Tribunal: TJMT
Processo: 1022392-36.2020.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022392-36.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Infanticídio, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[GARCIA RIBEIRO BARBOSA NETO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1022392-36.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: GARCIA RIBEIRO BARBOSA NETO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, FURTO, DANO QUALIFICADO, DESACATO E HOMICÍDIO QUALIFICADO – PENAS UNIFICADAS – CONCESSÃO DE INDULTO EM RELAÇÃO AOS DELITOS COMUNS – DECRETO N. 9.246/2017 – INDEFERIMENTO PELO JUÍZO SINGULAR – NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL DO CRIME IMPEDITIVO [HEDIONDO] – REEDUCANDO QUE NÃO CUMPRIU 2/3 DA PENA DO DELITO DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA DO HOMICÍDIO COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO EM DATA ANTERIOR AO DECRETO – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“Devem ser consideradas todas as penas impostas ao apenado e transitadas em julgado para a acusação até a data de publicação do Decreto Presidencial para fins de análise do requisito objetivo do indulto e da comutação de penas”
(HC n. 414.174/SP, relator o Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe de 30/11/2017).

Diante da omissão normativa, o agravante
–
que foi condenado por crime hediondo (homicídio qualificado), e apresentava condenações anteriores por crimes comuns (porte ilegal de arma de fogo, furto, dano qualificado e desacato)
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art.
112, inciso V, da LEP.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1022392-36.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: GARCIA RIBEIRO BARBOSA NETO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto pela Defensoria Pública, em favor de Garcia Ribeiro Barbosa Neto, contra decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, no executivo de pena n.
0008345-81.2017.8.11.0064, que negou ao reeducando a concessão do indulto ou a comutação de pena prevista no
Decreto n. 9.246/2017, e adotou a fração de 60% (sessenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios.

Em suas razões, assevera que: 1) o juízo
a quo, “utilizando-se de uma suposta interpretação sistemática, ampliou a restrição contida no artigo 1º, inciso III do Decreto 9.246/2017, restrita a práticas criminosas cometidas com emprego de violência ou grave ameaça com pena superior a 4 anos (e menor que 8), aplicando-a para os crimes praticados sem emprego de violência ou grave ameaça”;
2) a existência de limite temporal (8 anos) é apenas para os crimes em que, necessariamente, houve emprego de violência ou grave ameaça, o que não é o caso dos autos; 3) preenche os requisitos para obter a concessão do indulto natalino previsto no Decreto n. 9.246/2017, pois não é reincidente, já cumpriu 1/5 (um quinto) da pena, e não praticou falta grave nos 12 (doze) meses antecedentes à publicação do decreto.

Quanto à progressão de regime, sustenta que o uso da fração de 60% (sessenta por cento) deve ser reservado aos reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado, razão pela qual o seu caso deve ser enquadrado nas hipóteses do artigo 112, inciso IV ou V, da Lei de Execução Penal, a saber, cumprimento de
“30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça”
ou de
“40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário”
.

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(id.
64071169).

Em juízo de retratação, a decisão hostilizada foi mantida por seus próprios fundamentos (id.
64071168
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso (id. 69744477).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Insurge-se o agravante contra decisão do juízo de primeiro grau que indeferiu pedido de indulto previsto no Decreto n.
9.246/2017
, sob o argumento de que a existência de limite temporal (8 anos) é apenas para os crimes em que, necessariamente, houver emprego de violência ou grave ameaça, o que não é o caso dos autos.

O Juízo da Execução, para indeferir o pedido de indulto, considerou as seguintes
condenações anteriores
ao Decreto n.
9.246/2017
:

- 2 (dois) anos de reclusão por porte ilegal de arma de fogo, praticada em 2011, com trânsito em julgado em 28-5-2013;

- 3 (três) anos e 6 (seis) meses pelo cometimento do crime de furto qualificado, praticado em 2013, cuja sentença transitou em julgado em 3-9-2014;

- 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão por furto simples, cometido em 2012, com sentença transitada em julgado no dia 17-2-2014;

- 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão pelo delito de furto simples, praticado em 2010, cuja sentença condenatória transitou em julgado no dia 6-6-2013;

- 2 (dois) anos de reclusão pela prática do crime de dano qualificado e desacato, praticado em 2012, com trânsito em julgado em 2014.

- 12 (doze) anos de reclusão por feminicídio, praticado em 2015, com trânsito em julgado em 8-3-2018 [após interposição de recurso somente pela defesa].

Em 26-5-2020, o juízo da Execução Penal assim fundamentou a sua decisão,
in verbis
:

“Inicialmente, cumpre anotar que, na linha da jurisprudência e literatura consolidada acerca do tema, o deferimento do indulto e da comutação das penas deve observar estritamente os critérios estabelecidos pela Presidência da República no respectivo ato de concessão, sendo vedada a interpretação ampliativa da norma, sob pena de usurpação da competência privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição e, ainda, ofensa aos princípios da separação entre os poderes e da legalidade.

Por conseguinte, a análise do preenchimento do requisito objetivo para a concessão dos benefícios de indulto e de comutação de pena deve considerar todas as condenações com trânsito em julgado para a acusação até a data da publicação do decreto presidencial, sendo indiferente o fato de a juntada da guia de execução penal ter ocorrido em momento posterior à publicação do referido decreto.

No que interessa a questão analisada, qual seja, requisito objetivo - ou as frações -, quando é factível a concessão do indulto, deve ser aferido em relação a cada uma das sanções alternativas impostas, consideradas individualmente.

Contudo, acerca de tal ponto, como já vem ocorrendo com atos de clemencia soberana anteriores, o decreto 9.246/2017 também previu regra consistente em unificar ou somar “as penas correspondentes as infrações diversas” para efeito da declaração do indulto natalino ou da comutação.

E a questão que se impõe é a limitação de quatro e oito anos constantes no art. 1º.

Ao ver do Juízo, até considerando a vedação à interpretação ampliativa da norma, para não incorrer em usurpação da competência privativa disposta no art. 84, XII, da CRFB/88, os crimes praticados sem violência ou grave ameaça não estão sujeitos a limitação temporal, a teor do que prevê o art. 1º, I do Decreto 9.246/2017.

Contudo, vez por outra, depara-se com a situação de se misturar crime com violência ou grave ameaça – a exemplo de roubo – com crime sem violência – como furto, posse ou porte de arma.

Nesta hipótese em que há essa simbiose – mistura de crimes de natureza diversa -, o Juízo fica limitado ao limite quantitativo estabelecido que, no caso, é de oito anos, em função de uma interpretação sistemática dos arts. 1º e 12 do referido Decreto. Dessa forma, havendo a unificação e superando referido limite, o direito estará automaticamente bloqueado.

Esta construção é fruto de interpretação integral do decreto indultivo que, como vista, não pode sofrer exegese ampliativa para favorecer o recuperando. Aliás, como trata-se de medida de exceção, a análise a ser empregada é sempre restritiva.

[...] Vale anotar que, em tal limite temporal não se inserem as condenações por crimes hediondos dada a vedação constante no art. 5º, XLIII da CRFB/88. Ora, por razão lógica, se não pode indultar ou comutar, também não pode ser utilizado como fator para extirpar a garantia, exceção feita ao computo da fração por crime impeditivo (art. 12, parágrafo único).

No caso concreto, não é possível analisar o indulto porque as penas dos crimes cometidos, com exceção ao de natureza hedionda, somadas superam o limite de 8 (oito) anos”
(id. 64071172).

Em juízo de retratação, o magistrado

ainda consignou:

“O indeferimento da concessão e indulto deve ser mantido.

Isto porque, não bastasse à fundamentação exarada na sequência 53.1, prevê expressamente no art. 12 do Decreto 9.246/2017 que na hipótese de haver concurso com infração descrita no art. 3º, não será concedido o indulto natalino ou comutada a pena correspondente ao crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir dois terços da pena correspondente ao crime impeditivo.

Pois bem.

Denota-se que o recuperando possui 12 (doze) anos de condenação por crime hediondo, ou seja, crime impeditivo, e 10 (dez) anos e 10 (dez) meses pelos crimes descritos na sequência 46.1, página 15, crimes suscetíveis a indulto, ora almejado.

Deste modo, considerando os parâmetros estabelecidos pelo art. 12 e art. 1°, I, ambos do Decreto 9.246/2017, até o dia 25 de dezembro de 2017, o recuperando deveria ter cumprido 08 (oito) anos em relação ao crime impeditivo MAIS 02 (dois) anos e 02 (dois) meses em relação aos crimes comuns, totalizando 10 (dez) anos e 02 (dois) meses da pena aplicada.

Nesse viés, denota-se do cálculo inserido no SEEU/CNJ que até 25 de dezembro de 2017 o recuperando havia cumprido somente 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses e 27 (vinte e sete) do total da pena, razão pela qual, indubitavelmente, o pleito de concessão de indulto NÃO MERECE ACOLHIDA porque não cumprido o requisito temporal.

Em que pese a Defesa não haver arguido, insta mencionar que a alegação de que o concurso de infração do qual versa o parágrafo único do art. 12 do Decreto 9.246/2017 se restringe ao concurso de crimes e não a mera unificação das penas não possui sustentáculo.

Isto porque, dispõe o art. 12 do referido decreto que AS PENAS CORRESPONDENTES A INFRAÇÕES DIVERSAS SERÃO UNIFICADAS OU SOMADAS PARA EFEITO DA DECLARAÇÃO DO INDULTO NATALINO OU DA COMUTAÇÃO, na forma do art. 111 da Lei Nº 7.210, de 1984.

Inclusive, o STJ já se posicionou no sentido de que a literalidade do art. 12, parágrafo único, do Decreto n. 9.246/17 exige o cumprimento de 2/3 da pena do delito impeditivo, restringindo o seu caput, que trata do somatório das penas fins de cálculos (HC 506.165/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019).

Deste modo, em análise a questão decidida, conclui-se que não deve ser modificada, pois seus fundamentos resistem às razões do recurso, de forma que MANTÉM-SE A DECISÃO inserida na sequência 53.1, em seus próprios termos”
(id. 64071168).

Conquanto assista razão ao agravante ao alegar que
“a existência de limite temporal (8 anos) é apenas para os crimes em que, necessariamente, houve emprego de violência ou grave ameaça”
, para a concessão do referido indulto é necessário o preenchimento de
todos os requisitos previstos no Decreto n. 9.246/2017
.

Dispõe o art. 12º do Decreto n. 9.246/2017 que:

“Art. 12. As penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas para efeito da declaração do indulto natalino ou da comutação, na forma do art. 111 da Lei nº 7.210, de 1984.

Parágrafo único.
Na hipótese de haver concurso com infração descrita no art. 3º, não será concedido o indulto natalino ou comutada a pena correspondente ao crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir dois terços da pena correspondente ao crime impeditivo
”.

Nesse norte, havendo condenação por crimes impeditivos do indulto, previstos no art. 3º da norma em questão, deve o reeducando cumprir 2/3 (dois terços) da sanção aplicada a esta espécie delitiva. Cumprido esse requisito, autoriza-se a concessão de indulto aos crimes não impeditivos, desde que atendidos os demais requisitos legais.

No caso, aplicando a fração de 2/3 (dois terços) sobre a condenação de 12 (doze) anos de reclusão do crime de homicídio qualificado – sentença de
19-4-2017
–, o reeducando deveria ter cumprido, à época do Decreto, 8 (oito) anos da referida pena para possibilitar a concessão do indulto aos crimes suscetíveis do benefício.

Todavia, conforme bem pontuado pelo Juízo de Execução na decisão proferida em 17-6-2020, o agravante, até o dia 25 de dezembro de 2017, havia cumprido apenas 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 27 (vinte e sete) dias do total da pena,
não preenchendo, portanto, o requisito temporal do delito impeditivo
.

O Decreto n. 9.246/2017 nada menciona sobre a necessidade de trânsito em julgado das condenações dos crimes impeditivos, não sendo possível conferir interpretação extensiva aos decretos que concedem indulto.

Ressalta-se que, embora o trânsito em julgado do crime de homicídio qualificado tenha ocorrido em
8-3-2018
[após interposição de recurso
exclusivo da defesa
], a sentença condenatória foi proferida em
19-4-2017
, com trânsito em julgado para a acusação em
24-4-2017
, ou seja, anterior ao Decreto em questão.

Com efeito,
“não é possível a concessão de indulto em relação ao crime comum, enquanto não cumpridos 2/3 (dois terços) da pena do crime impeditivo,
não exigindo o decreto, o trânsito em julgado da sentença condenatória
”
(STJ, HC 380.061/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 11/10/2017).

Colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] devem ser consideradas todas as penas impostas ao apenado
e transitadas em julgado para a acusação até a data de publicação do Decreto Presidencial
para fins de análise do requisito objetivo do indulto e da comutação de penas. [...]”

(HC n. 414.174/SP, relator o Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe de 30/11/2017).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO DE PENAS. APENADO REINCIDENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PARA A ACUSAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. REQUISITO OBJETIVO. CÁLCULO DO LAPSO TEMPORAL SOBRE A TOTALIDADE DA PENA.

1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, representativo da controvérsia, firmou entendimento de que a concessão do indulto/comutação de penas ''deverá observar o cumprimento dos requisitos previstos no decreto presidencial pelo qual foram instituídos''.

2. Com efeito, em termos de indulto e comutação de penas, devem ser observados, tão somente, os requisitos elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao juiz criar novas regras ou estabelecer outras condições além daquelas já previstas na referida norma. Tal proceder ofenderia o princípio da legalidade, por se tratar de competência exclusivamente do Presidente da República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão das benesses.

3. Estabelecem os arts 6º, incisos I e II, e 8°, do Decreto Presidencial n 8.380/2014, verbis: Art 6° O Indulto e a comutação de penas de que trata este Decreto são cabíveis, ainda que: I - a sentença tenha transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do Julgamento de recurso da defesa na instância superior; II - haja recurso da acusação que não vise a majorar a quantidade da pena ou as condições exigidas para a declaração do indulto ou da comutação de penas. (...) Art. 8º As penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se, para efeito da declaração do indulto e da comutação de penas, até 25 de dezembro de 2014.

4. Portanto,
tendo a sentença transitado em julgado para a acusação
, como na espécie, ainda que inexista o trânsito em julgado em definitivo da sentença penal condenatória, deve ser considerada a totalidade das penas impostas ao reeducando, para fins de contagem do lapso temporal (requisito objetivo) necessário à concessão da comutação de penas.

5. Agravo regimental não provido
(AgRg no HC 342.094/SC, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/6/2016).

No mesmo sentido a decisão monocrática proferida pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, sintetizada na seguinte ementa:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. (1) COMUTAÇÃO. DECRETO Nº 8.380/2014. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO DECRETO. APENADO REINCIDENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PARA A ACUSAÇÃO. CÁLCULO DO LAPSO TEMPORAL SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. (2) ORDEM CONCEDIDA.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para a concessão do indulto ou comutação de penas, o Juízo das execuções deve restringir-se à análise do preenchimento dos requisitos previstos no respectivo decreto, visto que os pressupostos para a concessão do benefício são da competência privativa do Presidente da República.

2. O Decreto nº 8.380/2014 expressamente admite o cômputo das execuções penais provisórias para fins de comutação de penas mesmo antes do trânsito em julgado em definitivo da sentença penal condenatória,
desde que a sentença tenha transitado em julgado para a acusação
.

3. Ordem concedida a fim de determinar que o Juízo das Execuções reexamine o pedido de comutação de penas formulado com fundamento no Decreto nº 8.380/2014, afastando os óbices apontados (Execução nº 1.095.928)
(HC 410.702/SP, DJe de 13/10/2017).

Todavia, no que tange à
fração atinente à progressão de regime, melhor sorte assiste ao agravante.

O crime de homicídio caracteriza-se como hediondo.

Além disso, não há como ignorar que, ao ser condenado pelo ilícito tipificado no art. 121, §2º, I, do CP, o reeducando ostentava condenações anteriores por delitos comuns (porte ilegal de arma de fogo, furto, dano qualificado e desacato).

De fato, o pacote anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Por outro lado, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos, verbis:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2º, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5ª edição, 2012, Conceito Editorial, p. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações diferenciadas para definir a fração que deve ser computada para fins de progressão de regime.

Além disso, o chamado “pacote anticrime” visou reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência,
os crimes hediondos, assim como os a eles equiparados
, além de ter imposto tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas a reincidência
específica em crimes hediondos
permite exigir que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

A norma também atribuiu tratamento diferenciado quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime anterior

comum
– tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto,
omissa
.

De proêmio, abro um parêntese para destacar que a lacuna legal diz respeito
à condenação por crime hediondo de reincidente em crime comum
; portanto, não há se falar em aplicação do percentual de 30% (trinta por cento), justamente porque a lei prevê, expressamente, a condenação por crime hediondo, circunstância que o “pacote anticrime” quis coibir de forma mais rigorosa.

Assim, havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo (homicídio qualificado), mas que apresentava condenações anteriores por crimes comuns (porte ilegal de arma de fogo, furto, dano qualificado e desacato) –, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.
112, inciso V, da LEP.

Esse é o entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça:

[...] 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.

4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.

7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave
(STJ, AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).

[...] 3. A alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).

4. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V. [...]
(STJ, AgRg no HC 622.930/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020).

A jurisprudência deste Tribunal é no mesmo sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 30% (TRINTA) OU 40 % (QUARENTA POR CENTO) – ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELO PACOTE ANTICRIME – AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – PORCENTAGEM REDIMENSIONADA – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.

O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)
(N.U 1022294-51.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME E DO CÔMPUTO DO PERÍODO DA PENA PROVISÓRIA COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA – IRRESIGNAÇÃO – PROCEDÊNCIA EM PARTE – RETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO ALÉM DE CRIMES DE ROUBOS ANTERIORES – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – PRINCÍPIO DO FAVOR REI E DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – PERÍODO DE PENA PROVISÓRIA JÁ DETRAÍDA E COMPUTADA COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

À luz da revogação do § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte – ou seja, ainda que se trate de delito de homicídio, mas na forma tentada –, e desde que não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns. [...]
(N.U 1019885-05.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE 17/12/2020).

À vista do exposto,
em dissonância com o parecer ministerial,

dou parcial provimento
ao recurso apenas para estabelecer que o tempo de cumprimento de pena para a progressão de regime do agravante observe o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no
art. 112, inciso V, da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019,
mantendo-se incólume os demais termos da decisão objurgada.

É como voto.

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2021