Tribunal: TJMT
Processo: 0008676-89.2016.8.11.0002
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008676-89.2016.8.11.0002
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI, Férias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[EDEZIO DA SILVA MOREIRA - CPF: 267.490.251-53 (JUIZO RECORRENTE), LAELCO CAVALCANTI JUNIOR - CPF: 021.263.671-50 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), EDEZIO DA SILVA MOREIRA - CPF: 267.490.251-53 (RECORRIDO), LAELCO CAVALCANTI JUNIOR - CPF: 021.263.671-50 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO EXONERADO A PEDIDO -
FÉRIAS E ADICIONAIS
- NÃO GOZADAS –
CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE
- DIREITO CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ E DO STF –
LICENÇA PRÊMIO – REFORMATIO IN PEJUS
–
INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -
PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 72, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/91

-
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
ARBITRADOS NA LIQUIDAÇÃO –
SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA
.

1-É cabível a conversão em pecúnia de licença-prêmio e/ou férias não gozadas, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração Pública. Precedentes do STJ e STF,
ocorre que em sede de Remessa Necessária, é proibida a reformatio
in pejus
, portanto, mantenho intocável a sentença do magistrado
a quo.

2-
Com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei em que se funda o pedido do

apelante, artigo 72, § 2º, da Lei Complementar nº 1.164/91 do Município de Várzea Grande, pelo

Pleno deste e. Tribunal

e Justiça, não há se falar em direito na

incorporação de gratificação em seus vencimentos
.

3-
Diante da impossibilidade de fixação, em quantia certa, do valor devido, os honorários advocatícios devem ser arbitrados quando da liquidação da sentença (art.
85
,
§ 3º
,
I
a
V
e
§ 4º
,
II
, do
CPC
).

4- Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
da r. Sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da
Ação Indenizatória
nº 0008676-89.2016.8.11.0002,
ajuizada por
Edézio

da Silva Moreira,
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação,

a fim de condenar o requerido ao pagamento de: 1) – férias integrais acrescidas de 1/3 dos períodos 2011/2012 e 2012/2013; 2) – férias
proporcionais acrescidas de 1/3 do período de 20/02/2013 à 23/08/2013, observada a prescrição quinquenal. Estabeleceu que o
s juros de mora e atualização monetária obedecerão a seguinte sistemática: juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados a caderneta de poupança, nos termos do disposto no art. 1°-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009 (0,5% ao mês), e correção monetária com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional n° 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual se aplicará o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), de acordo com decisão do supremo Tribunal Federal em questão de ordem nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425.

Deixou de condenar a parte ré no pagamento das custas e despesas processuais por ser isenta. E, por fim, em relação aos honorários advocatícios, a despeito da liquidez do débito (NCPC, art. 85, § 4°, inc. I), fixou no percentual mínimo de 8% sobre valor da condenação, a ser apurado em liquidação
(Id. 5615905
)
.

Não houve interposição de recurso voluntário
.

A Procuradoria-Geral de Justiça, deixa de emitir parecer por não vislumbrar interesse processual (Id 6824226).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de
Remessa Necessária
da r. Sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da
Ação Indenizatória
nº 0008676-89.2016.8.11.0002,
ajuizada por
Edézio

da Silva Moreira,
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação,

a fim de condenar o requerido ao pagamento de: 1) – férias integrais acrescidas de 1/3 dos períodos 2011/2012 e 2012/2013; 2) – férias
proporcionais acrescidas de 1/3 do período de 20/02/2013 à 23/08/2013, observada a prescrição quinquenal.

Do exame dos autos verifica-se que o autor foi servidor público municipal efetivo,
desde 01/02/1989 (Ato nº 002/1994), e, seu último cargo foi de Técnico em Educação Física, na Secretaria Municipal de Esporte e Lazer da Prefeitura de Várzea Grande-MT, tendo sido exonerado a pedido em 30/07/2014, conforme Ato nº 13/2014.

Diante da omissão da Administração Pública no pagamento de seus direitos trabalhistas, ajuizou a ação de origem, objetivando:

1. incorporação a remuneração do servidor 5/5 (cinco quintos) da Gratificação de Função pelo exercício do cargo em Comissão de Chefe de Divisão, com efeito retroativo a partir de 19/01/2009;

2. Quatro Licenças Prémios, relativo ao período de 1989/1994, 1999/2004, 2004/2009e 2009/2014;

3. Sete períodos de Férias acrescidos de 1/3, relativo aos anos de 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013;

4. Dez adicionais de 1/3 de férias, relativo as férias dos anos de 1997 até 2006.

Assim sendo, passa-se à reanálise da sentença.

Da prescrição

Quanto à prejudicial de mérito, suscitada pelo Requerido, na Contestação, referente à prescrição, deve ser, de início, afastada, porque se tratando de indenização relativa à licença-prêmio, o termo
a quo
é o da aposentadoria ou exoneração, conforme o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, considerando que o Requerente foi exonerado, a pedido em 30/07/2014, de acordo com a documentação acostada a inicial, e a ação de cobrança, ajuizada em 28/04/2016, não há falar na configuração da prescrição, em razão da inexistência de lapso temporal para tanto.

Posto isso, afasto a prejudicial.

Do Mérito

O objeto da ação é verificar
se o Autor faz jus ao recebimento dos valores que correspondem aos benefícios da Incorporação da gratificação do cargo que exerceu em comissão, das férias e licenças-prêmio não gozadas, antes da sua exoneração.

Quanto a incorporação por função, tal matéria já se encontra pacificada neste Tribunal, uma vez que com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 18531/2011, pelo Tribunal Pleno deste Sodalício, por unanimidade, fora declarado inconstitucional o § 2º, do artigo 72, da Lei nº 1.164/91; que estabelecia a gratificação pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento até o limite de 5/5 (cinco quintos).

Nesse sentido:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI PROMULGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE -AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES – VÍCIO FORMAL – AÇÃO PROCEDENTE. As normas que disciplinam ou regulam direitos ou deveres pertinentes aos servidores públicos municipais são de competência privativa do chefe do Poder Executivo, conforme estabelece tanto a Constituição Federal quanto a Estadual. Adota-se o princípio da iniciativa reservada ao Prefeito Municipal em relação às matérias que digam respeito a servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. A inconstitucionalidade formal é plena e nulifica por inteiro o texto legal viciado, prejudicando o conhecimento da inconstitucionalidade material. (...). (Tribunal Pleno – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 18531/2011, DJ 10-11-2011).(destaquei).

Assim, com o reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo, e da não modulação dos efeitos, esta declaração é retroativa à data da sua instituição (eficácia ex tunc); portanto, não mais produz efeitos desde a sua edição, com isso, o autor não possui direito líquido e certo a ser tutelado.

A propósito, em casos semelhantes este Tribunal assim decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FRAÇÃO DE 5/5 (CINCO QUINTOS) PERCEBIDA PELO DESEMPENHO DE FUNÇÃO GUARDA MUNICIPAL CLASSE ESPECIAL E SUPERVISORA DA GUARDA MUNICIPAL D.A.S. 2 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 72, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR

MUNICIPAL Nº 1.164/91 - MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - INCORPORAÇÃO

INDEVIDA - SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO PROVIDO. Não prospera a pretensão de cobrança de incorporação de gratificação fundamentada em dispositivo de Lei Municipal declarado inconstitucional. Com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei em que se funda o pedido da impetrante, artigo 72, § 2º, da Lei Complementar nº 1.164/91 do Município de Várzea Grande, pelo Pleno deste e. Tribunalde Justiça, não há se falar em direito líquido e certo

consistente na incorporação de gratificação em seus vencimentos. (Apelação / Reexame Necessário, 7826/2013, DESA.NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 3/6/2014, Data da publicação no DJE 9/6/2014)

APELAÇÃO CÍVEL — COBRANÇA DE DIFERENÇA SALARIAL — FRAÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO) DE GRATIFICAÇÃO — PERCEBIDA PELO DESEMPENHO DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO — INCORPORAÇÃO AO SUBSÍDIO — IMPOSSIBILIDADE — DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. É improcedente pretensão à cobrança de diferença salarial, lastreada em dispositivo de Lei Municipal declarado inconstitucional. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação 5987/2011; Rel. Des. Luiz Carlos da Costa; 4ª Câmara Cível; julgamento 28/2/2012, publicação no DJE 19/3/2012).

Desta forma, ante o reconhecimento da impossibilidade de conceder gratificação com fundamento em dispositivo declarado inconstitucional, a sentença neste ponto não merece reparos.

Com efeito, a licença-prêmio por assiduidade é prevista no artigo 109, da Lei 04/1990.

Art. 109
. Após cada quinquênio ininterrupto de efetivo exercício no Serviço Público Estadual, o servidor fará jus a 03 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo, sendo permitida sua conversão em espécie parcial ou total, por opção do servidor.

Logo, a cada quinquênio ininterrupto no Serviço Público, o servidor terá direito a 3 (três) meses de licença, sendo permitida sua conversão em espécie.

Frise-se que o pagamento da licença-prêmio não usufruída, por servidor público aposentado ou exonerado, e que não foi computada para fins de aposentadoria, é obrigatório, sob pena de enriquecimento indevido da Administração Pública.

O Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de conversão da licença-prêmio em pecúnia:

É devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. (AgInt no REsp 1570813/PR Agravo Interno no Recurso Especial 2015/0304937-8 – Ministro Humberto Martins – Segunda Turma – j. 7.6.2016).

No mesmo sentido, são os seguintes arestos deste Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA –
SERVIDOR PÚBLICO INATIVO – LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA –- IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO NO FUTURO – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A conversão em pecúnia de licenças-prêmio não gozadas é admissível, diante da impossibilidade de fruição no futuro em razão de inatividade, face à aposentadoria, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração.
(TJMT – Apelação/Remessa Necessária Cível n. 0032265-27.2015.8.11.0041, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 10/12/2019 – publicado em 18/12/2019).

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO – APOSENTADORIA – PRESCRIÇÃO - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - INTERRUPÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - ARTIGO 4º DO DECRETO N. 20.910/32 - REJEIÇÃO –
CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – VEDAÇÃO – NÃO FRUIÇÃO EM VIRTUDE DE NECESSIDADE DO SERVIÇO –
PRESUNÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS RETIFICADOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFINIDOS QUANDO LIQUIDADA A SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1 - Embora o prazo prescricional da pretensão autoral seja quinquenal, nos termos do Decreto nº 20.910/32, contados da data da aposentadoria do servidor, o protocolo de requerimento administrativo tem o condão de interromper a prescrição.

2 - Quanto à correção monetária e os juros moratórios, deve-se incidir o índice decidido pelo Superior Tribunal de justiça no REsp 1.495.146-MG, sendo que, quanto à correção monetária, este deve incidir desde a data em que os valores deveriam ser pagos, e quanto aos juros moratórios, desde a citação até a data do efetivo pagamento.

3 - O art. 85 do novo CPC, em vigor desde 18-3-2016, em seus parágrafos 3º e 4º, que trata da condenação em honorários quando for vencida a Fazenda Pública, determina que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

(TJMT – RAC/RNS n. 1001129-07.2018.8.11.0003,
Relatora
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 03/08/2020, publicado no DJE 14/08/2020).

Nessa esteira, é indiscutível o direito do Autor, quanto à concessão da licença-prêmio, relativa a Quatro

Licenças Prémios, relativo ao período de 1989/1994, 1999/2004, 2004/2009e 2009/2014
,
bem assim a sua conversão em espécie, por não terem sido gozadas. Porém, inobstante reconhecimento do direito pleiteado, em razão deste pedido não ter sido razão de apelação,
em remessa necessária
é proibida a reformatio
in pejus
, portanto, mantenho intocável a sentença do magistrado
a quo.

De igual modo, sabe-se que as
férias são direito do servidor
, que surge com a prestação do trabalho, sob pena de enriquecimento indevido da Administração Pública.

O mesmo raciocínio é aplicável ao acréscimo de 1/3 (um terço) constitucional sobre as férias, uma vez que está assegurado pelo artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal de 1988.

Assim, ainda que aposentado ou exonerado o servidor, seu direito não desaparece, mas converte-se em direito à indenização, sob de pena de ofensa ao princípio da legalidade (artigos 5º, inciso II, e 37 da Constituição Federal) e ante a possibilidade de enriquecimento sem causa da Administração Pública, que se locupletaria com o trabalho do servidor que deixou de usufruir o descanso a que fazia jus.

Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 FEITA DE FORMA GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO EM PECÚNIA DA LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. 1. É deficiente a fundamentação do Recurso Especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/1973 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF.

2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio e/ou férias não gozadas, independentemente de requerimento administrativo, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração.

3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, para anular o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de 1º grau. (REsp 1662749/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 16/06/2017)
(grifo nosso)

O entendimento também é adotado por esta Egrégia Câmara, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO – ABONOS DE PERMANÊNCIA NÃO PAGOS – LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA – CONVERSÃO EM PECÚNIA – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 810 – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO DESPROVIDO.

1 - Se o servidor não usufruiu sua licença prêmio durante o período em que se encontrava em atividade, nem recebeu os abonos de permanência que lhe eram devidos, não resta alternativa à administração pública senão a indenização de tais direitos.

2- O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o pedido de reconhecimento de repercussão geral sobre a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir, reafirmou, por maioria, a jurisprudência dominante sobre a matéria, no sentido de permitir a indenização (ARE 721001/ RJ).

3- Os índices de atualização do débito devem ser fixados quando da liquidação da sentença, obediente ao Tema 810/STF. (N.U 0032264-42.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 23/01/2020)

Diante disso, mantenho este ponto, nos seus próprios termos.

Existem, contudo, ainda três pontos que devem ser analisados nesta fase, quais sejam, a correção monetária, os juros moratórios, e os honorários advocatícios fixados.

Ao se tratar da correção monetária e juros, a sentença deve ser ratificada, pois apontou o que foi regulado pelo Superior Tribunal de Justiça no momento do julgamento do REsp nº 1.495.146/MG, este que foi o
leading caso
do tema nº 905 e que estipulou que, no presente caso, a correção monetária devendo ser calculada com base no IPCA-E e os juros moratórios pelo índice de remuneração da caderneta de poupança.

Por outro lado, a sentença submetida à liquidação merece retificação acerca dos honorários advocatícios.

Isto porque, “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”, nos termos
do parágrafo 4º, inciso II, do artigo 85 do CPC.

Ante o exposto, em remessa necessária,
RETIFICO EM PARTE
o ato sentencial para que os honorários advocatícios, sejam arbitrados na liquidação da sentença, em respeito aos critérios e limites estabelecidos no § 3o, I a V, e no § 4o, II, do art. 85, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021