Tribunal: TJMT
Processo: 0007802-13.2018.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007802-13.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), BRUNO ROBERTO DA SILVA MARTINS - CPF: 061.110.721-02 (APELANTE), ALLANA STEFANNY SILVA - CPF: 048.423.221-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO PELA OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE JÁ FOI CONDENADO PELOS MESMOS FATOS NO PROCESSO N. 24536-73.2017.8.11.0042 (CÓDIGO 484857) – REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE SEMELHANÇA ENTRE AS DUAS DENÚNCIAS CITADAS – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE DROGAS – 3. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06
EX OFFICIO
– PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO É INSUFICIENTE PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 5. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – APLICADA A SANÇÃO ALTERNATIVA – 6. PRETENDIDA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Mostra-se descabida a alegação do apelante de dupla imputação porquanto da análise das duas denúncias citadas por ele, é fácil concluir que não se trata dos mesmos fatos e não há qualquer identidade entre as condutas praticadas, senão a natureza do crime – tráfico de drogas –, sendo certo, também, que as condutas foram levadas a cabo em datas distintas e com apreensão de substância entorpecente em quantidade completamente diversa, não havendo, pois, como se cogitar em
bis in idem
.

2.
Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente, pois se trata de crime de perigo presumido ou abstrato, isso significando dizer que a ínfima quantidade de substância apreendida com o agente não torna

sua conduta atípica, entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

3. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

4. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por consequência, o redimensionamento
ex officio
da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.

5.
É imperiosa a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o atendimento, por parte do apelante, dos requisitos estabelecidos no 44 do Código Penal.

6.
Não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que tal pleito deve ser analisado na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que é o adequado para aferir sua real situação econômico-financeira.

7. Recurso parcialmente provido, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Bruno Roberto da Silva Martins
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0007802-13.2018.8.11.0042 (código 515364), pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, condenando-o, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 12, da Lei n. 10.826/03), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção, em regime inicial semiaberto, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, forte nas razões que se encontram nos IDs 69475986/69475989, preliminarmente, suscita a ocorrência de litispendência entre a ação penal originária com aquela autuada sob o n. 24536-73.2017.8.11.0042 (código 484857), por considerar que ambas versam sobre os mesmos fatos delitivos, o que caracterizaria, a seu sentir, ofensa ao princípio do
non bis in idem
. E, no mérito, postula: (
i
) sua absolvição em relação ao tráfico de drogas, pela aplicação do princípio da insignificância, em razão da pequena quantidade de droga apreendida; (
ii
) subsidiariamente, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse de entorpecentes para consumo pessoal, previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006; (
iii
)
a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; e, por fim, (
iv
)
a concessão do benefício da justiça gratuita, sob a alegação de pobre na forma da lei.

Nas contrarrazões encontradiças nos IDs 69475991/69475993, o Ministério Público almeja a rejeição da preliminar e, quanto ao mérito, o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no Id. n. 73262452, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade deste processo pela ocorrência de
bis in idem
– alegação de que o apelante já foi condenado pelos mesmos fatos na Ação Penal n. 24536-73.2017.8.11.0042 (código 484857).

Bruno Roberto postula, preliminarmente, a declaração de nulidade deste processo por ocorrência de
bis in idem
, sob a alegação de que ele já foi condenado pelos mesmos fatos no processo n. 24536-73.2017.8.11.0042 (código 484857) que igualmente tramitou na 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá.

Contudo, tal assertiva está equivocada, haja vista que não se trata de dupla imputação pelo mesmo fato criminoso, eis que na ação penal codificada sob o n. 484857, o apelante foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas com envolvimento de adolescente e associação para tal fim, em decorrência de uma investigação maior denominada
Operação Babilônia
, deflagrada para desarticular uma organização criminosa que atuava no tráfico de drogas nesta Comarca de Cuiabá e arredores; e, no decorrer das investigações, por meio de escutas telefônicas judicialmente autorizadas, os policiais visualizaram a sua participação na empreitada criminosa em alusão.

Com efeito, da pesquisa realizada pela assessoria deste magistrado no sistema informatizado deste Tribunal de Justiça, foi possível constatar que na exordial acusatória da Ação Penal n. 24536-73.2017.8.11.0042 (código 484857) consta que no dia
25 de abril de 2017
, junto com Paulo Ricardo Figueira da Silva, o apelante adquiriu
um tablete de maconha, com massa de 515g
(quinhentos e quinze gramas), fornecida por Luís Paulo de Moraes, em coautoria com o adolescente Ricardo Rodrigues de Souza.

Ao passo que no vertente processo, Bruno Roberto foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, fatos ocorridos em
12 de dezembro de 2017
, durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão em sua residência, oportunidade em foram apreendidas
duas porções de maconha, com massa de 3,87 g
(três gramas e oitenta e sete centigramas), além de
um revólver calibre 38
.

Assim, analisando as duas denúncias, é fácil concluir que não se trata dos mesmos fatos, porquanto não há qualquer identidade entre as condutas praticadas por Bruno Roberto em ambas as oportunidades, senão a natureza de um dos crimes:
tráfico de drogas
.

Além disso, as condutas foram praticadas em datas distintas (25.04.2017 e 12.12.2017) e com apreensão de quantidades completamente diversas de substância entorpecente (515g de maconha e 3,87g de maconha, 1 revólver e munições), não havendo como se cogitar em
bis in idem
.

Aliás, em situação análoga, eis o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA – PRELIMINAR – SUSCITADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA À CONTA DO INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA – IMPERTINÊNCIA – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – FUNDAMENTAÇÃO QUE EVIDENCIA A IRRELEVÂNCIA E DESNECESSIDADE DO EXAME TOXICOLÓGICO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 400, §1º, E 184, CPP – TESE REJEITADA – SUPOSTA OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA OU “BIS IN IDEM” – NÃO CARACTERIZAÇÃO – AÇÕES PENAIS A APURAREM DISTINTOS FATOS DELITIVOS – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “VENDER” QUE NÃO OSTENTA CARÁTER PERMANENTE – SUPOSTA REALIZAÇÃO DOS ELEMENTOS DO INJUSTO EM OCASIÕES DIVERSAS – PRELIMINAR REJEITADA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – PROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE COMPROVADA – APREENSÃO DE ENTORPECENTE – RÉU QUE CONFESSA A PROPRIEDADE DE UMA PORÇÃO DE DROGA, AUTODECLARANDO-SE USUÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA A LASTREAR A CONCLUSÃO DA FINALIDADE DE MERCANCIA OU DE DIFUSÃO DA PESTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – RECURSO PROVIDO.

1. Ao magistrado é dada a prerrogativa de indeferir a produção de provas requeridas pelas partes quando estas lhes afigurem “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias” [art. 400, § 1º, CPP], inclusive quando em perspectiva prova pericial, sempre quando “não for necessária ao esclarecimento da verdade” [art. 184, caput, CPP], de modo que não se configura cerceamento de defesa no indeferimento que se lastreie na desnecessidade da realização de exame toxicológico do acusado, considerando que a dependência química, caso comprovada, não tem o condão de isentar a responsabilidade por eventual crime de tráfico de drogas por ele praticado.

2. Não se configura a litispendência, tampouco bis in idem, na hipótese em que ações penais ajuizadas em desfavor do réu, malgrado apurem o narcotráfico desenvolvido, tenham por objeto fatos delitivos consumados em datas e contextos dessemelhantes, considerada a ausência do caráter permanente da conduta do agente que promove a venda de psicotrópicos em determinada ocasião e, meses após, seja flagrado tendo em depósito porção diversa de droga.

3. A prova hábil a substanciar uma condenação, máxime quando em tela penas acerbas como aquelas aplicadas ao crime de tráfico de entorpecentes [equiparado a hediondo!], há de ser cristalina e confluente, impondo-se, por isso mesmo, em face da diminuta quantidade de entorpecente apreendido e da ausência de prova acerca do intuito de difusão da peste, desclassificar a imputação para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

(N.U 0000334-95.2018.8.11.0042, Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019)
Destacamos

Diante do exposto,
rejeito a preliminar
de litispendência suscitada por Bruno Roberto da Silva Martins.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID n. 69462079, narra os fatos desta forma:

[...]
Conforme Inquérito Policial, no dia 12 de dezembro de 2017, às 6h, na residência localizada na Rua 30, Quadra 147, n.º 19, bairro Pedra 90, nesta capital, o denunciado
Bruno Roberto da Silva Martins
tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
02 (duas) porções de maconha, com massa de 3,87 g (três gramas e oitenta e sete centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudo de Constatação 3038/2017, fl. 26-IP).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado possuía e mantinha sob sua guarda,
01 (uma) arma de fogo, calibre 38, numeração 6823, e 10 (dez) munições, calibre 38
, tudo em desacordo com determinação

legal e regulamentar (laudos periciais n.º 2.3.2018.30471-01 e 2.3.2018.30669-01).

No decorrer do ano de 2017, o denunciado Bruno Roberto era investigado por integrar associação criminosa voltada ao narcotráfico. Apurava-se tal delito por meio de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas nos autos da medida cautelar nº. 470134 (vinculada ao inquérito policial nº. 484857), perante esse juízo da 13ª Vara Criminal.

Em razão da existência de indícios de que o denunciado, junto com outros indivíduos, dedicava-se ao comércio de drogas, foi expedido mandado de busca e apreensão direcionado à sua residência.

No dia 12/12/2017, às 6h, investigadores da Polícia Civil dirigiram-se ao endereço residencial do denunciado, onde cumpriram a ordem judicial. Em diligências à residência, os policiais civis localizaram
02 (duas) porções de maconha, 01 (um) revólver, calibre 38, numeração 6823, 10 (dez) munições, calibre 38, a importância de R$ 283,00 (duzentos e oitenta e três reais), além de 01 (um) aparelho celular, depositados no interior do quarto do denunciado
.

Toda a busca foi acompanhada pelo denunciado e sua mãe, Sra. Valdina Matildes da Silva. Diante das apreensões, o denunciado foi conduzido à delegacia.

Perante a autoridade policial, o denunciado admitiu a propriedade de todos os materiais ilícitos apreendidos em sua residência, dizendo que as porções de maconha seriam apenas para o seu consumo. Em relação a arma de fogo e munições, declarou que as adquiriu há cerca de um ano nas imediações do posto São Matheus, situado no bairro Jardim Industrial, pelo valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), para garantir sua segurança pessoal.

Destarte, o relatório final da prévia investigação (medida cautelar 470134) apurou que o denunciado é fornecedor de drogas atuante na região do Pedra 90, agindo junto com outros indivíduos. Conforme apurado pelos investigadores, Bruno Roberto é responsável pelo tráfico na região do bairro Pedra 90, fornecendo auxílio material para as alcunhas “Magrão” (Paulinho), “Henrique” (Nilton Henrique) e “Chulé”. Por isso, em que pese a quantidade de maconha, há elementos suficientes que apontam para a atividade de mercancia do referido psicotrópico apreendido
[...]
Grifos no original.

Primeiramente, deve ser registrado que o apelante não se insurgiu em face da materialidade e da autoria do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03), razão pela qual referido delito não será abordado na análise do vertente recurso, posto que foi examinado de forma escorreita pelo juízo de primeiro grau.

Sendo assim, no caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (pp. 8/11 – ID 69462081), auto de apreensão (p. 12 – ID 69462081), laudos de constatação preliminar (p. 1 – ID 69462083) e toxicológico definitivo (p. 1/2 – ID 69475961) e sequer foi alvo de irresignação neste recurso.

Em relação à tese de atipicidade material da conduta, não tem consistência o pleito do apelante objetivando sua absolvição com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o crime de tráfico de drogas que lhe foi imputado não seria potencialmente ofensivo à coletividade, sendo, pois, desprovido de relevância jurídica em razão da pequena quantidade do entorpecente apreendido em seu poder (menos de 3,87g de maconha).

É cediço que o delito em referência é de perigo presumido ou abstrato, que se esgota, simplesmente, com o mero fato de o indivíduo manter em depósito substância entorpecente ilegal. Ademais, não é demais assentar que as drogas, hoje, estão cada vez mais potentes, com maior poder de tornar o consumidor dependente, transformando-se em um flagelo que assola a nossa juventude, influenciando nas relações do usuário/traficante com outras pessoas, com a família e com a comunidade em que vive.

Portanto, torna-se inaplicável, no caso vertente, o princípio da insignificância para reformar a sentença condenatória e, por consequência, absolver o apelante, eis que apesar da pequena quantidade do entorpecente apreendido,
está presente, na espécie, a
ameaça a bem jurídico que extrapola a individualidade estrita do agente possuidor.

Ainda que assim não fosse, imperioso registrar que no caso sob análise não se constata a mínima ofensividade da conduta delitiva imputada ao apelante, uma vez que ele não foi flagrado tão somente na posse de irrisória quantidade de entorpecente, mas também de arma de fogo e munições. Além do mais, não se pode perder de vista que o entorpecente, a arma de fogo e as munições foram localizadas na residência dele durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido contra sua pessoa em outro processo penal que apura seu envolvimento com o comércio malsão, circunstâncias reveladoras da reprovabilidade de sua conduta.

Outrossim, não se pode olvidar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal afasta a aplicação do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei Antidrogas, por considerar irrelevante para tal fim a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes, uma vez que se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, consoante se infere dos julgados a seguir ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE UMA MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O agravo regimental em matéria penal deve ser trazido para julgamento em mesa, independentemente da sua inclusão em pauta ou de prévia intimação das partes, nos termos dos arts. 159, inciso IV, e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

2. Considerando a reincidência do Acusado (condenação anterior pela prática do crime de tráfico de drogas) e
o contexto em que se deu a apreensão de 1 (uma) munição calibre .32 - o Agravante também foi surpreendido na posse de 2 (duas) porções de maconha, com massa bruta total de 595g (quinhentos e noventa e cinco gramas), uma porção de "skank", outra de haxixe e mais 9 (nove) porções de maconha, além de apetrechos típicos do comércio ilícito de drogas, como rolos de plástico para embalagem e balança de precisão -, não se pode dizer que a conduta é atípica, por ausência de tipicidade material, pois essas circunstâncias revelam maior reprovabilidade da conduta
.

3. "A posse irregular de munições por agente dotado de periculosidade, mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, bem tutelado pelo art.

12 da Lei de Armas, o que torna formal e materialmente típica a conduta" (AgRg no HC 479.187/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019).

4. Agravo desprovido.

(STJ - AgRg no HC 579.593/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 01/09/2020, DJe 17/09/2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSTULADO QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRECEDENTES.

I - A instância ordinária não se manifestou acerca da incidência do princípio da insignificância, razão pela qual o tema não pode ser apreciado, nesta oportunidade, sob pena de indevida supressão de instância.

II -
Ademais, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida
.

III - Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no HC 567.737/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)
Destacamos

HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Ante a envergadura maior do habeas, voltado a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, não há como deixar de adentrar-se à matéria de fundo, pouco importando que direcione à análise do cabimento e processamento de recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, ainda que direcione à análise de fatos e provas. HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – IRREGULARIDADE – CONSEQUÊNCIA. A irregularidade na representação processual implica a inexistência do ato de interposição, inviabilizando o conhecimento pelo Órgão judicante. COMPETÊNCIA – AFERIÇÃO – JUÍZO. A competência há de ser aferida considerado o Juízo, revelando-se impróprio cogitar de fixação em relação à pessoa do magistrado. PRISÃO EM FLAGRANTE – AUSÊNCIA – REPERCUSSÃO – AÇÃO PENAL. Eventual ausência de justa causa para a formalização do flagrante não repercute na validade da ação penal.
TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente.
PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, no que inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.

(STF - HC 129489, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215

DIVULG 02-10-2019

PUBLIC 03-10-2019)
Destacamos

Assim, resta claro que essa pretensão recursal do apelante de reconhecimento da atipicidade da sua conduta em decorrência da aplicação do princípio da insignificância não deve prosperar.

E, no que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do comércio malsão, asseverando tanto na fase policial quanto em juízo que a droga localizada em sua residência era destinada ao seu uso pessoal, suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em referência ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

Isso porque se infere que os investigadores de polícia Alex Antônio Dias Ramos e Marcelo Grossi Meira, quando foram ouvidos em juízo, afirmaram que participaram do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do apelante, destacando que no interior do quarto dele, numa espécie de prateleira, foram apreendidas duas porções de substância entorpecente do tipo maconha, além de uma arma de fogo e munições e a quantia de R$ 283,00 (duzentos e oitenta e três reais), salientando que ele assumiu a propriedade de todos esses objetos ilícitos e não apresentou origem lícita para o dinheiro apreendido.

Narraram, ainda, citados os agentes estatais, que a abordagem do apelante não ocorreu de forma ocasional, mas em virtude do cumprimento de mandado de busca e apreensão na sua residência, deferido nos autos de código n. 470134, no qual ele é acusado de integrar associação criminosa voltada ao narcotráfico nesta Capital e arredores, fato, esse, que restou confirmado pela apreensão dos objetos ilícitos acima citados.

Nesse contexto, não obstante o apelante alegue, em sede recursal, tratar-se apenas de usuário de drogas, em juízo ficou comprovado seu envolvimento com o comércio malsão, uma vez que durante o cumprimento de ordem de busca e apreensão em sua residência, expedido em processo que apura seu envolvimento em associação para o tráfico, foram encontradas duas porções de maconha, uma arma de fogo, munições e dinheiro cuja origem não foi comprovada, motivo
pela qual não há qualquer dúvida de ele que cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Noutro viés, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada na espécie.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Está claro, pois, que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Daí por que, estando
evidenciado que a droga apreendida se destinava à mercancia, é imperativa a manutenção da sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado ainda que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

No entanto,

deve ser ressaltado que o apelante faz jus à aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ainda que
de ofício
, uma vez que o sentenciante, ao rechaçar a aplicação do referido dispositivo legal, se reportou à existência de condenação criminal não transitada em julgado, circunstância que não pode ser utilizadas para afastar aplicação do referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, que recentemente modificou seu entendimento, adotando o posicionamento segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

Consoante foi mencionado linhas volvidas, ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau ressaltou o fato de que o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para tal desiderato nos autos da Ação Penal n. n. 24536-73.2017.8.11.0042 (código 484857), contudo tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse em referência, uma vez que sobredita condenação não transitou em julgado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Deveras, em relação ao assunto, esta é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos
.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Destacamos

Por conta disso, não é possível negar ao apelante, com base em condenação não transitada em julgado, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

No que alude à fração redutora da causa de diminuição acima citada,
tendo em vista a inexpressiva quantidade do narcótico encontrado, pesando, como dito linhas volvidas, 3,87g de maconha, não há a menor dúvida que a motivação adotada pelo prolator da sentença condenatória deve ser rechaçada.

E, não havendo outras circunstâncias a serem ponderadas, a fixação do coeficiente fracionário da aludida causa minorante deve ser aplicado na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Nesse desiderato, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, reconhecendo como lídima a necessidade de readequação da pena fixada a

Bruno Roberto da Silva Martins

pela prática do crime de tráfico de drogas, passo a redimensioná-la da seguinte forma:

Na primeira fase, inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, motivo pela qual fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes, daí por que mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira etapa, em virtude da aplicação ao apelante, de ofício, do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão
e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Com relação ao regime prisional, fixo o
aberto
para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2º,
c
, e § 3º, do Código Penal.

No que tange ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a pena fixada ao apelante é inferior a 4 (quatro anos); que crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que ele não é reincidente em delito doloso; que houve a avaliação positiva das circunstâncias judiciais; e, por fim, que foram constatadas o cumprimento, por parte dele, das condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

P
or derradeiro, no que diz respeito ao pedido de isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo salientar que esse pleito não se sustenta porque, apesar de haver a afirmação de que o apelante é hipossuficiente, não é menos certo que a exequibilidade, ou não, do referido débito é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a suspensão da obrigação pecuniária enquanto perdurar a propalada situação de penúria.

Sobre esse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor que
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
, destarte, o juiz está obrigado a proceder tal condenação.

Na verdade, inexiste previsão legal autorizadora da isenção da quitação das custas processuais, eis que, o que assegurava a Lei n. 1.060/50, em seu antigo art. 12, hoje revogado, e o que atualmente assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão da referida obrigação enquanto perdurar o seu estado de insuficiência financeira, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação dos dispositivos legais mencionados a seguir reproduzidos:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

[...]

§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3
º
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. [...]

P
or consequência, não sendo exigível, de imediato, a quitação da referida obrigação, não se deve acolher o pedido de sua isenção, pois, o assunto, conforme asseverado linhas volvidas, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Bruno Roberto da Silva Martins
, para o fim de reconhecer
ex officio
a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para
1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
em regime inicial
aberto
, e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; bem como acolher seu pleito de
substituição da pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória em relação ao delito tipificado no
art. 12, da Lei n. 10.826/03.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021