Tribunal: TJMT
Processo: 1025906-94.2020.8.11.0000
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1025906-94.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Pagamento, Condomínio]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[VICTOR OLIVEIRA DE LIMA - CPF: 572.230.501-44 (ADVOGADO), IRENE BELTRAMELO BERTELLI - CPF: 918.187.291-72 (AGRAVANTE), WANDERLEY BERTELLI - CPF: 474.566.809-06 (AGRAVADO), ADRIANA REGINA RAGNINI - CPF: 514.625.401-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA). O RELATOR RETIFICOU O VOTO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMINIO CUMULADA COM PEDIDO DE ALIENAÇÃO DE IMÓVEL OBJETO DE PARTILHA – DIVÓRCIO DECRETADO POR SENTENÇA – TUTELA DE URGÊNCIA – USUFRUTO DO IMÓVEL EXCLUSIVAMENTE POR UM DOS CÔNJUGES – DIREITO AO RECEBIMENTO DE ALUGUEIS – CONFLUÊNCIA DOS REQUISITOS EVIDENCIADOS NO CASO CONCRETO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1 – No caso em análise, indo para além da discussão de qual instituto é aplicável à espécie (mancomunhão ou condomínio), é necessário que quem faz uso exclusivo do patrimônio indenize, proporcionalmente, o ex-cônjuge alijado da fruição, no caso dos autos, a Agravante.

2 – Na espécie, estão escancarados os requisitos do art. 300 do CPC, o que permite o acolhimento do pedido da Agravante para receber o valor dos aluguéis em razão do usufruto do ex-cônjuge (Agravado).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por IRENE BELTRAMELO BERTELLI contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, na Ação de Extinção de Condomínio e Alienação Judicial c/c Arbitramento e Cobrança de Aluguel nº 1048794-31.2020.8.11.0041, ajuizada em desfavor de WANDERLEY BERTELLI, que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela provisória de urgência pleiteada para que o requerido efetue o pagamento dos aluguéis do imóvel em condomínio.

Em suas razões, alega a agravante que a probabilidade do direito vem amparada no artigo 1.319, do Código Civil, na doutrina e na jurisprudência, em especial a do STJ, que inclusive já pacificou o tema sob qual orbita a presente demanda.

Assevera que não há dúvida sobre o fato de que cada ex-cônjuge efetivamente tem direito a 50% do imóvel em discussão, conforme sentença de divórcio transitada em julgado e que o fato de não constar na partilha de divórcio qualquer menção acerca de pagamento de aluguéis não representa automático empecilho ao pagamento de indenização pelo seu uso exclusivo.

Sustenta que o imóvel em litígio está sendo ocupado exclusivamente pelo Agravado e o arbitramento de aluguel pedido pela Agravante na forma de tutela de urgência é devido porque integra o direito de receber os frutos do imóvel utilizado unicamente por uma das partes.

Assim, requer seja concedido efeito ativo ao recurso, para fins de determinar ao Agravado o imediato pagamento dos aluguéis conforme valores pretendidos nos autos principais, a partir da citação da demanda, nos termos do artigo 300 do CPC.

No mérito, pugna seja provido o recurso, para reformar em definitivo a decisão atacada nos termos da tutela recursal deferida.

A liminar recursal vindicada foi indeferida (ID 70454974).

Contraminuta da parte agravada (ID 80578993).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMINIO E ALIENAÇÃO JUDICIAL C/C ARBITRAMENTO E COBRANÇA DE ALUGUEL ajuizada por IRENE BELTRAMELO em face de WANDERLEY BERTELLI, aduzindo que através de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Família e Sucessão desta comarca, foi determinada a partilha de um imóvel rural, dividindo em 50%.

Busca através do presente feito a extinção do patrimônio em comum e o ressarcimento pela fruição da parte do bem que lhe pertence.

Requer, liminarmente,

Em sede de tutela de urgência, requereu a concessão de liminar para que o requerido efetue o pagamento dos aluguéis do imóvel em condomínio.

Ao analisar o pedido liminar, o Magistrado de piso entendeu pela ausência dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada, e indeferiu o pedido, tendo como prudente facultar o contraditório, o que motivou a interposição do presente agravo de instrumento.

Pois bem.

Inicialmente, insta consignar que a questão a ser decidida no mérito do presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seus estreitos limites, envolve somente a análise da presença, ou não, dos requisitos autorizadores à antecipação dos efeitos da tutela de urgência pelo Juízo de origem, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, 300).

Dito isto, para o deferimento da tutela de urgência, o motivo que assenta o pedido na inicial deve ser verossímil à luz de elementos inequívocos, e deve ficar claro o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação à parte caso o direito perseguido seja reconhecido somente por ocasião do julgamento de mérito da ação.

Sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior leciona que “é inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo. Dir-se-á que, então, melhor seria decidir de vez a lide, encerrando-se a disputa por sentença definitiva. Mas não é bem assim. O julgamento definitivo do mérito não pode ser proferido senão a final, depois de exaurido todo o debate e toda a atividade instrutória. No momento, pode haver prova suficiente para a acolhida antecipada da pretensão do autor.” (Curso de Direito Processual Civil, volume II, 36ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 572).

Não vejo, no caso em apreço, como deferir a pretensão da agravante no que tange ao pagamento de alugueres, sem, antes, proceder à regular instrução e contraditório para se chegar à conclusão de que, efetivamente o agravado está residindo naquele local.

E que, no caso em apreço, trata-se de uma chácara, não havendo prova pré-constituída de que, efetivamente o agravado está residindo naquele local. De outra sorte, não existem elementos nos autos a atestarem os argumentos da agravante de que reside seu impedimento de levar compradores naquele local para venda daquele bem e o partilha do valor auferido com a negociação a ambos os litigantes. De outro Porter, como sustentado pelo agrado na resposta, existem elementos que, a principio, contraria os argumentos vertidos pela agravante, mercê de que, apresentou prova documental que os gastos com a manutenção daquele imóvel é totalmente seu.

Por outro lado, como textualmente registrou nas contrarrazões, este não se opõe que a agravada tome conta daquele imóvel, de forma compartilhada ou isolada e, até que, se pretender mudar para aquele local não se opõe já que, alega que somente comparece no citado imóvel tão somente para resolver problemas de ordem de administração.

Desta forma, em que pesem os argumentos, o material probatório que se encontra nos autos em relação à ação originária não se mostra suficiente e adequado, ao menos neste momento processual, haja vista a ausência de probabilidade indiscutível do direito almejado e, por consequência, deve ser visto e formalizado o contraditório. No caso em apreço, não restam duvidas que as matérias controvertidas neste recurso de agravo de instrumento estão dependentes de dilação probatória, revelando-se temerária a concessão da tutela, sendo recomendável a oitiva da parte contrária no processo, formação do contraditório para, mais tarde, se for o caso, ser proferida nova decisão, desde que a agravante assim o requeira.

Posto isto, comungando com a posição tomada pelo magistrado que subscreveu a decisão invectivada, necessário se apresenta colher maiores informações e elementos de provas e, desta forma, não reside como, tão somente a partir das alegações e argumentos da agravante, de plano conceder os efeitos de tutela de urgência e, sobretudo, de caráter de satisfação.

Por outro lado, não reside nos autos o perigo de dano ou risco do resultado útil do processo a justificar, de plano, o arbitramento liminar para que o agravado pague aluguel em face estar na posse da chácara. Por outro lado, não se pode ignorar que, se, ao final, restar constatada a necessidade de término do condomínio existente entre ambos em relação ao citado imóvel (chácara) e que, efetivamente restar demonstrado que o agravado reside naquele local, o magistrado o condenará ao pagamento dos alugueres, contados de forma retroativa a partir da constituição em mora, isto é, a partir da data da citação válida, consoante o disposto no art. 240 do CPC.

Portando, analisando os autos, verificando as provas nele existentes em face da controvérsia instalada, não residem na espécie os requisitos estabelecidos pelo art. 300 do CPC para que, de plano, os alugueres sejam deferidos em favor da agravante pela suposta utilização do total da chácara pelo agravado visto que, pairam sérias duvidas, conforme já explicitado linhas acima. E, indo mais além, no mesmo sentido, pelos mesmos argumentos, não reside à tutela de evidência, não estando demonstrados os requisitos dos incisos I e II, do art.311, do mesmo comendo processual civil.

Conceder de plano o arbitramento dos alugueres pela utilização de 50% (cinquenta por cento) em relação ao citado imóvel, em face da controvérsia instalada e até na disposição do agravado em ceder o bem à agravante para sua moradia ou para sua administração, a decisão requerida, conquanto que por outros argumentos, deve ser mantida já que, em caso contrário, seria considerar verdadeiros tais argumentos.

Veja-se, sobre o tema, lição dos autores Fredie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira:

A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada). Em ambos os casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como “fumus boni iuris”) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”) (art. 300, CPC). Percebe-se, assim, que “a redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada“ (enunciado n. 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis). (...) A tutela provisória de urgência satisfativa (ou antecipada) exige também o preenchimento de pressuposto específico, consistente na reversibilidade dos efeitos da decisão antecipatória (art. 300, §3º, CPC), como adianta se abordará. A tutela provisória de urgência pode ser requerida e concedida em caráter incidental ou antecedente. A tutela provisória de urgência incidental se processa de acordo com as regras gerais vistas no item anterior. A tutela provisória de urgência antecedente segue regras específicas, que exigem análise própria e apartada a ser realizada em itens seguintes. (...) A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). (...) A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito. (Curso de Direito Processual Civil, volume 2, 11ª. edição, 2016, pag. 607;/612).

Nesse sentido, colaciona-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. DIVÓRCIO. IMÓVEL. UTILIZAÇÃO POR UM DOS CÔNJUGES. ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PARTILHA DE BENS. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte admite o arbitramento de aluguel a um dos cônjuges por uso exclusivo de bem imóvel comum do casal somente na hipótese em que, efetuada a partilha do bem, um dos cônjuges permaneça residindo no imóvel. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 380473-RJ, 3ª. Turma, julgado em 05/06/2014, Relator Ministro RICARDO VILAS BOAS CUEVA)’.

No mesmo sentido.

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer. Contrato de compra e venda de veículo automotor. Transferência de propriedade do bem não efetuada perante a autoridade administrativa. Indeferimento do pedido de tutela de urgência para que o DETRAN transfira para o réu as multas emitidas em seu desfavor e os pontos perdidos para a carteira de habilitação, além de efetuar o registro da alienação do veículo e a suspensão da notificação que determinou a entrega da CNH do Autor. Ausência dos requisitos autorizadores da medida. Art. 300 do CPC. Não é possível extrair do acervo probatório elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Decisão que não se revela teratológica, contrária à lei ou às evidências dos autos. Aplicação da Súmula nº. 59 do TJ/RJ. RECURSO DESPROVIDO, na forma do art. 932, IV, "a" do Código de Processo Civil. (TJRJ, Agravo de Instrumento n. 0036567-35-2017.8.19.0000-, julgado em 10/07/2017, relator Desembargador PEDRO SARAIVA DE ANDRADE LEMOS, fonte
www.tjrj.jus.br)
’.

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO – ARBITRAMENTO DE ALUGUEL PELO USO EXCLUSIVO DO IMVOEL – Insurgência contra decisão que indeferiu a tutela de evidência para arbitramento de aluguel. Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC. Risco de dano não demonstrado. Decisão mantida. Recurso Desprovido. (TJSP, RAI 2156588-06-2020.826.000-0, julgado em 21/07/2020, Relator Desembargador J. B. PAULA LIMA, 10º Câmara de Direito Privado, fonte
www.tjsp.jus.br)
’.

Forte nos aspectos acima, conheço do recurso, porém, no seu mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA – EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1ª VOGAL)

Exsurge dos autos que
Irene Beltramelo Bertelli
e
Wanderley Bertelli
se divorciaram em 03/10/2019, o que deu causa à partilha do imóvel adquirido na constância do casamento, localizado na rodovia que liga Santo Antônio do Leverger à Barão de Melgaço.

De acordo com
Irene
, o ex-cônjuge opôs veemente resistência em indenizá-la na sua meação, bem como se negou a vender o imóvel voluntariamente, passando a usufruir do patrimônio
pro indiviso
em detrimento do seu direito de receber o valor do aluguel pela cota-parte que lhe pertence.

Em vista dessa situação, a Agravante propôs a Ação de Extinção de Condomínio e Alienação Judicial c/c Arbitramento e Cobrança de Aluguel nº 1048794-31.2020.8.11.0041, pugnando, em sede de tutela de urgência, pela condenação do Agravado ao pagamento imediato do valor dos aluguéis no valor de R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais); entretanto, a sua pretensão foi rechaçada Juiz da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT.

No caso dos autos, é incontroverso o divórcio das partes e partilha dos bens constituídos durante a constância matrimonial, incluindo nesse rol, o imóvel ocupado exclusivamente pelo Agravado.

Com efeito, a 2ª seção do STJ já decidiu que é possível a compensação pelo uso de bem comum antes mesmo da partilha por um dos cônjuges. Por questão de lógica, não há a menor dúvida que essa compensação é devida depois de decretado o divórcio, mas ainda pendente a solução final da partilha.

Para a Corte Superior, em muitos casos, “
a realidade de casais separados quando do rompimento impede o usufruto de bem
”. De acordo com a ministra Nancy Andrighi, não raro, há “
sentimento de repulsa quanto à fruição conjunta
”. Essa situação pode decorrer de simples prorrogação de situação fática sem que isso caracterize abuso de direito, mas continua a gerar desequilíbrio patrimonial.

Assim sendo, indo para além da discussão de qual instituto é aplicável à espécie (mancomunhão ou condomínio), é necessário que quem faz uso exclusivo do patrimônio indenize, proporcionalmente, o ex-cônjuge alijado da fruição, no caso dos autos, a Agravante.

Portanto, no meu modo de pensar, estão escancarados os requisitos do art. 300 do CPC, o que permite o acolhimento do pedido da Agravante para receber o valor dos aluguéis em razão do usufruto do ex-cônjuge, aqui Agravado.

Dito de outra maneira, a causa versa sobre extinção de condomínio e alienação judicial; logo, há a garantia de que a Agravante é condômina do Agravado, por isso, enquanto a extinção não ocorrer por meio da alienação, a Agravante tem direito à percepção de alugueis referentes à sua parte no imóvel.

Latente, pois, a verossimilhança do direito da Agravante em receber o aluguel proporcional pela sua cota-parte ainda
pro indivisa
.

Quanto ao perigo da demora, quanto mais o tempo passar, mais aumenta o prejuízo da agravante e a situação confortável para o agravado.

A título de ilustração, colaciono o julgado abaixo:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. DIVÓRCIO. PARTILHA. INDENIZAÇÃO PELO USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL DE PROPRIEDADE COMUM DOS EX-CÔNJUGES AINDA NÃO PARTILHADO FORMALMENTE. POSSIBILIDADE A DEPENDER DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Na separação e no divórcio, sob pena de gerar enriquecimento sem causa, o fato de certo bem comum ainda pertencer indistintamente aos ex-cônjuges, por não ter sido formalizada a partilha, não representa automático empecilho ao pagamento de indenização pelo uso exclusivo do bem por um deles, desde que a parte que toca a cada um tenha sido definida por qualquer meio inequívoco.

2.
Na hipótese dos autos, tornado certo pela sentença o quinhão que cabe a cada um dos ex-cônjuges, aquele que utiliza exclusivamente o bem comum deve indenizar o outro, proporcionalmente
.

3. Registre-se que a indenização pelo uso exclusivo do bem por parte do alimentante pode influir no valor da prestação de alimentos, pois afeta a renda do obrigado, devendo as obrigações serem reciprocamente consideradas pelas instâncias ordinárias, sempre a par das peculiaridades do caso concreto.

4. O termo inicial para o ressarcimento deve ser a data da ciência do pedido da parte contrária, que, no caso, deu-se com a intimação. 5. Recurso especial provido
. (STJ - REsp: 1250362 RS 2011/0093097-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 08/02/2017, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/02/2017) (sem destaques no original).

Feitas essas considerações,
PROVEJO O RECURSO
, reformo a decisão objurgada, defiro a tutela de urgência nos estritos termos do requerimento formulado pela agravante, ante a presença dos requisitos do art. 300 do CPC.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2ª VOGAL)

Acompanho o voto da Desembargadora Clarice Claudino da Silva e faço um adendo para que o direito da agravante deve ser retroativo a data da propositura da demanda.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR)

Retifico meu voto para acompanhar o voto da Desembargadora Clarice Claudino da Silva.

EM 28 DE ABRIL DE 2021:

POR UNANIMIDADE PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA). O RELATOR RETIFICOU O VOTO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021