Tribunal: TJMT
Processo: 1002715-88.2018.8.11.0000
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO AMBIENTAL - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INTIMAÇÃO PARA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS - INÉRCIA - PRECLUSÃO - COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO.
1- O comportamento da parte que se mantem indiferente ao chamamento para especificar a prova desfigura a alegação de cerceamento de defesa.
2- Os atores da relação processual devem concorrer para o bom desfecho da ação, pelo que não se admitem atitudes que desafiam a lógica e prejudicam o andamento do processo. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.078289-4/001, Relator(a): Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/07/2020, publicação da súmula em 29/07/2020)

Logo, não merece reparos a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002715-88.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Provas, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fiscalização]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO), RUBI FACHIN - CPF: 353.831.601-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
– DEFENSORIA PÚBLICA – LEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
– REFORMA DE ESCOLA MUNICIPAL -
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
– DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

“(...) Uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso.” (STJ, Resp/SP, Rel. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 22/10/2013)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, contra decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca da Capital, M.M.
Dr. Luiz Aparecido Berssoluti Júnior,
na Ação Civil Pública intentada pela
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSO
em desfavor do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, que inverteu o ônus da prova contra a Fazenda Pública ao determinar que comprove que EMEB Prof.ª Francisca Figueiredo Arruda Martins está em condições estruturais e sanitárias (ID 1803435, págs. 84/85).

O ente municipal pretende a reforma da decisão sob o argumento de impossibilidade de inversão do ônus da prova contra a Fazenda Pública porquanto implica em negar existência à presunção de veracidade dos fatos.

Assevera que o agravado possui estrutura de pessoal mais adequada para comprovar se a citada unidade escolar está em condições para funcionamento, conforme revelam as vistorias e perícias
in locu
que carreou aos autos.

Por isso, requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo. No mérito, seja reformada a decisão agravada
(ID 1803435).

O efeito suspensivo foi indeferido pelo e. Relator (ID 1852900).

O agravado deixou transcorrer
in albis
o prazo para contraminutar o recurso (ID 2298541).

A Procuradoria Geral de Justiça levantou ilegitimidade ativa
ad causam
da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, com a consequente extinção do processo sem julgamento do mérito. No mérito, pelo desprovimento do agravo (ID 2325737).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O - PRELIMINAR

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

No que concerne à preliminar aventa pelo representante do Ministério Público de 2ª instância de ilegitimidade ativa
ad causam
da Defensoria Pública deste Estado para propor Ação Civil Pública que visa reforma de escolas públicas, entendo que não prospera.

O entendimento jurisprudencial dos Tribunais pátrios, inclusive deste e. Tribunal de Justiça, é no sentido de que a Defensoria Pública tem legitimidade para propositura de Ação Civil Pública com fito de promover a tutela judicial de direitos difusos, coletivos que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À EDUCAÇÃO. ENSINO SUPERIOR. AÇÃO COLETIVA QUE VISA BALIZAR REGRAS DE EDITAL DE VESTIBULAR. SISTEMA DE COTAS. DEFENSORIA PÚBLICA. LEI 7.347/85. LEGITIMIDADE ATIVA. LEI 11.448/07. TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.

1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pela Defensoria Pública visando à obtenção de tutela jurisdicional que obrigue a instituição de ensino agravante a se abster de prever regra em edital de vestibular que elimine candidatos que não comprovem os requisitos para disputar as vagas destinadas ao sistema de cotas, possibilitando que esses candidatos figurem em lista de ampla concorrência, se obtiverem o rendimento necessário. Além disso, busca a Defensoria que o recorrente deixe de considerar, para fins de eliminação do candidato à vaga como cotista o fato de ter cursado qualquer ano de formação escolar no Ensino Fundamental ou Médio em instituição de ensino particular. O acórdão recorrido reformou a sentença a fim de reconhecer a legitimidade ativa da Defensoria Pública.

2. O direito à educação, responsabilidade do Estado e da família (art. 205 da Constituição Federal), é garantia de natureza universal e de resultado, orientada ao "pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade" (art. 13, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela XXI Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966, aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Decreto 591, de 7 de julho de 1992), daí não poder sofrer limitação no plano do exercício, nem da implementação administrativa ou judicial. Ao juiz, mais do que a ninguém, compete zelar pela plena eficácia do direito à educação, sendo incompatível com essa sua essencial, nobre, indeclinável missão interpretar de maneira restritiva as normas que o asseguram nacional e internacionalmente.

3. É sólida a jurisprudência do STJ que admite possam os legitimados para a propositura de Ação Civil Pública proteger interesse individual homogêneo, mormente porque a educação, mote da presente discussão, é da máxima relevância no Estado Social, daí ser integral e incondicionalmente aplicável, nesse campo, o meio processual da Ação Civil Pública, que representa "contraposição à técnica tradicional de solução atomizada" de conflitos (REsp 1.225.010/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.3.2011).

4. A Defensoria Pública, instituição altruísta por natureza, é essencial à função jurisdicional do Estado, nos termos do art. 134, caput, da Constituição Federal. A rigor, mormente em países de grande desigualdade social, em que a largas parcelas da população - aos pobres sobretudo - nega-se acesso efetivo ao Judiciário, como ocorre infelizmente no Brasil, seria impróprio falar em verdadeiro Estado de Direito sem a existência de uma Defensoria Pública nacionalmente organizada, conhecida de todos e por todos respeitada, capaz de atender aos necessitados da maneira mais profissional e eficaz possível.

5. O direito à educação legitima a propositura da Ação Civil Pública, inclusive pela Defensoria Pública, cuja intervenção, na esfera dos interesses e direitos individuais homogêneos, não se limita às relações de consumo ou à salvaguarda da criança e do idoso. Ao certo, cabe à Defensoria Pública a tutela de qualquer interesse individual homogêneo, coletivo stricto sensu ou difuso, pois sua legitimidade ad causam, no essencial, não se guia pelas características ou perfil do objeto de tutela (= critério objetivo), mas pela natureza ou status dos sujeitos protegidos, concreta ou abstratamente defendidos, os necessitados (= critério subjetivo).

6. Ao se analisar a legitimação ad causam da Defensoria Pública para a propositura de Ação Civil Pública referente a interesses e direitos difusos, coletivos stricto sensu ou individuais homogêneos, não se há de contar nos dedos o número de sujeitos necessitados concretamente beneficiados. Basta um juízo abstrato, em tese, acerca da extensão subjetiva da prestação jurisdicional, isto é, da sua capacidade de favorecer, mesmo que não exclusivamente, os mais carentes, os hipossuficientes, os desamparados, os hipervulneráveis.

7. "É imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pública para intentar ação civil pública na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes é reconhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevância social (e jurídica) do direito que se pretende tutelar e do próprio fim do ordenamento jurídico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central dos direitos fundamentais" (REsp 1.106.515/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2.2.2011).

8. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp 1573481/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 27/05/2016) (grifo nosso)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PODER PÚBLICO MUNICIPAL - CONSTRUÇÃO DE UNIDADE ESCOLAR DE EDUCAÇÃO INFANTIL – ILEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA – REJEITADA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – ART. 300, CAPUT E ARTIGO 1.019, I DO CPC - PONDERAÇÕES DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO.

Ao julgamento da ADI 3.943, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 6.8.2015, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do inciso II do artigo 5º da Lei nº 7.347/85 à luz dos artigos 5º, inc. LXXIV, e 134 da Constituição da República, pacificando o entendimento de que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública na defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

A controvérsia recursal, limita-se em decidir se está correta ou não a decisão agravada que, no bojo da Ação Civil Pública, indeferiu o pedido de liminar em face do Município de Cuiabá, para, que, fosse construída uma Unidade Escolar de Educação Infantil no Bairro Jardim Mossoró.

É certo que, ao conceder ou não a tutela de urgência, notadamente a de juízo antecipatório, o Poder Judiciário deverá sopesar os bens/interesses que estão sendo discutidos pelas partes, de forma a priorizar um em detrimento do outro, contanto que exista justificativa plausível para a sua escolha.

Tal raciocínio de forma alguma significa negar o direito à educação, pelo contrário, penso que, a forma a ser empregada para melhor resolver a questão quanto a gerência de recursos públicos, principalmente, do caso posto em apreço, é tarefa que incumbe exclusivamente à Administração Pública, não devendo ser suprida em sede de liminar, apesar da omissão estatal em relação a deveres que asseguram direitos sociais vinculados à dignidade dos indivíduos por vezes autorizar a intervenção do Poder Judiciário; contudo, este não é o caso dos autos, uma vez que há escolas nas proximidades do bairro atendendo temporariamente a demanda, de modo, a afastar o periculum in mora necessário para concessão da medida pretendida.” (N.U 1001713-20.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/09/2019, Publicado no DJE 07/10/2019)

“AGRAVO

DE INSTRUMENTO.
AÇÃO

CIVIL

PÚBLICA
.
DEFENSORIA

PÚBLICA
.
LEGITIMIDADE
ATIVA RECONHECIDA. ART. 5º, II, DA LEI N. 7.347/85. PRECEDENTES. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA
. IMPOSSIBILIDADE. REPAROS EM
ESCOLA
MUNICIPAL APRAZADOS PARA AS FÉRIAS
ESCOLARES
.
NECESSIDADE DE AGUARDO DA LICITAÇÃO. AFASTARAM A PREFACIAL E NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO. UNÂNIME.” (Agravo de Instrumento, Nº 70034621813, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Julgado em: 05- 05-2010)

“AÇÃO

CIVIL

PÚBLICA
. FORNECIMENTO DE TRANSPORTE
ESCOLAR
.
AÇÃO
PROPOSTA PELA
DEFENSORIA

PÚBLICA
.
LEGITIMIDADE
ATIVA. LEI N. 7.347/85, ART. 5º, ALTERADA PELA LEI N. 11.448/07. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. A
defensoria

Pública
tem
legitimidade
para ajuizar ações civis
públicas
quando estão envolvidos interesses individuais ou coletivos de pessoas necessitadas. RECURSO IMPROVIDO.” (Apelação Cível, Nº 70021339916, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em: 10-04-2008).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE DEFENSORIA PÚBLICA - PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA - POLÍTICAS PÚBLICAS - EDUCAÇÃO INCLUSIVA - REDE REGULAR DE ENSINO - PREFERÊNCIA LEGAL - ELIMINAÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO E DA EXCLUSÃO - EXCEÇÃO - GRAU ACENTUADO DE DEFICIÊNCIA - COMPROMETIMENTO DO PLENO DESENVOLVIMENTO - SUBSISTÊNCIA, EXCEPCIONAL E PONTUAL, DAS ESCOLAS ESPECIAIS - POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.
- A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas.
(...)” (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.16.020659-5/001, Relator(a): Des.(a) Ana Paula Caixeta , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/08/0016, publicação da súmula em 22/08/2016)

Dessa forma,
REJEITO
a preliminar aventada no parecer ministerial.

V O T O -M É R I T O

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, contra decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca da Capital, na Ação Civil Pública intentada pela
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSO
em desfavor do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, que, no saneamento do processo, determinou a Fazenda Pública comprovar que a EMEB Prof.ª Francisca Figueiredo Arruda Martins está em condições estruturais e sanitárias (ID 180362 – págs. 83/84).

Pretende o ente municipal reformar a decisão agravada porque, segundo alega, não há possibilidade de inversão do ônus da prova contra a Fazenda Pública
(ID 1803435
).

O ponto nevrálgico da questão cinge-se em saber se é ou não possível inverter o ônus da prova em face da Fazenda Pública.

Consta que a Defensoria Pública deste Estado, por meio da Coordenadoria de Ações Comunitárias, instaurou procedimento extrajudicial - Portaria nº 74/2015, com fito de apurar a situação da EMEB Prof.ª Francisca Figueiredo Arruda Martins, cuja conclusão, após regulares diligências e vistorias, foi de que a citada unidade escolar apresentava inúmeras irregularidades estruturais que impedem seu regular funcionamento, o que ensejou a propositura da demanda principal.

A agravante, na contestação, reconhece as irregularidades indicadas na inicial da demanda principal e esclarece que já realizou algumas obras pontuais e urgentes com fito de adequar o funcionamento estrutural da escola.

Ao distribuir o ônus da prova, nota-se que o magistrado apenas aplicou comando inserto no artigo 373, II, § 1º, do CPC,
in verbis
:

“Art. 373 – O ônus da prova incumbe:

I – (...);

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do
caput
ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caos em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Logo, não merece censura a r. decisão recorrida porque o comando na distribuição dinâmica do ônus da prova, que no caso é atribuída ao requerido, tem melhores condições de comprovar a funcionalidade da unidade escolar já que é o responsável por desenvolver atividade educacional no imóvel.

Nesse sentido, colaciona-se precedentes jurisprudenciais:

“AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FATURAS ADIMPLIDAS – DANO MORAL EVIDENCIADO – AUSÊNCIA DE PROVA QUE DESCONSTITUA O DIREITO DO AUTOR – DECISÃO ESCORREITA – AGRAVO DESPROVIDO.

Incumbe ao réu desconstituir o direito do autor, por meio de provas efetivas, diante da inversão do ônus estabelecida pelo art. 6ª do CDC, não basta a mera alegação da regularidade na prestação dos serviços.” (N.U 1043646-10.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privad2822222o, Julgado em 11/12/2020, Publicado no DJE 17/12/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO AMBIENTAL - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INTIMAÇÃO PARA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS - INÉRCIA - PRECLUSÃO - COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO.
1- O comportamento da parte que se mantem indiferente ao chamamento para especificar a prova desfigura a alegação de cerceamento de defesa.
2- Os atores da relação processual devem concorrer para o bom desfecho da ação, pelo que não se admitem atitudes que desafiam a lógica e prejudicam o andamento do processo. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.078289-4/001, Relator(a): Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/07/2020, publicação da súmula em 29/07/2020)

Logo, não merece reparos a decisão agravada, devendo ser mantida nos próprios termos.

Ante o exposto, no mérito,
em consonância com o entendimento ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2021