Tribunal: TJMT
Processo: 0002631-38.2020.8.11.0064
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002631-38.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[GABRIEL GARCIAS DE ANDRADE - CPF: 061.630.471-41 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), E. B. D. O. S. - CPF: 062.950.811-93 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE ATESTAM A PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO SEGURA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO LIAME SUBJETIVO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PARÂMETRO LEGAL PARA O RECRUDESCIMENTO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA –
QUANTUM
LASTREADO EM PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO – GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PROPORCIONALIDADE DEVIDAMENTE OBSERVADA PELO JUÍZO
A QUO
– RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – ACUSADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS E INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em absolvição do acusado em relação ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quando os elementos probatórios carreados aos autos, inclusive os depoimentos prestados por policiais que participaram da prisão em flagrante do agente, atestam que ele guardava ou mantinha drogas em depósito com intento de comercialização.

Impõe-se o afastamento da condenação pelo crime tipificado no artigo 35,
caput
, da Lei Antidrogas, quando o acervo probatório não logra demonstrar, para além de dúvida razoável, o caráter estável e permanente do vínculo entre o réu e seus comparsas.

Como não há parâmetro legal preestabelecido para a exasperação da pena-base, deve o magistrado se pautar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, tratando-se de condenação pelo crime de tráfico de drogas e sendo significativa a quantidade de substância entorpecente, justifica-se o recrudescimento da sanção basilar em
quantum
superior à fração de 1/6.

Existindo nos autos elementos concretos que evidenciam a dedicação do acusado às atividades delituosas, bem como o seu envolvimento com organização criminosa, não há falar em reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
G
abriel
G
arcias
de

Andrade
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
5
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Rondonópolis
-MT
que
,
nos autos da

Ação Penal
n.
0002631-38.2020.8.11.0064
- código
706213
, conden
ou
-o

à pena de
09 (nove) anos e 11 (onze) meses de

reclusão
,
em regime inicial
fechado,
e
ao pagamento de
1.469 (mil e quatrocentos e sessenta e
nove) dias-multas,
pela
prática do
s

crimes
de tráfico de drogas
e associação para essa finalidade
(
art
s
. 33,
caput
e 35,
da Lei n. 11.343/06)
.

O
apelante
,
forte

na
peça recursal

juntada
no ID
77768995
,
postula
:
(i)

sua absolvição
em relação ao crime de tráfico de drogas
, sustentando
a negativa de autoria e a insuficiência d
as provas
produzidas
para
fundamentar a

sua
condenação
;
(
i
i
)

sua absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, ao argumento de que inexiste ânimo associativo, estabilidade e permanência da associação, o que torna a conduta atípica;
(
i
ii
)

a
readequação da
pena
-base

proporcionalmente ao reconhecimento de uma única circunstância judicial desfavorável
, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) para o recrudescimento
;
(
i
v
)

o reconhecimento e aplicação
, em seu favor,
do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.
E
,
por fim,
prequestiona
os
seguintes dispositivos:

a
rt
s
. 1º, III
e
5º, LVII
,
da C
onstituição
F
ederal
;
a
rt.

59
,
Código Penal; art. 386, V e VII
, d
o Código de Processo Penal
e
art
s
. 33,
caput
e
§ 4º
,
35,
caput
e 42
,
da
Lei de Drogas
.

O
Ministério Público
,

forte nas contrarrazões que se encontram
no ID
77769001
,

postula o desprovimento deste recurso.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
81254485
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.
À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, i
nclua-se em pauta para julgamento, intimando-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
, encartada no ID
77768951 – p. 6/
12

narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]

1º FATO: TRÁFICO DE DROGAS

Consta do incluso inquérito policial que na data de 10/03/2020, por volta das 16h30min, Rua Deputado Oscar Soares, nº 1005, Bairro Conjunto São José I, nesta cidade, o denunciado
GABRIEL GARCIAS DE ANDRADE
, envolvendo a adolescente EMILLY BEATRIZ DE OLIVEIRA SANTOS (15 anos), foi preso em flagrante delito por vender, ter em depósito e guardar 05 (cinco) porções, pesando 11,00 (onze gramas), e 24 (vinte e quatro) tabletes, perfazendo massa bruta de 27,86 (vinte e sete vírgula oitenta e seis quilogramas), que após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial Preliminar (fls. 33/34).

São dos autos que, durante investigação visando combater o tráfico de drogas na região dos Bairros Jardim Liberdade I e II, Nova Era, Marechal Rondon, Conjunto São José I, II, e III, Dom Osório e Jardim HD, nesta cidade, a Polícia Judiciária Civil identificou que o denunciado GABRIEL, conhecido por “Malote” em razão dos roubos por ele perpetrados nesta urbe, membro da facção criminosa “Comando Vermelho”, assumiu o posto de “disciplina”, com a função de aplicar “salves”
e sanções em quem descumprir ordens e regras da referida facção, e responsável pela distribuição do entorpecente para vendas nas “bocas de fumo” nos bairros retromencionados.

Logo, os investigadores da polícia passaram a monitorar o denunciado, ocasião em que identificaram duas residências, as quais Gabriel se dirigia com frequência, sendo uma no Bairro Dom Osório, que era utilizada como sua moradia, e, a outra no Bairro Conjunto São José, onde morava a adolescente
Emilly
, cujo imóvel era usado para guardar e manter em depósito a droga, sendo que o denunciado passava neste último apenas para buscar o entorpecente e fazer a sua distribuição nos pontos de venda.

Apurou-se, outrossim, que quando Gabriel não podia destinar a droga, avisava a adolescente
Emilly
, que, de sua vez, fazia a sua entrega aos traficantes que a adquiria.

Durante campana, os policiais civis observavam quando a adolescente
Emilly
e seu primo F.M.F.S. saíram da residência utilizada para o armazenamento da droga, situada no Bairro Conjunto São José, oportunidade em que os abordaram, sendo que localizaram na posse de F.M.F.S. 01 (uma) ponta de cigarro com maconha, oportunidade em retornaram com ambos ao referido imóvel.

Em busca domiciliar foi encontrado no quarto de
Emilly
, embaixo da cama, 01 (uma) mala grande contendo 24 (vinte e quatro) tabletes de maconha.

Questionada, a adolescente informou que, ameaçada, estava guardando a droga para organização criminosa Comando Vermelho, e que posteriormente o denunciado Gabriel se dirigiu à sua residência e colocou a mala com tabletes de maconha no seu quarto, e que constantemente se dirigia ao imóvel para pegar a droga e abastecer os pontos de venda.

Consta, que após a apreensão da mala com a droga, os investigadores de polícia se dirigiram à residência do denunciado, o qual, ao notar a presença policial, tentou empreender fuga, porém, foi interceptado, instante em que quebrou seu parelho celular, dando cumprimento à determinação geral da facção criminosa “Comando Vermelho”, visando, assim, dificultar ou impedir o acesso ao seu conteúdo.

Em seguida, os agentes da Polícia Civil adentraram no imóvel, localizando as cinco porções de maconha, já prontas para a venda, ocultadas em diversos lugares, além de 01 (um) rolo de plástico filme, comumente utilizado para embalar a droga, 02 (dois) notebooks, e 01 (uma) motoneta Honda/Biz, cor azul, placa JYY-0273, usada para entrega das drogas nas “bocas de fumo” (Termo de Exibição e Apreensão, f. 11).

2º FATO: ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO.

Apurou-se, outrossim, que durante a investigação criminal, conforme acima detalhado, o denunciado
GABRIEL GARCIAS DE ANDRADE
se associou com terceiras pessoas de maneira estável, para juntos praticarem o crime de tráfico ilícito de entorpecentes nesta urbe.

Restou comprovado que o denunciado, por intermédio de
Apoênia
de Souza Ribeiro da Silva, também membro da facção criminosa “Comando Vermelho”, utilizaram o imóvel da adolescente
Emilly
para, rotineiramente, guardarem e manterem em depósito, droga que seria distribuída nos Bairros Jardim Liberdade I e II, Nova Era, Marechal Rondon, Conjunto São José I, II, e III, Dom Osório e Jardim HD, nesta cidade.
[...]
Destaques

no

original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime
de tráfico
está demonstrada
pelos
seguintes documentos: auto de prisão em flagrante
delito
(
ID
77768951
– p.
15
);
boletins de ocorrência (ID
77768951
– p.
17/24
);
termo de exibição e
apreensão (
ID
77768951
– p.
3
3
);

laudo
de
exame
preliminar
de constatação de substância
(
ID
77768951

– p.
77/79
)
;
laudo
definitivo de exame
de substância (
ID
77768951
– p.
139/143 e 145/
148
)
,

que apresent
ou
resultado positivo para a presença d
e
Cannabis sativa L.

(maconha)
; bem como pela prova oral produzida
nas duas fases da persecução penal.

E,
n
o que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do crime
de tráfico,

afirma
n
do que
desconhece a origem da droga apreendida
, sua atuação
ficou
comprovada pelas
declarações

da
s
testemunha
s
Emilly
Beatriz de
Oliveira
Santos
e
Flávio Moreno Ferreira Santos
, na fase investigativa, conforme se infere
destes
trechos de suas declarações:

[...]
QUE
, no final do ano de 2019 afirma ter residido na companhia de APOENIA DE SOUZA RIBEIRO DA SILVA, sendo que ela veio a ser presa ainda em 2019 por entorpecente, vindo após a prisão dela a retornar a casa de sua avó; QUE, após a prisão APOENIA também relatou que sua pessoa a teria
caguetado
, motivo pelo qual exigiu que recebesse entorpecentes como forma de pagamento, sendo que se não o fizesse os pessoal iria atrás de sua pessoa e aplicaria punição; QUE, ameaçada teve que receber em sua residência drogas; QUE, APOENIA então disse que deveria receber e manter guarda de entorpecentes de propriedade de uma pessoa de apelido MALOTE; QUE, na data provável de 04/03/2020, GABRIEL GARCIA DE ANDRADE
, o qual conhece somente pelo apelido de MALOTE deixou em sua residência uma mala contendo diversos tabletes de entorpecentes, a qual ele colocou em um corredor dentro de sua residência; QUE, MALOTE vai com frequência a residência de sua avó, onde ele pegava poucas quantidades da droga para distribuir, ou levava algumas porções para seu uso. O mesmo, quando não vai determina que outra vá e pegue a quantidade determinada por ele; QUE, na madrugada do dia 09/03/20 MALOTE foi até sua residência durante a madrugada, exigiu que abrisse a porta e pegasse a mala e colocasse dentro de seu quarto em baixo da cama; QUE, sua avó ficou sabendo da ameaça de APOENIA; QUE, faz uso de maconha; (...); QUE nesta data houve abordagem em sua residência, sendo encontrada a mala em baixo de sua cama; QUE, nenhuma parte da droga lhe foi prometida, pois foi obrigada a recebe-la a título de pagamento; [...]

(
Emilly
Beatriz de Oliveira Santos
, fase extrajudicial – ID 77768951 – p. 43/45).

[...]
QUE,

reside juntamente com sua avó no endereço supracitado; QUE, no mesmo terreno, tem duas casas, uma reside o depoente e na outra, aos fundos, moram sua tia ANTÔNIA ALVES FERREIRA FILHA e sua prima EMILLY BEATRIZ DE OLIVEIRA SANTOS; QUE, na data de hoje, por volta das 16h:30min, foi juntamente com sua prima EMILLY na sorveteria, e ao retornar, foram abordados por policiais civis; QUE, os policiais indagaram ao depoente se havia drogas em sua residência, eis que respondeu que não; QUE também indagaram a EMILLY, e esta respondeu que não; QUE foram a residência do depoente e de EMILLY; QUE o depoente autorizou a entrada dos policiais em sua residência e nada de ilícito foi localizado; QUE os policiais foram até a residência de EMILLY, onde localizaram vários tabletes de maconha acondicionados em uma mala; QUE há aproximadamente 15 dias, um rapaz que se identificou pela alcunha de MALOTE, começou a frequentar a residência de EMILLY; QUE indagado se presenciou MALOTE chegando com uma mala na residência de EMILLY, respondeu que não; QUE lhe é apresentada uma fotografia de GABRIEL GARCIA DE ANDRADE, onde o depoente reconhece como sendo o indivíduo que se identificou como MALOTE e constantemente frequentava a residência de EMILLY;
[...]

(
Flávio Moreno Ferreira Santos, fase extrajudicial – ID 77768951 – p.
57/59
).

Vê-se
,
pois, das
declarações acima
transcritas
que a mala em que estava a droga apreendida foi deixada
pelo apelante
na residência da adolescente

Emilly
Beatriz
,
restando demonstrado,
também
, que o recorrente era o seu
proprie
tário
, na medida
que
, frequentemente,
ele
se dirigia ao local para retirada de pequenas porções do entorpecente para revenda nos bairros da região
.

Não obstante
a
s duas testemunhas acima nominadas não tenham sido inquiridas em juízo, suas declarações foram c
orroboradas perante a autoridade judicial pelo
agente

policial

Lauro
Evaner
Correia
, responsáve
l

pelas diligências que levaram à apreensão de mais de 27 (vinte e sete) quilos de maconha e à prisão do apelante
,
conforme se depreende
do depoimento

deste,
d
o

qua
l
, por relevante, destaca-se est
e fragmento
:

[...]

Nós iniciamos investigação devido ao fato de estarmos recebendo algumas denúncias do Gabriel que ele
tava
liderando ali na região do bairro Liberdade, ele
tava
no cargo de disciplina da facção criminosa do Comando Vermelho ali naquela região. Ele fala aplicando algumas punições nesses usuários ou até traficantes ali membros da organização ou não. Os membros da facção fazem tipo um julgamento e o disciplina efetua a punição, inclusive agredindo, lesionando, os usuários e até traficantes que tivessem alguma contenda de família com a organização. (...).
E nós começamos a investiga-lo, fomos a dois endereços, um que ele
tava
morando e um endereço que ele
tava
guardando a droga pra distribuir naquela região. Nessa data nós ficamos sabendo que havia chegado droga na residência que ele guardava, então a gente fez o monitoramento e fizemos abordagem em duas pessoas que moravam na residência, o Flávio e a menor e em entrevista eles alegaram que na casa não tinha droga, porém a gente conversou com uma senhora que mora lá no local, que até é avó da menor,
e ela fraqueou nossa entrada, falou que não sabia, falou que sabia que o Flávio ela sabia que usava droga. Vamos dar uma olhada na residência. Fomos até o quarto do Flavio, nós não encontramos nada e no quarto da menor, embaixo de uma cama tem uma mala grande com uma quantidade boa de entorpecente, mais de vinte tabletes de maconha. Em entrevista nós perguntamos pra menor, ela falou que morou com uma pessoa de nome
Apoenia
, que também é da organização criminosa, e que essa
Apoenia
foi presa em uma certa ocasião e falou que ela que era culposa por ela ter sido presa, e começou a ameaçar essa menor. E pra livrar dessa suposta dívida que ela tinha com a
Apoenia
, ela tinha que guardar essa droga, que a droga era da facção criminosa, então a menor concordou pra se livrar das ameaças. E o Gabriel foi o que levou a mala até lá pra guardar essa droga. Ela só falou que não sabia o nome dele que conhecia ele por Malote. E como a gente já conhece o Malote, já
tava
em investigação sobre ele, nós apresentamos a foto dele pra ela e ela reconheceu, confirmando todas as denúncias que a gente já
tava
investigando. Ela confirmou que ele era o Gabriel, o Flávio também que era outro morador lá da residência confirmou que ele ia lá no local. E se
le
não ia, que ele negociava com outros traficantes, ele só ligava e avisada que uma certa pessoa ia passar lá pra pegar uma certa quantia de droga, que já
tinha
negociado com ele
. Então ele era o proprietário da droga. Sabendo disso nos deslocamos pra residência dele no Jardim Liberdade. Ele
tava
na frente da casa e quando ele avistou o carro da nossa equipe, ele tentou correr, nós alcançamos dele e no momento que ele foi abordado ele tirou o celular do bolso e já quebrou no chão. (...).
foi dado voz de prisão e conduzido pra
Derf
e feito os trâmites legais.
(
...).
Na
casa do acusado apreendemos algumas porções de entorpecente, que
tava
já pronto pra venda, e material de embalagem também
tava
lá na residência dele, rolo de plástico filme, uma moto
biz
cor azul, a gente tinha levantado que ele usava
esse motinha
pra ir na residência da
Emilly
pegando o entorpecente e entregando nos pontos de venda.
[...]
(
Fragmento
do depoimento do
agente
da Polícia
Civil

Lauro

Evaner
Correia
, em juízo –

mídia audiovisual inserida no
ID
77768986
)
.

Como visto
, o
referido
investigador
da

P
olícia
Civil
não somente
esclareceu que
estava em andamento investigação acerca do envolvimento do apelante com o tráfico de
drogas
,
como também

deixou claro
que
,

no momento das abordagens
,
tanto na residência da adolescente
Emilly
Beatriz
quanto na
do recorrente
, foram apreendidas
substância
s
entorpecente
s
, assim como
embalagens utilizadas para envolver a droga destinada à venda
.

No respeitante
à matéria
é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como
é
no
caso discutido neste
s

autos
, no
s
quais
não
ficou
evidenciada qualquer tendência do policia
l

civil
em incriminar injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito,
nos seguintes termos
:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Diante disso, não remanesce
a menor dúvida que

o
apelante praticou o crime de tráfico de drogas, até por que sua negativa de autoria, por
ter ficad
o

isolada do contexto probatório
encontradiço neste
s

autos
, não ostenta força suficiente para rechaçar as
asserções

feitas
em juízo pelo
policia
l

civi
l

e demais testemunhas
acima citad
o
s
,
estas
ouvidas
apenas
na fase policial
, sendo
imperioso
ressaltar
que
nada existe
nestes autos
indica
ndo
que o
agente
público

quisesse, a
qualquer
custo,
incrimin
ar
falsamente
o recorrente
.

Logo
,
em face das
circunstâncias apresentadas, das declarações firmes e coerentes
das testemunhas
que foram ouvidas nas duas
fases processuais, guardando sintonia com os demais elementos probatórios existentes neste
s

autos
,
o

reconhec
imento

d
a prá
tica do ato ilícito imputado ao apelante
, é
medida que impõe.

Não se pode olvidar, outrossim,

que
,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia.
Até por que
, a
posse
, a
guarda
ou
depósito
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser
na
hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7
da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
grafado
desta maneira
:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Por conseguinte
,
não há como se cogitar na absolvição do apelante
em relação ao crime de tráfico de drogas
com fundamento no art. 386, VII do Código de Processo Penal, não se podendo
falar
,
também
, em aplicação
do
princípio constitucional da presunção de inocência
e
no brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
este,
caracterizado, como se
sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Noutro viés,
n
o que diz respeito ao pedido de
absolvição
do apelante
pelo delito de associação para o tráfico, observa-se que
esse
pleito
tem consistência
,
eis que,
para a configuração do referido crime não basta apenas que fique demonstrado que duas ou mais pessoas estejam simultaneamente traficando mediante ajuste prévio,
porquanto
é indispensável, ainda, a comprovação do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
permanente e estável do alegado agrupamento.

Com efeito, na hipótese
,

a despeito de
exist
irem
indícios do vínculo associativo existente entre
o apelante e outras pessoas que
,
diga-se
de passagem,
não foram identificadas durante a investigação,
é forçoso reconhecer que a revelação apenas desse dado não comprova de modo inequívoco o
animus
associativo necessário para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Frise-se, mais uma vez, que não se trata de desmerecer as
declarações prestadas em juízo pelo
policial civil
acima nominado

em razão de uma simples negativa de autoria apresentada pelo apelante, mas, sim, da inviabilidade de se inferir, do
s
depoimento
s

colhidos na instrução processual,
elementos
de convicção
seguros acerca da associação permanente e estável entre o

recorrente
e outra
,
ou outras
,
pessoas
para a prática do comércio ilícito de entorpecentes
, devendo ser registrado,
também,
que apenas ele foi denunciado e processado em relação à apreensão dos entorpecentes descritos nos autos
.

Dessa forma, não obstante haja indícios de que
o apelante
possa ter
praticado a
traficância em associação,
especialmente pela quantidade de droga apreendida em seu poder,
é
necessário

ressaltar
que as provas colhidas durante a instrução criminal não têm a consistência suficiente para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei de Drogas, notadamente porque, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser
na espécie
, deve o julgador decidir em favor do agente, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Aliás, s
obre este assunto, esta é a lição doutrinária de Guilherme de Souza Nucci:

(...) em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

(...)

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Desta
camos

Por sua vez, a
respeito do tema
, esta é a posição d
o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos
arts
. 33 e 34 da Lei de Drogas.

3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime.

4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio.

5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus.

6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

(STJ HC 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe
31/08/2020)
.
Destacamos

E, n
essa mesma linha intelectiva, e
nfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este
Tribunal de Justiça
teve a oportunidade de
assentar
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [PRIMEIRO APELANTE] - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE [SEGUNDO APELANTE] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES, DROGAS APREENDIDAS DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, ENVOLVIMENTO COM ADOLESCENTE PARA A PRÁTICA DE CRIMES NÃO CONFIGURADO, ASSOCIAÇÃO NÃO DEMONSTRADA E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVESTIGAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, UMA PORÇÃO MACONHA, REVÓLVER, MUNIÇÕES, DINHEIRO, RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E DICHAVADOR - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT E TJMG - CONDIÇÃO DE USUÁRIO - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NÃO ELIDIDA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA - PARECER DA PGJ - CAUSA DE AUMENTO AFASTADA - JULGADO DO TJMT -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO - ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME - ARESTOS DO TJMT -

ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPERATIVA
- MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - ENTENDIMENTO DO STJ - PENAS READEQUADAS - PRIMEIRO APELANTE - REINCIDÊNCIA - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - SEGUNDO APELANTE - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - SUBSTITUIÇÃO POR RETRATIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - PREMISSAS DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER REGIME SEMIABERTO AO SEGUNDO APELANTE.
(...).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime. (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055)

“A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impede a condenação dos acusados pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas, em obediência ao brocardo jurídico in dubio pro reo. (TJMT, Apelação Criminal nº 87942/2011)” (TJMT, N.U 0011162-58.2011.8.11.0055)

Inobstante “o adolescente ter sido apreendido na residência do apelante [...], durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, não há nos autos um arcabouço probatório robusto a comprovar que o tráfico de drogas, praticado pelos apelantes, envolveram ou visaram atingi-lo” (PGJ, parecer nº 000779-048/2019).

Se o desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autorizar a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2º), caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) realizar a detração. (TJMT,
Ap
132740/2017)

A pena imposta - inferior a 8 (oito) anos -, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam o regime inicial semiaberto. (STJ, HC nº 540.850/SP)

A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT,
Ap
nº 12121/2018; TJMT, N4U 0006742-90.2016.8.11.0004)

(
TJMT
N.U 0002406-33.2019.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020,
Publicado
no DJE 07/08/2020)
.
Destacamos

Além disso, não há
nestes
autos
notícias acerca
d
as circunstâncias em que se dava a associação
, não
há a
descr
ição de
quem se associava ao apelante,
d
o tempo em que as atividades ilícitas supostamente praticadas em associação foram iniciadas ou de que modo ela era organizada (como eram divididas as tarefas, os lucros etc...), impondo-se destacar,
por importante
, que inexiste qualq
uer prova dessa atividade malsã, sendo certo que o fato de existirem informações internas acerca da adesão do
recorrente
a um grupo organizado, essa
circunstância, por si só, não configura o crime do art
.
35 da Lei n
.
11.343/2006, pois se afigura como ilações inidôneas a demonstrar liame subjetivo de estabilidade e permanência imprescindível à caracterização do tipo penal de associação para o tráfico de drogas.

Por conseguinte
, não se verifica das provas orais produzidas durante a instrução processual qualquer dado concreto acerca da existência de uma verdadeira associação para a venda de drogas, que, como é de trivial sabença, deve desenvolver suas ações de modo organizado, habitual e estável a ponto de descaracterizar o mero concurso de agentes para a prática temporária do tráfico de drogas.

Ainda nessa trilha,
deve ser

asserido
, que a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, uma vez que é necessário, para sua configuração, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

Destarte
, frisando que somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório, em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, justifica-se, plenamente, a aplicação do aforismo
in dubio pro reo
, para
reconhecer
a absolvição
do apelante
pela prática do delito de associação para o tráfico.

De ouro giro,

no tocante à
alegada
e
xacerbação da pena aplicada ao apelante, especificamente
,
na fixação da sanção basilar
, sob o argumento de que o magistrado não agiu com acerto ao
considerar um aumento de 30% (trinta por cento) em razão de uma única circunstância desfavorável (quantidade de entorpecente apreendido)
,
tem-se que a irresignação
não
merece acolhimento.

É cediço que
para a aplicação da
sanção
inicial, o juiz possui grande discricionariedade, cabe
ndo
salientar
, todavia,
que essa faculdade está vinculada
à
observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59
do Código
Penal
;
e
,
no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006,

isso significando dizer
que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráve
is
ou desfavoráve
is quaisquer desses elementos.

No
ponto que interessa,
estes são os
argumentos lançados pelo
sentenciante

quando da aplicação da sanção ao apelante:

[...]

Quanto ao crime de tráfico de drogas
: À
culpabilidade
é inerente à infração penal e o acusado não registra
antecedentes
(STJ/444
)
. A
conduta social
não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da
personalidade
da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O
motivo do crime
é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As
circunstâncias
merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendidos, diga -se,
27,97 Kg
de maconha. Já e as
consequências do crime
foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do
comportamento da vítima
, tratando -se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, fixa -se a pena base em
06 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (Seiscentos e sessenta) dias multa
. Ausente agravante. Reconhece a atenuante da menoridade penal relativa – CP, 65, I -, razão por que a pena provisória vai fixada em
05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias multa
. Sem causas de diminuição. Aplica - se a causa de aumento do art. 40, VI da LD em seu grau mínimo de 1/6 (um sexto) e, assim, fixa -se a pena definitiva em
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
a serem cumpridos em regime inicialmente
SEMIABERTO
porque observados os requisitos do art. 33, §2º, ‘ b’ do Código Penal e
653 (seiscentos e cinquenta e três) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(LAT, art. 43).

[...]

(Trecho da sentença condenatória – ID
77768985
)
.

Destaques no original

Nota-se
da parte
do
decisum
condenatório
acima
reproduzido,
que
seu prolator c
onsiderou desfavoráve
l
ao apelante
apenas a quantidade do entorpecente apreendido – 27,97

kg de maconha –
e por conta disso,
estipulou a
sanção
basilar em
6
(
se
is
) anos
e
0
6
(
seis
) meses
d
e reclusão,
ou seja,
1
(
um
)
ano
e
6
(
seis
) meses

acima do mínimo legal previsto para o crime de
tráfico de drogas
;
e, nesse
ponto
, não há motivo para
a

retificação
da pena, porque
esta
foi fixada, como dito, em razão da grande quantidade do entorpecente, fundamento que se mostra idôneo, justificando o incremento tal como lançado
pelo juízo de primeiro grau
, ainda que se trate de apenas uma circunstância judicial

negativada
.

Deveras, a
cerca
da
tem
ática
,
segundo
preconiza a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
(
AgInt
no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016,
DJe
09/06/2016)
. Assim,
só
se
pode altera
r
o
quantum
de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional, o que não é o caso
destes
autos, na medida em que o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito de tráfico de drogas
–
5 a 15 anos de reclusão
–
, o aumento de um ano e meio acima do mínimo legal, pela quantidade do entorpecente apreendido, qual seja, aproximadamente 28 kg de maconha, não se mostra desarrazoado ou excessivo, observada a margem de discricionariedade da qual o julgador se vale para a modulação da pena.

A
propósito,
especificamente quanto à matéria
, eis o
recente
entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.
PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.

11.343/2006.
AGRAVO DESPROVIDO.

1. O quantum de aumento na pena-base, a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não vinculado ao objetivado critério matemático.

2. O julgador, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. Vale referir que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina, no cálculo da pena, "a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga" (STJ, HC 493.263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019,
DJe
20/05/2019).

4.
In
casu
, o Magistrado optou por elevar a pena-base na fração de 1/3 (um terço) diante da exacerbada quantidade de droga apreendida (31,04kg de maconha). Dessa forma, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas - 5 (cinco) a 15 (quinze) anos -, não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fixação da pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal
.

5. Agravo desprovido.

(
STJ
AgRg
no HC 635.329/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
19/03/2021)
.
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.

GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL.
PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

3.
Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade, variedade e da natureza das drogas apreendidas, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta, o que exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte
.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
AgRg
no HC 650.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021)
.
Destacamos

Sendo assim
, q
uanto às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas,
é de rigor

concluir
que
é
plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse viés,
inclusive
,

pela quantidade
de entorpecente
apreendido – 27,97 kg de maconha
, de forma que t
al fundamento é idôneo para exasperar a pena-base,
tal como fê-lo o
s
e
ntenciante
,
e
nesse ponto, o cálculo dosimétrico não merece
qualquer
reparo
, conforme foi asseverado linhas
volvidas
.

De outro prisma, no que diz
respeito ao pleito de aplicação ao apelante do benefício
previst
o
no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
conforme será demonstrado a seguir,
ele
faz jus a essa causa especial de diminuição de pena,
sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Isso
,
porque a
o justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau
se reportou à
condenação pelo crime de associação para o tráfico na vertente ação penal – que foi afastada neste voto –
;
e, ainda, pela
existência de
uma
condenação criminal
anterior
não transitada em julgado, circunstância que não pode ser utilizada para
rechaçar a
aplicação do referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, que recentemente modificou seu entendimento, adotando o posicionamento segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

Com efeito
,
em relação ao assunto, esta é
a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O
referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020,
DJe
24/11/2020
)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES. POSSIBILIDADE. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1.
Inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes (
AgRg
no HC n. 553.258/MG, Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma,
DJe
29/6/2020
).

2. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no HC 609.887/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020,
DJe
19/10/2020)
.

Destacamos

Daí porque
, não é possível negar
ao apelante
, com base em
a
ções penais em andamento
e/ou condenação não transitada em julgado
a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, como dito anteriormente,
embora exista indícios,
não há nestes autos
comprovação de que
ele

mantenha
associação ou
ligação com organização criminosa,
eis que a investigação não detalhou sua conduta nesse sentido e, sequer, identificou possíveis associados
.

Como se sabe
,
a
Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário,
tenha
bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa
;
e, nesse ponto, extrai-se
destes
autos que o apelante é tecnicamente primário e
tem
bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização dessa natureza, devendo,
por consequência
, ser

aplicada
a seu favor a
causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Não é demais deixar registrado
, também,
que a quantidade da droga não pode ser utilizada para impedir a aplicação da causa de diminuição, pois esse fato, por si só, não comprova que o
apelante
se dedique a atividades criminosas, sobretudo porque não há provas
nestes auto
s
da habitualidade

do apelante no comércio malsão
,
sendo necessário que haja outros elementos fático-probatórios
;
e, além disso,
não se pode olvidar que a
quantidade do entorpecente foi utilizada na primeira fase do cálculo dosimétrico como circunstância judicial desfavorável.

Diante disso
,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal
,
remanescendo apenas a condenação pelo crime de tráfico de drogas,
passo a redimension
ar a sanção de
Gabriel
Garcias
de
Andrade
,
da seguinte forma:

Na primeira etapa, e
m observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 do Código Penal
e art. 42, da Lei n. 11.343/2006
, como forma do
ius
puniendi
estatal,
mantida a aferição negativa
da

quantidade
do entorpecente,
fixo a pena-base
em

6
(
seis
) anos
e
6
(
seis
) meses
de reclusão e
66
0
(
seiscentos e sessenta
) dias-multa.

Na segunda fase,
mantenho o reconhecimento da
circunstân
cia atenuante
da menoridade relativa, assim como o
quantum
de redução
, fixando
a pena em formaç
ão em
05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de

reclusão e 560 (quinhentos e sessenta)
dias-multa
.

Na terceira
fase
,
considerando
a aplicação
ao apelante
do benefício
previsto no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para
1 (um) ano e
10
(
dez
) meses

de reclusão
e 1
90
(cento e
noventa
) dias-multa
.
E
m razão da incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, mantenho a fração estabelecida pelo juízo de primeiro grau, ou seja
,

1/6 (um sexto),
e
estabeleço
a pena em
2 (dois) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias
de reclusão
e 210 (duzentos e dez) dias-multa
,
calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
sanção
que
torno
d
efinitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena,
conquanto
pena
do apelante
tenha sido redimensionada para quantitativo permissivo do regime mais brando,
fixo
o regime inicial
semiaberto
, com fulcro no art. 33, §
2
º
,
b
e

c
,

c/c § 3º,
do Código
Penal
, especialmente por conta da
quantidade significativa de entorpecente apreendido
, consoante orientação do Enunciado 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas segundo o qual:
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
; registrando, outrossim, a inviabilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, porquanto
não
foi
preenchido
,
por parte dele
,

d
o
s
requisito
s
do art. 44,
do aludido Codex.

Posto isso,
em
dissonância d
o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça
,
dou parcial provimento
ao recurso de
Gabriel
Garcias
de
Andrade
, para

o fim de absolv
ê
-lo da prática
do delito de associação para o tráfico de drogas
, bem como
para
reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06

para
2
(
dois
) ano
s, 1
(
um
)
mês e 20 (vinte) dias

de reclusão
,

em regime inicial
semiabert
o
e
210 (duzentos e dez) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

V O T O

Estou de acordo com o eminente relator no que diz respeito à absolvição do apelante pelo crime
tipificado no artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
. Entretanto, divirjo de Sua Excelência no tocante à
concessão
do benefício dosimétrico previsto no § 4º do artigo 33 da Lei
Antidrogas
.

Conquanto
o magistrado sentenciante não tenha agido com o usual acerto ao negar o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena
com fundamento na
condenação concomitante do acusado pelo crime
de associação para o tráfico
,
ora afastada
,
bem como na existência de condenação anterior
não transitada em julgado
, a ampla devolutividade do recurso de apelação permite a este Tribunal a aferição de
todas
as nuances do caso concreto para verificar se o recorrente faz ou não jus à almejada redutora.

Como se sabe, os requisitos para a obtenção do benefício em comento são,
cumulativamente
, primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

À luz da atual orientação das Cortes Superiores, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso – ou seja, processos nos quais não tenha sido proferida condenação já acobertada pelo manto da coisa julgada – não justifica o afastamento da minorante.

Também se tem entendido que a apreensão de grande quantidade de droga, por si só, não autoriza o indeferimento da benesse, sobretudo na hipótese em que tal circunstância seja levada em consideração na primeira fase da dosimetria, para o recrudescimento da sanção basilar – como ocorreu na espécie –, uma vez que tal medida configuraria verdadeiro
bis in idem
.

Todavia, observo que, no caso dos autos, há uma concatenação de fatores que permitem inferir não apenas a dedicação do apelante às atividades delituosas, mas também o seu envolvimento com organização criminosa.

Com efeito, a peça acusatória narra que:

“
(...)
durante investigação visando combater o tráfico de drogas na região dos Bairros Jardim Liberdade I e II, Nova Era, Marechal Rondon, Conjunto São José I, II e III, Dom Osório e Jardim HD, nesta cidade
(Rondonópolis/MT)
,

a Polícia Judiciária Civil identificou que o denunciado
GABRIEL
, conhecido por ‘
Malote
’ em razão dos roubos por ele perpetrados nesta urbe, membro da facção criminosa ‘Comando Vermelho’, assumiu o posto de ‘disciplina’, com a função de aplicar ‘salves’ e sanções em quem descumprir ordens e regras da referida facção, e responsável pela distribuição do entorpecente para vendas nas ‘bocas de fumo’ nos bairros retromencionados.

Logo, os investigadores da polícia passaram a monitorar o denunciado, ocasião em que identificaram duas residências, às quais
Gabriel
se dirigia com frequência, sendo uma no Bairro Dom Osório, que era utilizada como sua moradia, e, a outra no Bairro Conjunto São José, onde morava a adolescente Emilly, cujo imóvel era usado para guardar e manter em depósito a droga, sendo que o denunciado passava neste último apenas para buscar o entorpecente e fazer a sua distribuição nos pontos de venda.

Apurou-se, outrossim, que quando
Gabriel
não podia destinar a droga, avisava a adolescente Emilly, que, de sua vez, fazia a sua entrega aos traficantes que a adquiriam.

Durante campana, os policiais civis observaram quando a adolescente Emilly e seu primo F.M.F.S. saíram da residência utilizada para o armazenamento da droga, situada no Bairro Conjunto São José, oportunidade em que os abordaram, sendo que localizaram na posse de F.M.F.S. 01 (uma) ponta de cigarro com maconha, oportunidade em que retornaram com ambos ao referido imóvel.

Em busca domiciliar foi encontrada no quarto de Emilly, embaixo da cama, 01 (uma) mala grande contendo 24 (vinte e quatro) tabletes de maconha.

Questionada, a adolescente informou que, ameaçada, estava guardando a droga para a organização criminosa Comando Vermelho, e que posteriormente o denunciado
Gabriel
se dirigiu à sua residência e colocou a mala com tabletes de maconha no seu quarto, e que constantemente se dirigia ao imóvel para pegar a droga e abastecer os pontos de venda.

Consta, que após a apreensão da mala com a droga, os investigadores de polícia se dirigiram à residência do denunciado, o qual, ao notar a presença policial, tentou empreender fuga, porém, foi interceptado, instante em que quebrou seu aparelho celular, dando cumprimento à determinação geral da facção criminosa ‘Comando Vermelho’, visando, assim, dificultar ou impedir o acesso ao seu conteúdo.

Em seguida, os agentes da Polícia Civil adentraram no imóvel, localizando as cinco porções de maconha, já prontas para a venda, ocultadas em diversos lugares, além de 01 (um) rolo de plástico filme, comumente utilizado para embalar a droga, 02 (dois) notebooks, e 01 (uma) motoneta Honda/Biz, cor azul, placa JYY-0273, usada para entrega das drogas nas ‘bocas de fumo’ (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 11)
” (Id. n. 77768951, pp. 8 e 10;
sic
; destaquei).

Registre-se que o investigador Lauro Evaner Correia, inquirido em juízo, sob o crivo do contraditório, corroborou a narrativa ministerial, bem como as declarações prestadas em delegacia pela adolescente Emilly Beatriz de Oliveira Santos (Id. n. 77768951, pp. 37 e 39), afiançando o seguinte:

“
Nós iniciamos investigação devido ao fato de estarmos recebendo algumas denúncias do
Gabriel
que ele tava liderando ali na região do bairro Liberdade, ele tava no cargo de disciplina da facção criminosa do Comando Vermelho ali naquela região. Ele fala aplicando algumas punições nesses usuários ou até traficantes ali membros da organização ou não. Os membros da facção fazem tipo um julgamento e o disciplina efetua a punição, inclusive agredindo, lesionando, os usuários e até traficantes que tivessem alguma contenda de família com a organização.
(...)
E nós começamos a investigá-lo, fomos a dois endereços, um que ele tava morando e um endereço que ele tava guardando a droga pra distribuir naquela região. Nessa data nós ficamos sabendo que havia chegado droga na residência que ele guardava, então a gente fez o monitoramento e fizemos abordagem em duas pessoas que moravam na residência, o Flávio e a menor e em entrevista eles alegaram que na casa não tinha droga, porém a gente conversou com uma senhora que mora lá no local, que até é avó da menor, e ela fraqueou nossa entrada, falou que não sabia, falou que sabia que o Flávio ela sabia que usava droga. Vamos dar uma olhada na residência. Fomos até o quarto do Flávio, nós não encontramos nada e no quarto da menor, embaixo de uma cama tem uma mala grande com uma quantidade boa de entorpecente, mais de vinte tabletes de maconha. Em entrevista nós perguntamos pra menor, ela falou que morou com uma pessoa de nome Apoenia, que também é da organização criminosa, e que essa Apoenia foi presa em uma certa ocasião e falou que ela que era culposa por ela ter sido presa, e começou a ameaçar essa menor. E pra livrar dessa suposta dívida que ela tinha com a Apoenia, ela tinha que guardar essa droga, que a droga era da facção criminosa, então a menor concordou pra se livrar das ameaças. E o
Gabriel
foi o que levou a mala até lá pra guardar essa droga. Ela só falou que não sabia o nome dele que conhecia ele por
Malote
. E como a gente já conhece o
Malote
, já tava em investigação sobre ele, nós apresentamos a foto dele pra ela e ela reconheceu, confirmando todas as denúncias que a gente já tava investigando. Ela confirmou que ele era o
Gabriel
, o Flávio também que era outro morador lá da residência confirmou que ele ia lá no local. E se ele não ia, que ele negociava com outros traficantes, ele só ligava e avisada que uma certa pessoa ia passar lá pra pegar uma certa quantia de droga, que já tinha negociado com ele. Então ele era o proprietário da droga. Sabendo disso nos deslocamos pra residência dele no Jardim Liberdade. Ele tava na frente da casa e quando ele avistou o carro da nossa equipe, ele tentou correr, nós alcançamos dele e no momento que ele foi abordado ele tirou o celular do bolso e já quebrou no chão.
(...)
Foi dado voz de prisão e conduzido pra DERF e feito os trâmites legais.
(...)
Na casa do acusado apreendemos algumas porções de entorpecente, que tava já pronto pra venda, e material de embalagem também tava lá na residência dele, rolo de plástico filme, uma moto Biz cor azul, a gente tinha levantado que ele usava esse motinha pra ir na residência da Emilly pegando o entorpecente e entregando nos pontos de venda
” (Id. n. 77768986).

Nota-se, portanto, que os elementos probatórios carreados aos autos demonstram que o apelante integra, ou ao menos integrava, a organização criminosa autointitulada “
Comando Vermelho
”, a serviço da qual abastecia “
constantemente
”, dominando parcela significativa do mercado e exercendo influência sobre diversos bairros da cidade de Rondonópolis/MT.

Destarte, conclui-se que o apelante fazia do comércio espúrio seu meio de vida, de forma reiterada e profissionalizada, em contexto de criminalidade organizada, não se tratando, portanto, de um “marinheiro de primeira viagem”.

Por tais razões, reputo inviável o reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Assim, restabeleço e torno definitivo o
quantum
de pena encontrado pelo juízo
a quo
ao cabo da terceira fase da dosimetria, a saber, 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 653 dias-multa, no valor mínimo unitário.

Em nota pessoal, registro que discordo do regime inicial estabelecido na sentença, na medida em que a presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga), associada à aplicação da pena reclusiva em patamar superior a 4 anos, legitimaria a imposição do regime mais severo. Contudo, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, é inviável qualquer retificação nesse particular, sob pena de
reformatio in pejus
.

Diante do exposto, peço vênia ao douto relator para
dar parcial provimento
ao apelo, em menor extensão que Sua Excelência, tão somente para absolver o acusado
Gabriel Garcias de Andrade
em relação ao crime de associação para o tráfico, estabelecendo, portanto, a sua reprimenda definitiva em
6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 653 dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021