOS A IMPUTAR AO RÉU A AUTORIA DO DELITO –
4)
PENA-BASE

– QUANTIDADE DA DROGA (POUCO MAIS DE 07 GRAMAS) – INSUFICIÊNCIA PARA ELEVAÇÃO DA PENA – REDIMENSIONAMENTO QUE SE IMPÕE –
5)

VALOR DO DIAS-MULTAS REDIMENSIONA DE FORMA ADEQUADA E ATENDENDO A PROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.
Inviável o pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas, ou a desclassificação para uso, quando provada a materialidade e a autoria está evidenciada nos depoimentos dos policiais que fizeram a prisão em flagrante do réu, indicando sem sombra de dúvidas o comércio de entorpecentes.

2.
Imperiosa a absolvição do réu no crime de associação ao tráfico de drogas quando, do conjunto probatório, em especial as provas colhidas em contraditório e ampla defesa, remanescem dúvidas acerca do vínculo estável e permanente com propósito comercializar drogas, razão pela qual deve ser aplicado o princípio
in dubio pro reo
.

3.
Confirmado nos autos a apreensão de arma de fogo com adolescente, que fazia a segurança da droga do réu enquanto este fazia a entrega do entorpecente, bem como a confissão do adolescente na polícia aliado aos demais depoimentos colhidos em juízo, comprovada a autoria do art. 14 da lei de arma, não havendo se falar em absolvição.

4.
Conquanto a natureza da droga seja de alta periculosidade causadora, a merecer maior reprovabilidade, o mesmo não se diz da quantidade de droga apreendida, qual seja, (sete gramas e quinhentos e oitenta e cinco centigramas – 7,585g), não devendo ser considerada para fins de aumento da pena-base.

5.
Uma vez caracterizado nos autos que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao acusado (no delito de porte ilegal de arma de fogo), restando a aplicação da pena privativa de liberdade ao mínimo legal, a pena pecuniária deve permanecer inalterada, ou seja, em 10 (dez) dias-multa.

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
ODONAI DE CAMPOS DE LIMA
, contra sentença editada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres-MT, que julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática dos crimes de
tráfico e associação ao tráfico de drogas
e
porte ilegal de arma de fogo
(artigos 33, caput, 35, caput, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/2006, e 14, da Lei nº 10.826/2003)
,
fixando pena final de
12 (doze) anos, 06 (seis) meses e 11 (onze) dias de reclusão
e 1.490 (mil quatrocentos e noventa) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Nas suas razões de recurso, a defesa do réu requer:
1)
A
absolvição do tráfico de drogas
por ausência de provas da autoria ou desclassificação do tráfico para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.346/2006, aduzindo ausência de provas da autoria;
2)

Absolvição do crime de associação ao tráfico de drogas
por falta de provas.
3)
A absolvição do crime deporte ilegal de arma de fogo
por não restar comprovado nos autos ser o réu proprietário do artefato. Subsidiariamente:
4
) A
reforma das penas-base fixadas na sentença para o mínimo legal
e,
5)
A
diminuição da pena de multa
quanto ao delito de porte de arma por ausência de proporcionalidade (Razões pags. 231/251– PDF).

Em contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo parcial provimento do apelo para redimensionar a pena de multa do delito de porte ilegal de arma de fogo (pag. 254/274-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da Drª. SILVANA CORREA VIANNA é pelo
parcial provimento
do recurso da defesa apenas para redimensionar a pena de multa em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo (pags. 290/292-PDF).

É o relatório.

VOTO

A pretensão defensiva é ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou o recorrente ODONAI pela prática dos crimes de tráfico e associação ao tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo.

De acordo com a denúncia, no dia 25/03/2020, por volta das 21h35min, na residência localizada na avenida das Nações, cidade de Barra do Bugres/MT, o apelante trazia consigo e mantinha sob sua guarda,
7,585 gramas de Cocaína, acondicionadas em 10 (dez) porções
, em desacordo com a lei
(fato 1).
Na mesma data e local o denunciado
associou-se com
o menor
V.S.A
para o fim de praticarem reiteradamente o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006
(fato 2).
O denunciado forneceu ao menor a
arma de fogo artesanal
compatível com cartucho calibre .38 SPL, sem autorização e em desacordo com a lei.
(fato 03).

Ressai que a Polícia Militar
vinha recebendo diversas informações referente ao comércio de tráfico de drogas na residência do acusado
, ao lado de um terreno baldio, onde o denunciado associado ao menor, estariam realizando o tráfico de drogas no local. O acusado teria encarregado o menor de guardar o restante do entorpecente e a arma de fogo do mesmo. Na data dos fatos,
a Polícia Militar recebeu novas informações
e, diante disso, realizou
monitoramento no local supra citado, momento em que constatou a movimentação do denunciado
ODONAI e do menor, verificando que o acusado deslocava com a motocicleta de cor preta e o menor ficava sentado em uma cadeira em frente a residência. Confirmada a veracidade das informações, em certo momento, os policiais militares visualizando o denunciado
ODONAI saindo para realizar uma nova entrega de entorpecente, acompanharam o mesmo até a Avenida Xavante e
, ao tentarem realizar a abordagem do acusado,
este desobedeceu as ordens de parada, empreendendo fuga
com o veículo, transitando em alta velocidade. O acusado foi abordado e, ao realizar busca pessoal,
foi localizado 03 (três) porções de cocaína, prontas para o comércio, bem como o valor de R$ 80,00 (oitenta reais) em dinheiro.
Após a prisão do acusado, a equipe policial deslocou-se até a residência da qual ele havia saído e, quando se aproximaram o menor avistou a equipe e tentou fugir, sendo contido e imobilizado. Nesse instante, ao realizar busca pessoal no menor, foi localizado em sua cintura a arma de fogo artesanal compatível com cartucho .38SPLm, carregada com uma munição intacta calibre 38 e, em seu bolso, um recipiente plástico, que ao verificar seu interior, foi encontrado 07 (sete) porções de cocaína. Infere-se que, ao ser apreendido em flagrante.

O menor informou que todo o material (drogas e arma de fogo) apreendido em posse dele, é de propriedade do denunciado ODONAI.

Restou evidenciado, que o denunciado deixa as substâncias entorpecentes e a sua arma de fogo com o menor e sai para vender as porções em sua motocicleta e, após vender as pequenas porções, retorna a residência do menor e, pega mais porções para continuar a venda.

Restou ainda evidenciado, que o denunciado ao sair da residência para vender as pequenas porções, o menor fica em frente da casa, sentado em uma cadeira, com mais pequenas porções da mesma substância e forma de acondicionamento e em posse da arma de fogo, acarretando assim, o envolvimento do menor na prática do comércio de drogas.

Por esses fatos,
o apelante foi processado e condenado nos termos da sentença
, da qual recorre, pleiteando o que se segue:

DA ABSOLVIÇÃO - FALTA DE PROVAS DA PRÁTICA DO TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO

A defesa visa a absolvição de ADONAI, sob os seguintes fundamentos:
“...as provas produzidas no fato se encontram restritas ao campo da presunção, da incerteza, da obscuridade, sem força vinculante capaz de ensejar o pleito condenatório...”
(pag. 235- PDF), Sustentando que o conjunto probatório amolda na conduta descrita no art. 28, da Lei 11.346/2006.

A
materialidade delitiva
em questão está bem demonstrada no acervo fático-probatório acostado aos autos, a teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito (pag. 13-PDF), Boletim de Ocorrência (pag. 15/18-PDF),
Termo de Apreensão da arma de fogo, munição, e 10 unidades de pasta base de cocaína pesando 7,585 gramas (pag. 29-PDF)
, e do Laudo Preliminar de assinado por dois investigadores de Polícia (pag. 30-PDF), e
Laudo assinado por Perito Oficial da Politec (pag. 94/96
-PDF).

Quanto autoria delitiva, empregada ao apelante
, está devidamente comprovada nos autos, sendo o conjunto probatório suficiente para a manutenção da sentença condenatória.

Na fase judicial
, foram ouvidos os policiais militares ANTONIO EVANDRO LIMA VIEIRA e JHON WEINE GOMES DOS SANTOS, que participaram da prisão em flagrante do apelante ADONAI, os quais confirmaram seus de depoimentos dados na fase policial, declarando que diante de informações de que o réu fazia o comércio de drogas juntamente com um adolescente, passaram a monitorar o local e puderam constatar a veracidade das informações, momento em que abordou o acusado que tentou a fuga, porém foi pego em seguida, sendo com ele encontrada drogas. Declararam que foram até o local onde eram monitorados os acusados, sendo com o menor encontrada o restante da droga.

Verbis, as declarações dos agentes de polícia em juízo:

“[...] Que haviam recebido informações de que naquela residência estava ocorrendo a venda de entorpecentes e que o acusado e Vanderson praticavam o tráfico em associação um com o outro;
Que realizaram monitoramento no local em outros dias e visualizaram a movimentação de usuários
, porém ainda não haviam visualizado o flagrante; Que no dia dos fatos receberam novas informações e se deslocaram ao local,
sabendo que o modo de operação dos dois se dava com o Vanderson, que era menor de 18 anos, guardando os entorpecentes e o acusado saindo de motocicleta com poucas porções para fazer a venda, posteriormente retornando para buscar mais porções
; Que naquela data avistaram
a motocicleta saindo da casa, assim, deram ordem de parada, mas o acusado não obedeceu e os policiais somente conseguiram fazer a abordagem mais à frente;
Que realizaram busca pessoal e
localizaram com o acusado 03 (três) porções de cocaína e um valor em dinheiro
; Que então
retornaram para a residência que estava sendo monitorada e nesse momento Vanderson se encontrava na frente de casa e, quando avistou os policiais, tentou empreender fuga
, porém, foi imobilizado pelos policiais; Que na busca pessoal localizaram
com Vanderson uma arma de fogo e 07 (sete) porções de cocaína e posteriormente realizaram busca na casa, onde não foi encontrado nada
; Que o tráfico em questão funcionava mediante a divisão de funções, sendo que Vanderson guardava os entorpecentes e fazia a segurança do local com a arma, enquanto o acusado saía com pequena quantidade de droga para entregar [...].”
(Depoimento do policial ANTONIO em juízo - Mídia Digital).

“[...]
Que haviam recebido informações de que o acusado fazia entrega de entorpecentes com uma motocicleta e que ele usava um menor para conseguir se esquivar da Justiça;
Que tinham a informação de que
a droga era guardada pelo menor e que o acusado pegava pequenas quantidades
de entorpecente para fazer entrega; Que diante dessas
informações fizeram um monitoramento no local; Que no dia dos fatos visualizaram o acusado saindo da residência monitorada e tentaram abordá-lo, tendo o acusado tentado fugir
, porém, sendo localizado mais à frente; Que durante a busca pessoal
localizaram entorpecente com o acusado, então, retornaram à residência;
Que ao avistar a viatura, Vanderson tentou fugir, porém foi imobilizado pelos policiais e com ele foi apreendida uma arma de fogo e um frasco com drogas;
Que os dois pertencem à organização criminosa Comando Vermelho; Que o acusado tinha adquirido a droga com o Comando Vermelho e deixado com Vanderson para que este a guardasse
, depois, o acusado saía para entregar a droga [...].”
(Depoimento do policial JHON em juízo - Mídia Digital).

O
adolescente V. S. A.
, ouvido na fase policial, devidamente acompanhado deu um responsável (Curador) deus a seguinte declaração:

“Perguntado pela autoridade policial sobre o tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo, acessórios ou munição de uso permitido, corromper ou facilitar a corrupção de menores... DECLAROU: QUE foi abordado pelos policiais militares na frente de sua residência; QUE não conhece ODONAI; QUE nega praticar crime análogo ao tráfico de drogas; QUE relata que ODONAI não esteve em sua residência. QUE não estava com a arma na cintura no momento da abordagem.
QUE a droga e a arma são de ODONAI. QUE Não tem envolvimento com comercialização de entorpecente; QUE não sabe informar a procedência da munição apreendia;
Nada mais disse...”
(pag. 32-PDF).

Em juízo, o adolescente nega sua versão dada na fase policial, de que a droga e a arma apreendida seriam do apelante, dando nova versão aos fatos, de que a arma de fogo era de um primo e que a droga encontrada era para seu uso pessoal, verbis:

“[...] Que a droga encontrada com ele se destinava a uso pessoal e que a arma não era sua; Que a arma encontrada com ele pertencia a seu primo; Que, a respeito de uma informação prestada pela testemunha anteriormente em que dizia que a arma e a droga pertenciam ao acusado, apenas disse que o acusado estava com entorpecentes e levou a polícia até sua casa, mas que não sabia o motivo; Que não conhecia o acusado;
Que disse que os objetos apreendidos eram do acusado, pois, acha que ele estava com eles
; Que em sua casa não foi encontrado nada [...].”
(Depoimento do adolescente V. S. A em juízo - Mídia Digital)

Na fase policial, o apelante usou seu direito constitucional de permanecer calado
(pag. 40-PDF),
Em juízo,
negou os fatos dando a seguinte versão:

“[...] Que não foi encontrado droga com ele; Que no dia dos fatos estava na casa de um colega e pediu a moto dele emprestada para comprar cigarro e quando estava retornando foi parado pelos policiais, tendo sido encontrada com ele uma porção de droga; Que não conhecia o Vanderson; Que nunca viu a arma encontrada com o Vanderson; Que foi encontrada com o acusado uma porção de droga e depois, na casa do Vanderson, foram encontradas outras porções; Que quando ele foi conduzido pelos policiais até a casa do Vanderson, os policiais disseram a ele que o acusado tinha entregado sua boca de fumo; Que nunca comprou entorpecentes com Vanderson; Que não sabe porque Vanderson o acusaria de ser o proprietário da arma e das drogas [...].”
(Mídia Digital)

Os depoimentos dos policiais em juízo são uníssonos e não há qualquer elemento ou comprovação de que estariam faltando com a verdade para prejudicar o apelante, inclusive são amparados pela declaração do adolescente dada na polícia, pois este afirmou que a droga e a arma seriam do apelante.

E neste ponto, friso que, conquanto o adolescente não tenha ratificado seu depoimento na fase judicial, pois deu versão contraria, certo é que suas declarações na fase inquisitorial são confirmadas e corroboram com as provas judicializadas (depoimentos dos policiais), de modo que não está a contrariar o art. 155 do CPP. Não é ilícita a junção de depoimentos tomados na fase policial para formar a convicção do juízo com as demais provas obtidas sob o contraditório:

(STF)

“HABEAS CORPUS. PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS
COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS NA FASE JUDICIAL
.(...)I –
Os elementos colhidos no inquérito policial podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementados por outros indícios e provas obtidos na instrução judicial
. Precedentes. (...). – Ordem denegada”.
(HC: 104669 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/10/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-221 DIVULG 17-11-2010 PUBLIC 18-11-2010).

Considerando as provas dos autos, após analisar detidamente o conjunto probatório, a conclusão é de que
o pleito de absolvição ou desclassificação

para uso de droga não merece provimento,
porquanto, a teor dos elementos contidos no caderno processual, observando os testemunhos dos policiais que participaram da prisão em flagrante do recorrente ODONAI (todos harmônicos entre si), inclusive, com a declaração do menor na polícia, confirmam os fatos narrados na denúncia, alinhado as circunstâncias factuais em que o réu fora preso em flagrantes, de modo que são provas suficientes da prática do crime de tráfico como bem sustentado na sentença.

No que se refere a credibilidade de depoimentos policiais, merece registro que tais testemunhos são coerentes, verossímil e encontra suporte nos autos.

Não há razão para desqualificá-los, mesmo porque, é sabido, também, que na maioria dos casos, o tráfico praticado apenas é presenciado por outros usuários ou pela polícia. Nesse esteio, depoimentos de policiais merece crédito, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova). O acusado sim, tem interesse em provar sua inocência a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

E, nesse ponto é sempre bom lembrar:
“Os funcionários da polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendam interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador”
(RT 616/286-7).

A propósito, como bem observado pelo juízo sentenciante, quanto aos depoimentos prestados por policiais, que incomprovada a existência de má-fé, seu teor constitui importante elemento de prova e que merece confiança, pois realizados após o compromisso de dizer a verdade. Assim, o depoimento dos policiais, quando verificada harmonia com os demais elementos de provas contidos nos autos, e não existindo fatos concretos que indiquem a intenção de prejudicar o acusado, não há motivos para colocar em cheque a credibilidade de suas palavras (Vide sentença – pag. 220-PDF).

Por oportuno, deve ser lembrado que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente preso vendendo droga. Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

Além do mais,
é cediço que eventual condição de usuário não exclui a de traficante,
uma vez que é comum a figura do traficante-usuário.

Liga-se a isso existir indicativos seguros do comércio ilícito de drogas, dada a atuação policial desencadeada por denúncia anônima/informações de que o apelante estaria praticando tráfico de entorpecentes naquela localidade, o que foi confirmada com diligências e a prisão em flagrante, o que destoa da situação narrada pelo réu.

Inviável, portanto,
a absolvição ou desclassificação,
devendo ser mantida a condenação do crime, nos termos da sentença.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – ART. 35 DA LEI 11.343/06

Quando a pretensão de ver o réu absolvido do delito de associação ao tráfico de drogas,
da análise dos autos
, bem como da sentença ventilada (pags. 217/224-PDF), tenho que
não ficou demonstrada indene de dúvida
a associação ao tráfico de drogas entre o apelante e o adolescente
.

Inexistem provas seguras do anunciado vínculo associativo entre os o apelante e o menor para a prática do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes,
mormente no que se refere à estabilidade, permanência ou habitualidade. Vejamos.

Para a concretização do tipo previsto no artigo 35 da Lei nº. 11.343/2006, devem coexistir:

a) o dolo específico de traficar com o animus associativo (o qual deve estar provado);

b) dois ou mais infratores;

c) o critério de estabilidade, permanência ou habitualidade, e;

d) a reiteração ou não, vinculada para finalidade delituosa específica, com delimitação do crime autônomo de associação somente com relação às modalidades previstas pelos artigos 33, caput e §1º, e 34, ambos da referida lei.

Desse modo, para que seja reconhecido o crime de associação, é imprescindível haver o ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo efetivo, uma verdadeira
societas sceleris
.

Conquanto a norma penal se refira à associação para a execução reiterada ou não de crimes, a doutrina e jurisprudência tem exigido, para a caracterização do tipo penal em comento,
a reunião estável e permanente para a prática de crimes, e não apenas coautoria, como é o caso dos autos.

Digo isso pois, caso o crime do artigo 35 da lei de drogas se caracterizasse
com a mera reunião eventual de dois ou mais agentes, estar-se-ia punindo a coautoria
como se delito autônomo fosse. Nesse sentido bom lembrar que o concurso de agentes antes previsto como causa especial de aumento de pena na antiga lei de tráfico de drogas (6.368/76), foi banida na Lei nº. 11.343/2006 ora em vigor.

Sobre o tema, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.434/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes (...). Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa.”
(in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 8ª ed., 2014, Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 361).

A associação ao tráfico, em que visa punir a união de desígnios com proposito especifico de disseminar drogas, não se revela devidamente comprovada, pois os testemunhos colhidos na fase judicial, embora seja suficiente para a caracterização do crime de tráfico, não se pode dizer o mesmo no que se refere ao delito do art. 35 da Lei de Drogas, friso, por não ficar demonstrado o
animus
associativo de forma permanente e duradoura, ao passo que tais depoimentos dão conta de haver o concurso eventual de pessoas.

Nesse sentido, trago a jurisprudência deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

(TJMT)

“(...) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE– AUSÊNCIADE CONJUNTO PROBATÓRIOSUFICIENTE – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO PERMANENTE E ORGANIZADO – APELANTE SIMONE ABSOLVIDA [...] Inexistindo provas suficientes da associação para traficância, em observância ao princípio do in dubio pro reo, imperioso absolver a apelante Simone do delito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas [...]”
(N.U 0005084-17.2019.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/04/2021, Publicado no DJE 23/04/2021).

(TJMT)
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO (...) 2)
NECESSIDADE DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 35, DA LEI N. 11.343/06 – SOCIETAS SCELERIS NÃO CARACTERIZADA – DEMONSTRAÇÃO DE SIMPLES COAUTORIA ENTRE CASAL
(...) 2 - Diante da falta de comprovação da existência de vínculo associativo e permanente, a absolvição pelo delito do art. 35, da Lei nº. 11.343/06 é medida necessária, sendo insuficiente o mero concurso de agentes. (...)”
(N.U 0020919-18.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 14/06/2021)

Assim,
absolvo o réu

ODONAI do crime de associação ao tráfico de drogas.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – ART. 14 DA LEI 10.826/03

Embora a defesa sustente não haver provas suficientes da propriedade da arma de fogo ao réu, a sentença, neste tocante, deve permanecer inalterada.

É dos autos que o adolescente tenta eximir o ora acusado de todas as imputações,
contudo, é dos autos também que o adolescente confirmou na fase policial que tanto a droga como a arma de fogo de uso permitido era de propriedade do acusado:
“...QUE a droga e a arma são de ODONAI”.
Liga-se a isso

as provas judiciais em que o policial ANTONIO é enfático ao afirmar que sabia do tráfico de drogas na casa, que o apelante saia para entregar o entorpecente enquanto que o adolescente permanecia na casa, o que foi comprovado com a abordagem, primeiro do réu, e depois do menor, que tentou fugir mas foi pego, inclusive com a arma, o qual ele mesmo apontou ser do recorrente.

Em reforço, transcrevo trecho do depoimento do policial ANTONIO:

“Que realizaram busca pessoal e localizaram com o acusado 03 (três) porções de cocaína e um valor em dinheiro; Que então retornaram para a residência que estava sendo monitorada e nesse momento Vanderson se encontrava na frente de casa e, quando avistou os policiais, tentou empreender fuga, porém, foi imobilizado pelos policiais; Que na busca pessoal localizaram com Vanderson uma arma de fogo e 07 (sete) porções de cocaína e posteriormente realizaram busca na casa, onde não foi encontrado nada; Que o tráfico em questão funcionava mediante a divisão de funções, sendo que Vanderson guardava os entorpecentes e fazia a segurança do local com a arma, enquanto o acusado saía com pequena quantidade de droga para entregar [...].”

No mesmo seguimento, corroborando a autoria da arma, temos o depoimento do policial JHON, também em juízo,
confirmando que o adolescente ficava na casa enquanto o réu saia para fazer a entrega da droga, que o adolescente foi pego com a arma, verbis:

“Que durante a busca pessoal localizaram entorpecente com o acusado, então, retornaram à residência; Que ao avistar a viatura, Vanderson tentou fugir, porém foi imobilizado pelos policiais e com ele foi apreendida uma arma de fogo e um frasco com drogas; Que os dois pertencem à organização criminosa Comando Vermelho; Que o acusado tinha adquirido a droga com o Comando Vermelho e deixado com Vanderson para que este a guardasse, depois, o acusado saía para entregar a droga [...].”

Mantem-se,
portanto a condenação do crime de porte ilegal de arma de fogo
, haja vista a comprovação da materialidade e autoria.

DA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE

A defesa pugna pela diminuição de pena-base DO CRIME DE TRÁFICO, para que seja fixado em seu patamar mínimo legal.

O juízo sentenciante, ao fixar a pena-base ora recorrida, considerou a quantidade e natureza da droga (7,585g pasta base de cocaína),
para elevar a pena em dois anos
acima do mínimo legal:

“57. A culpabilidade do réu se encontra consentânea com o tipo penal.

Com efeito, entendo que antecedentes são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência, o que não é o caso do réu.

De outro lado, o réu não possui extratos criminais nesta Comarca, não havendo, portanto, elementos nos autos para desaboná-lo quanto a sua conduta social ou personalidade.

O motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo,
sendo que as circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista que o réu foi flagrado com elevada quantidade de droga embalada para venda (7,585g de entorpecente dividido em 10 porções).

Quanto às consequências do crime, nada há de se destacar, sendo da essência do referido delito consequências extremamente danosas a toda sociedade. A(s) vítima(s) (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime. Assim sendo, tenho que as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao acusado.

Por essas razões,
atento aos critérios da prevenção e repressão penais, bem como o constante no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade de droga – 7,585g de cocaína), fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.”

O pleito merece parcial provimento.

Conquanto a natureza da droga seja de alta periculosidade e grande causadora de dependência, o que de fato merece maior reprovabilidade, o mesmo não se diz da quantidade da droga apreendida, qual seja, (sete gramas e quinhentos e oitenta e cinco centigramas – 7,585g).

Desse modo, entendo que a pena-base merece reforma,
ao passo que deve ser redimensionada para 06 anos, considerando tão somente a sua natureza.

A VISTA DO EXPOSTO,

dou provimento parcial
ao recurso de apelação para
absolver o réu do crime de associação ao tráfico de drogas e diminuir a pena-base do crime de tráfico.

Passo a redimensionar a pena do tráfico de drogas:

Na primeira fase:
considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, qual seja, a natureza da droga,
fixo a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 600 dias multa.

Na segunda fase:
como

bem lançado na sentença, não há circunstâncias agravantes. Há, contudo, a atenuante da menoridade (art. 65, I, do Código Penal), pois o réu era menor de 21 anos na data do fato. Assim, atenuo a pena em 1/6 (fração utilizada na sentença), ficando a pena nesta etapa
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
.

Na terceira fase:
Adotando os termos da sentença, reconheço a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto),
fixando a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e 416 dias multa
.

Em seguida, reconheço a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/2006, aumento a pena 1/6, chegando ao patamar
definitivo de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 dias-multa.

DA DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO

Mantenho a pena de porte ilegal de arma de fogo, que ficou estipulada em
02 (dois) anos de reclusão.

Contudo, acolho o pedido defensivo
para redimensionar a pena de multa fixa, haja vista que o juízo sentenciante, conquanto tenho fixado pena do crime de porte de arma de fogo em seu mínimo legal, a pena de multa foi aplicada em patamar superior.

Com efeito, verifico que fica evidente que a multa aplicada merece reparos, isto porque, sendo a pena privativa de liberdade aplicada no seu patamar mínimo, o número de dias-multa referente a pena pecuniária também deveria observar este índice, pautando-se nas circunstâncias judiciais do caso concreto e não nas condições econômicas do réu, o que, como dito, somente será parâmetro para a fixação do valor de cada dia-multa.

Acerca do tema, transcrevo os ensinamentos do doutrinador Cleber Masson:

“Já a pena de multa, e somente ela, segue um sistema bifásico, é dizer, sua aplicação deve respeitar duas fases distintas e sucessivas, quais sejam: 1.ª fase: O juiz estabelece o número de dias-multa, que varia entre o mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta).

É o que dispõe o art. 49, caput, parte final, do Código Penal.

Para encontrar esse número, leva em conta as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal, bem como eventuais agravantes e atenuantes genéricas, e ainda causas de aumento e de diminuição de pena. Em suma, todas as etapas que devem ser percorridas para a dosimetria da pena privativa de liberdade são utilizadas para o cálculo do número de dias-multa na sanção pecuniária.

2.ª fase: Já definido o número de dias-multa, cabe agora ao magistrado a fixação do valor de cada dia-multa, que não pode ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário (CP, art. 49, §1º). Leva-se em conta a situação econômica do réu, nos termos do art. 60, caput, do Código Penal.”
(MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – parte geral. v. 1. 3.ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2010. p. 676/677).

Assim, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais foram analisadas neste recurso e consideradas favoráveis a apelante e que a pena privativa de liberdade foi fixada em seu mínimo legal, inexiste fundamento idôneo para que a pena pecuniária seja mantida conforme a sentença, motivo pelo qual deve ser reduzida para o patamar mínimo previsto no art. 49, caput, do Código Penal.

Considerando que a pena final restou aplicada em 02 (dois) anos de reclusão, fixo em 10 dias-multa.

Diante do concurso material de crime apenados com reclusão (tráfico e porte ilegal de arma de fogo) somo as penas chegando ao patamar final de
06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 495 dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto.

Diante do exposto,
em
dissonância com o parecer
da Procuradoria de Justiça,
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso interposto pela defesa, para: Absolver o réu do crime de associação ao tráfico de drogas, diminuir a pena de multa do delito de porte ilegal de arma de fogo e redimensionar a pena-base do crime de tráfico de drogas, fixando a pena final, diante do concurso material de crimes, em
06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 495 dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021