Tribunal: TJMT
Processo: 1019490-26.2016.8.11.0041
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-02
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAIS E MATERIAIS – QUESTÕES DECIDIDAS EM JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO (ART. 356, II, DO CPC) – OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACLARATÓRIOS DECIDIDOS EM CONJUNTO COM A SENTENÇA DE MÉRITO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA RECURSO – PRECLUSÃO NÃO CONFIGURADA – RESOLUÇÃO DA AVENÇA POR CULPA DA VENDEDORA – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA – COMISSÃO DE CORRETAGEM –RESTITUIÇÃO DEVIDA – PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL – HONORÁRIOS CONTRATUAIS DO ADVOGADO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO – INCLUSÃO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – INVIABILIDADE – MULTA MORATÓRIA – TERMO FINAL DA INCIDÊNCIA –TAXA CONDOMINIAL – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Opostos Embargos de Declaração, estes interrompem os prazos para a interposição dos demais recursos, por qualquer das partes (art. 1.026 do CPC, caput, segunda parte). Em razão do julgamento dos Embargos de Declaração na mesma sentença que decidiu as demais questões de mérito remanescentes, inclusive com atribuição de efeito integrativo, é cabível o recurso de Apelação para analisar também as questões que foram decididas na anterior

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019490-26.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Promessa de Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[MB ENGENHARIA SPE 018 S/A - CNPJ: 08.845.717/0001-46 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES - CPF: 024.459.126-10 (ADVOGADO), RODRIGO BADARO ALMEIDA DE CASTRO - CPF: 916.853.466-34 (ADVOGADO), TATIANA MARIA SILVA MELLO DE LIMA - CPF: 917.724.780-91 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELANTE), RODRIGO STABILLE PIOVEZAN - CPF: 688.236.141-04 (APELADO), MARIA LUIZA CARDOSO DE CAMPOS SOUSA - CPF: 024.869.641-69 (ADVOGADO), CAROLINA CASTILHO NUNES RONDON - CPF: 041.890.401-42 (ADVOGADO), HENRIQUE REZENDE IUNES DE SOUSA - CPF: 011.640.951-70 (ADVOGADO), JOSE RENATO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 474.584.961-34 (ADVOGADO), DANIEL BRETAS FERNANDES - CPF: 004.060.101-37 (ADVOGADO), SUELLEYN DE OLIVEIRA PAINS - CPF: 722.575.041-00 (ADVOGADO), wish (TERCEIRO INTERESSADO), TG CENTRO OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. (TERCEIRO INTERESSADO), TGMB 018 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1019490-26.2016.8.11.0041

APELANTE
:
MB ENGENHARIA SPE 018 S/A E BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A.

APELADO
:
RODRIGO STABILLE PIOVEZAN

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAIS E MATERIAIS – QUESTÕES DECIDIDAS EM JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO (ART. 356, II, DO CPC) – OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACLARATÓRIOS DECIDIDOS EM CONJUNTO COM A SENTENÇA DE MÉRITO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA RECURSO – PRECLUSÃO NÃO CONFIGURADA – RESOLUÇÃO DA AVENÇA POR CULPA DA VENDEDORA
– RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA
– COMISSÃO DE CORRETAGEM –RESTITUIÇÃO DEVIDA – PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL – HONORÁRIOS CONTRATUAIS DO ADVOGADO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO – INCLUSÃO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – INVIABILIDADE – MULTA MORATÓRIA – TERMO FINAL DA INCIDÊNCIA –TAXA CONDOMINIAL – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Opostos
Embargos de Declaração, estes interrompem os prazos para a interposição dos demais recursos, por qualquer das partes (art. 1.026 do CPC, caput, segunda parte). Em razão do julgamento dos Embargos de Declaração na mesma sentença que
decidiu as demais questões de mérito remanescentes, inclusive com atribuição de efeito integrativo,
é cabível o recurso de Apelação para analisar também as questões que foram decididas na anterior
decisão

de julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356, II, do CPC)
.

A Construtora/Incorporadora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual e não configura excludente de responsabilidade situações de riscos próprios do empreendimento.

Demonstrado que a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva do promitente-vendedor, há de ser restituído integralmente o valor pago pelo promitente-comprador, o que inclui a comissão de corretagem, com juros de mora a partir da citação.

Nos casos em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato de compra e venda e a devolução da comissão de corretagem é consequência lógica do dever de restituição dos valores pagos, não se aplica o prazo prescricional de 3 (três) anos objeto do Tema 938 do STJ. (Precedentes)

Incide a cláusula penal moratória, que tem por finalidade indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, no caso em que houve atraso na entrega da obra pelo fornecedor.

Os custos decorrentes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si só, não constituem ilícito capaz de ensejar danos materiais indenizáveis. Precedentes do STJ.

O promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora. Precedentes do STJ.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO N.
1019490-26.2016.8.11.0041

APELANTE
:
MB ENGENHARIA SPE 018 S/A E BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A.

APELADO
:
RODRIGO STABILLE PIOVEZAN

Proc. referência:
Ação de Rescisão Contratual c.c. Restituição de Parcelas Pagas c.c. Indenização por Danos Materiais e Morais e Pedido de Antecipação de Tutela - 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Apelação
interposta por MB Engenharia SPE 018 S.A. e Brookfield Centro-Oeste Empreendimentos Imobiliários S.A.

AÇÃO:
Rescisão Contratual c/c Restituição de Parcelas Pagas e Indenização por Danos Materiais e Morais, ajuizada por Rodrigo Stabille Piovezan
em face de
MB Engenharia SPE 018 S.A. e Brookfield Centro-Oeste Empreendimentos Imobiliários S.A.

SENTENÇA
(proferida pelo Juízo da 6
ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá
):
julgou parcialmente procedentes
os pedidos para
condenar as requeridas, solidariamente, ao pagamento:
1)
do valor de R$ 5.000,00 referente a despesas com advogado, mais 5% sobre o benefício econômico conquistado na demanda;
2)
multa moratória prevista na Cláusula 7.3.1.2 das Cláusulas Gerais do Contrato rescindido, consistente em indenização mensal no valor equivalente a 0,5% do preço do imóvel, a ser apurado em liquidação de sentença;
3)
da quantia de R$ 2.162,72, referente à taxa condominial paga pelo autor referente ao mês de agosto de 2016, todos acrescidos de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC/IBGE desde a data dos pagamentos.

Condenou ainda
as requeridas ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor de toda a condenação.

Consta dos autos que em decisão saneadora o Magistrado
a quo
proferiu
julgamento antecipado parcial do mérito
, com base no art. 356, II, do CPC, em que foram resolvidas as questões: rescisão contratual;
nulidade de cláusulas e de cobrança de juros e multa pelas requeridas; a
restituição do valor pago pela compra e venda do imóvel e da quantia cobrada a título de comissão de corretagem, decidiu ainda, em sede de embargos de declaração contra esta referida decisão (julgamento antecipado parcial do mérito - art. 356, II, do CPC), de forma integrativa, a questão sobre a
aplicação do INCC e depois o IGPM, como índices de correção monetária.

APELAÇÃO
: as apelantes sustentam a ausência do direito do apelado de exigir a contraprestação sem adimplir as suas obrigações contratuais acerca do pagamento das parcelas, bem assim a possibilidade de retenção de parte da quantia paga, em observância ao princípio do
pacta sunt servanda
, e ao fato de que não deram causa ao pleito de rescisão contratual.

Aduz que c
aso seja o entendimento para a manutenção da restituição integral dos valores pagos pelo Apelado, importa reconhecer a ocorrência do instituto da culpa recíproca.

Alega que a reprogramação da data de conclusão do empreendimento imobiliário em questão decorreu de motivos alheios à sua vontade, devido a ocorrência de caso fortuito e força maior, a afastar a responsabilidade pelos danos oriundos do referido atraso na entrega do imóvel.

Anota que a base de cálculo do valor da multa moratória, caso se mantida a sua incidência, deve corresponder ao valor efetivamente pago pelo apelado, para evitar locupletamento sem causa, cujo termo final da mora se considera a expedição da carta do “Habite-se”.

Defende a prescrição trienal ao pedido de comissão de corretagem, bem assim que não há qualquer ilegalidade nos pagamentos supostamente realizados que justifique o ressarcimento pleiteado, que o apelado teve prévia ciência acerca do pagamento das taxas de intermediação, como contraprestação pelo serviço efetivamente prestado pela empresa de corretagem e seus corretores.

Defende ainda que há previsão contratual que respalda a cobrança da taxa condominial, bem como que o termo inicial para a correção monetária dos valores a ser restituído e o ajuizamento da ação,

que os juros moratórios incidem do trânsito em julgado, e ainda que não procede o ressarcimento referente à cobrança de honorários pagos ao advogado e indenização por danos materiais sobre o proveito econômico.

CONTRARRAZÕES:

o apelado defende o não conhecimento da apelação quanto às questões resolvidas na anterior decisão de julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356, II, do CPC), bem assim o desprovimento das questões objeto da apelação (
Id.
77812921 – págs. 1-46).

É relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1019490-26.2016.8.11.0041

APELANTE
:
MB ENGENHARIA SPE 018 S/A E BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A.

APELADO
:
RODRIGO STABILLE PIOVEZAN

VOTO

Egrégia Câmara:

Apelação
interposta por MB Engenharia SPE 018 S.A. e Brookfield Centro-Oeste Empreendimentos Imobiliários S.A.

AÇÃO:
Rescisão Contratual c/c Restituição de Parcelas Pagas e Indenização por Danos Materiais e Morais, ajuizada por Rodrigo Stabille Piovezan
em face de
MB Engenharia SPE 018 S.A. e Brookfield Centro-Oeste Empreendimentos Imobiliários S.A.

SENTENÇA
(proferida pelo Juízo da 6
ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá
):
julgou parcialmente procedentes
os pedidos para
condenar as requeridas, solidariamente, ao pagamento:
1)
do valor de R$ 5.000,00 referente a despesas com advogado, mais 5% sobre o benefício econômico conquistado na demanda;
2)
multa moratória prevista na Cláusula 7.3.1.2 das Cláusulas Gerais do Contrato rescindido, consistente em indenização mensal no valor equivalente a 0,5% do preço do imóvel, a ser apurado em liquidação de sentença;
3)
da quantia de R$ 2.162,72, referente à taxa condominial paga pelo autor referente ao mês de agosto de 2016, todos acrescidos de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC/IBGE desde a data dos pagamentos.

A sentença decidiu ainda os embargos de declaração opostos contra a decisão proferida em sede de julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356, II, do CPC) e, de forma integrativa, decidiu a questão sobre a
aplicação do INCC e depois o IGPM, como índices de correção monetária.

Condenou também
as requeridas ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor de toda a condenação.

Para melhor compreensão da matéria necessária breve narrativa dos fatos.

Cuida-se de Ação
de
Rescisão Contratual c/c Restituição de Parcelas Pagas e Indenização por Danos Materiais e Morais, ajuizada por Rodrigo Stabille Piovezan
em face de
MB Engenharia SPE 018 S.A. e Brookfield Centro-Oeste Empreendimentos Imobiliários S.A., ao fundamento de que em 07 de novembro de 2011 as partes celebraram o
Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidade Autônoma do Empreendimento denominado “Wish”, precisamente o apartamento 1.802, cobertura duplex com 4 vagas de garagem, localizado na Avenida das Flores, 585, bairro Jardim Cuiabá, no valor total de R$ 1.528.864,85 (um milhão, quinhentos e vinte e oito mil, oitocentos e sessenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos).

Narra a inicial que ficou estabelecido no contrato que o prazo para a conclusão da obra seria em 31 de dezembro de 2013, com possibilidade de prorrogação por mais 180 dias, conforme cláusula a 7.3.1.1., bem assim que em maio de 2013 recebeu comunicado de que a obra só seria concluída em junho de 2014, prazo também não cumprido, de forma que, ao tempo do ajuizamento da ação (08.11.2016), ultrapassados mais de 2 anos do prazo estabelecido, a obra ainda não havia sido entregue e nem havia previsão para a entrega.

Anota o autor que no mês de fevereiro de 2014 foi feito aditamento ao contrato e postergada a última parcela do pagamento para 30.11.2014, porém em junho de 2014 recebeu comunicado das requeridas, no sentido de que a expedição do habite-se estava programada para o mês de abril de 2015, todavia, que em abril de 2016 recebeu a informação de que em 11.4.2016 seria iniciada a vistoria das unidades do empreendimento, porém, nessa referida data, a sua unidade (cobertura) se encontrava inacabada.

Anota ainda que pagou 15 parcelas, que totalizam o valor nominal de R$400.125,27, desde 23.12.2011 até 10.04.2014, bem como a quantia de R$ 88.981,55, a título de taxa de corretagem, contudo, suspendeu o último pagamento, em razão do atraso de mais de dois anos na entrega do imóvel, ao passo que as outras unidades já haviam sido entregues, inclusive fora realizada Assembleia Geral de Instalação do Condomínio na data de 29 de junho de 2016 e estabelecido o valor da taxa condominial, motivo pelo qual decidiu rescindir unilateralmente o contrato e notificou extrajudicialmente as requeridas, que reconheceram a mora e até propuseram uma indenização de R$234.154,29, que não foi aceita.

Assim, postula a nulidade da cláusula 7.3.4, que considera pronta e acabada a obra no momento da expedição do habite-se; a inaplicabilidade das cláusulas 6.4 e 6.4.1, que determinam a devolução parcial dos valores pagos pelo comprador; o reconhecimento de abusividade da cláusula 6.4.2, que determina a devolução parcelada dos valores pagos; postula para que seja declarada a rescisão/resolução contratual por culpa exclusiva das rés, pelo atraso na entrega do imóvel, com a consequente devolução, total e imediata, dos valores pagos, no montante atualizado de R$ 514.570,73, bem como a condenação ao pagamento dos honorários contratuais no valor de R$ 5.000,00, mais 5% sobre o benefício econômico conquistado com a demanda, a título de indenização por danos materiais.

Postula ainda a condenação ao pagamento dos lucros cessantes no valor de R$ 908.463,33 por aluguéis que poderiam ser auferidos no período, além da multa de mora no valor de R$ 285.057,00 (cláusula 7.3.1.2); o pagamento da indenização por danos morais no valor de R$ 35.000,00, assim como a restituição de R$ 88.981,55, pagos pelo serviço de corretagem e da taxa de condomínio de agosto de 2016 no valor de R$ 2.162,72, devidamente atualizados e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a data do pagamento, ainda a declaração de abusividade da cobrança de juros e multa sobre as prestações em atraso, além das verbas de sucumbência.

Ao receber a inicial o Magistrado deferiu em parte a tutela provisória de urgência, para determinar que as rés se abstenham de incluir o nome do autor nos órgãos de restrição ao crédito e suspender a cobrança das taxas condominiais, sob pena de multa, inverteu o ônus da prova e designou data para audiência de conciliação, que foi infrutífera.

Na decisão datada de 11.11.2019, o Magistrado declarou saneado o processo e designou audiência de instrução e julgamento, momento em que também proferiu o
julgamento antecipado parcial de mérito, com fundamento no art. 356, II, do CPC
, a fim de:
1)
rescindir o Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda, com fundamento na culpa exclusiva das rés, em razão do atraso na entrega do imóvel;
2)
declarar nulas as cláusulas 6.4, 6.4.1 e 7.3.4, além da cobrança de juros e multa pela parcela inadimplida;
3)
determinar a imediata e integral restituição do valor de R$ 514.570,73, inclusive da quantia de R$ 88.981,55, referente à comissão de corretagem, tudo devidamente atualizado, conforme índice do INPC/IBGE e acrescido de juros de mora de 1% (por cento) ao mês desde a data do pagamento. Por consequência, confirmou a decisão que concedeu parcialmente a tutela provisória de urgência (Id.
77812824
– págs. 1-15).

Contra esta decisão foram opostos Embargos de Declaração, por ambas as partes.

No momento seguinte, foi realizada a audiência de instrução e julgamento, com a oitiva de uma testemunha arrolada pelo autor.

Na sequência,
sobreveio a sentença
, que resolveu,
em conjunto
, os Embargos de Declaração opostos por ambas as partes contra a decisão de julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356, II, do CPC), bem como as demais questões de mérito remanescentes, que dizem respeito aos pedidos de indenização por danos morais e materiais.

No capítulo que julgou os Embargos de Declaração opostos contra o julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356, II, do CPC)
, a sentença ajustou o valor da restituição integral, referente as parcelas pagas, de
R$ 514.570,73
para R$400.125,27, bem assim o índice de correção monetária, para aplicar o INCC e depois o IGPM, manteve.

A sentença condenou ainda as requeridas ao pagamento da multa moratória prevista na Cláusula 7.3.1.2 do Contrato, consistente em indenização mensal no valor equivalente a 0,5% do preço do imóvel, reajustado, a ser apurado em liquidação de sentença. Manteve, no mais, o que já havia sido decidido na referida decisão de julgamento antecipado parcial de mérito.

No capítulo que analisou as demais questões de mérito, que diz respeito aos pedidos de indenização (material e moral)
, a sentença julgou parcialmente procedente o pleito, para condenar as rés, solidariamente, a pagar:
1)
o valor de R$ 5.000,00, referente às despesas com advogado, mais 5% sobre o benefício econômico conquistado na demanda;
2)
a quantia de R$ 2.162,72, referente à taxa condominial paga pelo autor referente ao mês de agosto de 2016, cujos valores acrescidos de juros de mora de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC/IBGE desde a data dos pagamentos. Todavia, afastou o dano moral.

Contra esta sentença recorrem as requeridas, em que pretendem a reforma tanto da decisão proferida em sede de julgamento antecipado parcial de mérito, com base no art.
art. 356 do CPC, quanto das demais questões de mérito remanescentes, decididas pela sentença
.

O cerne deste apelo, então, está em saber se cabe analisar as questões decididas em sede de julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356 do CPC), bem como saber se é caso de reforma da sentença impugnada para julgar totalmente improcedentes os pedidos da ação, para afastar as condenações impostas à parte requerida, aqui apelante.

Pois bem.

Das questões decididas em sede de julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356 do CPC)

Inicialmente, em que pese o §5º do art. 356 do CPC dispor que são impugnáveis por Agravo de Instrumento as questões resolvidas em sede de julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356, II, do CPC), o caso concreto guarda certa singularidade.

Ocorre que foram opostos embargos de declaração, por ambas as partes, contra a referida decisão de julgamento antecipado parcial do mérito, com fundamento no art. 356, II, do CPC.

Com efeito, opostos Embargos de Declaração, estes interrompem os prazos para a interposição dos demais recursos, por qualquer das partes (art. 1.026, caput, segunda parte).

Frisa-se, conforme a regra processual civil, os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso, ou seja, permitem nova contagem integral do prazo, a partir da decisão que julga os aclaratórios, a saber:

“Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e
interrompem o prazo para a interposição de recurso
.
”

Logo, com a oposição dos embargos de declaração, foi interrompido o prazo para a interposição do recurso próprio (Agravo de Instrumento).

Registra-se, não configuram preclusas as questões decididas com base no art. 356, II, do CPC
, diante da interrupção do prazo para recurso até o julgamento dos Embargos de Declaração.

Sucede que, no caso, o julgamento de ambos os referidos embargos de declaração integram capítulos da sentença de mérito, inclusive com atribuição de efeitos infringentes/modificativos da decisão anterior, de julgamento antecipado parcial do mérito.

Dessa forma
, no caso concreto, o recurso de apelação é cabível também para as questões analisadas com fundamento
no art. 356, II, do CPC
, porque além de não configurada a preclusão, a par do julgamento dos Embargos de Declaração na sentença que decidiu o mérito,
é de ser observado o princípio da unirrecorribilidade.

Realça-se
,
considerado o julgamento dos Embargos de Declaração na
mesma sentença
que
decidiu as demais questões de mérito remanescentes, inclusive, com atribuição de efeito integrativo para os aclaratórios,
é cabível o recurso de Apelação para analisar também as questões que foram decididas na anterior
decisão

de julgamento antecipado parcial de mérito
.

Com efeito, é o caso de analisar as questões que foram decididas com base no art. 356, II, do CPC.

Assim,
rejeita-se
a preliminar de não conhecimento do recurso
quanto às questões resolvidas na anterior decisão de julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356, II, do CPC).

Passa-se, então, à análise das questões trazidas no Apelo, quais sejam,
a rescisão do contrato por culpa exclusiva das apelantes; a nulidade das cláusulas 6.4, 6.4.1 e 7.3.4; a imediata devolução dos valores pagos, inclusive quanto à comissão de corretagem; a incidência de juros de 1% ao mês e correção monetária desde a data do pagamento; a multa moratória, a restituição das despesas de condomínio, bem assim a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios contratuais a título de dano material.

Da rescisão do contrato

De acordo com o contrato celebrado pelas partes, a unidade autônoma do empreendimento WISH (cobertura) deveria ser entregue ao autor, aqui apelado, em dezembro de 2013, prazo que foi acrescido de 180 (cento e oitenta) dias, porquanto prorrogado o prazo de entrega para junho de 2014, todavia, no ano de 2016, o autor não havia recebido as chaves de seu imóvel, conforme demonstrado nos autos, o que
ensejou a rescisão contratual
.

Verifica-se que mesmo depois da expedição do “habite-se”, em 13 de maio de 2016, o apartamento do autor não estava pronto para moradia, ou seja, passados mais de 2 (dois) anos do prazo de carência, a obra ainda não se encontra concluída (ID. 77812705 – págs. 1-2).

Nessa linha, cabe ser mantida a declaração de abusividade da cláusula 7.3.4 do contrato, porquanto se considera pronta e acabada a unidade imobiliária no momento da entrega das chaves e não no momento da expedição do “habite-se”.

Dessa forma, tem-se que, do conjunto fático-probatório, não merece a alteração a decisão que reconheceu a culpa exclusiva da vendedora pela rescisão do contrato, porque, na espécie, não configura excludentes de sua responsabilidade as circunstâncias inerentes ao risco da atividade exercida pela construtora.

Registra-se, ademais, que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a Construtora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual e não configura excludente de responsabilidade as situações de riscos próprios do empreendimento.

Sobre o tema:

“
APELAÇÕES – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – CONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL E FALTA DE INTERESSE DE AGIR – MANUTENÇÃO DO NÃO CABIMENTO DAS PRELIMINARES – JUROS DE OBRA – DEVOLUÇÃO DEVIDA DE FORMA SIMPLES –
ATRASO NA ENTREGA – TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO

- RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA CONSTRUTORA - ART. 14 DO CDC – EXCLUDENTES – NÃO CONFIGURAÇÃO
– DEMORA EXCESSIVA – DANOS MORAIS E MATERIAIS DEVIDOS – ALUGUÉIS PRESUMÍVEIS – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA ESTIPULADA EM FAVOR DO AGENTE FINANCIADOR DO EMPREENDIMENTO – APLICAÇÃO AO CONSUMIDOR – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Não cabe arguir ausência de dialeticidade das razões recursais se é possível identificar que a causa de pedir e o pedido estão relacionados com o conteúdo da sentença. O CDC (arts. 7º, 25, §1º, e 34) estabelece a responsabilidade solidária de todos aqueles que integram a cadeia de negócios do produto fornecido ou serviço contratado. Portanto, é evidente a legitimidade deles para responderem por cobranças alegadamente indevidas pelo consumidor, tais como juros de obra e comissão de corretagem. O fato de a Caixa Econômica Federal ter atuado como agente responsável pelo financiamento não exime a construtora da obrigação de cumprir os prazos contratuais, e é desta o dever de restituir a taxa de evolução de obra, caso oriunda de atraso na sua conclusão, visto que decorrente de falha na prestação dos serviços, o que também torna irrefutável a competência da Justiça Comum.
A CONSTRUTORA É OBJETIVAMENTE RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DO PRAZO CONTRATUAL, NÃO CONFIGURANDO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE SITUAÇÕES DE RISCOS PRÓPRIOS DO EMPREENDIMENTO E QUE DEVEM SER CALCULADAS, SOBRETUDO QUANDO SE TRATA DE RES INTER ALIOS ACTA EM RELAÇÃO AO PROMITENTE COMPRADOR.
No período de normalidade contratual, os juros de obra são pagos pelo comprador, e só passa a ser obrigação da construtora se ela ficar inadimplente. O excessivo atraso na entrega de imóvel comercializado na planta configura ato ilícito e gera dano moral e também o dever de indenizar pelos danos emergentes, correspondentes aos aluguéis gastos no respectivo período, os quais são presumíveis. O valor da reparação por danos morais deve ser arbitrado de forma compatível com as especificidades do caso concreto, as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. (REsp repetitivo n. 1729593/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 27-9-2019). No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (REsp repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 25-6-2019). Alterado substancialmente o decisum, os ônus sucumbenciais devem ser redimensionados e, diante da sucumbência mínima do consumidor, recaem inteiramente sobre a construtora.”
(N.U 0059927-34.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 14/02/2020).

Dessa forma, sem razão a Construtora apelante quanto à alegação de não demonstração dos fatos constitutivos do direito da parte autora, aqui apelada, porquanto, não há falar em afastamento do direito a indenização, ante a ocorrência de caso fortuito e/ou força maior.

Da mesma forma, não ficou caraterizada a culpa concorrente, porque, ao que se verifica, o não pagamento da última parcela do contrato se deve ao interesse do comprador em rescindir o contrato diante do atraso da obra, inclusive, a construtora foi notificada acerca da intenção do autor de desfazer o negócio.

Dessa maneira, ante a ausência de culpa da parte autora pelo desfazimento do negócio, é de ser determinado o restabelecimento das partes ao
status quo

ante
, cuja decorrência lógica é a devolução integral dos valores pagos.

Logo, não há falar na observância da cláusula penal de retenção, quais sejam, as Cláusulas 6.4 e 6.4.1, que determinam a devolução parcial dos valores pagos pelo comprador
.

Do
pacta sunt servanda

O inconformismo da parte requerida apelante para a manutenção dos termos do contrato, sob o enfoque do princípio da
pacta sunt servanda
, não merece prosperar.

A revisão contratual não viola tal princípio, nem o ato jurídico perfeito - art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal - porque, conforme a norma do art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor e a teoria moderna, devem ser relativizados para possibilitar a alteração ou declaração de nulidade das cláusulas contratuais abusivas ou ilegais que submetam alguma das partes ou que tenham sido impostas ao livre arbítrio do hipossuficiente sem a manifestação de vontade do outro envolvido.

Nesta linha, não se sustenta o argumento de que o cumprimento do contrato seria obrigatório por ter sido firmado livremente pelas partes, sem que tenha havido erro, coação ou abuso.

Sabe-se que o equilíbrio da relação contratual é um direito que assiste ao consumidor, que também tem suporte nas mais elementares regras de Direito Civil, o que supera a prática do
pacta sunt servanda
ante o princípio da relatividade do contrato, aplicável diante do fato de que a realidade histórica é mutável, portanto deve o próprio ajuste acompanhar o novo contexto histórico, social e econômico, com a finalidade de preservar a igualdade entre os contratantes.

NELSON NERY JÚNIOR, em “Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do projeto”, 5ª ed., pág. 401:

“
As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão. Mas a todo e qualquer contrato de consumo escrito ou verbal, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual.
O CDC visa proteger o consumidor contra cláusulas abusivas tout court e não somente o aderente do contrato. Daí a razão de as cláusulas abusivas estarem tratadas pelo CDC em seção diversa do regulamento do contrato de adesão, significando terem abrangência para além dessa forma de contratação em massa.
”

Da comissão de corretagem

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nas hipóteses em que a construtora/vendedora dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive a comissão de corretagem.

Nesse sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA
. CORRETORA IMOBILIÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. CADEIA DE FORNECIMENTO. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DOS FORNECEDERES. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS QUANTIAS PAGAS. PRECEDENTES
.

1. Ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel com pedido de devolução de quantias pagas.

2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a corretora de imóveis é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda uma vez que pertence à cadeira de consumo. Precedentes.

3. Ademais
, a jurisprudência do STJ entende que resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem
.

4. Agravo interno não provido.
” (AgInt no AREsp 1768177/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 06/05/2021).

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.INSURGÊNCIA RECURSAL DA RÉ.

1. O acórdão recorrido está em consonância a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que os integrantes da cadeia de consumo, em ação indenizatória consumerista, também são responsáveis pelos danos gerados ao consumidor, não cabendo a alegação de que o dano foi gerado por culpa exclusiva de um dos seus integrantes. Incidência da Súmula 83 do STJ.

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem." (EDcl no AgInt no AREsp 1220381/DF, Rel.Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 20/11/2019).

Incidência da Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.
” (AgInt no REsp 1888853/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020).

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. RESCISÃO. POSSIBILIDADE. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. TERMO FINAL. INOVAÇÃO RECURSAL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem, com base na análise dos fatos e provas do caso concreto, compreendeu que não houve excludente de nexo de causalidade, pois configurado fortuito interno, inerente ao risco do empreendimento. A pretensão de revisar tal entendimento demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ.

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente-vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador.

3. Resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem.

4. É vedado à parte inovar sua razões recursais em sede de agravo interno, trazendo novas questões não suscitadas oportunamente em sede de recurso especial, tendo em vista a configuração da preclusão consumativa.

5. Agravo interno a que se nega provimento.
” (AgInt no REsp 1864453/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 01/07/2020).

Registra-se ainda que no caso em questão, a prescrição é decenal, fundada no inadimplemento contratual. Hipótese que difere do Tema 938 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que tem por premissa o enriquecimento sem causa.

A propósito:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CULPA DO VENDEDOR. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO. PRESUNÇÃO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. PARCELAS PAGAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2.
Nos casos em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato de compra e venda e a devolução da comissão de corretagem é consequência lógica do dever de restituição dos valores pagos, não se aplica o prazo prescricional de 3 (três) anos objeto do Tema 938.

Precedentes.

3. Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, sobretudo após o esgotamento do período de prorrogação, é cabível a condenação por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promissário comprador.

4. Nas hipóteses em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive comissão de corretagem.

5. Agravo interno não provido.
” (AgInt no REsp 1866074/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

Dessa forma, não merece reforma a sentença recorrida, nesse ponto, porquanto está de acordo com o entendimento do STJ.

Da restituição de valores

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, ocorrerá a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva da vendedora/construtora, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Realça-se, nos casos de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva da promitente-vendedora a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de devolução integral do valor pago (
Súmula 543/STJ
).

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO BEM. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CADEIA DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Tratando-se de uma relação de consumo, impõe-se a responsabilidade solidária perante o consumidor de todos aqueles que tenham integrado a cadeia de prestação de serviço, em caso de defeito ou vício. Precedentes.

2. Ademais, tendo o TJSP concluído que a responsabilidade da ora recorrente se deu em razão do princípio da solidariedade existente entre os integrantes da cadeia de prestadores de serviços, rever tal entendimento demandaria o revolvimento do conjunto probatório, o que é inviável, na via eleita, ante o óbice da Súmulas 5 e 7 do STJ.

3.
Este Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento" (Súmula 543/STJ).

4. Cuidando o presente caso de resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor, como concluído pelo Tribunal de origem, a consequência jurídica, estampada na referida súmula, é a imediata e integral restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador.

5. Agravo interno não provido.
” (AgInt no REsp 1812710/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020).

Ainda:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. O TRIBUNAL DE ORIGEM CONCLUIU QUE FOI COMPROVADO O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL POR CULPA DA PROMITENTE-VENDEDORA. ALTERAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, com arrimo no acervo fático-probatório, concluiu que foi comprovado o atraso injustificado na entrega do imóvel por culpa exclusiva da promitente-vendedora. A pretensão de alterar tal entendimento demandaria o reexame do acervo fático-probatório e análise de cláusulas contratuais, o que é inviável em sede de recurso especial, conforme dispõem as Súmulas 7 e 5, ambas do STJ.

2. Rejeitado o pedido de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo consumidor, na medida em que
A ITERATIVA JURISPRUDÊNCIA DESTA EG. CORTE FIRMOU-SE PELA DEVOLUÇÃO INTEGRAL EM CASO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE-VENDEDORA
, ora agravante.

Incidência da Súmula 543/STJ.

3. "A Corte local, ao fixar a data da citação como o termo inicial dos juros de mora incidentes sobre o valor das parcelas a serem restituídas, nos casos em que a rescisão do contrato foi causada exclusivamente pelo promitente vendedor, alinhou-se ao entendimento deste Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1.729.742/SE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/05/2018, DJe de 28/05/2018).

4. Agravo interno desprovido.
” (AgInt no AREsp 1477168/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 26/09/2019).

Dessa forma, no caso concreto, em que ficou demonstrada a culpa exclusiva da vendedora, é caso de devolução integral dos valores das parcelas, como determinado pelo Juízo de primeiro grau, o que afasta a
Cláusula 6.4.2 do contrato, que determina a devolução parcelada dos valores pagos pelo autor/apelado
.

Não merece reformas a sentença impugnada, nesse ponto.

Da incidência dos juros moratórios

No que tange aos juros moratórios,
não há falar da incidência sobre as parcelas pagas a partir do trânsito em julgado da demanda, máxime porque se trata de rescisão de contrato por culpa exclusiva da vendedora.

Por outro lado, a sentença merece reforma nesse ponto, todavia, não da forma como pleiteado pelas recorrentes, por
quanto estes são contados a partir da citação, por se tratar de relação contratual.

Logo,
a sentença na parte que fixou a data
do pagamento
como termo inicial dos juros de mora incidentes sobre o valor das parcelas a serem restituídas, nos casos em que a rescisão do contrato foi causada exclusivamente pelo promitente vendedor,
não se alinhou
ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Sobre o tema:

“
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF.
RESOLUÇÃO DA AVENÇA POR INADIMPLEMENTO DAS PROMITENTES VENDEDORAS. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO
.

1. Cuida-se, na origem, de ação de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel em construção, c/c pedidos de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada em razão de atraso na execução da obra.

2. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pela recorrente em suas razões recursais impede o conhecimento do recurso especial.

3. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado ? quando suficiente para a manutenção de suas conclusões ? impede a apreciação do recurso especial.

4.
Na hipótese de resolução da promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, é devida a restituição integral das parcelas pagas pelo promitente comprador, nos termos da Súmula 543/STJ,
com o acréscimo de juros de mora a partir da citação
. Precedentes.

5. Agravo interno não provido.
” (AgInt no REsp 1733026/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 10/06/2020).

Ainda nesse sentido: (AgInt no REsp 1.729.742/SE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/05/2018, DJe de 28/05/2018).

Assim, considerado ademais que se trata de questão de ordem pública, é caso de reforma da sentença para determinar que a incidência dos juros moratórios sobre a restituição das parcelas pagas seja a partir da citação.

De outro giro, quanto ao termo inicial da correção monetária aplicável ao caso conta-se da data do desembolso, portanto correta a sentença nessa parte.

A jurisprudência pátria:

“
APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – MB ENGENHARIA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA E CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As situações previsíveis e decorrentes do próprio risco do empreendimento de construção civil não afastam a responsabilidade pela reparação dos danos na entrega do imóvel.
Rescisão contratual proveniente de ato imputável à construtora enseja a restituição integral dos valores pagos, corrigidos monetariamente desde o desembolso e juros de mora a partir da citação válida.
(TJ-MS APL 081205459201781200001 – MS 0812054-59.2017.8.12.0001, Relator Des. Julizar Barbosa Trindade, 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/04/2019, Data de Publicação: 04/04/2019)

Da multa moratória

De outro giro, diante do inadimplemento da parte ré, aqui apelante, correta a sentença ao condenar ao pagamento da multa moratória.

Assim, tem-se que a aplicação da multa representa uma medida de coerção ao adimplemento do devedor e a estimativa preliminar dos prejuízos sofridos com o inadimplemento ou com a mora.

Com efeito, caracterizado o atraso na entrega do imóvel e o consequente descumprimento do contrato por parte da construtora, é cabível sua condenação no pagamento da multa moratória, nos exatos termos previstos no contrato ajustado entre as partes.

Dessa forma, não merece reforma a sentença, nesse ponto, porquanto a resolução foi motivada por culpa da parte vendedora, impõe-se reverter a cláusula em favor do comprador, conforme o entendimento jurisprudencial pátrio (Tema Repetitivo n. 971 do STJ).

No que tange a base de cálculo, tem-se que a referida multa moratória foi fixada na Cláusula 7.3.1.2 das Cláusulas Gerais do Contrato (Id. 77812693 - pág.4), consistente em indenização mensal no valor equivalente a 0,5% (meio por cento) do preço do imóvel, porquanto se trata de previsão expressa, merece ser mantida como determinado na sentença.

Quanto ao pleito para que seja considerado o termo final a data da expedição do habite-se, ou a data da averbação do habite-se, observa-se que, a
despeito das alegações das recorrentes, a mora deve estar caracterizada até a data da efetiva entrega das chaves ao comprador e, assim, a sua imissão na posse do imóvel, não cabe atrelar a conclusão da obra com a expedição do habite-se. Todavia, no caso em que não houve a entrega das chaves e o contrato fora rescindido, é de ser fixado o termo firma a data da prolação da sentença.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. RESPONSABILIDADE DA RÉ PELO ATRASO DA OBRA. RETENÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES NÃO DEVIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA. TEMA 970 DO STJ. TERMO FINAL DA INCIDÊNCIA DA MULTA MORATÓRIA. MODIFICAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1.Rescindido o contrato por culpa da ré, as partes devem retornar ao status quo ante, com a devolução de todos os valores pagos pelo adquirente.

2. É inviável a cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória. Tema 970 do STJ.

3.
O termo final da incidência da multa moratória é a data da sentença
, conforme requerido pelo autor.(...)
.” (TJ-DF 0034603242014807007 DF 0034603.24.2014.8.07.0007, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 20/05/2020, 4ª Turma Cível, Data de Publicação no DJE: 04/06/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).

Não há reformas nesse ponto.

Da indenização por dano material

No que diz respeito ao pedido de indenização material,
a título de perdas e danos,
consistente na restituição do valor pago para contratar advogado, com razão as Apelantes.

Sucede que o entendimento Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os custos provenientes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si só, não constitui ilícito capaz de gerar dano material passível de indenização, por estar inserido no exercício regular do contraditório e da ampla defesa.

A propósito:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DANO MATERIAL. MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. 1.
Quanto à reparação de danos requerida pelo recorrente, em decorrência de gastos com a contratação de advogado para ajuizamento de ação, é firme o entendimento do STJ segundo o qual tal fato, por si só, não constitui ilícito capaz de ensejar danos materiais indenizáveis
. 2. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 3. Recurso Especial não provido.
” (REsp 1696910/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 19/12/2017).

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONDUTA IRREGULAR DA RÉ. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO ADEQUADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DANOS MATERIAIS. REPARAÇÃO POR CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO ATUAL DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, mediante o exame dos elementos informativos da demanda, concluiu que o valor arbitrado em aproximadamente R$ 6.222,00 (seis mil, duzentos e vinte e dois reais) seria adequado, considerando a falha do serviço da parte agravada, que não atendeu solicitação de efetuar resgate de montante em conta que a agravante mantinha em conjunto com sua genitora. 2. Infirmar as conclusões do julgado demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que encontra vedação na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3.
Consoante entendimento desta Corte Superior, os custos decorrentes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si sós, não constituem danos materiais indenizáveis
. Precedentes. 4. Agravo interno não provido.
” (AgInt no REsp 1675581/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 07/03/2018).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO REQUERENTE. 1. As questões postas à discussão foram dirimidas pelo órgão julgador de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, portanto, deve ser afastada a alegada violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC/15. 2. No caso concreto, o Tribunal de origem examinou os elementos de convicção dos autos, concluindo pela não ocorrência do dano moral. Alterar tal conclusão demandaria o reexame fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes. 3.
A contratação de advogados para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça
. Incidência da Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno desprovido.
” (AgInt no AREsp 1315158/GO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019) (destaquei)

Dessa forma,
é caso de reforma da sentença para afastar a condenação a título de honorários advocatícios contratuais, assim como a aplicação de multa no importe de 5% sobre o proveito econômico.

Por derradeiro, no que tange às despesas de condomínio, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “
o promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora
" (AgInt no REsp 1.839.746/RS, Rel. Ministro MARCO

AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de

08/05/2020). O que não ocorreu no caso concreto, porquanto, escorreita a sentença, não merece reformas nesta parte.

Ainda para reforçar:

“
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ENTREGA INCOMPLETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ.
TAXA CONDOMINIAL. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 568 DO STJ. LUCROS CESSANTES. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. DISPOSITIVOS INDICADOS COMO VIOLADOS INSUFICIENTES PARA FUNDAMENTAR A TESE RECURSAL. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO ESTADUAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...). 3.
É assente no STJ o entendimento segundo o qual o promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora.
(...).
” (AgInt no AREsp 1712985/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020).

Posto isso,
dá-se parcial provimento ao recurso
para afastar da condenação

a título de dano material, consistente nos honorários advocatícios contratuais e a aplicação de multa no importe de 5% sobre o proveito econômico, bem como para determinar que a incidência dos juros moratórios sobre a restituição das parcelas pagas seja a partir da citação.

Deixa-se de aplicar o disposto no §11, do art. 85 do CPC, em razão do provimento de parte do recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2021