Tribunal: TJMT
Processo: 1008068-03.2018.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008068-03.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PATRICIA ALVES VIANA - CPF: 022.978.231-00 (APELADO), ERIKA LUIZA GREGORIO AZEVEDO - CPF: 706.619.441-15 (ADVOGADO), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE

SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL - CADASTRO DE RESERVA - NOMEACAO QUE CONSTITUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONVENIÊNCIA E INTERESSE DA ADMINISTRACAO – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação com Reexame Necessário, interposto pelo Município de Rondonópolis, contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da referida Comarca, nos autos do mandado de segurança, que julgou procedente os pedidos manejados na inicial para que a apelada Patrícia Alves Viana seja nomeada para o cargo de Técnica de Enfermagem.

Em suas razões (id. 41464006), o Município de Rondonópolis assevera que nenhum candidato aprovado no concurso público do Edital nº 01/2016 deixou de ser nomeado pelo apelante, com exceção daqueles que, convocados para apresentar a documentação para tomar posse, não o fizeram por razões pessoais, alheias e desconhecidas da administração municipal.

Alega que a apelada não foi devidamente aprovada no concurso público para o cargo de técnica de enfermagem, sendo classificada na 40º (quadragésima) posição, enquanto o edital previa a existência de 21 (vinte e uma) vagas para o referido cargo.

Argumenta que a apelada possui mera expectativa de direito, uma vez que ficou apenas classificada no concurso, não tendo que se falar em direito à nomeação.

Por fim, requer o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida.

A recorrida apresentou contrarrazões no id. 41464016, oportunidade em que pugnou pelo desprovimento da apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo provimento do recurso. (id. 42600970).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Como relatado, t
rata-se de recurso de apelação com Reexame Necessário, interposto pelo Município de Rondonópolis, contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da referida Comarca, nos autos do mandado de segurança, que julgou procedente os pedidos manejados na inicial para que a apelada Patrícia Alves Viana seja nomeada para o cargo de Técnica de Enfermagem.

Extrai-se dos autos de origem que, trata-se de Mandado de Segurança ajuizado pela Apelada em face da autoridade coatora Prefeito Municipal de Rondonópolis/MT.

Narra a exordial, em síntese, que a Apelada se inscreveu
no concurso público municipal para preenchimento de 24 vagas para o cargo de Técnico de Enfermagem, conforme Edital nº. 001/2016-PMR, tendo sido classificada em 40º lugar.

Alega que foram convocados os 24 (quinze) primeiros colocados, dos quais 07 (sete) não teriam tomado posse, de modo que dos inicialmente convocados, apenas 17 (dezessete) tomaram posse e permanecem em exercício, ficando 07 (sete) vagas em aberto, onde a autoridade coatora, segundo suas alegações, teria o dever de preencher tais vagas.

Acrescenta que ainda dentro do prazo de validade do Mandado de Segurança o Prefeito Municipal teria feito a convocação de diversas pessoas para exercerem em comissão o mesmo cargo em que a autora fora classificada além de ter feita a contratação temporária de diversas pessoas por meio de convênio.

Sustentando haver direito líquido e certo a fim de que tome posse no cargo de Técnico de Enfermagem do Município.

A liminar foi deferida (id. 15431474).

Sobreveio a sentença,

proferida nos seguintes termos:

“
(...)
Partindo dessas premissas, não preenchidas todas as vagas ofertadas e ainda sendo feito contratações precárias para ocupação de tais cargos, vislumbro ofensa a direito líquido e certo apto a forçar a concessão da segurança.

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão posta na peça vestibular para
CONCEDER
a segurança vindicada,

a fim de que a impetrante
PATRÍCIA ALVES VIANA
seja nomeada para o cargo de Técnica de Enfermagem, o que o faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e verba honorária, pois incabíveis na espécie por força de matéria já sumulada pelos Tribunais Superiores (Súmula n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF), e art. 10, XXII da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Com ou sem recurso, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para reexame necessário, a teor do que dispõe o artigo 14, §1º, da Lei 12.016/2009...”

Inconformado com a sentença, o Município de Rondonopolis/MT, interpôs o presente recurso alegando que, o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito; a convocação de servidores temporários em substituição provisória de servidores efetivos não acarreta no surgimento de vaga em caráter efetivo; e a criação de vaga no lotaciograma municipal não obriga a convocação de aprovado em cadastro de reserva.

Da análise dos autos, verifica-se que a Apelada restou classificada na 40ª (quadragésima) colocação para o cargo de Técnica em Enfermagem no concurso público da Prefeitura Municipal de Rondonopolis/MT, regido pelo Edital n. 01/2016, para o provimento de cargos efetivos, que para este cargo ofertou (24) vagas para convocação imediata e formou cadastro de reserva.

Durante o prazo de validade do certame foram convocados os 24 candidatos, conforme previsto no edital.

Pois bem.

Colhe-se do feito que a Apelada foi classificada para o cargo Técnica de Enfermagem, na 40ª posição, fora do número de vagas.

Assim, resta demonstrada a ausência de direito líquido e certo e, por conseguinte, da probabilidade do direito, pois necessário ressaltar que o Edital do Concurso Público n 01/2016 previu o número de 24 vaga para o cargo pretendido e a formação de Cadastro de Reserva para os demais aprovados.

Ademais, existem outros candidatos que foram melhor classificados que a Apelada, assim a acolhida de sua pretensão geraria preterição aos outros candidatos que embora aprovados acima do número de vagas ofertadas pelo edital, ficaram mais bem posicionados que o Apelante, o que traduziria também violação da isonomia.

Nesse passo, pelo referido sistema, cabe a Administração convocar os candidatos aprovados quando surgirem novas vagas e, ainda assim, discricionariamente, avaliando os critérios de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO
– POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie
.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
(N.U 1001156-58.2018.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)” [Destaquei]

No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em contrarrazões, vislumbra-se que assiste razão ao Apelante, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. (...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
(...) Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE837.3111/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem. 8. Agravo interno não provido
.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)”

Outrossim, a contratação temporária também, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, merece retificação a sentença, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, já que não demonstrou a existência de cargos vagos.

O múnus de comprovar o fato constitutivo do seu direito recai sobre a Autora, ora Apelada, que no presente caso não se desvencilhou.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1.
Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão.
Precedente
. (...).” (RMS 35986 AgR,
Relator
(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)” [Destaquei]

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1.
Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual"o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso

do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato"(Tema 784/STF) (...) 4. A"paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido
. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)”

Verificando que a Autora/Apelada não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Não obstante a alegação da existência de contratação temporária, não ficou provada a preterição.

O mandado de segurança é remédio constitucional ágil e eficaz. Todavia, traz consigo o ônus de que aquele que o maneja consiga comprovar, no momento da impetração, os fatos que alega.

Diante do exposto, é evidente que não restou demonstrada a violação do direito da Apelada, assim
em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de

Rondonópolis/MT.

Em Reexame Necessário,
RETIFICO
a
sentença, a fim de que seja reformada para julgar improcedente o pedido de concessão da segurança, diante da inexistência de direito líquido e certo da Apelada, bem como pela estrita obediência do ente público municipal ao que prescreve a legislação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021