Tribunal: TJMT
Processo: 0012792-08.2020.8.11.0000
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF
EMBARGADO:
EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES

Número do Protocolo: 12792/2020
Data de Julgamento: 1º-09-2021

E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - CDC AFASTADO – COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DÍVIDA INEXISTENTE – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – RISCO DO EMPREENDIMENTO – DANOS MORAIS – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL – VÍCIOS INEXISTENTES – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EMBARGOS REJEITADOS.
Na forma do artigo 1.022 do CPC, os embargos de declaração são viáveis quando presente omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão recorrida, circunstâncias não evidenciadas no caso.

EMBARGANTE:
FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF
EMBARGADO:
EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS
Trata-se de embargos de declaração opostos por FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS – FUNCEF, contra o acórdão proferido por esta e. 3ª Câmara Cível, que, à unanimidade, negou provimento ao do Recurso de Apelação Cível nº 118.638/2017 (fls. 624/630) interposto pela embargante e deu provimento ao apelo interposto pelo embargado, nos seguintes termos:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - CDC AFASTADO – COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DÍVIDA INEXISTENTE – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – RISCO DO EMPREENDIMENTO – DANOS MORAIS – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – QUANTUM – R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) – VALOR EM CONSON NCIA AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDISTRIBUIÇÃO – 1º APELO CONHECIDO E DESPROVIDO – 2º APELO CONHECIDO E PROVIDO.
O Juízo de retratação deve ser exercido sobre a matéria em debate, uma vez que a quaestio iuris encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do REsp nº 23.022/2018/MT.
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável apenas às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas (Súmula 563/STJ, 2ª Seção, Dje de 29/02/2016).
O CPC admite a possibilidade de o juiz promover a inversão do ônus da prova, não apenas nos casos previstos em lei, mas sempre que, diante das peculiaridades do caso concreto, verificar a impossibilidade ou a excessiva dificuldade em cumprir o encargo e a maior facilidade de obtenção da prova pela parte contrária.
Subsiste o dever de indenizar na hipótese de desconto indevido de valores na conta corrente do consumidor, em decorrência de defeito na prestação do serviço.
A fixação do quantum arbitrado a título de danos morais deve levar em consideração os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a culpa do ofensor, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes.
Alterado substancialmente o decisum, os ônus sucumbenciais devem ser invertidos. ”

Em suas razões, de fls. 634/640, a embargante aduz que há omissão no acórdão embargado em relação: a inaplicabilidade do CDC; o ônus da prova e a inexistência de dano material; a prescrição. Ao final prequestiona a matéria.

Pede, assim, o acolhimento dos embargos para sanar o vício apontado.

Contraminuta de fls. 649/651v. pela rejeição dos embargos.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

DES. DIRCEU DOS SANTOS
RELATOR

V O T O
EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR)
Egrégia Câmara.

Na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

Relevante consignar, ainda, que os embargos de declaração não têm a mesma amplitude recursal destinada aos demais recursos, ou seja, não podem ser utilizados com o fim único de reexame do julgado, pois são condicionados à existência de omissão, contradição e obscuridade. Nesse passo, a despeito da tese da parte embargante, o fato de haver decisão desfavorável ao posicionamento que adota, não leva ao raciocínio de que houve vício no julgado a legitimar o manejo dos presentes declaratórios.

A recorrente aduz que há omissão no acórdão no que se refere a inaplicabilidade do CDC; o ônus da prova e a prescrição.

Sem razão a embargante.

É assim porque acórdão embargado, já consignou que:
“Da prescrição.
Como se vê, a pretensão é de reparação civil e, uma vez que se trata de valor indenizatório, aplica-se o prazo prescricional de 03 (três) anos, nos termos do art. 206, §3º, inciso V, do Código Civil.
Consoante o art. 189 do Código Civil, o termo inicial da prescrição é o momento da violação do direito que, no caso em debate, se deu na data da cobrança indevida, lançada em desfavor do 2º apelante em 26.02.2010.
Desta feita, considerando que esta ação foi ajuizada em 25.05.2010, não há de se falar em prescrição, no que tange à reparação pleiteada.
Em caso semelhante já se pronunciou esta e. Câmara:
APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES - PLANO DE SAÚDE COLETIVO - LITISCONSORTE PASSIVO NÃO VERIFICADO - PRESCRIÇÃO TRIENAL PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO (ART. 206, §3º, V, DO CC/2002) - REAJUSTE EM RAZÃO DE ALTERAÇÃO DE FAIXA ETÁRIA - POSSIBILIDADE DA PACTUAÇÃO DO AUMENTO EM RAZÃO DA FAIXA ETÁRIA, DESDE QUE EM PERCENTUAL NÃO ABUSIVO - ABUSIVIDADE NO REAJUSTE VERIFICADA - POSSIBILIDADE DA LIMITAÇÃO DO PERCENTUAL DO REAJUSTE - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA - SENTENÇA REFORMADA. (...). Para a ação que tem por fundamento o enriquecimento sem causa, cuja pretensão decorre de pedido de nulidade de cláusula de contrato de plano de saúde, ainda vigente, e de repetição de indébito, aplica-se o prazo prescricional de 20 anos (art. 177 do Código Civil de 1916) ou o de 03 anos, como prevê a regra do art. 206, §3º, IV, do Código Civil de 2002, observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002 (...) (Ap 86796/2014, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA C MARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/11/2017, Publicado no DJE 01/12/2017)
APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO REPARAÇÃO CIVIL - DANO MORAL - PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL - ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL - PRESCRIÇÃO CONSUMADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Às ações que objetivam a reparação civil por dano moral, aplica-se o prazo prescricional de 03 (três) anos previsto no art. 206, § 3º, do Código Civil, contados a partir da data da violação do direito. (Ap 127219/2017, DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA C MARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 13/12/2017, Publicado no DJE 19/12/2017)
Da inaplicabilidade do CDC e da inversão do ônus da prova.
Inicialmente, importa destacar que, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável apenas às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas (Súmula 563/STJ, 2ª Seção, Dje de 29/02/2016).
Logo, em se tratando a hipótese de relação jurídica firmada entre a entidade fechada de previdência privada e seus assistidos, impossível a aplicação do CDC.
No entanto, em casos excepcionais, resta possível a inversão do ônus da prova, a qual tem por finalidade evitar que o julgamento do feito seja prejudicado em razão da hipossuficiência do autor, em relação à parte ré.
Nessa linha, como já delineado, a inversão do ônus da prova pode ocorrer das seguintes hipóteses, a saber: na forma convencional, ou seja, quando decorre da livre manifestação de vontade das partes, nos casos de direito disponível; na forma legal, nos casos que o legislador dispensa a produção da prova quando o fato é notório, afirmados por uma parte e confessados por outra, admitidos no processo como incontroverso ou ainda quando milita presunção legal de existência ou de veracidade (art.374 NCPC); e, por fim, na forma judicial, a qual não se limita às hipóteses de relação de consumo prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, mas também é admitida quando o juiz verificar “a impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, segundo consta o art. 373, §1º do CPC.
Nesse sentido, ensina Luiz Guilherme Marinoni:
A ideia de que somente as relações de consumo reclamam a inversão do ônus da prova não tem sustentação. Considerada a natureza das relações de consumo, é certo que ao consumidor não pode ser imputado o ônus de provar certos fatos - como o defeito do produto ou do serviço e os danos, bem como a relação de causalidade entre eles - nas ações de ressarcimento que podem ser propostas contra fabricante, o produtor, o construtor, o importador de produtos e o fornecedor de serviços (arts. 12 e 14 do CDC), como se essas situações não tivessem especificidades próprias em relações a outros casos, que podem ser chamados de comuns. Porém, isso não quer dizer que não existam outras situações de direito substancial que exijam a possibilidade de inversão do ônus da prova ou mesmo requeiram uma atenuação do rigor na aplicação da sua regra, contentando-se com a verossimilhança. (MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013)
Deste modo, ainda que inaplicável o CDC à espécie, tenho como justa a inversão do ônus da prova por ser a parte autora hipossuficiente em relação ao réu, conforme disciplina o §1º do art. 373 do CPC.
Não obstante ao fato, o conjunto probatório se demonstra suficiente para fundamentar as decisões que orbitam o presente feito.
Da prova pericial.
Corroboro com o entendimento do juízo a quo quanto à robustez do acervo probatório coligido aos autos, principalmente pelo fato de que o Laudo Pericial é conclusivo e fornece juízo de certeza, no sentido de que o débito ocorrido na conta corrente do Autor, em 26.02.2010, no importe de R$9.876,72 (nove mil oitocentos e setenta e seis reais e setenta e dois centavos), é ilegal.
Caberia à parte insatisfeita com o resultado, produzir prova ou contraprova que invalidasse a conclusão do laudo técnico, mas não o fizeram, portanto, descabida a alegação de que o experto deixou de observar todas as informações prestadas, como multa, encargos para as 13 prestações em atraso, entre outras.
Da repetição do indébito.
Como sabido, uma vez constatada a cobrança abusiva pela instituição financeira, os valores cobrados a maior devem ser, necessariamente, restituídos ao consumidor, seja através de compensação com eventual saldo devedor, seja mediante devolução em espécie.
No entanto, somente hão de ser devolvidos em dobro, na forma prevista no art. 42, parágrafo único, quando há comprovada má-fé do credor.
Assim, no caso, os valores cobrados indevidamente o foram com base em contrato que sequer fora firmado entre as partes, motivo porque se pode falar em má-fé.
Do dano moral.
Na espécie, a responsabilidade civil da instituição financeira independe da existência da culpa, porquanto decorrente do risco do empreendimento, ou seja, da atividade econômica exercida, devendo, pois, responder pelos danos causados em razão de eventual falha na prestação de serviço.
Desta via, no caso concreto, restou evidenciado que a instituição financeira não logrou êxito em comprovar que a cobrança debitada da conta corrente da parte autora era legítima.
Feitas estas considerações, não comprovado que o autor / 2º recorrente tenha pactuado qualquer contrato de serviço, conclui-se que a cobrança e descontos são indevidos.
Destarte, evidentes os danos extrapatrimoniais experimentados pelo correntista, em razão dos transtornos gerados em decorrência da conduta abusiva, com desconto indevido de valores em sua conta bancária, quantia esta que representava verba alimentar.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DESCONTOS INDEVIDOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO A JUSTIFICAR OS DÉBITOS – ÔNUS DO CONTRATADO – ARTIGO 373, II, CPC – DANO MORAL RECONHECIDO – RECURSO DE GONÇALO PEDROSO BRANCO DE BARROS CONHECIDO E PROVIDO –RECURSO DE BANCO SANTANDER S.A. PREJUDICADO. Descontos indevidos em conta corrente ocasionam reparação por dano moral, conforme precedentes do STJ. Restando comprovada a ausência de autorização do correntista para a realização do desconto e contratação do serviço que deu ensejo ao débito, é de se reconhecer o dano moral, passível de reparação pecuniária.(Ap 69299/2017, TERCEIRA C MARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 16/08/2017, Publicado no DJE 23/08/2017) - Minha relatoria.
INDENIZAÇÃO – RESTITUIÇÃO DE VALOR - DESCONTOS INDEVIDOS E NÃO JUSTIFICADOS PELO BANCO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 27, CDC - RELAÇÃO DE CONSUMO – DANO MORAL CONFIGURADO – FIXAÇÃO COM RAZOABILIDADE / PROPORCIONALIDADE – REPETIÇÃO DO VALOR DESCONTADO - FORMA SIMPLES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O art. 14 do CDC responsabiliza o prestador de serviço pelos erros cometidos, devendo arcar com os danos decorrentes da sua ação, revelando-se ilícita a conduta do agente financeiro, diante dos descontos indevidos na conta bancária do apelante, impondo-se o dever de indenizar. (...)" (Ap 61376/2017, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA C MARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/07/2017, Publicado no DJE 17/07/2017)
Assim, caracterizado o dever de indenizar, passo à análise do quantum a ser fixado.
É de se ressaltar que não existe uma tabela precisa onde há valores pré-fixados para cada tipo de dano moral, mormente pelo fato de este ser imensurável.
Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral, tais como, a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito da vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido, coibindo a conduta negligente do agente.

Não é demais ressaltar que a condenação por dano moral tem dupla função: compensatória em relação ao dano sofrido e penalizadora pela conduta negligente do agente causador.
Nesta trilha, vislumbro que o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais é satisfatório, considerando as particularidades do pleito em questão, dos fatos assentados, bem como, observados os princípios da moderação e da razoabilidade.
A jurisprudência é pacífica no entendimento de que o magistrado possui o livre convencimento para fixar o valor que entender justo a título de indenização por dano moral, verbis:
“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO. DANO MORAL. VALOR DA CONDENAÇÃO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. MAJORAÇÃO. Não havendo limites quantitativos legais para o arbitramento do valor devido a título de indenização por danos morais, deve esta ser fixada ao livre arbítrio do juiz, observando, por óbvio, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Para tanto, indispensável a fixação da quantia de forma compatível com a reprovabilidade da conduta, com a gravidade do dano por ela ocasionado, com as condições econômicas e sociais das partes. APELO PROVIDO. (TJRS, RAC n. 70034070003, 9ª Câm. Cív., Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 23.06.2010 – negritei e grifei) [...]” – fls. 626/629

Vê-se, portanto, que não houve qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado.

Inviável, portanto, a modificação do julgado na ausência de vício sanável.

Além do mais, se a parte embargante não concorda com a fundamentação expendida na decisão embargada, como é de se esperar, já que as decisões judiciais nem sempre satisfazem os interesses daqueles que procuram o Judiciário, deve a sua irresignação, se for o caso, ser deduzida por meio de outra via, que não a dos embargos declaratórios.

Outrossim, cabe relembrar que ainda que a parte alegue a intenção de ventilar matéria para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a examinar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela recorrente, quando a fundamentação da decisão for clara e precisa, solucionando o objeto da lide.

Ademais, é cediço que basta ao magistrado declinar o seu entendimento sobre o caso que lhe é apresentado, expondo os motivos que o levaram a tal desiderato.

O Superior Tribunal de Justiça assevera:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a supri omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.5. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ. EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora convocada TRF 3ª região), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08.06.2016, DJe 15.06.2016).

Desse modo, não é exigido que a decisão rebata uma a uma das teses levantadas, ou mencione todos os dispositivos legais que alicerçam o convencimento, devendo apenas mostrar, de forma clara, quais os fundamentos que motivaram a convicção.

Assim, não necessita, o julgador, dissecar dispositivo por dispositivo, concedendo-lhe ou negando-lhe vigência.

Acerca do assunto, proclamou o Superior Tribunal de Justiça:
O Tribunal a quo enfrentou fundamentadamente os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia. O julgador não é obrigado a manifestar-se acerca de todos os argumentos apontados pelas partes, se já tiver motivos suficientes para embasar a sua decisão (EDclAg n. 742.465/SP, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 30-5-2006).

Por fim, advirto o embargante que nova reiteração da tese aqui tratada ensejará a aplicação da sanção descrita no art. 1.026, § 2º, do CPC.

Dispositivo.
Com estas considerações, conheço dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E REJEITO-OS.

É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. DIRCEU DOS SANTOS (Relator), DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1ª Vogal) e DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 1º de setembro de 2021.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DESEMBARGADOR DIRCEU DOS SANTOS - RELATOR