Tribunal: TJMT
Processo: 1021651-93.2020.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-17
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:
AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – EMPRESA DE PEQUENO PORTE DECLARADA VENCEDORA – INSURGÊNCIA ACERCA DA CLASSIFICAÇÃO DA VENCEDORA DO CERTAME COMO EPP – ARGUIÇÃO DE QUE AS RECEITAS DA EMPRESA SUPERAM O TETO INDICADO PELA LC 123/06 PARA GOZO DOS BENEFÍCIOS INSTITUÍDOS PELA REFERIDA LEGISLAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA MEDIANTE A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021651-93.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDUARDO FARIA FINCO - CPF: 659.753.400-04 (ADVOGADO), ORTOTRAUMA ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA S/S LTDA - CNPJ: 11.771.393/0001-53 (AGRAVANTE), ALOYCIO RUDIGER - CPF: 670.153.950-53 (ADVOGADO), JEANI RUDIGER - CPF: 586.945.790-49 (ADVOGADO), IVONE LUCIA ROSSET RODRIGUES (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI - ME - CNPJ: 22.079.423/0001-81 (TERCEIRO INTERESSADO), GILBERTO GOMES DE FIGUEIREDO (AGRAVADO), Pregoeira da Secretaria de Estado de Saúde - Sra. Ideuzete Maria da Silva (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), SECRETARIA DE ESTADO DE SAUDE DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), PREGOEIRA DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), SECRETÁRIA ADJUNTA DE AQUISIÇÕES E FINANÇAS SUPERNTENDÊNCIA DE AQUISIÇÕES E CONTRATOS DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA –
LICITAÇÃO –

EMPRESA DE PEQUENO PORTE DECLARADA VENCEDORA – INSURGÊNCIA ACERCA DA CLASSIFICAÇÃO DA VENCEDORA DO CERTAME COMO EPP – ARGUIÇÃO DE QUE AS RECEITAS DA EMPRESA SUPERAM O TETO INDICADO PELA L
C 123/06 PARA GOZO DOS BENEFÍCIOS INSTITUÍDOS PELA REFERIDA LEGISLAÇÃO
– NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA MEDIANTE A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE –

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU A INICIAL E JULGOU EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INAPLICABILIDADE DO ART. 321 DO CPC - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Em se tratando de mandado de segurança, é

indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória.

2. Exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída, em decorrência de legislação especial, inaplicável se torna o art. 321 do CPC quando verificada, na petição inicial do
mandamus,
a ausência de provas do alegado direito líquido e certo, o que implica o indeferimento de plano, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

ORTOTRAUMA ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA S/S LTDA

AGRAVADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma
:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto pela Empresa
Ortotrauma Ortopedia e Traumatologia S/S Ltda
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora no ID n. 70141984, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
Exmo. Sr. Secretário de Saúde do Estado de Mato Grosso, pela Exma. Sra. Secretária Adjunta de Aquisições e Finanças da Superintendência de Aquisições e Contratos do Estado de Mato Grosso e pela Ilma. Sra. Pregoeira da Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso
, que indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, denegando a segurança, nos termos do art. 6º, § 5º, c/c art. 10 da lei nº. 12.016/2009 e art. 485, I, do Código de Processo Civil, por inadequação da via eleita, em razão da ausência de provas necessárias a amparar o alegado direito líquido e certo.

Em suas razões recursais (ID n. 74845994), a Agravante sustenta que, ao contrário do que consignou a decisão agravada,
os documentos juntados à inicial do
writ
demonstram o irregular enquadramento em EPP da empresa Neomed, o que teria lhe causado lesão grave e de difícil reparação, na medida em que teria sido ilegalmente preterida no processo licitatório de Pregão Eletrônico n. 017/2020/SES-MT, que visava a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de anestesiologia, infectologia, pediatria e cardiologia, enquanto a Empresa Neomed deveria ter sido desclassificada do certame.

Assevera que, a
Demonstração do Resultado do Exercício
–
DRE
anexado ao processo licitatório pela Neomed aponta no ano-calendário 2019 uma receita bruta de R$ 4.798.100,38 (quatro milhões, setecentos e noventa e oito mil, cem reais, trinta e oito centavos), receita muito próxima ao limite imposto pela LC 123/06 para ser considerada EPP - uma diferença de apenas R$ 1.899,62 (mil, oitocentos e noventa e nove reais, sessenta e dois centavos) (ID n. 62432089 - Pág. 14), cuja informação diverge das diligências efetuadas pela Agravante perante os portais governamentais de transparência em que foram encontrados diversos contratos referentes ao ano-calendário de 2019, incluindo os contratos já apresentados nos atestados de capacidade técnica apresentados pela empresa Neomed, concluindo pelo faturamento-ano 2019 da NEOMED no montante de R$ 8.237.845,33 (oito milhões, duzentos e trinta e sete mil, oitocentos e quarenta e cinco reais, trinta e três centavos), ou seja, valor exorbitantemente superior ao que impõe a LC 123/06 para gozo dos benefícios da mesma instituídos para as EPP ́s, caracterizando fraude licitatória, fato que teria gerado grandes e injustos prejuízos aos demais participantes do certame, principalmente à empresa Agravante/Impetrante.

Ressalta que, em sede de defesa administrativa, a Empresa Neomed teria apresentado apenas algumas notas fiscais, especificamente aos serviços que a Impetrante havia denunciado, contudo, da simples análise da documentação seria possível perceber a flagrante falta de sequência das Notas Fiscais, bem como seria notório que nem todos os valores apontados estão no DRE, o que demonstraria a intenção de sonegar as informações.

Argumenta, também, que, a empresa Neomed deixou de apresentar documentos obrigatórios para comprovação de sua habilitação econômico-financeira, o que impõe sua total inabilitação no certame licitatório.

Por essas razões, requer a reforma da decisão agravada, para que,
seja
concedida a segurança perseguida, diante dos fatos noticiados e comprovados, para determinar a invalidade da decisão que habilitou a empresa interessada NEOMED, bem como seja dado prosseguimento a Licitação
.

A certidão de ID n. 74858450 atesta a tempestividade recursal.

Os Agravados, apesar de devidamente intimados, deixaram transcorrer
in albis
o prazo, sem a apresentação de contrarrazões ao Agravo Interno, conforme certidão de ID n. 81202492.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 29 de abril de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto pela Empresa
Ortotrauma Ortopedia e Traumatologia S/S Ltda
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora no ID n. 70141984, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
Exmo. Sr. Secretário de Saúde do Estado de Mato Grosso, pela Exma. Sra. Secretária Adjunta de Aquisições e Finanças da Superintendência de Aquisições e Contratos do Estado de Mato Grosso e pela Ilma. Sra. Pregoeira da Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso
, que indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, denegando a segurança, nos termos do art. 6º, § 5º, c/c art. 10 da lei nº. 12.016/2009 e art. 485, I, do Código de Processo Civil, por inadequação da via eleita, em razão da ausência de provas necessárias a amparar o alegado direito líquido e certo.

Em que pesem as alegações da Agravante, tenho que a pretensão posta não merece acolhida, uma vez que não se verifica qualquer ilegalidade na decisão recorrida, porquanto foi devidamente fundamentada com base em entendimento jurisprudencial.

Isso porque, é cediço que, em se tratando de mandado de segurança, é

indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO HIERÁRQUICO. APRECIAÇÃO. AUTORIDADE COATORA. INÉRCIA. ARQUIVAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM AÇÃO MANDAMENTAL.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O pronunciamento da autoridade coatora, materializado pelo arquivamento do recurso hierárquico em razão da modificação do quadro jurídico atinente à questão, enseja a superveniente perda de objeto do mandado de segurança, mormente porque a pretensão cingia-se à determinação de análise do referido recurso.

2
. O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental
.

3. In casu, concomitantemente à perda de objetivo do writ, a aferição do alegado desvio de função demandaria a incursão em aspectos fáticos–probatórios, providência incompatível com o rito da impetração.

4. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.

(STF - MS 31355 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28-10-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016). [Destaquei]

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUXILIAR LOCAL. ENQUADRAMENTO NO REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. FALTA DE INDICAÇÃO E IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO ATO COATOR.

INDEFERIMENTO DA INICIAL E EXTINÇÃO DO MANDAMUS SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
.

1. O imperante, a despeito de pretender o enquadramento no regime jurídico de que trata a Lei 8.112/90, furtou-se a indicar a ato impugnado na via do writ of mandamus, o que denota deficiência na fundamentação do requerimento e consectariamente impede a exata compressão da controvérsia posta em litígio.

2.
O mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída, de modo que não é possível, em sede de agravo regimental, a pretensão de emenda da petição inicial outrora indeferida por ausência de indicação específica do ato coator
.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg no MS 16.269/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/5/2011, DJe 17/5/2011). [Destaquei]

Com efeito, exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída, em decorrência de legislação especial, inaplicável se torna o art. 321 do CPC quando verificada, na petição inicial do
mandamus,
a ausência de provas do alegado direito líquido e certo, o que implica o indeferimento de plano, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009,
in litteris
:

Art. 10.

A inicial será desde logo indeferida
, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou
lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração
.
[Destaquei]

Ademais, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça acerca da impossibilidade da juntada posterior de documentos em sede de mandado de segurança, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAL DE SAÚDE COM PROFISSÃO REGULAMENTADA. ACUMULAÇÃO. JORNADA SUPERIOR A 60 HORAS SEMANAIS. IMPOSSIBILIDADE.
AÇÃO MANDAMENTAL. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.

(...)

IV - É pacífico nesta Corte entendimento no sentido de que a ação mandamental impõe a comprovação do direito invocado mediante prova pré-constituída, contemporânea à petição inicial, não se admitindo a juntada posterior de documentos. Precedentes.

V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação.

VII - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência pacífica da 1ª Seção acerca do tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ).

VIII - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.

(STJ – AgInt no MS 18.528/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2017, DJe 16/2/2018)

No caso dos autos, conforme consignado na decisão agravada
,
diante da questão controvertida, somente a produção de prova pericial, que se encontra equidistante dos interesses das partes envolvidas, poderá dizer se a Empresa

NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI ME, de fato, não se enquadra como Empresa de Pequeno Porte – EPP e se suas declarações perante a Receita Federal do Brasil acerca de sua receita bruta no ano de 2019 é falsa
.

Ressaltou-se, ainda, que,

em que pesem os argumentos apresentados, não se vislumbra a existência
de direito
líquido e certo, de modo a ensejar a invalidação da decisão administrativa que declarou vencedora a Empresa NEOMED, uma vez que tal pretensão depende, de prova certa, robusta e inequívoca de que não teria o porte empresarial pequeno, pois a comprovação de que a referida empresa teria auferido renda (receita bruta) acima do limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) enseja a produção de prova, sobretudo pericial, ou seja, dilação de prova, conduta processual
incompatível com a via eleita do mandado de segurança.

Nesse aspecto, considerando a
necessidade de dilação probatória
, porquanto as
provas documentais que instruíram a inicial não demonstram, de plano, que as receitas relativas ao ano de 2019 da Empresa NEOMED, vencedora da Licitação, superam o teto para ser enquadrada como Empresa de Pequeno Porte,
entendo que o mandado de segurança não atende à condição indispensável da prova pré-constituída, para o êxito da ação, com vistas ao reconhecimento de eventual direito líquido e certo da Agravante, razão pela qual, torna-se imperiosa a manutenção da decisão que indeferiu a inicial do
writ
,
por inadequação da via eleita.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in

verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EMPRESA DE PEQUENO PORTE - EPP. REQUISITOS NÃO INFIRMADOS POR PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
.

I - E&S SEGURANÇA LTDA impetrou mandado de segurança contra ato que reputou ilegal e abusivo praticado pelo Chefe Geral da EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISAS AGROPECUÁRIAS - EMBRAPA, em Petrolina/PE, consubstanciado no reconhecimento em favor da ganhadora do pregão eletrônico realizado para escolha de prestadora de serviços de vigilância armada (Edital nº 29/2008), a empresa SEMPRE FORTE SEGURANÇA PRIVADA LTDA, dos benefícios da Lei Complementar nº 123/2006, considerando-a Empresa de Pequeno Porte - EPP.

II - Em se tratando de mandado de segurança, remédio constitucional que visa à proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus nem por habeas data, é indispensável a prova pré-constituída, ou seja, a liquidez e certeza do direito deve ser cognoscível a partir da documentação e demais documentos que instruem a peça inicial.

III -
Na hipótese, as provas documentais que instruíram a inicial não são suficientes para infirmar a classificação da vencedora da licitação como EPP, fazendo-se necessária dilação probatória incabível em sede de mandado de segurança.
IV - Apelação improvida.

(TRF-5 - AC: 471757 PE 0001217-29.2008.4.05.8308, Relator: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, Data de Julgamento: 16/6/2009, Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 9/7/2009 - Página: 174 - Nº: 129 - Ano: 2009)
.
[Destaquei]

Logo, os argumentos deduzidos neste recurso não mostram motivos suficientes a ensejar mudança na decisão proferida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
, mantendo inalterada a decisão proferida no ID nº 70141984, que
indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, denegando a segurança, nos termos do art. 6º, § 5º, c/c art. 10 da lei nº. 12.016/2009 e art. 485, I, do Código de Processo Civil, por inadequação da via eleita, em razão da ausência de provas necessárias a amparar o alegado direito líquido e certo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2021