Tribunal: TJMT
Processo: 0001638-74.2017.8.11.0007
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001638-74.2017.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[IVAN BARBOSA DINIZ - CPF: 934.922.431-34 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR

DE NULIDADE – ARGUIDA A ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO REALIZADA – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – AFASTADA AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MOTIVADAS DE FORMA INIDÔNEA – MANTIDA A SANÇÃO BASILAR ACIMA DO MÍNIMO PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – ESTIPULAÇÃO DO DIA-MULTA NO MÍNIMO PREVISTO – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE MOTIVO PARA FIXAR PATAMAR DIVERSO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO – SANÇÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente.

Devem ser afastadas as circunstâncias judiciais consideradas de forma negativa ao réu quando amparadas em elementos integrantes do próprio tipo penal ou com base na gravidade abstrata do delito.

De rigor a manutenção da pena-base acima do mínimo legal previsto quando subsiste circunstância em desfavor do acusado, qual seja a quantidade e a natureza da droga, que devem ser consideradas de forma preponderante nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.

Inexistindo razão para estipular patamar diverso do mínimo legal, e tratando-se de réu hipossuficiente, o valor do dia-multa deve ser estabelecido em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por

Ivan Barbosa Diniz
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5
ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta
/MT, nos autos da ação penal n. 0001638-74.2017.8.11.0007 (código 151321), que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de 9 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e o pagamento de 860 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente, a ocorrência de nulidade, sustentando a ilegalidade da busca e apreensão realizada, ante a violação do domicílio do réu. No mérito, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal e a estipulação do dia-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id. 76298265).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público refuta a preliminar arguida e requer o desprovimento do recurso defensivo (Id. 76298273).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo
parcial provimento
do apelo, para reduzir a pena-base e o valor do dia-multa (Id. 78344973).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – NULIDADE

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Preliminarmente, importante analisar a alegação defensiva de
ilegalidade da busca e apreensão
realizada, por ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade domiciliar, diante da inexistência de autorização judicial ou de consentimento do réu para adentrar o imóvel, de modo que as provas obtidas são ilícitas.

Sem razão, contudo.

Após o detido exame dos autos, não observo qualquer ilegalidade na ação policial efetuada, em razão do
estado de flagrância
, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que se protrai no tempo.

Ao contrário dos argumentos trazidos nas razões recursais, constata-se que a Polícia recebeu denúncias anônimas informando que o apelante estava comercializando entorpecentes em sua residência; em decorrência disso foram efetuadas diligências preliminares a fim de certificar a veracidade da
notitia criminis
; os policiais realizaram monitoramento no local e visualizaram usuários de entorpecentes.

No dia dos fatos, os policiais abordaram um dos sujeitos que tinha saído da residência do acusado, Paul Roger Apolonio, que afirmou ter adquirido do réu três porções de maconha e duas de cocaína.

Importante destacar que não há qualquer ilegalidade no que se refere ao denominado flagrante esperado, que ocorre quando a atuação policial antecede a ação delitiva, efetuando diligências e campanas, e realizando a prisão em flagrante do agente em momento oportuno.

Sobre o tema, oportuno trazer a seguinte lição doutrinária:

“É o que se deseja da atividade policial, com forte desenvolvimento investigativo, e tendo conhecimento de que a infração ainda irá ocorrer, toma as medidas adequadas para capturar o infrator assim que o mesmo comece a atuar. O flagrante esperado não está disciplinado na legislação, sendo uma idealização doutrinária para justificar a atividade de aguardo da polícia. Desta maneira, uma vez iniciada a atividade criminosa, e realizada a prisão, estaremos diante, em regra de verdadeiro flagrante próprio, pois o indivíduo será preso cometendo a infração, enquadrando-se na hipótese do art. 302, inciso I, do CPP”
(TÁVORA, Alencar, 2008, p.464).

E nesse sentido, trago o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. 3. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. SÚMULA N. 145/STF. NÃO VERIFICAÇÃO. 4. FLAGRANTE ESPERADO. RÉUS MONITORADOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. (...) 3. O verbete n. 145 da Súmula do Supremo Tribunal Federal dispõe que ‘não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação’. Contudo,
não se pode confundir o flagrante preparado - no qual a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível - com o flagrante esperado - no qual a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão. 4. No caso dos autos, verificou-se que os pacientes já estavam sendo monitorados, não tendo havido provocação prévia dos policiais para que se desse início à prática do crime de tráfico de drogas.
Ademais, consta do acórdão impugnado que as abordagens dos veículos ocorreram de forma autônoma, tendo a ligação telefônica apenas demonstrado o vínculo entre os pacientes, encontrando-se ambos em flagrante delito. Nesse contexto, não há se falar em flagrante preparado. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STJ, AgRg no
HC
438.565/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19.6.2018, DJe 29.6.2018) – destaquei.

Assim, o simples aguardo do momento do cometimento do crime, não torna a ação policial ilegal, pelo contrário, demonstra as fundadas razões, questionada pela defesa, para a realização do flagrante.

Impende consignar que é prescindível o mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo o consentimento do morador quando há estado de flagrância, consoante preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI:
“A
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Saliente-se ainda que o tráfico de drogas é
crime permanente
, fator este que autoriza a realização de busca domiciliar a qualquer momento sem expedição de mandado judicial (STJ -
HC
188195 DF 2010/0193763-8).

Diante disso, verifico que não houve qualquer irregularidade na ação policial passível de nulidade, bem como nas provas obtidas, motivo pelo qual
rejeito
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Superada a preliminar suscitada pela defesa, passo à análise meritória.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Ivan Barbosa Diniz
,

como incurso nas sanções dos artigos 33,
caput
, da
Lei 11.343/06.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 03 de março de 2017, por volta das 17h30min, na Rua T-4, n° 420, Bairro Bom Jesus, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado IVAN BARBOSA DINIZ, com a vontade livre e consciente do caráter criminoso de sua conduta, tinha em depósito e guardava para venda e entrega ao consumo de terceiros 09 (nove) porções de Cocaína, bem como vendeu 02 (duas) porções de droga da mesma natureza, sendo que totalizaram a quantia de 19,80g (dezenove gramas e oitenta centigramas), todas substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, consoante positiva o auto de constatação preliminar de fls. 33/36 -IP, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. (...)”
– Id. 76300464.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de 9 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e o pagamento de 860 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id.
76298221
).

A defesa postula em suas razões recursais a fixação da
pena-base
no mínimo legal, ao argumento de que as circunstâncias judiciais foram consideradas desfavoráveis ao réu com base em fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal.

Oportuno trazer os trechos da sentença que trata sobre o tema ora em debate:

“(...) 6.1 — DA DOSIMETRIA DA PENA

94. Caracterizado o TRAFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES e CONEXOS, passo, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, a fixação da penal.

95. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada o réu utilizando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma,
considerando que o réu era a época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditada mente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comporta mento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente d e reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma
. No entanto, foi preso em flagrante com
quantidade considerável de substancia entorpecente tipo cocaína
, vários recortes de embalagem plástico, 07 (sete) celulares, uma caderneta de contabilidade, que a princípio seria da movimentação da boca e fumo e ainda uma quantia expressiva d e dinheiro em espécie, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas. O
acusado registra maus antecedentes, conforme se denota de seus antecedentes criminais
de fl. 211. No que tange a
sua conduta social é desregrada
. Quanto a sua
personalidade é voltada para a prática criminosa.
As
consequências do crime são graves
, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso Pais, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua pratica envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis a vida em sociedade. As circunstancias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.

6.2. - Do Delito de Tráfico Ilícito de Entorpecentes:

96. Só se combater a criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade a mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a pratica de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

97. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena.

98. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a pratica de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

99. Considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n.° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena-base, deve ser fixada acima do mínimo legal, pois o legislador ao criar a lei estabeleceu que a pena inicial é de 05 a 15 anos. Assim, não fica o Magistrado atrelado na fixação da pena-base no mínimo legal, pois o mesmo goza de relativa liberdade na aplicação da pena. Outrossim, considerando que o acusado ostenta 02 (duas) condenações pela pratica dos crimes de tráfico de entorpecentes, com transito em julgado nos processos n. 596-92.2017.811.0007 — código 159744 (Transito 28/05/2019)e n. 4123-13.2018.811.0007 — código 170196 (Transito 23/10/2019), assim, não e de rigor que a pena-base seja aplicada no mínimo legal, portanto, fixo-a em 09 (nove) anos de reclusão e 06 (seis) meses e 860 (oitocentos e sessenta) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes. (...)”
– Id. 76298231, pp. 2-4, destaquei.

Consoante se nota, o magistrado de primeiro grau elevou a pena basilar em 4 anos e 6 meses de reclusão por considerar como desfavoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade, consequências do crime, natureza e quantidade da droga.

Ocorre que somente no que se refere à natureza e quantidade da substância entorpecente foi apresentada motivação idônea e apta a exasperar a reprimenda, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Quanto as demais circunstâncias judiciais, verifica-se que o juiz singular ora se valeu de elementos integrantes do próprio tipo penal, ora de argumentos genéricos, com base na gravidade abstrata do crime, e ora de fundamento inidôneo a negativar a circunstância.

Importante destacar a orientação pacífica deste Tribunal de que
“As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis”
(Enunciado n. 15 do TJMT).

A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta (Enunciado n. 12 do TJMT).

Os argumentos genéricos de que a conduta social do réu é “desregrada” e a sua personalidade é “voltada para a prática de crimes” não são suficientes para negativar tais circunstâncias.

Ressalte-se que a conduta social do agente diz respeito ao seu comportamento perante à sociedade, enquanto indivíduo inserido no contexto da família, escola, trabalho, vizinhança, dentre outros, devendo ser verificada a qualidade das suas relações com os vários segmentos da sociedade.

Assim como a conduta social, a personalidade poderá ser sopesada de forma desfavorável ao agente quando houver nos autos elementos suficientes que o comprovem, como estudos técnicos ou outros meios igualmente idôneos e aptos a demonstrar que
essas circunstâncias pesam de forma negativa ao acusado.

A respeito disso, trago o seguinte precedente desta colenda Câmara Criminal acerca da imprescindibilidade de estudo psicossocial para avaliação da personalidade do agente:

“(...) Diante da complexidade da personalidade humana, revela-se inviável qualquer análise desta circunstância judicial sem a elaboração de um estudo psicossocial com a devida intervenção de profissionais habilitados nesta seara, isto porque o magistrado, além de não dominar tal área de conhecimento, possui um contato muito pequeno com o acusado, impossibilitando qualquer aprofundamento nas peculiaridades que circundam as suas condições de vida, o que torna temerária e precipitada qualquer tentativa de análise da complexa gama de elementos subjetivos subsumidos à personalidade do indivíduo (...).”
(TJMT, Apelação Criminal n. 69152/2012, Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza, julgado em 27.2.2013).

Além do mais, tais circunstâncias judiciais não podem ser confundidas com o histórico criminal do acusado, posto que este é avaliado em circunstância própria dos antecedentes criminais.

Nesse particular, observa-se que o magistrado de origem se equivocou ao considerar os maus antecedentes do apelante, haja vista que as duas condenações, com trânsito em julgado, mencionadas no
decisum
se referem a fatos delitivos ocorridos após o crime em comento e, portanto, inviável a sua utilização para fins de antecedentes criminais nesta oportunidade.

Impende consignar que embora esse fundamento não seja apto para fins de maus antecedentes ou reincidência, serve para demonstrar a dedicação do acusado às atividades criminosas, fator que impende a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual mantenho a negativa do Juízo
a quo
da incidência do tráfico privilegiado no presente caso.

Ademais, as consequências trazidas pelo julgador sentenciante são inerentes a qualquer delito de tráfico de drogas e, embora seja a triste realidade brasileira, é incabível a utilização de tais fundamentos para exasperar a pena.

Por outro lado, de rigor a manutenção da pena-base acima do mínimo legal previsto, em razão da natureza e da quantidade de entorpecente apreendido, sem perder de vista diversidade da droga (2,90g de maconha e 19,80g de cocaína). E, por serem fatores preponderantes, fixo a sanção basilar em 6 anos e 6 meses de reclusão e o pagamento de 660 dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de outras circunstâncias a serem sopesadas.

Em virtude do
quantum
da pena estipulada, imperiosa a readequação do regime prisional para o semiaberto, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Por fim, a defesa requer a estipulação da
pena de multa
no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, uma vez que os dias-multa foram fixados em 1/10 e se trata de réu hipossuficiente.

A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado (Enunciado n. 33 do TJMT).

Destaco que o § 1º do artigo 49 dispõe:
“
O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário”
.

A Lei de Drogas também prevê em seu artigo 43:
“Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo”.

No presente caso, considerando que o apelante se declarou pobre na forma da lei, sendo inclusive patrocinado pela Defensoria Pública – fator este mencionado até mesmo pelo juiz singular para deixar de condenar o réu ao pagamento das custas e despesas processuais –, não vejo razão para estipular montante diverso do mínimo legal previsto.

Assim, fixo a pena de multa em 660 dias-multa, no valor correspondente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para readequar a sanção do apelante ao patamar de
6 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 660 dias-multa, no valor unitário mínimo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021