Tribunal: TJMT
Processo: 0005364-61.2019.8.11.0015
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005364-61.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Aplicação da Pena]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADRIANO RODRIGUES SIQUEIRA (APELANTE), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), MAICON WILLIAN FRITZEN RAMOS - CPF: 061.307.611-71 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LEONARDO DOS SANTOS PIRES - CPF: 042.057.001-21 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06 E ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03 –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRIMEIRO APELANTE
–– ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO
ANIMUS ASSOCIATIVO
– PELITO SUBSIDIÁRIO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E CONSEQUENTEMENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – COMPROVADO A PARTICIPAR EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ENTORPECENTE APREENDIDO PERTENCE À MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – RECURSO DESPROVIDO.

Incabível a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista o vasto conteúdo probatório amealhado no bojo dos autos, consubstanciadas nas investigações e nos depoimentos dos policiais que participaram das investigações.

O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois dedica-se a atividades criminosas, uma vez que restou comprovado a prática do crime de associação para o tráfico de drogas, bem como, segundo consta dos autos, a droga pertencia a um membro da organização criminosa “Comando Vermelho”, sendo impossível modificar o regime inicial, pois não houve nenhuma alteração.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
SEGUNDO APELANTE
– PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO POR
AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE –
MATERIALIDADE A AUTORIA INCONTESTÁVEIS –
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO –
ACUSADO QUE CONFESSOU SER PROPRIETÁRIO DA DROGA APREENDIDA –
DEPOIMENTOS POLICIAS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – COMPROVADO O ANIMUS DE AUXÍLIO PERMANENTE NA COMERCIALIZAÇÃO DOS ENTORPECENTES – REGISTRO DE CONVERSAS EM APLICATIVO – VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE –

PLEITO SUBSIDIÁRIO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE (CULPABILIDADE, ANTECEDENTES CRIMINAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME) – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS E EXASPERADA DE FORMA PROPORCIONAL
À PENA COMINADA AO CRIME COMETIDO
–
PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando verificado a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante.

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 0005364-61.2019.8.11.0015, (Cód. 352468), que tramitou pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, na qual
Adriano Rodrigues Siqueira
, condenado pelo art. 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei n.º 10.826/03, à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, 01 (um) ano de detenção em regime inicial aberto, e ao pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa; ao réu
Leonardo dos Santos Pires
, condenado pelo art. 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão,

a ser cumprido em regime

inicial

fechado, e ao pagamento de 1230 (mil duzentos e trinta) dias-multa (Id. 57966524 até 57966527 – Sentença)

Irresignado,
Adriano Rodrigues Siqueira
interpôs recurso de apelação, pugna pela absolvição quanto ao crime de associação criminosa, por ausência de provas, bem como requer a aplicação do tráfico privilegiado, e consequentemente fixar o regime inicial mais brando.
(Id.
57966533 até 57966536)

Em contrarrazões, o
Parquet
rebateu os argumentos, pugnando pelo desprovimento do recurso, e consequentemente a manutenção da sentença nos seus exatos termos. (Id. 57966540 até 57966542)

I
gualmente,
Leonardo dos Santos Pires
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões requer a absolvição, por ausência de provas, em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, e a readequação da pena-base, concernente a culpabilidade, maus antecedentes e as circunstâncias do crime.
(Id. 57966549 e 57966550)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 63075964)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
José Norberto de Medeiros Júnior,
manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, assim sintetizando: (Id. 66656954)

“
Sumário:
Apelação Criminal – Tráfico de drogas e associação para o mesmo fim (artigo 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06) – Sentença Condenatória – Irresignações defensivas: Pretendida a absolvição dos apelantes, pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência probatória – Impossibilidade – Conjunto probatório amealhado no bojo dos autos é robusto e maciço a comprar que havia entre os acusados um vínculo associativo com a finalidade de comercialização e distribuição de substância, com evidente ânimo de estabilidade e permanência, restando, portanto, comprovada a societas sceleris – Almejada ainda a absolvição do acusado Leonardo do crime de tráfico de drogas – Inviabilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitiva – Depoimento dos agentes públicos, em total sintonia com o conjunto probatório.

Pleito alternativo do apelante Adriano:
Reconhecimento e aplicação da causa de diminuição do §4º, art. 33 da Lei 11.343/06, com consequente alteração de regime prisional – Impertinência – Réu que não faz jus a tal benesse – Apelante que se dedica a atividades criminosas.

Pleito subsidiário do apelante Leonardo:
Pena base no mínimo legal – Inadmissibilidade – Exasperação justificada.
Pelo desprovimento dos recursos
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pelos apelantes.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença onde o réu
Adriano Rodrigues Siqueira
, condenado pelo art. 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei n.º 10.826/03, à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, 01 (um) ano de detenção em regime inicial aberto, e ao pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa; e ao réu
Leonardo dos Santos Pires
, condenado pelo art. 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão,

a ser cumprido em regime

inicial

fechado, e ao pagamento de 1230 (mil duzentos e trinta) dias-multa.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 57695488)

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que de data ainda não apurada até o dia 18 de março de 2019, em Sinop - MT,
ADRIANO RODRIGUES SIQUEIRA e LEONARDO DOS SANTOSPIRES
, vulgo "
Maresia, Palhaço, Botina e Sapateiro
", de forma ordenada e com divisão de tarefas, com o objetivo de obterem vantagem de qualquer natureza, mediante a pratica de infrações penais com penas máximas superiores a 04 (quatro) anos, integraram organização criminosa armada comandada por
LEONARDO DOS SANTOS PIRES
, vulgo "
Maresia, Palhaço, Botina e Sapateiro
".

Consta também dos inclusos autos de inquérito policial que de data ainda não apurada até o dia 18 de março de 2019, em Sinop - MT,
ADRIANO RODRIGUES SIQUEIRA, MAICON WILLIAN FRITZEN RAMOS e LEONARDO DOS SANTOS PIRES
, vulgo "
Sapateiro, Maresia, Palhaço e Botina
", juntamente com a adolescente Pamela Rodrigues Siqueira, se associaram para a pratica do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Consta também dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 18 de março de 2019, por volta das 16h20min, na residência localizada na Rua Rosário, Bairro Comunidade Betel, em Sinop - MT,
ADRIANO RODRIGUES SIQUEIRA, MAICONWILLIAN FRITZEN RAMOS e LEONARDO DOS SANTOS PIRES
, vulgo "
Sapateiro, Maresia, Palhaço e Botina
", agindo em coautoria e com envolvimento da adolescente Pamela Rodrigues Siqueira, tiveram em deposito e guardaram, para fins de comercialização, 21 (vinte e um) tabletes com massa liquida total de 22.069,6g (vinte e dois quilogramas sessenta e nove gramas e seis decigramas) e 02 (duas) porções acondicionadas em embalagens plásticas com massa líquida total de 304,1g (trezentos e quatro gramas e um decigramas) todas de substancia entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como "maconha", bem como 01 (uma) porção com massa liquida de 6,1g (seis gramas e um decigrama), de substancia entorpecente denominada cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta ainda dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 18 de margo de 2019, por volta das 16h20min, na residência localizada na Rua Rosário, Bairro Comunidade Betel, em Sinop - MT, ADRIANO RODRIGUES SIQUEIRA possuiu arma de fogo e munições, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que de data ainda não precisada nos autos até o dia 18 de margo de 2019, os indiciados
ADRIANO
e
LEONARDO
integraram organização criminosa denominada Comando Vermelho, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas com o objetivo de praticarem crimes diversos, dentre eles o de trafico ilícito de drogas. Relatou-se que a organização criminosa atuava sob o Comando do indiciado
LEONARDO
, vulgo "
Sapateiro, Maresia, Palhaço e Botina
", membro do Comando Vermelho no Estado de Mato Grosso, que detinha o poder de direção da organização no norte do Estado, exercendo, do interior do presidio, a função de "autor intelectual|" e responsável por autorizar as ações criminosas, competindo ao indiciado
ADRIANO
a execução de funções especificas na divisão de tarefas da organização, tais como guardar substancias entorpecentes, vender ou entregar a consumo, bem como guardar arma de fogo e munições pertencentes a organização criminosa.

Apurou-se também que de data não precisa nos autos até o dia 18 de março de 2019, em Sinop – MT, os indiciados
ADRIANO RODRIGUES SIQUEIRA, MAICON WILLIAN FRITZEN RAMOS, LEONARDO DOS SANTOS PIRES
, vulgo "
Sapateiro, Maresia, Palhaço e Botina
", juntamente com a adolescente Pamela Rodrigues Siqueira, se associaram para a praticado crime de tráfico ilícito de drogas, passando, desde então, a agirem em comunhão de esforços naquela atividade delituosa.

Apurou-se também que investigadores de polícia civil realizaram campana próximo a residência do indiciado
ADRIANO
, localizada na Rua Rosário, Comunidade Betel, em Sinop - MT, oportunidade em que constataram grande movimentação de pessoas no local, bem como verificaram que o indiciado
ADRIANO
realizava a compra e o armazenamento dos entorpecentes, enquanto o indiciado
MAICON
e a adolescente Pamela realizavam a entrega. Diante disso, no dia dos fatos, por volta das 06h, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido em virtude das informações acima descritas, policiais civis lograram êxito em localizar 21 (vinte e um) tabletes e 02 (duas) porções de "maconha", bem como 01 (uma) porção de cocaína, enterrados no quintal da residência do indiciado
ADRIANO
. Além da droga, os policiais também encontraram na referida residência 01 (uma) balança de precisão e a quantidade R$ 36,00 (trinta e seis reais). Demonstrou-se que os indiciados
MAYCON
e
ADRIANO
, juntamente com a adolescente Pamela, tinham em deposito as porções de drogas apreendidas, em coautoria com o indiciado
LEONARDO
, realizando a distribuição e comercialização do entorpecente sob as orientações dele.

Apurou-se ainda que durante as buscas os policiais também encontraram na residência do indiciado
ADRIANO
uma arma de fogo calibre nominal. 32 (ponto trinta e dois), de uso permitido, bem como 09 (nove) munições de calibre .22 (ponto vinte e dois), marca CBC, de uso permitido, as quais ele possuía, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ante ao exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia
ADRIANO RODRIGUES SIQUEIRA
como incurso no artigo 2°, §2° (emprego de arma de fogo), da Lei n° 12.850/2013, nos artigos 33, caput, e 35, ambos c.c. artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e no artigo 12 da Lei n° 10.826/03;
MAICON WILLIAN FRITZEN RAMOS
como incurso nos artigos 33, caput, e 35, ambos c.c. artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/O6; e
LEONARDO DOS SANTOS PIRES
, vulgo "
Sapateiro, Maresia, Palhaço e Botina
", como incurso no artigo 2°, §2° (emprego de arma de fogo) e §3° (quem exerce o comando da organização criminosa); da Lei 12.850/2013, nos artigos 33, caput, e 35, ambos c.c. artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/O6; requerendo que, recebida e autuada esta, sejam os denunciados citados, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas e interrogando-os na sequência, observando o respectivo procedimento, para que ao final sejam julgados e condenados”.

ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM QUANTO AO APELANTE LEONARDO DOS SANTOS PIRES, E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO REFERENTE AO RÉU ADRIANO RODRIGUES SIQUEIRA.

Inicialmente, requer o apelante Leonardo sua absolvição quanto ao crime de tráfico de drogasse associação para o mesmo fim, por ausência de provas, e o recorrente Adriano pede sua absolvição referente ao crime de associação para o tráfico de drogas.

Sem razão.

A materialidade delitiva resta sobejamente evidenciada no auto de prisão em flagrante (Id. 57965489); no boletim de ocorrência (Id. 57965489); no mandado de busca domiciliar (Id. 57965490); ato circunstanciado de busca e apreensão (Id. 57966453); no termo de apreensão (Id. 57966450); no laudo de constatação de droga n.º 500.2.04.2019.003141-01; relatório policial (Id. 57966454), e demais depoimentos colhidos na fase extrajudicial e judicial.

Para melhor compreensão dos fatos, antes de adentrar na conduta de cada apelado individualmente, imperioso transcrever os depoimentos prestados extrajudicialmente e judicialmente.

O policial civil Claudevan Alves dos Santos, em juízo assim declarou: (Retirado das Razões de Apelação do réu Adriano, em conformidade com o relatório de mídias – Id. 57966552)

“ (...) que eu me recordo desta diligência; que logo que chegou a informação; que no jardim das Oliveiras em uma residência; que haveria a venda e guarda de entorpecentes; que isso fizemos uma campana; que decidimos interrogar eles; que conseguimos lograr êxito e prendemos uma menor; que é irmã do Adriano; que ela estava com 1 quilo de entorpecente de maconha; que com isso decidimos continuar as investigações; que eles mudaram de endereço; que conseguimos localizar o novo endereço deles; que começamos a fazer campana e investigar; que fizemos o pedido de busca e apreensão; que verificamos naquele local havia uma entrada e um movimento muito intenso de pessoas entrando e saindo da chácara; que nesse dia da busca também conseguimos lograr êxito em localizar uma arma de fogo; que também encontramos em torno de 25 a 30 quilos de entorpecentes; que estavam enterradas no perímetro da chácara; que no primeiro momento da abordagem; que entramos na residência com o mandado de busca; que o Adriano estava deitado dormindo; que os primeiros a serem abordados foram o Maicon e a Pamela; que depois é com os outros três policiais; que localizou ele deitado dormindo; que em conversa com ele nos relatou que essa droga seria do comando vermelho; que o sapateiro; que uma parte estava na casa; que em conversa depois ele foi nos relatando aonde estava o restante da droga que estava enterrada; que era da organização criminosa; que na primeira abordagem que foi feita que o Adriano não estava; que estava apenas a irmã; que já havia essa denúncia e informação de que Adriano integrava a organização criminosa; que como também na residência estavam guardando armas para os novos integrantes da organização; que era pra pratica de roubo e furto da cidade; que o Adriano era um dos cabeças da organização; que guardava os entorpecentes como também armas; que nessa primeira abordagem foi encontrado um tablete de maconha; que eu me recordo que a arma de fogo era calibre 32; que estava com cinco a seis munições intactas; que na campana foi possível verificar; que o Adriano armazenava drogas; que Maicon e Pamela realizavam a entregadas drogas; que constatamos pelas movimentações; que até algumas vezes eles saíam para fora; que as pessoas não chegavam a entrar dentro do local; que entregavam lá fora os pacotinhos; que se não me engano, no inquérito tem fotografias também com essas situações; que nós fotografamos de longe; que na entrega vocês vão ver que vai estar a Pamela lá; que a Pamela era mais constante a saída para a entrega; que também chegamos a ver Maicon lá fora; que inclusive os dois não andavam sempre juntos; que tem várias situações que conseguimos visualizar os dois andando na cidade entregando entorpecentes também; que na primeira vez que Maicon foi preso, disse que estava só visitando uma colega; que na segunda vez também estava visitando a mesma colega; que porém o local era um lugar que vende entorpecentes; que eu não abordei o Maicon em outras ocasiões; que o que nos sabemos era que a Pamela era irmã de Adriano; que também integrava a organização; que ela era uma das pessoas que faziam entrega; que em algumas vezes, várias vezes, encontramos ele Maicon, junto com ela entregando também; que eu cheguei a visualizar eles fazendo a entrega; que checamos depois que era droga; que abordamos depois os usuários; que eles falaram até que quem tinham pego; que eu não me recordo qual é o inquérito que abordamos os usuários; que não me recordo também que dia teria sido a abordagem; que o Maicon não morava na residência com essas pessoas; que nesse tempo que ficamos monitorando; que algumas semanas constatamos que ele chegava no local; que era sempre depois do meio dia que ele chegava no local; que ainda nos questionamos se ele era só usuário ou se ele também entregava; que depois constatamos que realmente ele também entregava; que não era só usuário; que em todas as campanas realizadas estava eu e o Policial Luiz Fernando; que é parceiro meu; que acompanhou as abordagens; que a Pamela todo o procedimento do boletim de ocorrência; que foi registrado o boletim decorrência de quando abordamos os usuários de drogas; que a Pamela no primeiro momento entrou em desespero; que já tínhamos feito o flagrante; que elas só chorava e não falava nada; que foi quando chegou o irmão dela e começamos a conversar; que ele começou a falar onde estava drogas; que ela mesmo é do crime faz tempo e não fica falando à toa; que na primeira abordagem estávamos em quatro; que nesta primeira que foi no local da casa; que quem realizou a abordagem foi o Policial Luiz Fernando e outro policial; que eu estava em campana em outra residência; que eles ficavam se movimentando; que nesse primeiro momento que o Policial Luiz Fernando juntamente com outro Policial que hoje está em Sorriso; que entraram na residência; que o primeiro flagrante eu não acompanhei; que no mesmo dia fizemos dois flagrantes; que do segundo flagrante eu participei; que foi no Jardim das Oliveiras foi feito esse flagrante; que foram os dois da Pamela e dos outros que estavam na residência; que depois nos deslocamos a outro local e fizemos outro flagrante; que eu não cheguei a conversar com a Pamela na delegacia; que não comentaram comigo algo que ela pudesse ter relatado sobre isso; que no segundo flagrante que é desse processo; que foi encontrado as drogas dentro da residência e o restante enterrado; que não sei especificar a quantidade; que estava dividido em dois sacos; que eu participei da apreensão da arma e das munições; que o Adriano disse que a arma e as munições eram do comando vermelho”.

Corroborando com as provas, temos o depoimento em juízo do policial civil Luiz Fernando Morais Bayna: (Retirado das Razões de Apelação do réu Adriano, em conformidade com o relatório de mídias – Id. 57966552)

“(...) que eu me recordo das diligências; que a investigação iniciou-se primeiramente muito antes desta última apreensão; que iniciou-se há uns meses atrás; que apreendemos no bairro Jardim das Oliveiras, na residência do acusado Adriano; que era um tablete de maconha; que chegamos a residência através de denúncias; que esse local seria utilizado para comércio de drogas; que ele seria integrante da facção do comando vermelho; que ele agia no bairro a mando do sapateiro; que na época que adentramos na residência, encontramos várias pessoas na casa; que salvo engano ele também estava presente; que tinham outras pessoas também; que o investigado em si, que passou a ser o Adriano, não se encontrava na residência; que era a irmã dele, a tal de Pamela, uma menorzinha; que em entrevista com a Pamela, ela disse que a residência era do Adriano; que ele não estava no local; que ela não quis dizer onde que ele estava; que ela alegou que as drogas eram dele; que praticava de fato o tráfico de drogas no local; que também era responsável para fazer a distribuição da droga entre outros; que baseado nessas informações; que passamos a investigar quem era Adriano; que fizemos um levantamento através de redes sociais, por nosso sistema interno; que conseguimos identifica-lo através de fotos; que ele já tinha na época algumas passagens pela Polícia; que novamente nos começamos a monitorar a casa; que quando retornamos ao local que foi feita a primeira apreensão, haviam se mudado; que passado algum tempo em diligências, usando também informantes; que também chegamos ao novo endereço do Adriano; que as informações que tivemos na época, que ele continuava a praticar os mesmos delitos; que como ele não foi preso na primeira vez por nos mesmo; que continuamos fazendo diligência até chegar na residência de fato dele; que eu me recordo também que fizemos diversas campanas; que constatamos visualmente algumas vezes ele entrando e saindo da residência; que constatamos também que o fluxo de pessoas entrando e saindo da casa era diariamente; que verificamos se tinha algum tipo de comércio para sustentar essa grande movimentação que de fato não existia; que tivemos a informação de que estaria usando inclusive um terreno por ser grande na época; que era pra enterrar droga; que inclusive o local segundo informações, era propicio para que caso a polícia chegasse lá de repente, para que até mesmo com o mandado de busca que não obtivesse êxito; que durante as diligências obtivemos informações dos possíveis locais de onde estariam as drogas no terreno, ou seja, se estaria enterrado mesmo; que no dia que fomos cumprir a busca estávamos em vários policiais; que deparamos com Adriano; que o rapaz aqui novamente estava na casa; que a Pamela, que é Irma do Adriano ou prima; que acho que é irmã dele; que era uma baixinha morena; que tinha outra pessoa que eu não me recordo quem era; que a princípio, conforme já tinha informação, dentro da casa não foi encontrado droga; que a droga foi encontrada no quintal da residência; que estava enterrada; que já tínhamos os possíveis locais; que após fazer algumas escavações, conseguimos achar os entorpecentes; que era uma grande quantidade de maconha; que inclusive, pela autorização que foi determinado pela vara responsável, tivemos acesso ao telefone dele; que o telefone foi inclusive apreendido por nós; que tinha áudio falando entre ele e um tal de sapateiro; que falava sobre a droga apreendida; que eram instruções de como separar as drogas; que como era pra guardar a droga; que como era pra separar a droga boa da ruim para o comércio em si; que esse material apreendemos também; que no interior da residência encontramos a arma com munições; que ela estava adulterada se não me engano; que fizemos a apreensão dela também; que posteriormente demos voz de prisão ao Adriano; que foi situação de flagrante delito; que depois foi conduzido para a delegacia com todo esse material que foi recolhido; que o Maicon estava na residência; que todos que estavam lá foram conduzidos a delegacia; que a princípio quando as drogas foram encontradas o Adriano disse que nem droga tinha na casa; que como já tínhamos a informação dos locais possíveis, que posteriormente ele assumiu que as drogas eram do sapateiro que estava trabalhando pra ele; que nos áudios que tem do aparelho é notório ver que eles estavam falando desta droga apreendida; que falou que tinha essa responsabilidade de receber essa droga grande; que distribuía para as bocas de fumo; que seria do acusado da vídeo conferência; que sobre o acusado Maicon não me recordo; que a denúncia de trafico era mais em relação ao Adriano; que não sei se seria uma coincidência o Maicon estar na residência; que como não damos ênfase a ele; que em relação ao Maicon não tinha denuncia; que eram mais em relação Adriano; que nas duas apreensões feitas Maicon estava presente; que ele estava no flagrante de drogas; que Maicon não estava com a droga na mão; que ele estava no local que estava mais drogas; que na primeira apreensão que a irmã do Adriano disse que a droga era dele; que na segunda apreensão a irmã do Adriano estava lá, mas que não disse nada desta vez; que ela ficou calada; que na primeira apreensão nos tínhamos a informação de que Adriano fazia parte de uma organização criminosa; que foi baseada nessa primeira apreensão; que constatamos a veracidade, inclusive com a apreensão; que o fato de não ter pego, que conduziu essa segunda parte da investigação; que resultou nessa apreensão; que o celular do Maicon eu não me recordo de ter olhado; que me recordo de olhar o celular do Adriano; que no celular tinham conversas que identificavam ele como membro da organização criminosa; que haviam conversas tanto escrita, bem como áudios; que era entre ele e o rapaz, o sapateiro; que foi mais ou menos a quantidade de 22 quilos de maconha, mais duas porções que totalizaram 304 gramas de maconha e mais 6,1 gramas de cocaína; que a arma de fogo apreendida; que se não estou enganado ela estava com a numeração raspada; que na segunda parte da investigação havia um fluxo intenso de pessoas entrando e saindo da residência; que na época não fizemos. optamos em não fazer a abordagem de ninguém, até mesmo para não despertar nenhuma cautela dos investigados; que a princípio eles não sabiam; que nos sabíamos que eles estavam morando nesta segunda casa; que não chegamos a abordar ninguém; que visualizamos de fato as pessoas entrando e saindo; que não me recordo se tinha balança de precisão; que na primeira abordagem o Adriano disse que a droga era do Leonardo, lá na residência; que não posso afirmar que o Maicon morava na residência; que só é conhecido da primeira e da segunda apreensão; que não teve outras abordagens além destas; que não sei de denúncia anônimas de que ele faça correria de tráfico; que durante as campanas as informações que tínhamos, que a casa era usada para fazer esse tipo de comércio; que era comércio internamente; que fora eu não constatei nada; que não investigamos as pessoas que entravam e saiam da residência; que não posso afirmar se tinham um vínculo de amizade ou parentesco com as pessoas que residiam no local; que nos não chegamos a abordar ninguém para não levantar suspeita; que isso ficou vago; que na primeira apreensão, a irmã de Adriano disse que ele trabalhava de pedreiro; que perguntamos onde seria e ela desconversou dizendo que não sabia; que na época da apreensão do Adriano da prisão, ele disse que essa droga era do sapateiro; que ele receberia uma quantidade em dinheiro para receber essa droga, bem como fazer a distribuição; que pelas investigações foram constatadas que haveria droga na residência do Adriano; que as drogas seriam de organização criminosa; que dentro da residência do Adriano estaria depositada as drogas, para fim de comércio ilícito de entorpecentes; que a investigação que tínhamos era que o Adriano era o responsável por receber a droga, por guardá-la, vende-la, dinheiro; que esse pessoal paralelo, a irmã dele e o Maicon não chegamos a uma conclusão do envolvimento deles, pela investigação policial”.

O acusado Maicon Willian Fritzen Ramos, perante a autoridade judicial, assim declarou: (Retirado das Razões de Apelação do réu Adriano, em conformidade com o relatório de mídias – Id. 57966552)

“(...) que só sou usuário de maconha; que faz uns dois anos; que eu resido com os meus pais em casa própria; que só fui preso naquela situação anterior no Jardim das Oliveiras; que só respondo a essa ação penal; que não tenho condenações anteriores; que as acusações não são verdadeiras; que eu fui levar um exame de gravidez pra Nayara que é esposa do Adriano; que ela não estava no local porque tinha brigado com ele; que foi em torno de dez minutos que eu cheguei; que eu conversei com a Pamela; que ela estava fritando mandioca; que ela pediu pra eu esperar ela que nos iríamos entregar o exame pra Nayara; que eu fui a casa do Adriano entregar um exame pra esposa dele; que ela não estava porque tinha brigado com ele; que a Pamela estava fritando mandioca; que a Pamela morava lá também; que ai foi questão de dez minutos que os policiais chegaram e nos prenderam; que eu frequentava a casa deles porque sou bem próximo da Pamela e da Nayara; que não participava das entregas de drogas; que isso nunca que eu não ia na casa do Adriano para usar maconha por causa dos filhos deles; que ele não gostava; que eu usava maconha com a Pamela em outro lugar; que geralmente era na minha casa; que ou era na casa da prima da Nayara, minha amiga também; que o nome dela é Pamela também; que é outra Pamela; que eu nunca vi a Pamela entregando drogas; que eu não tenha conhecimento se o Adriano vendia drogas; que ele era bem discreto; que eu não sabia se ele vendia; que eu era mais amigo da esposa dele; que ele não é usuário; que o Adriano não gostava que nós usássemos drogas; que eu cheguei na residência para entregar um exame; que passados dez minutos e a polícia chegou; que eles nos deixaram deitados no chão e levaram o Adriano em outro local; que nos não presenciamos muita coisa; que a única coisa que eu vi que foi encontrada naquele dia foi a maconha; que eu não vi arma de fogo; que fui ver no outro dia na reportagem e tudo; que fui preso e levado para delegacia; que (...); que neste dia eu não tinha consumido entorpecentes; que eu ia com frequência na casa do Adriano; que eu chegava lá e não ficava lá; que sempre saia; que lá pra outro lugar, pra minha casa ou a casa de alguém que fosse usuário; que não podíamos usar lá na casa do Adriano; que não ia lá para comprar drogas; que não é verídico que eu entreguei drogas pra outras pessoas na cidade; que eu nunca forneci droga pra outras pessoas da cidade; que toda vez que fumávamos não era sozinhos; que sempre era em grupo; que era em algum lugar; que não era pra vender droga; que geralmente era na minha casa; que era só em locais privados; que o Adriano nunca me ofereceu drogas; que ele não gostava que fumava drogas; que eu nunca vi drogas na casa do Adriano”.

O réu Adriano Rodrigues Siqueira, em sede judicial, relatou: (Retirado das Razões de Apelação do réu Adriano, em conformidade com o relatório de mídias – Id. 57966552)

“(...) que eu não sou usuário de drogas; que nunca fui usuário; que não tenho nenhuma condenação ou respondo outra ação penal; que a denúncia é verdadeira; que essa droga eu peguei para guardar; que apareceu um cara em uma festa que eu fui; que eu fiquei conversando com esse cara; que ele disse que tinha uma droga para chegar; que ele disse que não sabia de quem era; que ele sabia que eu tinha uma chácara e pediu pra eu guardar; que ele perguntou se eu guardava; que eu falei que guardava; que eu precisava de dinheiro; que chegou essa droga pra guardar no sábado; que ai eu enterrei no quintal; que eu guardei no fundo do quintal na chácara; que dentro da casa não; que foi no fundo da chácara; que a arma de fogo estava junto; que eu guardei a arma de fogo e a droga; que as munições eram de calibre 22, que levava pra fazenda pra caçar; que só era pra guardar o revolver e as drogas; que eu recebia droga de sábado pra domingo; que eu fui preso na segunda-feira; que não é verdade que eu vendia droga e que o Maicon e a Pamela entregavam; que o Maicon apenas é amigo da minha mulher e da minha irmã; que ele foi levar um teste de gravidez pra minha mulher que ela tinha pedido pra ele no final de semana; que ele foi levar pra lá em casa; que ai foi a hora que a polícia chegou; que a minha irmã e o Maicon são usuários de maconha; que eu não sou usuário e nunca usei maconha; que eu só peguei essa droga pra guardar mesmo por causa que minha filha estava passando por problemas de saúde; que se não fosse por isso nem teria pegado essa droga; que eu não tinha condições financeiras; que eu havia acabado de me separar da mulher; que direto estava passando uma dificuldade; que a minha ex-mulher estava me pressionando pra comprar os remédios; que a minha filha na que lá situação; que apareceu essa droga para eu guardar e eu guardei; que eu não queria trafica alguma coisa; que eu tenho meu serviço; que ganho por mês; que nunca conhecesse sapateiro; que em momento algum sabia que essa droga era dele; que eu não sabia que tinha alguma coisa a ver com ele; que se eu soubesse nem tinha pego; que se eu soubesse que era de comando não tinha pego; que o cara só pediu para eu guardar; que eu estava necessitando de dinheiro, que eu peguei a droga pra guardar; que usei o dinheiro pro tratamento da minha filha; que estou muito arrependido; que estou muito arrependido pois minha filha está doente ai fora precisando de mim; que eu estou preso não posso fazer nada; que podia estar em casa trabalhando, estar ajudando ela, estar pegando elas, cuidando delas; que infelizmente acabei fazendo essa besteira de pegar essa drogas ai; perdi muito de ver meu filho nascer e não posso ver ele; que minha filha está doente, precisando de um médico alguma coisa; que elas precisam do pai do |ado; que a pior coisa foi quando minha mãe veio me visitar; que minha filha disse pra me mandar umas balinhas pra mim; que era para eu voltar pra casa que ela estava com saudade; que é isso ai; que eu consegui essa droga através de estar em uma festa; que uns amigos do serviço pagava eu para levar eles em festas; que eu conheci um rapaz na frente da festa; que começamos a conversar; que viramos amigos; que ele falou pra mim que tinha uma droga pra chegar não sei de onde; que perguntou se eu guardava; que eu falei que guardava; que eu estava precisando de dinheiro; que eu perguntei quanto ele pagaria; que ele disse que pagava dois mil para eu guardar; que eu disse que pegava; que estava necessitando de dinheiro pra minha filha; que eu tentei conseguir emprestado que eu não conseguia dinheiro; que ai peguei essa droga; que enterrei no fundo de casa junto com essa arma; que ele falou que alguém iria buscar; que iria chamar no whats; que ai enterrei esperando eles chamarem; que ai chamou e perguntou quantos quilos que tinha; que eu falei que tinha meio quilo; que eu não sei quem era ele; que não tinha nada com ele; que era o número que aparece no WhatsApp; que frequentavam bastante pessoas em casa; que vai bastante amigo na chácara; que vão buscar mandioca, limão; que lá tem bastante fruta; que na primeira vez que foi feita abordagem na minha casa, eu não estava em casa; que eu estava trabalhando; que fiquei sabendo; que minha mãe tinha ligado pra mim contando que a polícia tinha entrado lá em casa; que tinham achado droga; que até mandei minha irmã parar com essa droga; que a minha irmã estava tendo dificuldade em Alta Floresta; que até ela veio pra cá por causa que estava com esses problemas; que ela pegou e veio pra cá para minha casa; que como eu trabalhava o dia inteiro; que ia pra Sorriso, pra Alta Floresta; que a minha casa fica com ela; que ai nem sei o que se passava na minha casa; que eu não sabia que ela usava droga; que quando ela morava com a minha mãe ela não usava; que ela começou usar depois de ir pra baile funk, esses trem; que fumava maconha; que eu até ligava pra minha mãe reclamando que ela estava usando maconha; que pra ajudar eu não fumo”.

A testemunha de defesa, Cledimar Sena da Silva, falou em juízo: (Retirado das Razões de Apelação do réu Adriano, em conformidade com o relatório de mídias – Id. 57966552)

“(...) que eu conheço o Adriano há cinco anos; que conheci ele através do serviço; que trabalhamos juntos; que nós temos um vínculo de amizade; que há seis anos desde que cheguei aqui entrei na empresa que ele trabalhava; que ele é trabalhador; que ele nunca me xingou ou ofereceu mal pra mim; que eu ia na residência dele; que era frequente; que éramos amigos; que era em ocasiões que fazia um churrasco; que no aniversário dele eu fui; que nenhuma vez eu visualizei ele oferecendo droga pra alguém; que nunca vi drogas na casa dele; que nunca vi arma na casa dele; que na época que ele foi preso estava passando por dificuldades; que roubaram a moto dele; que ele tem três filhos e agora o quarto que nasceu; que a mais velha tem problema do coração; que ela tem sogro no coração gude precisa fazer os exames; que até hoje os médicos pediram para fazer o exame do coração; que era um exame de eletro do coração; que os exames são caros; que com a renda mensal que ele tinha n50 teria como prover os medicamentos necessários; que ele também mora de aluguel como nos; que ele chegou a me pedir emprestado; que pelo salário que recebia não tinha como eu emprestar; que ele n50 aparentava ter uma renda acima do que recebia na empresa; que ele é uma pessoa simples e humilde”.

Extrajudicialmente, Pamela Rodrigues Siqueira, relatou: (Id. 57965492)

“(...) Que estava em sua casa, no endereço acima citado, com seu irmão, de nome Adriano, onde por volta das 15:00 horas policiais civis chegaram em sua casa e localizaram droga enterrada no fundo do quintal de sua casa; que a declarante narra que sabia somente que um indivíduo há aproximadamente uma semana atrás deixou certa quantidade de droga para seu Adriano para guardar, que a declarante não sabe a quantidade e quem seria esse indivíduo, que não sabia onde a droga estava escondida, s6 soube quando policiais chegaram e descobriram a droga enterrada nos fundos do seu quintal, que a declarante narra que reside com Adriano há aproximadamente dois anos; que a declarante narra que Maicon é seu amigo e estava fazendo uma visita em sua casa; que o mesmo n50 sabia da droga; que a declarante quer deixar claro que o policial Luiz Fernando lhe puxou o cabelo e lhe chamou de “putinha” no momento dos fatos em sua casa, o que veio a lhe machucar, não causando ferimento aparente e a ofender na frente de todos ali; (...)”.

Em juízo, o apelante Leonardo admitiu que a droga apreendida em poder de Adriano lhe pertencia, e, em que pese não ter admitido a associação ao tráfico, confessou que é usuário de maconha e que integra a organização criminosa “Comando Vermelho”. Relatou também que conhece Adriano a pouco tempo e que ele não “é do crime”, e sim trabalhador, todavia ambos não possuem nenhum vínculo, bem como descreveu que pagou alguém para guardar o entorpecente, e que este arrumou outra pessoa para o armazenamento, contudo, não detinha o conhecimento de quem era, falou também que não tinha conhecimento da arma de fogo e que não conhecia Maicon. (Relatório de mídias – Id. 57966552)

Observa-se que os depoimentos dos policiais se divergem quanto a participação de Maicon e Pamela, tendo inclusive o juiz
a quo
absolvido ambos, todavia em relação ao acusado Leonardo e Adriano são convergentes, e apresentam o mesmo teor.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A TerceiraSeção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Além do mais:
"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Desta forma, não merece guarida a absolvição do réu Leonardo quanto ao crime de tráfico, tendo em vista que o próprio confessou que a droga apreendida com Adriano era de sua propriedade, bem como teria pago alguém para que a armazenasse, o que demonstra sua ativa participação na traficância.

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante Leonardo praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a sua absolvição, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Prosseguindo, ambos os apelantes pugnam também pela absolvição quanto ao crime de associação do tráfico, por ausência de provas.

Assim dispõe o art. 35 da Lei 11.343/06:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”

A conduta proscrita consiste, pois, em "associar-se" para o fim de praticar os crimes descritos nos art. 33 e 34 da Lei 11.343/06, excluída a hipótese de Concurso de Pessoas, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Destarte, para que se configure o crime associativo, de forma autônoma, é mister a presença de ajuste prévio a esse fim, com índole permanente, pois, na hipótese de convergência ocasional de vontades, reconhecer-se-á o Concurso de Pessoas.

Acerca da imprescindibilidade do
animus
associativo duradouro e permanente, leciona Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06:

"(...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 366)

Desta forma, para haver crime autônomo de associação para o tráfico, é imprescindível o preenchimento dos seguintes pressupostos: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a “reiteração ou não” jungida e estreitamente vinculada à finalidade delituosa especifica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

Ressalte-se a necessidade de um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

O magistrado singular entendeu pela existência de elementos suficientes para a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico de drogas.

Observa-se dos elementos sacados das provas, principalmente pelas conversas extraídas pelo celular, através do aplicativo “
WhatsApp
”, que restou claramente configurado que o apelante Adriano, detinha ligação com o réu Leonardo, vulgo “Sapateiro”, sendo que no celular apreendido, o contato estava salvo como “Sapa”, . Vejamos:

“
Leonardo:
Heim mano, deixa eu falar pro cê, amanhã vamo fazê isso que eu te falei beleza? Cê compra ai um saco de lixo daqueles preto e um transparente para nos isolar, as boas cê deixa de uma cor e as mais ou menos cé deixa de outra beleza? Porque esse que você entregou pro Reginaldo tá até meio úmido, cê acredita, ele tá meio úmido.

Adriano:
Ah. se ele tiver meio molhado é porque ele já veio assim mano é porque eu comprei bastante sacode lixo eu comprei dois rolo de saco, ai eu isolei bem ele, passei cada bloquinho eu passei um saco lá ligado, aí eu peguei tudo isolei com um monte de saco preto, tá bem enterradinho, bem guardado pô, tá molhando não, só se ele já veio assim, porque no hora que eu abri ele tava meio úmido mesmo, mas não ta úmido, úmido não ele ta meio escuro.

Leonardo:
Demorou, demorou, até amanhã nóis só abre eles e só vê qual que é o louco qual que é o ruim, ruim assim qual que é o mais fraco, cê deve, cê conhece aí mais ou menos né? O louco é o que tiver mais prensadinho assim, tiver mais firme, não tiver muito fafão é porque ele é melhor entendeu, o que tiver meio fafão assim, é porque é mais fraco.

Leonardo:
Heim, esse que for do louco, você coloca já numa sacola separada pra você saber beleza? De uma cor e do outro você coloca de outra cor.

Leonardo:
Cê tá entendendo. Heim, na minha conta aqui tem vinte e sete quilo aí, entendeu mano? Vinte sete, cê tá achando que tem trinta e quatro pedaço entendeu, trinta e quatro pedaço, as vez num é trinta e quatro quilo é trinta e quatro tablete né. Tem que pesar pra ver quanto cada tablete tem, que as vezes num é cada tablete num dá um quilo.

Adriano:
Mas você ta somando com o que já foi solto ou só o que tem?

Leonardo:
E verdade irmaozão, tá certo, é por causa que eu esqueci de tirar os cinco quilo que o gordo levou lembra?

Adriano:
Você sabe o tanto que foi solto num sabe? Tem marcado. cê marca num marca? Ao lodo o que foi solto, foi solto onze quilo e duzentas grama. Ai mais esse que rem aqui...

Leonardo:
Heim ta certo irmãzão, ta certo. cê la certinho. Entendeu, foi até bom cê me corrigir, cê ta certo, cê num tá errado não.

Leonardo:
Heim, daí você abre tudinho esses vinte e dois quilos aí e é o seguinte mano, é... cê vê as que for boa até cê deixa numa sacola preta ou branca e as que for ruim cê deixa numa sacola branca ou preta aí cê diferencia duas ai beleza? Que daí as que for mais forte nois vai vender num valor menor e as que for mais forte nois vai vender num valor maior entendeu mano?

Leonardo:
Eu tenho mais trinta quilo a1’ parado, só que é de outro cara, mas eu acho que é a mesma droga mano, mas eu num fechei com o cara ainda entendeu? Eu vou ver aqui qualquer coisa eu te ligo, só que daí nois ia guardar em outro lugar, para num ficar tudo no mesmo lugar né mano.

Adriano:
Aí ó, do louco tem dez quilo e novecentos.

Adriano:
Aí eu comprei os sacos aqui pra poder ensacar tudo, cê... pra dividir né...”

Na situação retratada, a Polícia Judiciária Civil lançou uso de diversos métodos investigativos, os quais prestaram para destrinçar o emaranhado de fatos criminosos, possibilitando-nos verificar as condutas praticadas pelos os réus.

Portanto, há nos autos elementos a demonstrar que os apelantes estavam articulados entre si, previamente inclusive, no transporte das drogas, a demonstrar que agiam juntos na traficância, de modo estável.

Dessa forma, não há se falar em absolvição dos apelantes da prática do crime previsto no artigo 35, da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista que as provas contidas nos autos são robustas, harmônicas, incontestes e evidenciam amplamente que havia entre eles vínculo subjetivo, motivo pelo qual não se afigura cabível a tese absolutória.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - ADRIANO RODRIGUES SIQUEIRA.

O recorrente Adriano, requer subsidiariamente a aplicação do §4ª, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, e consequentemente a modificação do regime inicial.

Contudo sem razão. Explico.

Para a concessão do benefício disposto no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

No caso em tela, o Juízo sentenciante, consignou na decisão proferida que a apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas, uma vez que restou comprovado a prática do crime de associação para o tráfico de drogas, bem como, segundo consta dos autos, a droga pertencia a um membro da organização criminosa “Comando Vermelho”, o que vai de encontro com o posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. DECISÃO FUNDAMENTADA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 3 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 602.521/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

Assim, conclui-se que a apelante não faz jus ao benefício, pois não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Desta forma, não o que se falar em alteração do regime inicial ao apelante Adriano, pois não foi aplicado o tráfico privilegiado, bem como pelo fato do regime imposto, qual seja, semiaberto, ser adequado ao caso em questão.

READEQUAÇÃO DA PENA-BASE - LEONARDO DOS SANTOS PIRES

Requer o acusado Leonardo a readequação da pena-base, no que se refere a culpabilidade, maus antecedentes e circunstâncias do crime.

Para melhor análise do pleito, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
in litteris
:

“(...)
Passo à dosimetria da pena do réu Leonardo dos Santos Pires
.

Pelo crime tipificado no artigo 33, caput da Lei n° 11.343/2006.

Na primeira fase. analisando as circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal. vê-se que com relação a
culpabilidade
, o réu coordenava a ação criminosa de dentro da unidade prisional e, segundo restou apurado era o proprietário da droga, demonstrando maior grau de culpabilidade. O réu registra maus
antecedentes
. Já foi condenado definitivamente por roubo majorado, posse ou porte de arma de fogo de uso restrito e tentativa de latrocínio e ainda registra condenações provisórias por tráfico de drogas e por integrar organização criminosa, cumprindo pena, em regime fechado, nos autos do PEP cód. 473072. em tramite pelo Juízo da Segunda Vara Criminal de Cuiabá/MT. Considerando a existência de pelo menos três condenações criminais definitivas (Ações Penais Públicas códs. 111117 e 170738. ambas pelo Juízo da 2ª Vara criminal de Sinop/MT e cód. 103616, pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da comarca de Lucas do Rio Verde/MT), uma será utilizada na segunda fase, como reincidência e as demais como maus antecedentes, desprezando-se as condenações não definitivas para fins de elevar a pena base, mercê da Súmula 444 do STJ. No que diz respeito a
conduta social
e a
personalidade
, deixo de valorar. por ausência de subsídios técnicos a respeito. Os motivos do crime estão relacionados a ambição e o desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto as
circunstancias
do crime (art. 42, da Lei n° 11.343/2006), constata-se que foram apreendidos 01 (uma) porção, com massa liquida de 6,1g (seis gramas e um decigrama) de cocaína, 21 (vinte e uma) porções, em formato de tablete, com massa liquida total de 22.373,7kg (vinte e dois quilogramas, trezentos e setenta e três gramas e um decigrama), todos de substancia entorpecente denominada Cannabis Saliva L, popularmente conhecida como “
maconha
”, o que justifica a elevação da pena base. Embora as
consequências
do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim. com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso. em observância as circunstancias acima, que demonstram um resultado desfavorável ao réu. notadamente considerando seus antecedentes criminais e a quantidade de substancias entorpecentes apreendidas, fixo a pena base acima do mínimo legal, isto é, em 06 (seis) anos e 06(seis) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Na segunda fase, constata-se a presença da agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea. Diante disso, acompanhando entendimento firmado pelo c. STJ em julgamento de recurso repetitivo, promovo a compensação entre a circunstância agravante e a atenuante, mantendo a pena base no patamar já fixado.

Na terceira fase não estão presentes causas de aumento e diminuição de pena, razão pela qual está deve se consolidar em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Pelo crime tipificado no artigo 35 da Lei n° 1 1.343/2006.

Na primeira fase, analisando as circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação a
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo. O réu registra
maus antecedentes
, já foi condenado definitivamente por roubo majorado, posse ou porte de arma de fogo de uso restrito e tentativa de latrocínio e ainda registra condenações provisórias por tráfico de drogas e por integrar organização criminosa, cumprindo pena, em regime fechado, nos autos do PEP cód. 473072. em tramite pelo Juízo da Segunda Vara Criminal de Cuiabá/MT. Considerando a existência de pelo menos três condenações criminais definitivas (Ações Penais Públicas códs. 111117 e 170738, ambas pelo Juízo da 2" Vara criminal de Sinop/MT e cód. 103616, pelo Juízo da 4” Vara Criminal da comarca de Lucas do Rio Verde/MT), uma será utilizada na segunda fase, como reincidência e as demais como maus antecedentes, desprezando-se as condenações não definitivas para fins de elevar a pena base, mercê da Súmula. 444 do STJ. No que diz respeito a
conduta social
e a
personalidade
, deixo de valorar, por ausência de subsídios técnicos a respeito. Os
motivos
do crime não restaram bem esclarecidos, mas em síntese, assim como o tráfico em si, estão relacionados ao desejo de lucro rápido e fácil, de forma ilícita, próprios do tipo. Quanto as
circunstâncias
do crime, nada há que justifique valoração negativa. Embora as consequências do delito de associação para tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância as circunstancias acima, que demonstram um resultado levemente desfavorável ao sentenciado, notadamente considerando seus antecedentes criminais, fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, isto é em 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 71 (setenta e um) dias-multa.

Na segunda fase, constata-se a presença da agravante da reincidência, pois o réu registra condenação criminal com transito em julgado anterior aos fatos narrados na presente ação penal pública, razão pela qual elevo a pena em 04 (quatro) meses, resultando na pena de
03 três anos e 06 seis meses de reclusão e 710 (setecentos e dez) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, a qual torno definitiva neste patamar, diante da ausência de outras causas de aumento ou diminuição de pena.

O somatório das penas privativas de liberdade fixadas ao réu perfaz o total de
10 (dez) anos de reclusão e 1.230 (mil duzentos e trinta dias multa)
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Nos termos do artigo 387, § 2°, do CPP, o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. No caso, entretanto, mesmo considerando o tempo de prisão provisória (03 meses e 03 dias), a pena restante supera a 08 (oito) anos, razão pela qual o regime de cumprimento de pena deve ser o inicial fechado, mercê do artigo 33, § 2°, “a”, do Código Penal”.

Tangente à dosimetria de pena, oportuno o seguinte fragmento do voto proferido pela Ministra da Corte Suprema Rosa Weber:

“... a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.
Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias
” (STF – HC 106.377, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, DJ 21.08.2012, DIVULG 06-09-2012 PUBLIC 10-09-2012) (g. n.).

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “
A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios
” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma,DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base para o crime de tráfico de drogas em 06 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, por considerar desfavorável ao apelante culpabilidade, os maus antecedentes criminais e as circunstâncias do crime, prevista no art. 42, da Lei nº11.343/2006, em razão da natureza e quantidade do entorpecente apreendido – 01 (uma) porção, com massa liquida de 6,1g (seis gramas e um decigrama) de cocaína, 21 (vinte e uma) porções, em formato de tablete, com massa liquida total de 22.373,7kg (vinte e dois quilogramas, trezentos e setenta e três gramas e um decigrama) de maconha.

Para o delito de associação para o tráfico de drogas, fixou a pena-base em 03 (três) anos, 02 (dois) meses de reclusão e 710 (setecentos e dez) dias-multa, diante seus maus antecedentes.

Pois bem.

Em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, no que se refere a culpabilidade, observa-se que está bem fundamentada, pois o fato do apelante comandar e coordenar a ação criminosa dentro da unidade prisional, demonstra um grau de culpabilidade elevado, sendo de rigor a exasperação da pena-base.

Com efeito, concernente aos antecedentes criminais, denota-se que o réu possui diversas condenações antes da prática do fato criminoso, dentre elas, roubo majorado, posse ou porte de arma de fogo de uso restrito e tentativa de latrocínio, o que é hábil para majorar a pena-base.

No mais, ressalta-se que, a natureza e quantidade de droga apreendida também impede que a pena seja aplicada no seu patamar mínimo.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] " (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Desta forma, verifico que o juiz sentenciante reconheceu corretamente as circunstâncias na primeira fase dosimétrica, e realizou o aumento de forma proporcional à pena cominada ao crime, que é de 05 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão, inclusive abaixo da fração de 1/6 jurisprudencialmente aplicada, em face da ausência de previsão legal.

Oportuno, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES PENAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO. NÃO UTILIZAÇÃO NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. Irretocável o acórdão objurgado na primeira fase da fixação da pena. É que, na hipótese em análise, na referida etapa dosimétrica foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais - antecedentes criminais e circunstâncias do crime. De consequência, estabeleceu-se cada pena do paciente em 5 anos e 4 meses de reclusão, que corresponde a elevação em apenas 8 meses para cada vetor, o equivalente ao percentual utilizado como parâmetro norteador, ou seja, 1/6 de aumento para cada vetorial desfavorável, quantum que, a luz a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, mostra-se proporcional. Precedentes. 3. De mais a mais, no caso, a confissão espontânea não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, o qual se valeu do farto material probatório acostado aos autos - depoimentos das vítimas, do policial militar e, especialmente, da prisão em flagrante do agente -, para a condenação, de forma que afastada a aplicação da referida atenuante. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 550.335/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020)

Desta forma, entendo que não há qualquer reparo a ser feito na dosimetria aplicada na sentença.

DO PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria

Com essas considerações e, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conheço ambos os recursos e, no mérito,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021