Tribunal: TJMT
Processo: 1025426-19.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025426-19.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Livramento condicional]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (AGRAVANTE), ADRIANO MORAIS DE FARIAS (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDO O RELATOR QUE DEU PROVIMENTO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE ESTIPULOU O PATAMAR DE 40% OU 2/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – IMPROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.º 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.º 7.210/1984 – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
MENS LEGIS
QUE NÃO JUSTIFICA A INTERPRETAÇÃO AMPLA E IRRESTRITA DA LEI PENAL, EM PREJUÍZO DO EXECUTADO – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

A Lei n.º 13.964/2019 tem por escopo declarado a busca de maior efetividade na repressão das práticas delitivas, contudo, a vinculação do hermeneuta à
mens legis
e a intenção subjetiva do legislador não podem servir como subterfúgios para a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, máxime em detrimento do agente executado, de modo que, diante da omissão legislativa no que refere ao requisito objetivo para a progressão de regime do reincidente genérico, impõe-se a exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos reeducandos que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que regem a hermenêutica no Direito Penal.

Ante a revogação do §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da Lei de Execução Penal.

Agravo ministerial conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo em execução penal, interposto pelo
Ministério Público
contra a decisão em que foi deferido o pleito do agravado
Adriano Morais de Farias

para
cômputo, no que se refere ao cálculo de pena relativo ao crime hediondo (Ação Penal nº 1887-74.2014.8.27.2726), do percentual de 60% para a progressão de regime
, mesmo tratando-se de reeducando reincidente; contudo, e
m suas razões, o MP requer a utilização da fração de 3/5 (Id. 65050989).

Nas contrarrazões, a Defesa pugnou o desprovimento do recurso ministerial (Id. 65050997).

Em sede de Juízo de retratação, foi mantida a decisão por seus próprios fundamentos
(Id.
65050998
).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo des
provimento
do Agravo, conforme sumário que segue em transcrição livre (Id.
70610466
):

Execução Penal – Irresignação do MP – Pleito de reforma da decisão que alterou a fração de 3/5 (60%) para 2/5 (40%) de cumprimento da pena por crime hediondo, alegando retroatividade mais benéfica do art. 112, V, da LEP – Alegação de que referido dispositivo é reservado apenas aos condenados primários – Inciso VII do referido artigo não prevê reincidência específica –
Procedência
– A redação do inciso V, do art. 112, da LEP é clara ao indicar que o percentual ali previsto
é apenas para condenados primários
– No caso concreto, a fração a ser aplicada é aquela prevista no inciso VII (3/5 ou 60%), já que não há previsão de reincidência específica – Precedentes do STJ e TJMT
– Pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 17 de dezembro de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Adriano Morais de Farias
,
em regime fechado, cumpre pena unificada oriunda de oito condenações, apenas uma delas decorre do cometimento de crime hediondo (Id.

65055986, pág. 24).

Durante o curso do processo executivo, o Juízo a quo deferiu o pedido do agravado para cômputo, no que se refere ao cálculo de pena relativo ao crime hediondo (Ação Penal nº 1887-74.2014.8.27.2726), do percentual de 60% para a progressão de regime
, mesmo tratando-se de reeducando reincidente; contudo,
o MP requer a utilização da fração de 3/5.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado
"Pacote Anticrime"
(Lei nº. 13.964/19), entendo que o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente, específico ou não, deve cumprir, da pena para fins de concessão da progressão regimental, 60% (3/5) quando ausente o resultado morte ou 70% se houver o resultado morte.

Vale frisar que, quando o apenado pratica crime com resultado morte (como no caso),
o percentual para o cumprimento da pena deve, nos termos do inciso VIII do art. 112 da LEP, deve ser de 70%, e não 60% como requer, aqui, o MP.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não,
confira-se:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
”.

O indigitado dispositivo, em seus
incisos VII e VIII
, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
,
contempla, inclusive, a reincidência específica, donde se extrai que o legislador
também
submeteu condenados reincidentes não específicos aos respectivos percentuais de cumprimento de penas.

Trata-se, aliás, de decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica, de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não a atenuar, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então são
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o agente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, fazer-se qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Nesses moldes, repito, a interpretação mais adequada é a de que os incisos VII e VIII do art. 112 da LEP trazem as exigências de que: o apenado seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenado por crime hediondo ou equiparado ou por crime hediondo ou equiparado
com resultado morte.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela adotada pelo Juízo
a quo
, que aplicou a fração de 2/5, destinada ao apenado por crime hediondo ou equiparado, mas que seja
primário
, situação que não se emoldura ao caso do agravante.

Sobre a questão aqui tratada consigno pertinente trecho de julgado do TJSC, em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3º, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
(TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal).

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei nº. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão regimental.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII e VIII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado, independentemente da natureza do delito gerador da reincidência.

Por oportuno, trago à baila trecho de decisões do
Ministro Félix Fischer
, do STJ, no HC n. 583.751/SP e HC n.
596.572/SP
:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

“A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Deve-se recordar que as execuções são unificadas para fins de cálculos penais como um todo, não importando sequer as naturezas diferenciadas dos delitos pelos quais houve a condenação.”

E, ainda, colaciono o seguinte aresto de julgado do STJ:

“(...) O entendimento delineado pelo Tribunal de origem encontra-se alinhado ao desta Corte Superior no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime, e que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações. Importa acrescer que, não há falar nem em lei mais benéfica, e nem em de qualquer forma prejudicial ao apenado, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo denominado “Pacote Anticrime”), corresponde exatamente à anterior fração de 3/5. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 608.770/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

Destarte, conclui-se que mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP) e, havendo resultado morte, o percentual é de 70% (art. 112, VIII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Por outro lado, registo que,
in casu
, a fim de não incidir em
reformatio in pejus
, deixarei de aplicar,
ex officio
, a regra do
art. 112, inc. VIII, da LEP, acolhendo o pedido ministerial para adoção da fração de 3/5 (60%) para fins de progressão regimental.

Pelo exposto, em
consonância
com o parecer da PGJ,
dou provimento
ao recurso para determinar que se aplique a porcentagem de 60% (sessenta por centro) para a progressão de regime prisional, tal como postulado pelo MP.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Em suma, o Ministério Público volta-se contra a
aplicação do índice de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
no que refere à condenação por crime hediondo ou equiparado, por se tratar de reeducando reincidente, ainda que genérico.

Como se sabe, o
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da
Lei n.º 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.º, §2.º, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida, o argumento de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.º

da

Lei n.º 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.º 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que concerne aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) em relação a eles
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.º, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser
“primários em infrações hediondas ou equiparadas”
.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.º 13.964/2019
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que
não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial
, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

Neste diapasão, colaciono judicioso aresto do eg.
TJDFT
:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME. LEI Nº 13.964/2019
.
NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. CONDENADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO
. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO DE NORMA DESFAVORÁVEL DE FORMA AMPLA. VEDAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. A inovação legislativa denominada ‘Pacote Anticrime’ tem por escopo o recrudescimento ou agravamento do tratamento para alguns delitos. Contudo, é vedado pelo ordenamento jurídico fazer-se interpretação ampla e irrestrita em desfavor das pessoas já sentenciadas ao amparo de preceitos e normas anteriores mais favoráveis como é o caso dos apenados em crimes hediondos ou a ele equiparados
. 2. Havendo previsão expressa da necessidade de cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena imposta pela condenação referente a crime hediondo, sem resultado morte, e de 50% (cinquenta por cento) pela condenação referente a crime hediondo, com resultado morte, (incisos V e VI, do art. 112 da Lei de Execuções Penais)
inviável a adoção de entendimento que aplicaria a nova exigência de cumprimento de 60% (sessenta por cento) para os crimes hediondos
, sem resultado morte, e de 70% (setenta por cento) para os crimes hediondos, com resultado morte, nos termos trazidos nos incisos VII e VIII do mesmo regramento penal,
por se tratar de interpretação desfavorável ao sentenciado
. 3. Negado provimento ao recurso do Ministério Público”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0716491-74.2020.8.07.0000, Rel. DES. JOÃO TIMÓTEO, 2.ª Turma Criminal, Acórdão n.º 1272232, julgado em 06/08/2020) – Grifei.

Neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
.

À guisa de exemplo, colacionam-se os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos
).

No âmbito dos Tribunais Superiores, é possível identificar que o entendimento da
6.ª Turma do STJ
firmou-se no sentido de que houve
superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PENAL.
PERCENTUAL PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. LACUNA EM RELAÇÃO AOS REINCIDENTES SIMPLES
.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PELA ANALOGIAIN BONAM PARTEM QUE SE IMPÕE
.
APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 2/5 (40%) AO INVÉS DE 3/5 (60%).

POSSIBILIDADE
. 1 - Com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal. (HC 607.190/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14/10/2020). 2 - Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)
. 3 - Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 598.839/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 01/12/2020, DJe 04/12/2020) – Grifei.

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE.
PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO FAVOR REI
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. (...).
2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal.
3. No caso dos autos,
o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime
. 4. Habeas corpus concedido”.
(HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020) – Destaquei.

Deste modo,
tratando-se o recorrido de reincidente simples ou genérico
,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Com base em tais considerações, respeitosamente DIVIRJO do douto Relator e encaminho meu voto pelo
DESPROVIMENTO
do recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público, para o fim de
estabelecer a fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão de regime.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Em suma, o Ministério Público volta-se contra a
aplicação do índice de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
no que refere à condenação por crime hediondo ou equiparado, por se tratar de reeducando reincidente, ainda que genérico.

Como se sabe, o
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da
Lei n.º 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.º, §2.º, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida, o argumento de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.º

da

Lei n.º 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.º 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que concerne aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) em relação a eles
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.º, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser
“primários em infrações hediondas ou equiparadas”
.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.º 13.964/2019
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que
não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial
, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

Neste diapasão, colaciono judicioso aresto do eg.
TJDFT
:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME. LEI Nº 13.964/2019
.
NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. CONDENADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO
. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO DE NORMA DESFAVORÁVEL DE FORMA AMPLA. VEDAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. A inovação legislativa denominada ‘Pacote Anticrime’ tem por escopo o recrudescimento ou agravamento do tratamento para alguns delitos. Contudo, é vedado pelo ordenamento jurídico fazer-se interpretação ampla e irrestrita em desfavor das pessoas já sentenciadas ao amparo de preceitos e normas anteriores mais favoráveis como é o caso dos apenados em crimes hediondos ou a ele equiparados
. 2. Havendo previsão expressa da necessidade de cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena imposta pela condenação referente a crime hediondo, sem resultado morte, e de 50% (cinquenta por cento) pela condenação referente a crime hediondo, com resultado morte, (incisos V e VI, do art. 112 da Lei de Execuções Penais)
inviável a adoção de entendimento que aplicaria a nova exigência de cumprimento de 60% (sessenta por cento) para os crimes hediondos
, sem resultado morte, e de 70% (setenta por cento) para os crimes hediondos, com resultado morte, nos termos trazidos nos incisos VII e VIII do mesmo regramento penal,
por se tratar de interpretação desfavorável ao sentenciado
. 3. Negado provimento ao recurso do Ministério Público”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0716491-74.2020.8.07.0000, Rel. DES. JOÃO TIMÓTEO, 2.ª Turma Criminal, Acórdão n.º 1272232, julgado em 06/08/2020) – Grifei.

Neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
.

À guisa de exemplo, colacionam-se os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos
).

No âmbito dos Tribunais Superiores, é possível identificar que o entendimento da
6.ª Turma do STJ
firmou-se no sentido de que houve
superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PENAL.
PERCENTUAL PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. LACUNA EM RELAÇÃO AOS REINCIDENTES SIMPLES
.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PELA ANALOGIAIN BONAM PARTEM QUE SE IMPÕE
.
APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 2/5 (40%) AO INVÉS DE 3/5 (60%).

POSSIBILIDADE
. 1 - Com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal. (HC 607.190/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14/10/2020). 2 - Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)
. 3 - Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 598.839/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 01/12/2020, DJe 04/12/2020) – Grifei.

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE.
PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO FAVOR REI
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. (...).
2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal.
3. No caso dos autos,
o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime
. 4. Habeas corpus concedido”.
(HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020) – Destaquei.

Deste modo,
tratando-se o recorrido de reincidente simples ou genérico
,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Com base em tais considerações, respeitosamente DIVIRJO do douto Relator e encaminho meu voto pelo
DESPROVIMENTO
do recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público, para o fim de
estabelecer a fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão de regime.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021