Tribunal: TJMT
Processo: 0003020-23.2020.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003020-23.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FELIPE SOUZA DA SILVA - CPF: 030.189.982-78 (APELANTE), KAIO GABRIEL PEREIRA GOMES - CPF: 054.643.171-20 (ADVOGADO), ADRIAN CRISTIAN PEREIRA LIMA DA SILVA - CPF: 059.894.972-02 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 349-A, NA FORMA DO ART. 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES –
1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA
– REJEIÇÃO – DEFESA PRÉVIA POR NEGATIVA GERAL QUE NÃO IMPLICA EM FALTA DE DEFESA – DEFENSORIA PÚBLICA DESIGNADA POR ESCOLHA DOS RÉUS – INSTITUIÇÃO QUE PATROCINOU SATISFATORIAMENTE A DEFESA DOS ACUSADOS – SÚMULA N.º 523 DO STF – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 209 E ART. 402, AMBOS DO CPP – INCIDÊNCIA DO ART. 563 DO CPP – PRELIMINAR AFASTADA –
MÉRITO
–
2.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS DELITOS POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS POLICIAIS PENAIS – VALIDADE – TESTEMUNHOS CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS E PELAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – ART. 28, §2.º, DA LEI N.º 11.343/2006 – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3.
POSTULADA A REDUÇÃO DAS PENAS BÁSICAS AO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA EXASPERAÇÃO –
4.
ALMEJADO O AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA POR UM DOS RECORRENTES – IMPERTINÊNCIA – AGRAVANTE COMPROVADA – PRESCINDIBILIDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA –
5.
PLEITEADA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
6.
VINDICADO O ABRANDAMENTO DOS REGIMES INICIAIS – DESCABIMENTO – ART. 33, §2.º, ALÍNEA
A
, E §3.º, DO CP – REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE –
7.
RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1.
É l
ícita é a opção da defesa técnica em não enfrentar o mérito da acusação na resposta inicial e apresentar defesa prévia por negativa geral, arrolando as mesmas testemunhas indicadas pelo Ministério Público, até mesmo por questões de índole estratégica, nisto não existindo deficiência defensiva, de modo que descabe cogitar a ocorrência de nulidade, especialmente se, à luz do art. 209 e art. 402, ambos do CPP, não se verificou na hipótese prejuízo para os réus
. Precedentes do STJ e do TJMT.

2.
Não prospera o pedido de absolvição por falta de provas, visto que a materialidade e a autoria dos delitos do art. 33,
caput,
c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n.º 11.343/2006 e do art. 349-A do Código Penal estão comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais penais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos elementos informativos angariados ao inquérito e pelas peculiaridades do caso concreto de que trata art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006.

3.
Inviável a redução das penas básicas aos respectivos patamares mínimos legais se o fundamento aventado na sentença para desabonar os antecedentes dos apelantes são idôneos e ensejaram incremento razoável e proporcional, cumprindo frisar que
a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data deste, embora não caracterize a reincidência, presta-se a recrudescer a pena-base
.

4.
Embora seja prescindível, havendo certidão cartorária nos autos atestando a reincidência de um dos apelantes, inexiste reparo a ser realizado por esta Corte
ad quem
no que tange à aplicação, sobre a sua pena, da agravante prevista no art. 61, inc. I, do Código Penal.

5.
A reincidência de um dos agentes e os maus antecedentes ostentados por ambos os apelantes obstam a causa de diminuição da pena insculpida no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais da benesse.

6.
É possível a fixação do regime inicial fechado a condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, quando presente circunstância judicial desfavorável, exatamente como ocorre
in casu
.

7.
Recurso conhecido, com rejeição da preliminar de nulidade arguida pela defesa, e, no mérito, desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ADRIAN CRISTIAN PEREIRA LIMA DA SILVA

FELIPE SOUZA DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal conjuntamente interposto por
ADRIAN CRISTIAN PEREIRA LIMA DA SILVA
e
FELIPE SOUZA DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º

3020-23.2020.811.0064 – código 706657, que
condenou
o
primeiro
à pena privativa de liberdade
unificada
em
07 (sete) anos e 20 (vinte) dias
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
; e
condenou
o
segundo
à pena privativa de liberdade
unificada
em
08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
770 (setecentos e setenta) dias-multa
; pela prática,
por parte de ambos os condenados
, dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n.º 11.343/2006 e art. 349-A do Código Penal
, cumprindo frisar que, nos dois casos, o valor unitário dos dias-multa restou arbitrado na mínima fração legal.

Nas razões recursais disponíveis no ID 66059195, os apelantes suscitam,
preliminarmente
, a
nulidade processual por ausência de defesa
, e, com base nisso, postulam a cassação da sentença condenatória e a anulação do feito a partir da fase de defesa prévia, devolvendo-se o prazo para a apresentação da aludida peça defensiva, com a posterior reabertura de nova fase instrutória.

No mérito
, os recorrentes pretendem a
absolvição

das imputações constantes da denúncia
, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
, alegando que as provas coligidas ao feito não são suficientes para respaldar a prolação do édito condenatório e,
subsidiariamente
, almejam o afastamento da valoração desfavorável atribuída aos seus
antecedentes
, com a
redução das penas básicas aos patamares mínimos legais
; ao que o sentenciado
FELIPE SOUZA DA SILVA
agrega ainda o pleito de
decote da sua reincidência
, tudo com a posterior aplicação,
em favor de ambos os insurgentes
, da
minorante de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
e o subsequente
abrandamento dos regimes iniciais
para a expiação da reprimendas.

Em contrarrazões vistas no ID 66059208, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 76172450, opinou pelo
desprovimento

do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA
– ALEGADA A NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE DEFESA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Antes de adentrar no mérito da insurgência, verifica-se que os apelantes suscitam a
preliminar
de nulidade do processo desde a defesa prévia
, argumentando que, inicialmente, tinham os seus interesses patrocinados pela Defensoria Pública Estadual, contudo, ressaltam que, no mesmo dia em que intimada para tanto, a aludida instituição limitou-se a apresentar
resposta à acusação por negativa geral
e a
arrolar as mesmas testemunhas indicadas pelo Ministério Público na denúncia
, de modo que, segundo as razões recursais, não foi realizada a efetiva defesa dos réus, sendo, portanto, o caso de se reconhecer a
falta de defesa
e, consequentemente,
violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas
.

Com base nesses argumentos, a i. defesa técnica, agora constituída pelos acusados, entende pela necessidade de
anulação do feito a partir da referida fase processual, com a subsequente cassação da sentença condenatória impugnada, devolvendo-se ao d. causídico o prazo para apresentar a peça defensiva preliminar e para arrolar testemunhas
, arrematando ainda que os depoimentos das pessoas identificadas como
“Yan”
e
“Simone”
seriam imprescindíveis à elucidação dos fatos e à comprovação dos álibis sustentados em juízo e que a
falta de sua oitiva acarretaria inegável prejuízo aos réus
.

Em que pese o dispêndio argumentativo da d. defesa,
a preliminar
não
comporta acolhida
.

Inicialmente, ressalte-se que, ao serem notificados quanto ao teor da denúncia, os então denunciados, ora recorrentes,
deixaram de declinar o nome de advogado de sua confiança
, consoante se extrai dos mandados de notificação devidamente cumpridos e encartados ID 66059011 e ID 66059012, e, por outro lado,
declararam expressamente que desejavam a assistência da Defensoria Pública
, razão pela qual a referida instituição apresentou, em
10/08/2020
, a defesa preliminar em favor dos acusados.

Na peça defensiva,
a d. defensora reservou-se o direito de enfrentar os termos da acusação após a instrução probatória
, por ocasião das alegações finais, e
arrolou as mesmas testemunhas elencadas pelo Ministério Público
(ID 66059015).

Ato contínuo, em
12/08/2020
, o d. Juízo
a quo
recebeu a denúncia
e designou o dia
1.º/09/2020
para a realização da solenidade instrutória (ID 66059017), ao que se sucedeu, em
27/08/2020
, a juntada aos autos dos instrumentos de mandato por meio dos quais os ora apelantes constituíram para a sua defesa o d. advogado, Dr.
Kaio Gabriel Pereira Gomes
– OAB/MT n.º 24.463/O, que, ao juntar as procurações no feito, atravessou ainda a petição intitulada “resposta à acusação c/c novas testemunhas” (ID 66059047).

No aludido petitório, dentre outros requerimentos, o i. causídico sustentou serem imprescindíveis as oitivas judiciais do menor
Y. C. G. da S.

e da pessoa de
Simone Priscila de Oliveira
, cujos depoimentos, segundo a intelecção defensiva, atestariam a veracidade dos álibis dos acusados e dariam azo à sua absolvição.

Os pleitos em questão foram indeferidos pelo d. magistrado singular, haja vista que a resposta inicial à acusação, inclusive com o rol de testemunhas, já havia sido apresentada em favor dos réus, de modo que a
faculdade processual se encontrava
preclusa
, ressaltando o d. juízo que lhe é dado indeferir a produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes, impertinentes ou cuja necessidade não tenha sido devidamente demonstrada, consoante se depreende da decisão encartada no ID 66059151.

Com efeito,
obrou em acerto
o julgador da instância singela.

Como se sabe,
o direito à prova não é absoluto
e se limita por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual, sendo cediço também que, no que concerne à proposição de
prova oral
, o
momento oportuno para que sejam arroladas as testemunhas a serem ouvidas durante a fase instrutória é específico para cada uma das parte
s.

Nesta toada, deve
a parte acusadora
apresentar o seu rol de testemunhas por ocasião do
oferecimento da denúncia ou da queixa
, consoante dispõe o
art. 41 do CPP
, ao passo que
à defesa
incumbe elencar os seus testemunhantes quando da
apresentação da defesa prévia
, a teor do que estipulam o
art. 396-A do Código de Processo Penal e art. 55, §1.º, da Lei n.º 11.343/2006
.

A propósito, a jurisprudência do
e.

STJ
é iterativa no sentido de que
a não apresentação tempestiva do rol de testemunhas pelas partes implica na ocorrência de
preclusão
, consoante se demonstra a partir dos seguintes julgados:

“2. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a
preclusão temporal desta faculdade processual
(...). 3.
Conforme o art. 396-A do CPP e o art. 55, §1º, da Lei de Tóxicos, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão
.
Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento
do pedido extemporâneo de substituição de testemunha,
mesmo que o acusado venha a constituir outro patrono após a apresentação da defesa prévia
”.
(AgRg no RHC 105.683/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em 04/06/2019, DJe 14/06/2019) – Destaquei.

“1. Na linha dos precedentes desta Corte,
‘o direito à prova não é absoluto, limitando-se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual
. Assim é que, na proposição de prova oral,
prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão
,
na própria denúncia, para o Ministério Público,
e na resposta à acusação, para a defesa
. (...)’”.
(AgRg no HC 270.814/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019) – Destaquei.

“3. (...)
Em respeito à ordem dos atos processuais,
não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo de complementação do rol de testemunhas
, a fim de acrescentar uma nova testemunha
”.
(HC 602.742/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020) – Destaquei.

Como se vê, operou-se
a preclusão
para a matéria diante
extemporaneidade na apresentação das novas testemunhas defensivas
, de modo que
inexiste constrangimento ilegal ou cerceamento de defesa
no ato judicial que indeferiu o rol complementar elencado pelo d. advogado após o momento processual oportuno.

Neste ponto, embora as razões recursais sustentem que, à época do flagrante, não teria havido permissão para que os recorrentes contatassem as suas famílias e que, por isso mesmo, eles não lograram êxito em constituir advogado particular
ab initio
, consigno que as Notas de Ciência das Garantias Constitucionais coligidas no ID 66059005 - Pág. 18 e ID 66059005 - Pág. 23, assinadas pelos recorrentes, levam à conclusão diametralmente oposta e atestam que
ambos os apelantes foram devidamente cientificados quanto aos seus direitos
, dentre os quais a garantia à
assistência familiar
; à
comunicação da prisão aos respectivos familiares ou outra pessoa indicada
; e ao
silêncio
.

Tanto que, ao serem inquiridos pela autoridade policial, os dois suspeitos elegeram permanecer em silêncio quanto aos fatos
sub judice
, depois de responderem expressamente que estavam cientes quanto ao seu direito de se comunicar com os familiares (ID

66059005 - Pág. 20 e ID 66059005 - Pág. 25).

Com relação à
tese recursal
de que a
resposta preliminar apresentada pela Defensoria Pública seria “genérica” e “inepta”
, pois teria deixado de tutelar os efetivos interesses dos acusados, friso que tanto o
art. 396-A do CPP quanto o art. 55, §1.º, da Lei n.º 11.343/2006
são expressos ao preceituar que,
na defesa prévia, o denunciado
poderá
– e não
deverá
– arguir preliminares e alegar tudo que interessa à sua defesa
, de modo que
não está obrigado a fazê-lo no momento processual embrionário
,
inclusive por questões de índole estratégica
, pois, possuindo a defesa a prerrogativa de se manifestar por último nos autos,
nada impede que omita as suas teses a fim de evitar a contra-argumentação da parte acusadora
.

Com efeito, ao contrário do que sugerem as razões recursais, tal opção estratégica não se restringe ao rito que rege os processos de competência do Tribunal do Júri, mesmo porque, a arguição de matérias de fato em resposta à acusação, a exemplo da existência de
justificantes
,
exculpantes
,
álibis
e
erro
, por dependerem, via de regra, da produção de provas e demandarem dilação probatória exauriente, raramente oferece alguma vantagem ao réu.

Nesse sentido, leciona
Vicente Greco Filho
,
in verbis
:

“Somos céticos quanto à utilidade da resposta preliminar do réu quanto ao mérito principal da acusação
e mesmo quanto à questão de preliminares que no processo penal, quase na unanimidade, não precluem,
de modo que na estratégia da defesa pode não convir antecipá-la para discussão imediata
. (...)
A resposta preliminar limitar-se-á, portanto, à apresentação do rol de testemunhas e negativa geral da acusação
, visto que o acusado não tem o ônus de impugnar especificadamente os fatos imputados (...)”.
(FILHO, Vicente Greco – Manual de processo penal, 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 426) – Grifei.

Não discrepa a jurisprudência do
e. STJ
:

“5.
Lícita é a opção do advogado constituído em não enfrentar o mérito na resposta à acusação, nisto não existindo deficiência de defesa, pois inclusive possível a estratégia de não antecipar teses à parte adversa
. 6. Ordem não conhecida”.
(HC 246.156/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 28/10/2014) – Grifei.

“3.
É válida resposta preliminar na qual se indica que a matéria de direito será ventilada pela Defesa nas fases processuais seguintes
”.
(HC 159.750/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014) – Destaquei.

Deste modo, a simples apresentação de defesa prévia por negativa geral por parte da Defensoria Pública, que arrolou as mesmas testemunhas indicadas pelo Ministério Público, por si só,
não implica
falta
de defesa aos acusados
, sendo de se frisar o posicionamento firmado no e. Tribunal da Cidadania de que
“
não configura ausência ou deficiência na defesa técnica o fato de os novos advogados não concordarem posteriormente com a linha defensiva adotada àquela época pelo seu antecessor
”.
(HC 483.102/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)
–
Destaquei.

Além disso,
eventual
deficiência
na defesa técnica, ainda que procedente, seria causa de nulidade
meramente relativa
, de modo que deve ser demonstrada com a indicação objetiva do
prejuízo ocasionado ao réu
, conforme preceitua
o enunciado de
Súmula n.º 523 do Supremo Tribunal Federal
, abaixo reproduzida:

“
No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
– Grifei.

Ad argumentandum tantum
, ainda que a i. defesa entenda que a alardeada pecha possui natureza absoluta, esclareço que a atual jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça orienta

que, em respeito
à segurança jurídica e à lealdade processual
,
mesmo as nulidades denominadas
absolutas
sujeitam-se à preclusão consumativa e à demonstração do prejuízo causado
, pois, a regra insculpida no
art. 563 do CPP
, que positiva o princípio do
pas de nulitté sans grief
, dita que
nenhum
ato será declarado nulo, se da nulidade não gerar prejuízo para a acusação ou para a defesa
.

Nesse sentido:

“(...).
3. Ademais, como é cediço, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, no
campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP
, de modo que a
comprovação de efetivo prejuízo é imprescindível
ao reconhecimento da nulidade,
seja absoluta ou relativa
. (...)”
. (AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, j. 13/08/2019, DJe 02/09/2019) – Grifei.

In casu
, os apelantes alegam que, ao deixar de arrolar as testemunhas posteriormente indicadas de forma extemporânea pela defesa constituída e ao deixar também de formular o pedido para que fossem requisitadas as imagens das câmeras de segurança do estabelecimento prisional, a defesa prévia apresentada pela Defensoria Pública teria acarretado inegável
prejuízo
, consistente na não elucidação da verdade substancial dos fatos e não comprovação dos álibis declinado pelos réus
.

Lado outro, esclareço que tais assertivas, por si sós,
não configuram o prejuízo
capaz de dar azo ao reconhecimento da nulidade suscitada
.

A uma
, porque o MM. Magistrado
a quo
,
destinatário final da prova
, acaso vislumbrasse a efetiva imprescindibilidade de ouvir as testemunhas tardias,
poderia arrolá-las, até mesmo de ofício, como testemunhas do juízo
, nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal
;

A duas
, porque, a diligência junto à penitenciária poderia ser deferida ou não
a posteriori
, de forma fundamentada, mediante a demonstração da pertinência e relevância do pedido pela própria defesa constituída, na fase do art. 402 do CPP, não se descurando que as testemunhas compromissadas esclareceram em juízo que,
na muralha do presídio onde se deram os fatos,
não há
câmeras de vigilância
.

Em ambos os casos, portanto, descabe cogitar a existência de prejuízo aos réus ante a ausência destes requerimentos na defesa prévia, conforme orientam a jurisprudência do
e. STJ
e do
e. TJMT
:

“3.
Inexiste deficiência de defesa técnica, quanto ao outro paciente, se o patrono apresentou alegações preliminares de forma satisfatória, assentando que os fatos seriam esclarecidos durante a formação da culpa e arrolando as mesmas testemunhas da acusação
.
Ademais, não se logrou comprovar qualquer prejuízo concreto, limitando-se o impetrante a alegar, genericamente, que não foram indicadas testemunhas ou solicitadas diligências
”.
(HC 125.883/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 18/05/2011) – Grifei.

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINARES – 1.1.
INDEFERIMENTO DA APRESENTAÇÃO TARDIA DO ROL DE TESTEMUNHAS
– CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – PRECLUSÃO TEMPORAL – 1.2. (...).
1.1. O momento adequado para apresentação do rol de testemunhas defensivas é quando da defesa preliminar, de modo que, se não arroladas nesse momento processual, a produção da prova testemunhal estará preclusa (art. 396-A, CPP).
Além disso, havendo testemunhas consideradas imprescindíveis ao magistrado para formação do seu convencimento, ele poderá determinar a inquirição delas, até mesmo de ofício, nos termos do art. 209 e art. 209, § 1º, do CPP, inexistindo prejuízo à defesa
. 1.2. (...)”.
(N.U 0000997-60.2017.8.11.0048, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 27/11/2019, Publicado no DJE 30/11/2019) – Grifei.

Na hipótese, o próprio juiz natural da causa, no documento encartado no ID 66059163 [informações prestadas em sede de
habeas corpus
], esclareceu que
o seu convencimento quanto à presença dos réus no
locus delicti
e à sua autoria delitiva foi formado mediante o cotejo de outros elementos nos autos
, a exemplo dos depoimentos das testemunhas compromissadas; e consignou que a oitiva das testemunhas invocadas extemporaneamente
não se mostrava imprescindível
,
pois a defesa poderia atestar o quanto alegado por outros meios, todavia,
não o fez
.

A título de contextualização, transcrevo os aludidos informes:

“Outrossim, não há que se falar em cerceamento de defesa eis que, respeitado o devido processo legal, tendo os acusados apresentado defesa preliminar no ID. 3627490 4 por intermédio da Defensoria Pública. Por outro lado, consoante é de conhecimento comezinho,
o destinatário direto da prova é o Juízo e, portanto, a ele cabe analisar a imprescindibilidade da produção probatória necessária a formação de convencimento.
(...). Portanto, tratando de tópico que está afeito ao ônus da prova da acusação, o Juízo entendeu ser
desnecessária a realização da prova
, cuja
imprescindibilidade sequer foi demonstrada objetivamente pela Defesa Técnica
(...).
No mais, a defesa pretendia
com a oitiva das testemunhas comprovar que os acusados não estariam no local do crime, posto que estariam retornando da comarca de Poxoréo, em que permaneceram na casa de uma amiga por nome de Simone Priscila
. Ora,
tal assertiva poderia ser facilmente comprovada em Juízo por meio de outras provas, tais como apresentação de ticket do pedágio existente entre Rondonópolis/MT a Poxoréo/MT e até mesmo pelas filmagens de passagem do veículo que os acusados ocupavam no citado pedágio. Todavia, assim não fizera a defesa
. Aliás, após a colheita de todas as provas em audiência o Juízo não vislumbrou a citada nulidade arguida, tampouco sua imprescindibilidade, promovendo-se o Julgamento da ação penal movida em desfavor dos acusados”.
(ID
66059163
) – Destaquei.

Por fim, não obstante o ponto nevrálgico da preliminar de nulidade diga respeito à suposta ausência de defesa por parte da Defensoria Pública, vale ressaltar que, ainda na etapa inquisitiva, a instituição impetrou
habeas corpus
em favor dos ora recorrentes junto a esta Corte
ad quem
, por meio do qual requereu o relaxamento das prisões preventivas por excesso de prazo para o oferecimento da denúncia (ID 66059005 - Pág. 88 e ss.), o que certamente corrobora a improcedência da tese recursal de que os apelantes não tiveram os seus interesses eficientemente defendidos pelo órgão.

Com base em tais considerações,
rejeito
a preliminar de nulidade.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia 04/04/2020, por volta das 12h40min, na Penitenciária Major PM Eldo Sá Corrêa, vulgo “Mata Grande”, na Comarca de Rondonópolis/MT, os apelantes
ADRIAN CRISTIAN PEREIRA LIMA DA SILVA
e
FELIPE SOUZA DA SILVA
, envolvendo o adolescente
Y. C. G. da S.
, transportaram e trouxeram consigo, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, visando a entrega e o fornecimento a terceiros, 06 (seis) porções com massa bruta de 196,51g (cento e noventa e seis gramas, cinquenta e um centigramas) de substância análoga a maconha.

Ressai da exordial acusatória que, nas condições de tempo e de lugar discriminadas acima, os policiais penais que se encontravam nas torres 02, 03 e 04 do referido estabelecimento prisional visualizaram indivíduos arremessando objetos por cima da muralha e efetuaram disparos de arma de fogo, sendo que um dos infratores se rendeu e outros três empreenderam fuga, porém, dois deles foram interceptados.

Neste contexto, prossegue descrevendo a peça ministerial, foi realizada a prisão dos ora recorrentes e a apreensão do aludido inimputável, além das porções de drogas individualizadas alhures e, ainda, de 14 (quatorze) aparelhos de telefone celular, 06 (seis) dos quais
smartphones
; de 08 (oito) carregadores; de 04 (quatro) fones de ouvido; de 01 (uma) motoneta da marca
Honda
, modelo
Biz

ES C 100
; assim como do alicate utilizado para cortar o arame do alambrado que cerca do presídio e da quantia pecuniária de R$ 4,00 (quatro reais) em espécie.

Diante destes fatos, os apelantes foram
denunciados
como incursos nas penas do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III e VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006 e art. 349-A, na forma do art. 69, ambos do Código Penal; ao que se seguiu a tramitação processual e a instrução do feito, culminando na
parcial procedência da denúncia
e na
condenação
de ambos os recorrentes, pela prática, em
concurso material
, dos delitos tipificados no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n.º 11.343/2006 e art. 349-A do Código Penal
, contexto em que agora exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Cumpre frisar ainda que a pena inicialmente imposta ao apelante
FELIPE SOUZA DA SILVA
restou unificada em
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias
, no regime inicial
aberto
, ao pagamento de
193 (cento e noventa e três) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, tendo a reprimenda corpórea sido substituída por sanções restritivas de direitos.

Contudo, em posterior decisão que
acolheu os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público
no que refere ao aludido recorrente, revogou-se o benefício do art. 44 do Código Penal e
recrudesceu-se a sua reprimenda unificada
para o patamar
08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias
, assim como se exasperou a pena pecuniária para o importe de
770 (setecentos e setenta) dias-multa
, mantido o respectivo valor unitário, ante o reconhecimento dos
maus antecedentes
e da
reincidência
do réu e o
afastamento da minorante prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
(ID 66059174).

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Da almejada absolvição dos crimes por falta de provas
:

A
materialidade das infrações penais

está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 66059005 - Pág. 9/12); do termo de exibição e apreensão (ID 66059005 - Pág. 15); dos laudos de constatação preliminar e definitivo, ambos atestando que as substâncias confiscadas apresentaram resultado positivo para a presença de maconha, isto é, de substância de uso proscrito no território brasileiro (ID 66059005 - Pág. 32/33 e ID 66059018); bem como da prova oral colhida na Delegacia e em juízo.

A propósito do crime de
tráfico de drogas
, friso ainda ser irrelevante, para fins da sua ocorrência material, a inexistência de flagrante quanto à comercialização em si do material psicotrópico, na medida em que o crime em questão
é classificado pela doutrina como
delito de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que o agente realize a mercancia em si do produto
, bastando para a sua caracterização que aquele
transporte
ou
traga consigo
substâncias entorpecentes com
finalidade comercial
ou de

entrega e fornecimento a terceiros
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n.º 07
da Jurisprudência Uniformizada c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“07.
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

No que concerne à
autoria
, por sua vez,
denota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a implicar
ADRIAN CRISTIAN PEREIRA LIMA DA SILVA
e
FELIPE SOUZA DA SILVA
no episódio delitivo e a respaldar as suas condenações, na medida em que foram abordados e presos imediatamente após
transportarem

e
trazerem consigo
os entorpecentes de natureza ilícita,
especificamente
196,51g (cento e noventa e seis gramas, cinquenta e um centigramas) de maconha
; e logo após
ingressarem
,
auxiliarem
e
facilitarem
a entrada de aparelhos telefônicos de comunicação móvel em estabelecimento prisional.

Ademais, tanto a
situação de flagrância
dos delitos quanto
o desiderato de fornecimento a terceiros dos psicotrópicos
restaram corroboradas
em juízo
, portanto,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, a partir dos depoimentos prestados pelos policiais penais que diligenciaram na ocorrência.

Com efeito, ao ser
ouvida perante a autoridade judiciária
, a testemunha compromissada
Paulo Alexandre Villalba
confirmou que exerce a função de agente prisional na Penitenciária “Mata Grande” e declarou que, na data do fato, por volta da 00h30min, logo após ter assumido a torre de vigilância, quando se virou para o lado esquerdo,
visualizou alguém tentando arremessar um invólucro por cima do muro do estabelecimento penitenciário
, relatando ainda que, naquele exato momento, não conseguiu visualizar precisamente o conteúdo do invólucro em questão.

O declarante prosseguiu narrando que, ato contínuo, emanou alertas de que dispararia acaso aquela conduta não fosse cessada e efetivamente percutiu disparos de arma de fogo após a admoestação; e descreveu que, após acionar os seus colegas que se encontravam de prontidão, estes empreenderam rondas na viatura e conseguiram capturar os ora apelantes, ao passo que o menor
Y. C. G. da S.
foi localizado durante a varredura na própria penitenciária,
ainda no perímetro do local, escondido sob a torre de vigilância e
em poder de uma mochila contendo vários aparelhos celulares
.

A testemunha disse que, também por ocasião da varredura,
localizaram no interior da instituição prisional o invólucro com drogas e os celulares que haviam sido arremessados momentos antes
; e, quanto à prisão dos insurgentes, informou,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, que
os recorrentes foram abordados e detidos enquanto empreendiam fuga em uma motocicleta
Honda Biz
, dentro da qual se confiscou mais drogas e celulares
.

Sobre
o número de infratores que concorreram para as condutas ilícitas, o declarante
ratificou que eram 04 (quatro) indivíduos

e que,
além do inimputável e dos dois apelantes
,
o indivíduo remanescente logrou foragir
, bem assim acrescentou que,
após a apreensão do menor, este se predispôs a informar onde reside o
“quarto elemento”
, contudo, a testemunha arrematou que os policiais penais não extrapolaram de suas atribuições e repassaram tais informações à Polícia Judiciária Civil.

Outrossim, o testemunhante asseverou que, no momento fatídico,
embora os dois apelantes estivessem um pouco atrás do agente que efetivamente executou o arremesso dos invólucros para o interior do presídio, ficou claro que todos estavam juntos
, na medida em que
chegaram ao local em duas motocicletas, sendo que dois dos infratores foram na frente e cortaram o alambrado com o alicate e entraram por um lado do muro, enquanto os outros dois ficaram do outro lado
.

Sobre os objetos e substâncias apreendidos, a testemunha revelou que,
além das drogas ilícitas, foi confiscada expressiva quantidade de aparelhos celulares
, além de acessórios como fones de ouvido.

Ao ser questionada pela i. defesa nesse sentido, a testemunha
Paulo Alexandre Villalba
respondeu que
não há câmeras de vigilância na altura e no lado da muralha do presídio onde se deram os fatos
, isto é, entre o muro e o alambrado,

e disse que
a iluminação
entre a torre em que ela se encontrava na hora fatídica e o alambrado por onde os agentes entraram
é feita por postes de rua
; assim como esclareceu que a identificação dos ora recorrentes foi possível porque, embora a torre de vigilância tenha cerca de cinco metros de altura, era uma das torres mais próximas do
locus delicti
e não existia outra torre bloqueando o seu campo de visão rumo o alambrado,
sendo possível identificar as características das roupas dos suspeitos
.

A respeito da contundência da identificação, o testemunhante elucidou em audiência que, nas suas palavras,
“
ali dá para ver nítido, qualquer pessoa que chegar ali a gente vê
.
Não tem como,
não tem como a pessoa não enxergar as pessoas chegando ali no alambrado,
a gente enxerga qualquer um que chegar ali, independente se é um, dois, três, quatro, a gente enxerga
”
(mídia audiovisual armazenada no ID 66059155) – Destaquei.

A testemunha revelou também que, segundo teriam admitido os próprios recorrentes quando da prisão, um dos quatro indivíduos foi rastejando até o alambrado da penitenciária e cortou o arame a fim de liberar a passagem para os demais agentes, detalhando o depoente que, pelo que consegue se lembrar, foi o próprio adolescente quem disse que rompeu o alambrado.

A propósito dos objetos e substâncias confiscados, o declarante detalhou, quando indagado pela i. defesa, que parte dos materiais foi apreendida no presídio após ser arremessada e que outra parte foi encontrada em poder do adolescente e dos apelantes, narrando, que, após a detenção dos increpados na motocicleta, nas suas palavras
,
“dentro do baú deles estava o que eles não conseguiram jogar
. (...).
Isso, estava dentro da moto, exatamente
. (...).
Foi presa a moto e tinha celular e droga
”
(
Sic –
mídia audiovisual armazenada no ID 66059155) – Negritei.

Ao ser questionada pelo d. juízo
a quo
se chegou a ver e a ter contato com os apelantes após a prisão destes,

a testemunha
respondeu
afirmativamente
e acrescentou que, neste contexto,
os próprios acusados revelaram que
“estavam esperando”
e que correram porque ficaram com medo dos disparos de arma de fogo
.

Por derradeiro, a testemunha
Paulo Alexandre Villalba
reiterou ao MM. Magistrado singular que logrou identificar os ora insurgentes por causa das suas vestimentas e pormenorizou que,
após serem presos, os réus ainda vestiam roupas coincidentes com aquelas visualizadas pelo testemunhante no momento fatídico
, pois não conseguiram se trocar durante a fuga; bem como detalhou que
as drogas ilícitas apreendidas com os recorrentes encontravam-se embrulhadas com as mesmas características que os entorpecentes arremessados momentos antes e localizados no interior do presídio
.

Quanto à testemunha compromissada
Renério Magalhães Marinho
, esta confirmou
em juízo
que exerce a função de policial penal na Penitenciária “Mata Grande” e narrou que, na data dos fatos, por volta da 00h20min ou 00h30min, ouviu disparos de arma de fogo vindos da muralha, e que, diante disso, dirigiu-se até o local e foi informado por colegas sobre arremesso de material para dentro do presídio, motivo por que ingressou na viatura e empreendeu rondas pelas proximidades da unidade prisional.

O depoente prosseguiu relatando que então lhe foi irradiado que uma motocicleta vinha pela rodovia MT-130, para onde se direcionou e onde se deparou com uma
Honda Biz
tripulada por dois indivíduos, os quais foram abordados pelos agentes estatais, que
obtiveram êxito em localizar ainda, jogados pela rodovia,
chips
de celular
.

A testemunha asseverou que,
embora não se recorde com precisão
, além do material anteriormente lançado e localizado junto à Penitenciária, lembra-se de que
foi encontrado também, no interior da motocicleta, pacote/moldura de
chip
de celular
.

Outrossim, o depoente revelou que os agentes de segurança pública abordaram um veículo
VW Gol
na mesma rodovia e que o automóvel era ocupado por um casal que vinha de Paranatinga/MT, ressaltando que o casal foi liberado porque apresentou os documentos de identidade atestando que eram naturais do aludido município e ainda os papéis comprovantes do horário em que passaram pelo pedágio.

A testemunha relatou que, em apurações ocorridas à época dos fatos,
não foi possível identificar o contato dos ora apelantes dentro da unidade prisional, contudo,
logrou-se desvelar que tal contato encontrava-se segregado no Raio 03-SE
; ressaltando o declarante, ademais, que, antes da abordagem, os recorrentes dispensaram um aparelho celular na rodovia, no qual
constataram-se orientações emitidas aos ora insurgentes por um detento não identificado sobre como proceder com o ingresso do material no presídio
.

O testemunhante elucidou, por fim, que
as câmeras de vigilância da instituição carcerária não captam o local onde se deram os fatos
e que a
iluminação entre a muralha e o alambrado é razoável
, bem como confirmou, acerca do quarto indivíduo infrator, que não foram atrás porque se trata de atribuição da Polícia Civil, à qual repassaram as informações pertinentes.

Por oportuno, em que pese o entendimento diverso deduzido pela i. defesa nas razões recursais, friso que o fato de as testemunhas consistirem no
s
policiais penais que diligenciaram na ocorrência e realizaram a prisão dos acusados
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos
, os quais foram prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e se inexiste nos autos qualquer demonstrativo que desqualifique a sua versão ou indique que aos agentes estatais interessaria implicar injustificadamente os réus no evento ilícito,
assim como se dá
in casu
.

Dito de outra forma, tais declarações
não devem ser desprestigiadas e descreditadas tão somente porque emanam de servidores públicos incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal
e, neste caso concreto, da segurança no âmbito do estabelecimento prisional (
ex vi
do HC n. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello); mesmo porque, o art. 202 do CPP preceitua que
“toda pessoa poderá ser testemunha”
, inexistindo neste caderno processual qualquer motivo concreto para desabonar o depoimento das testemunhas, que, inclusive,
foram arroladas em comum pela acusação e pela defesa
.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Na hipótese
,
os testemunhos colhidos na fase de formação da culpa coadunam-se com
o termo de exibição e apreensão, com o laudo pericial, com a própria situação de flagrância e, notadamente, com
as
declarações prestadas pelo menor Y. C. G. da S. na única oportunidade em que foi ouvido nestes autos
, quando, embora tenha sustentado à autoridade policial que desconhecia os apelantes, por outro lado, informou que, nas suas palavras,
“os agentes prisionais prenderam
Adrian e Felipe
em outro local, próximo ao
anexo da Mata Grande
, onde
eles iriam jogar drogas e celulares na cadeia”
(ID 66059005 - Pág. 29) – Grifei.

Não obstante as referidas declarações tenham se dado na fase extrajudicial, certo é que, estando elas
corroboradas pelos depoimentos colhidos em juízo
,
não é defeso ao julgador utilizar-se também de tais elementos informativos do inquérito para a formação de seu convencimento motivado
, a teor da jurisprudência iterativa do eg. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“1.
As
provas produzidas na fase extrajudicial
foram
corroboradas pelas declaraçõe
s da vítima e pelo depoimento testemunhal de Jonathan,
colhidos em juízo
,
podendo ser valoradas na formação do juízo condenatório, não havendo se falar em violação ao disposto no art. 155 do CPP
”.
(AgRg no AgRg no AREsp 1552187/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019) – Grifei.

Não bastasse, as declarações prestadas
em juízo
pelas testemunhas coadunam-se também, além dos elementos informativos angariados ao inquérito
, com as
peculiaridades do caso concreto às quais alude o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006
.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, por conseguinte,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte ou posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso, a
finalidade de entrega ao consumo de terceiros das drogas ilícitas é inegável
e exsurge com clareza solar a partir das próprias
circunstâncias da apreensão
e do
local e condições em que se desenvolveu a ação
, na medida em que os psicotrópicos estavam
dispostos individualmente em porções embrulhadas com invólucros
, no
contexto de arremesso para o interior de estabelecimento prisional
,
juntamente com aparelhos de telefonia móvel
,
inclusive
smartphones
, e acessórios de celular.

Ainda com vistas às diretrizes balizadas pelo art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os
antecedentes
dos agentes avigoram a ocorrência do comércio malsão, uma vez que – consoante se verá mais adiante neste aresto, quando da análise da dosimetria da pena – ambos os recorrentes possuem
antecedentes criminais maculados
: sendo o apelante
ADRIAN CRISTIAN PEREIRA LIMA DA SILVA
portador de
maus antecedentes específicos em narcotráfico
, enquanto o apelante
FELIPE SOUZA DA SILVA
ostenta
pluralidade de condenações
e já era
reincidente à época dos fatos
.

Com relação à
versão apresentada pelos acusados
, estes fizeram uso do seu direito ao silêncio
na Delegacia
(ID 66059005 - Pág. 19/21 e Pág. 24/26).

Em juízo
, o réu
ADRIAN CRISTIAN
negou a
autoria delitiva
e sustentou que, no dia do fato, encontrava-se em um churrasco na casa da amiga do corréu
FELIPE
, chamada
Simone Priscila
, na Comarca de Poxoréo/MT,
aonde chegaram depois do almoço e permaneceram confraternizando durante a tarde até por volta das 23h00min
, sendo que, no percurso de volta, na altura da Penitenciária “Mata Grande”, foram abordados e presos, contudo,
refutou a propriedade sobre a substância entorpecente
.

Por sua vez, ao ser inquirido
perante a autoridade judiciária
, o acusado
FELIPE
SOUZA
relatou que passou o dia fatídico na cidade de Poxoréo/MT, onde permaneceu
por volta das 14h00min até cerca das 23h00min
, e acrescentou que, no trajeto de volta para Rondonópolis/MT,
após ultrapassarem um carro nas proximidades do presídio
,

ele e o corréu foram presos pelos agentes estatais; por fim,
negou a propriedade das drogas ilícitas
.

A despeito da natureza mista do interrogatório, compreendido como
meio de defesa
e
meio de prova
, é certo que o valor probatório do ato processual em questão, como sói ser com as demais provas coligidas aos autos, será aferido mediante a análise concatenada dos demais elementos recolhidos ao caderno processual e à luz da verossimilhança das alegações prestadas.

Na hipótese, o
álibi
declinado pelos apelantes
, além de esbarrar frontalmente com os depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas compromissadas, encontra-se
manifestamente isolado nos autos
e não possui espeque em nenhum elemento de prova angariado ao processo
, sendo de se frisar que,
ad argumentandum tantum
, mesmo que procedente a alegação de que os réus permaneceram na casa de terceira pessoa entre as 14h00min e 23h00min, tal peculiaridade sequer impediria de situá-los nos contexto delitivo, já que os crimes se deram por volta da 00h30min.

A propósito, não se ignoram os argumentos recursais de que os ocupantes do outro veículo parado pelos policiais penais poderiam facilmente ser os autores do crime e que, embora eles possuíssem os
tickets
do pedágio e comprovassem o horário exato em vinham de Paranatinga/MT, tais comprovantes teriam sido apresentados justamente a fim de fugir à responsabilidade penal, porque o casal em questão teria premeditado a abordagem policial; ao passo que os ora apelantes,
que foram implicados nos crimes pelas testemunhas e não apresentaram o comprovante de álibi
, teriam sido envolvidos no delito só por causa das passagens pretéritas do réu
ADRIAN CRISTIAN
.

Todavia, entendo que a
tese defensiva carece sobremodo de verossimilhança
e não basta para suplantar os depoimentos das testemunhas,
uma das quais inclusive visualizou os réus no
locus delicti
junto com os demais agentes
, mesmo porque, como dito, os testemunhos judiciais encontram respaldo nos elementos informativos do inquérito e nas peculiaridades do próprio caso concreto.

Frise-se que,
tendo o órgão acusador se desincumbido do ônus de comprovar a autoria dos réus
, mediante a produção de provas que os implicam nos crimes,
incumbiria à defesa colacionar aos autos elementos que atestassem
não
a sua inocência
– a qual é constitucionalmente presumida em seu favor –,
mas que demonstrassem a imprestabilidade das provas que arrimam a pretensão condenatória
,
o

que não ocorreu
, prevalecendo assim no conjunto probatório os elementos que arrimam a proposição ministerial, os quais
não foram eivados de dúvida apta a ensejar a absolvição
.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em irrestrita
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que as apelantes
transportaram
e
trouxeram
drogas ilícitas com a finalidade de entrega a terceiros, bem como
ingressaram
,
auxiliaram
e
facilitaram

a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional, tudo a
inviabilizar
a almejada
absolvição
por insuficiência probatória.

Com tais considerações,
mantêm-se
os desfechos condenatórios.

2.

Da vindicada redução ao mínimo legal das penas básicas impostas a AMBOS OS APELANTES em virtude dos dois delitos
:

Subsidiariamente
, os recorrentes postulam pela aplicação da pena-base no mínimo legal, em relação aos dois delitos pelos quais foram condenados.

No que refere ao crime de
narcotráfico
, verte da r. sentença que a sanção básica imposta ao réu
ADRIAN CRISTIAN
se afastou em
01 (um) ano e 06 (seis) meses do mínimo legal
e restou estabelecida em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
; ao passo que a pena basilar do réu
FELIPE
afastou-se em
10 (dez) meses do mínimo legal
, quedando-se em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e pagamento de
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
.

Por sua vez, no que toca à infração prevista no
art. 349-A do Código Penal
, as reprimendas básicas de ambos os sentenciados se afastaram em
02 (dois) meses de detenção do mínimo legal
e se estabeleceram em
05 (cinco) meses de detenção
.

Em todos os casos, apenas uma circunstância judicial foi valorada negativamente para os condenados, especificamente os seus
ANTECEDENTES
, providência esta que
desmerece qualquer reparo por parte desta instância revisora
.

Isto porque, o increpado
ADRIAN CRISTIAN
foi condenado na ação penal n.º 4683-75.2018.811.0064, que tramitou na Comarca de Rondonópolis/MT, com
trânsito em julgado no dia
12/05/2020
(
ex vi
da apelação criminal PJe n.º 0004683-75.2018.8.11.0064); enquanto o acusado
FELIPE
foi condenado na ação penal n.º 630-59.2017.8.01.0001, que tramitou na Comarca de Rio Branco/AC, com trânsito em julgado no dia
17/07/2017
(
ex vi
da certidão cartorária jungida no ID 66059170 e cópia da sentença jungida no ID 66059171).

Neste ponto, por oportuno, em que pesem os argumentos declinados pelo apelante
ADRIAN CRISTIAN
, no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser usados para o fim de recrudescer a pena-base, sob pena de afronta à regra do enunciado de
Súmula n.º 444 do STJ
, reitero que a condenação utilizada para depreciar os seus
ANTECEDENTES
detém caráter irrecorrível e
transitou em julgado no dia

12/05/2020
, de modo que a sua instrumentalização na primeira fase da dosimetria
não implica ofensa ao princípio da presunção de inocência
.

Ad argumentandum tantum
, esclareço que, embora a condenação em questão tenha
transitado em julgado em data posterior à prática dos fatos ora
sub judice
, ocorridos em
04/04/2020
, condenação definitiva refere-se a fato-crime perpetrado anteriormente aos delitos aqui em apreço, especificamente ocorrido em
março de 2018
.

Deste modo, conquanto tal condenação não sirva como base para o reconhecimento da reincidência, é certo que, por outro lado,
presta-se plenamente a evidenciar os MAUS ANTECEDENTES do réu
, consoante a jurisprudência do e. STJ:

“1.
Segundo a orientação desta Corte Superior,
a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base
”.

(AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020) – Grifei.

Deste modo, havendo
circunstância judicial desfavorável

aos apelantes
, cujo desabono foi aferido mediante
fundamentação idônea
, mostra-se
descabido o pedido de redução das penas básicas aos patamares mínimo legais
,
pois
constitui entendimento firmado nesta C. Terceira Câmara Criminal que
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

Por fim, embora tal ponto não tenha sido objeto de insurgência recursal, consigno, por apego à clareza, que tampouco há falar em redução da expressão quantitativa atribuída à circunstância judicial desfavorável, uma vez que, a meu ver, em todos os casos, a
exasperação pautou-se pelos limites oriundos dos princípios da
proporcionalidade
e da
razoabilidade
, cumprindo frisar que o
quantum
de aumento mais gravoso operado na pena-base do crime de tráfico de drogas praticado pelo recorrente
ADRIAN CRISTIAN
se deve aos seus
MAUS ANTECEDENTES
ESPECÍFICOS
.

Deste modo, tratando-se a dosimetria de
atividade que se insere no âmbito da discricionariedade motivada do órgão julgador
, incumbe à Corte
ad quem
verificar tão somente a legalidade, proporcionalidade e razoabilidade dos critérios utilizados pelo sentenciante, consoante dispõe o
Enunciado Orientativo n.º 39

da Jurisprudência Uniformizada
da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT
:

“39. Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015,
DJe n.º 9.998, de 11/04/2017)
– Negritei.

Com base em tais considerações,
mantém-se
o desabono conferido aos
ANTECEDENTES
de ambos os réus e
conservam-se
as respectivas penas básicas.

3.

Do afastamento da reincidência vindicado pelo apelante FELIPE SOUZA DA SILVA
:

Ainda de forma
subsidiária
, o recorrente
FELIPE SOUZA DA SILVA
postula o afastamento da
agravante da reincidência
, sob o argumento de que a d. defesa não localizou, no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, as ações penais das quais decorreriam as condenações pretéritas do acusado, ao que ajunta ainda a alegação de que
inexiste certidão cartorária nos autos atestando as aludidas condenações
.

Inicialmente, faço constar que é
prescindível a existência de certidão cartorária nos autos

para fins de comprovação de reincidência
e de maus antecedentes, desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal.

A propósito, não é outro o teor do que dispõe o
Enunciado Orientativo n.º 18
da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência
desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Grifei.

Ainda que assim não fosse,
constam dos presentes autos as certidões cartorárias emitidas pelo Poder Judiciário do Estado do Acre
atestando o trânsito em julgado das condenações existentes naquela unidade federativa em desfavor do apelante
FELIPE SOUZA

DA SILVA
, consoante se vê do ID 66059170 e ID 66059172, cumprindo frisar que, não bastasse, as referidas certidões vieram acompanhadas ainda das respectivas sentenças condenatórias (ID 66059171 e ID 66059173).

Neste contexto, tem-se que, na ação penal n.º 0000630-59.2017.8.01.0001, com
trânsito em julgado no dia

17/07/2017
, o apelante foi condenado pela prática dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e de corrupção de menores, cometidos em
21/01/2017
; ao passo que, na ação penal n.º 0013147-96.2017.8.01.0001, com
trânsito em julgado em

02/07/2018
, o apelante foi condenado pela prática do crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, cometido em
16/06/2015
.

Destarte, tendo o d. juízo
a quo
se utilizado da primeira condenação para desabonar os
ANTECEDENTES
do réu, e instrumentalizado a segunda delas para reconhecer a sua
REINCIDÊNCIA
, certamente que
obrou em acerto
o d. sentenciante.

Nesse sentido:

“Assim, não se verifica bis in idem, já que condenações diversas aptas foram utilizadas no cálculo da pena, uma para a elevação da pena-base, outra, para configurar a agravante, não havendo ilegalidade a corrigir
”.

(AgRg no AgRg no HC 627.099/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021) – Negritei.

Conserva-se
, pois, a reincidência do apelante
FELIPE SOUZA DA SILVA
.

4.

Da aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006 requerida por AMBOS OS APELANTES:

Como é cediço,
a incidência da
minorante
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
condiciona-se, por força da própria previsão legal,
ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Isto porque, a teleologia do redutor diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam o caso concreto.

Diante desta exigência de índole legal, é evidente que os apelantes
não
fazem jus à aplicação da minorante
.

Isto porque, consoante fundamentado no
item 02 deste aresto
, o apelante
ADRIAN CRISTIAN PEREIRA LIMA DA SILVA
é portador de
maus antecedentes
,
inclusive por delito da mesma espécie
.

Sobre o tema, é assente no e. Tribunal da Cidadania:

“5. A teor do disposto no
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas
poderão ter a pena reduzida, (...).
6.
Sendo o paciente portador de maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais
, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem
. Precedentes”.
(AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA
, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

Além disso, o recorrente
ADRIAN CRISTIAN
responde a outra ação penal em curso na Comarca de origem, pelo crime de receptação [cód. 698038], o que faz corroborar o
não preenchimento dos requisitos legais do benefício
.

No caso do apelante
FELIPE SOUZA DA SILVA
, para mais que portador de
maus antecedentes
, trata-se ainda de indivíduo
reincidente
.

Com efeito:

“
2. Não há como ser aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do agravante, haja vista a vedação expressa da concessão desse benefício aos acusados reincidentes
”.
(AgRg no HC 490.413/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019) – Grifei.

Refuta-se
, pois, os pleitos pela aplicação da minorante de pena.

5.

Do regime inicial
:

Os apelantes pleiteiam, por fim, o abrandamento do regime inicial imposto para a expiação penal, porém, o pedido
desmerece melhor sorte
.

Quanto ao recorrente
FELIPE SOUZA DA SILVA
, o regime inicial
fechado
justifica-se com base no
quantum
de pena
, assim como na
presença de circunstância judicial desfavorável
e na
reincidência
do agente,
ex vi
do art. 33, §2.º, alínea
a
, e §3.º, do Código Penal.

Com relação ao apelante
ADRIAN CRISTIAN PEREIRA LIMA DA SILVA
, embora a sua pena final tenha se quedado entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos de reclusão, patamar que
a priori
recomendaria o regime inicial semiaberto, entendo que a existência de
circunstância judicial desfavorável
justifica a eleição do regime mais severo que prevê a quantidade de pena aplicada, especialmente considerando a intensidade do desabono conferido à vetorial depreciada, já que os
MAUS ANTECEDENTES
,
in casu
, são
específicos
.

Nesse sentido:

“2. É possível a fixação do regime inicial fechado a condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, quando presente circunstância judicial desfavorável”.

(AgRg no REsp 1907821/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 23/03/2021) – Negritei.

Conservam-se
, assim, os
regimes iniciais
eleitos na r. sentença.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação criminal conjuntamente interposto por
ADRIAN CRISTIAN PEREIRA LIMA DA SILVA
e
FELIPE SOUZA DA SILVA
, a fim de
REJEITAR A PRELIMINAR
de nulidade arguida pela i. defesa, e,
no mérito
̧
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a
r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º

3020-23.2020.811.0064 – código 706657.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2021