Tribunal: TJMT
Processo: 0008495-91.2019.8.11.0064
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008495-91.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[VITORIA CAROLINE ALVES CARDOSO - CPF: 055.084.481-36 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – EXACERBADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA –
QUANTUM
DE AUMENTO PROPORCIONAL – ALMEJADA A UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA O CÔMPUTO DE CADA ATENUANTE – IMPERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FRAÇÃO PREESTABELECIDA PARA TAL CÁLCULO – QUESTÃO AFETA À PRUDENTE DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO SENTENCIANTE – PLEITEADA A UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA EM RELAÇÃO AO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – EVIDENCIADA A ATUAÇÃO DA APELANTE EM FAVOR DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO QUE, A RIGOR, NÃO DEVERIA NEM SEQUER TER SIDO RECONHECIDA PELO JUÍZO
A QUO –
MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO.

Diferentemente do que ocorre com as causas de aumento ou de diminuição de pena, a lei não estabelece frações rígidas para o cômputo das circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes. Com efeito, o que importa é a observância dos princípios da individualização das penas, da proporcionalidade e da razoabilidade. Nessa linha intelectiva, a apreensão de mais de 11kg (onze quilogramas) de maconha é mais que suficiente para justificar o aumento da reprimenda basilar em apenas 3 anos de reclusão e 400 dias-multa.

A utilização obrigatória de fração fixa para valorar as agravantes ou atenuantes ensejaria a consideração de valores maiores ou menores de diminuição ou de aumento de pena não em razão das circunstâncias em si, mas sim da maior ou menor pena aplicada na primeira fase. Nesse contexto, é
necessário respeitar a discricionariedade do magistrado na aplicação da pena, especialmente quando observados o procedimento trifásico e os parâmetros mínimo e máximo previstos no tipo penal, estipulando reprimenda adequada e proporcional às peculiaridades do caso concreto.

Não há como fechar os olhos para a realidade que se apresenta, que é a de que um indivíduo que se propõe a transportar tão exacerbada quantidade de substância entorpecente sabe exatamente com quem está lidando. Volumes de droga da ordem retratada nos autos não surgem do nada, mas são o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País. A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a do indivíduo que realiza o transporte interestadual de mais de 11kg (onze quilogramas) de maconha. Todavia, reconhecido o benefício pelo juízo de origem, não cabe a este Tribunal, à míngua de recurso ministerial, afastá-lo, mas sim manter a fração de redução utilizada pelo magistrado sentenciante.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal manejado por
Vitória Caroline Alves Cardoso
, em que almeja a reforma da sentença do juízo
a quo
que a condenou pelo crime previsto no artigo 33,
caput
e § 4º c/c artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe
a pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão em regime semiaberto, mais 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Irresignada, a Defesa requer a reforma da sentença, a fim de que seja aplicado o
quantum
de 1/6 (um sexto) para a única circunstância negativa reconhecida (quantidade de entorpecente apreendido), relativamente à pena-base fixada. Pleiteia, ainda, no que tange à segunda fase, o aumento da fração para cada um das circunstâncias atenuantes (confissão e menoridade relativa). Ao final, pugna pela aplicação do grau máximo da minorante especial do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso, mantendo incólume a decisão do juízo
a quo
.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo parcial provimento do recurso, para que seja redimensionada a pena na segunda fase e aplicado o privilégio de que trata o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação criminal manejado por
Vitória Caroline Alves Cardoso
, em que busca a reforma da sentença proferida pelo magistrado de primeira instância que a condenou pelo crime previsto artigo 33,
caput
e § 4º c/c artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão em regime semiaberto, mais 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Extrai-se da peça acusatória que “
no dia 14/07/2019, por volta das 09h30 min, no Posto da Polícia Rodoviária Federal, situado na BR 364, neste município, a denunciada VITORIA CAROLINE ALVES CARDOSO foi presa em flagrante delito por transportar, entre Estados da Federação, 13 (treze) tabletes, com massa bruta total de 11.115g (onze mil e cento quinze gramas), que, após serem submetidos à perícia, constatou-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar”
(id. 59441480, p. 6).

Narra-se que “
(...) as Polícia Federal e Rodoviária Federal realizavam fiscalização, com apoio de cães farejadores, ocasião em que abordaram um ônibus da empresa ‘Andorinha’, que realizava o trajeto de Maringá/PR a Cuiabá/MT (...)
” (id. 59441480, p. 6).

Expõe-se que “
(...) no compartimento de bagagens, um dos cães sinalizou em relação à mala de n. 585718168409, cor rosa, razão pela qual foi aberta, ocasião em que localizaram 04 (quatro) tabletes de maconha. (...) os agentes federais constataram que a referida mala pertencia à denunciada, a qual portava outras, e, nelas, o restante da droga.”
(id. 59441480, p. 6).

Consta, ainda, que “
a denunciada confessou que pegou o entorpecente na cidade de Ponta Porã/MS e o levaria a Sinop/MT, sua cidade de origem, bem como que receberia o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), pelo transporte.
” (id. 59441480, p. 6).

Após regular processamento, a apelante foi condenada pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
e § 4º c/c artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, com a imposição da pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão em regime semiaberto, mais 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

A insurgência da apelante recai, estritamente, sobre a dosimetria penal, requerendo a reforma da sentença a fim de reduzir a pena basilar com a elevação de apenas 10 (dez) meses – ou 1/6 – ao mínimo legal, em razão de valorada apenas uma circunstância negativa, consistente na quantidade da droga de apreendida (11.115g de maconha). Além disso, pretende a aplicação da fração de 1/6 quanto às atenuantes de confissão e menoridade relativa, cada uma. Por fim, postula a adoção do grau redutor máximo da minorante especial do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

O apelo comporta provimento.

Para a fixação da pena-base em 08 (oito) e 900 (novecentos) dias-multa, observa-se que o magistrado levou em consideração apenas uma circunstância negativa desfavorável à apelante, qual seja, o da apreensão de vultuosa quantidade de substâncias entorpecentes. Confira-se:

“
(...) Já as circunstâncias são desfavoráveis à acusada dada a quantidade de droga apreendida, ou seja, cerca de 11,115kg de maconha (...) Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis (quantidade de droga), na linha do art. 42 da LD, fixa-se a pena base em
08 (oito) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa
. Ausentes agravantes (...).”
(id. 59441481, pp. 51-52).

Com efeito, o
quantum
da exasperação da pena basilar, em decorrência das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal, não é parametrizado por frações preestabelecidas, devendo, contudo, observar o critério da razoabilidade. Nesse passo, “
Aumentos expressivos devem ser adequadamente justificados, em atenção ao princípio da individualização das penas. A majoração superior a 1/6, sem fundamentação idônea, é passível de retificação pelo Tribunal
.” (TJMT, N.U 0004624-10.2018.8.11.0025, Câmaras Isoladas Criminais, Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 11/11/2020)
.” (Grifou-se).

Na espécie, o juiz de primeiro grau fixou a pena-base em 08 (oito) e 900 (novecentos) dias-multa amparado unicamente na circunstância judicial da quantidade de entorpecentes, que, embora expressiva (11,115kg), não é o bastante para justificar a elevação em 03 (três) anos, mostrando-se extrapolada referida majoração.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na “
na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial,
a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer a fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica
, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial
”. (STJ, HC n. 534.844/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/12/2019). (Grifos apostos)

Nesse particular, não obstante a considerável quantidade de droga – 11,115kg de maconha –, o acréscimo de 03 (três) anos mostra-se excessivo, muito superior a 2/5 (dois quintos) da sanção mínima, revelando-se desproporcional referida elevação pelo magistrado sentenciante.

Diante disso, mantendo a negativação da moduladora prevista na Lei n. 11.343/2006 (quantidade de drogas) e à mingua de outras circunstâncias judiciais negativas a serem valoradas na primeira fase, tampouco fundamentação idônea para a elevação da pena basilar no patamar supramencionado, justificável o incremento da pena na fração de 1/6 (um sexto), conforme entendimento jurisprudencial do STJ, redimensionando-se a pena base para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

No que tange à segunda fase da dosimetria, verifica-se que o juízo
a quo
reconheceu a existência de duas atenuantes (confissão e menoridade relativa) em favor da apelante, reduzindo em 02 (dois) anos a reprimenda fixada. Leia-se:

“
(...) fixa-se a pena base em 08 (oito) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa. Ausentes agravantes. Reconhece as atenuantes da menoridade (CP, 65, I) e confissão (CP, 65, III), retornando a pena provisória 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa (...).”
(id. 59441481, p. 52).

O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, no que se refere à 2ª fase da dosimetria.

A jurisprudência reconhece que compete ao julgador, fundamentadamente, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, definir a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (STJ, HC 606.589/PB, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020). Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento de atenuante exige motivação concreta e idônea.

In casu
, conquanto reconhecidas as atenuantes da confissão e menoridade relativa, vê-se que o magistrado não apresentou fundamentação concreta para redução do
quantum
da pena em 02 (dois) anos, de modo que deve ser considerada a fração de 1/6 (um sexto), conforme pretendido pela Defesa.

Nesse mesmo sentido, a Procuradoria-Geral de Justiça admitiu que
“considerando que não houve fundamentação para aplicação de patamar inferior a 1/6 (um sexto), deve a fração redutora ser aumentada para 1/6 (um sexto).”
(id. 63863494, p. 4).

Desse modo, impõe-se sejam alteradas as frações de redução relativas às atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa para 1/6 (um sexto), redimensionando a pena, porém, para apenas
05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
, porquanto a reprimenda não pode ficar aquém do mínimo legal nessa fase (Súmula 231/STJ).

Lado outro, embora reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o magistrado de instância singular fixou a redutora na fração – 1/5 (um quinto) –, valendo-se, para tanto, de elementos já aduzidos na primeira fase da dosimetria da pena, ou seja, natureza e quantidade da droga, senão vejamos:

“(...)
Aplica-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º da LD para minorar a sanção em 1/5 (um quinto) dada a natureza e a quantidade de droga apreendida
” (id. 59441481, p. 52)

É cediço que, quando da análise da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, cabe ao magistrado singular considerar a quantidade da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-la na primeira fase do cálculo dosimétrico, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para delimitar o redutor do tráfico privilegiado. Contudo, não lhe é facultado fazer uso do
quantum
apreendido para embasar ambas as fases, como explicitado no Enunciado Orientativo nº 48 das Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal:

“
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”.

Logo, sob pena de caracterização de
bis in idem
, desconsidera-se referida circunstância como fundamento nesse momento, devendo ser aplicado o grau redutor máximo do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, qual seja, 2/3 (dois terços), de modo a ajustar a pena para o patamar de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por fim, aplica-se o acréscimo referente à causa especial de aumento de pena disposta no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006 (1/6), de modo que a pena definitiva fixada alcança o patamar de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como 193 (cento e noventa e três) dias-multa
.

Dado o
quantum
de pena e as circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto (art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, CP). Presentes os pressupostos delineados no art. 44 do CP, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e multa (art. 44, § 2º, CP).

Registre-se que “
a multa substitutiva (alternativa) prevista no art. 44, § 2°, do Código Penal, aplicada isolada ou cumulativamente com pena restritiva de direitos, trata-se de uma espécie de pena de multa, razão pela qual se submete ao mesmo regramento conferido à pena de multa originária prevista no preceito secundário do tipo penal
” (HC 387.259/SP. Rel. Ministro Felix Fischer. Quinta Turma. Julgado em 08/08/2017. DJe 21/08/2017).

Assim, aplica-se a pena de prestação de serviços à comunidade nos moldes a serem estabelecidas pelo juízo da execução, e, guardando simetria com a pena de multa fixada em observância ao preceito secundário do tipo, mais 193 (cento e noventa e três) dias-multa, ao mínimo unitário, que, acrescida daquela já estabelecida e subsistente, resulta 386 (trezentos e oitenta e seis) dias-multa, à razão mínima.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso manejado por
Vitória Caroline Alves Cardoso
, para redimensionar a pena que lhe fora imposta para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
,
em regime inicial aberto
,
substituída por prestação de serviços à comunidade, a ser regulada pelo juízo da execução, e 386 (trezentos e oitenta e seis) dias-multa
, ao mínimo unitário.

V O T O V E N C E D O R

V O T O

Como relatado, trata-se de apelação interposta por
Vitória Caroline Alves Cardoso
contra sentença que a condenou à pena de 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 560 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do delito
capitulado no artigo 33,
§ 4º, c/c o art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, a apelante pleiteia o redimensionamento da reprimenda imposta, mediante (1) a utilização da fração de 1/6 para o aumento correspondente à circunstância judicial atinente à quantidade de substância entorpecente, na primeira etapa da dosimetria, (2) a utilização da fração de 1/6 para a redução por cada atenuante reconhecida, a saber, confissão espontânea e menoridade relativa, na segunda fase e (3) a aplicação da fração de 2/3 de redução no que diz respeito ao benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Sem razão, contudo.

No tocante à primeira fase da dosimetria, verifica-se que o juízo de origem aplicou à recorrente a sanção basilar de 8 anos de reclusão e 900 dias-multa, em virtude da valoração desfavorável do vetor concernente à quantidade de droga.

Conquanto a jurisprudência tenha sedimentado o entendimento de que, em regra, deva ser aplicado o
quantum
de acréscimo de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, o fato é que, diferentemente do que ocorre com as causas de aumento ou de diminuição de pena, a lei não estabelece frações rígidas para o cômputo das circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena vinculada aos elementos concretos constantes dos autos
” e que “
o quantum de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena
” (STJ, Recurso Especial n. 1.599.138/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma; data do julgamento: 24.4.2018).

No caso dos autos, observo que a apelante foi surpreendida na posse de mais de 11kg (onze quilogramas) de maconha, muito além do necessário para justificar o aumento da reprimenda basilar em apenas 3 anos de reclusão e 400 dias-multa, como fez o magistrado de origem. Portanto, mantenho a pena-base em 8 anos de reclusão e 900 dias-multa.

Em relação à segunda fase da dosimetria, reitero os fundamentos concernentes à ausência de frações preestabelecidas para o cômputo das denominadas circunstâncias legais.

Ademais, a utilização obrigatória de fração fixa para valorar as agravantes ou atenuantes ensejaria a consideração de valores maiores ou menores de diminuição ou de aumento de pena não em razão das circunstâncias em si, mas sim da maior ou menor pena aplicada na primeira fase.

Exemplificando, imagine-se que existam dois acusados em um mesmo processo e ambos sejam reincidentes em crime doloso pela prática do mesmo delito anterior, em coautoria. Agora considere-se que um deles teve fixada, no segundo processo, a
pena
-
base
de 10 anos de reclusão e o segundo uma
pena
-
base
de 5 anos de
pena
privativa de liberdade. Neste contexto, a aplicação do
quantum
fixo de 1/6 ensejaria o
aumento
de 1 ano e 8 meses para o primeiro denunciado e de apenas 10 meses para o segundo acusado, causando nítida desproporcionalidade, já que a reincidência para ambos é oriunda do mesmo fato, inclusive. Da mesma forma, caso fossem fixadas
penas
-
base

diferentes
para cada um dos recorrentes, quando da aplicação da atenuante da menoridade um deles seria premiado com
diminuição
de
pena
em quantidade superior ao outro, tão somente por ter sido fixadas
sanções basilares
diversas. Assim, entendo que a estipulação de
aumento
ou de
diminuição
de
pena
em 1/6, como quer a defesa, é uma possibilidade ao magistrado, dentro da sua discricionariedade para a fixação das
penas
, mas jamais pode ser tida como um
quantum
obrigatório de
aumento
ou de
diminuição.

Nesse sentido, confira-se:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA CONTRA O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE – POSTULADA A DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – EMBARGANTES COM MAIS DE 20 ANOS DA IDADE – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO PARA SANAR A OMISSÃO, SEM ALTERAÇÃO DO JULGAMENTO.

Existindo omissão acerca do quantum de redução das reprimendas, é viável o acolhimento dos aclaratórios para complementar a fundamentação exposta na aplicação das penas privativas de liberdade.

É necessário respeitar a discricionariedade do magistrado na aplicação da pena, especialmente quando observados o procedimento trifásico e os parâmetros mínimo e máximo previstos no tipo penal, estipulando reprimenda adequada e proporcional às peculiaridades do caso concreto.

A idade dos acusados é fator que pode influenciar no maior ou menor quantum de diminuição das penas em razão do reconhecimento da menoridade relativa, de modo que quanto maior a proximidade da idade limite de 21 anos, menor deve ser a diminuição da pena na segunda fase da dosimetria
” (TJMT, Embargos de Declaração n. 0070397-77.2018.8.11.0000,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 23.1.2019).

Firmadas essas premissas, considerando a incidência de duas atenuantes na espécie (confissão espontânea e menoridade relativa), reputo adequado o decréscimo de 2 anos de reclusão e 300 dias-multa realizado pelo juízo
a quo
na segunda fase da dosimetria, razão pela qual mantenho a pena provisória em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na terceira fase, verifico que o magistrado sentenciante aplicou a fração de 1/5 de redução, com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando, na realidade, nem sequer deveria ter reconhecido a incidência de tal benefício. Com efeito, a minorante em questão exige, entre outros requisitos, que o agente “
não integre organização criminosa
”.

Não se desconhece o entendimento das Cortes Superiores, nem tampouco o enunciado sumular n. 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no sentido de que a valoração concomitante da quantidade de drogas na primeira e terceira fases da dosimetria caracteriza
bis in idem
. Todavia, não há como fechar os olhos para a realidade que se apresenta, que é a de que um indivíduo que se propõe a transportar tão exacerbada quantidade de substância entorpecente sabe exatamente com quem está lidando.

Com efeito, volumes de droga da ordem retratada nos autos não surgem do nada, mas são o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País.

A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a da apelante, que trazia consigo 13 tabletes de maconha, com massa bruta total de 11,115kg (onze quilogramas e cento e quinze gramas) de maconha, transportando-a de Ponta Porã/MS a Sinop/MT.

Certo é que, reconhecido o benefício pelo juízo de origem, não cabe a este Tribunal, à míngua de recurso ministerial, afastá-lo, dada a vedação legal à
reformatio in pejus
. De qualquer sorte, diferentemente da eminente relatora, que está a elevar a fração de redução ao grau máximo (2/3), mantenho o índice utilizado na sentença, qual seja, 1/5, atingindo a pena de 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 640 dias-multa.

Finalmente, em virtude da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, em razão da configuração do transporte interestadual de drogas, mantenho o acréscimo de 1/6, de modo que a reprimenda definitiva ficaria estabelecida em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 746 dias-multa. Contudo, como o juízo
a quo
estabeleceu a pena pecuniária em 540 dias-multa, sem critério claro para tal redução, mantenho-a nesse patamar, novamente, para evitar a
reformatio in pejus
.

Diante do exposto, peço vênia à douta relatora para, em parcial consonância com o parecer ministerial,
negar provimento
ao recurso, mantendo a pena de
Vitória Caroline Alves Cardoso
em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 540 dias-multa, no valor mínimo unitário.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

Como relatado, trata-se de apelação interposta por
Vitória Caroline Alves Cardoso
contra sentença que a condenou à pena de 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 560 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do delito
capitulado no artigo 33,
§ 4º, c/c o art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, a apelante pleiteia o redimensionamento da reprimenda imposta, mediante (1) a utilização da fração de 1/6 para o aumento correspondente à circunstância judicial atinente à quantidade de substância entorpecente, na primeira etapa da dosimetria, (2) a utilização da fração de 1/6 para a redução por cada atenuante reconhecida, a saber, confissão espontânea e menoridade relativa, na segunda fase e (3) a aplicação da fração de 2/3 de redução no que diz respeito ao benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Sem razão, contudo.

No tocante à primeira fase da dosimetria, verifica-se que o juízo de origem aplicou à recorrente a sanção basilar de 8 anos de reclusão e 900 dias-multa, em virtude da valoração desfavorável do vetor concernente à quantidade de droga.

Conquanto a jurisprudência tenha sedimentado o entendimento de que, em regra, deva ser aplicado o
quantum
de acréscimo de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, o fato é que, diferentemente do que ocorre com as causas de aumento ou de diminuição de pena, a lei não estabelece frações rígidas para o cômputo das circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena vinculada aos elementos concretos constantes dos autos
” e que “
o quantum de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena
” (STJ, Recurso Especial n. 1.599.138/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma; data do julgamento: 24.4.2018).

No caso dos autos, observo que a apelante foi surpreendida na posse de mais de 11kg (onze quilogramas) de maconha, muito além do necessário para justificar o aumento da reprimenda basilar em apenas 3 anos de reclusão e 400 dias-multa, como fez o magistrado de origem. Portanto, mantenho a pena-base em 8 anos de reclusão e 900 dias-multa.

Em relação à segunda fase da dosimetria, reitero os fundamentos concernentes à ausência de frações preestabelecidas para o cômputo das denominadas circunstâncias legais.

Ademais, a utilização obrigatória de fração fixa para valorar as agravantes ou atenuantes ensejaria a consideração de valores maiores ou menores de diminuição ou de aumento de pena não em razão das circunstâncias em si, mas sim da maior ou menor pena aplicada na primeira fase.

Exemplificando, imagine-se que existam dois acusados em um mesmo processo e ambos sejam reincidentes em crime doloso pela prática do mesmo delito anterior, em coautoria. Agora considere-se que um deles teve fixada, no segundo processo, a
pena
-
base
de 10 anos de reclusão e o segundo uma
pena
-
base
de 5 anos de
pena
privativa de liberdade. Neste contexto, a aplicação do
quantum
fixo de 1/6 ensejaria o
aumento
de 1 ano e 8 meses para o primeiro denunciado e de apenas 10 meses para o segundo acusado, causando nítida desproporcionalidade, já que a reincidência para ambos é oriunda do mesmo fato, inclusive. Da mesma forma, caso fossem fixadas
penas
-
base

diferentes
para cada um dos recorrentes, quando da aplicação da atenuante da menoridade um deles seria premiado com
diminuição
de
pena
em quantidade superior ao outro, tão somente por ter sido fixadas
sanções basilares
diversas. Assim, entendo que a estipulação de
aumento
ou de
diminuição
de
pena
em 1/6, como quer a defesa, é uma possibilidade ao magistrado, dentro da sua discricionariedade para a fixação das
penas
, mas jamais pode ser tida como um
quantum
obrigatório de
aumento
ou de
diminuição.

Nesse sentido, confira-se:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA CONTRA O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE – POSTULADA A DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – EMBARGANTES COM MAIS DE 20 ANOS DA IDADE – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO PARA SANAR A OMISSÃO, SEM ALTERAÇÃO DO JULGAMENTO.

Existindo omissão acerca do quantum de redução das reprimendas, é viável o acolhimento dos aclaratórios para complementar a fundamentação exposta na aplicação das penas privativas de liberdade.

É necessário respeitar a discricionariedade do magistrado na aplicação da pena, especialmente quando observados o procedimento trifásico e os parâmetros mínimo e máximo previstos no tipo penal, estipulando reprimenda adequada e proporcional às peculiaridades do caso concreto.

A idade dos acusados é fator que pode influenciar no maior ou menor quantum de diminuição das penas em razão do reconhecimento da menoridade relativa, de modo que quanto maior a proximidade da idade limite de 21 anos, menor deve ser a diminuição da pena na segunda fase da dosimetria
” (TJMT, Embargos de Declaração n. 0070397-77.2018.8.11.0000,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 23.1.2019).

Firmadas essas premissas, considerando a incidência de duas atenuantes na espécie (confissão espontânea e menoridade relativa), reputo adequado o decréscimo de 2 anos de reclusão e 300 dias-multa realizado pelo juízo
a quo
na segunda fase da dosimetria, razão pela qual mantenho a pena provisória em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na terceira fase, verifico que o magistrado sentenciante aplicou a fração de 1/5 de redução, com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando, na realidade, nem sequer deveria ter reconhecido a incidência de tal benefício. Com efeito, a minorante em questão exige, entre outros requisitos, que o agente “
não integre organização criminosa
”.

Não se desconhece o entendimento das Cortes Superiores, nem tampouco o enunciado sumular n. 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no sentido de que a valoração concomitante da quantidade de drogas na primeira e terceira fases da dosimetria caracteriza
bis in idem
. Todavia, não há como fechar os olhos para a realidade que se apresenta, que é a de que um indivíduo que se propõe a transportar tão exacerbada quantidade de substância entorpecente sabe exatamente com quem está lidando.

Com efeito, volumes de droga da ordem retratada nos autos não surgem do nada, mas são o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País.

A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a da apelante, que trazia consigo 13 tabletes de maconha, com massa bruta total de 11,115kg (onze quilogramas e cento e quinze gramas) de maconha, transportando-a de Ponta Porã/MS a Sinop/MT.

Certo é que, reconhecido o benefício pelo juízo de origem, não cabe a este Tribunal, à míngua de recurso ministerial, afastá-lo, dada a vedação legal à
reformatio in pejus
. De qualquer sorte, diferentemente da eminente relatora, que está a elevar a fração de redução ao grau máximo (2/3), mantenho o índice utilizado na sentença, qual seja, 1/5, atingindo a pena de 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 640 dias-multa.

Finalmente, em virtude da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, em razão da configuração do transporte interestadual de drogas, mantenho o acréscimo de 1/6, de modo que a reprimenda definitiva ficaria estabelecida em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 746 dias-multa. Contudo, como o juízo
a quo
estabeleceu a pena pecuniária em 540 dias-multa, sem critério claro para tal redução, mantenho-a nesse patamar, novamente, para evitar a
reformatio in pejus
.

Diante do exposto, peço vênia à douta relatora para, em parcial consonância com o parecer ministerial,
negar provimento
ao recurso, mantendo a pena de
Vitória Caroline Alves Cardoso
em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 540 dias-multa, no valor mínimo unitário.

É como voto.

V O T O

Como relatado, trata-se de apelação interposta por
Vitória Caroline Alves Cardoso
contra sentença que a condenou à pena de 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 560 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do delito
capitulado no artigo 33,
§ 4º, c/c o art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, a apelante pleiteia o redimensionamento da reprimenda imposta, mediante (1) a utilização da fração de 1/6 para o aumento correspondente à circunstância judicial atinente à quantidade de substância entorpecente, na primeira etapa da dosimetria, (2) a utilização da fração de 1/6 para a redução por cada atenuante reconhecida, a saber, confissão espontânea e menoridade relativa, na segunda fase e (3) a aplicação da fração de 2/3 de redução no que diz respeito ao benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Sem razão, contudo.

No tocante à primeira fase da dosimetria, verifica-se que o juízo de origem aplicou à recorrente a sanção basilar de 8 anos de reclusão e 900 dias-multa, em virtude da valoração desfavorável do vetor concernente à quantidade de droga.

Conquanto a jurisprudência tenha sedimentado o entendimento de que, em regra, deva ser aplicado o
quantum
de acréscimo de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, o fato é que, diferentemente do que ocorre com as causas de aumento ou de diminuição de pena, a lei não estabelece frações rígidas para o cômputo das circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena vinculada aos elementos concretos constantes dos autos
” e que “
o quantum de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena
” (STJ, Recurso Especial n. 1.599.138/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma; data do julgamento: 24.4.2018).

No caso dos autos, observo que a apelante foi surpreendida na posse de mais de 11kg (onze quilogramas) de maconha, muito além do necessário para justificar o aumento da reprimenda basilar em apenas 3 anos de reclusão e 400 dias-multa, como fez o magistrado de origem. Portanto, mantenho a pena-base em 8 anos de reclusão e 900 dias-multa.

Em relação à segunda fase da dosimetria, reitero os fundamentos concernentes à ausência de frações preestabelecidas para o cômputo das denominadas circunstâncias legais.

Ademais, a utilização obrigatória de fração fixa para valorar as agravantes ou atenuantes ensejaria a consideração de valores maiores ou menores de diminuição ou de aumento de pena não em razão das circunstâncias em si, mas sim da maior ou menor pena aplicada na primeira fase.

Exemplificando, imagine-se que existam dois acusados em um mesmo processo e ambos sejam reincidentes em crime doloso pela prática do mesmo delito anterior, em coautoria. Agora considere-se que um deles teve fixada, no segundo processo, a
pena
-
base
de 10 anos de reclusão e o segundo uma
pena
-
base
de 5 anos de
pena
privativa de liberdade. Neste contexto, a aplicação do
quantum
fixo de 1/6 ensejaria o
aumento
de 1 ano e 8 meses para o primeiro denunciado e de apenas 10 meses para o segundo acusado, causando nítida desproporcionalidade, já que a reincidência para ambos é oriunda do mesmo fato, inclusive. Da mesma forma, caso fossem fixadas
penas
-
base

diferentes
para cada um dos recorrentes, quando da aplicação da atenuante da menoridade um deles seria premiado com
diminuição
de
pena
em quantidade superior ao outro, tão somente por ter sido fixadas
sanções basilares
diversas. Assim, entendo que a estipulação de
aumento
ou de
diminuição
de
pena
em 1/6, como quer a defesa, é uma possibilidade ao magistrado, dentro da sua discricionariedade para a fixação das
penas
, mas jamais pode ser tida como um
quantum
obrigatório de
aumento
ou de
diminuição.

Nesse sentido, confira-se:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA CONTRA O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE – POSTULADA A DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – EMBARGANTES COM MAIS DE 20 ANOS DA IDADE – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO PARA SANAR A OMISSÃO, SEM ALTERAÇÃO DO JULGAMENTO.

Existindo omissão acerca do quantum de redução das reprimendas, é viável o acolhimento dos aclaratórios para complementar a fundamentação exposta na aplicação das penas privativas de liberdade.

É necessário respeitar a discricionariedade do magistrado na aplicação da pena, especialmente quando observados o procedimento trifásico e os parâmetros mínimo e máximo previstos no tipo penal, estipulando reprimenda adequada e proporcional às peculiaridades do caso concreto.

A idade dos acusados é fator que pode influenciar no maior ou menor quantum de diminuição das penas em razão do reconhecimento da menoridade relativa, de modo que quanto maior a proximidade da idade limite de 21 anos, menor deve ser a diminuição da pena na segunda fase da dosimetria
” (TJMT, Embargos de Declaração n. 0070397-77.2018.8.11.0000,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 23.1.2019).

Firmadas essas premissas, considerando a incidência de duas atenuantes na espécie (confissão espontânea e menoridade relativa), reputo adequado o decréscimo de 2 anos de reclusão e 300 dias-multa realizado pelo juízo
a quo
na segunda fase da dosimetria, razão pela qual mantenho a pena provisória em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na terceira fase, verifico que o magistrado sentenciante aplicou a fração de 1/5 de redução, com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando, na realidade, nem sequer deveria ter reconhecido a incidência de tal benefício. Com efeito, a minorante em questão exige, entre outros requisitos, que o agente “
não integre organização criminosa
”.

Não se desconhece o entendimento das Cortes Superiores, nem tampouco o enunciado sumular n. 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no sentido de que a valoração concomitante da quantidade de drogas na primeira e terceira fases da dosimetria caracteriza
bis in idem
. Todavia, não há como fechar os olhos para a realidade que se apresenta, que é a de que um indivíduo que se propõe a transportar tão exacerbada quantidade de substância entorpecente sabe exatamente com quem está lidando.

Com efeito, volumes de droga da ordem retratada nos autos não surgem do nada, mas são o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País.

A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a da apelante, que trazia consigo 13 tabletes de maconha, com massa bruta total de 11,115kg (onze quilogramas e cento e quinze gramas) de maconha, transportando-a de Ponta Porã/MS a Sinop/MT.

Certo é que, reconhecido o benefício pelo juízo de origem, não cabe a este Tribunal, à míngua de recurso ministerial, afastá-lo, dada a vedação legal à
reformatio in pejus
. De qualquer sorte, diferentemente da eminente relatora, que está a elevar a fração de redução ao grau máximo (2/3), mantenho o índice utilizado na sentença, qual seja, 1/5, atingindo a pena de 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 640 dias-multa.

Finalmente, em virtude da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, em razão da configuração do transporte interestadual de drogas, mantenho o acréscimo de 1/6, de modo que a reprimenda definitiva ficaria estabelecida em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 746 dias-multa. Contudo, como o juízo
a quo
estabeleceu a pena pecuniária em 540 dias-multa, sem critério claro para tal redução, mantenho-a nesse patamar, novamente, para evitar a
reformatio in pejus
.

Diante do exposto, peço vênia à douta relatora para, em parcial consonância com o parecer ministerial,
negar provimento
ao recurso, mantendo a pena de
Vitória Caroline Alves Cardoso
em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 540 dias-multa, no valor mínimo unitário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021