Tribunal: TJMT
Processo: 0003804-80.2017.8.11.0039
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003804-80.2017.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[REINALDO ROSENO DOS SANTOS - CPF: 474.633.171-53 (VÍTIMA), JONATHAN DE OLIVEIRA TIMOTEO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIEL GARCIA RIBEIRO LOPES (TERCEIRO INTERESSADO), MILENE CAUANE DE OLIVEIRA XAVIER (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART.
155, §1.º E §4.º, INCISOS I, II E E IV C/C DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
–
1.

PRELIMINAR
ARGUIDA PARA RETIFICAÇÃO DO NOME DO RECORRENTE – IMPOSSIBILIDADE – PLEITO NÃO FORMULADO NA ORIGEM, SOMADO À AUSÊNCIA DE DOCUMENTO PESSOAL NOS AUTOS –
2.

PREJUDICIAL DE MÉRITO
EM RELAÇÃO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR – REJEIÇÃO – PRESCRIÇÃO NÃO PERFECTIBILIZADA, EM RAZÃO DO RECEBIMENTO DO ADITAMENTO DA DENÚNCIA –
3. PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS DO CRIME DE FURTO
– PARCIAL PROCEDÊNCIA – AUTO DE CONSTATAÇÃO REVESTIDO DE LEGALIDADE – AFASTAMENTO DA ESCALA PELA AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO USO DE ESFORÇO INCOMUM PARA ULTRAPASSE DE BARREIRA DE PROTEÇÃO –
PRELIMINAR E PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

Malgrado subsista dúvida quanto à grafia do sobrenome do ora recorrente, a pretensa correção não foi formulada em primeiro grau de jurisdição e, para além disso, inexiste documento pessoal apto a amparar a modificação vindicada, razão pela qual se mantém a autuação dos autos.

2.

Descabe reconhecer a prescrição da pretensão punitiva no que se refere ao crime de corrupção de menor, pois, na hipótese, aplicado o instituto da
mutatio libelli
, de modo que o recebimento do aditamento da denúncia constitui marco interruptivo da prescrição.

3.

Descabe invalidar o teor do Auto de Constatação do Local do Crime se elaborado por Investigadores da Polícia Civil, cujos ingressos na carreira ocorreram após as reformas legislativas que exigeram a formação em nível superior para exercício da função. Ademais, a ausência de nomeação para a função de perito
ad hoc
e do compromisso para o desempenho da atividade se traduzem em meras irregularidades, que não possuem o condão de invalidar as constatações realizadas pelos servidores.

Noutro viés, a ausência de informações quanto ao emprego de esforço incomum para a perfectibilização da escalada do muro do imóvel ampara o pedido de exclusão da qualificadora.

Preliminar e prejudicial de mérito rejeitadas e, no mérito, recurso parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

JONATHAN DE OLIVEIRA TIMOTEO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JONATHAN DE OLIVEIRA TIMOTEO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT nos autos da ação penal n.º 0003804-80.2017.8.11.0039 – Código 82701, na qual foi
condenado
pela prática, em concurso material, dos crimes previstos no
art. 155, §1.º e §4.º, incisos I, II e e IV do Código Penal c/c art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente
, à pena privativa de liberdade de
03 (três) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, calculados unitariamente no mínimo legal.

Nas razões recursais de ID 102769529 e ss., o recorrente almeja
preliminarmente
:
(i)
a
retificação da autuação dos autos
, a fim de que se leia “Timoti” onde atualmente se lê “Timoteo”; e
(ii)
no tocante ao
crime de corrupção de menor
, o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa
, com consequente
extinção da sua punibilidade
.
No mérito
, requer a
exclusão das qualificadoras referentes ao rompimento de obstáculo e à escalada
, amparada na existência de
vícios
no Auto de Constatação elaborado pela Polícia Civil, especialmente no que se refere à ausência nomeação
ad hoc
de um dos investigadores para o exercício da função de perito e dúvidas quanto ao grau de escolaridade daqueles que perfectibilizaram o ato. Exclusivamente
em relação à escalada
, acrescenta a tese de
ausência de prova
quanto ao esforço incomum utilizado pelo agente, apta a afastar a sua incidência.

Em contrarrazões vistas no ID 102769535 e ss., o Ministério Público requer o
parcial provimento
do recurso interposto pelo réu, porquanto escorreito o reconhecimento da prescrição punitiva quanto ao delito de corrupção de menor.

Instada a se manifestar, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 103750465, opina pelo
parcial provimento

do recurso, a fim de que se acolha a pretensão de extinção da punibilidade pela prescrição quanto ao crime de corrupção de menor.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Verte da denúncia que, na data de
27 de setembro de 2017
, por volta das 06h00,
JONATHAN DE OLIVEIRA TIMOTEO
, juntamente com o codenunciado
Daniel Garcia Ribeiro Lopes
e o adolescente
Milene Cauane de Oliveira Xavier
, mediante escalada e com rompimento de obstáculo,
sutraiu em proveito próprio
coisas alheias móveis, consistentes em eletroeletrônicos; eletrodomésticos; ferramentas elétricas; itens pessoais e produtos alimentícios, pertencentes à vítima
Reinaldo Roseno dos Santos
, avaliados em R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais) [
FATO 01
].

Nas mesmas condições de tempo e de circunstância, o ora recorrente e o codenunciado
corromperam
a adolescente
Milene Cauana de Oliveira Xavier
, induzindo-a a praticar o crime patrimonial, à medida que ela os auxiliou a transportar os objetos subtraídos até à residência daqueles [
FATO 02
].

Ressai da exordial acusatória que os infratores aproveitaram-se da ausência da vítima para ingressar na residência por meio da escalada dos muros que a circundavam e, empós, da retirada de algumas telhas, apta a configurar o rompimento de obstáculo. No interior do imóvel, subtraíram os objetos alheios e empreederam fuga na posse destes.

Sobrevindas as diligências policiais, os agentes públicos encontraram parte da
res furtivae
na residência de
Daniel Garcia Ribeiro Lopes,
sendo as autorias delitivas elucidadas por meio da confissão extrajudicial perfectibilizada pela adolescente
Milene Cauane de Oliveira Xavier
, que igualmente atribuiu a corresponsabilidade ao ora recorrente e ao codenunciado.

Extrai-se dos autos, outrossim, que ao longo da instrução criminal adveio o
aditamento da denúncia
, a fim de modificar o horário do cometimento do crime para o período noturno e, por conseguinte, dar ensejo ao reconhecimento da causa de aumento previsto no §1.º do art. 155 do Código Penal (ID 102769467 - Pág. 2).

Por esse fato,
JONATHAN DE OLIVEIRA TIMOTEO
foi
denunciado

e

condenado

pela prática dos crimes previstos no
art. 155, §1.º e §4.º, incisos I, II e IV do Código Penal c/c art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente
, contexto este em que o ora exsurge inconformado, nos termos relatados.

Cumpre registrar que o codenunciado
Daniel Garcia Ribeiro Lopes
ressaiu denunciado por idênticas infrações penais, contudo, por se encontrar em local incerto e não sabido quando da citação pessoal, sobreveio o desmembramento do feito em seu desfavor, nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal (ID 102769450; ID 102769462 - Pág. 2).

Feitas as ponderações necessárias, passa-se à análise das pretensões arguidas pela Defesa.

1. PRELIMINAR – DA RETIFICAÇÃO DO NOME DO RECORRENTE:

No que se refere à primeva pretensão suscitada pela Defesa, consistente na retificação do sobrenome do ora recorrente presente na autuação dos autos, a fim de que se leia “TIMOTI” onde atualmente consta “TIMOTEO”, conclui-se que
a sorte não lhe assiste
, em razão da ausência de provas quanto à escorreita grafia do termo.

Com efeito, vislumbra-se que
o recorrente não portava qualquer documento de identificação quando da sua prisão em flagrante e confecção do interrogatório extrajudicial
(ID 102741984 - Pág. 3), de modo que a sua qualificação ocorreu por meio da entrevista realizada pelos agentes públicos.

Nessa ocasião, o recorrente assinou o seu sobrenome exatamente como na autuação dos autos [“TIMOTEO”], persistindo de tal forma em outros atos processuais, notadamente quando da sua citação pessoal (ID 102741995), da intimação da realização da audiência de instrução (ID 102769464); e na ata da primeira audiência designada para a apuração do fato (ID 102769466 - Pág. 3), a evidenciar que, aparentemente, se tratava da nomenclaruta correta.

Lado outro, o recorrente assinou o sobrenome “TIMOTI” quando da sua intimação para nova audiência de instrução, designada após o recebimento do aditamento da denúncia (ID 102769483 - Pág. 1), conduta a qual
não se repetiu
na ata de audiência, pois, nessa oportunidade, retornou a grafar “TIMOTEO” (ID 102769489 - Pág. 2).

Nessa toada,
subsiste dúvida
quanto à adequada grafia do sobrenome do ora recorrente, especialmente se sopesada a sua filiação, no qual consta como genitor o Sr. Reginaldo José
Timoti
(ID 102769489 - Pág. 4).

Todavia, a pretensão
não foi suscitada em primeiro grau de jurisdição, inexistindo, outrossim, a juntada do documento pessoal do ora recorrente
, a fim de elidir as imprecisões quanto à individualização do ora recorrente,
a impossibilitar o saneamento por esta instância revisora.

À vista do exposto,
REJEITO
a preliminar arguida pelo recorrente.

É como voto.

2. PREJUDICIAL DE MÉRITO – DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO, EM RELAÇÃO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR:

No que se refere à temática, não se olvida que o Ministério Público anuiu com a pretensão defensiva quando da apresentação das contrarrazões recusais e da emissão de parecer em segundo grau de jurisdição, a fim de que fosse reconhecida a prescrição da pretensão punitiva; todavia, manuseando os autos, conclui-se que
o pedido não faz jus à acolhida.

Como é cediço, a prescrição da pretensão punitiva constitui-se na perda do direito de punir do Estado em decorrência da sua inércia durante um lapso temporal, não mais persistindo, pois, o seu interesse na repressão do crime, e a teor do art. 61 do CPP, por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode e deve ser reconhecida até mesmo de ofício, a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdição.

Além disso, existem duas formas de se computar a prescrição da pretensão punitiva, sendo a primeira pela
pena em abstrato
, quando se utiliza a sanção máxima prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora; e a segunda, pela
pena concretamente aplicada ao réu
, que ocorre quando já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao menos para a acusação, tornando-se concreta a reprimenda porque não se pode, em recurso exclusivo da defesa, aumentar-se a quantidade da punição, que passa a servir de base de cálculo do prazo prescricional.

A propósito, o
art. 110, §1.º, do Código Penal
dispõe expressamente que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ou depois de desprovido o seu recurso,
a prescrição será regulada pela pena concretamente aplicada:
trata-se da denominada
prescrição

da pretensão punitiva na
modalidade

retroativa
.

A título de contextualização, transcrevo a redação legal,
in verbis
:

“Art. 110 -
A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior
, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º.
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada
, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)”.
Grifei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso
sub judice
, tem-se que a sentença condenatória transitou em julgado para o i. órgão acusador sem que houvesse interposição de recurso, razão pela qual o prazo prescricional deve ser aferido pela pena
concretamente imposta ao ora recorrente, isto é,
01 ano de reclusão.

Nesse viés, o caso concreto subsome à regra prevista
no art.
110, §1º c/c o art. 109, V, ambos do Código Penal, que prevê o
prazo prescricional de 04 anos
:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1
o
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

V -
em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois
;”

Não obstante, o recorrente possuía
19 anos ao tempo do fato ilícito
(ID 102741984 - Pág. 3), tratando-se de circunstância que atrai a regra contida no art. 115 do Código Penal, que, por corolário,
reduz de metade o prazo prescricional
.

Logo,
in casu
, a prescrição regula-se pelo prazo de de
02 (DOIS) ANOS
.

Nesse viés,
malgrado a denúncia tenha sido recebida
em
09/10/2017
(ID 102741991), ao tempo da realização da audiência de instrução e julgamento, ocorrida em 18/12/2017, o Ministério Público requereu o seu
aditamento
, a fim de
incluir a causa de aumento de pena referente ao repouso noturno
, consoante se vê do excerto em destaque,
in verbis
:

“(...) MM. Juiz, requer o aditamento da denúncia para incluir a causa de aumento de pena referente ao repouso noturno, tipificada no art. 155, §1.º do Código Penal, tendo em vista que a instrução processual evidenciou que o delito em análise foi praticado por volta das 00h00min do dia 27 de setembro de 2017. (...)”
(Excerto extraído do ID 102769466 - Pág. 2).

A seu turno, a autoridade judiciária
recebeu o aditamento
durante o recesso forense, em
25/12/2017

(ID 102769467 - Pág. 2), sobrevindo a isso manifestação defensiva positiva quanto ao interesse na reinquirição das testemunhas e da vítima, bem como novo interrogatório do réu (ID 102769475), a ensejar a designação de nova audiência de instrução e julgamento (ID 102769476 - Pág. 2).

Cuidou-se, portanto, da aplicação do
instituo da
mutatio libelli
, à medida que modificou as circunstâncias fáticas anteriormente delimitadas no que tange ao horário do cometimento do crime - anteriormente descrito como matutino para o noturno -
cujo teor tem o condão de interromper o prazo prescricional.

Ilustrativamente:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. MUTATIO LIBELLI. INOVAÇÃO SUBSTANCIAL DA INICIAL ACUSATÓRIA. RECEBIMENTO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O
recebimento do aditamento da denúncia que traz modificação fática substancial enseja a interrupção da prescrição
. Precedentes.

2. Na hipótese,
o Ministério Público aditou

a denúncia, em decorrência da aplicação do instituto da mutatio libelli, a fim de incluir circunstância fática não contida na inicial que configura a qualificadora prevista no art. 129, § 1º, I, do Código Penal, referente à incapacidade para as ocupações habituais da vítima por 30 dias. Houve, portanto, inovação substancial da exordial acusatória e o recebimento deste aditamento é marco interruptivo do prazo prescricional
.

3. Agravo regimental não provido”.
(STJ - AgRg no AREsp 1350483/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020) – Destaquei.

Em sendo assim, o
recebimento do aditamento da denúncia consistui marco temporal apto para interromper o prazo prescricional
, circunstância esta não sopesada pelo órgão acusatório em suas manifestações encartadas nos autos.

Nessa toada, o recebimento do aditamento da denúncia se materializou em
2
5/12/2017

(ID 102769467 - Pág. 2), ao passo que a
publicação da r. sentença ocorreu em
31/10/2019
(ID 102769505), a evidenciar que entre os referidos marcos
não transcorreu
prazo superior a 02 anos.

Destarte, descabe reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.

À vista do exposto,
REJEITO A PREJUDICIAL DE MÉRITO
suscitada pela Defesa, mantendo inalterada a condenação atinente à prática do crime de corrupção de menor.

É como voto.

3.

MÉRITO – DA EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS REFERENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E À ESCALADA:

Neste ponto, a Defesa sustenta que o Laudo de Exame Pericial e Avaliação confeccionado no inquérito policial mostra-se nulo por inobservância às formalidades previstas no art. 159, §§1.º e 2.º do Código de Processo Penal, destacando, nesse viés, a
ausência de provas
quanto ao nível de escolaridade da Investigadora da Polícia Judiciária Civil designada para o exercício da função de perito
ad hoc
, bem como quanto à nomeação da segunda servidora responsável pela produção da prova documental e demais desdobramentos.

Não obstante, da detida análise dos autos, conclui-se que
a pretensão

não faz jus à acolhida.

Com efeito, o Delegado de Polícia da Comarca de São José dos Quatro Marcos nomeou
DANIELLE SENATORE
, Investigadora da Polícia Civil, para exercer a função de perita
ad hoc
e, nessa condição, realizar os exames necessários na residência da vítima, alvo da infração patrimonial em apreço (ID 102741985 - Pág. 5).

Tal encargo ressaiu devidamente aceito por meio da assinatura do termo de compromisso para o desempenho da função (ID 102741985 - Pág. 6), sobrevindo a isso a elaboração do laudo pericial (ID 102741986 - Pág. 1), também assinado pela Investigadora de Polícia
RENATA SANTANA
,
que
não
ressaiu formalmente designada para o ato processual, impedindo-a de prestar compromisso para o desempenho da função de
perita ad hoc
(ID 102741986 - Pág. 1).

Ao revés do sustentado pela Defesa, a prova documental revela-se idônea e apta para amparar a conclusão da autoridade judiciária, pois, nos termos do art. 159, §1.º do Código de Processo Penal, o exame de corpo de delito somente pode ser realizado por pessoa idônea e portadora de diploma de curso superior, que, a
contrário sensu
, enseja
o raciocíonio no sentido de que a nomeação realizada pelo Delegado de Polícia observou as exigências legais
.

A amparar a conclusão exposta, vislumbra-se que o fato ilícito foi incialmente apurado pelos Investigadores LUCIANO CRISTÓVÃO (ID 102741982 - Pág. 4) e
DANIELLE APARECIDA DE CAMPOS SILVA SENATORE

(ID

102741982 - Pág. 6),
sendo apenas a última designada para o exercício do
munus
público
, levando a percepção de que somente ela preenchia os requisitos exigidos em lei, mormente se sopesada a prescindibilidade de nível superior para o exercício da função da Investigador da Polícia Civil do Estado de Mato Grosso até o ano de 2004.

De mais a mais, com o fito de elidir eventuais dúvidas quanto à formação da perita
ad hoc
e por se tratar de
informação pública
, disponível no sítio eletrônico da ‘Seplag-MT’, infere-se que a Investigadora
DANIELLE APARECIDA DE CAMPOS SILVA SENATORE

realizou o certame público para o ingresso na carreira policial no ano de
2013
, cuja posse se perfectibilizou em
22/01/2016
, isto é, posterior às alterações legistivas estaduais no tocante aos requisitos para o preenchimento do cargo. [http://seplag.mt.gov.br/index.php?pg=ver&id=2140&c=58].

De igual maneira, cuida-se da circunstância fática envolvendo a

Investigadora
RENATA SANTANA DA SILVA
, também responsável por assinar o Laudo de Exame Pericial e Avaliação ora questionado, visto que igualmente prestou certame e tomou posse em
datas idênticas
à mencionada colega, possuindo, portanto, nível superior para o exercício do atual cargo público [http://seplag.mt.gov.br/index.php?pg=ver&id=2140&c=58].

Nessa toada, percebe-se que o requisito atinente ao nível escolar das responsáveis pelo documento público ressaiu devidamente observado, não se tratando de causa para invalidar o seu teor.

Lado outro, cumpre dizer que o fato da Investigadora de Polícia
RENATA SANTANA DA SILVA
não ter sido nomeada para a produção da perícia se traduz em mera irregularidade,
porquanto se trata de servidora pública lotada naquela Delegacia de Polícia, detentora de conhecimentos técnicos suficientes para atestar a ocorrência das qualificadoras da hipótese em apreço, não revestidas de alta complexidade.

Outrossim, é cediço que a nomeação pela autoridade judicial e/ou policial dá ensejo à assinatura do termo de compromisso,
cuja ausência não se traduz em nulidade absoluta do ato perfectibilizado
, pois, a teor do art. 275 do Código de Processo Penal, o perito, seja ele oficial ou não, no exercício desta função, fica obrigado a cumprir fielmente seu encargo, sob pena de sofrer punições na esferas cível e criminal.

A ilustrar a temática:

“APELAÇÃO - FURTO QUALIFICADO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONFISSÃO DO RÉU CORROBORADA PELA PROVA ORAL -
LAUDO PERICIAL CONFECCIONADO - VALIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 159, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - AUSÊNCIA DE COMPROMISSO - MERA IRREGULARIDADE - PERITOS SERVIDORES PÚBLICOS.

- Estando a confissão do acusado corroborada pela oral coletada nos autos, a condenação pelo delito de furto se mostrou acertada.

- Tendo o laudo pericial de constatação de arrombamento sido confeccionado por dois servidores públicos, com curso superior, sua validade é indiscutível, nos termos do artigo 159, § 1º, do CPP, constituindo mera irregularidade o fato de não terem os peritos ad hoc prestado compromisso
”.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0116.16.000846-6/001, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/04/2019, publicação da súmula em 03/05/2019) – Destaquei.

Desta feita, o Laudo de Exame Pericial e Avaliação encartado no ID 102741985 - Pág. 7 preenche os requisitos legais, consistentes na elaboração de prova documental por
duas pessoas idôneas
e
portadoras de diploma de nível superior.

Passando à análise do seu conteúdo, vislumbra-se que as peritas constataram a presença das qualificadoras referentes
à escalada
e ao romprimento de obstáculo, descrevendo-as da seguinte forma:

“(...)
houve escalada pelo muro da lateral para entrar por cima da residência, através do telhado, danificando algumas telhas. Na parte interna da casa ficaram nítidas as marcas deixadas naparece, local que utilizaram para descer do telhado
”.
(Excerto extraído do ID 102741985 - Pág. 7) – Destaquei.

Nesse viés, a Defesa sustenta que o teor do laudo pericial se mostra incapaz de demonstrar o emprego de esforço físico incomum para concretização da escalada

porquanto narra a transposição de um muro, de forma genérica, sem pontuação quanto à sua altura.

A
pretensão merece ser acolhida.

Ao que se vê do excerto em destaque, as peritas não fizeram qualquer menção à altura do muro transposto pelos infratores, cuidando-se de circunstância incapaz de ser inferida pelos registros fotográficos ali existentes, diante da baixa qualidade da imagem.

Do mesmo modo, as provas orais produzidas em juízo mostram-se inaptas para essa finalidade, à medida que a Investigadora
Danielle Aparecida de Campos Silva Senatore
deixou de aclarar tal peculiaridade, limitando-se a dizer que o imóvel era cercado por muros, sem colacionar informações sobre a altura daqueles e da regularidade do terreno (Relatório de Mídia de ID
102769539).

A seu turno, os depoimentos judiciais prestados pela vítima e pelo ora recorrente foram igualmente insuficientes para amparar a incidência da qualificadora referente à escalada, porquanto o primeiro tão-somente salientou a presença do item de segurança, ao passo que o segundo confirmou tê-lo transposto, novamente sem qualquer alusão à altura daquele e as dificuldades existentes para ingressar no imóvel alheio (Relatório de Mídia de ID
102769539).

Nesse contexto, o arcabouço probatório não demonstra de forma indene de dúvidas que o muro de alvenaria transposto pelo apelante constituiu barreira significativa a exigir esforço físico incomum necessário para a configuração da escalada, de modo que se impõe o decote da referida qualificadora, pois, como se sabe, na sistemática processual penal brasileira,
a dúvida, acaso existente, deve ser solvida em favor do acusado
.

A ilustrar o exposto:

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO POR CONCURSO DE PESSOAS. (...). TESE ACUSATÓRIA: RECONHECIMENTO DAS QUALIFICADORAS DA ESCALADA E DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA QUANTO AO ARROMBAMENTO. PROVA IMPRESCINDÍVEL.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS QUANTO A ALTURA DO MURO OU TIPO DE ESFORÇO EMPREGADO PELO AGENTE NA ESCALADA
. (...) 2. Não tendo desaparecido os vestígios, é imprescindível a realização da perícia para fins de reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, eis que se trata de tipo derivado que deixa vestígio. 2.
Somente o ingresso pelo muro com emprego de esforço incomum pelo agente caracteriza a qualificadora da escalada. Inexistindo nos autos elementos que apontem sequer a altura do muro, mostra-se inviável o reconhecimento da qualificadora”.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0433.16.024012-6/001, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/06/2021, publicação da súmula em 02/07/2021) – Destaquei.

Desarte,
afasta-se

o tipo penal derivado em razão da escalada previsto no art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal,
sem ensejar
qualquer alteração na dosimetria penal confeccionada em primeiro grau de jurisdição.

Isso porque, a autoridade judiciária migrou as qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo para a primeira fase da dosimetria penal, utilizando-as para desabonar as
circunstâncias do crime
e, por corolário,
somar 08 meses
de punição ao mínimo abstratamente previsto em lei.

Nesse diapasão, nota-se que a circunstância judicial
persiste negativada por meio de argumento idôneo
, atinente ao emprego de rompimento de obstáculo para a prática da infração penal e, para além disso, o acréscimo dela decorrente mostra-se
aquém
do resultado obtido pela adoção do critério ideal sugerido pela jurisprudência pátria, consistente na incidência da fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao crime, traduzindo-se em valor justo e proporcional à espécie [STJ - AgRg no REsp 1919781/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021].

Em sendo assim, a manutenção do
quantum
de pena imposta na r. sentença não infrige os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como prestigia a discricionariedade conferida ao julgador, tornando
de rigor mantê-lo.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR E A PREJUDICIAL DE MÉRITO
arguidas por
JONATHAN DE OLIVEIRA TIMOTEO
e, no mérito,

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal, a fim de excluir a incidência da qualificadora referente à escalada, sem, contudo, alterar a pena final imposta na r. sentença, na ordem de
03 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
21 dias-multa
, calculados no mínmo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2021