Tribunal: TJMT
Processo: 1030254-03.2018.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030254-03.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Extinção do Crédito Tributário]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANTONIO RIBEIRO VILELA NETO - CPF: 935.856.081-91 (APELANTE), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

recurso de apelação cível – mandado de segurança – sentença que denegou a segurança – inconformismo – pretendido cancelamento do auto de infração – penalidade decorrente da RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NA
EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DE MERCADORIA OU À TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DA MERCADORIA

– alegada ausÊncia de individualização das condutas no auto de infração e suposto erro de tipificação – IMPROCEDÊNCIA – CONDUTAS DEVIDAMENTE SINTETIZADAS NO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA O EXAME APROFUNDADO DAS TESES SUSCITADAS – IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO
MANDAMUS
– PRETENDIDA REDUÇÃO DA MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRADA A INCAPACIDADE PATRIMONIAL – PENALIDADE IMPOSTA CONFORME A LEI – SENTENÇA MANTIDA –
recurso DESprovido
.

Não há falar em anulação ou retificação do auto de infração na via estreita do
mandamus
se, bem delimitadas e respaldadas as condutas imputadas aos sujeitos passivos, o exame aprofundado das teses suscitadas pelo impetrante reclamar dilação probatória.

Inviável a redução da multa, seja porque ausente a demonstração da incapacidade patrimonial do contribuinte de arcar com o valor arbitrado, seja porque a penalidade imposta observou estritamente a disposição legal incidente à espécie.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Antônio Ribeiro Vilela Neto

contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, revogando a medida liminar anteriormente concedida, denegou a segurança pleiteada no mandado de segurança impetrado em face de ato reputado ilegal atribuído ao
Gerente de Fiscalização
e ao
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso
.

Inconformado, o apelante aduz
que impetrou o mandado de segurança no juízo
a quo
com vistas à declaração de erro de tipificação de sua conduta no Auto de Infração n. 51731001102018137, bem como à retificação da multa do referido Auto de Infração, para que fosse aplicada considerando o percentual de 1% (um por cento) sobre o valor da operação, por haver incorrido em mero erro de escrituração fiscal (art. 45, inciso V, alínea “s’, da Lei n. 7.098/98), ou, ainda subsidiariamente, para que o valor da penalidade fosse reduzida ao equivalente, no máximo, a 17% (dezessete por cento) sobre o valor da operação (correspondente a alíquota interna do ICMS no Estado de Mato Grosso).

Argumenta que, ao contrário do consignado na sentença, não há que se falar em dilação probatória, na medida em que não pretende discutir a comprovação, ou não, das operações, mas apenas o erro de tipificação contido no Auto de Infração no que lhe concerne, dado que lhe foi atribuído penalidade equivocada e abusiva.

Realça que, no caso de responsabilidade solidária, faz-se necessário individualizar as condutas que ensejaram a aplicação das penalidades, não bastando a presunção de benefício direto ou indireto decorrente de fatos atribuídos ao contribuinte principal para a aplicação do art. 124 do CTN.

Destaca que o manejo do mandado de segurança é cabível para assegurar-lhe a correta aplicabilidade da lei, em ordem a impedir que seja submetido à responsabilidade e penalidade excessivas, sobrelevando que não deve prosperar a imputação da infração descrita no Auto de Infração, pois a suposta emissão de notas fiscais inidôneas foi efetuada apenas por Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda.

Com base nessas considerações, requer seja o presente recurso recebido com efeito suspensivo, para liminarmente determinar à SEFAZ/MT a suspensão dos valores arbitrados no Auto de Infração a título de penalidade, bem como a manutenção do benefício de diferimento tributário, ao qual faz jus por ser produtor rural cadastrado, até o julgamento final do apelo.

Ao fim, requer o provimento do recurso para reconhecer a ilegalidade do Auto de Infração, com o consequente cancelamento da cobrança respectiva, ou, subsidiariamente, para que a multa seja aplicada considerando o percentual de 1% (um por cento) sobre o valor da operação, em observância ao art. 45, V, “s”, da Lei n. 7.098/98, ou que seja aplicado, no máximo, penalidade equivalente a 17% sobre o valor da operação.

Sem contrarrazões.

O apelante juntou petição requerendo urgência na análise do pedido liminar do presente recurso, notadamente no que tange à manutenção da suspensão dos referidos valores em sua conta corrente fiscal, por necessitar de Certidão Negativa para usufruir do benefício do diferimento tributário.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço
do presente recurso de apelação.

Inicialmente, cumpre registrar que, a despeito da formulação de pedido liminar, o presente feito me foi remetido apenas quando concluso para julgamento de mérito, de modo que, à luz do princípio da primazia da solução do mérito, encontrando-se o recurso pronto para julgamento pelo órgão colegiado, passa-se, de pronto, ao exame do mérito recursal.

Seja como for, anote-se que, por haver o juízo revogado a tutela provisória anteriormente concedida, a sentença começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, nos termos do art. 1.012, § 1º, V, do Código de Processo Civil, pelo que, por imperativo legal, não há falar em atribuição de efeito suspensivo ao presente apelo.

Pois bem.

Da detida análise do caderno processual, verifica-se que o recurso não merece provimento.

Consoante sintetizado na sentença,
Antônio Ribeiro Vilela Neto
, ora apelante, impetrou mandado de segurança aduzindo que é produtor rural, estabelecido na cidade de Poxoréu/MT, que atua no cultivo de diversos produtos, notadamente plantio e comercialização de arroz, milho, soja, feijão e cereais em geral, além da criação de bovinos, realizando transações comerciais com diversas pessoas físicas e jurídicas, inclusive interestaduais, sendo credenciado com a fruição do diferimento do ICMS, o que possibilita a saída dos produtos sem o pagamento imediato.

Na inicial do
mandamus
, o apelante relatou que recebeu a intimação nº 412285/659/39/2018, comunicando-lhe o prazo de trinta dias para pagamento do valor de R$ 359.321,14 (trezentos e cinquenta e nove mil, trezentos e vinte e um reais e quatorze centavos), decorrente da Notificação de Auto de Infração (NAI) nº
51731001102018137
, datada de 06.08.2018, em razão da responsabilidade solidária pela emissão das Notas Fiscais Eletrônicas nº 1051, 1052, 1053, 1054, 1055, 1059 e 1060, referentes ao período de 12/2015.

Esclareceu, no tópico, que a referida NAI está vinculada à Notificação nº 164669/659/68/2018, a qual lhe concedia o prazo de quinze dias para comprovar a regularidade das operações de compra (circulação de mercadoria) efetuadas com a empresa “Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda” do período de dezembro de 2015, havendo apresentado os documentos pertinentes à SEFAZ/MT, por meio do E-Process nº 5442364/2018, os quais foram, contudo, considerados insuficientes pelo Fisco.

Segundo o impetrante/apelante, o Fisco Estadual efetuou a lavratura do NAI nº 51731001102018137, descrevendo a suposta infração atribuída à pessoa jurídica emitente das notas fiscais e ao impetrante como responsável solidário, não havendo, porém, individualizado as condutas, imputando a ambos a mesma penalidade.

Tal como nas razões recursais, o apelante salientou, na impetração, que não deve prosperar a responsabilidade solidária que lhe foi atribuída, visto que a suposta emissão das Notas Fiscais foi efetuada apenas pela empresa “Silva Machado e Gomes dos Santos Ltda”, devendo a Notificação de Auto de Infração ser declarada nula no que diz respeito à solidariedade, sobretudo porque o submetera à responsabilidade e penalidade excessivas.

No presente recurso, o apelante reitera os pedidos formulados no
mandamus
.

Constata-se que, ao examinar os autos, o magistrado de primeiro grau acolheu a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela Fazenda Pública Estadual e pelo Ministério Público, denegando, portanto, a segurança pretendida.

De fato, ao intentar o cancelamento ou a retificação do Auto de Infração, o apelante se insurge contra o seu enquadramento como devedor solidário da obrigação tributária decorrente do Auto de Infração n. 51731001102018137, lavrado após a devedora principal (Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda.) não haver comprovado que a emissão das notas fiscais questionadas corresponde à efetiva saída e transmissão de propriedade de mercadorias, notas estas em que constava como destinatário o apelante, quem, igualmente, não logrou apresentar documentação bastante à comprovação da regularidade das transações.

Conforme consta na Informação GFIS n. 392/2018, intimada, a devedora principal, Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda., não apresentou documentos que comprovassem a regularidade das operações de venda efetuadas para o apelante, tampouco demonstrou a entrada em seu estabelecimento empresarial ou indicou a origem das mercadorias supostamente vendidas.

O apelante, a seu turno, que constava como destinatário nas notas fiscais, apresentou somente cópias dos “conhecimentos de transportes” relacionados às notas fiscais emitidas.

Sucede que referidos documentos, isoladamente, não foram reputados bastantes pelas autoridades impetradas para comprovar a inexistência de fraude nas transações, sobretudo porque ausentes os demonstrativos de operações financeiras que comprovassem o pagamento dos produtos objetos das notas fiscais, o que, aliado à falta de demonstração da origem destas mercadorias pela pessoa jurídica emitente, resultou na seguinte conclusão pelas autoridades fiscais:

“
Concluímos que a não comprovação das operações resulta na autuação dos dois contribuintes pela emissão de documentos fiscais que não correspondem à operação ou transação mercantil, sendo o contribuinte SILVA MACHADO & GOMES DOS SANTOS LTDA – IE: 13.528.066-4, na condição de devedor principal, e o contribuinte ANTÔNIO RIBEIRO VILELA NETO – IE: 13.378.443-6, na condição de devedor solidário
.” (id. 67804133).

De fato, colhe-se da respectiva Notificação/Auto de Infração a seguinte síntese:

“Contribuinte não comprovou que a emissão das notas fiscais corresponde a uma efetiva saída, bem como não ficou comprovada a transmissão de propriedade das mercadorias. Solidariedade aplicada nos termos do artigo 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e parágrafo único do artigo 18-C da Lei 7098/98. Solidário escriturou/declarou e não ficou comprovada a realização das operações- mercantis – Informação GFIS Nº 392/2018 – Outras informações e demonstrativo do solidário estão anexo ao processo n. 5442364/2018 – ANTONIO RIBEIRO VILELA NETO – IE: 13.348.443-6”
. (id. 67804133).

Desse modo, não há falar em ausência de individualização da conduta, porque tanto a pessoa jurídica devedora principal quanto o apelante, em razão da responsabilidade solidária, foram enquadrados na infração tributária delineada no art. 45, inciso IV, “b”, da Lei n. 7.098/98 (“
emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço”
).

Vê-se que a Notificação de Auto de Infração bem demonstra o contexto fático da infração que deu ensejo à sua lavratura e à imposição da respectiva penalidade, delimitando a responsabilidade solidária atribuída ao apelante.

Ademais, não se verifica, de forma inequívoca, o alegado erro de tipificação da conduta, seja porque, reconhecida a hipótese de responsabilidade solidária, deve ser imputada ao apelante a mesma obrigação, seja porque a infração por ele invocada, disposta no art. 45, inciso V, “s”, da Lei n. 7.098/98, ostenta notório caráter subsidiário.

Vale dizer, só há falar em ocorrência de mera irregularidade de escrituração quando não se verificar as hipóteses expressamente previstas nas alíneas anteriores, o que, todavia, ocorreu no caso.

Nessa conjuntura, andou bem o magistrado ao entender que
“para a demonstração inequívoca de que a relação comercial travada entre o impetrante e a empresa apontada como devedora principal da obrigação tributária se deu de forma regular, mostra-se necessária a realização de dilação probatória, o que se mostra incompatível com a finalidade precípua do mandado de segurança”
.

Com efeito, não se revela possível a anulação ou cancelamento de auto de infração no mandado de segurança se ausente a incontestável demonstração de qualquer irregularidade ou ilegalidade, porque, como sabido, é infactível a realização de dilação probatória na estreita via do
mandamus
.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – AUTO DE INFRAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADA – ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA.

Nos termos do art. 7º da Lei Municipal nº. 1.198/2011, a não emissão de passaporte de visitação por atrativo de turismo sediado em Nobres/MT, denominado de “Voucher Único”, configura crime de sonegação fiscal, cuja consequência é a aplicação de multa correspondente ao dobro do valor do bilhete comercializado irregularmente.

Eventual ausência na discriminação dos critérios utilizados para a confecção da notificação/auto de infração não constitui, por si só, circunstância a lesionar o direito de defesa, mormente diante da plena convicção do infrator dos fatos antijurídicos que lhe são imputados.

Impossível a anulação do auto de infração na via estreita do
mandamus
, seja em virtude da inexistência de demonstração por parte da apelante de qualquer irregularidade na fiscalização, seja em razão da barreira da dilação probatória.

(N.U 0000275-51.2015.8.11.0030, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/08/2017, Publicado no DJE 18/09/2017)

Por fim, quanto à alegação de que a multa aplicada seria exorbitante, registre-se que “
é necessário a demonstração da incapacidade patrimonial do contribuinte de arcar com a questionada multa, o que não aconteceu no presente feito
”, como consignado pelo promotor de Justiça, sem perder de vista que o valor arbitrado observou estritamente à dicção do art. 45, inciso IV, “b”, da Lei n. 7.098/98 (“
multa equivalente a 50% do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal”
).

Assim, à míngua de qualquer ilegalidade evidente, revelando-se imprescindível a realização de dilação probatória para se verificar a insubsistência do Auto de Infração e os limites da responsabilidade solidária atribuída ao apelante, de rigor a manutenção da sentença que denegou a segurança.

Ante o exposto,
nego provimento
ao presente recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/04/2021