Tribunal: TJMT
Processo: 0006136-11.2017.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-02
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E JUS À RESTITUIÇÃO DOS ITENS DE ORIGEM LÍCITA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – ATOS DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADOS – AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO ANTERIOR/POSTERIOR OU MONITORAMENTO CORRELATO – QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS NÃO EXPRESSIVA – FINALIDADE MERCANTIL – FALTA DE PROVAS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE DEMONSTRADA – DECLARAÇÃO DA TESTEMUNHA – JULGADO DO TJMT – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – ALTERAÇÃO DO MARCO INTERRUPTIVO – OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0006136-11.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Corrupção ativa]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[VALERY TEIXEIRA NETO - CPF: 453.701.251-04 (APELANTE), ADAIANE TONHA GALVAO - CPF: 692.562.091-87 (ADVOGADO), JATABAIRU FRANCISCO NUNES - CPF: 958.632.148-72 (ADVOGADO), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E JUS À RESTITUIÇÃO DOS ITENS DE ORIGEM LÍCITA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – ATOS DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADOS – AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO ANTERIOR/POSTERIOR OU MONITORAMENTO CORRELATO – QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS NÃO EXPRESSIVA – FINALIDADE MERCANTIL – FALTA DE PROVAS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE DEMONSTRADA – DECLARAÇÃO DA TESTEMUNHA – JULGADO DO TJMT – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – ALTERAÇÃO DO MARCO INTERRUPTIVO – OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – ACÓRDÃO DO TJMT –

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS À POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – REQUISITOS PREENCHIDOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RESTITUIÇÃO PERTINENTE – ARESTO DO TJMT – RECURSO PROVIDO.

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.”
(TJMT, AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042).

Desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, se transcorrido o prazo prescricional (TJMT, AP nº 67350/2018).

A primariedade, a avaliação favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a pena imposta [inferior a quatro anos] autorizam o regime aberto. Igualmente, se preenchidos os requisitos legais, a apelante tem direito à
substituição
da pena privativa por
restritiva
de direitos. (TJMT, AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064).

“Procedida a desclassificação do delito imputado ao réu, impõe-se a restituição do dinheiro apreendido em seu poder.”
(TJMT, AP N.U 124339/2012).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0006136-11.2017.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): GUILHERME AFONSO THEODORO

APELADOS(S):
VALERY TEIXEIRA NETO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por VALERY TEIXEIRA NETO
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (Código 466290), que o condenou por tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos e) dias-multa, e a 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa, em regime inicial semiaberto, bem como decretou o perdimento de 1 (um) celular marca LG e R$ 914,70 (novecentos e quatorze reais e setenta centavos) - art. 33,
caput
, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 12,
caput
, da Lei nº 10.826/2003 - (ID 69203484).

O apelante sustenta que: 1) as substâncias entorpecentes seriam destinadas ao consumo próprio; 2) preenche os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quanto à posse de arma de fogo de uso permitido; 3) os bens apreendidos, comprovadamente de origem lícita, devem ser restituídos.

Pede o provimento para seja desclassificado o tráfico para uso pessoal. Subsidiariamente, seja substituída a pena privativa de liberdade da posse de arma de fogo por restritiva de direitos, com a restituição dos itens apreendidos (ID 69203492).

A 11ª PROMOTORIA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento do apelo (ID 69204452).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo parcial provimento do apelo para restituir os objetos de proveniência lícita, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação Criminal – Artigo 33 ‘caput’ da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12, caput da Lei nº 10.826/03 – Recurso da defesa - 01. Pedido de desclassificação do crime de tráfico para posse de droga para uso próprio – Desacolhimento – Existência de provas seguras de autoria e materialidade – Entorpecentes destinados à mercancia – Depoimento de policiais, não contraditados e em harmonia com o conjunto probatório – 02. Pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos – Não cabimento – Crime de posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido cometido em concurso material com tráfico de drogas – Vedação da substituição pelo art. 69 §1º do CP - 03. Pedido de restituição de bens apreendidos – Acolhimento em parte – É cabível a restituição dos bens que comprovadamente são de origem lícita – No entanto, não restou demonstrado que o valor em espécie é proveniente da aposentadoria do apelante, motivo pelo qual este não deve ser restituído - Parcial provimento ao apelo, tão somente, para que seja realizada a devolução dos bens apreendidos, que são comprovadamente de origem lícita.
(Benedito Xavier de Souza Corbelino, procurador de Justiça - ID 71414476)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“
[...] No dia 03 de fevereiro de 2017, por volta das 14h30min, em via pública, na rua das Orquídeas – próximo a loja “Moda Verão”, bairro São Francisco, nesta urbe, o denunciado VALERY TEIXEIRA NETO trazia consigo drogas de uso proscrito, e, na residência localizada na mesma rua das Orquídeas nº 623, guardava drogas da mesma espécie, destinada para consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como mantinha sob sua guarda, arma de fogo de uso restrito, calibre 38, numeração raspada [...]

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA a Vossa Excelência, VALERY TEIXEIRA NETO como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03, [...].
”
(Wagner Cezar Fachone, promotor de Justiça - ID

69203482).

O Juízo singular identificou a reponsabilidade penal do apelante nos seguintes termos:

“[...] não restam dúvidas quanto a propriedade dos entorpecentes, e mais, o próprio réu disse tal quantidade de entorpecente (567,86g), não condiz ser para uso. Ainda, além da quantidade de entorpecente, a balança de precisão também demonstra a comercialização praticada pelo acusado [...]

Entendo que sobejam elementos para a condenação do denunciado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista que o mesmo infringiu o núcleo do art. 33, caput, da Lei de Drogas, no que se refere às condutas de trazer consigo e guardar drogas de uso proscrito no país sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...]

ISTO POSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o denunciado VALERY TEIXEIRA NETO como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006 c/c artigo 12, da n° Lei 10.826/2003 [...]

PROCEDA-SE a destruição de: 07 (sete) rolos de fios de energia; 05 (cinco) fechaduras; 01 (um) receituário de controle especial; 01 (uma) chave de fenda; 01 (um) alicate; 01 (um) sutiã; 01 (uma) carteira de cor marrom; 01 (uma) balança de precisão [...]

DETERMINO o perdimento de: 01 (um) celular Marca LG à União, posto claramente oriundo e utilizado em atos de tráfico ilícito de entorpecentes.

DETERMINO o perdimento em favor do FUNESD, CNPJ nº. 03.507.415/0020-07, do valor apreendido de R$ 703,00 (setecentos e três reais), nos termos do artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal c/c artigo 63 da Lei n. 11.343/2006.”
(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juíza de Direito - ID

69203484).

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está comprovada pelo Laudo Preliminar de Constatação nº 0314/2017 (ID 69203482) e pelo Laudo Pericial Definitivo nº 3.14.2017.31714-01 (ID 69203482), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Airton Araújo Feitosa, policial militar (ID 69203482), Anderson Gomes de Souza, policial militar (ID 69203482), Wermerson Silva do Nascimento, testemunha presencial (ID 69203482), bem como o interrogatório do apelante VALERY TEIXEIRA NETO (ID 69203482).

Em Juízo, foram ouvidos Anderson Gomes de Souza, policial militar (ID 69204454) e interrogado o apelante (69204454).

Destacam-se do conjunto probatório que:

-
no dia 3.2.2017, por volta das 14h30min, os policiais militares [
Airton Araújo Feitosa e Anderson Gomes de Souza]
realizavam rondas na rua das Orquídeas, bairro São Francisco, Cuiabá/MT, oportunidade em que visualizaram o apelante e outra pessoa “em atitude suspeita”, cortando fios de energia

- realizada a abordagem na residência do apelante, foram localizados 1 (uma) porção de maconha, com peso de 567,86g (quinhentos e sessenta e sete gramas e oitenta e seis centigramas), 1 (uma) balança de precisão, 1 (uma) arma de fogo, calibre nº 38 e R$ 914,70 (novecentos e quatorze reais e setenta centavos) em dinheiro (
ID 69203482);

- os policiais militares
[
Airton Araújo Feitosa e Marcio Rezende de Souza] narraram, em ambas as fases da persecução, que na casa do apelante havia uma “barra grande” de maconha, uma arma de fogo de uso permitido, “alta quantia” em espécie, e uma balança de precisão (ID 69204454);

- a testemunha Wermerson Silva do Nascimento, na Delegacia, afirmou que prestava serviço ao apelante no momento da abordagem e que
“Valery é usuário de droga”
(ID 69203482).

- o apelante negou a autoria em ambas as fases da persecução penal ao alegar que as drogas seriam para consumo, que a balança de precisão foi “plantada” pelos policiais e que os objetos e valores apreendidos possuem origem lícita
(ID 69204454);

Dito isso, vejamos.

A traficância atribuída ao apelante está fundada em depoimentos dos policiais militares Airton Araújo Feitosa e Marcio Rezende de Souza, os quais limitaram-se a descrever a abordagem de rotina em via pública e a posterior apreensão de 1 (uma) porção de maconha na residência, com peso de aproximadamente meio quilo, sem indicar qualquer ato voltado à comercialização difusa.

A quantidade de substância entorpecente [567,86g de maconha] e as circunstâncias fáticas da apreensão [droga não acondicionada em porções individuais], por si, não demonstram que a droga tinha destinação mercantil, sobretudo ao se considerar que não foi encontrado dinheiro sem origem lícita comprovada e inexiste registro de informação anônima relativa à comercialização praticada pelo apelante e/ou funcionamento de ponto de venda de drogas. Vale dizer, nenhuma outra evidência de tráfico foi apresentada e não há provas que a droga teria finalidade mercantil.

A versão do apelante, no sentido de que seria apenas usuário, apresenta-se verossímil diante do depoimento extrajudicial da testemunha Wermerson Silva do Nascimento e da ausência de elementos de convicção que permitam individualizar atos de mercancia.

Em situação semelhante, esta e. Câmara decidiu:

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.”
(AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 8.5.2020)

No caso, impõe-se desclassificar a conduta do apelante para uso de drogas.

Por efeito, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia [31.7.2017], a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, em razão do transcurso do prazo prescricional de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses - arts. 109 e 110 c/c art. 117, I, todos do CP e art. 30 da Lei n. 11.343/2006 - (TJMT, AP nº 67350/2018 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 2.10.2018).

Quanto à posse de arma de fogo, cuja condenação não foi objeto de insurgência recursal, a pena aplicada [1 (um) ano de detenção] e as circunstâncias judiciais favoráveis autorizam o regime aberto (art. 33, § 2º, "c"). Igualmente, os requisitos legais

para a substituição da pena privativa por restritiva de direitos – pena inferior a quatro anos por crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, primariedade e circunstância judiciais favoráveis – estão preenchidos.

A propósito, colaciona-se julgado desta e. Câmara:

“A ausência de valoração negativa de circunstancias judiciais do art. 59 do CP, a primariedade do acusado, o quantum da pena imposta – 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão –, e não sendo exorbitante a quantidade de droga apreendida, justificam a fixação do regime aberto. Se preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.”
(AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 26.7.2018).

Em sua vez, como efeito da desclassificação do tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição dos bens apreendidos, quais sejam, 5 (cinco) fechaduras, 1 (um) rolo de fio de energia, 300 (trezentos) metros de fio trifásico, 1 (um) celular marca LG e R$914,70 (novecentos e quatorze reais e setenta centavos).

A propósito,
“procedida a desclassificação do delito imputado ao réu, impõe-se a restituição do dinheiro apreendido em seu poder.”
(Ap nº 124339/2012 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 6.11.2013).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO
para:

1) desclassificar o tráfico de drogas para uso e, por ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente, declarar extinta a punibilidade do apelante;

2) estabelecer o regime aberto para o cumprimento da pena da posse irregular de arma de fogo, com a substituição por uma restritiva de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’);

3) restituir 5 (cinco) fechaduras, 1 (um) rolo de fio de energia, 300 (trezentos) metros de fio trifásico, 1 (um) celular marca LG e R$914,70 (novecentos e quatorze reais e setenta centavos) apreendidos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/03/2021