Tribunal: TJMT
Processo: 1014325-48.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA], PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, HOMICÍDIO QUALIFICADO [RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% (POR CENTO) – PLEITO MINISTERIAL INCIDÊNCIA DO PATAMAR DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO HOMICÍDIO QUALIFICADO – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – APLICAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) – JULGADO DO STJ – RETROATIVIDADE NÃO BENÉFICA PARA OS DELITOS COMETIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME – VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL – LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ARESTO DO STJ –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1014325-48.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), RONALDO DA SILVA SOUZA - CPF: 057.752.181-08 (AGRAVADO), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), SIMONE APARECIDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.818-38 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA], PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, HOMICÍDIO QUALIFICADO [RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% (POR CENTO) – PLEITO MINISTERIAL INCIDÊNCIA DO PATAMAR DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO HOMICÍDIO QUALIFICADO – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – APLICAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) – JULGADO DO STJ – RETROATIVIDADE NÃO BENÉFICA PARA OS DELITOS COMETIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME – VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL –

LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ARESTO DO STJ – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 60% (SESSENTA POR CENTO), COM NOTA PARA RETIFICAÇÃO DO EXECUTIVO PENAL

POR ERRO MATERIAL NO
QUANTUM
DA PENA POR

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO .

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso em crime hediondo ou equiparado com o resultado morte deve incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) para os agentes primários e reincidentes genéricos (STJ, AgRg no HC nº 657.798/SP).

Se o agravado praticou o delito de homicídio qualificado na vigência da

Lei nº 8.072/1990 tem assegurado o livramento condicional (CP, art. 83, V),
“derradeira etapa de cumprimento da sanção privativa de liberdade imposta”
(Comentários ao Código Penal, 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, pág.313), razão pela qual a retroatividade do patamar de 50% (cinquenta por cento) para progressão de regime que veda tal benefício se afigura prejudicial, devendo ser aplicada fração de 60% (sessenta por cento), nos termos art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/1990 (STJ, RESP nº 1910240/MG).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1014325-48.2021.8.11.0000 - COMARCA DE CUIABÁ

AGRAVANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S):

RONALDO DA SILVA SOUZA

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de execução penal (SEEU NU 0014347-06.2010.8.11.0002), que aplicou a fração de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime de RONALDO DA SILVA SOUZA, em condenação por roubo majorado [emprego de arma], porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, homicídio qualificado [recurso que dificultou a defesa da vítima]

e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, a 25 (vinte e cinco) anos e 1 (um) mês

de reclusão, em regime inicial fechado

–
art.157, § 2º, I do CP, art. 14,
caput,
da Lei nº 10.826/2003, art. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/2003, art. 121, §2º, IV, do CP e art. 14,
caput,
da Lei nº 10.826/2003–
(https://seeu.pje.jus.br/).

A 3ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que deveria incidir a fração de 60% (sessenta por cento) prevista na Lei nº 13.964/2019, em relação ao crime de homicídio qualificado para progressão de regime do agravado, por “
não importar a natureza da reincidência (se comum ou específica)”.

Pede provimento para que seja aplicado o patamar de 60% (ID 974129- fls. 1/9).

RONALDO DA SILVA SOUZA pugna pelo desprovimento (ID 97412968- fls. 1/4).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 97412969-fls. 1).

A i.

4ª Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução Penal – Irresignação do Ministério Público –Pleito de aplicação da fração de 3/5 (ou 60%) para fins de progressão de regime, em relação ao crime de homicídio qualificado, eis que trata-se de réu reincidente – Improcedência – Deve ser utilizado o percentual destinado ao condenado primário em razão da lacuna legislativa – Proibição de aplicação de nova lei “in malam partem” - Terma repetitivo 1084 – STJ – Precedentes – Pelo desprovimento do recurso.”

(José de Medeiros, procurador de Justiça – ID 102531969)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
registra as seguintes condenações:

- 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por roubo majorado [emprego de arma] e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido – art.157, § 2º, I do CP e art. 14,
caput,
da Lei nº 10.826/2003 –,
ocorridos em 11.10.2007
, em Várzea Grande/MT, cuja sentença transitou em julgado para o MP em 31.3.2009 e para Defesa em 16.2.2009 e para o réu em 23.3.2009 (SEEU NU

0014347-06.2010.8.11.0002; Ação Penal NU 11788-81.2007.811.0002);

- 3 (três) anos de reclusão por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito – art. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/2003 –,
praticado em 3.3.2010
, em Tangará da Serra/MT, com trânsito em julgado para o MP em 8.8.2016 e para Defesa em 17.2.2017 (SEEU NU 0014347-06.2010.8.11.0002; Ação Penal NU 1594-52.2010.811.0055).

- 12 (doze) anos de reclusão por homicídio qualificado [recurso que dificultou a defesa da vítima] – art. 121, §2º, IV, do CP –,
praticado em 1º. 12.2012
, em Várzea Grande/MT, com sentença transitada em julgado para o MP e Defesa em 22.8.2017 (SEEU NU 0014347-06.2010.8.11.0002; Ação Penal NU 2003-85.2013.811.0002);

- 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido – art. 14,
caput,
da Lei nº 10.826/2003 –,
cometido em 18.11.2013
, em Várzea Grande/MT, com trânsito em julgado para o MP em 15.10.2018 e para Defesa em 26.10.2018 e para o réu em 18.12.2018 (SEEU NU 0014347-06.2010.8.11.0002; Ação Penal NU 24855-06.2013.811.0002).

Em 20.11.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...]. A defesa sustenta que a Lei nº 13.964/2019 alterou a Lei de Execução Penal, o que enseja a retificação da fração imposta ao penitente, diante da necessidade de a reincidência ser específica, para o computo da fração de 3/5 (três quintos), o que, segundo ela, não se verifica na hipótese.

Tem razão, a defesa.

O recuperando foi condenado, em primeiro, pelos crimes de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e roubo, os quais não são hediondo. Já, na sequência, recebeu [...]condenação pelo crime de homicídio qualificado, sendo, este, sim, considerado crime hediondo.

Ora, quando da ocorrência da prática de homicídio qualificado, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo.

Nesta toada, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Desta feita, vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

O “Pacote Anticrime” deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%.

Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo: [...].

Como se vê com facilidade, que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência. [...].

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, das condenações pelo crime de homicídio qualificado.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, ACOLHO a impugnação defensiva, e determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena dos autos de nº 2003-85.2013.8.11.0002, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5. [...].”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito – ID 97412964- fls. 1/11)

Pois bem.

No caso, as condenações do agravado por roubo majorado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Ação Penal NU 11788-81.2007.811.0002) e

porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (Ação Penal NU 1594-52.2010.811.0055), caracterizam reincidência simples em relação à condenação por homicídio qualificado (Ação Penal NU 2003-85.2013.811.0002), ou seja, crime hediondo com resultado morte.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

(LEP, art. 112).

Com efeito, o patamar de 40% [quarenta por cento] aplicado pelo Juízo da Execução Penal, retroativamente, por “
ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius)”,
afigura-se equivocada,

haja vista que a Lei nº 13.964/2019

tem previsão

específica

para os

delitos hediondos ou equiparados com resultado morte para o réu primário (LEP, art. 112, VI, “a”) e

para o reincidente em específico (LEP, art. 112, VIII).

Da leitura desses dispositivos (LEP, art. 112, VI, “a” e VIII), verifica-se que não há enquadramento para a hipótese em que o reeducando tenha cometido crime hediondo com resultado morte [homicídio qualificado] e seja reincidente simples [roubo majorado, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito].

Diante dessa omissão legislativa, mostra-se pertinente a utilização da analogia
in bonam partem
para aplicar o percentual equivalente ao previsto para o primário (LEP, art. 112, VI, “a”), qual seja, 50% (cinquenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional. Em outras palavras, pode ser reconhecida a retroatividade do patamar [50%], àqueles apenados que tenham cometido crime hediondo ou equiparado com resultado morte e não sejam reincidentes em delito de mesma natureza.

A propósito, em situação idêntica - crime hediondo com resultado morte praticado antes da vigência do “
Pacote anticrime
” -, o c. STJ entendeu pela aplicabilidade do percentual de 50% (cinquenta por cento) para progressão de regime,
in verbis
:

“Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), que alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, trouxe mudanças significativas no sistema de progressão de regime, de forma que ao condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico, pelo uso da analogia in bonam partem, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, qual seja, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, inc. V e VI, alínea a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)" (AgRg no REsp 1919672/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 13/04/2021). 2
. Tratando-se de réu reincidente genérico, deve ser aplicado o percentual de 50% para progressão da pena em crime hediondo com resultado morte
. 3. Agravo regimental parcialmente provido para fixar o percentual de 50% para progressão de regime, em crime hediondo com resultado morte.”
(AgRg no HC nº 657.798/SP – Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região – 31.8.2021)

Todavia, filio-me ao entendimento de que o benefício da retroatividade da fração de 50% (cinquenta por cento) abrange somente os delitos praticados após a vigência da Lei

nº 13.964/2019 [entrada em vigor em 23.1.2020].

Isso porque a Lei nº 13.964/2019, nesse particular [crimes hediondos ou equiparados com resultado morte e agente primário], dispõe ser “
vedado o livramento condicional”

(
LEP, art. 112, VI, “a”), situação não prevista ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990.

Anote-se que o agravado praticou o delito de homicídio qualificado [em 1º. 12.2012], na vigência da

Lei nº 8.072/1990 e tem assegurado o livramento condicional (CP, art. 83, V),
“derradeira etapa de cumprimento da sanção privativa de liberdade imposta”
(Comentários ao Código Penal, 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, pág.313).

Nesse quadro, a retroatividade do patamar menor de 50% (cinquenta por cento) para progressão de regime do agravado previsto no “Pacote Anticrime” [ao invés de 60%, conforme disposto na Lei em vigor na época do fato - Lei nº 8.072/1990], se afigura prejudicial, por lhe retirar o direito ao livramento condicional

(CP, art. 83, V).

Ademais, não se pode combinar os aspectos mais favoráveis/benéficos das

referidas normas

[Lei nº 8.072/1990 e

Lei nº 13.964/2019] para “
criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes. O juiz, contudo, deverá, no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade
” (STF, RE Nº 600817/MS – Relator: Min.

Ricardo Lewandowski – 30.10.2014).

Ao caso, aplicável o entendimento da 3ª Seção do c. STJ, ao analisar situação análoga em sede de repetitivo, Tema 1084
[“é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
] e destaca-se ponto do voto do i. Ministro relator Rogerio Schietti Cruz:

“[...] quanto à previsão do lapso de progressão aos apenados que cometeram delito hediondo ou equiparado com resultado morte, mas são reincidentes genéricos, é imperiosa a aplicação, à espécie, do art. 112, VI, 'a', pelas razões já minudenciadas.

Consoante a previsão legislativa anteriormente vigente, esse mesmo apenado teria de cumprir a fração de 3/5 para pleitear eventual progressão a regime mais benéfico, o que consistiria em patamar superior aos 50% estabelecidos pelo art. 112, VI, 'a', da Lei de Execução Penal. Entretanto, não se pode olvidar que o mesmo inciso, em sua parte final, prevê a vedação ao benefício do livramento condicional, disposição que não existia ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990. Por consequência, é inadmissível sua retroatividade, por constituir situação mais gravosa ao sentenciado.

Discute-se aqui a possibilidade de abreviação do período de cumprimento de pena necessário à progressão a regime prisional menos gravoso. No entanto, ao ser beneficiado com a concessão do livramento condicional, o apenado afasta-se do confinamento, dado que "[o] livramento condicional, conforme José Frederico Marques, 'é a liberdade provisória concedida, sob certas condições, ao apenado que não revele periculosidade, depois de cumprida uma parte da pena que lhe foi imposta’
(MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 220).”

(RESP nº 1910240/MG – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz –

31.5.2021- grifado)

Assim sendo, a decisão agravada deve ser reformada para incidir a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), como postulado pelo órgão ministerial, mas por motivação diversa [ser prejudicial, na hipótese, a retroatividade da Lei nº 13.964/2019].

Outrossim, verifica-se equívoco material no Relatório da Situação Processual Executória, uma vez que na Ação Penal NU 24855-06.2013.811.0002, por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido – art. 14,
caput,
da Lei nº 10.8826/2003, praticado em 18.11.2013, o agravado foi condenado a pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, conforme guia de execução definitiva (ID 97412970- fls. 365/366 )

e não

a

2 (dois) anos, como consta no SEEU NU 0014347-06.2010.8.11.0002 ( Ref. mov. 22.1), a merecer retificação.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para determinar a aplicação do patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para progressão de regime do agravado pelo homicídio qualificado (Ação Penal NU 2003-85.2013.811.0002), nos termos do art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/1990, com nota para retificação do executivo penal em relação à condenação oriunda da

Ação Penal NU 24855-06.2013.811.0002.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021