Tribunal: TJMT
Processo: 1004990-10.2020.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004990-10.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JORDAN ROBERTH DE OLIVEIRA - CPF: 062.385.391-43 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), HYAN ARRUDA LIRA ALBERNAZ - CPF: 081.871.651-70 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CAROLINE XAVIER CHIVALSKI - CPF: 022.374.181-79 (VÍTIMA), DALVINA PEREIRA DA SILVA - CPF: 513.998.491-15 (VÍTIMA), WALDAIR CHIVALSKI - CPF: 181.900.571-20 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO MATERIAL E FORMAL – CONDENAÇÃO –
1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA TENTADA
– INVERSÃO DA POSSE – ALEGADA AUSÊNCIA – RÉUS PRESOS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – CONSUMAÇÃO VERIFICADA COM O DESPOJAMENTO DAS COISAS DAS VÍTIMAS – SÚMULA 582/STJ –
2. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA
– RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS – ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO/CONGRUÊNCIA – PROCEDÊNCIA – DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE E NEM TIPIFICA MINIMAMENTE A CIRCUNSTÂNCIA – ALIJAMENTO IMPERATIVO –
3. AGRAVANTE DA SENILIDADE
– PRETENDIDA EXCLUSÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL – INVIABILIDADE – BOLETIM DE OCORRÊNCIA QUE CONFIRMA A IDADE DA VÍTIMA – INDICAÇÃO DE DADOS PESSOAIS NÃO ELIDIDOS PELA DEFESA – PRÉVIA CIÊNCIA DOS APELANTES – ÔNUS DA PROVA DA DEFESA –
4. CONCURSO MATERIAL ENTRE ROUBOS
– ALEGADA PRESENÇA DE CRIMES CONTINUADOS – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DA HABITUALIDADE CRIMINOSA – CRIMES COMETIDOS EM CURTO LAPSO DE TEMPO, MEDIANTE SEMELHANTE
MODUS OPERANDI
E PROXIMIDADE ESPACIAL – PREPONDERÂNCIA SOBRE O CONCURSO FORMAL – FRAÇÃO DE 1⁄4 - CRITÉRIO NUMÉRICO DE CRIMES – 5. REGIME INICIAL FECHADO – PRETENDIDO ABRANDAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269/STJ – 6.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal, quando do julgamento do recurso de Embargos Infringentes e de Nulidade n. 38601/2017, deu interpretação ao enunciado da Súmula 582/STJ, sedimentando entendimento de que se faz consumado o roubo onde o agente, depois de invadir a residência das vítimas, despoja-as dos bens pessoais que pretendiam subtrair, separando-os em um dos cômodos porém, são surpreendidos e presos ainda no interior do imóvel, quando se preparavam para evadir.

2. Ofende o princípio da correlação/congruência a condenação calcada em circunstância fática não descrita e nem tipificada na denúncia, quando não há o necessário aditamento à denúncia, no prazo definido no art. 384 do CPP.

3. O boletim de ocorrência serve para comprovar a senilidade da vítima, quando demonstre todos os dados pessoais a ela inerentes, incluindo a sua idade, sendo irrelevante a falta de juntada do documento de identidade do ofendido para a prova da agravante descrita no art. 61, II, “h”, do CP. Ademais, o ônus da prova da insciência da idade da vítima deve recair à defesa.

4. Impõe-se o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado [art. 71 do CP] quando os crimes ocorrem em intervalo de horas entre o primeiro e o último, mediante semelhante
modus operandi
e em bairros próximos, devendo prevalecer inclusive sobre o concurso formal [art. 70 do CP], pois, sendo ambas hipóteses de exceção de uma mesma regra geral [art. 69 do CP], são inacumuláveis entre si.

5. Não se admite o abrandamento do regime inicial fechado aplicado ao condenado reincidente cuja pena extrapola quatro anos. Inteligência do enunciado da Súmula 269/STJ.

6. Apelo parcialmente provido. Pena redimensionada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
apelação criminal
interposta a tempo e modo por
Jordan Roberth de Oliveira
e
Hyan Arruda Lira Albernaz
, ambos qualificados e representados pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa da Dra. Simone Campos da Silva, colimando a reforma da
sentença
proferida em 06/5/2021 [id. 91655024] pelo Juízo da 8ª Vara Criminal da Capital, nos autos de Ação Penal n. 1004990-10.2020.8.11.0042, e que, julgando
parcialmente procedente a denúncia
:

a)
condenou
Jordan Roberto de Oliveira
ao cumprimento de
13 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 61 dias-multa
, valor unitário mínimo, ante a prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, II [vítima Dalvina Pereira da Silva, fato ocorrido em 28/10/2020], e art. 157, § 2º, II e V, na forma do art. 70 [por três vezes, contra as vítimas Waldair, Simone e Caroline, fato ocorrido em 29/10/2020], e art. 69, todos do CP;

b)
condenou

Hyan Arruda Lira Albernaz
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
06 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 15 dias-multa
, valor unitário também mínimo, ante a prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, II e V, do CP, na forma do art. 70 [por três vezes, contra as vítimas Waldair, Simone e Caroline, fato ocorrido em 29/10/2020];

c)
absolveu
Hyan Arruda Lira Albernaz
, da acusação da prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, II, do CP, praticado contra a vítima Dalvina Pereira da Silva.

A defesa pública comum a ambos os apelantes de
Kleber Alves de Lima
postula, nas razões constantes do id. 91655049, a
desclassificação do fato que vitimou Waldair, Simone e Caroline, para a forma tentada
[art. 14, II, do CP], aplicando-se a fração de 2/3, sustentando que quando eles foram presos, ainda se encontravam dentro das dependências do imóvel, estando apenas os itens que pretendiam subtrair separados e deixados em um canto da sala, e, portanto, não houve inversão da posse.

Em seguida, pede a
exclusão da especial majorante do art. V do art. 157, § 2º, do CP
, sob o argumento de que a referida circunstância foi alegada exclusivamente na fase de alegações finais, não tendo sido mencionada na denúncia, o que segundo a defesa, viola o princípio da correlação. Ademais, segundo ainda assinala, não restou demonstrado no decorrer da instrução criminal o transcurso de tempo juridicamente relevante para a configuração da referida causa especial de aumento de pena, pois o relato da vítima Simone se contrapõe ao que foi mencionado pelos próprios apelantes confessos a respeito do lapso de tempo em que permaneceram na residência.

Postula a defesa, ainda, a
não incidência da agravante da senilidade prevista no art. 61, II, “h”, do CP
, porque não restou comprovado nos autos a idade da vítima idosa, nem que os apelantes sabiam que estavam a subtrair bens de pessoa com mais de 60 anos de idade.

A defesa de
Jordan
pede a substituição da regra de concurso material entre os roubos ocorridos nos dias 28 e 29 de outubro de 2020,
aplicando-se o instituto da continuidade delitiva
, dada a proximidade temporal, espacial e quanto ao modo de execução.

Sucessivamente, acaso seja provido o recurso nesta ou em qualquer outro aspecto, seja o regime inicial de cumprimento de pena abrandado para o
semiaberto
, na forma do art. 33, § 2º, “b”, e 59, ambos do CP, e 387, § 2º, do CPP, registrando que as circunstâncias judiciais são todas favoráveis e a reincidência por si só não obsta a imposição do regime intermediário, na forma das Súmulas 440/STJ, e 718/STF e 719/STF.

Pede, ainda, prequestionamento expresso “[...]
dos artigos 14, inciso II, 33, § 2º, “b” e § 3º, 61, inciso II, alínea ‘h’, 70, 71 e 157, § 2º, inciso V, todos do CP; artigos 155, 156, 387, § 2º, todos do CPP, além da violação do princípio da correlação, princípio da proporcionalidade e razoabilidade, princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), princípio do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CF) e artigo 93, IX, da Constituição Federal, Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF
” [razões, p. 19].

Em sede de contrarrazões, 91655053, a douta acusação repele as aduções defensivas requerendo o
desprovimento
do recurso defensivo.

Quanto à pretensão de desclassificação para a figura tentada no roubo que vitimou
Waldair, Simone e Caroline
, esclarece que, “[...]
muito embora os apelantes tenham sido abordados ainda no interior da residência das vítimas, é incontroverso que houve subtração e separação dos objetos, motivo pelo qual a consumação do delito resta devidamente comprovada. Portanto, considerando que todas as provas colacionadas aos autos comprovam que houve a inversão da posse da coisa subtraída, não há que se falar em roubo tentado
” [contrarrazões, p. 6].

Quanto à pretensão de excluir a especial majorante do art. 157, § 2º, V, do CP, assere que “[...]
muito embora a aludida causa de aumento não tenha sido deliberada – de forma explícita – na denúncia criminal, o Ministério Público pugnou o reconhecimento em sede de alegações finais, sem olvidar que a descrição fática da restrição da liberdade também tenha sido minudenciada na própria denúncia, não havendo que se falar em inovação de tese, conforme bem salientou o juízo de piso, afinal, o réu se defende dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação legal constante na peça acusatória
” [contrarrazões, p. 7].

Quanto à prova da idade da vítima idosa Waldair Chivalski, consta do boletim de ocorrência a prova da senilidade da vítima Waldair, o que rechaça a tese defensiva em sentido contrário.

A propósito, acentua que a ausência de documento hábil não impede o reconhecimento da agravante do art. 61, II, “h”, do CP, quando outros documentos dotados de fé pública suprem essa ausência.

Quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva em detrimento da regra do concurso material, aduz inexistir unidade de desígnios entre uma conduta e a outra, amoldando-se no conceito de habitualidade criminosa que afasta a ficção jurídica pretendida pela defesa.

Com efeito, entende que o regime inicial mais gravoso se justifica pela quantidade de pena aplicada e pelo fato de se tratar de multirreincidente.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pela eminente Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, opinou pelo desprovimento do recurso, salientando:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 157 §2º, INCISOS II E V NA FORMA DO ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. Mérito. Da não desclassificação para modalidade tentada do delito:
Adoção da teoria da amotio - o roubo estará consumado com a simples remoção da coisa do local, não se exigindo a posse tranquila por parte do agente – improvimento do pedido recursal defensivo.
Do não afastamento da incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso v (restrição da liberdade):
a vítima teve sua liberdade restringida por tempo de duração superiormente desnecessário à consumação do intento delituoso - improvimento do pedido recursal defensivo.
Do não afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘h’ ou redução do quantum de aumento em face da referida agravante:
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça consolidou-se no sentido de que o documento hábil para se comprovar a idade da vítima não se restringe ao registro civil – A exasperação da pena pela agravante está até mesmo abaixo dos parâmetros utilizados pelo e. TJMT - improvimento do pedido recursal defensivo.
Do reconhecimento do concurso material (artigo 69 do Código Penal) em relação ao apelante Jordan:
não há constatação de continuidade delitiva em razão da ausência do requisito subjetivo (unidade de desígnios para cada um dos crimes perpetrados) – improvimento do pedido recursal defensivo.
Da não alteração do regime para cumprimento da pena do fechado para o semiaberto:
a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis afastam a possibilidade de cumprir a pena em regime aberto - improvimento do pedido recursal - improvimento do pedido recursal defensivo.
Parecer pelo improvimento do Recurso de Apelação Defensiva
” [id. 92497473, pp. 1-2].

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge o recurso de apelação interposto pela defesa comum a
Jordan Roberth de Oliveira
e
Hyan Arruda Lira Albernaz
, exclusivamente, a modificação da pena imposta a ambos os sentenciados, uma vez que ambos são réus confessos.

Portanto,
comprovou-se que o apelante
Jordan
cometeu, juntamente com outro indivíduo não identificado, o crime tipificado no art. 157, § 2º, II, do CP, perpetrado contra a vítima Dalvina Pereira da Silva
, por volta de 21h do dia 28/10/2020, na zona rural do bairro Nova Esperança, em Cuiabá/MT. Naquela ocasião, a vítima se encontrava em sua residência, oportunidade em que os assaltantes, com simulacros de armas de fogo em punho, anunciaram o assalto, obtendo desta forma,
subtrair a aparelho celular Samsung e uma lanterna da vítima
, e, em seguida, foragiram do local.

Quanto ao roubo imputado a
Jordan
e
Hyan
, ocorrido na madrugada do dia 29 de outubro de 2020, que vitimou o idoso
Waldair Chivalsk
, na época com 60 anos de idade, bem como, a esposa deste,
Simone Maria Xavier Chivalsk
, de 59 anos de idade, e
Caroline Xavier Chivalski
, comprovou-se que os apelantes, munidos de simulacros de arma de fogo, invadiram a residência das vítimas, localizada na rua Antonio Raimundo Zanini, bairro Vista Alegre, em Cuiabá/MT, rendendo primeiramente a vítima Carolina, ameaçando-a caso ela gritasse.

De acordo com a denúncia, depois, renderam as vítimas Waldair e Simone, “[...]
levando-as para a sala da residência, onde os mantiveram reféns, sob constantes ameaças de morte.

Na sequência, passaram a separar os objetos que seriam levados, como joias, dinheiro e itens de valor, colocando todos num canto da sala, bem como os aparelhos celulares das vítimas, que os réus colocaram nos próprios bolsos.

Ocorre que a polícia militar que havia sido acionada por vizinhos, arrombou a porta da frente da casa das vítimas e deram voz de prisão aos acusados, e, apreenderam os celulares subtraídos dos ofendidos, que estavam na posse dos réus.

Ainda no local do último crime, a genitora do réu Jordan compareceu perante os policiais militares para entregar o aparelho celular subtraído da vítima Dalvina, quando informou que desconhecia a origem do aparelho celular e que o réu havia deixado o bem na casa dela, pouco antes de adentrar na residência das outras vítimas Waldair, Simone e Caroline.

Na ocasião, os réus confessaram para os policiais militares as práticas delitivas.

Restou apurado ainda que em razão da pressão imposta pelos réus, que a todo momento ameaçavam as vítimas de morte, os ofendidos idosos Waldair e Simone passaram mal e desmaiaram, tendo sido encaminhados pelo samu para a policlínica do Coxipó.

Inquirida sobre os fatos as fls. 08/09, id. 43002560, a vítima Caroline afirmou não ter dúvidas de que os autores do crime seriam as pessoas dos denunciados Hyan e Jordan
” [denúncia, id. 91650491, pp. 3-4].

Dentro desse contexto, portanto, a analisar detidamente cada uma das aduções postas no anseio defensivo.

FATO II – CRIME TENTADO – RES ALIENA – ALEGADA AUSÊNCIA DE INVERSÃO DA POSSE

No ponto, a defesa reconhece que, no curso da execução do roubo, um dos apelantes separou os objetos que pretendiam subtrair, deixando-os na sala, e ainda vasculhavam o imóvel em busca de mais bens quando foram surpreendidos com a presença da polícia, que, no local, prendeu os apelantes em flagrante delito.

Nesse quadro entende que “[...]
o delito estava em andamento, quando a ação dos Apelantes foi interrompida pela ação da polícia militar, fato este enfatizado pela defesa e que sequer foi objeto de análise por parte do juiz singular
” [razões de apelação, id. 91655049, p. 6].

Assim, conclui que não houve inversão da posse, pois “[...]
os bens da vítima sequer chegaram a sair da sua esfera de vigilância, haja vista que os objetos estavam recolhidos em um canto da sala da residência e apenas um celular estava no do bolso de um dos Apelantes sendo que acabou sendo encontrado no momento da revista policial no interior da residência
” [razões, p. 7].

Diversamente, a douta autoridade judiciária sentenciante, em conjugação com o posicionamento do órgão ministerial de primeiro grau e a douta Procuradora de Justiça parecerista, entendeu que as alegações defensivas não se sustentam, “[...]
pois o crime de roubo consuma-se com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada, conforme súmula 582 do STJ
” [sentença, p. 6].

É inquestionável, pois, que ambos os apelantes foram rendidos e presos quando ainda se encontravam no interior da residência da família Chivalsk, bem como é certo e incontroverso, ainda, que os apelantes já haviam separado alguns bens daquela família, deixando-os na sala, enquanto procuravam outros bens a subtrair.

Analisando a questão, é importante ressaltar que, na consumação do crime de roubo, é pacífica a adoção da teoria
amotio rei
, segundo a qual, para os fins do art. 14, I, do CP, desimporta o estado de ânimo calmo e refletido de disposição sobre a coisa, contentando-se “[...]
com a simples inversão do título da posse, não sendo necessário que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima, ocorrendo a consumação do delito ainda que haja a retomada da res furtiva, logo em seguida, pela própria vítima ou por terceiro
[...]” [STJ, AgRg no REsp 1393736/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 20/11/2013].

É o que consta do enunciado da Súmula 582/STJ:

“
Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada
” [Súmula 582/STJ. Terceira Seção, j. 14/9/2016, DJe 19/9/2016].

Inversão do título de posse, leia-se, nada mais representa senão o apoderamento da coisa, independentemente do estado de ânimo do agente, se calmo e refletido ou ainda ameaçado ante a possibilidade de retomada, pela própria vítima ou por terceiros em seu auxílio.

Em caso idêntico, a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, quando do julgamento do recurso de Embargos Infringentes e de Nulidade n. 38601/2017, deu interpretação ao enunciado da Súmula 582/STJ, sedimentando entendimento de que se faz consumado o roubo onde o agente, depois de invadir a residência das vítimas, despoja-as dos bens pessoais que pretendiam subtrair, separando-os em um dos cômodos porém, são surpreendidos e presos ainda no interior do imóvel, quando se preparavam para evadir.

“EMBARGOS INFRINGENTES – ACÓRDÃO EM QUE SE MANTEVE A CONDENAÇÃO DOS EMBARGANTES POR ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ALMEJADA A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO EM QUE SE DESCLASSIFICOU O ROUBO PARA A FORMA TENTADA – IMPOSSIBILIDADE – INVERSÃO DA POSSE DA RES NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – EMBARGOS DESPROVIDOS EM CONSONÂNCIA COM O PARQUET.

Não há que se cogitar de roubo na modalidade tentada, se os agentes do crime, ainda, que tenham sido presos em flagrante delito dentro da residência das vítimas, inverteram a posse dos bens objeto do crime mediante violência e grave ameaça, mantendo domínio sobre eles, mesmo, que por curto espaço de tempo
” [TJMT, ApCr N.U 0038601-05.2017.8.11.0000, REL. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Julgado em 06/7/2017, Publicado no DJE 14/7/2017].

Como se vê, a inversão da posse pode ocorrer pelo simples despojamento de bens, ainda que a prisão em flagrante delito tenha ocorrido enquanto os assaltantes, depois de invadirem a residência das vítimas, desapossam-na de seus pertences pessoas, separando-os em um dos cômodos.

Com efeito,

improcede o anseio desclassificatório
.

II. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA – MANUTENÇÃO DAS VÍTIMAS SOB RESTRIÇÃO DE SUAS LIBERDADES

Nesse viés, a defesa sustenta que a referida circunstância foi alegada exclusivamente na fase de alegações finais, não tendo sido mencionada na denúncia, o que segundo a defesa, viola o princípio da correlação.

Além disso, segundo menciona, não restou demonstrado no decorrer da instrução criminal o transcurso de tempo juridicamente relevante para a configuração da referida causa especial de aumento de pena, pois o relato da vítima Simone se contrapõe ao que foi mencionado pelos próprios apelantes confessos a respeito do lapso de tempo em que permaneceram na residência.

Na sentença, o juízo de origem entendeu contrariamente, alegando que a referida majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso V, do CP, foi comprovada “[...]
pela prova oral produzida durante a instrução processual que as vítimas foram mantidas trancadas por aproximadamente 1 (uma) hora, conforme depoimento da vítima Caroline, em juízo, em um cômodo da casa, período juridicamente relevante, superior ao necessário à execução do crime contra o patrimônio em tela
” [id. 91655036, p. 7].

Além disso, assinalou que houve descrição da referida majorante na denúncia, consoante trecho abaixo transcrito, repudiando assim a tese de ofensa ao princípio da correlação:

“[...]
‘Em seguida, na madrugada do dia seguinte, munidos com os mesmos simulacros, os denunciados renderam inicialmente a pessoa de Caroline, quando a ameaçaram de morte acaso ela gritasse e posteriormente as pessoas idosas Waldair e Simone, levando-os para a sala da residência,
onde os mantiveram reféns
, sob constantes ameaças de morte.’ (sic)
” [sentença, id. 91655036, pp. 7-8].

Leciona Guilherme de Souza Nucci, a respeito da referida majorante:

“
Introduzida pela Lei 9.426/96, teve o legislador por finalidade punir mais gravemente o autor do roubo que, além do mínimo indispensável para assegurar o produto da subtração, detém a vítima em seu poder
” [
in
Curso de Direito Penal: parte especial: arts. 121 a 212 do Código Penal. 3. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 518, versão digital].

É importante mencionar que as disposições do art. 157, § 2º, inciso V, do CP, não foram expressamente mencionadas na denúncia, e único trecho indicado na sentença acerca da suposta presença de descrição da referida circunstância não foi capaz de pormenorizar minimamente o aspecto crucial que determinaria a presença da majorante, que é a permanência das vítimas em poder dos assaltantes por mais tempo do que o necessário para a consumação do crime.

Assim, tendo sido narrada a sua incidência somente a partir das alegações finais, portanto, evidente ofensa ao princípio da correlação.

Tem-se, pois, que o órgão do Ministério Público, sem o respectivo aditamento à denúncia [art. 384 do CPP], ampliou indevidamente o conteúdo da acusação, afirmando que os apelantes mantiveram as vítimas por tempo além do necessário para a consumação do roubo, circunstância que não foi devidamente narrada e nem tipificada quando do oferecimento da denúncia.

Ressai evidenciado, sem maior esforço, que as circunstâncias fáticas descritas na denúncia diferem completamente daquelas utilizadas pelo Magistrado de origem para justificar a incidência da majorante, tornando-a, portanto, insustentável sob o ponto de vista jurídico-processual, sob pena de vulnerar o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido,
mutatis mutandis
:

“[...]
2. O princípio da correlação entre a acusação e a decisão de pronúncia representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, uma vez que assegura que apenas podem constar da pronúncia os fatos que foram narrados na inicial acusatória, de forma a assegurar a não submissão do acusado ao Conselho de Sentença por fatos não descritos na denúncia.

3. No caso, o Tribunal a quo reconheceu a qualificadora do motivo fútil. Contudo, da mera leitura da exordial, verifica-se que não houve nenhuma descrição fática no sentido de que o motivo impulsionador da prática delituosa tenha sido o anterior relacionamento amoroso com a vítima.

4. Houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o réu se defende dos fatos narrados na proemial acusatória, e não da capitulação atribuída à sua conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que seja excluída da decisão de pronúncia a qualificadora referente ao motivo fútil, prevista no inciso II do § 2º do art. 121 do Código Penal
” [STJ, HC 256.468/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017].

O julgamento de primeiro grau alheou-se ao quadro fático descrito na inaugural, dele divorciando completamente, ofendendo, por consequência, o princípio da congruência, erigido à categoria de garantia fundamental ao contraditório e à ampla defesa, impossibilitando a mantença da majorante.

Assim,
provejo
a súplica defensiva nesse ponto e
excluo a majorante do art. 157, § 2º, inciso V, do CP
, quanto ao fato que vitimou a família
Chivalsk.

III. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA SENILIDADE

A defesa prossegue requerendo a
não incidência da agravante da senilidade prevista no art. 61, II, “h”, do CP
, porque não restou comprovado nos autos a idade da vítima idosa, nem que os apelantes sabiam que estavam a subtrair bens de pessoa com mais de 60 anos de idade.

A esse respeito, o MM. Juiz sentenciante especificou as razões de seu convencimento, no sentido de que “[...]
o crime de roubo foi praticado também contra idoso, que se encontrava na residência, conforme depoimento da vítima Caroline, em juízo, e, em sede extrajudicial (id. 43002560 - Pág. 8) atestando que seu genitor Waldair, de 60 de idade, também, foi alvo das ameaças perpetradas pelos réus, de modo que deve, portanto, incidir a circunstância agravante do crime praticado contra idoso (CP, art. 61, II, ‘h’)
” [sentença, p. 8].

De acordo com o art. 1º da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, consideram-se idosas as pessoas com idade igual o superior a 60 anos.

“
Art. 1º É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos
”.

O art. 61, II, “h”, do CP, define o agravamento da pena quando o crime for perpetrado “
contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
”.

De acordo com o magistério de Nucci, “[...]
a agravante tem em vista assegurar punição mais severa ao autor de crime que demonstrou maior covardia e facilidade no cometimento da infração penal, justamente pela menor capacidade de resistência das pessoas maiores de sessenta anos, devendo, naturalmente, haver nexo lógico entre a conduta desenvolvida e o estado de fragilidade da vítima
” [
in
Manual de Direito Penal
, 16.ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 647, versão digital].

No caso, o Boletim de Ocorrência n. 2020.262659 no id. 43002560, pp. 29-33, comprova que a vítima Waldair Chivalski, portador do CPF 181900571-20, nascido em 24/12/1959, possuía, na época do fato, 60 anos de idade completos, sendo, portanto, idoso na forma da lei.

A lei não se apega a um maior rigor quanto à prova do estado civil das pessoas, contentando-se, inclusive, com os dados dotados de fé pública, lançados em documento público, como é o caso do referido Boletim de Ocorrência, que faz prova plena da senilidade da vítima, inafastável portanto, do caso em tela.

No mesmo sentido:

“[...]
3. O boletim de ocorrência e laudos periciais necroscópicos e de constatação in loco servem para comprovar a senilidade da vítima, quando demonstrem todos os dados pessoais a ela inerentes, incluindo a sua idade, sendo irrelevante a falta de juntada do documento de identidade do ofendido para a prova da agravante descrita no art. 61, II, “h”, do CP
” [TJMT, ApCr N.U 0000008-21.2016.8.11.0038, REL. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/02/2018, Publicado no DJE 20/02/2018].

Malgrado se possa ventilar que a lei processual penal, via de seu art. 155, parágrafo único, estabeleça restrição quanto a prova do estado das pessoas, o boletim de ocorrência antes nominado esclarece todos os dados pessoais da vítima de modo a permitir elucidar que na data do fato possuía 60 anos de idade, constituindo documentos dotados de fé pública que tornam provada a agravante em questão.

Já decidiu o Pretório Excelso, a esse respeito:

“[...]
2. Não há a obrigatoriedade de o julgador se valer do sistema legal de apreciação de provas, uma vez que a idade da vítima foi provada por outros meios. 3. A falta de juntada aos autos de documento de identidade da vítima não assume a importância que lhe atribui a impetração
” [STF, HC 103747, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 03/05/2011, DJe-090 DIVULG 13-05-2011 PUBLIC 16-05-2011 EMENT VOL-02522-01 PP-00187].

Bem a propósito, não há notícia de que o apelante não soubesse da idade da vítima, cuidando-se de um ônus que deve ser suportado pela defesa quando há prova suficiente da idade da vítima.

Logo,
impõe-se preservar a aludida agravante.

IV. CONCURSO MATERIAL – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO

Quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva em detrimento da regra do concurso material, a douta acusação aduz inexistir unidade de desígnios entre uma conduta e a outra, amoldando-se no conceito de habitualidade criminosa que afasta a ficção jurídica pretendida pela defesa.

Por sua vez, a sentença não explica o modo pelo qual entendeu descabida a continuidade delitiva.

Analisando detidamente os autos, verifica-se que entre os crimes perpetrados contra a vítima
Dalvina Pereira da Silva
, e a
família Chivalski
, medeou o período de apenas algumas horas, tendo sido perpetrados mediante o mesmo uso de simulacros de arma de fogo, e, ainda, em bairros próximos [bairros Nova Esperança e Vista Alegre, nesta capital], e semelhante
modus operandi
, ou seja, mediante invasão às residências das vítimas, o que torna possível a aplicação do instituto do crime continuado, forte nas disposições do art. 71 do CP.

Não há, ao contrário do que apetece demonstrar a douta acusação, qualquer prova de ausência de unidade de desígnios, ou de habitualidade criminosa, que possibilite agasalhar a tese de aplicação do concurso material.

Assim,
impera a necessidade de reconhecer,
entre os fatos que vitimaram as vítimas
Dalvina Pereira da Silva
, e a
família Chivalski
, a
regra do art. 71 do CP.

Além disso, no caso ora versando,
a aplicação da regra de continuidade delitiva [art. 71 do CP] torna desnecessária a cumulação com o concurso formal a que alude o art. 70 do mesmo
Codex
.

Ambas são
ficções jurídicas de benevolência
que, ademais de
constituírem verdadeiras limitações ao poder de punir com sede em Política Criminal originária da PG/84
, possuem o mesmo escopo de evitar a indistinta aplicação do sistema de cúmulo material [art. 69 do CP].

Assim, por terem essa natureza - de instituto que não pode se operar em desfavor do réu - e sendo ambas hipóteses de exceção de uma mesma regra geral [art. 69 do CP],
são inacumuláveis entre si.

Por isso, qu
ando presente a primeira, mais abrangente, exclui-se a aplicação da segunda, de menor dimensão.

Com maestria já nos alertava Dante Busana, no julgamento da Apelação Criminal n.º 326861, do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo:

“
Tanto o concurso ideal como o crime continuado não são unidades naturais, mas unificações ope legis, verdadeiras derrogações da regra do cúmulo material das penas (quot delicta tot poena). Para o fim de aplicação da pena privativa de liberdade (e outros que prevê restritamente) a lei unifica os dois ou mais crimes praticados, mediante uma só ação ou omissão e com unidade de desígnio ou os crimes da mesma espécie praticados mediante mais de uma ação ou omissão, quando, por sua homogeneidade objetiva, os subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. Submete-os, em consequência, ao regime do cúmulo jurídico das penas. A essência do concurso formal está na unidade de conduta e a do crime continuado na homogeneidade objetiva das infrações, sendo que a ratio juris de ambos é a necessidade de afastar a regra do cúmulo material das reprimendas.

'Cotejando-se as duas exceções à regra quot delicta tot poena, verifica-se que a do crime continuado é mais enérgica e ampla, pois afasta a incidência da regra em hipóteses que seriam típicas de concurso material, porque presentes a pluralidade de condutas, de eventos e, eventualmente, de desígnios. Coerentemente, ao estabelecer o cúmulo jurídico, a lei determina, no grau máximo, maior acréscimo na pena unificada (2/3) do que impõe para o concurso formal (1/2).

'Firmados estes princípios e positivado o caráter mais amplo da unificação resultante do reconhecimento do crime continuado, não é difícil aceitar que, estando presentes, numa determinada situação de fato, as condições que autorizariam a aplicação simultânea dos dois institutos isto não deva ocorrer. Manda a lógica que a regra do cúmulo material seja afastada por uma só unificação, a mais abrangente, que é a do crime continuado. Do contrário teremos ilógica superposição de unificações e, o que é pior, a punição mais grave de fatos que, na sua essência, são menos graves.

'Com efeito, se alguém, por exemplo, com pluralidade de condutas e até de desígnios, rouba três pessoas, com o intervalo de horas ou dias, mediante ações objetivamente homogêneas (crime continuado) sofrerá uma só pena com um único acréscimo; se, ao contrário, rouba o mesmo número de pessoas, duas delas num mesmo contexto de ação e com unidade de desígnio e a última num outro contexto de ação, ainda que homogêneas as três condutas, teremos concurso formal + crime continuado com uma só pena, mais dois acréscimos (art. 49, parágrafo único, do CP - [atual art. 68, parágrafo único]). A unidade de conduta e do desígnio que presidiram o primeiro fato e inspiraram ao legislador um regime mais benigno de cúmulo jurídico (o do concurso formal) acaba por prejudicar o agente.

'É dever do intérprete repudiar exegese que conduza ao absurdo ou a iniquidade, pois o ordenamento jurídico presume-se harmônico razoável e justo. O modo de consegui-lo é identificar, no caso figurado, um conflito aparente de normas, em que, só uma tem aplicação, a do crime continuado.

'A sujeição de hipóteses em que haja unidade de conduta à figura do delito continuado não peça por absurdo e é preconizada por autores da respeitabilidade científica de Aldo Moro, que a sugere para resolver a injustiça criada pela lei italiana, que submete o concurso formal ao mesmo tratamento reservado ao concurso material. Observa o saudoso mestre que, 'na realidade a síntese operada com o delito continuado o transforma precisamente, num certo sentido, em concurso ideal. A série de ações é assimilada, para os fins do direito, a uma só ação' ('Unità e pluralità di reati', in Principi, pp. 206-207, da 2ª ed. Padova, 1959).

Sem assim é, se há compatibilidade ontológica entre os institutos do crime continuado e do concurso formal, se as duas modalidades de unificação ope legis não são entre si impermeáveis, nada impede o reconhecimento do crime continuado quando num dos seus segmentos a pluralidade de eventos resulte de conduta e desígnio unitários
”.

Nessa mesma linha, a precisa lição de Cezar Roberto Bitencourt:

“
A regra geral é que as penas dos diversos crimes sejam somadas (cúmulo material). As exasperações autorizadas do concurso formal e do crime continuado constituem exceções. Admiti-las, uma sobre a outra, contradiria a política criminal que as inspirou. Há duas orientações: 1ª) pode; 2ª) não pode (STF, RTJ, 117:744). Nossa posição: não pode acumular duas exceções de uma mesma regra
” [
in
Código Penal Comentado
, 6.ed. atualizada, Saraiva, 2010, pp. 293-4].

Confira-se, ainda, a orientação do eminente Ministro Nilson Naves, no julgamento do Habeas Corpus nº 36414/RJ,

“As penas hão de ser aumentadas, ao que cuido eu, uma vez, e essa única vez há de ser pela continuação, mas não também pelo concurso formal.

Escreveu Fragoso, e bem, que ‘a regra do crime formal existe para beneficiar o agente’. Existe um precedente (não sei da existência de outros, é bem provável que haja; não consegui, todavia, alcançá-los) da relatoria do Ministro Rezek, de 1986 (formado, assim, no curso da ordem constitucional anterior), oriundo de recurso extraordinário do qual, lá no Supremo, não se conheceu, reputando-se inacumuláveis os dois aumentos. Ei-lo por sua ementa:

‘Crime continuado. Concurso formal. A regra do concurso formal foi concebida em favor do réu, e só há de ser aplicada quando efetivamente lhe trouxer proveito. Mesmo havendo, entre dois crimes integrantes do nexo de continuidade delitiva, concurso formal, apenas um aumento de pena – o do crime continuado – deve prevalecer.’ (RE-101.925, DJ de 14/03/86)
” [DJU de 06-3-06 p. 446].

Neste e. Sodalício, o entendimento não é outro, senão vejamos:

“
Em se tratando de crimes de roubos praticados em dois dias alternados, um após o outro, contra cinco vítimas, nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo, aplica-se a continuidade delitiva sem acrescer nenhum concurso formal em tais condutas; impondo-se a correção do veredicto nesse aspecto; bem como, em outros equívocos na análise das circunstâncias judiciais tomadas para fixação da pena base
”

[TJMT - 2ª CCrim - RAC 54386/06 - v. u. - Rel. Des. Manoel Ornellas de Almeida - j. em 27-9-06].

Por isso, considerada a peculiaridade em que se inserem os fatos aqui analisados, onde o apelante
Jordan
perpetrou, em um contexto fático, um roubo contra a idosa Dalvina, e, horas depois, perpetrou diversas subtrações de bens pertencentes a uma pluralidade de pessoas pertencentes a um mesmo núcleo familiar, com bens devidamente especificados, tem-se por bem aplicada a regra da continuidade delitiva (art. 71 do CP) na fração de 1/4, correspondente, consoante a lição de Flávio Monteiro de Barros, ao
quantum
correspondente aos cinco crimes destacados na denúncia.

Ante o exposto, é de se dar parcial provimento aos recursos de
Jordan Roberth de Oliveira
e
Hyan Arruda Lira Albernaz
, alijando-se a capitulação do art. 157, § 2º, inciso V, do CP, por ofensa ao princípio da correlação, e, ainda, exclusivamente em relação ao apelante
Jordan
, substituir a regra do cúmulo material entre os crimes de roubo perpetrados nos dias 28 e 29 de outubro de 2020, pela regra da continuidade delitiva, nos termos do art. 71,
caput
, do CP.

V. DOSIMETRIA DA PENA

V.I. JORDAN ROBERTO DE OLIVEIRA

Com efeito, adotando a pena-base do crime mais grave, perpetrado na residência da família Chivalski, reduzo a pena-base para 04 anos de reclusão, e 10 dias-multa, valor unitário mantido no mínimo legal, considerando que o concurso de agentes deverá integrar a terceira fase da dosimetria penal, e não mais a primeira.

Mantenho a preponderância das duas agravantes reconhecidas [reincidência e senilidade] sobre a única atenuante genérica [art. 65, III, “d”, do CP], para efeito de majorar a pena em formação na fração de 06 meses de reclusão, e 02 dias-multa, elevando-a para 04 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias-multa.

Na terceira fase, aplico o percentual de 1/3 ante a comprovação do concurso de agentes no roubo, fixando a pena em formação em 06 anos de reclusão, e 16 dias-multa.

Considerando a presença do crime continuado, aplicado à fração de 1/4, elevo a pena para
07 anos e 06 meses de reclusão, e 20 dias-multa, valor unitário mantido no mínimo legal cominado
.

Mantenho o regime inicial fechado
para o cumprimento da pena, tendo em vista que se trata de réu reincidente, cuja pena aplicada supera quatro anos, forte nas disposições do Enunciado da Súmula 269/STJ:

“
Súmula 269/STJ. É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
”.

V.II. HYAN ARRUDA LIRA ALBERNAZ

Adotando a pena-base do crime mais grave, perpetrado na residência da família Chivalski, reduzo a pena-base para 04 anos de reclusão, e 10 dias-multa, valor unitário mantido no mínimo legal, considerando que o concurso de agentes deverá integrar a terceira fase da dosimetria penal, e não mais a primeira.

Embora a agravante da senilidade deva ceder lugar às duas atenuantes genéricas reconhecidas, de menoridade relativa e confissão espontânea [art. 65, I e III, “d”, do CP], mantenho inalterada a pena-base, ante a incidência da Súmula 231/STJ.

Na terceira fase, aplico o percentual de 1/3 ante a comprovação do concurso de agentes no roubo, fixando a pena em formação em 05 anos e 04 meses de reclusão, e 13 dias-multa, valor unitário mínimo.

Por último, considerando a presença do concurso formal entre crimes de roubo perpetrados contra a família Chivalski, mantenho o aumento da fração de 1/5, fixando a pena final e definitiva de
06 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, e pagamento de 15 dias-multa, valor unitário mínimo
, que torno em definitiva para este apelante, dada à ausência de outras causas especiais de aumento ou diminuição de pena a serem sopesadas.

Mantenho o regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena, forte nas disposições do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

VI. DISPOSITIVO

Ante o exposto, em
dissenso ao parecer,

conheço e provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto pela defesa comum a
Jordan Roberth de Oliveira
e
Hyan Arruda Lira Albernaz
, alijando-se a capitulação do art. 157, § 2º, inciso V, do CP, por ofensa ao princípio da correlação, e, ainda, exclusivamente em relação ao apelante
Jordan
, substituir a regra do cúmulo material entre os crimes de roubo perpetrados nos dias 28 e 29 de outubro de 2020, pela regra da continuidade delitiva, nos termos do art. 71,
caput
, do com
fixando
,
para o primeiro
, a pena final e definitiva de
07 anos e 06 meses de reclusão, a serem descontados em regime inicial fechado, e ao pagamento de 20 dias-multa, valor unitário mantido no mínimo legal cominado
, nos termos do art. 157, § 2º, II [por quatro vezes], c/c 71,
caput
,

ambos do CP, e,
para o segundo
, a pena final e definitiva de
06 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, e pagamento de 15 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos do art. 157, § 2º, II [por três vezes], c/c 70,
caput
,

ambos do CP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021