Tribunal: TJMT
Processo: 1014678-59.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014678-59.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO GONCALVES - CPF: 527.417.539-20 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO TAD -
APREENSÃO DE MERCADORIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1014678-59.2019.8.11.0000

AGRAVANTE (S):

CARLOS ALBERTO GONÇALVES

AGRAVADO (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto por
Carlos Alberto Gonçalves
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória nº 1031461-03.2019.8.11.0041, interposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso,
indeferiu liminar que objetivava a suspensão da exigibilidade dos TAD'S ns. 1129482-8, 1129482-1, 1129482-3, 1129482-6, até decisão final.

Em síntese, defende o Agravante que a documentação apresentada materializa a operação realizada, com identificação da origem e destino da mercadoria, assim como sua descrição e sua quantidade.

Sustenta que, a carga que seguia em comboio naquela ocasião, possuía todos os documentos fiscais numa das carretas do comboio, prontamente apresentados ao agente fiscal, e ainda assim, o mesmo entendeu por bem emitir os 04 (quatro) TAD’S ora combatidos sob a alegação de estarem revestidos de ilegalidade.

Esclarece que, o próprio Regulamento do ICMS dispõe no artigo 637 que quando o transporte das mercadorias constantes do mesmo documento exigir a utilização de dois ou mais veículos estes devem trafegar juntos como de fato, ocorreu.

Dessa forma, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos TAD’S nº 1129482-8, 1129482-1, 1129482-3, 1129482-6 até que seja proferida decisão definitiva no presente recurso.

No mérito, pugna pelo provimento do recurso a fim de reformar a decisão agravada, no sentido de que seja determinada a suspensão da exigibilidade dos TAD’S nº 1129482-8, 1129482-1, 1129482-3, 1129482-6, até decisão final da ação anulatória.

O pedido de liminar foi indeferido no id. 25149984.

Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 31569456).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (id. 32205476).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 15 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto por
Carlos Alberto Gonçalves
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória nº 1031461-03.2019.8.11.0041, interposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso,
indeferiu liminar que objetivava a suspensão da exigibilidade dos TAD'S ns. 1129482-8, 1129482-1, 1129482-3, 1129482-6, até decisão final.

Pois bem.

Da leitura do TADs, verifica-se que o Agravante estava transportando 70 (setenta) bovinos,
desacompanhados de documentação fiscal
.

Desse modo,
a priori
, o ato impugnado não se reveste de ilegalidade ou abuso de poder, porquanto os agentes de tributos agiram dentro dos limites impostos pela legislação de regência, a qual determina que toda mercadoria que ingresse neste Estado Federado deve comprovar a regularidade fiscal por meio da apresentação da documentação idônea, porquanto, constitui obrigação do contribuinte, como prevê o art. 17, incisos XIV e XV, da Lei nº. 7.098/98, que consolida o imposto estadual – ICMS neste Estado, sob pena de serem consideradas irregulares, sujeitas às penalidades decorrentes, nos termos do § único do art. 35-A
[1]
da citada legislação.

No parecer elaborado pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, anexado com as contrarrazões, o Coordenador de Fiscalização Móvel de Trânsito esclarece ainda que:

[...].
Em sua defesa o contribuinte aduz que, no dia 10/04/2017 foram emitidas as notas fiscais de produtor rural nºs. 40; 41; 42 e 43, para realizar o transporte dos animais, porém, para garantir a integridade dos animais de menor porte, os bezerros não puderam ser transportados com as vacas, foi necessário o transporte em carretas separadas.

Destaca-se que todos os veículos trafegavam em comboio até o destino final, como prova o relatório de rastreamento ora incluso, sendo que na frente estavam os caminhões que transportavam as vacas e os bezerros seguiam atrás, finalmente alega que a operação é abrangida pelo diferimento, que não poderia ser afastado sob o argumento de suposta idoneidade do documento fiscal, na medida que não se trata de benefício, mas sim de postergação de pagamento de tributo.

Analisando os fatos descritos nas atuações e comparando-os às alegações do autor, percebemos um claro descumprimento a legislação tributária, tendo em vista, que
os caminhões não trafegavam em comboio conforme relatado pelo autor, pois, no momento da abordagem apenas os 4 (quatro) caminhões que transportavam os bezerros estavam no local da abordagem e, acompanhando os mesmos, não havia qualquer nota fiscal.

[...].

No que atina ao diferimento
, encontramos sua previsão no Decreto 2.212.2014 especificamente nos artigos 573 a 586,
sendo que podemos destacar dentre as condições gerais para fruição do ICMS aquela constante no § 2º-A do artigo 573 que vincula a fruição do diferimento à emissão da competente nota fiscal
, vejamos:

Art. 573.
O contribuinte que optar pela utilização do diferimento, decorrente de qualquer das hipóteses previstas nos artigos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14 e 17 do Anexo VIII deste regulamento, deverá formalizar sua opção junto à Secretaria de Estado de Fazenda, mediante apresentação de declaração unilateral de vontade à Agência Fazendária do respectivo domicílio tributário.

§ 2º-A. O contribuinte emitirá a respectiva Nota Fiscal, sem destaque do imposto, anotando no campo “Informações Complementares”, “ICMS diferido – artigos 573 e 586 do RICMS/MT.

Do exposto temos que, não havendo documentação fiscal que acoberta a operação, não foi possível definir o real destinatário da carga, fato que tornou inaplicável a fruição do diferimento, vez que, não havendo destinatário formal, não haveria a quem transferir a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos.

O artigo 580 do RICMS/MT, ao tratar das possibilidades de interrupção do diferimento e do pagamento do ICMS diferido, elenca dentre as hipóteses de interrupção a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não contribuinte; a saída da mercadoria, cujo remetente ou destinatário não esteja devidamente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ou esteja irregular perante o fisco Estadual; qualquer outra saída ou evento que impossibilite o lançamento do imposto nos momentos expressamente indicados e a emissão da respectiva Nota Fiscal com destaque do imposto.

Ou seja, são vários os requisitos para fruição do diferimento e múltiplas as possibilidades de sua interrupção, de forma que a emissão formal e tempestiva do documento fiscal é imprescindível para a aplicação do instituto. Destarte, não sendo aplicado o diferimento à operação, temos uma operação tributada.

Por todo exposto, podemos afirmar que não havia outra atitude a ser tomada pelo Agente Fiscal que não fosse a autuação,
visto que a ação fiscal realizada no trânsito de mercadorias é balizada pelo princípio da instantaneidade, ou seja, a situação fiscal da mercadoria é determinada no momento do desembaraço fiscal não admitindo convalidação ou ajuste posterior, vez que cabe ao contribuinte o dever de se provar, pronta e imediatamente, a legalidade da operação objeto da abordagem fiscal. [...].

[Destaquei].

Desse modo, diante do contexto fático-probatório delineado nos autos, verifica-se, em princípio, a consistência do Termo de Apreensão e Depósito lavrado em desfavor do Agravante, porquanto respaldado em dispositivos legais, cujo objetivo visava impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida.

Isso porque,
a priori
, os caminhões não seguiram em comboio, conforme determina o artigo 637 do Decreto 2.212/2014 (RICMS), pois, se assim estivessem logicamente seriam abordados juntos para fiscalização em comum.

Ademais, o relatório de rastreamento de veículos apresentado com a inicial do presente recurso, além de ser prova unilateral, não serviu de base para análise da liminar pelo Magistrado de Primeiro Grau, de sorte que eventual impugnação da decisão agravada, neste ponto, fica enfraquecida.

Importante consignar que, em sede de Agravo de Instrumento, cabe ao Juízo
ad quem
, apenas a análise acerca do acerto ou desacerto da decisão recorrida, sendo vedada a apreciação da matéria ainda não discutida no Juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância.

Desse modo, em princípio, a decisão em segundo grau deve se pautar nas mesmas provas, indícios e documentos de que se valeu o Juízo originário para proferir a decisão que gerou a discordância da parte Recorrente.

Com isso, deixo de analisar o documento mencionado, visto que não se relaciona com a decisão agravada, servindo tão somente para a análise meritória a ser realizada pelo Magistrado de Primeiro Grau.

Portanto, ao que tudo indica, inexiste ilegalidade na apreensão, visto que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que a mercadoria circulasse livremente, de forma irregular, neste Estado.

Aliás, é neste sentido o entendimento deste e. Tribunal de Justiça sobre o tema:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA – PEDIDO DE LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA CDA
E DO PROTESTO DA REFERIDA CDA -
APREENSÃO DE MERCADORIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS
– ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – MERCADORIA VENDIDA – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO – NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO CONSTANTE NO TAD – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há qualquer ilegalidade na autuação, visto que a mercadoria estava transitando sem nota fiscal
e sem o recolhimento do tributo, já que, apesar de a Agravante sustentar que se tratava de conserto, sequer comprou tal afirmação, inclusive a nota de serviço informa a confecção de jogos de porta, presumindo o intuito comercial da operação.

Assim, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados.

(N.U 1005002-87.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/12/2019, publicado no DJE 21/1/2020). [Destaquei].

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - JULGAMENTO DO IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - LIMINAR INDEFERIDA - RECUSO DESPROVIDO.

“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).

“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

(N.U 1008771-40.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 1/7/2020, publicado no DJE 10/7/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA REGULAR NOTA FISCAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR Nº 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Agravo de Instrumento Desprovido.

(N.U 1000891-94.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/5/2020, publicado no DJE 25/6/2020).

Por fim, considerando que as lavraturas dos termos de apreensão e depósito ocorreram devido à ausência de documentação fiscal idônea a acobertar a operação, em princípio, mostra-se correta a cobrança do imposto já que a operação era irregular, interrompendo, assim, o benefício.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

[1]
Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão esta sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00).

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

V O T O S V O G A I S

Conforme relatado,
trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto por
Carlos Alberto Gonçalves
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória nº 1031461-03.2019.8.11.0041, indeferiu a liminar que objetivava a suspensão da exigibilidade dos TAD'S ns. 1129482-8, 1129482-1, 1129482-3, 1129482-6, até decisão final.

Argui que os referidos TAD ́s foram lavrados em razão das mercadorias transportadas estarem desacompanhadas de documentos fiscais.

Narra que a operação se trata de transporte de gado em pé em comboio, com a emissão de quatro notas fiscais (
notas fiscais de produtor rural nº. 40; 41; 42 e 43
) que estava em posse de apenas um veículo.

Expõe que a autoridade fiscal não observou que se tratava de comboio, e liberou apenas o veículo que estava com a posse dos documentos fiscais, apreendendo os demais de forma indevida, uma vez que possuíam nota fiscal idônea teria sido apresentada por uma das carretas.

Pontua, também, que a venda de gado em pé dentro do Estado está acobertada pelo benefício do ICMS Diferido, de modo que seria ilegal a cobrança do tributo nessa da operação.

Por esses fundamentos entende que a apreensão das mercadorias e a cobrança de ICMS por meio dos
TAD'S ns. 1129482-8, 1129482-1, 1129482-3, 1129482-6 é ilegal, e pugna pelo deferimento da tutela de urgência, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito questionado sem a necessidade do deposito integral.

A eminente Relatora, Exma.
Desa.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
entendeu que não foram preenchidos os requisitos necessários para suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional e votou no sentido de negar provimento ao recurso, para manter a decisão recorrida, a qual indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.

O 1º Vogal, Exmo.
Des. MÁRCIO VIDAL
, votou no sentido de acompanhar a eminente relatora.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Pois bem. O
presente recurso se restringe em analisar a possibilidade de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do
TAD'S ns. 1129482-8, 1129482-1, 1129482-3, 1129482-6
,
até a análise do mérito da ação originária, sem a necessidade de deposito integral do valor impugnado nos autos.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de tutela antecipada
são modalidades distintas de suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editrora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No caso concreto, não vislumbro a plausibilidade do direito do autor, a justificar a concessão da tutela de urgência vindicada, explico.

Argui o Agravante que o transporte dos gados estava sendo realizado em comboio, com vários caminhões, e os documentos fiscais estava na posse do motorista de apenas uma das carretas, o que não teria sido observado pela autoridade fiscal.

Sobre o assunto, sabe-se que nos casos em que não for possível transportar as mercadorias descritas na nota fiscal em uma única carreta,
a legislação Estadual permite que os produtos sejam carregados em mais de um veículo, desde que eles trafeguem em comboio, ou seja, juntos, como cito:

“Art. 637 do RICMS
Quando o transporte das mercadorias constantes do mesmo documento exigir a utilização de dois ou mais veículos, estes deverão trafegar juntos, de modo a serem fiscalizados em comum
”.

No caso dos autos, quando as carretas foram paradas para inspeção nos postos fiscais, não foram apresentados os documentos fiscais solicitados pela autoridade fazendária, sendo apenas argumentado que o veículo que estava esses documentos já havia passado pela barreira de fiscalização.

Ocorre, todavia, que quando as mercadorias estão trafegando em comboio, os veículos devem chegar juntos nos postos fiscais, de modo a possibilitar a análise em conjunto, pela autoridade fazendária, das cargas transportadas e da nota fiscal apresentada, o que não foi possível na espécie, evidenciando-se que não se tratava de transporte em comboio e que as mercadorias não estavam acompanhadas dos documentos fiscais obrigatórios.

Com efeito, uma vez que os gados transportados estavam desacompanhados de nota fiscal, foram lavrados os
TAD'S ns. 1129482-8, 1129482-1, 1129482-3, 1129482-6, em razão do provável descumprimento de obrigação acessória.

Insta consignar que independente das mercadorias serem ou não acobertada pelo benefício do ICMS Diferido, deve o remetente emitir a nota fiscal referente à operação, a qual deve ir junto com o produto encaminhado durante todo o trajeto, até chegar ao destino final (adquirente).

Isso porque, de acordo com a Lei nº. 7098/98, todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, devendo ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, como cito:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 35-A da Lei Estadual n. 7.692/02
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos
.

Paragrafo início. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação
fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscais inidônea
.

Na mesma vertente, o Regulamento do ICMS/MT estabelece a necessidade do documento fiscal acompanhar o produto e autoriza a apreensão da mercadoria se for transportada
sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado quando solicitado pelo agente fazendário nos postos de fiscalização
, como transcrevo:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva
, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos
.
(cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 952
Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
; [...]”
.

Com efeito, uma vez que no momento em que os caminhões que transportavam os gados foram parados no posto fiscal e os condutores não apresentaram às notas fiscais correspondentes a operação comercial, evidencia-se possível legalidade na lavratura dos Termos de Apreensões em Deposito, oriunda do descumprimento de obrigação acessória.

No mesmo sentido têm se firmado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça:

“REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria desacompanhada de nota fiscal a acobertar a operação
. Sentença retificada”.
(TJMT - N.U 0000864-81.2017.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 05/08/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA - APREENSÃO DE MERCADORIAS – CAIXAS DE CELULARES VAZIAS – DESACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL - LEGALIDADE NA APREENSÃO – INFRAÇÃO DE CARATER PERMANENTE – RECURSO DESPROVIDO.
Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria pelo Fisco quando desacompanhada das respectivas notas fiscais, por cuidar-se de infração material de natureza permanente
”.
(TJMT - N.U 1009136-60.2019.8.11.0000, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/11/2020, Publicado no DJE 17/11/2020)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. TRANSPORTE DESACOMPANHADO DE NOTAS FISCAIS. INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE. EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. ATO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DOS TERMOS DA SÚMULA Nº 323, DO STF. RECURSO DESPROVIDO.
Não é ilegal a apreensão de mercadorias transportadas sem a documentação fiscal necessária para a verificação de sua procedência e regularidade, pois a circunstância consubstancia infração material de caráter permanente”
.
(TJMT - N.U 1000320-94.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018)

A matéria foi inclusive tema de IRDR neste sodalício, sendo fixada a seguinte tese.

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. 2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. [...]”.
(IRDR Nº
1012269-81.2017.8.11.0000)

Com efeito, tendo em vista que na vertente hipótese no momento da fiscalização a mercadoria transportada estava desacompanhada do documento fiscal obrigatório, não visualizo, por ora, ilegalidade na lavratura dos TAD ́s oriundos do descumprimento de obrigação acessória.

Observa-se, também que ao ser lavrado os Termos de Apreensões e Depósitos, foram lançados créditos tributários em desfavor do Agravante, referentes à multa e ICMS.

Em relação a multa, ressalta-se que o artigo 113,
§ 3º
do Código Tributário Nacional prevê que o descumprimento de obrigação acessória se converte em obrigação principal, com a obrigação de pagamento da penalidade pecuniária, como cito:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

No estado de Mato Grosso, o artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei nº. 7098/98, com redação em vigor na data do fato, estabelece a aplicação de multa por transportar mercadoria desacompanhada de nota fiscal,
in verbis
:

“Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação; [...]”.

Destarte, diante do descumprimento da obrigação tributária acessória evidencia-se provável legalidade na aplicação da multa com fulcro no artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei nº. 7098/98, como na vertente hipótese.

No que tange ao lançamento do tributo por meio dos TAD ́s, o artigo
573
,
§ 2°-A, do RICMS estabelece que, para ser diferido o imposto, deve constar na Nota Fiscal emitida, no campo "Informações Complementares" a mensagem "ICMS diferido - artigos 573 a 586 do RICMS/MT", como cito:

“Art. 573
O contribuinte que optar pela utilização do diferimento, decorrente de qualquer das hipóteses previstas nos artigos 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14 e 17 do Anexo VII deste regulamento, deverá formalizar sua opção junto à Secretaria de Estado de Fazenda, mediante apresentação de declaração unilateral de vontade à Agência Fazendária do respectivo domicílio tributário.

[...]

§ 2°-A O contribuinte emitirá a respectiva Nota Fiscal, sem destaque do imposto, anotando no campo "Informações Complementares", "ICMS diferido - artigos 573 a 586 do RICMS/MT".

Além disso, o
artigo
480, II,
do RICMS
estabelece que se o emissor da nota fiscal estiver irregular perante o Fisco Estadual, será interrompido o diferimento do ICMS, como transcrevo:

“
Seção III

Da Interrupção do Diferimento e do Pagamento do ICMS Diferido

“Art. 580
Salvo disposição expressa em contrário,
interrompem o diferimento nas hipóteses previstas no Anexo VII deste regulamento
, bem como nos demais atos da legislação tributária:

[...]

II –
a saída da mercadoria, cujo remetente
ou destinatário
não esteja devidamente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ou esteja irregular perante o fisco Estadual
; [...]”

Na vertente hipótese, uma vez que não fora apresentado ao fisco estadual, quando solicitado, as notas fiscais das mercadorias transportadas com a informação de que se tratava de operação acobertada pelo
"ICMS diferido”, bem como em razão da possível

irregularidade fiscal oriundas do descumprimento de obrigação acessória, não vislumbro, por ora, indícios de ilicitude no lançamento do imposto.

Por esses motivos, não se constata a presença da probabilidade do direito pleiteado na inicial, requisito esse necessário para o deferimento da tutela de urgência, conforme prevê o
300 do Código de Processo Civil.

Têm-se, portanto, que diante do não preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c o
artigo
300 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, impossibilitando, também, a suspensão do crédito tributário com fulcro no Art. 151, II, do CTN.

Posto isso, ausentes os elementos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II ou V, do CTN), de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Diante do exposto,
acompanho integralmente o voto do eminente Relatora
DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
, no sentido de
negar provimento ao vertente recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2021