Tribunal: TJMT
Processo: 0009482-10.2016.8.11.0040
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009482-10.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOS SORRISO - SICREDI CELEIRO DO MT - CNPJ: 26.555.235/0001-33 (APELANTE), GUILHERME FREDERICO DE FIGUEIREDO CASTRO - CPF: 721.823.261-20 (ADVOGADO), CLEUDIR POLETTO - CPF: 422.832.309-00 (APELANTE), LUIZ ALBERTO FRITSCH - CPF: 212.336.321-91 (APELANTE), NELSON LUIZ PICCOLI - CPF: 195.597.809-30 (APELANTE), MARCIO LUIZ DE ABREU - CPF: 004.967.879-50 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), EDUARDO DIAS FREITAS - CPF: 117.733.987-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO VERIFICADO – NULIDADE DA CDA – NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DA JUNTADA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ILEGETIMIDADE PASSIVA INOCORRÊNCIA – TÍTULO EXECUTIVO GOZA DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ – INTELIGÊNCIA ART. 3º DA LEF – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1. A Lei de Execução Fiscal (LEF), não prevê a necessidade ou obrigatoriedade, da parte embargante ser intimada para contestar a impugnação aos embargos à execução, conforme pode ser constatado pelo artigo 16, inciso I, II, III, §1º, §2º, §3º c/c artigo 17, parágrafo único. Ainda, de acordo com o CPC/2015, artigo 350, somente se faz necessária a intimação para apresentação de impugnação a contestação, quando o réu alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Outrossim, caberia a parte interessada arguir a nulidade da intimação supracitada (art. 272, CPC/2015). 2. Não obstante, restando evidente a ausência de procedimento administrativo e a notificação dos corresponsáveis, não há que se falar em ilegitimidade passiva e nulidade da CDA. Recurso Desprovido, Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSÃO DE ASSOCIADOS SORRISO – SICREDI CELEIRO DO MT E OUTROS
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sorriso, nos autos dos Embargos à Execução, movidos em face de
ESTADO DE MATO GROSSO,
onde o Juízo de Origem julgou improcedentes os pedidos iniciais, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do NCPC (ID: 7461973 – Pág. 01 a 07).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em sede de Recurso de Apelação (ID: 7461976 – Pág. 01 a 19, ID: 7461977 – Pág. 01 a 19 e ID: 7461978 – Pág. 01 a 15), que a referida sentença merece reforma, haja vista que não se pode falar em tributação da mesma por meio de ICMS, eis que além de não ter praticado aquisição de mercadorias relativas aos artigos 85, 86 e 87 da Lei 5.764/71, ela é consumidora final não contribuinte do ICMS.

Aduz, que o Juízo a Quo não intimou os Apelantes para manifestarem-se quanto às argumentações contrárias proferidas pelo Apelado, tendo, apenas intimada para apresentação de novas provas.

Ainda, alega que o Juízo de Primeiro Piso, não analisou o mérito dos Embargos à Execução, quedando-se inerte quanto às alegações da parte Apelante.

Por fim, pugna pelo provimento do presente Recurso de Apelação, para que seja declarada nula a r. sentença objurgada, reconhecendo o cerceamento de defesa, declarando nulos todos os atos posteriores à apresentação da impugnação aos embargos à execução, que seja julgada nula a CDA nº 20152523, e, consequentemente seja extinta a ação executória.

A parte Apelada apresentou contrarrazões (ID: 7462097 – Pág. 01 a 14 e ID: 7462098 – Pág. 01 a 05), requerendo o desprovimento do presente Apelo, considerando que a decisão recorrida assentou-se em escorreita interpretação dos dispositivos aplicáveis à espécie, devendo ser mantida em todos os seus termos.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos da Sumula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a Ação de Execução Fiscal nº 9157-69.2015.8.11.0040 em desfavor do
COOPERATIVA DE CRÉDITO DE LIVRE ADMISSÃO DE ASSOCIADOS DE SORRISO – SICREDI CELEIRO DO MT E OUTROS
, visando o recebimento de crédito decorrente ICMS no valor de R$ 107.501,17 (cento e sete mil quinhentos e cinco reais e dezessete centavos), inscrito na CDA nº 201552523 e processo administrativo nº 817524.

Devidamente citado, em 01/11/2016, opôs embargos à execução requerendo a nulidade da CDA em comento, sob a alegação de que não se pode falar em tributação da mesma por meio de ICMS, eis que além de não ter praticado aquisição de mercadorias relativas aos artigos 85, 86 e 87 da Lei 5.764/71, é consumidora final.

Após, em 10/06/2017 a Fazenda Pública Estadual apresentou impugnação aos embargos, sustentando acerca inexistência de vício na Certidão de Dívida Ativa.

Não obstante, a parte Embargante ora Apelante, não foi intimada para apresentar sua réplica, e, posteriormente, após o regular prosseguimento do feito, sobreveio a sentença ora atacada, onde o Juízo de Primeiro Piso julgou improcedentes os pedidos iniciais, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/2015.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

CERCEAMENTO DE DEFESA

Inicialmente, é imprescindível destacar que, a Lei de Execução Fiscal (LEF), não prevê a necessidade ou obrigatoriedade, da parte Embargante ser intimada para contestar a impugnação aos embargos à execução, conforme pode ser constatado pelo artigo 16, inciso I, II, III, §1º, §2º, §3º, e, artigo 17, parágrafo único.
In verbis:

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

III - da intimação da penhora.

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo Único - Não se realizará audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dia.

Neste interim, sabe-se que diante da ausência de previsão especifica na referida lei especial (LEF), deve ser observado o disposto no Código de Processo Civil/2015, com base no que dispõe o artigo 1º, que de maneira expressa e didática, estabelece que a execução fiscal “
será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
”.

Senão, vejamos:

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Não obstante, analisando detidamente o Código de Processo Civil, tem-se que se faz necessária a intimação da parte demandante para impugnar a contestação, apenas com quando a parte demandada alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito.

Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.

In casu
, a parte Embargada ora Apelada, em sede de Impugnação à Execução Fiscal, não trouxe à baila alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, o que via de regra, já demonstra a desnecessidade de intimação da parte contrária.

Além disto, se este fosse o caso, caberia a parte interessada arguir a nulidade da intimação supracitada, em um capitulo presente no próprio ato que lhe cabia praticar, consoante a inteligência do artigo 272, §8º, do Código de Processo Civil/2015.

Art. 272. Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial.

§ 8º A parte arguirá a nulidade da intimação em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, o qual será tido por tempestivo se o vício for reconhecido.

Porém, verifica-se que a parte quedou-se inerte, aduzindo a suposta “
irregularidade
”, apenas no Recurso de Apelação, o que demonstra que não lhe assiste razões.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS

Com relação à ilegitimidade passiva dos sócios executados, arguiu-se que inexistindo prova de que tenha agido com excesso de poderes ou infração de contrato social ou estatutos, não há que se falar em responsabilidade tributária do sócio a esse título.

Neste aspecto, comunga-se do mesmo entendimento esposado na sentença de primeiro grau.
Ipsis Litteris
:

“(...) Os sócios Cleucir, Luiz Alberto, Nelson e Márcio arguiram na inicial que seus nomes foram incluídos indevidamente na CDA, visto que não incidiram nas hipóteses do artigo 135, do CTN, bem como pela ausência de notificação em procedimento administrativo possibilitando o contraditório e a ampla defesa. Pois bem, é consabido que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, nos exatos termos do artigo 3º, da LEF, a qual só pode ser elidida por prova inequívoca, a cargo do executado. In casu, não houve a produção de nenhuma prova capaz de elidir a presunção atribuída à CDA excutida nos autos apensos, visto que os embargantes não trouxeram aos autos prova tendente a comprovar que a inclusão deles na CDA foi equivocada, sendo que a simples alegação de que não ocorreram atos com excesso de poderes ou infração a lei não é suficiente à desconstituição da presunção atribuída à CDA. Deve ser registrado, ainda, que, consoante entendimento pacificado do STJ, é impossível a arguição de ilegitimidade passiva de sócio constante na CDA em sede de exceção de pré-executividade, visto que tal tese demanda, necessariamente, dilação probatória (REsp. 1110925/SP e 1104900/ES), o que não ocorreu nos autos, pois não ocorreu a juntada de documentos aptos à emprestar verossimilhança às alegações dos embargantes, bem como instados a especificarem as provas que pretendiam produzir, indicaram o seu desinteresse. Ademais, em que pese os embargantes sustentarem a inexistência de procedimento administrativo prévio, certo é que no corpo da CDA consta o número do procedimento administrativo correlato (nº Processo Órgão: 817524), sendo que cabia aos embargantes trazerem aos autos cópia do procedimento administrativo para comprovar que não se refere à CDA excutida, bem como a alegada inexistência de notificação deles em tal procedimento, ou indicarem a impossibilidade de fazê-lo, pugnando, quiçá, para que a embargada o fizesse. Nestes termos, REFUTO a tese de ilegitimidade passiva arguida e nulidade da CDA por ausência de procedimento administrativo e notificação dos corresponsáveis. (...)”

A propósito, este é o posicionamento desta Colenda Corte, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ILEGITIMIDADE PASSIVA E DECADÊNCIA SUSCITADAS EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADMISSIBILIDADE. Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva e decadência quando a análise das questões demandar dilação probatória. Recurso não provido. AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — INDEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO — SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA. Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto. Recurso prejudicado. (N.U 1000330-70.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 27/06/2019)”.

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, DE PLANO, DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.I - É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória. II - O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária. III - É pacífico o entendimento do STJ de que, “sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória” (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).IV - Recurso desprovido. (N.U 1001821-49.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 16/07/2019)”

Desta forma, resta evidente que não há que se falar em ilegitimidade passiva, em razão da ausência de procedimento administrativo e pela notificação dos corresponsáveis.

NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

No que tange a suposta nulidade da CDA, alegada pela parte Apelante, é um saber público e notório que o referido título goza de presunção de certeza e liquidez, consoante ao art. 3º, da Lei de Execução Fiscal, restando estabelecido que só pode ser reconhecida a sua nulidade, mediante a prova inequívoca, a qual deve ser devidamente comprovada pela parte devedora.

Inobstante, a parte Apelante não colacionou aos autos ou produziu provas suficientes e capazes de elidir a presunção atribuída a CDA, vez que não foi juntado ao feito, qualquer documento que comprove a referida nulidade, sendo que a alegação de inexistência de atos com excesso de poderes ou até mesmo infração a lei, não são suficientes para a desconstituição da presunção atribuída ao título executivo.

Isto posto, resta claro que cabia ao embargante trazer aos autos cópia integral do procedimento administrativo, que culminou na multa objeto da ação de execução. Documento esse imprescindível para comprovação de suas alegações e para o deslinde da controvérsia.

É sabido que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, encargo do qual não se desincumbiu o apelado, visto que foi omisso quanto à juntada de documentos, de maneira a impedir a verificação de eventuais ilegalidades, nos atos administrativos.

Nesse sentido já decidiu este Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – MULTA – PROCON – AUSÊNCIA DE PROVAS HÁBEIS A DESCONSTITUIR AS INFRAÇÕES APURADAS EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, POR DESOBEDIÊNCIA ÀS NORMAS CONSUMERISTAS – RECURSO DESPROVIDO. 1
- Em decorrência da presunção de legalidade, veracidade e legitimidade do ato administrativo, o interessado deve juntar cópia integral do procedimento que culminou na decisão e multa administrativas, de modo a cumprir com o disposto no art. 373, I, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu, limitando-se a afirmar a ausência de infração.
2 - Ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar os honorários advocatícios anteriormente fixados, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (art. 85, §11, do CPC). (N.U 1018033-56.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 10/06/2020)

Ainda, a parte Apelante sustenta que, na CDA em comento, inexiste fundamentação jurídica para a cobrança de multa e FUNJUS, contudo, sabe-se que se trata de penalidades por descumprimento da obrigação de recolhimento do ICMS, o qual encontra previsão expressa no art. 45, da lei 7.098/98, que dispõe acerca da aplicação da multa apurada em percentuais do valor total do imposto original devido e não recolhido.

Insta salientar, que as informações acerca das penalidades constam explicitamente na Certidão de Dívida Ativa.

Outrossim, o FUNJUS encontra respaldo na Lei Estadual 4280/80, sendo desnecessária a arguição de inexistência de fundamentação jurídica para sua cobrança.

Neste interim, de acordo com o art. 84, da Lei Estadual nº 4.280/80, a natureza do FUNJUS é de taxa e não de imposto, sendo que o Estado tem competência para instituir taxas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (art. 145, inciso II, da Constituição Federal).

Desta forma, tem-se que o entendimento explanado anteriormente pelo Juízo de Origem, restou devidamente fundamentado e em consonância com a legislação e a jurisprudência pátria, devendo a r. sentença objurgada ser integralmente ratificada.

Ante ao exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação interposto pela parte Embargante, ratificando e mantendo incólume a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2021