Tribunal: TJMT
Processo: 1025489-44.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS -ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO A LIBERDADE DA VÍTIMA], TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL, ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], HOMICÍDIO SIMPLES CONSUMADO, HOMICÍDIO QUALIFICADO [ASSEGURAR A OCULTAÇÃO, IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME] TENTADO E RECEPTAÇÃO - PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - REINCIDÊNCIA SIMPLES EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS STJ E TJMT - PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1025489-44.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), ARINALDO VIEIRA FILHO - CPF: 004.893.321-02 (AGRAVADO), ANA KAROLINA BULHOES - CPF: 982.858.231-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS -ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO A LIBERDADE DA VÍTIMA], TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL, ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], HOMICÍDIO SIMPLES CONSUMADO, HOMICÍDIO QUALIFICADO [ASSEGURAR A OCULTAÇÃO, IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME] TENTADO E RECEPTAÇÃO - PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - REINCIDÊNCIA SIMPLES

EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS STJ E TJMT - PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).
” (STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP; AgRg no HC nº 616.267/SP)

“Diante da omissão normativa, o agravado - que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo majorado) - deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.”
(TJMT, N.U 1016991-56.2020.8.11.0000; N.U 1016820-02.2020.8.11.0000)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1025489-44.2020.8.11.0000 - COMARCA DE CUIABÁ

AGRAVANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S):

ARINALDO VIEIRA FILHO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de execução penal (SEEU N.U 0000962-02.2009.8.11.0042), que aplicou o patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para progressão de regime em relação ao tráfico de drogas,

decorrente de penas unificadas por roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas], roubo majorado [emprego de arma, concurso de pessoas e restrição a liberdade da vítima], tráfico de drogas em estabelecimento prisional, roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas], homicídio simples, tentativa de homicídio qualificado [assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime] e receptação, em 36 (trinta e seis) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado -
art. 157, §2º, I e II,

art. 157, §2º, I, II, V , ambos do CP -

art. 33,
caput,
c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006,

art. 157, §2º, I e II,

art. 121,
caput,
art. 121, §2º, V,

c/c art. 14, II, e

art. 180,
caput
, todos do CP -
(https://seeu.pje.jus.br).

A 5ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que deve ser aplicada a fração 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para progressão de regime do tráfico de drogas, por ser o agravado reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.

Pede provimento para que seja aplicado esse patamar (ID 68388972 - fls. 312/317).

O agravado pugna pelo desprovimento do recurso (ID 68388972 - fls. 321/333).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 68388972 - fls. 334/335).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução – Roubo majorado, associação criminosa, tráfico ilícito de entorpecentes e homicídio qualificado, na forma tentada – agravado reincidente – arbitrada a fração de 2/5 [dois quintos] ou 40% [quarenta por cento] de cumprimento da pena para obtenção da progressão de regime em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes – inconformismo ministerial – almejada fixação da fração de 3/5 [três quintos] ou 60% [sessenta por cento] de cumprimento da reprimenda para obtenção de benefícios – possibilidade – agravado que é reincidente específico em crime hediondo – reforma do decisum que se impõe – Pelo provimento do recurso.”
(Élio Américo, procurador de Justiça – ID 73454491)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante
registra as seguintes condenações:

- 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa por roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas] – art. 157, §2º, I e II, ambos do CP - praticado em
27.3.2011
, na Comarca de Campo Verde, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
27.1.2014
(SEEU N.U 0000962-02.2009.8.11.0042 – ação penal NU 0000879-85.2011.8.11.0051);

- 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa por roubo majorado [emprego de arma, concurso de pessoas e restrição a liberdade da vítima] – art. 157, §2º, I, II, V do CP - praticado em
20.1.2008
, na Comarca de Sinop, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
1º.7.2014
(SEEU N.U 0000962-02.2009.8.11.0042 – ação penal NU
443-45.2008.811.0015
);

- 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa por tráfico de drogas em estabelecimento prisional - art. 33,
caput,
c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006 -, praticado em
19.5.2014
, na Comarca de Cuiabá, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
5.2.2016
(SEEU N.U 0000962-02.2009.8.11.0042 – ação penal NU 0012654-22.2014.8.11.0042);

- 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa por roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas] - art. 157, §2º, I e II, do CP - cometido em
18.2.2011
, na Comarca de Chapada dos Guimarães, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
10.5.2016

(SEEU N.U 0000962-02.2009.8.11.0042 – ID 68388971- pág.517/535);

- 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa por homicídio simples consumado, homicídio qualificado [assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime] tentado e

receptação

– art. 121,
caput
, art. 121, §2º, V c/c art. 14, II, e

art. 180
, caput
, todos do CP -, praticado em
30.5.2016
, na Comarca de Cuiabá, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
27.2.2020
(SEEU N.U 0000962-02.2009.8.11.0042 e Sistema
Primus
/ Código 438478/Comarca de Cuiabá/Ação Penal NU 0014923-63.2016.8.11.0042).

Em 23.7.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] Ocorre que o recuperando foi condenado pela prática de dois crimes hediondos, em primeiro (autos de nº 012654-22.2014.8.11.0042), pelo crime de tráfico de drogas, cuja sentença transitou em julgado no dia 05/02/2016. Já, na sequência, recebeu condenação pelo crime de homicídio qualificado (autos nº 14923-63.2016.8.11.0042), ocorrido em 30/05/2016.

Ora, quando da prática do primeiro intento criminoso (tráfico de drogas), o penitente não ostenta outra condenação transitada em julgado pela prática de outro crime hediondo.

Nesta toada, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. [...].

Desta feita, vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo. [...].

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, pela condenação pelo crime de tráfico de drogas, posto que, à época dos fatos, o penitente não ostentava condenação transitada em julgado pela prática de crime hediondo. [...].

Com essas considerações, ACOLHO EM PARTE o pleito defensivo manejado nos autos, a fim de DETERMINAR a correção das penas lançadas no memorial, bem como, a adoção da fração de 2/5 para progressão de regime[...].”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito - ID 6838897 - fls. 264/277)

Pois bem.

No caso, as duas condenações anteriores do agravante por roubos majorados
(NU 0000962-02.2009.8.11.0042 e NU
443-45.2008.811.0015
)
caracterizam reincidência simples em relação ao tráfico de drogas (
NU 0012654-22.2014.8.11.0042)
.

Anote-se que o agravante registra condenações por
homicídio e tentativa de homicídio qualificado [assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime], com trânsito em julgado em 27.2.2020 (NU 0014923-63.2016.8.11.0042), ou seja, após a prática do tráfico de drogas [19.5.2014], cuja situação processual não configura reincidência específica em crime hediondo ou equiparado referente a esse delito [tráfico de drogas].

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”

(LEP, art. 112).

Com efeito, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), postulado pelo órgão ministerial, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados.

Sobre o tema, o i. Prof. Rogério Sanches Cunha leciona que:

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça?
Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.”
(Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Aplicável entendimento do c. STJ:

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso
).” (STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 4.12.2020; AgRg no HC nº 616.267/SP – Relator:

Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.12.2020)

Nessa mesma linha, anotam-se, também, os seguintes julgados deste e. Tribunal:

“Diante da omissão normativa, o agravado - que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo majorado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.”
(N.U 1016991-56.2020.8.11.0000, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 17.9.2020)

“A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica (TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000).”
(N.U 1016820-02.2020.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal - 18.9.2020)

Assim sendo, a decisão agravada deve ser mantida.

Com essas considerações
, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2021