Tribunal: TJMT
Processo: 0024090-44.2015.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024090-44.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[FABIO BRANDAO DE SOUZA - CPF: 730.942.421-20 (RECORRIDO), EDILEUSE DA SILVA PORTO - CPF: 002.702.721-00 (ADVOGADO), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), CUIABA CAMARA MUNICIPAL - CNPJ: 33.710.823/0001-60 (RECORRIDO), DANIEL DOUGLAS BADRE TEIXEIRA - CPF: 705.539.121-00 (ADVOGADO), TALITA ALESSANDRA MORI COIMBRA - CPF: 545.481.101-78 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA

DE SENTENÇA –
MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO
PÚBLICO –
TÉCNICO LEGISLATIVO – EDITAL N° 001/2011/CMC/MT -
APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS –
CARGOS EFETIVOS VAGOS – INEXISTÊNCIA DE PREENCHIMENTO DAS VAGAS DO CERTAME -

DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO
– AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL JUSTIFICADORA DA NÃO NOMEAÇÃO –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO -
SEGURANÇA CONCEDIDA -
SENTENÇA RATIFICADA.

A não convocação de candidatos aprovados fora do número das vagas inicialmente previstas no Edital do Concurso Público e demonstrada a existência dessas vagas a serem preenchidas no certame, gera para o candidato classificado o direito subjetivo de nomeação e posse no cargo.

Inexistindo demonstração de situação excepcional que justificasse a recusa da
nomeação
do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital regulamentador do certame, configura-se a violação ao direito líquido e certo do Impetrante.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
João Thiago de França Guerra,
nos autos de Mandado de Segurança n.º 24090-44.2015.8.11.0041, Código 1001525, impetrado por
FÁBIO BRANDÃO DE SOUZA
,
em face de ato coator praticado pelo
Presidente da Câmara Municipal
de Cuiabá
,
objetivando a concessão da segurança para
viabilizar a

imediata nomeação no
car
go
de

Técnico Legislativo
,

concurso regido
pelo Edital n
º
001/201
1/C
M
C/MT
, de
16
de
setembro
de 201
1, que ofertou 40 (quarenta) vagas.

A sentença concedeu a segurança, a fim de determinar ao Impetrado que providencie imediatamente a nomeação e posse do Impetrante, no Cargo de Técnico do Legislativo, forte no art. 487, I, CPC.

Sem custas e honorários advocatícios.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes – Id. 30873969.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou no sentido de que a sentença deve ser ratificada em todos os seus termos – Id. 49675495.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
FÁBIO BRANDÃO DE SOUZA
,
contra ato ilegal da lavra do
Presidente da Câmara Municipal de Cuiabá
,
que, concedeu a segurança pleiteada a fim de ordenar ao Impetrado para que providencie imediatamente a nomeação e posse do Impetrante, no Cargo de Técnico do Legislativo, nos termos do Edital n° 001/2011/CMC/MT.

A liminar foi deferida – Id. 30870485.

Desta feita, considerando que o presente feito tinha como causa de pedir a
suposta recalcitrância do órgão público em nomear o Impetrante que foi devidamente aprovado dentro fora do número de vagas, e classificado na
49ª colocação
, no Concurso Público promovido pela Câmara Municipal de Cuiabá para provimento imediato de 40 vagas para o cargo de Técnico Legislativo, mais cadastro reserva.

Encerradas as etapas do concurso, o Impetrante ficou classificado em 49° (quadragésimo nono), conforme homologação disposta no edital n°01/2012.

Consigna, contudo, que, não obstante ter sido aprovado fora do número de vagas oferecidas pelo edital, o Impetrado não realizou a sua nomeação e posse.

Ocorre que, 16 dezesseis das 40 quarenta vagas previstas no edital, não estão preenchidas, em razão dos candidatos após serem nomeados e convocados não se apresentarem para provimento do cargo ou em virtude de demissão do servidor efetivo.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Feitas estas considerações, passo à análise da remessa necessária.

Consta dos Autos que, o Impetrante objetivando assegurar sua nomeação e posse no cargo de Técnico Legislativo, para o qual restou classificado em 49º (quadragésimo nono) lugar, portanto fora do número de vagas previstas no Concurso Público objeto do Edital nº 001/2011/CMC/MT, que, previu originalmente 40 (quarenta) vagas para o cargo em questão.

Consta também, que das 40 (quarenta) vagas disponibilizadas, apenas 24 (vinte e quatro) foram devidamente preenchidas, visto que o último ato de convocação ocorreu em
02/02/2015, onde quatro foram exonerados e onze desistiram de assumir o cargo, e diante das desistências/exonerações/vacância, o Impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas, alcançando a classificação do mesmo.

Nesta toada, o Impetrante aduz que, possui o direito subjetivo de ser nomeado para o cargo pleiteado, apesar de inicialmente estar classificado fora do número de vagas disponíveis, e tendo a Administração se omitido na nomeação de candidato aprovado em concurso público, durante sua validade, e ficar comprovada a necessidade de preenchimento das vagas existentes, exsurge o direito subjetivo do candidato de ser nomeado.

No entanto, em uma análise inicial, é forçoso reconhecer que o Impetrante foi aprovado em 49º lugar, fora do número de vagas previsto no edital (quarenta vagas), o que impõe o reconhecimento de que a sua convocação, realmente ficaria no âmago do exercício da conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Cumpre salientar, que a atuação da Administração Pública, deve sempre se orientar, com base nos princípios legais, expressos no art. 37, e incisos da CF, bem como em vários outros que, a despeito de não estarem ali inseridos, não são menos importantes.

Sendo assim, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão o Impetrante, ante a existência de vagas a serem preenchidas, o que incontestavelmente lhe garante o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que aprovado em 49º lugar, haja vista o não preenchimento da totalidade das vagas ofertadas.

Portanto, mesmo que integre cadastro de reserva, o candidato aprovado em todas as etapas do concurso público tem direito à nomeação no caso de vacância das vagas oferecidas desde a abertura do certame.

Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado (mesmo em cadastro de reserva) o direito de ser convocado para provê-las.

E, fundamenta o seu entendimento, na premissa de que a Administração Pública, tal qual faz para com os concursos com número de vagas pré-determinado, incute no aprovado, dentro do cadastro de reserva, a ideia de que, em algum momento, surgida a necessidade de serviço, será ele convocado, gerando uma legítima expectativa, que tem previsão nos princípios da segurança jurídica, da proteção, da confiança e da boa-fé.

Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OFICIAL DE CHANCELARIA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. CANDIDATOS APROVADOS PARA CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL, RESSALVADAS AS VIAS ORDINÁRIAS (...) 3.
De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa essa que se converte em direito subjetivo líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos.
MS 20.351/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 18/10/2017). Negritei

Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que:

"
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
"
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, é certo que a nomeação, em casos como este, é ato discricionário da Administração Pública, sujeito, portanto, ao critério da conveniência e oportunidade, porém, no vertente caso é incontestável que resta demonstrada a necessidade e o interesse da Administração em aumentar o seu quadro de servidores na carreira pretendida pelo Impetrante.

Por outro lado, cediço é que cabe à Administração aferir o momento oportuno para a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso, todavia, esta discricionariedade já foi exercida pelo ente Municipal, na medida em que já foi efetivada a convocação de candidatos aprovados e com a desistência de vários destes, o Impetrante passa a figurar na lista visto que também foi devidamente aprovado.

Nesse sentido é a orientação do Sodalício:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU A LIMINAR– CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – CANDIDATOS CLASSIFICADOS NO CADASTRO DE RESERVA – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. Candidato aprovado em concurso público destinado à formação de cadastro de reserva possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, sendo constituído tal direito subjetivo apenas mediante comprovação da existência de novas vagas ou de contratação temporária irregular. (N.U 1010640-38.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 29/06/2020).

“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E - SENTENÇA RATIFICADA.
Candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, como na hipótese, não possui mera expectativa de direito, mas direito completo à nomeação e posse, de sorte que se revela antijurídico e ilegal o ato omissivo da autoridade coatora que se recusa a nomear e empossar o candidato aprovado em tais condições
.”
(N.U 0000334-35.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/10/2019, Publicado no DJE 01/11/2019).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇAO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA – AFASTADA – LITISCONSÓRCIO DE EFEITO SIMPLES – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO CONCRETIZADA EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO LITISCONSORTE – DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE – INEXISTÊNCIA DE DIREITO EM RELAÇÃO À SEGUNDA LITISCONSORTE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. A configuração de sentença extra petita pressupõe a inobservância do ato sentencial do princípio da congruência. Estando ele presente, deve ser afastada essa prejudicial de mérito. Os candidatos classificados, somente terão direito à nomeação e posse quando houver comprovação inequívoca de vaga, consoante jurisprudência do STJ. Surgindo vagas no prazo de validade do concurso, tem o aprovado o direito de ser nomeado. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – CONCURSO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO – CADASTRO DE RESERVA – EXPECTATIVA DE DIREITO – EXISTÊNCIA DE VAGA COMPROVADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. De acordo com o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público além das vagas previstas em edital, dentro do prazo de validade, se convola em pleno direito subjetivo, caso venham a surgir novas vagas durante a vigência do certame. Verificado que as contratações temporárias são para a mesma cidade para a qual concorreu e se classificou o candidato, há de ser reconhecida a alegada preterição, de modo a assegurar a nomeação e posse pretendida na inicial. (N.U 0033720-95.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 28/04/2017).

Dessa forma, considerando que o Impetrante foi classificado fora do número de vagas disponibilizadas no certame, entretanto, restou comprovada a existência de vagas surgidas de cargos efetivos, exsurge o direito do interessado de ser nomeado, já que classificado no certame, tendo obtido o 49º lugar.

O
decisum
está em consonância com o entendimento exposto pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 598.099, em tema cuja repercussão geral foi reconhecida, assegura que o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
(...) III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) (Grifei).

Não bastasse o Impetrado não demonstrou a situação de necessidade superveniente, grave, e imprevisível, conforme definidas pelo STF no acórdão supra, que poderia eximi-lo do dever de nomear e frustrar o direito subjetivo do candidato.

Partindo dessas premissas, resta evidenciada a ofensa a direito líquido e certo, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
em remessa necessária
ratifico a sentença vindicada, em reexame
. SENTENÇA MANTIDA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021