Tribunal: TJMT
Processo: 1003156-34.2016.8.11.0002
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003156-34.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[1/3 de férias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[CLAUDIO DA SILVA - CPF: 044.625.121-62 (APELANTE), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

DIREITO PÚBLICO. REEXAME DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PREFEITURA DE VÁRZEA GRANDE. CONTRATO TEMPORARIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS E ININTERRUPTAS.
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CF. NULIDADE DO CONTRATO. RECEBIMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS E FGTS - DEVIDOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GARI - CABÍVEL. JUROS E CORREÇÃO. HONORARIOS ADVOCATICIOS FIXADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APELO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

Renovações sucessivas de contrato temporário, sem a demonstração de necessidade por excepcional interesse público, violam o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Inconteste o direito do autor ao percebimento de férias, nos termos do art.
39
,
§ 3º
,
CRFB/88
.

Quanto ao FGTS – “
O Supremo Tribunal Federal assentou que o termo inicial da prescrição deve observar o disposto no julgamento do ARE 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, qual seja: "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
". (ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015).” Considerando que a ação em comento foi ajuizada em 2016, aplica-se a prescrição quinquenal.

A atividade de Gari se enquadra na hipótese do Anexo 14, da Norma regulamentadora nº 15, da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, que prescreve que o adicional de insalubridade deve ser pago em grau máximo, independente de perícia.

No tocante aos juros e correção monetária, os índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado os Temas 810/STF e 905/STJ.

A fixação da verba honorária deverá observar o disposto nos §§ 3º a 7º do artigo 85 do Código de Processo Civil, por se tratar a hipótese em análise de sentença ilíquida, os honorários somente poderão ser arbitrados após a sua liquidação.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Reexame de Sentença
e
Recurso de Apelação
interposto por
CLAUDIO DA SILVA
, em face de sentença prolatada na
Ação de Cobrança de Natureza Trabalhista
, ajuizada contra o
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT
, pelo juízo da
1ª Vara Esp. da Fazenda Pública de Várzea Grande/MT
, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, para declarar a nulidade do contrato administrativo firmado entre as partes e reconhecer o direito da parte Autora ao recebimento dos valores relativos ao FGTS, durante todo o período laborado, observada a prescrição. Houve ainda reconhecimento da sucumbência recíproca (art.86, CPC), com condenação da parte Autora nas custas e honorários de advogado arbitrados em 4% (quatro por cento) do valor dado a causa, ressaltada a suspensão da exigibilidade dada a gratuidade de justiça. (ID Num.3129474)

A ação trabalhista foi proposta sob argumento que a Municipalidade teria contratado temporariamente o Requerente, em março de 2010, com renovações ininterruptas e sucessivas, para exercer a função de gari, e rescisão do pacto em 13/10/2014, sem pagar as verbas rescisórias.

No recurso de apelação, o recorrente pleiteou a reforma do julgado para condenação
ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional, adicional de insalubridade e honorários advocatícios
. (ID
Num. 3129478
)

Contrarrazões apresentada pela parte apelada ao ID Num.3129482, rechaçando as alegações recursais.

A Procuradoria Geral de Justiça devolveu os autos sem manifestação sobre mérito, alegando ausência de interesse público apto a justificar a intervenção. (ID Num.4247507)

É o relatório.

Gilberto Lopes Bussiki

Juiz de Direito Convocado – Relator

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

De acordo com entendimento adotado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 86.915/SP (STJ), a decisão de deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça possui eficácia em todas as instâncias processuais, salvo expressa revogação, o que não ocorreu no caso em questão. Desse modo, o benefício da gratuidade a justiça concedido a parte autora/apelante se estende a fase recursal.

Verifica-se que a parte apelante foi contratada pela Prefeitura Municipal de Várzea Grande-MT em 08/03/2010, por prazo determinado, observados sucessivos contratos, sendo interrompido o vínculo contratual (demissão) em 13/10/2014. (ID Num. 3129457)

Consoante entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, as renovações sucessivas de contrato temporário, sem a demonstração de necessidade por excepcional interesse público, violam o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

O e. Supremo Tribunal Federal por meio do RE 705.140 (Repercussão Geral - Tema 308), firmou o entendimento de que “
a contratação temporária em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da CF não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados”
, referindo-se às demais verbas trabalhistas, como pagamento de aviso prévio, seguro desemprego, multa rescisória etc., e não aqueles previstos no artigo 39, § 3.º, da CF.

Nesta senda, inconteste o direito do autor ao percebimento de férias, pois foram expressamente assegurados aos servidores públicos no art.
39
,
§ 3º
,
CRFB/88
, e inexiste prova do efetivo pagamento.

A propósito:

RECURSOS INOMINADOS – FAZENDA PÚBLICA –
AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – RESCISÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – PLEITO RECURSAL DA AUTORA DE PAGAMENTO DE 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E 13° SALÁRIO
– RECURSO DO MUNICÍPIO PLEITEANDO A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. Versa o presente recurso sobre a quitação das verbas indenizatórias de rescisão de contrato (13° salário e 1/3 constitucional de férias), que o Município alega não serem devidas. A sentença determinou apenas o recolhimento de 8% referentes ao FGTS. Não há comprovação nos autos, de que o valor devido tenha sido pago à Reclamante, tendo em vista que a Recorrente nada juntou aos autos.
Portanto, escorreita a sentença que determinou o pagamento referente ao FGTS,

porém, deve ser acrescido à condenação o pagamento referente ao 1/3 Constitucional de férias e 13º salário, no período pleiteado.

(Recurso Inominado n° 1003231-76.2016.811.0001. Turma Recursal Única dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso. Julgamento: 11/12/2017. Relator: Marcelo Sebastião Prado de Moraes). Destaquei

Aplica-se ao caso a Súmula 45 do STJ: "
No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública, sob pena de incorrermos em
reformado ia pejus
", de modo que o décimo terceiro não pode ser reconhecido por não ter
sido objeto de irresignação no apelo.

Há direito ao FGTS, tendo por base o art. 19-A, da Lei nº. 8.036/1990, garantia essa que está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 596478 RG, com repercussão geral reconhecida, julgado em 10/9/2009, DJe-186 DIVULG 1-10-2009.

A Suprema Corte também fixou entendimento, ao julgar o ARE 709.212, submetido ao sistema de repercussão geral, no sentido de que, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/88, o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é quinquenal.

Todavia, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 23, §5º, da Lei nº. 8.036/1990, bem assim do art. 55, do Decreto nº. 99.684/1990, com efeitos
ex nunc
, o Pretório Excelso modulou seus efeitos, privilegiando a prescrição trintenária.

Para tanto, consignou que, para aquelas ações cujo termo inicial da prescrição ocorreu após a data do julgamento do ARE 709.212 (13/11/2014), aplicar-se-á o prazo de cinco anos.

Por sua vez, para os casos em que o prazo prescricional já se encontrava em curso, e anterior ao julgamento, aplicar-se-á o prazo de 30 (trinta) anos.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRATO TEMPORÁRIO - EXCEPCIONAL INERESSE PÚBLICO DESCARACTERIZADO –
DIREITO AO FGTS – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ARE 709212/DF
- OMISSÃO - VÍCIO INEXISTENTE – REAPRECIAÇÃO DE PROVA – LIVRE CONVENCIMENTO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS. 1.
O Supremo Tribunal Federal assentou que o termo inicial da prescrição deve observar o disposto no julgamento do ARE 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, qual seja: "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
". (ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015).”
(N.U 1038750-55.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020) Destaquei.

Considerando que a ação em comento foi ajuizada em
08/10/2016
, e aplica-se a prescrição quinquenal ao FGTS.

No caso em apreço, o recorrente exerceu a função de
Gari
, lotado na Limpeza Pública,
restando, pois, comprovado o não pagamento das férias acrescidas do terço constitucional, bem como a penosidade do labor devido a exposição a perigos químicos e biológicos no exercício da sua função
, por conseguinte, é dispensável a realização de perícia para fins de pagamento do adicional de insalubridade.

O adicional de remuneração para as atividades insalubres é direito fundamental previsto no artigo 7º, XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

No tocante aos servidores públicos do Município de Várzea Grande, o artigo 77, da Lei n.º 1.164/1991 (Estatuto do Servidor Público) determina que “
os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substancias tóxicas radioativa ou com riso da vida, fazem jus a um adicional nos índices da legislação federal pertinente a matéria do cargo efetivo
”.

Com efeito, a atividade de Gari se enquadra na hipótese do
Anexo 14, da Norma regulamentadora nº 15, da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, que prescreve que o adicional de insalubridade deve ser pago em grau máximo
, independente de perícia. Nestes termos:

Anexo Nº 14

Agentes Biológicos (115.047-2 / I4)

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques);

- lixo urbano (coleta e industrialização).

Neste sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMATÓRIA TRABALHISTA – PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA – PROVA DOCUMENTAL SAFISTATÓRIA – DESNECESSIDADE
– REJEIÇÃO – NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – DESNECESSIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 330, I DO CPC – REJEIÇÃO –
ATIVIDADE RECONHECIDAMENTE INSALUBRE: COLHETA DO LIXO URBANO - GARI
- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, § 4º DO CPC – SENTENÇA RATIFICADA - APELO IMPROVIDO. 1.
Comprovada a penosidade do labor, bem como a exposição a perigos químicos e biológicos no exercício da função de gari, dispensável é a realização de perícia para fins de pagamento do adicional de insalubridade. 2. Tratando-se de matéria de fato e de direito, mas havendo prova documental suficiente ao convencimento do Juízo, o art. 330, I do CPC autoriza o julgamento antecipado da lide, dispensando-se a realização de audiência de instrução
. 3. Se os honorários advocatícios forem fixados conforme artigo 20 § 4º do CPC a sentença não merece retoques
. (TJMT - N.U 0063228-49.2012.8.11.0000, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/11/2012, Publicado no DJE 06/09/2013) Destaquei.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA.
CONTRATO TEMPORÁRIO. GARI. VERBAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ELEVADO GRAU DE EXPOSIÇÃO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA
. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. 1 - As contratações temporárias realizadas pela Administração Pública destinam-se a atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme preconiza o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. O contrato entre as partes existiu e produziu efeitos, não havendo como afastar o reconhecimento de alguns direitos a que faz jus o apelante, como já firmado pela sentença recorrida, inclusive, ao adicional de insalubridade, razão da insurgência deste apelo. 2 -
Os varredores de vias públicas/garis, por estarem em contato direto com dejetos, sujeitam-se a várias formas de contaminação diante da exposição a agentes biológicos, fazendo jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo
(30% - trinta por cento),
de acordo com a Norma Regulamentadora n. 15, Anexo 14 da Portaria nº. 3.214/78, do Ministério do Trabalho.
3 - Impõe-se a reforma da sentença a fim de conceder ao apelante o adicional de insalubridade, devendo ser fixado conforme previsão expressa do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Goiatuba - Lei nº 3.013/15 e Anexo 14, Portaria nº 3.214/78. 4 - Por se tratar de sentença ilíquida, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser definidos em fase de liquidação de sentença, conforme disciplina o artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO PROVIDA
. (TJ-GO – Apelação 0154902-94.2017.8.09.0067, Relator: ROBERTO HORÁCIO DE REZENDE, Data de Julgamento: 04/10/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 04/10/2019) Destaquei.

Quanto aos juros e correção monetária, os índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado os Temas 810/STF e 905/STJ.

No tocante aos honorários advocatícios, a sentença merece reparo, já que nas causas em que a Fazenda Pública for vencida, a fixação da verba honorária deverá observar o disposto nos §§ 3º a 7º do artigo 85 do Código de Processo Civil e, neste contexto, por se tratar a hipótese em análise de sentença ilíquida, os honorários advocatícios somente poderão ser arbitrados após a sua liquidação.

Assim,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Sr. CLAUDIO DA SILVA, a fim condenar o MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE/MT ao pagamento das férias (integrais e proporcionais) acrescidas do terço constitucional, e o adicional de insalubridade em seu grau máximo de 40% (quarenta por cento) - com reflexo sobre as férias integrais e proporcionais, gratificação de 1/3 de férias, 13º salário, 13º salário proporcional, FGTS e DSR, observada a prescrição quinquenal.

Em sede de reexame
RETIFICO
o ato sentencial, para determinar que os índices de juros e correção monetária sejam aplicados nos termos do Tema 810/STF e Tema 905 do STJ, e que os honorários advocatícios sucumbenciais serão pagos a favor dos advogados da parte autora, nos termos dos
§§ 3º a 7º do artigo 85 do Código de Processo Civil, e arbitrados em fase de liquidação de sentença
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021