Tribunal: TJMT
Processo: 1010242-86.2021.8.11.0000
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010242-86.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Cerceamento de Defesa, Excesso de prazo para instrução / julgamento, Cerceamento de Defesa]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JHONATAN RODRIGUES SOUSA - CPF: 039.158.181-35 (ADVOGADO), GABRIEL LOPES NOGUEIRA - CPF: 061.978.381-84 (PACIENTE), JUIZO DA 4ª VARA CRIMINAL DE SINOP/MT (IMPETRADO), MARCIO JOSE RUDKOWSKI - CPF: 019.669.151-60 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JHONATAN RODRIGUES SOUSA - CPF: 039.158.181-35 (IMPETRANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – REAVALIAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR A CADA 90 DIAS (ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPP) – PRAZO NÃO PEREMPTÓRIO – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – EVENTUAL ATRASO NÃO IMPLICA AUTOMÁTICO RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE PRISÃO (STF SUSPENSÃO DE LIMINAR N. 1.395/SP E STJ HC 577.645/MA) – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO – INOCORRÊNCIA – MEDIDA SEGREGATÍCIA IMPOSTA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA (231,94 KG DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA) –

BOAS CONDIÇÕES SUBJETIVAS DO BENEFICIÁRIO – IRRELEVÂNCIA – PRECEDENTES STF HC 127.486/SP E STJ (HC 484.654/PR) – DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A SEGREGAÇÃO PREVENTIVA E PENA PROVÁVEL – INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA – ALEGADO RISCO DE CONTÁGIO RELATIVO A COVID-19 – RECOMENDAÇÃO N° 62/2020 DO CNJ – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE POR PERTENCER A GRUPO DE RISCO – MEDIDAS ALTERNATIVAS A PRISÃO – INVIABILIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

A discussão acerca do acesso as mídias, não houve omissão do Estado em franquear ao impetrante as mídias requeridas por ele, bem como, a defesa não cuidou em demonstrar qual o prejuízo advindos da mencionada irregularidade, motivo pelo qual não há se falar em qualquer nulidade na realização do ato.

A nova redação do art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, operada pela Lei n. 13.964/2019, determina a reavaliação periódica dos fundamentos que indicaram a necessidade da custódia cautelar a cada 90 dias. 'Contudo, não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade' (AgRg no HC n. 580.323/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 15/6/2020).

Não há se falar em ausência de fundamentação no
decreto
preventivo do acusado, quando apontada a existência da materialidade e os indícios suficientes da autoria delitiva, a fim de garantir a ordem pública, pressuposto do artigo 312 do CPP, e o
decreto

prisional
está justificado na
quantidade
de
droga
aprendida em poder do paciente.

Eventuais condições pessoais favoráveis aventadas na impetração não garantem, de per si, a liberdade almejada, quando presentes os requisitos da prisão preventiva.

Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se o réu iniciará o resgate da reprimenda em regime diverso do fechado

Dada as circunstâncias factuais que demonstra a necessidade da prisão preventiva nos moldes do art. 312 do CPP, fica afastada a substituição da segregação provisória por outras medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.

Extrai dos autos que o paciente não logrou êxito em comprovar que se encontraria em situação de vulnerabilidade que pudesse ensejar, de forma excepcional, a concessão do pedido, não fazendo jus, portanto, à prisão domiciliar, também não há evidências de que, dentro do estabelecimento prisional, não terá atendimento e proteção adequados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
com pedido liminar, impetrado em favor de
Gabriel Lopes Nogueira
, apontando a autoridade coatora o Juiz da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, aqui apontado como coator. (Id 90519456)

Narra o impetrante, que o paciente foi preso em 02 de fevereiro de 2021, por suposta incursão no delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 2º da Lei 12.850/2013 (Organização Criminosa). Sendo, em sede de audiência de apresentação, convertida a prisão em flagrante da paciente em preventiva. Aduz que posteriormente, foi requerida a concessão da prisão domiciliar a beneficiária, contudo, restou indeferida.

Relata que, em 20 de abril de 2021, a defesa apresentou pedido para ter acesso às mídias audiovisuais relacionadas a audiência de custódia. Acrescenta que, em 6 de maio, reiterou tal requerimento, que somente foi deferido pelo impetrado no dia 19 do mesmo mês.

Argumenta ser patente o cerceamento de defesa pelo acesso extemporâneo das mídias relacionadas à solenidade em questão, ocasionando efetivo prejuízo para a defesa do acusado, consequentemente nulidade processual.

Ressalta que “
é de conhecimento notório, o prazo determinado para apresentação da Defesa Prévia em questão é de 10(dez) dias, conforme disposto no artigo 55 caput da Lei n.°11.343/06 que dispões sobre os procedimentos do crime imputado ao Paciente
” (
sic
).

Aduz que a autoridade acoimada de coatora não realizou a revisão de ofício quanto à necessidade da manutenção da prisão preventiva do paciente, conforme preceitua o art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Alega ainda que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva não é dotada de fundamentação idônea.

Assevera que “
a totalidade da substância que foi apreendida sob a custódia do Acusado
GABRIEL
, foi tão somente 50kg (cinquenta quilos) de maconha, não representando portanto, a totalidade de 231,94 Kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas) como aduz este R. juízo na decisão em comento
” (
sic
).

Ademais, argumenta que o paciente possui bons predicados pessoais, e que, em caso de condenação, o regime a ser fixado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade será mais brando que a prisão preventiva, evidenciando a desproporcionalidade da
ultima ratio
.

Finalmente, afirma que, à luz da pandemia da Covid-19 e da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, a manutenção do paciente no cárcere se tornou inviável.

Com tais considerações, pleiteia, liminarmente, a revogação da custódia, ainda que com a aplicação de medidas cautelares diversas, providência que almeja ver confirmada no julgamento definitivo do
writ.

A liminar vindicada foi indeferida e solicitadas as informações à autoridade indigitada coatora. (Id. 91353480).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio da i. Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, que manifestou-se pela não concessão da ordem, sintetizando com a seguinte ementa: (Id. 92497475)

“HABEAS CORPUS CRIMINAIS – ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DECISÃO PELA PRISÃO PREVENTIVA
. Mérito. Da não ocorrência do cerceamento de defesa: prejuízo não demonstrado - pas de nullité sans grief - improcedência do pedido do impetrante. Da fundamentação na decisão que arbitrou a prisão preventiva do paciente – existência de requisitos: Existência do fumus comissi delicti e Periculum libertatis – ordem pública evidenciada pela quantidade de drogas - pena máxima cominada em abstrato do crime cometido acima dos 4 anos – existência do requisito do art. 313, I, do CPP – Inviável, com efeito, a fixação de medidas cautelares diversas da prisão, ante a necessidade da manutenção do decreto prisional - tese que necessita de análise fático-probatória não comporta a via estreita de habeas corpus - fundamentação existente, correta e idônea da decisão pela prisão preventiva – improcedência do pedido do impetrante. Parecer pela não concessão do Habeas Corpus.”

RELATADO O NECESSÁRIO

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
mandamus
constitucional impetrado em benefício de
Gabriel Lopes Nogueira,
o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da Autoridade Judiciária da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT.

Inicialmente, com relação a nulidade suscitada,

o art. 563 do CPP preconiza que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, conforme entendimento firmado pelo STJ:

"O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal." (HC 493018/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 26/06/2019) "A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes." (HC 495012/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 25/06/2019) "De acordo com o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão. Precedentes." (AgRg no HC 502210/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 14/05/2019)

Não obstante os argumentos expendidos pelo impetrante, constata-se no id 90519462 – fls. 09, que os arquivos requeridos, foram encaminhados para o causídico, onde foi devidamente intimado, oportunizando novo prazo para que se apresentasse a defesa prévia.

Vejamos:

“CERTIDÃO

Certifico que a notificação por edital do corréu Fernando dos Santos Souza, vulgo “Boquinha”, foi disponibilizada no DJE nº 10967/2021 (em anexo), de 28.04.2021, cujo termo final da publicação ocorreu em 14.05.2021 e o termo final para oferecimento da respectiva resposta será no dia 26.05.2021.

Por oportuno, registro que o advogado Névio Pegoraro, OAB/MT 6.904-B, não foi intimado da decisão proferida em 09.4.2021 (ID 53044387) por meio do sistema informatizado PJE, contudo, acessou os autos nos dias 26.04 e 09.05.2021. Questionado, informou por telefone que não tinha ciência da decisão e, portanto, recebeu cópia da decisão e foi intimado de seu teor.

No que tange ao advogado Jhonatan Rodrigues Sousa, OAB/MT 24271/O, encaminhei por whatsapp os arquivos audiovisuais gravados na audiência de custódia realizada em 03.02.2021 (fls. 49/52 – ID 50349593) e o intimei a apresentar a defesa, no prazo legal. Outrossim, o orientei acerca do contato com o Juízo da quarta vara criminal de Sinop-MT por meio do whatsapp business (numeral 66 3520-3802) e de que não há falha nos arquivos armazenados no portal de mídias, de forma que se trata de possível falha técnica no equipamento do causídico ou ausência de cadastro no "Escritório Digital" (https://www.cnj.jus.br/sistemas/sistema-de-gravacao-de-audiencia-pje-midias/cadastro-edownload/), que é requisito para acesso aos arquivos.

Sinop-MT, 19 de maio de 2021.

ANDERSON CARLOS ALVES BOTIN

Gestor de Secretaria.”

Como se vê, não houve omissão do Estado em franquear ao impetrante as mídias requeridas por ele, bem como, a defesa não cuidou em demonstrar qual o prejuízo advindos da mencionada irregularidade, motivo pelo qual não há se falar em qualquer nulidade na realização do ato.

Concernente ao excesso de prazo para revisão da manutenção da prisão preventiva, é certo que a Lei n. 13.964/2019, alterou o artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, passando a exigir que, na hipótese de decretação da preventiva, "
deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (
noventa) dias,
mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal"
.

Contudo, assim como deve se proceder em relação ao
excesso de prazo para formação da culpa, o reconhecimento de constrangimento ilegal por violação ao §único do art. 316, do CP, exige-se análise por parte do juiz competente, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com especial atenção às peculiaridades do caso concreto, com vistas a evitar possível morosidade da prestação jurisdicional.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o constrangimento ilegal decorrente da não reanalise da prisão preventiva no prazo de 90 dias, não ocorre em razão da simples soma aritmética, visto que deve se levar em conta a peculiaridade do caso concreto, vejamos:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. POSSÍVEL LÍDER DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REAVALIAR A PRISÃO CAUTELAR A CADA 90 DIAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. PRAZO NÃO PEREMPTÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INDEFERIDO PLEITO LIMINAR NO WRIT ORIGINÁRIO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 691/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. RECOMENDAÇÃO. (...) De todo modo, com o fim de assegurar que a prisão não se estenda por período superior ao necessário, configurando verdadeiro cumprimento antecipado da pena, a alteração promovida pela Lei nº 13.964/19 ao art. 316 do Código Penal estabeleceu que o magistrado revisará a cada 90 dias a necessidade da manutenção da prisão, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal. 4. Necessário, porém, assim como se deve proceder em relação a um ocasional excesso de prazo na formação da culpa, considerar que para o reconhecimento de eventual constrangimento ilegal pela demora no reexame obrigatório da custódia cautelar, exige-se uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional. 5. Ora, é certo que em respeito ao princípio da dignidade humana, bem como ao da presunção de não culpabilidade, o reexame da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva deve ser realizado a cada 90 dias, nos termos da novel norma processual. Contudo, não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade. 6. Agravo regimental não provido. Recomenda-se, entretanto, ao Juízo processante, que revise, imediatamente, a necessidade da manutenção da prisão, nos termos do que determina o art. 316 do Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019. (STJ; AgRg-HC 577.645; Proc. 2020/0100444-7; MA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 26/05/2020; DJE 02/06/2020)” (...)”

Ainda, em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 14 de outubro de 2020, sobre a tese da reavaliação da prisão, entendeu-se que:
“A inobservância do prazo nonagesimal do art. 316 do CPP, não implica automaticamente revogação da prisão preventiva. Devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e atualidade de seus fundamentos.”
Suspensão de Liminar n. 1.395/SP

Desse modo, eventual atraso na execução da revisão da manutenção da prisão de ofício, não implica em reconhecimento automático de ilegalidade da prisão, tampouco na imediata colocação do beneficiário em liberdade.

Quanto a decisão proferida pelo magistrado
a quo
, para
adequada análise da alegada fundamentação inidônea, transcrevo a decisão que em 03/02/2021, converteu a prisão do paciente em preventiva,
in verbis
: (Id 90519458 – fls. 20 a 23)

“(...) Encerradas as manifestações das partes, o MM. Juiz de Direito proferiu a seguinte decisão:

I.

“Conforme já ressaltado, cuida-se de APFD distribuído hoje (03.02.2021 – ID. 48220190), às 11:32, inicialmente perante o juízo plantonista da comarca de Sinop; e redistribuído a este Juízo Especializado, às 13h56min, no qual o DPJC Bráulio Cunha Junqueira comunicou as prisões de Gabriel Lopes Nogueira e Márcio José Rudkowski, pela prática, em tese, dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.

Narram os policiais militares [BOPM nº 2021.30906] que “a equipe da ARI vinha recebendo diversas denúncias anônimas de que o suspeito, Fernando de Souza Santos, o vulgo "boquinha" teria uma chácara onde estaria guardando uma grande quantidade de drogas, ainda que vulgo "boquinha", que é chefe ou final do comando vermelho em Sinop/MT, teria um braço direito ou gerente geral, que utiliza o vulgo de "gordo" e anda em uma camionete s10 de cor preta e placa, njg-6856, na data de hoje, a equipe da ARI recebeu denúncia anônima de que o vulgo gordo, iria levar aproximadamente 50 quilos de maconha para o gerente do Umuarama, Gabriel, vulgo Detroit, diante desta informação a equipe da ARI realizou campana quando visualizou por volta das 18h30min, o suspeito,
Márcio, chegando na camionete que constava na denúncia, o suspeito chegou no veículo, desceu e chamou o suspeito, GABRIEL, os dois então retornaram na camionete e pegaram uma caixa de papelão, que aparentava estar muito pesada, diante do adequado grau de certeza do flagrante delito, a ARI acionou a equipe do gap, que realizou adentramento e detenção dos dois suspeitos, que estava pesando os tabletes de maconha ao ser indagados os suspeitos confirmaram que a droga seria do vulgo "boquinha" e ainda o suspeito, Márcio, relatou que seu vulgo é "gordo"
que ao ser indagado referente a chácara, ele confirmou que se tratava do depósito do boquinha, e ainda indicou a equipe policial onde era a chácara, ainda relatando que no local haveria mais 250 quilos de maconha, o suspeito, Gabriel, relatou que é gerente dos bairros Umuarama, e que iria começar abastecer as bocas de fumo daquela região, ainda confirmou que o Márcio, vulgo gordo, era o responsável por entregar os carregamentos de droga para os gerentes do comando vermelho, sendo que ele atuava como um braço direito do suspeito, Fernando (...) na residência do, Gabriel, a droga e os suspeitos estavam no seu quarto. obs: na chácara a droga estava em um cômodo de trás da casa. Esta chácara localiza-se na estrada Virginia, logo após ao final da avenida principal. obs: em anexo segue (05) cinco fotos com registro fotográfico da materialidade ” [sic].

Conforme laudo preliminar de constatação de natureza e quantidade de drogas nº 500.2.04.2021.001286- 01, foram apreendidas
279
(duzentos e setenta e nove) tabletes em formato de tijolos da substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha; com massa bruta de
231,94
Kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas), além do rolo de papel filme e dinheiro em espécie. Assim, constata-se que as prisões se deram em uma das hipóteses legalmente autorizadas [CPP 302, I e 303] e o auto foi lavrado com observância dos requisitos legais, razão pela qual
homologo
a prisão em flagrante de
Gabriel Lopes Nogueira e Márcio José Rudkowski.

(...)

Com relação ao autuado Gabriel Lopes Nogueira, conquanto esteja debutando nos fichários da justiça criminal, pelo menos na maioridade, conforme certidão negativa de antecedentes criminais juntada no ID 48272395 e consultas realizadas nos bancos de dados nacionais do SINIC, SEEU e BNMP, a gravidade concreta do delito , consubstanciada no depósito de 231,94 Kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas), de “maconha” e os indícios de envolvimento do imputado com organização criminosa, justificam a manutenção da segregação cautelar, na esteira do entendimento do c. STJ;

(...)

Diante disso, caracterizado o perigo na liberdade de locomoção dos imputados, nociva à ordem pública (periculum libertatis), com fundamento nos artigos 311 e 312, caput e § 1º, todos do CPP, e em consonância com o parecer do Ministério Público, converto a prisão em flagrante de Gabriel Lopes Nogueira e Márcio José Rudkowski em prisão preventiva, com a devida expedição do mandado de prisão, junto ao Sistema BNMP/CNJ.

Destruam-se as drogas apreendidas, guardando-se amostra para elaboração do laudo pericial definitivo e eventual contraprova (art. 50, § 3º, da Lei nº 11.343/2006). (...)”

A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal (HC n. 527.660/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/9/2020).

No caso, está justificada a manutenção da prisão preventiva, pois foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP. Extrai-se dos autos, que o Juízo
a quo
entendeu a necessidade do acautelamento do paciente, tendo como os pressupostos da garantia da ordem pública para fundamentar a segregação cautelar do paciente, ante a
elevada quantidade
de substância entorpecente apreendida e o possível envolvimento com o crime de associação criminosa.

De fato, a gravidade concreta do crime como fundamento para a decretação ou manutenção da prisão preventiva deve ser aferida, como no caso, a partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada pelo agente. Saliento ainda, a relevante gravidade das circunstâncias narradas nos autos. Verifica-se que a grande quantidade de drogas apreendidas com o paciente, 231,94 Kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas).

Com efeito, em que pese os argumentos lançados nos autos, verifica-se que o juízo de primeiro grau, homologou a prisão em flagrante e converteu-a em preventiva para a garantia da ordem pública.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO INDEFERITÓRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA - ORDEM DENEGADA. 1. A partir do momento em que o Magistrado a quo apreciar o processo e verificar pelas provas contidas nos autos que a condenação é a aplicação correta e justa da lei, condenará o réu e, a partir daí, presumindo a culpa deste, deve decretar a prisão de quem esteve solto no curso do processo ou determinar a manutenção, caso o réu tenha permanecido preso. 2. Tendo o paciente permanecido preso durante a persecução criminal, inexistindo nos autos provas que demonstrem a alteração em sua situação fática, estando devidamente fundamentada, ademais, a decisão que lhe indeferiu o direito de recorrer em liberdade, a denegação da ordem é medida que se impõe, especialmente diante de uma condenação que lhe impôs o regime inicial semiaberto. (...)" (TJMG - HC 1.0000.19.169973-5/000, Relator(a): Des.(a) Eduardo Machado, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/01/2020, publicação da súmula em 22/02/2020).

Dessa forma, "
não há coação na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que se mostra necessária, para diminuir ou interromper a atuação dos integrantes da associação criminosa, pois há sérios riscos das atividades ilícitas serem retomadas com a soltura"
(HC n. 329.806/MS, Quinta Turma, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado em 5/11/2015, DJe de 13/11/2015).

Registre-se, ainda, que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.

Mencione-se que “é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar" (AgRg no HC 127.486/SP, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA, Segunda Turma, Julgado em 5/5/2015, DJe 18/5/2015)

Na mesma linha de entendimento:

(...) 4. Cumpre consignar ainda que é assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que predicados pessoais favoráveis não obstam a decretação da prisão preventiva. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 484.654/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)

Por outro lado, o assim chamado princípio da homogeneidade não é capaz de infirmar a prisão preventiva, na medida em que qualquer exercício de futurologia no tocante a eventual
quantum
de pena e regime inicial a ser fixado em caso de condenação não pertence ao campo do direito. Com efeito, tal discussão se revela estéril, dadas as diferenças essenciais de finalidade entre a prisão preventiva, meramente instrumental, e a prisão pena, voltada à “
reprovação e prevenção do crime
” (art. 59,
caput
, do Código Penal).

Já a Recomendação n. 62 do CNJ, não sinaliza para a imediata revogação ou substituição das prisões cautelares e das prisões-pena, apenas concita os magistrados a adotarem ações contra a disseminação da pandemia do novo coronavírus, sem prescindir, contudo, da análise individualizada sobre situações particularizadas de prisão provisória ou de execução penal. Hipótese em que não comprovada a situação de vulnerabilidade concreta do paciente e inexistentes indicativos de negligência de medidas mitigadoras/preventivas quanto à disseminação do vírus por parte do estabelecimento prisional.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. SONEGAÇÃO FISCAL, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E LAVAGEM DE CAPITAIS. OPERAÇÃO REDITUS. PRISÃO PREVENTIVA. DENÚNCIA. APONTADO LÍDER DA ORGANIZAÇÃO. DECRETO PRISIONAL FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. DESCUMPRIMENTO DA RESOLUÇÃO 62 DO CNJ. COVID-19. PRISÃO DOMICILIAR E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ADEQUAÇÃO DO RECORRENTE ÀS HIPÓTESES. MATÉRIA QUE PODE SER APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU A QUALQUER TEMPO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. (...) 9. De todo modo, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus / Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie. 10. Tal tema, portanto, não pode ser apreciado pelo STJ pelo presente instrumento e neste momento processual, sem prejuízo de sua apreciação, a qualquer tempo, pelo juízo de primeiro grau. 11. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. (AgRg no HC 561.993/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)

No caso dos autos, os documentos carreados não evidenciam que o acusado se encontra no grupo de risco ou nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ, para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar.

Vale a pena recordar as ponderações do eminente Ministro Rogério Schietti, no sentido de que
"a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal."
(STJ – HC n. 567.408/RJ).

Ainda, com relação ao alegado problema de superlotação ou condições precárias dos estabelecimentos prisionais, não são motivos ensejadores da concessão da liberdade. Mazelas do sistema penitenciário brasileiro não podem ser amenizadas pela burla dos preceitos legais, concedendo-se liberdade quando não preenchidos os requisitos legais, ao fim exclusivo de liberação da massa carcerária
,
mormente quando a soltura do paciente representaria risco, sobretudo, à ordem pública.

Assim, diferente do que afirma o impetrante, inexiste o flagrante constrangimento ilegal alegado.

Por todo exposto,
DENEGO
a ordem de
habeas corpus
impetrado em favor de
Gabriel Lopes Nogueira.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2021