Tribunal: TJMT
Processo: 1020465-26.2020.8.11.0003
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020465-26.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[VIKTOR MATHEUS MARTINS SOARES - CPF: 061.832.181-03 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCO ANTONIO TEIXEIRA DE ALMEIDA - CPF: 042.698.261-42 (APELANTE), LEANDRO DOMINGOS BERTOLLO DOS SANTOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIEGO PEREIRA VILELA DE MORAES - CPF: 012.454.961-66 (TERCEIRO INTERESSADO), PABLO VICENTE DA SILVA - CPF: 370.625.238-44 (TERCEIRO INTERESSADO), OLISSES MARQUES DE OLIVEIRA - CPF: 353.385.711-53 (VÍTIMA), VICTOR EMANUEL PINHEIRO DE SOUZA - CPF: 083.004.351-90 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSUELDO FERREIRA DE SOUZA - CPF: 060.865.981-93 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAYTON DIEGO ROCHA GARCIA - CPF: 967.652.401-87 (VÍTIMA), W. S. N. - CPF: 036.408.071-03 (TERCEIRO INTERESSADO), ADRIANA VIEIRA NEVES - CPF: 545.016.441-68 (TERCEIRO INTERESSADO), VITOR DE FREITAS DE SOUZA - CPF: 053.450.481-77 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1020465-26.2020.8.11.0003 – CLASSE 417 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS

APELANTE (S): - VIKTOR MATHEUS MARTINS SOARES

MARCO ANTONIO TEIXEIRA DE ALMEIDA

LEANDRO DOMINGOS BERTOLLO DOS SANTOS

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DOS RÉUS
– 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO –
IMPROCEDÊNCIA – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DELAÇÃO DOS CORRÉUS – ACUSADOS RECONHECIDOS PELA VÍTIMA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS JUNTADOS AOS AUTOS INDICANDO A AUTORIA AOS RÉUS –
A) ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE
– ALEGADA INEXISTÊNCIA DAS ADVERTÊNCIAS CONSTITUCIONAIS – AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA A RESPEITO DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – DESNECESSIDADE, NO CASO CONCRETO – PRECEDENTES DO STF – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO –
B) DA LEGALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL
– PRETENDIDA A NULIDADE DO ATO DE RECONHECIMENTO PESSOAL SEM OBSERVÂNCIA À FORMALIDADE ÍNSITA NO ART. 226 DO CPP – PRETENSÃO INCABÍVEL – MERA RECOMENDAÇÃO QUE PRESCINDE DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP –
C)
DA INSUFICIÊNCIA DA CHAMADA DE CORRÉU
– CONFISSÃO E DELAÇÃO DE UM DOS CORRÉUS EM CONFORMIDADE COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA

–
2) DA IRRELEVÂNCIA CAUSAL DA CONDUTA E DO
RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA
(ART. 29, § 1º, DO CP)

– IMPROCEDÊNCIA – INACOLHIMENTO – PROVAS ROBUSTAS DE QUE O RECORRENTE COLABOROU DE FORMA ATIVA NO CRIME FICANDO RESPONSÁVEL POR EMPRESTAR O VEÍCULO UTILIZADO NA FUGA – CIRSCUNSTÂNCIA QUE AFASTA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA –
3) PLEITO DE AFASTAMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
– IMPOSSIBILIDADE – ARMA APREENDIDA – DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO BÉLICO –
4) PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA AO MÍNIMO LEGAL OU QUE SEJA READEQUADA PARA GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
– IMPOSSIBILIDADE – DETERMINAÇÃO LEGAL – PENA DE MULTA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA –
5) RECURSO DESPROVIDO
.

1)

Não prospera o pedido de absolvição sob o fundamento de insuficiência probatória, se a materialidade e a autoria delitiva estão evidentes nos autos, reveladas pelas declarações seguras das vítimas,
reconhecimento
fotográfico do agente, aliados aos demais elementos probatórios, inclusive confissão extrajudicial de um dos réus, que não deixa dúvida do seu envolvimento na prática do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes.

a)

O STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 04/05/2016). No caso em tela, o impetrante nem sequer apontou em que consistiria eventual prejuízo, sendo que, a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a informação acerca do direito de permanecer em silêncio, acaso tivesse sido franqueada ao recorrente e aos corréus, ensejaria conduta diversa, que poderia conduzir à sua absolvição, situação que não se verifica os autos.

b)

O reconhecimento do acusado perante a autoridade policial, posteriormente ratificado em juízo, aliado as declarações harmônicas prestadas pelas vítimas e pelos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes, apresentam-se suficiente para estabelecer a autoria delitiva e, por consequência, hábeis a responsabilizá-los pelo crime que lhes é imputado. Ademais, a regra do art. 226 CPP é mera recomendação legal e não regra de observância obrigatória.

c)

A delação tem força probante quando lastreada em outros elementos de prova, como na hipótese, além da confissão e delação de um dos corréus, encontra-se em harmonia com os demais elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

2)

Não há que se falar em irrelevância causal da conduta participação de menor importância, quando o acusado agiu de forma consciente, mediante divisão de tarefas, exerce papel imprescindível para sucesso da empreitada criminosa, uma vez que o apelante efetivamente ingressou no
iter criminis
de forma ativa, ao aderir a conduta dos corréus no delito, no caso, responsável por emprestar o veículo utilizado no crime, bem como participando da divisão dos valores obtidos com a prática criminosa.

3)

É prescindível a apreensão e a perícia da arma para a comprovação de seu potencial lesivo, bastando, para a aplicação da causa de aumento, que seja devidamente comprovado por outros meios de prova o seu efetivo emprego para a prática do crime.

4)

A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal e deve ser aplicada cumulativamente à reprimenda corporal, possuindo, portanto, imposição obrigatória. Destarte, não há falar em redução da pena de multa quando demonstrado que a sanção pecuniária guarda proporcionalidade com a reprimenda corporal imposta.

5)

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Viktor Matheus Martins Soares, Marco Antônio Teixeira de Almeida e Leandro Domingos Bertollo dos Santos
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.º

1020465-26.2020.8.11.0003, Código: 11711973, pelo MM. Juiz de Direito da Terceira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que os condenou,

respectivamente, à pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto e, ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, pela prática do crime de roubo qualificado, tipificado no
art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, c/c art. 70, ambos do Código Penal (duas vítimas)
. (Id. 73801965).

Inconformados, em suas razões recursais (Id. 73801998), os apelantes pleiteiam:
1)
a nulidade das provas obtidas que sob alegação foram obtidas ilicitamente, e de todas as diligências que delas derivaram nos termos do art. 157, §1, do CPP (ilicitude da suposta confissão extraída de Leandro no momento de sua abordagem, bem ilicitude do reconhecimento pessoal realizado);
2)
a absolvição por insuficiência de provas;
3)
absolvição do apelante Leandro diante da colaboração valorativamente neutra ou pelo reconhecimento da participação de menor importância (§1º do art. 29, CP);
4)
o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo e
5
)
a redução da pena de multa.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, a fim de manter inalterada a sentença condenatória, mantendo-se na integralidade a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau. (Id. 73802002).

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Siger Tutiya, é pelo
desprovimento
do recurso de apelação interposto, para manter incólume a r. sentença de primeiro grau. (Id. 76242481-TJ/MT).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Infere-se da denúncia (Id. 73801528), que no dia 22 de setembro de 2020, por volta das 20h10min, nas dependências do estabelecimento comercial denominado “Farmácia NewFarma”, sediado no Bairro Padre Lothar, na comarca de Rondonópolis/MT, os apelantes Marco Antônio Teixeira de Almeida, Leandro Domingos Bertollo dos Santos e Viktor Matheus Martins Soares, agindo em conjunto e unidade de desígnios, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo (revólver calibre .32), subtraíram, para proveito comum e com ânimo de assenhoramento definitivo, coisa alheia móvel, consistente em 01 (um) aparelho celular e a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais), de propriedade da vítima Clayton Diego Rocha Garcia e do estabelecimento comercial.

Na data dos fatos, os apelantes Viktor e Marco Antônio, previamente ajustados com o denunciado Leandro, deslocaram-se até o estabelecimento comercial na condução da motocicleta fornecida por este, já com a intenção de assaltar o recinto empresarial. Durante os fatos, enquanto o acusado Viktor permaneceu em frente do estabelecimento comercial, “montado” na motocicleta, “dando cobertura”, o denunciado Marco Antônio simplesmente invadiu o recinto empresarial, abordou o ofendido e anunciou o assalto, assim o fazendo com uma arma de fogo em mãos. A partir daí, o acusado Marco Antônio passou a exigir, então, a entrega do aparelho de telefonia celular e do dinheiro em espécie, cuja ordem fora de pronta atendida pela vítima. Já na posse dos produtos subtraídos, os apelantes deixaram o estabelecimento comercial, pelo que empreenderam, então, fuga imediata do local, retirando, pois, a res da esfera de posse e disponibilidade da vítima.

Na sequência, a guarnição da polícia militar fora acionada, cujos agentes, de imediato, passaram a empreender diligências no sentido de localizar os assaltantes, oportunidade em que lograram êxito em encontrar a motocicleta utilizada no crime estacionada em frente a uma sorveteria, oportunidade em que decidiram abordar o condutor (acusado Leandro).

Durante a abordagem policial, o acusado Leandro afirmou aos agentes policiais que havia emprestado a sua motocicleta aos denunciados Viktor e Marco Antônio. De posse das informações, os agentes da lei, de imediato, deslocaram-se até a residência do acusado Viktor, onde, após a sua abordagem, acabou ele por confessar a prática do roubo e indicar o endereço do comparsa Marco Antônio. Dando continuidade as diligências, os agentes da lei deslocaram-se até a residência do acusado Marco Antônio, onde, após este tentar empreender fuga mediante pulada de muros, acabou sendo abordado pelos policiais militares. Consta, que após a detenção de Marco Antônio, os agentes efetivaram buscas no interior de sua residência e lograram êxito em apreender a arma de fogo utilizada no assalto.

Em razão de tais fatos, os acusados foram denunciados como incursos nas disposições do art. 157, § 2°, inciso II, e § 2º-A, inciso I, c/c art. 70,
caput
, do Código Penal (duas vítimas).

1)

DA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

Inicialmente, a defesa dos apelantes pleiteia a absolvição dos apelantes diante da insuficiência de provas, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de que resta apenas o reconhecimento pessoal de Marco Antônio e a confissão delatória promovida pelo corréu Leandro Domingos em sede de investigação preliminar, o que, por si só, não é suficiente para condenar os apelantes.

Sustenta que os únicos elementos trazidos aos autos para ensejar a condenação dos mesmos foi o reconhecimento pessoal de Marco Antônio e a confissão delatória promovida pelo corréu Leandro Domingos em sede de investigação preliminar, sendo que, tais elementos, por si só, não são suficientes para condenar os apelantes.

Afirma que os objetos do crime não foram encontrados na posse dos recorrentes, e a vítima reconheceu apenas um dos supostos autores do roubo, apesar de dizer que ele estava de boné e não conseguiu ver “seus olhos”, bem como que as imagens das câmeras de segurança estão distantes, não permitindo fazer qualquer tipo de comparação com os réus, e, via de consequência, qualquer reconhecimento e, ainda, que não é possível ver o rosto do autor que estava de boné.

A
materialidade
do crime ficou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 73801519, p. 7), Boletim de Ocorrência (Id. 73801519, p. 9/15), Termo de Exibição e Apreensão (Id. 73801519, p. 19/20), Reconhecimento de Pessoa em depoimento prestado na fase inquisitorial (Id. 73801519, p. 24/25) e pelas declarações constantes dos autos.

No que se refere à
autoria
delitiva dos acusados, esta encontra-se demonstrada por meio dos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal, que, em conjunto com os demais elementos angariados, fornecem a certeza necessária de que os apelantes foram os autores do crime de roubo.

A vítima Clayton Diego Rocha Garcia, ao ser ouvida em Juízo, narrou com precisão de detalhes como ocorreram os fatos e foi enfático em reconhecer o recorrente Marco Antônio, como sendo o executor do roubo, bem como, afirmou que outro indivíduo ficou aguardando do lado de fora da farmácia, em uma motocicleta vermelha, o qual após o assalto, empreendeu fuga na companhia do apelante Marco Antônio, tendo declarado em juízo:

“Que, na data dos fatos, estava atendendo um cliente por telefone na farmácia, ocasião em que entrou um rapaz no local e anunciou o assalto, mandando entregar o que tinha no caixa, porém, inicialmente pensou que fosse brincadeira, momento em que o rapaz lhe mostrou o revólver, foi quando entregou uma quantia em dinheiro que estava no caixa, em torno de duzentos e poucos reais, bem como, o aparelho celular da farmácia. Disse ainda que, a arma utilizada no roubo era de verdade, pois o rapaz chegou a engatilhar ela, a qual era cromada. Informou também que, tinha outro rapaz esperando o assaltante do lado de fora do estabelecimento, em uma motocicleta Titan, de cor vermelha, pois conseguiu ver perfeitamente pelas câmeras de segurança.
Declarou ainda que, na delegacia realizou o reconhecimento do rapaz que lhe assaltou, sendo que não tem dúvida alguma, pois visualizou bem a fisionomia do rosto dele, o qual inclusive “mancava”, porém, o que ficou do lado de fora não conseguiu reconhecer
.
Informou também que, no procedimento realizado na delegacia, foram colocadas diversas pessoas para reconhecer, em torno de seis indivíduos, sendo que o declarante reconheceu um deles, no caso, o que praticou o assalto
. Acrescentou ainda que, até o momento, o aparelho celular não foi localizado, sendo que foi recuperado com os assaltantes apenas o dinheiro, mas as notas eram “altas” e o que foi subtraído, eram apenas notas “pequenas”, tipo troco. Por fim, afirmou que o indivíduo que estava esperando do lado de fora da farmácia, realmente auxiliou o assaltante na fuga, pois logo após o roubo, ele “subiu” na motocicleta e empreenderam fuga do local”
(Trecho extraído da sentença – Id. 73801965).

Corroborando as declarações prestadas pela vítima, tem-se a confissão do recorrente
Leandro Domingos Bertollo dos Santos
, que confessou a prática criminosa e, inclusive, delatou a participação dos corréus Marco Antônio e Viktor, conforme se verifica:

“(...) Que sou amigo do Victor; Que nesta data nós estávamos em um
salão de cabelereiros e o
Viktor pediu a minha moto
modelo Titan 150 Sport, de cor vermelha,
emprestada, para ele fazer um assalto
; Que eu então
emprestei a moto e nela saiu o Viktor e o Makito
; Que o Makito eu conheci nesta data; Que iria ganhar 30% (trinta por cento), do produto roubado; Que eu recebi da minha parte, a quantia de R$ 30,00 (trinta reais); Que a arma de pressão apreendida na minha casa, pertence ao meu padrasto (José Nascimento Filho)”.
(Termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório – Id. 73801519 - p. 53/55).

A testemunha,
Policial Militar Pablo Vicente da Silva
, ao ser ouvida em Juízo, declarou:

“Que, na data dos fatos, após serem informados sobre a ocorrência do roubo na farmácia, passaram a realizar diligências, onde
lograram êxito em localizar um indivíduo em uma sorveteria e
, ao se deslocarem até a residência dele, encontraram uma arma de fogo, sendo que
esse indivíduo informou o endereço dos outros dois indivíduos envolvidos no assalto
. Disse ainda que, em seguida se deslocaram até a outra residência, onde encontraram os demais envolvidos, bem como, outra arma de fogo. Informou também que,
pelas imagens das câmeras de segurança da farmácia, foi que identificaram a motocicleta e logo em seguida, a localizaram com o proprietário
na sorveteria,
o qual informou que tinha emprestado a citada motocicleta para os outros indivíduos praticarem o roubo
. Reiterou que na residência do proprietário da motocicleta foi localizada uma arma longa de pressão, adaptada para calibre 22 e na residência indicada por ele, onde estavam os outros dois indivíduos, também foi localizado uma arma de fogo, no caso, um revólver, bem como, um simulacro. Declarou também que,
no momento da abordagem policial, os indivíduos confessaram a prática delitiva
. Por fim, disse ainda que,
o primeiro indivíduo que foi abordado foi o réu Leandro, o qual afirmou que emprestou a motocicleta para os outros dois indivíduos praticarem um roubo, ressaltando que, ele estava ciente que eles iriam praticar o delito patrimonial
”.
(Trecho extraído da sentença – Id. 73801965, p. 212).

No mesmo sentido tem-se o depoimento da
testemunha Diego Pereira Vilela de Moraes, policial militar
, que embora não tenha sido ouvido em Juízo, apresentou na fase policial versão idêntica ao seu colega Pablo, porém, de forma mais detalhada, afirmando que, após a abordagem levaram o recorrente Leandro até o endereço descrito por ele, onde encontraram o recorrente Victor Matheus, o qual foi indicado por Leandro, como sendo quem pegou a moto sua moto emprestada, sendo que, no momento da abordagem, Victor ainda estava com a mesma roupa usada na prática delitiva. Em conversa com Victor, este confessou o crime e indicou um outro suspeito de nome Marco Antonio, vulgo “Makito”, bem como informou o endereço. Ao chegarem ao local, encontraram a arma utilizada no crime (um revólver cromado, aparentando ser calibre 32, da marca Smith Wesson, municiado com 05 munições intactas), tendo o recorrente Marco chegado ao local e, ao perceber a abordagem, empreendeu fuga, sendo detido momentos depois.
(Termo de depoimento – Id. 73801519, p. 17/18).

In casu
, apesar dos esforços da defesa, entendo que o arcabouço probatório é robusto o suficiente para manter a condenação dos recorrentes, porquanto foram reconhecidos pela vítima, e, como é cediço, o reconhecimento realizado na fase inquisitorial pode servir como meio de prova para a identificação do agente e confirmação da sua autoria delitiva, quando ratificado por outros elementos probatórios colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, assim como ocorreu
in casu
.

Assim, a negativa de autoria por parte dos recorrentes não tem o condão de desprestigiar a palavra da vítima, sendo certo que, ao contrário da vítima, que não tem qualquer interesse em imputar falsamente crime ao réu, ao menos não foi provado nos autos, temos o acusado com interesse de provar a todo custo sua inocência, e não está compromissado a falar a verdade, a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não autoincriminação.

Nesse aspecto, convém ressaltar que nos crimes patrimoniais, é de suma importância a palavra da vítima para manter uma sentença condenatória, desde que coerente com as demais provas produzidas, como é o caso dos autos em que há declarações seguras das vítimas, em harmonia aos depoimentos prestados pelos policiais militares.

Assim, verifica-se que as declarações prestadas pelas vítimas merecem total credibilidade eis que foram uníssonas e coerentes entre si ao longo da persecução criminal, de modo que explanaram
modus operandi
do delito com reconhecimento do recorrente como um dos autores do crime de roubo majorado, especialmente por se encontrarem de acordo nos demais elementos de convicção colacionados.

Assim, embora a defesa dos apelantes tenha tentado abalar a credibilidade da palavra das vítimas, estas se mostraram harmônicas e coerentes com o conjunto probatório, conduzindo-nos, à certeza da existência do delito e de sua autoria, ainda inda mais quando alicerçada na prova produzida durante a persecução penal.

Diante de tais argumentos, em atenção ao princípio da persuasão racional, também denominado princípio do livre convencimento motivado, disciplinado no art. 155 do Código de Processo Penal,
não é possível dar guarida à pretensão absolutória aviada no apelo defensivo
.

a)

DA LEGALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL.

A defesa dos recorrentes afirma que foram desrespeitadas as formalidades do reconhecimento pessoal realizado na fase inquisitorial pela vítima, sendo este nulo, já que levado a efeito de forma avessa às previsões do código de processo penal, tendo em vista que, em tese, não fora lavrado auto de reconhecimento e que o possível reconhecimento não observou as formalidades legais.

Conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, o descumprimento das formalidades descritas no artigo 226, do CPP, não inviabiliza a comprovação da autoria, desde que a sentença condenatória esteja fundamentada não apenas no reconhecimento pessoal realizado na fase policial, mas no conjunto fático probatório colhido no decorrer da instrução criminal e, analisando detidamente os autos, verifica-se que o conjunto probatório é seguro e coerente em comprovar que os apelantes foram os autores do delito descrito na exordial acusatória, não tendo a condenação sido baseada tão somente no reconhecimento dos recorrentes, tendo o magistrado de origem fundamentado a decisão no conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa – depoimentos do policias militares e da própria vítima.

O artigo 226 do Código de Processo Penal aduz que o procedimento nele prescrito deverá ser seguido se possível e não obrigatoriamente, não se tratando, assim, de regra cuja inobservância causa necessariamente a nulidade do ato.

Segundo Guilherme de Souza Nucci:

“8. Abrandamento da regra: aquiescemos, nesse prisma, com a lição de Tourinho Filho, quando menciona que a expressão ‘se possível’ refere-se ‘à exigência de serem colocadas pessoas que guardem certa semelhança com a que deve ser reconhecida’ (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 432) e não com a obrigatoriedade de colocação de várias pessoas lado a lado. Realmente, o abrandamento da regra deve ser visto com relação ao aspecto visual de colaboradores do processo de reconhecimento, visto ser possível inexistir, no local, quem tenha parecença com o reconhecendo, razão pela qual outros serão eleitos para o ato”
(Código de Processo Penal Comentado, 11. ed. rev., ampl. e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 529).

Nesse sentido, traz-se à colação julgado no Superior Tribunal de Justiça:

“(...) ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE NO AUTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPOSITIVO QUE CONTÉM MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. CONFIRMAÇÃO DA IDENTIFICAÇÃO DO ACUSADO EM JUÍZO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS APTAS A MANTER A SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. Precedentes. 2. Na hipótese em tela, o auto de reconhecimento policial do paciente não contém qualquer eiva capaz de impedir a sua utilização como prova nos autos, sendo certo, outrossim, que foi confirmado por uma das vítimas em juízo, cujas declarações, consoante consignado na sentença condenatória, encontram-se em consonância com os demais elementos de convicção produzidos no feito. (...). 2. Habeas corpus não conhecido."
(HC 316.294/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015).

Em que pese à alegação defensiva, o pedido não comporta guarida.

É da letra do dispositivo legal supostamente violado:

“Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no inciso III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento”.

Denota-se que não há como desconsiderar a condição “se possível” quando da análise da regra de que a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la.

Ou seja, quando não for possível, válido será o reconhecimento efetuado sem tal observância, posto que se trata de mera recomendação legal e não regra de observância obrigatória.

Não obstante, o que vale é a certeza do reconhecimento por parte da vítima que apontou o recorrente como participante do crime em questão. Ou seja, o conteúdo do reconhecimento sobrepõe à sua forma.

Portanto, o reconhecimento do apelante pela vítima, em consonância com o acervo probatório, e, ainda, tendo o ofendido demonstrado certeza quanto a autoria do crime, inexistindo qualquer ponto contraditório ou duvidoso quanto a identificação do recorrente como o autor do delito de roubo majorado, resta comprovada a autoria, sendo que, conforme destacado pelo douto Procurador de Justiça,
“o reconhecimento fotográfico e o reconhecimento pessoal do recorrente não invalida a prova de autoria acostada aos autos, pois no momento do reconhecimento em sede policial, a memória da vítima era recente sobre as características físicas dos assaltantes, o que contribuiu com fidedignidade o reconhecimento em juízo”
.

Dessa forma, resta induvidoso que os apelantes foram os autores do crime de roubo majorado, narrado na exordial acusatória, tendo em vista que a vítima, na fase extrajudicial, reconheceu o apelante Marco Antônio como sendo o autor do crime patrimonial, bem como que o apelante Leandro, além de confessar a prática delitiva, delatou os apelantes Marco Antônio e Viktor como sendo os autores do crime em comento.

Assim,
não há como acolher o pleito aventado.

b)

DA ILICITUDE DAS PROVAS (CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL).

A defesa dos apelantes sustenta que são inaceitáveis as provas colhidas por meio ilícito, sendo que, no caso dos autos,
“não foi comprovado pela acusação que os policiais que promoveram a abordagem efetivamente informaram o abordado de seu direito de permanecer em silêncio”
, razão pela qual pleiteia a declaração da ilicitude da suposta confissão extraída de Leandro no momento de sua abordagem e, consequentemente, a declaração da ilicitude de todas as diligências que dela derivaram nos termos do art. 157, §1, do CPP.

Contudo, o pleito não merece prosperar, tendo em vista que, embora tenha permanecido em silencio em juízo, a confissão do apelante Leandro e delação prestada perante a Autoridade Policial coadunam-se perfeitamente com as declarações prestadas pelo policial militar Pablo, sendo que,
antes de prestar o interrogatório na delegacia, o apelante Leandro foi cientificado das garantias constitucionais, dentre elas, a de permanecer em silêncio
(Id. 73801519, p. 54/55) e ainda assim, admitiu a prática delitiva e delatou os corréus Marco Antonio e Viktor, em cuja oportunidade não aventou eventual pressão ou agressão sofrida pelos agentes policiais.

O inquérito policial é mero instrumento para a coleta de informações que formarão a
opinio delicti
do Ministério Público. Aliás, convém ressaltar que o ajuizamento de ação penal prescinde da instauração de inquérito policial, desde que a denúncia seja respaldada por outras peças de informação. Essa natureza estritamente informativa do caderno inquisitivo deságua, por exemplo, na conclusão de que eventuais irregularidades no curso da apuração policial não contaminam a ação penal dela decorrente.

Acerca do tema, o STF já se pronunciou no sentido de que
“eventual ausência de advertência quanto ao direito ao silêncio não gera, por si só, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal”
(AP 611/MG, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 9.12.2014, publicado no DJe em 10.12.2014).

Necessário destacar que a garantia constitucional de não produzir provas contra si mesmo, ou privilégio contra autoincriminação (
nemo tenetur se detegere
), não pode ser interpretada no sentido de se vedar a produção de qualquer tipo de prova sem a concordância do acusado. Entendimento contrário implicaria o reconhecimento da impossibilidade de se realizar, sem o consentimento do réu, a revista pessoal, o reconhecimento de pessoas, a interceptação telefônica, dentre outros.

Nesse mesmo sentido:

“ PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1.
DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO APONTADO
. 2. ABORDAGEM EM FISCALIZAÇÃO DE ROTINA. DECLARAÇÕES PRÉVIAS E ESPONTÂNEAS DO CORRÉU. INTERVENÇÃO ATIVA. VISTORIA EM CARRO COM 90KG DE MACONHA. DESCOBERTA INEVITÁVEL. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3. APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA REALIZADA. CHAMADAS EFETUADAS E RECEBIDAS. FOTOS DOS CORRÉUS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. 4. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO EM PARTE. 1.
O STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 04/05/2016). No caso em tela, o impetrante nem sequer apontou em que consistiria eventual prejuízo
. Destaque-se que
a condenação, por si só, não pode ser considerada como o prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a informação acerca do direito de permanecer em silêncio, acaso tivesse sido franqueada ao recorrente e aos corréus, ensejaria conduta diversa, que poderia conduzir à sua absolvição, situação que não se verifica os autos
. 2. Os policiais militares realizavam fiscalização de rotina na rodovia, razão por que a realização de conferência de documentos e vistoria de veículos, bem como a entrevista dos motoristas e passageiros que ali transitavam constituíam condutas elementares. Neste sentido, revela-se
despropositado que, a toda abordagem policial, o agente estatal advirta acerca do direito constitucional ao silêncio, sob pena de torná-los todos em suspeitos de práticas delitivas
. Ademais, o corréu, após perceber que seu veículo seria vistoriado, "admitiu informalmente aos policiais que transportava substância entorpecente no veículo". Portanto, diante da descoberta iminente e inevitável de 90kg de maconha escondidos no automóvel, o corréu decidiu falar espontaneamente, situação que não pode ser considerada como violadora do direito de não produzir provas contra si mesmo. De fato, "a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito" (HC 78708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 09/03/1999). (...)”.
(STJ, RHC 61.754/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016).

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA –
PROVA ILÍCITA – CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU – NÃO ADVERTÊNCIA ACERCA DO DIREITO AO SILÊNCIO – IMPERTINÊNCIA – PRECLUSÃO – NULIDADE RELATIVA – PRESUNÇÃO DE CONHECIMENTO DE TODOS
– 2. DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – 3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – INFLUÊNCIA NO CONVENCIMENTO DO JUIZ SOBRE A AUTORIA – 4. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REINCIDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – EM PARTE COM O PARECER MINISTERIAL. 1.
A confissão informal do réu durante sua abordagem policial, sem advertência acerca do direito ao silêncio, por si só, não é causa de nulidade da sentença por amparo em prova ilícita, pois, a alegada nulidade tem caráter relativo e, in casu, não foi levantada em momento oportuno, sendo alcançada pela preclusão
. Ademais, é entendimento do STF de que “(...) O direito do réu ao silêncio é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera, por si só, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal (...)” (AP 611, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 09-12-2014 PUBLIC 10-12-2014); (...)”.
(TJMT, N.U 0001067-21.2019.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 19/06/2020).

Conforme salientou o douto Procurador de Justiça,
“o apelante Leandro foi cientificado das garantias constitucionais, dentre elas, a de permanecer em silêncio (Id. 73801519 – p. 53/55) e ainda assim, admitiu a pratica delitiva e delatou os corréus Marco Antonio e Viktor, em cuja oportunidade não aventou eventual pressão ou agressão sofrida pelos agentes policiais”
.

Ainda, na linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se a aventada nulidade não for arguida no momento oportuno, opera-se a preclusão:

“HABEAS CORPUS - PROCESSUAL PENAL - FURTO - AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA AO ACUSADO ACERCA DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO - NULIDADE RELATIVA QUE DEVE SER ARGÜIDA EM MOMENTO OPORTUNO E DEMONSTRADO O EFETIVO PREJUÍZO - BUSCA E APREENSÃO - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - INGRESSO NA RESIDÊNCIA NÃO OBSTADO PELO PACIENTE - ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS VÁLIDAS - PEDIDO PREJUDICADO - ORDEM DENEGADA. - A nulidade pela ausência de advertência ao acusado acerca do direito de permanecer em silêncio, por ser de caráter relativo, deve ser arguida nos termos do artigo 571 do CPP, sob pena de preclusão, demonstrando-se o efetivo prejuízo. (...) - Ordem denegada”.
(HC 27.339/MS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 300) (n. n.)

Dessa forma,
não há que se falar em nulidade
do processo por falta de aviso ao réu do direito ao silêncio no ato do interrogatório judicial, se não se observa a comprovação do efetivo prejuízo para a defesa, bem como tendo em vista constar do interrogatório do apelante que foi devidamente cientificado dos seus direitos constitucionais.

c)

DA INSUFICIÊNCIA DA CHAMADA DE CORRÉU.

De acordo com a defesa dos apelantes, o único elemento de que os acusados teriam efetivamente participado da empreitada criminosa é a confissão delatória levada a efeito pelo corréu Leandro Domingos.

In casu
, muito embora o recorrente Leandro tenha permanecido em silêncio em juízo, a sua confissão e delação prestada perante a autoridade policial coadunam-se perfeitamente com as declarações prestadas pelo policial militar Pablo, além do mais, antes de prestar o interrogatório na delegacia, o apelante Leandro foi cientificado das garantias constitucionais, dentre elas, a de permanecer em silêncio e, ainda assim, admitiu a pratica delitiva e delatou os corréus Marco Antonio e Viktor, em cuja oportunidade não aventou eventual pressão ou agressão sofrida pelos agentes policiais.

Não se pode olvidar, que a delação do corréu Leandro, ganha força e credibilidade pelo fato de que, em momento algum, este tentou eximir sua culpa ou se inocentar, merecendo importante valoração suas assertivas.

Pelas provas colacionadas, não resta dúvida de que os apelantes concorreram para a prática do crime de roubo, sendo Leandro identificado como sendo o responsável pelo empréstimo do veículo utilizado o crime, e Marco Antonio e Viktor identificados como os executores.

No ponto, insta consignar que a jurisprudência é firme no sentido de que a confissão e delação de um dos corréus, ancorada em outros elementos probatórios, como na hipótese, reveste-se de credibilidade para justificar o édito condenatório.

Nesse sentido, é o entendimento deste e. Tribunal e Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ESTELIONATO – 1) ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – FRAGILIDADE PROBATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE COMPROVADA E AUTORIA DELITIVA INDUVIDOSA –
DELAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CORRÉU CORROBORADA POR DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA
– 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/8 – CÁLCULO CONHECIDO COMO “TERMO MÉDIO” – POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - CULPABILIDADE NEUTRALIZADA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – 3) ANTECEDENTES CRIMINAIS E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS

- INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM

E IMPOSSIBILIDADE DO DECOTE DA AGRAVANTE - PRAZO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP NÃO ALCANÇADO – 3) DETRAÇÃO E

JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIAS PERTINENTES AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. APELO EM PARTE PROVIDO – PENA REAJUSTADA -

DECISÃO EM PARTE COM O PARECER DA D. PGJ. 1 - A delação extrajudicial do corréu, aliada a outras provas orais e documentais colhidas em juízo, é apta a formar o juízo de convicção necessário à prolação do édito condenatório pela prática do crime de estelionato; (...)”.
(TJMT, N.U 1001211-12.2020.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado no DJE 24/02/2021).

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA EMPRESTADA – NÃO ACOLHIMENTO – PERTINÊNCIA COM OS FATOS APURADOS NESTES AUTOS – OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO ASSEGURADO – PROVA ADMITIDA PELO JUÍZO PROCESSANTE – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO –
DELAÇÃO JUDICIAL DOS CORRÉUS CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – CONDENAÇÃO MANTIDA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. No processo penal, admite-se a prova emprestada, ainda que proveniente de ação penal com partes distintas, desde que assegurado o exercício do contraditório.
O conjunto probatório farto inviabiliza o acolhimento do pleito de absolvição por falta de provas, mormente quando a delação judicial dos corréus encontra respaldo nos demais elementos coligidos
.

(TJMT,
PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/01/2019, Publicado no DJE 29/01/2019).

Ante o exposto, entendo pela improcedência do pleito por restar evidenciado nos autos a coautoria delitiva dos apelantes Marco Antonio e Viktor, razão pela qual
mantenho a condenação dos recorrentes
.

2)

DA IRRELEVÂNCIA CAUSAL DA CONDUTA E DO
RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (APELANTE LEANDRO).

Primeiramente, acerca da alegada
irrelevância causal da conduta praticada
pelo apelante Leandro,
necessário destacar que a conduta típica ou atípica de cada participante deve se integrar em uma corrente causal que determina o resultado, sendo que, para configurar participação a conduta precisa ter eficácia causal, provocando, facilitando, estimulando a conduta principal. Portanto, conduta irrelevante para a produção do crime não possui qualquer eficácia causal.

É necessário ainda que o crime se faça por meio de condutas nas quais se possa vislumbrar o nexo de causalidade entre elas e o resultado obtido, sendo a conduta relevante para a contribuição objetiva do crime, no encadeamento causal dos eventos.

Caso a conduta típica ou atípica de cada participante não seja da corrente causal para determinação do resultado, será ela por si só irrelevante. Obviamente, se conclui que nem todo comportamento vai caracterizar a participação, pois é necessário que haja, no mínimo, estimulação, induzimento ou facilitação para prática criminosa. Nesse sentindo, condutas irrelevantes ou insignificantes para existência do crime serão desprezadas, não constituindo sequer participação criminosa.

Contudo, no caso dos autos, embora a defesa alegue que
“ainda que se considere a conduta do réu como uma forma de colaboração ao real desviante, trata-se de colaboração valorativamente neutra e, portanto, sem capacidade de criar ou aumentar o risco ao bem jurídico”,
verifica-se dos autos que o apelante sabia que seu veículo seria utilizado na prática criminosa e, ainda assim, emprestou sem titubear, sabendo que a moto era instrumento fundamental para garantir a fuga dos corréus do local do crime,
não havendo que se falar em irrelevância causal da conduta
.

Concernente ao
reconhecimento da participação de menor importância
, previsto no artigo 29, § 1º, do Código Penal, sem razão, também, os recorrentes.

A participação de menor importância é aquela secundária, dispensável, que inexistindo, não impediria a realização do crime, pressuposto ausente na espécie, em que o apelante tinha o domínio funcional do fato, já que, além de emprestar a motocicleta para a prática do roubo, sabendo o que seria feito, ainda recebeu uma parte da res furtiva como “pagamento” pelo empréstimo do veículo, qual seja, 30% (trinta por cento), do produto roubado, tendo recebido a quantia de R$ 30,00 (trinta reais), conforme informado pelo mesmo em depoimento prestado na fase inquisitorial.

Em situações análogas, assim tem se posicionado esta Terceira Câmara Criminal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – 1)
RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - SUBSTRATO PROBATÓRIO APTO A REVELAR A EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO AGENTE NO DELITO – HIPÓTESE DE COAUTORIA
– 2) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA – INSTRUMENTO BÉLICO NÃO APREENDIDO E PERICIADO – PRESCINDIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO, DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. 1 -
Inviável o reconhecimento da participação de menor importância, uma vez comprovado nos autos a efetiva participação do recorrente que deu apoio na empreitada criminosa, auxiliando na vigilância da residência durante toda a execução do crime
. 2 - A caracterização da causa de aumento referente ao uso de arma de fogo prescinde da apreensão e realização de perícia no artefato empregado na prática do crime, se outros meios de provas são capazes de demonstrar a sua utilização, a exemplo, as declarações firmes das vítimas dando conta do uso ostensivo de armas de fogo”.
(TJMT, N.U 0002652-82.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 06/07/2019).

Com efeito, o argumento defensivo de ter sido “de menor importância” a participação do recorrente na empreitada delituosa não pode ser acolhido, pois cabalmente comprovado que ele contribuiu decisivamente para o cometimento do crime, sendo certo que sem sua participação, o crime provavelmente não aconteceria, razão pela qual não procede o pedido, de consequência,
não juridicamente como reconhecer a participação de menor importância
, pelo que desprovejo.

3)

AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

No que tange ao pleito de exclusão da majorante do emprego de arma, sob a alegação de que não foi comprovado nos autos a utilização de arma de fogo na prática criminosa, verifica-se que tal argumentação não merece prosperar.

A defesa sustenta que, “
embora a vítima tenha afirmado se tratar de arma de fogo utilizada no roubo, é sabido que este não possui capacidade técnica para tal constatação. Geralmente o homem médio não sabe discernir arma de fogo com potencialidade lesiva de simulacro
”.

Destaca que foram apreendidos simulacros e armas de fogo e malgrado tenha a autoridade policial requisitado a realização de perícia (Id. 40282642) esta não foi colacionada aos autos, razão pela qual afirma não ser possível esclarecer se a arma possuía poder real lesivo, sendo que a majorante aplicada aos apelantes na sentença só pode ocorrer quando ficar efetivamente comprovado o “perigo concreto”, isto é, a própria lesividade do objeto, o que não restou comprovado nos autos.

Restou devidamente comprovado nos autos que os agentes perpetraram as subtrações narradas na denúncia mediante o uso de arma de fogo, conforme se verifica da farta prova carreada aos autos, vez que a vítima confirmou, nas duas fases da persecução penal, que o roubo ocorreu com emprego de arma de fogo.

Em juízo, a vítima Clayton Diego Rocha Garcia relatou que durante empreitada criminosa houve o emprego de arma de fogo, do tipo revólver cromado, cujo artefato inclusive foi engatilhado por um dos autores do delito.

Nos crimes patrimoniais a palavra da vítima ganha especial relevância, constituindo-se em fonte segura para a condenação e, também, para o reconhecimento da majorante, sendo necessário destacar que a referida causa de aumento comunica-se a todos os autores do crime, quando houver concurso de agentes, como é o caso dos autos, por se tratar de circunstância elementar do tipo, sendo, portanto, dispensável saber qual dos agentes a utilizava na execução do delito.

Destaca-se que
para a configuração da majorante, não é necessário que fique comprovada a potencialidade lesiva da arma de fogo, nem a sua apreensão
, bastando que a vítima se sinta intimidada com o seu uso, reduzindo a sua capacidade de resistência.

A respeito do tema, estabelece o
Enunciado n.º 1
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“Tratando-se de roubo majorado, a comprovação do emprego de arma prescinde da apreensão do artefato e de sua submissão a exame pericial, porquanto tal circunstância pode ser demonstrada por outros meios de prova”.

No mesmo sentido colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. (...)”.

(HC 560.960/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTATURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 15/06/2020).

Ademais, é
“suficiente que tal circunstância seja inferida a partir de outros meios de prova igualmente idôneos, a exemplo das declarações das vítimas de seu uso durante a consumação do crime”
(TJ/MT, N.U 0003246-38.2017.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 24/03/2020).

Prevalece, portanto, o entendimento de que, de acordo com o art. 156 do CPP, impõe-se a aplicação do princípio da persuasão racional do Magistrado, segundo o qual o juiz está livre de incursões apriorísticas na determinação de um fato penalmente relevante, dentre os quais, a materialização do emprego de arma no roubo.

Há, portanto, uma presunção de lesividade da arma utilizada no crime, ainda que esta não venha a ser apreendida, incumbindo à defesa a demonstração de um fato que destrua a prova da utilização da arma, ou desnature a convicção acerca de sua lesividade.

Logo, para a incidência da especial exasperante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, não é necessária a apreensão e submissão da arma de fogo utilizada no roubo à perícia técnica, bastando as inferências trazidas pela prova oral sobre a sua efetiva utilização no crime.

Dessa forma, não há como deixar de reconhecer a causa de aumento prevista no inciso I, do §2º do art. 157, do Código Penal, tendo em vista que os depoimentos da vítima, são firmes e seguros, não restando dúvidas sobre a utilização da arma de fogo na empreitada criminosa, independente de quem a portava no momento, com a finalidade de intimidar e ameaçar a vítima da ação criminosa,
não prevalecendo o pedido referente ao afastamento da causa de aumento
.

4)

DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.

No que tange ao pedido de redução da pena de multa imposta aos recorrentes, consigno, por relevante, que a imposição de sanção pecuniária decorre de previsão expressa no preceito secundário dos artigos 157 e 180, do Código Penal, sendo, portanto, obrigatória.

A defesa sustenta
“a ausência de justificativa idônea ou ao menos do critério de fixação da quantidade de dias-multa, a pena de multa deve ser reconduzida ao mínimo legal, ou ao menos reduzida ao patamar estabelecido pelos Tribunais Superiores”
.

Ademais, conforme consolidado pela jurisprudência pátria, o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com o
quantum
da pena privativa de liberdade aplicada, enquanto o seu valor unitário será fixado de acordo com as condições econômicas do condenado.

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – RECURSO DEFENSIVO – POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA – REQUESTADA A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE – PENA PECUNIÁRIA FIXADA EM PROPORCIONALIDADE À SANÇÃO PRIVATIVADE LIBERDADE – RECURSO DESPROVIDO. (...). Não há falar em redução da pena de multa quando demonstrado que a sanção pecuniária guarda proporcionalidade com a reprimenda corporal imposta, mormente porque a hipossuficiência financeira da ré foi sopesada pelo julgador na fixação do valor unitário dos dias-multa.
(Ap 166988/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/02/2017, Publicado no DJE 14/02/2017).

Nesse diapasão, entende-se que a quantidade da multa estipulada
“no patamar previsto na lei especial, não ofende a Constituição Federal de 1988, na medida em que diferencia o número mínimo e máximo de dias-multa daqueles previstos no art. 49, caput, do Código Penal, com o objetivo precípuo de desestimular a prática dos crimes que envolveram o tráfico de drogas, inclusive diante da sua maior gravidade como um todo para o corpo social”.
(TJSC: Apel. Crim. n. 2015.049477-7. Rel. Des. Carlos Alberto Cuvinsk. Jul. 13.10.2015).

Ressalta-se que
a pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, tal como determinam os artigos 157 e 180, do Código Penal, não havendo previsão legal para sua exclusão ou diminuição
em razão das condições financeiras do apenado, que devem ser consideradas apenas como parâmetro para a fixação do valor de cada dia-multa.

Tem-se, portanto, que
a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal em análise e deve ser aplicada cumulativamente à reprimenda corporal
,
possuindo, portanto, imposição obrigatória.

In casu
, em cumprimento ao art. 60,
caput
, do CP e ponderando a situação socioeconômica dos apelantes, o magistrado fixou a pena privativa de liberdade para os apelantes em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto, aplicando a pena pecuniária em patamar proporcional à sanção corporal, qual seja, 20 (vinte) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo.

Portanto, observada a proporcionalidade da pena pecuniária à sanção privativa de liberdade, revelando-se apta para atingir as finalidades da sanção imposta,
não há como acolher o pleito defensivo que visa a exclusão dos dias-multa
.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEG0 PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Viktor Matheus Martins Soares, Marco Antonio Teixeira de Almeida e Leandro Domingos Bertollo dos Santos
, mantendo incólume a sentença hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021