Tribunal: TJMT
Processo: 0009066-25.2013.8.11.0015
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

0009066-25.2013.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[GERVANIA BISPO DOS SANTOS RIBEIRO - CPF: 884.620.641-04 (APELANTE), BANCO BRADESCO SA - CNPJ: 60.746.948/0849-79 (APELADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), AGNALDO BISPO DOS SANTOS - CPF: 349.311.479-68 (APELANTE), JANDIRA BISPO DOS SANTOS DROZEK - CPF: 996.876.079-04 (APELANTE), SERJO BISPO DOS SANTOS - CPF: 318.591.861-49 (APELANTE), APARECIDO BISPO DOS SANTOS (APELANTE), FRANCISCO BISPO NETO DOS SANTOS - CPF: 344.772.091-34 (APELANTE), ESPÓLIO DE OSVALDO LUIZ DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

E M E N T A

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – SAQUES REALIZADOS EM CONTA POUPANÇA – USO DO CARTÃO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE SENHA PESSOAL – RESPONSABILIDADE EXLUSIVA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PROVA MÍNIMA NÃO APRESENTADA – AUSÊNCIA DE PROVA DE FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE – ART, 14, §3º, INC. II, DO CDC – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

No caso inocorreu o alegado cerceamento de defesa, não havendo necessidade de outras provas, ante a clareza com que se coloca a problemática e por se tratar de questão plenamente aferível através das provas documentais trazidas à baila, se mostrando desnecessária a oitiva de testemunhas e o depoimento pessoal das partes.

Sendo aplicado o CDC, correta se mostra a inversão do ônus da prova, baseada no seu art. 6º, inc. VIII, todavia, ainda que haja a referida, o certo é que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC, o que não ocorreu no caso vertente.

Na espécie, os consumidores não apresentaram provas da existência de qualquer falha na prestação de serviço da instituição financeira, sendo de clareza solar que o evento ensejador da fraude não decorreu por desídia na atuação dispensada pelo banco, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor, pois, apenas foi efetivado o procedimento de saque ao suposto cliente, que estava de posse do cartão magnético e munido de senha pessoal e intransferível, requisitos bastantes para a realização da referida operação sem qualquer ilegalidade, afastando a responsabilidade do banco, conforme a regra disposta no art. 14, §3º, inc. II, do CDC.

Nos termos da jurisprudência dos tribunais pátrios, o dever de indenizar decorre da necessária comprovação dos elementos configuradores da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a ilicitude da conduta e o nexo causal, o que não ocorreu no caso dos autos.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº 0009066-25.2013.8.11.0015 – Sinop

Apelantes
: Gervania Bispo dos Santos Ribeiro e outros

Apelado
: Banco Bradesco S.A.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Gervania Bispo dos Santos Ribeiro e outros em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Sinop, que nos autos da ação de indenização por danos materiais e moral que move contra o Banco Bradesco S.A., julgou improcedente o feito, condenando-os ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformados, os apelantes arguem preliminarmente a nulidade da r. sentença por cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação de que não foi deferida a produção de provas, dentre elas a testemunhal e depoimento pessoal das partes, afrontando as garantias previstas no art. 5º, inc. LIV e LV, da CF. No mérito, sustentam que fazem jus a inversão do ônus da prova descrito no art. 6º, inc. VIII, do CDC, de modo que cabe à parte apelada comprovar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia. Seguem sustentando, que o banco apelado não apresentou prova de quem realizou os saques indevidos na conta do titular falecido, devendo arcar com os prejuízos deles decorrente, restando evidente a existência de evento apto a caracterizar o dano moral.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 75002496 e id. 75002497), pugnando pelo desprovimento do recuso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Cinge-se dos autos que Gervania Bispo dos Santos Ribeiro e outros moveram ação de indenização por danos materiais e moral em desfavor do Banco Bradesco S.A., aduzindo que são filhos do
de cujus
Osvaldo Luiz dos Santos, sendo que a autora Gervania Bispo dos Santos Ribeiro já administrava seus bens e a sua conta poupança n. 10003511-2, na agência n. 0234 da instituição financeira ré, mesmo antes da interdição do seu genitor, na qual era depositado os valores oriundos da sua aposentadoria, contudo, após o bloqueio do cartão da referida conta e a chegada de um novo, ficou espantada ao verificar que em 10.10.2012 possuía um saldo de R$ 14.850,28 (quatorze mil, oitocentos e cinquenta reais e vinte e oito centavos), quando começaram a fazer saques diários de R$ 1.000,00 (mil reais) até restar apenas R$ 5,85 (cinco reais e oitenta e cinco centavos) em 06.11.2012.

Seguem aduzindo, que não sabem o destino dos valores e desconhecem quem poderia ter efetuado os saques, pois, o cartão sempre esteve com a autora Gervania Bispo dos Santos Ribeiro, que ao procurar a instituição financeira ré ouviu que nada poderia ser feito, motivando o manejo da demanda.

O douto magistrado
a quo
, de forma antecipada e sob o fundamento de que o uso do cartão magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, os procedimentos realizados em caixa eletrônico somente geram responsabilidade para a instituição financeira ré se provado ter agido com negligência, imperícia ou imprudência na entrega do numerário, o que não ocorreu, julgou improcedente o feito, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (id. 75002487 e id. 75002488).

Irresignados, os apelantes arguem preliminarmente a nulidade da r. sentença por cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação de que não foi deferida a produção de provas, dentre elas a testemunhal e depoimento pessoal das partes, afrontando as garantias previstas no art. 5º, inc. LIV e LV, da CF.

Sem razão. É certo que a
legislação processual em vigor define que pelo sistema probatório, a prova tem por objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo, de modo que sua finalidade consiste na formação da convicção do julgador em torno dos mesmos fatos. Por isso, se afirma ser o juiz o destinatário da prova, porquanto é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar correta solução jurídica ao litígio.

Não obstante, imprescindível arrazoar que o juiz pode dispensar a produção das provas que achar desnecessária à solução do feito, conforme lhe é facultado pela lei processual pátria, sem que isso configure supressão do direito de defesa das partes.

Assim, não se consubstancia cerceamento de defesa o indeferimento de produção de determinada prova, na hipótese do magistrado, seu destinatário, considerá-la despicienda para o deslinde da controvérsia.

Tal conduta tecnicamente não possui nenhum vício, ao contrário, encontra ressonância inclusive no art. 5º, inc. LXXVIII, da C. Federal, que prestigia o novo postulado constitucional da razoável duração do processo (art. 139, II, CPC), bem como dos princípios da celeridade e economia processual.

A doutrina também soa neste sentido,
verbis
:

“Outra hipótese na qual, mesmo sendo a questão de fato e de direito,
a instrução em audiência se fará desnecessária é aquela em que, havendo controvérsia sobre fato (questão de fato), já se produziu, a respeito desse mesmo fato, com a inicial e com a contestação, prova documental suficiente para formar a convicção do magistrado
, tornando-se irrelevante outra qualquer, seja testemunhal, seja pericial.”
(J. J. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4° ed., p.464 – negritei)

Dessa forma, não havendo necessidade de outras provas, ante a clareza com que se coloca a problemática e por se tratar de questão plenamente aferível através das provas documentais trazidas à baila, entendo que a oitiva de testemunhas e o depoimento pessoal das partes se mostram totalmente desnecessários no caso vertente.

Logo,
afasto a preliminar
.

No mérito, sustentam que fazem jus a inversão do ônus da prova descrito no art. 6º, inc. VIII, do CDC, de modo que cabe à parte apelada comprovar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia.

Seguem sustentando, que o banco apelado não apresentou prova de quem realizou os saques indevidos na conta do titular falecido, devendo arcar com os prejuízos deles decorrente, restando evidente a existência de evento apto a caracterizar o dano moral. Pleiteiam a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada totalmente procedente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a matéria não é de difícil resolução.

Inicialmente,
mister
se faz constar que pelo conjunto probatório produzido nos autos, os saques dos numerários reclamados pelos apelantes foram realizados por meio do cartão magnético da conta poupança do
de cujus
, mediante o fornecimento de senha pessoal e intransferível, fato esse que restou incontroverso, uma vez que sequer foi impugnado pelos autores.

Com efeito, em que pese as alegações dos apelantes, o certo é que estando o cartão magnético da conta bancária em seu poder, estes se tornam responsáveis pelas obrigações derivadas das operações efetivadas mediante seu uso, inclusive os saques efetuados.

Ora, com a devida vênia, ainda que os recorrentes defendam a existência da inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inc. VIII, do CDC,
faz-se necessário esclarecer
que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC.

Isto porque é cediço que o art. 373, inc. I e II do CPC, preceitua que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado,
verbis
:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ”

Destarte, o ônus da prova é regra fundamental em nosso Estado Democrático de Direito, que certamente atraiu para os apelantes o encargo de provar de forma robusta suas alegações de que os saques ocorreram por falha na prestação de serviço da instituição financeira, ônus este do qual não se libertaram, já que não demonstraram concretamente o alegado.

À vista disso, repiso que os recorrentes não apresentaram provas da existência de qualquer falha na prestação de serviço da instituição financeira apelada, sendo de clareza solar que
o evento ensejador da fraude não decorreu por desídia na atuação dispensada pelo banco, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor.

Não obstante, convém destacar que o banco apelado apenas efetivou o procedimento de saque ao suposto cliente, que estava de posse do cartão magnético e munido de senha pessoal e intransferível, requisitos bastantes para a realização da referida operação sem qualquer ilegalidade. Nesse sentido,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
COMPRA. REALIZAÇÃO POR TERCEIRO. PAGAMENTO. APRESENTAÇÃO DO CARTÃO. USO MEDIANTE SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA
. TITULAR DO CARTÃO. DEVER DE GUARDA. FURTO. FORTUITO EXTERNO. DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. EXIGÊNCIA. OBRIGAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. ATO ILÍCITO DO ESTABELECIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. AFASTAMENTO.

[...]

4.
Danos decorrentes de pagamento mediante a apresentação de cartão bancário de uso mediante senha, por terceiro, amoldam-se à hipótese estabelecida no art. 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser imputado ao estabelecimento comercial
.

5.
Não comete ato ilícito o estabelecimento comercial que deixa de exigir documento de identidade no momento do pagamento mediante cartão com uso de senha, porquanto inexiste lei federal que estabeleça obrigação nesse sentido
.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.”
(STJ, REsp n. 1.676.090/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 27.08.2019 – negritei)

Nessa trilha, salta aos olhos a culpa exclusiva do consumidor na espécie, o que afasta a responsabilidade do banco apelado, conforme a regra disposta no art. 14, §3º, inc. II, do CDC, motivo pelo qual

o d. magistrado andou bem ao asseverar,
verbis
:

“
Na espécie, os Autores não dizem que o cartão foi roubado ou furtado. Apenas impugnam os saques indicados na inicial.

Ainda, analisando as provas trazidas pela parte Autora, pode-se ver que tanto o boletim de ocorrência de fls. 30/30-v, como a notificação fls. 36/37, esta última sem prova efetiva da entrega, foram confeccionado mais de 5 (cinco) meses após o último saque.

Como já colocado linhas atrás, o uso do cartão magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, os procedimentos realizados em caixa eletrônico somente geram responsabilidade para a instituição financeira Ré se provado ter agido com negligência, imperícia ou imprudência na entrega do numerário
.

Com base nas informações dos autos, não se pode afirma que houve negligência da Ré, isso porque resta incontroverso nos autos que não só o titular da conta fazia uso do cartão e senha, mas também a Autora Gervania Bispo, pois ela própria afirmou que “já administrava os bens de seu genitor e os valores em mencionada conta” (fls. 06)
.

É sabido que para perfectibilizar diversas transações bancárias nos dias atuais, tal como saque em caixa eletrônico, é necessária à utilização de senha pessoal e intransferível.
Daí a conclusão de que a Ré não praticou qualquer ato ilícito, tendo em vista as transações terem sido concretizadas com a utilização do cartão e senha pessoal, que, como dito, são intransferíveis
.

[...]

Salienta-se que ao ser instada a trazer aos autos as filmagens do circuito interno de câmeras instaladas no local onde os caixas eletrônicos estavam instalados, a instituição financeira informou que “À época dos fatos a agência não possuía sistema de câmeras instaladas, até porque não existia previsão legal que obrigue esta providência por parte do banco.” (fls.83)

Realmente, em pesquisa a Legislação Municipal de Sinop/MT (https://www.gp.srv.br/transparencia_sinop/servlet/institucional_v2), verifico a ausência de imposição de instalações de câmeras de vigilância nos locais onde estão situados os caixas eletrônicos, sendo que somente no ano de 2019, houve regulamentação em âmbito Estadual da referida matéria, por meio da Lei Ordinária de nº 10930/2019, razão pela qual entendo legítima a alegação da Ré.

Posto isso,
considerando saque ocorreram mediante a utilização de cartão e senha; considerando que há prova nos autos de que não era só o titular da conta que utilizava o cartão e senha; considerando que tanto o boletim de ocorrência de fls. 30/30-v, como a notificação fls. 36/37, esta última sem prova efetiva da entrega, foram confeccionado mais de 5 (cinco) meses após o último saque, entendo que não há como responsabilizar a Ré pelos fatos aqui narrados, tendo em vista a ausência de prova dela ter agido com negligência, imperícia ou imprudência na entrega dos numerários, e assim sendo, é improcedente o pedido de condenação por danos matérias
.

Por via de consequência, como o pedido de indenização por danos morais é lastreado na má prestação do serviço, e como isso não ficou provado nos autos, é também improcedente o pedido que de condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos morais.”
((id. 75002487 e id. 75002488 – negritei)

Por conseguinte, resta evidente a inexistência de dano moral na espécie, tendo em vista que o dever de indenizar decorre da necessária comprovação dos elementos configuradores da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a ilicitude da conduta e o nexo causal, o que não ocorreu no caso.

Destarte, não tendo os recorrentes comprovado os fatos constitutivos de seu direito, no sentido de provar que a instituição financeira contribuiu para a ocorrência do evento danoso, não é possível imputar-lhe a responsabilidade pelos danos alegados.

Outro não é o entendimento deste Tribunal,
verbis
:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CARTÃO DE CRÉDITO FURTADO – COMPRAS REALIZADAS POR TERCEIRO COM CARTÃO MAGNÉTICO DA AUTORA ANTES DO PEDIDO DE BLOQUEIO – RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA – CARTÃO COM USO DE SENHA PESSOAL E CHIP – DEVER DE GUARDA DA AUTORA EM MANTER O CARTÃO E NÃO PUBLICIZAR A SENHA – INOCORRÊNCIA DE FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA EMPRESA REQUERIDA PROVIDO E APELO DA AUTORA PREJUDICADO.

Inegável que as instituições financeiras detêm a responsabilidade por danos gerados por caso fortuito interno relativo a fraudes e delitos ocorridos no âmbito das operações bancárias e realizadas por terceiros. Todavia, há de se atentar para as hipóteses em que o evento ensejador da fraude não tenha decorrido por desídia na atuação dispensada pelo banco, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor.
De se reconhecer a culpa exclusiva da consumidora pela falha no dever de cuidado que a ela competia, se o cartão de crédito se encontrava junto com a senha pessoal, além de ter havido demora na comunicação do ocorrido à instituição financeira. De igual sorte, o pedido de indenização por danos morais não encontra qualquer respaldo, se evidenciada a culpa exclusiva da consumidora pelo evento, inexistindo nexo causal entre a prestação de serviços da requerida e a conduta lesiva
.”
(RAC n. 0001430-70.2015.8.11.0004, 2ª Câm. Dir. Priv., Rel. Desa, Marilsen Andrade Addario, j. 05.02.2020 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS – DEMANDA AJUIZADA POR COMPANHEIRA DO TITULAR DO DIREITO – LEGITIMIDADE ATIVA EVIDENCIADA - SAQUE EFETIVADO POR TERCEIROS, MEDIANTE O USO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA - CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CARACTERIZADA - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL – DEVER DE INDENIZAR NÃO CARACTERIZADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

O saque do numerário reclamado foi realizado, por meio de cartão magnético, mediante o fornecimento de senha pessoal e intransferível. Por sua vez, o banco requerido efetivou o procedimento de saque ao suposto cliente, que estava de posse do cartão magnético e munido de senha pessoal e intransferível, requisitos bastantes para a realização da operação efetivada. Não se trata de fortuito interno, tendo em vista que evidente que resta caracterizada a culpa exclusiva do consumidor, o que afasta a responsabilidade do banco réu/apelado, a teor do que dispõe o art. 14, §3º, II, do CDC
.”
(RAC n. 1005622-27.2018.8.11.0003, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Desa. Serly Marcondes Alves, j. 05.08.2020 – negritei)

Nesse sentido, tenho que não há aprofundamento suficiente para ser imposta a obrigação de indenizar no caso específico dos autos. Sendo assim, o pedido de indenização não pode ser acolhido, devendo a r. sentença ser mantida.

De outra banda, restando desprovido o recurso, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC, devendo ser observado o quanto disposto no art. 98, §3º, do mesmo
codex
.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021