Tribunal: TJMT
Processo: 1006070-17.2020.8.11.0007
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006070-17.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), STAVARENGO ADVOCACIA - CNPJ: 33.778.386/0001-16 (APELADO), JEAN CARLO STAVARENGO - CPF: 017.819.561-89 (ADVOGADO), VALTER STAVARENGO - CPF: 474.690.569-04 (ADVOGADO), VALTER STAVARENGO - CPF: 474.690.569-04 (APELADO), JEAN CARLO STAVARENGO - CPF: 017.819.561-89 (APELADO), GUSTAVO DA SILVA MELO - CPF: 004.397.220-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1006070-17.2020.8.11.0007

APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: STAVARENGO ADVOCACIA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA PARA PESSOA JURÍDICA – INAPLICABILIDADE DO CDC – ALEGAÇÃO INFUNDADA – RESCISÃO CONTRATUAL – MULTA POR QUEBRA DE CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – FALHA DA OPERADORA – INDENIZAÇÃO INDEFERIDA NA SENTENÇA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA – DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É indevida a cobrança de multa por quebra de cláusula de fidelização se o cancelamento do contrato decorre de falha da operadora de telefonia na prestação do serviço.

Acolhido o pedido de
cancelamento da linha sem a aplicação da multa,
mas indeferida a indenização por danos morais, é evidente a sucumbência recíproca e, desse modo, os ônus devem ser distribuídos proporcionalmente entre os litigantes (art. 86 do CPC).

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1006070-17.2020.8.11.0007

APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: STAVARENGO ADVOCACIA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

RELATÓRIO

Apelação Cível em Ação de Obrigação de Fazer c/c Inexigibilidade de Débito c/c Danos Morais julgada parcialmente procedente para declarar inexigível a dívida relativa à multa de cancelamento da linha telefônica móvel e condenar a requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa.

A apelante alega a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos autos, uma vez que a sociedade autora se utiliza dos serviços de telefonia como insumo do seu negócio e não como destinatária final.

Pugna pelo afastamento da inversão do ônus da prova.

Sustenta que os
prints
de tela de computador têm presunção de veracidade e, portanto, são aptos para comprovar seus argumentos.

Aduz que,
após realização da contratação e entrega do SIM Card no endereço indicado, a apelada realizou a sua efetivação em 09/06/2020 para operar na conta n.º 0401949011. (...) não há como acolher a tese de que a autora teria contratado a linha (66) 99679-4346. Isso porque a linha (66) 99679-4346 nunca foi de titularidade da parte autora, mas sim da empresa 360 Mídia Full, CNPJ 29.894.028.0001-00. Essa linha foi contratada por essa empresa para a conta n.º 0402098132 e para operar no plano Smart Empresas 3Gb
.

Argui que foi contratada mera habilitação de nova linha e que a perda do número (66)99679-4346 não gera nenhum prejuízo para a autora, seja de caráter afetivo ou econômico.

Assinala que não tem responsabilidade alguma pelos terceiros que entraram em contato por engano com a empresa de advocacia, já que não há como impedir que isso ocorra.

Afirma que a cobrança de multa contratual é regular pois decorre de cláusula de fidelização.

Acrescenta ainda que deve ser redistribuído o ônus da sucumbência, visto que foram excluídos os danos morais.

Contrarrazões no Id. 108051032.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1006070-17.2020.8.11.0007

APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: STAVARENGO ADVOCACIA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

VOTO

Apelação Cível em Ação de Obrigação de Fazer c/c Inexigibilidade de Débito c/c Danos Morais julgada parcialmente procedente para declarar inexigível a dívida relativa à multa de cancelamento da linha telefônica móvel e condenar a requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa.

A apelante alega a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos autos, uma vez que a sociedade autora se utiliza dos serviços de telefonia como insumo do seu negócio e não como destinatária final.

Pugna pelo afastamento da inversão do ônus probatório.

Conforme art. 2º do CDC,
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

O STJ tem adotado a Teoria Finalista Mista, pela qual
consumidor é todo aquele que possua vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, mesmo que não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, mas se apresenta em situação de fragilidade
. (AgInt no REsp 1719344/RO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 08/05/2018, DJe de 18/05/2018).

Nesse sentido, deste Tribunal:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C RESCISÃO CONTRATUAL, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – SERVIÇO DE TELEFONIA – PESSOA JURÍDICA – RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – COBRANÇA DE FATURA DE LINHAS TELEFÔNICAS NÃO CONTRATADAS – SUSPENSÃO DOS SERVIÇOS E COBRANÇA DE MULTA PELA RESCISÃO DOS CONTRATOS – NÃO COMPROVAÇÃO PELA OPERADORA DE TELEFONIA DA AQUISIÇÃO E UTILIZAÇÃO DAS LINHAS PELA AUTORA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONFIGURADA – REPETIÇÃO INDÉBITO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ DA DEMANDADA – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO –

INSERÇÃO INDEVIDA DO NOME DA AUTORA NOS ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – NECESSÁRIA MAJORAÇÃO –

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – ABRANGENCIA DA

TOTALIDADE DO PROVEITO ECONÔMICO NA BASE DE CÁLCULO – CABIMENTO -

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Ainda que se trate de pessoa jurídica, constatado que a autora contratou os serviços de telefonia como destinatária final, uma vez que os serviços não são repassados à terceiros, mas utilizados para o exercício da sua atividade empresarial, resta caracterizada a relação de consumo.

Configura-se o defeito na prestação de serviços se a requerida

não colaciona aos autos nenhum documento que comprove a efetiva contratação das linhas telefônicas que geraram as cobranças questionadas pela autora, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, não servindo para tanto os espelhos de sistema informatizado, tendo em vista tratar-se de documentos unilaterais.
(...)

(N.U 0017494-78.2014.8.11.0041, Desa. Marilsen Andrade Addario, Segunda Câmara de Direito Privado, julgado em 24/03/2021, publicado no DJE de 12/04/2021).

Desse modo, não há como afastar a incidência da legislação consumerista.

Extrai-se dos autos que em junho de 2020 a apelada adquiriu pelo
site
da apelante o Plano Smart Empresa 1Gb e, com isso, recebeu pelo Correio o chip de celular de número (66)99679-4346 (Ids. 108050972 e 108050973), contudo na fatura de cobrança constava o número (66)99648-7978, único vinculado ao seu CNPJ (Id.108050966). Essa situação foi inclusive confirmada pelas gravações de atendimento (Ids. 108050968, 108050969, 108050970, 108050971, 108050974, 108050975, 108050977 e 108050978).

A apelada alega que entrou em contato com a apelante para tentar resolver a questão de forma administrativa, mediante a troca de titularidade dos referidos números, o que não foi realizado e teria motivado o pedido de cancelamento da prestação do serviço (protocolos n. 20206985761816, 20206985610655, 20207035687961, 20207035722015, 20207080141098, 2020708092945, 20207080166068, 20207081131776, 202070811131776, e Contestação de Identificação 1495876).

Após o cancelamento da linha, a apelada foi informada de que seria cobrada multa de R$700,00 em virtude da rescisão antecipada, já que havia cláusula de fidelização de 24 meses.

Ainda que não tenha havido a inversão do ônus probatório nos termos do CDC, a autora comprovou o fato constitutivo de seu direito, enquanto a ré se restringiu a arguir que não cometeu nenhum equívoco e a juntar
prints
de tela de computador para mostrar a contratação e a utilização da linha telefônica vinculada, o que é insuficiente para atestar a regularidade da cobrança.

E mesmo que se admita a cominação de multa por descumprimento de cláusula de fidelização, no caso concreto é preciso levar em conta o inadimplemento contratual da operadora de telefonia, pois não respeitou satisfatoriamente os termos firmados.

Dessa maneira, a rescisão e a exclusão da multa eram medidas necessárias, como bem consignado pelo juízo da causa.

Sobre a matéria, deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS – SERVIÇO DE TELEFONIA –
MULTA POR QUEBRA DE FIDELIZAÇÃO – INCABÍVEL – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
– COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES – RECURSO DESPROVIDO. No contrato de serviço de telecomunicações, o prazo de fidelização em decorrência da concessão de benefícios para consumidor é de livre negociação entre as partes,
sendo inválida a cláusula de permanência quando houver o descumprimento contratual.
A devolução dos valores à autora/apelada (repetição do indébito) deve mantida, pois demonstrada a cobrança excessiva em desacordo com o contratado.
(N.U 1005070-82.2017.8.11.0040, Desa. Antonia Siqueira Gonçalves, Terceira Câmara de Direito Privado, julgado em 20/05/2020, publicado no DJE de 25/05/2020).

Assim, não há como considerar a regularidade da cobrança de multa decorrente de cláusula de fidelização.

Convém ressaltar que foi acolhida a pretensão principal, de cancelamento da linha sem a aplicação da multa mencionada, no entanto indeferida a indenização por dano moral. Por conseguinte, a hipótese é de sucumbência recíproca (
caput
do art. 86 do CPC).

Desse modo,
é devido o rateio proporcional entre os litigantes.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao Recurso para reconhecer a sucumbência recíproca e redistribuir os ônus entre as partes, devendo cada uma pagar 50% do valor arbitrado na sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021