Tribunal: TJMT
Processo: 1025082-17.2017.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-03
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025082-17.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVICO MOVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL - CNPJ: 06.102.961/0001-93 (EMBARGANTE), MARIA EUGENIA DOIN VIEIRA - CPF: 268.606.858-24 (ADVOGADO), DANIELLA ZAGARI GONCALVES - CPF: 151.610.968-61 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO NO RECURSO DE APELAÇÃO - OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO VERIFICADA - MERO INCONFORMISMO - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS. A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. Se os argumentos do Embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os Embargos de Declaração via adequada para esses fins.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇO MÓVEL CELULAR E PESSOAL – SINDITELEBRASIL
, contra o Acórdão que por unanimidade negou provimento ao presente Recurso de Apelação interposto pela parte Embargante, em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
.

Inconformada, a parte Embargante, sustenta em sede de Embargos de Declaração, que o Acórdão em epigrafe foi omisso, vez que deixou de considerar e se manifestar sobre o fato de que a impetração busca assegurar direito de as empresas filiadas ao mesmo, não serem obrigadas ao pagamento adicional de ICMS devido ao FECP sobre os serviços de telecomunicação.

Ainda, alega que o REsp 1.110.872/RJ, o STJ firmou o entendimento acerca da possibilidade de mandado de segurança invocar inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, cabendo à parte impetrante a demonstração da existência de efeito concreto causado pela norma jurídica em discussão no
writ
, inclusive com a juntada de documentação comprovando a ameaça de lesão a direito líquido e certo, afastando a aplicação da Súmula STF nº 266.

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento dos presentes Embargos de Declaração, para sanar a omissão e contradição do Acórdão atacado.

A parte Embargada apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do presente Recurso, mantendo-se inalterada a decisão recorrida.

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Inicialmente, destaco que o art. 1.022 do Código de Processo Civil dispõe sobre as hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração, as quais elenco abaixo:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º”

Sabe-se que os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Decisão obscura é aquela que não é clara o suficiente para ensejar a adequada compreensão do texto.

Contraditória é a decisão que contém incoerências.

A decisão é omissa quando deixar de analisar tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, bem como aquela que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC (art. 1.022, parágrafo único).

Erro material é a inexatidão ou equívoco de cálculo, percebendo-se que a intenção do juiz não corresponde ao que constou na decisão judicial.

No caso dos autos, nenhuma das hipóteses capazes de ensejar o acolhimento dos Embargos encontra-se presente, haja vista que, após a conclusão deste Sodalício, visa o Recorrente a rediscussão do mérito abordado pelo acórdão por discordar do quanto decidido.

Com efeito, verifica-se do acórdão a exposição, de forma clara, dos fundamentos fáticos e jurídicos, com a indicação das respectivas provas nos autos, que levaram ao convencimento da Câmara acerca do mérito do recurso, de modo que a matéria decidida não registra margem de dúvidas ou contradições a ser esclarecida por meio de Embargos de Declaração.

Nessa senda transcreve-se a ementa e o voto:

“APELAÇÃO CÍVEL- DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ADICIONAL DE ICMS - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA É inadequada a impetração de mandado de segurança visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 5ª, IV, da Lei Complementar Estadual n.º 144/03. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, conforme verbete da Súmula 266 do STF.

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDITELEBRASIL, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança (Processo n. 1025082-17.2017.8.11.0041), impetrado em face do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria do Estado da Fazenda, denegou a ordem pleiteada e extinguiu o feito nos termos do art. 485, VI, do CPC. Informa a Apelante que em virtude dos serviços de telecomunicação que prestam, as empresas concessionárias ou autorizatárias filiadas ao SINDITELEBRASIL (Empresas Filiadas) são contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sob as alíquotas de 25% (vinte e cinco por cento), no caso de serviços de telecomunicação fixa comutada, e 30% (trinta por cento), para os demais serviços de telecomunicações, nos termos do art. 155, II, da CF/BB, do art. 20, III, da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), do art. 4, IV, b, e V, a, da Lei Estadual no 7.098/984 e do art. 95, III, b e IV, do Decreto no 2.2214 (Regulamento do ICMS - RICMS/MT). Adicionalmente, as Empresas Filiadas estão obrigadas a recolher o adicional de alíquota do ICMS sobre produtos e serviços considerados supérfluos, destinado a custear as despesas do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), previsto na Emenda Constitucional nº 31/00. No caso de serviços de telecomunicação, o adicional do FECP é exigido à alíquota de 2% (dois por cento), nos termos do art. 50, IV, da Lei Complementar Estadual no L44/O3 (LC no 744/03), incluído pela Lei Complementar no 482/12, e art. 95 e 97 do RICMS/MT, que instituíram o FECP e estabeleceram sua fonte de financiamento. Ressalta que, a finalidade do FECP, nos termos do art. 2o da Lei Complementar Estadual no L44/03, seria captar e canalizar recursos para a implementação de políticas de combate e erradicação da pobreza. Todavia, a instituição e arrecadação de recursos para o FECP tem por premissa a majoração da tributação sobre produtos e serviços supérfluos, dentre os quais não se incluem os serviços de telecomunicação, dada sua natureza constitucional de serviço público e de interesse coletivo. Assim, o impetrante se insurge nesta demanda contra a exigência do adicional de ICMS devido ao FECP sobre os serviços de telecomunicação, em razão de sua inconstitucionalidade e ilegalidade. É O QUE MERECE REGISTRO Mandado de Segurança é meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Por isso, a prova que embasa sua busca deve ser pré-constituída, ou seja, sobre o fato arguido não deve pairar nenhuma dúvida, demonstrando-se, de plano, que o ato praticado fere direito líquido e certo. No entanto, “Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato” (STF, Tribunal Pleno, MS 31647/DF AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2017). [...] 1. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança. 2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes: MS 32.809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; MS 25.456 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. [...]. (STF, Tribunal Pleno, MS 34432/DF AgR, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de março de 2017). Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1119872/RJ, em sede de recursos repetitivos, decidiu acerca do não cabimento de mandado de segurança para impugnar suposta violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação. [...] 1. A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e a comunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. 2. Matéria decidida pela Primeira Seção, em recurso repetitivo (REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, DJe 20.10.2010). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no RMS 39647/RJ, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de outubro de 2013). [...] A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. Nesse sentido: RMS 28.227/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 320070/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de agosto de 2013). [...] 2. Inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF). 3. A declaração de inconstitucionalidade em mandado de segurança não pode figurar como pedido autônomo. Precedentes. 4. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual. 5. Em mandado de segurança deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível com a dilação probatória. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 37569/CE, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de julho de 2013). Dessa forma, o recurso é contrário a Súmula do Supremo Tribunal Federal, bem como a acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, a autorizar decisão unipessoal do relator. Essa, a razão por que, com fundamento no artigo 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso. É como voto.”

Consoante aos fundamentos do Acórdão, verifica-se de maneira inequívoca que, o Acórdão em comento, fundamentou devidamente acerca da impossibilidade da impetração do Mandado de Segurança, contra lei em tese (Súmula 266/STF).
In verbis:

[...] 1. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança. 2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes: MS 32.809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; MS 25.456 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. [...]. (STF, Tribunal Pleno, MS 34432/DF AgR, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de março de 2017).

Ainda, conforme exposto na referida
decisum,
o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1119872/RJ, em sede de recursos repetitivos, decidiu acerca do não cabimento de mandado de segurança para impugnar suposta violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação.

[...] 1. A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e a comunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. 2. Matéria decidida pela Primeira Seção, em recurso repetitivo (REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, DJe 20.10.2010). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no RMS 39647/RJ, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de outubro de 2013). [...] A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. Nesse sentido: RMS 28.227/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 320070/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de agosto de 2013). [...] 2. Inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF). 3. A declaração de inconstitucionalidade em mandado de segurança não pode figurar como pedido autônomo. Precedentes. 4. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual. 5. Em mandado de segurança deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível com a dilação probatória. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 37569/CE, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de julho de 2013).

Considerando os fatos narrados, verifica-se que a alegação de omissão e contradição, por parte desta Colenda Turma Recursal, não se encontra configurada, pois resta evidente que o Acórdão proferido anteriormente, além de ter sido devidamente fundamentado, exauriu integralmente toda a alegação e fundamentação da parte Embargante.

Ora, o cabimento dos Embargos de Declaração é específico, de modo que estes somente são admissíveis quando houver obscuridade, contradição, omissão em questão sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente ou, ainda, para corrigir erro material, sendo espécie de recurso de fundamentação vinculada.

Se houve erro no julgamento ou conclusão equivocada ao considerar os documentos e fatos trazidos, não se trata de omissão, contradição ou obscuridade. Cuida-se, sim, de revisão de julgamento, o que por óbvio deve ser veiculado de forma outra, porquanto “
os embargos de declaração não se prestam à correção de erro de julgamento
” (RTJ 158/270).

A propósito:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO - NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. O fato de a decisão recorrida não ter acolhido a interpretação que, segundo o Embargante, deveria ter sido dada à questão, não torna o acórdão omisso. Devem os Embargantes deduzirem suas irresignações pelos meios recursais próprios e não por meio de Embargos de Declaração, cujas hipóteses de cabimento são estritamente previstas pelo ordenamento processual. Os Embargos, mesmo para fins de prequestionamento, devem ser fundados em uma das hipóteses do Artigo 1.022 do CPC. (ED 24918/2018, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 02/05/2018, Publicado no DJE 09/05/2018)” (Destaquei)

Portanto, em face da inexistência de quaisquer vícios a sanar, os presentes embargos declaratórios não merecem acolhimento, não podendo servir, de modo algum, para correção ou apreciação de prova ou qualquer outra discussão que extrapole os limites dos incisos I e II do art. 1.022 do CPC.

Isto posto,
REJEITO
os embargos declaratórios, mantendo inalterada a decisão colegiada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2021