Tribunal: TJMT
Processo: 0004610-07.2009.8.11.0004
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ZÓZIMO WELLINGTON CHAPARRAL FERREIRA
FÁTIMA APARECIDA DA SILVA RESENDE
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS

Número do Protocolo: 53188/2017
Data de Julgamento: 18-10-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX-PREFEITO E EX-SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – CONFUNDE-SE COM O MÉRITO – PREJUDICIAIS DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO, NULIDADE DA SENTENÇA POR DEPOIMENTO PRESTADO POR TESTEMUNHA SUSPEITA E NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS FINAIS – REJEIÇÃO - TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS – AMPARO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL AUTORIZATIVA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO – NÃO CONSTATAÇÃO DE CULPA OU DOLO, AINDA QUE GENÉRICO – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA – RECURSOS PROVIDOS.
1. A alegação de não ser parte legítima para figurar no polo passivo da ação civil pública por ausência de elemento subjetivo para a caracterização de ato de improbidade administrativa confunde-se com o próprio mérito da demanda, devendo ser com este analisado.
2. Nos termos do art. 23, I, da Lei 8.429/1992, a pretensão condenatória, nas ações civis públicas por ato de improbidade, tem o curso da prescrição interrompido com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação válida tenha ocorrido em momento posterior.
3. Afasta-se a arguição de nulidade da sentença por depoimento de testemunha suspeita, quando a parte não aponta ou não tenha produzido qualquer prova que demonstre o alegado vício incorrido no testemunho, em decorrência de eventual orientação /instrução de suas declarações.
4. A apresentação de memoriais finais não representa formalidade obrigatória e apenas se torna relevante em situações específicas, sob o crivo judicial, não configurando nulidade processual ou error in procedendo a sua ausência, principalmente quando não existe comprovação de efetivo prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief.
5. Nos termos do art. 37, II e da Súmula Vinculante 43 do STF, é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
6. O ato de improbidade administrativa não pode ser entendido como mera atuação do agente público em desconformidade com a lei, porquanto a Lei nº 8.429/1992 visa a punição do agente público desonesto (conduta dolosa ou culposa) e não daquele que apenas foi inábil.
7. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fica afastada a caracterização do dolo genérico, quando a conduta do agente público, mesmo que questionável, em razão da vigência dos preceitos constitucionais relativos à obrigatoriedade do concurso, se deu com base em leis municipais vigentes, posto que tais leis gozam de presunção de constitucionalidade e são de observância obrigatória.

APELANTE(S):
ZÓZIMO WELLINGTON CHAPARRAL FERREIRA
FÁTIMA APARECIDA DA SILVA RESENDE
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMO S(RELATORA)
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por FÁTIMA APARECIDA DA SILVA RESENDE E ZÓZIMO WELLINGTON CHAPARRAL FERREIRA contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, que, nos autos da Ação Civil Pública pela prática de Ato de Improbidade Administrativa nº 0004610-07.2009.8.11.0004 (código 90774), ajuizada pelo MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS, julgou procedentes os pedidos iniciais, para condenar o Requerido Zózimo Wellington Chaparral Ferreira às seguintes penas: a) ressarcimento integral do dano, que deverá ser apurado pela via da liquidação de sentença; b) suspensão dos direitos políticos pelo período de 8 (oito) anos; c) proibição de contratar com o poder público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Condenou, ainda, a Requerida Fátima Aparecida da Silva Resende às seguintes penas: a) ressarcimento integral do dano, em solidariedade com outro requerido, a ser apurado em liquidação de sentença; b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos pelo período de 5 (cinco) anos; c) proibição de contratar com o poder público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
Condenou-os ainda, no pagamento das custas e despesas processuais.
Não houve condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais.
Em suas razões recursais (fls. 582/595), a Apelante Fátima Resende alega, em preliminar, a nulidade do depoimento da Sra. Elizabeth Botelho de Cedro, por ter sido orientada pela pessoa de Silvya Maria Cavalcante de Assis, atual Procuradora do Município de Barra do Garças, que seria sua adversária política, bem como suscita sua ilegitimidade passiva, afirmando que seus atos foram desprovidos de má-fé.
No mérito, insiste que a transposição de cargos ocorreu de forma regular e rechaça a ausência de dolo; razão pela qual, pugna pela reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial.
Acostou-se às fls. 596/597, a guia de recolhimento do preparo recursal e respectivo comprovante de pagamento.
Por sua vez, às fls. 598/614, o Apelante Zózimo Chaparral, argui, em preliminar, a nulidade do processo por não ter sido intimado para apresentar memoriais, bem como defende a sua ilegitimidade passiva, justificando a ausência do elemento subjetivo para a caracterização de ato de improbidade administrativa, bem como a ausência de enriquecimento ilícito e dano ao erário.

Defende, ainda, a caracterização da prescrição da pretensão condenatória.
No mérito, garante que a transposição de cargos foi legal e afiança que seus atos se encontram desprovidos de elemento volitivo; razão pela qual, pugna pela reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial.
Acostou-se às fls. 615, a guia de recolhimento do preparo recursal e respectivo comprovante de pagamento.
As contrarrazões vieram às fls. 616/623, pugnando pelo desprovimento dos recursos.
A certidão de fls. 624 atesta a tempestividade dos recursos.
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou às fls. 632/636, pelo desprovimento dos Apelos.
Em 24-7-2018 determinei o sobrestamento da tramitação do presente recurso, em razão do reconhecimento da repercussão geral no RE 852.475-RG, que versa sobre a prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas em ato de improbidade administrativa (fls. 646/647).
Em razão do julgamento do RE 852.475-RG pelo Supremo Tribunal Federal, os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.

PARECER (ORAL)
EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA )
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Ambos os Apelantes, sustentam, em sede de preliminar, a ilegitimidade passiva, justificando a ausência do elemento subjetivo para a caracterização de ato de improbidade administrativa, bem como a ausência de enriquecimento ilícito e dano ao erário.
Todavia, a preliminar de ilegitimidade passiva é matéria que se confunde com o mérito do presente recurso, e com ele será analisado.

U N Â N I M E

V O T O (PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO)
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
O Apelante Zózimo Wellington Chaparral Ferreira sustenta em preliminar a prescrição do direito de ação, ressaltando que a prescrição tem início com o encerramento da gestão do mandatário, por se tratar de mandato eletivo (que se encerrou em dezembro de 2008), sendo que a eventual demora na citação não ocorreu por culpa do Apelante, mas pela omissão da parte Autora em não fornecer os elementos necessários para o recebimento da petição inicial.
Todavia, em que pesem os argumentos apresentados, é cediço que, segundo entendimento do STJ, nas ações civis por ato de improbidade administrativa, interrompe-se a prescrição da pretensão condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de 5 anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo, ressalvando-se a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário.
Assim, se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo prescricional, eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO PARQUET ESTADUAL. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO ATACADA. SÚMULA 182/STJ. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. NECESSIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO NA DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTE. RECEBIMENTO DA EXORDIAL. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. LEI 8.429/1992. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. POSSIBILIDADE.
1. Nos termos da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, tendo a instância de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como no caso concreto, não há falar em omissão no acórdão estadual, não se devendo confundir fundamentação sucinta com ausência de fundamentação. Assim: REsp 763.983/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJ 28/11/2005.
2. Ademais, é pacífico o entendimento segundo o qual não cabe ao STJ, a pretexto de examinar alegada ofensa ao art. 535, II, do CPC, aferir a existência de omissão do Tribunal de origem acerca de lei local. Precedente: AgRg no AREsp 528.829/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 18/09/2015.
3. Inviável, nos termos da Súmula 182/STJ, a apreciação do agravo regimental que deixa de atacar especificamente o fundamento da decisão agravada, no ponto em que esta deixou de conhecer da tese de ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público estadual porque decidida pela Corte de origem com fundamento exclusivamente constitucional.
4. Quanto à alegada ilegitimidade passiva, o próprio agravante reconhece que a subjacente ação civil pública diz respeito a pelo menos dois contratos firmados em sua gestão como Governador do Estado do Rio de Janeiro. Nesse contexto, apreciar tal matéria, no presente momento processual, implicaria indevida supressão de instância, haja vista que seu deslinde somente poderá ocorrer após a devida instrução processual.
5. Nos termos do art. 23, I, da Lei 8.429/1992, a pretensão condenatória, nas ações civis públicas por ato de improbidade, tem o curso da prescrição interrompido com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação válida tenha ocorrido em momento posterior. Precedente: (REsp 1.391.212/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 09/09/2014.
6. A jurisprudência do STJ tem asseverado que "é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria, para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público" (REsp 1.197.406/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 22/8/2013).
7. A jurisprudência do STJ é no sentido de que "os agentes políticos se submetem às normas da Lei n. 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa. A respeito, dentre outros: AgRg nos EREsp 1119657/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 25/09/2012" (AgRg nos EREsp 1243779/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 7/10/2013).
8. Agravo regimental não provido.
(STJ – AgRg no AREsp 519.965/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/4/2018, DJe 13/4/2018). [Destaquei]

Nesse aspecto, levando em consideração que o vínculo originário do réu Zózimo era mandato eletivo, a fluência do prazo prescricional se iniciou ao término do seu mandato, ou seja, no dia 31-12-2008, de sorte que a incidência da prescrição quinquenal se daria em 31-12-2013.
Portanto, o Apelante Zózimo, à época prefeito municipal, teve seu mandato encerrado no ano de 2008, tendo a presente ação sido proposta em 9-7-2009, o que demonstra, indiscutivelmente a inocorrência da alegada prescrição.
Sendo assim, não há que se falar em prescrição, por ter sido a ação ajuizada dentro do prazo de 5 (cinco) anos, a contar do término do mandato eletivo do Apelante.
Com essas considerações, AFASTO a prejudicial de mérito suscitada.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (PREJUDICIAL DE MÉRITO - NULIDADE DA SENTENÇA EM DECORRENCIA DE DEPOIMENTO PRESTADO POR TESTEMUNHA SUSPEITA)
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
A Apelante Fátima Resende alega, em preliminar, a nulidade do depoimento da Sra. Elizabeth Botelho de Cedro, por ter sido orientada pela pessoa de Silvya Maria Cavalcante de Assis, atual Procuradora do Município de Barra do Garças, que seria sua adversária política.
Em que pese as alegações de suspeição da testemunha Sra. Elizabeth Botelho de Cedro, é cediço que apesar de ser lício à parte contraditar a testemunha, nos termos do art. 457 do CPC, observa-se que a Apelante não cuidou de apontar ou produzir qualquer prova que demonstrasse o vício incorrido no testemunho por ela prestado, em decorrência de eventual orientação /instrução de suas declarações por adversária política da ora Apelante, o que afasta a arguição de nulidade do depoimento.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA - REJEIÇÃO - NULIDADE DOS DEPOIMENTOS - AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO DAS TESTEMUNHAS - DUPLICATA DE COMPRA E VENDA MERCANTIL SEM ACEITE - ENTREGA E RECEBIMENTO DA MERCADORIA - COMPROVAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
- Não há se falar em nulidade parcial da sentença, por julgamento ultra petita, quando na verdade, a presente ação tem caráter dúplice, ou seja, a improcedência da ação anulatória, por consequência, declara a validade dos títulos, cuja nulidade se pretendia. - Não demonstrado fato impeditivo ou que gere efetiva suspeição ou impedimento das testemunhas, não há se falar em nulidade dos depoimentos. - Nos termos do art. 15, inciso II, alínea b, da Lei nº 5.474/68, a verificação da regularidade da cártula demanda a comprovação de que os serviços foram efetivamente prestados através de fatura que discrimine a natureza dos serviços, a soma em dinheiro a ser paga por essa prestação, os prazos ajustados e o recebimento do objeto avençado, que corresponderia ao aceite. - Estando consolidados os elementos alhures, há de ser reputar hígida a duplicata emitida pela embargada e que tem como sacada o embargante, não havendo que se falar em declaração de nulidade da execução, por inexigibilidade da obrigação. - Sentença mantida e recurso não provido.
(TJ-MG - AC: 10778030032743001 MG, Relator: Mariangela Meyer, Data de Julgamento: 28/11/2017, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de publicação: 7/12/2017). [Destaquei]

Como se sabe, o fato de outras pessoas manterem contato com a testemunha antes da realização da audiência instrutória, embora não seja uma atitude recomendável, não importa em afirmar, sem a existência de provas, que, efetivamente estivesse recebendo orientações, que tenham interferido no ânimo da testemunha, incutindo frases e ideias em seu discurso.
Ressalto, outrossim, que, no caso dos autos, a prova testemunhal colhida, assim como todo o acervo probatório constante dos autos, foi analisada em conjunto, complementando-se, razão pela qual, não há que se falar em nulidade, por esse aspecto.
Com essas considerações, AFASTO a prejudicial de mérito suscitada.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O PREJUDICIAL DE MÉRITO - NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS FINAIS)
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
O Apelante Zózimo Chaparral defende a nulidade da sentença ao argumento de que não lhe teria sido oportunizada a apresentação de memoriais.
Razão não assiste ao Apelante.
É cediço que, a apresentação de memoriais finais não representa formalidade obrigatória e apenas se torna relevante em situações específicas, sob o crivo judicial, não configurando nulidade processual ou error in procedendo a sua ausência, principalmente quando não existe comprovação de efetivo prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief.
Isso porque, além de tal expediente consubstanciar uma faculdade do juiz, que se apresenta como destinatário final das provas, não há nulidade a ser declarada sem a demonstração de efetivo prejuízo.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. REJEITADA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Sobreleva notar que cabe ao Magistrado, nos termos do art. 139, inciso II, do CPC/2015, velar pela rápida solução do litígio, bem assim, com fundamento art. 370 do CPC/2015, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. A apresentação de alegações finais, após a instrução probatória, é mera faculdade do Julgador. Alegação de nulidade da sentença afastada.
2. A desapropriação pode ser conceituada como uma forma de aquisição compulsória e originária da propriedade pelo Estado, pautada na efetivação de interesses públicos ou sociais mediante indenização, via de regra em dinheiro ou, em alguns casos, fruto de aplicação de sanção.
3. No caso em análise, diferentemente das alegações dos Apelantes, não é possível constatar os requisitos exigidos para a configuração da chamada desapropriação indireta.
4. Nesta perspectiva, de acordo com a regra de distribuição do ônus probatório prevista no inciso I, do art. 373, do CPC/2015, os Autores, ora Apelantes, assumiram em seu desfavor o ônus de provar o fato constitutivo do direito. Da regra insculpida no citado artigo, sobressai que deveriam os Apelantes demonstrarem em juízo o ato expropriatório praticado pelo Município, o que, por certo, resultaria na procedência do pedido.
5. Sentença mantida. Recurso desprovido.
(TJES - APL: 00006249220138080067, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 10/9/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/9/2018). [Destaquei]

No mesmo sentido se posiciona o STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULITTÉ SANS GRIEF. CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que "a não abertura para apresentação de alegações finais só macula de nulidade a sentença caso venha a ser demonstrado de forma cabal o prejuízo suportado pela parte interessada em sua apresentação (nulidade relativa)" (REsp 977.013/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 30/9/2010), o que não ocorreu na espécie.
2. Para se chegar à conclusão diversa da adotada pelas instâncias de origem, acerca da ausência de prova da efetiva prática do ato de improbidade administrativa pelo réu, ora agravado, tal como pretendido pela parte agravante, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência que não tem lugar em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte.
3. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp 1583455/SE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/4/2020, DJe 4/5/2020). [Destaquei]

In casu, o Apelante sequer indicou qual teria sido seu efetivo prejuízo (no que tange ao exercício do contraditório e da ampla defesa), razão pela qual não há que se falar em nulidade da sentença, em observância ao princípio pas de nullité sans grief.
Com essas considerações, REJEITO a prejudicial de mérito suscitada.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por FÁTIMA APARECIDA DA SILVA RESENDE E ZÓZIMO WELLINGTON CHAPARRAL FERREIRA contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, que, nos autos da Ação Civil Pública pela prática de Ato de Improbidade Administrativa nº 0004610-07.2009.8.11.0004 (código 90774), ajuizada pelo MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS, julgou procedentes os pedidos iniciais, para condenar o Requerido Zózimo Wellington Chaparral Ferreira às seguintes penas: a) ressarcimento integral do dano, que deverá ser apurado pela via da liquidação de sentença; b) suspensão dos direitos políticos pelo período de 8 (oito) anos; c) proibição de contratar com o poder público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Condenou, ainda, a Requerida Fátima Aparecida da Silva Resende às seguintes penas: a) ressarcimento integral do dano, em solidariedade com outro requerido, a ser apurado em liquidação de sentença; b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos pelo período de 5 (cinco) anos; c) proibição de contratar com o poder público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
Condenou-os ainda, no pagamento das custas e despesas processuais.
Não houve condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais.
Extrai-se dos autos que, o Município de Barra do Garças ajuizou a presente Ação Civil Pública em desfavor do Apelante Zózimo Wellington Chaparral Ferreira, ex-Prefeito do Município de Barra do Garças/MT e da Apelante Fátima Aparecida da Silva Resende, ex-Secretária Municipal de Educação de Barra do Garças/MT, alegando que, conforme comprovado nos autos da Ação Civil Pública n. 275/2009, após a realização de mero curso de aperfeiçoamento, denominado Doragarças, os Apelantes teriam promovido a transposição de cargos públicos de 44 (quarenta e quatro) servidores da área de educação, sem a devida realização de concurso público, o que teria implicado em prejuízo ao erário e consequente enriquecimento ilícito, no valor estimado de R$ 210.623,28 (duzentos e dez mil seiscentos e vinte e três reais e vinte e oito centavos).
Narra a inicial que o dolo na conduta dos réus restou evidenciado por meio de alteração legislativa da Lei Complementar n. 087 de 12 de setembro de 2005, de autoria do Poder Executivo, visando prestar favores a poucos servidores.
Por essas razões, pugnou pela condenação dos Apelantes nas sanções previstas no artigo 12, II e III da Lei n. 8.429/92.
Após regular processamento do feito, ao analisar os pedidos, o Juízo sentenciante julgou-os procedentes para condenar os Apelantes pela prática de ato de improbidade administrativa prevista nos artigos 10º, caput, e 11º, I, da Lei n. 8.429/92.
Em relação ao Apelante Zózimo, o Magistrado Singular consignou que, restou demonstrado que no exercício do cargo de Prefeito, expediu o Decreto nº 3.098/2008, que permitiu o “enquadramento” dos profissionais da educação básica desta municipalidade concluintes do curso de profissionalização denominado “Doragarça” nos cargos de Apoio e Técnico Administrativo, decreto que fora a base legal para confecção das Portarias que formalizou a transposição ilegal de cargos dos seguintes servidores: Adriano André da Silva, Aleonir Leonis de Moraes, Ana Maria de Jesus Santos, Ana Maria Marques de Carvalho, Ana Ricardina Barbosa, Aparecida Vieira dos Santos, Célia Maria de Sousa Oliveira, Cleydes Gomes de Souza Bazan, Deraídes Castro de Abreu Ângelo, Edjacy Silva Moreira, Enilde de Matos, Fabiana Rodrigues da Silva, Gilvonete Marta Ferreira dos Santos, Gleiser da Silva Parada Queiroz, Ruth de Sousa Rezende, Marilene Ribeiro de Brito, Maria Matos Silva, Vilma Pereira Ramos, Maria Conceição Silva de Moraes, Rosa Maria Lima Ferreira Silva, Zeny Ramos dos Santos, Itelmivaldo Pereira Longuinho, Elmo da Rocha Aires, Joana Batista da Silva Campos, João Coelho Filho, Leni Martins Rezende dos Reis Araújo, Lucélia Alves Soares Duarte, Lucilene Pereira Grota Oliveira, Luciene Rampis da Silva Santos Longuinho, Luis César Assis Abreu, Luzenir Ramos dos Santos, Maria Aparecida Lima Flor, Maria de Fátima Andrade Souza, Maria de Fátima Ferreira Ribeiro, Maria Helena da Luz Gomes, Maria Iraides Almeida dos Santos, Maria Leopoldina de Farias, Marinalva Piedade da Silva Azevedo, Nelza Lúcia Moraes Martins, Olga Marquezini Rodrigues, Selma de Paula e Silva, Suelma Soares de Souza e Suzana Matos (fls. 72/115).
Destacou, ainda, que o dolo, nestes casos, caracteriza-se como a voluntariedade na ação dirigida à descrição legal, não sendo admissível a alegação de desconhecimento da lei a ausência de dano ou de enriquecimento ilícito não podem servir como fatos excludentes do dolo; competido ao ao imputado demonstrar a existência de erro de direito inevitável para afastar a imputação de improbidade administrativa.
Em relação à Apelante Fátima Aparecida, o Juízo a quo ressaltou que, o projeto “Doragarça”, que fora criado com o fim de realizar a transposição de cargos já noticiada, consoante se extrai de seu texto, tem como Coordenação Geral os profissionais da Secretaria Municipal de Educação, fl. 191, dentre estes a requerida, detentora, à época, do cargo de Secretária Municipal de Educação.
Asseverou, também que, perfeitamente possível afirmar que era de seu conhecimento a finalidade ilícita do referido projeto, frise-se, realizar a transposição ilegal de cargos dos servidores acima mencionados, beneficiando, parte deles, com aumento considerável de seus vencimentos.
Irresignados, os Apelantes defendem a legalidade e regularidade dos atos de transposição dos cargos públicos, bem como da falta de caracterização de ato de improbidade administrativa, ante a ausência do elemento subjetivo necessário para a sua configuração.
Como se sabe, a improbidade administrativa consiste na violação do princípio constitucional da probidade administrativa, que pode ser definido como o dever de o agente público agir sempre com honestidade, decência e honradez na gestão da coisa pública.
Acerca da questão, Marino Pazzaglini Filho leciona, in verbis:
O princípio da probidade administrativa, resultante dos princípios constitucionais basilares da legalidade e da moralidade, significa, como já ressaltado, que o agente público, no desempenho de suas funções, tem o dever jurídico de agir com honestidade, decência, honradez, movido sempre e exclusivamente pela concreção dos fins do interesse público da Administração a que está vinculado.
(PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007). [Destaquei]

Todavia, para a configuração da improbidade administrativa, exige o legislador que, nos atos que causam lesão ao erário, a conduta do agente seja culposa ou dolosa e, nos que causam enriquecimento ilícito ou atentam contra a Administração Pública, que a conduta daquele seja dolosa.
Isso porque, o ato de improbidade administrativa não pode ser entendido como mera atuação do agente público em desconformidade com a lei, porquanto a Lei nº 8.429/1992 visa a punição do agente público desonesto (conduta dolosa ou culposa) e não daquele que apenas foi inábil.
A intenção do legislador ordinário na produção da norma (Lei n. 8.429/92), em observância ao texto constitucional (CF, art. 37, § 4º), não foi essa, mas sim a de impor a todos os agentes públicos o dever de, no exercício de suas funções, pautarem as suas condutas pelos princípios que regem a Administração Pública, sob pena de sofrerem sanções pela sua inobservância.
In casu, os Apelantes foram condenados pela suposta prática das condutas descritas nos artigos 10, caput, e 11, I, ambos da Lei 8.429/1992, que assim dispõem:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
Art. 11 - constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I- praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
(...)

Inicialmente, ressalto que, conforme bem destacado pelo Magistrado Singular, é indiscutível a ilegalidade do procedimento de transposição de cargos públicos de 44 (quarenta e quatro) servidores da Secretaria Municipal de Educação de Barra do Garças/MT, em razão da prolação de sentença transitada em julgado nos autos da Ação Civil Pública n. 4223-89.2009 – Cód. 90365, que tramitou perante o Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, que culminou na declaração de nulidade de todos os atos que resultaram na investidura de cada um dos servidores requeridos em cargos públicos para os quais não foram submetidos a concurso público, com restabelecimento situação funcional de cada um dos servidores indicados no polo passivo da ação.
Com efeito, o art. 37, II, da Constituição Federal/1988, estabelece que, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal consolidou na Súmula Vinculante 43, que: é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira para na qual anteriormente investido.
Deste modo, resta então aferir se a conduta dos Apelantes Zózimo Wellington Chaparral Ferreira e Fátima Aparecida da Silva Resende em relação ao ato de transposição dos cargos públicos é qualificada pelo elemento subjetivo necessário à caracterização de improbidade administrativa.
Compulsando os autos vislumbro que a discutida transposição de cargos, ainda que considerada ilegal, se deu com fundamento em lei autorizativa, qual seja, a Lei Complementar nº 087/2005, do município de Barra do Garças (fls. 148), a qual, ainda que de iniciativa do executivo municipal, foi devidamente aprovada pela Casa de Leis da referida municipalidade, in verbis:
“Lei Complementar n. 087 de 12 de setembro de 2005.
Altera dispositivos da Lei Complementar n. 049, de 17 de maio de 1999, acrescenta o art. 3-A e dá outras providencias.
Art. 1º - os artigos 2º, 3º, 6º, 7º, 18, 43 e 45 passam a vigorar com a seguinte redação:
Art. 2º - Para efeitos desta Lei Complementar, entende-se por profissionais da educação básica, o conjunto de professores que exercem atividades de docência ou de suporte pedagógico e direção escolar, os docentes que ocupam cargos ou funções diretas ou correlatas ao processo ensino-aprendizagem, nas unidades que integram o Sistema Educacional Público Municipal (NR).
Art. 3º (...)
I – (...)
Inciso II – Técnico Administrativo Educacional – composto de atribuições inerentes às atividades de administração escolar, de multimeios didáticos, de desenvolvimento infantil, ou outras que exijam ensino médio e formação específica; e (NR)
III – (...)
Art. 6º - (...)
I – (...)
II – (...)
a) Classe A – habilitação em nível médio
b) Classe B – habilitação em nível médio e profissionalização específica.
§ 1º - Cada classe desdobra-se em níveis, indicados por algarismos arábicos de 01 a 09, que constituem a linha horizontal de progressão da carreira;
§ 2º - Fica criado o quadro funcional em extinção do Apoio Administrativo Educacional, Classe A (Ensino Fundamental) e a sua progressão funcional se dará conforme a profissionalização e habilitação exigida em Lei. (NR)

Art. 7º (...)
I - (...)
a) (...)
c) - Desenvolvimento Infantil – atividades relativas ao cuidar e educar das crianças nas creches municipais. (NR)
Art. 18 – Ao entrar em exercício, o profissional da educação nomeado para o cargo de provimento efetivo ficará sujeito ao estágio probatório por período de três anos, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho no cargo, observado os seguintes fatores: (NR)
Art. 43 – O sistema remuneratório dos Profissionais da Educação Básica é estabelecido através de subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer outra espécie remuneratória, devendo ser revisto, obrigatoriamente, no mês de maio de cada ano. (NR)
Art. 45 (...)
§ 1º (...)
§ 2º - Para os profissionais de nível elementar, após a profissionalização, o piso salarial será de 60% (sessenta por cento) com referência ao piso do Magistério 40 (quarenta) horas.
§ 3º - Até a conclusão da profissionalização, garante-se ao Profissional da Educação Básico, nível médio, na forma de subsídio, o equivalente a 60% (sessenta por cento) do piso do magistério 40 (quarenta) horas; e 80% (oitenta por cento) do mesmo referencial após a sua profissionalização.
§ 4º - Para os profissionais da Educação Básica, de nível superior, concluída sua profissionalização, garante-se na forma de subsídio, o equivalente a 80% (oitenta por cento) do piso da licenciatura plena, 40 (quarenta) horas.
§ 5º - Os profissionais da Educação Básica nível médio que estiverem aptos a se inscreverem no Projeto Doragarça, asseguram-se as vantagens financeiras a partir de agosto de 2005, conforme § 3º desse artigo. (NR)
Art. 2º - A Lei Complementar n. 049, de 17 de maio de 1999, passa a vigorar acrescido do art. 3º A:
Art. 3º A – É condição para o sistema reconhecer as habilitações de Técnico Administrativo Educacional e Apoio Administrativo Educacional, as conclusões dos cursos de profissionalização, concomitante com as habilitações exigidas na legislação vigente.
Art. 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º - Revogam-se as disposições em contrário.

Zózimo Wellington Chaparral Ferreira
Prefeito Municipal

Como se sabe, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fica afastada a caracterização do dolo genérico, quando a conduta do agente público, mesmo que questionável, em razão da vigência dos preceitos constitucionais relativos à obrigatoriedade do concurso, se deu com base em leis municipais vigentes, posto que tais leis gozam de presunção de constitucionalidade e são de observância obrigatória.
Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO EXIGIDO PARA A QUALIFICAÇÃO DA CONDUTA ENQUANTO ATO DE IMPROBIDADE. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL AUTORIZATIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 7/STJ E 280/STF.
1. A hipótese dos autos diz respeito ao ajuizamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, sob o argumento de que o então prefeito do Município de Capitólio teria realizado a contratação de servidores sem a realização de concurso público.
2. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Incidência das Súmulas 282/STF e 356/STF.
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10.
4. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.
5. Esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que fica afastada a caracterização do dolo genérico, quando a conduta do agente público, mesmo que de questionável validade em razão da vigência dos preceitos constitucionais relativos à obrigatoriedade do concurso e excepcionalidade da contratação temporária, se deu com base em leis municipais que estavam em vigor quando da contratação dos servidores, posto que tais leis gozam de presunção de constitucionalidade.
6. Nesse sentido: AgRg no REsp 1358567/MG, 1ª Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 09/06/2015; EAREsp 184.923/SP, 1ª Seção, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 05/03/2015; REsp 1231150/MG, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 12/04/2012; AgRg no AgRg no REsp 1191095/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 25/11/2011.
7. No presente caso, pela leitura do acórdão recorrido, extrai-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, afastou o dolo consignando não evidenciadas as condutas ímprobas do agente, que agiu com respaldo em legislação vigente. Ora, a verificação acerca da existência do dolo demanda, no caso específico, a análise de lei local e dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em recurso especial, ante as orientações contidas nas Súmulas 280/STF, por analogia, e Súmula 7/STJ.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ - REsp: 1348175 MG 2012/0200204-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 17/9/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/9/2015). [Destaquei]

Aliado a isso, no caso dos autos, não restou evidente o deliberado intento do ex-Gestor Municipal e da ex-Secretária Municipal de Educação em macular os princípios basilares da Administração Pública ou causar prejuízos ao erário com essa conduta.
De igual forma, não há demonstração de prejuízo ao erário municipal, porquanto embora os salários de 44 (quarenta e quatro) servidores tenham aumentado devido ao indevido enquadramento, a caracterização de prejuízo ao erário e/ ou de enriquecimento ilícito somente ocorreria se os servidores não tivessem efetivado a contraprestação dos serviços relativos ao cargo de transposição irregular, fato que não restou demonstrado e nem é objeto de discussão nestes autos.
É sabido que inexiste, por si só, o dano presumido no ato de improbidade administrativa.
Também não há como afirmar que exista prejuízo ao erário decorrente simplesmente da transposição de cargos com salários superior ao de origem, é imprescindível que o agente comprove a extensão da lesão, os atos decorrentes da atuação, e o efetivo dano materialmente resultante.
Nesse aspecto, não estando comprovado o elemento subjetivo necessário à configuração do ato ímprobo (culpa ou dolo, ainda que genérico), consubstanciado na efetiva intenção do agente, a ausência de prestação do serviço pelos servidores municipais no cargo para o qual foram enquadradas indevidamente, o dano ao erário e o enriquecimento ilícito dos agentes, a improcedência da ação é medida que se impõe.
No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:
REEXAME NECESSÁRIO – ACÃO CIVIL PÚBICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO DO MUNICÍPIO DE TABAPORÃ – TRANSPOSIÇÃO DE SERVIDOR MUNICIPAL DA CARREIRA DE NÍVEL MÉDIO (MONITOR DE CRECHE) PARA NÍVEL SUPERIOR (PROFESSOR) SEM REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – LEI MUNICIPAL Nº 836/2011 - PROVIMENTO DERIVADO DE CARGO PÚBLICO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, II, DA CF/88 E SÚMULAS 43 E 685 DO STF – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – RETORNO AO STATUS QUO ANTE – IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADA – AUSÊNCIAS DE MÁ FÉ E PREJUÍZO AO ERÁRIO – REMESSA NECESÁRIA DETERMINADA POR APLICAÇÃO ANALÓGICA AO ARTIGO 19 DA LEI DE AÇÃO POPULAR nº 4.717/ 65 – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ - SENTENÇA RATIFICADA.
Por aplicação analógica do disposto da primeira parte do art. 19 da Lei da Ação Popular[1], as sentenças de improcedência de ação civil pública por ato de improbidade administrativa sujeitam-se ao reexame necessário, conforme posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça (RESP 1553124/SC, RESP 1605586/DF, Tema 1.042 do STJ). O Supremo Tribunal Federal consolidou na Súmula Vinculante 43 que: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira para na qual anteriormente investido.” Não há que se falar em improbidade se inexiste prova de que o agente público demandado tenha contribuído de forma dolosa e/ou com má-fé para as irregularidades, tampouco que agiu com intenção de se beneficiar em conluio com as servidoras enquadradas, notadamente por não restarem demonstrados os elementos subjetivos para a configuração do ato, quais sejam, a intenção do agente público, a ausência de efetiva prestação do serviço, o dano ao erário e o enriquecimento ilícito dos agentes. Sentença ratificada. [1] Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.
(TJ-MT 00009089820148110094 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 19/4/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/4/2021). [Destaquei]

Como se vê, a súplica recursal merece inteira acolhida.
Ante o exposto, REJEITO as prejudiciais de mérito de prescrição, nulidade da sentença por depoimento prestado por testemunha suspeita e nulidade da sentença por ausência de oportunidade para apresentação de memoriais finais e, no mérito, DOU PROVIMENTO aos recursos, para reformar integralmente a sentença para julgar improcedentes os pedidos veiculados na ação civil pública.
É como voto.

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DES. DES. MÁRCIO VIDAL (1º VOGAL)
Acompanho o voto da e. Relatora.

V O T O (MÉRITO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª VOGAL)
Peço vista dos autos para melhor apreciar a matéria.

EM 04 DE OUTUBRO DE 2021:
APÓS A RELATORA AFASTAR A PREJUDICIAL DE MÉRITO E PROVER O RECURSO SENDO ACOMPANHADO PELO 1º VOGAL. PEDIU VISTA DOS AUTOS A 2ª VOGAL (EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP).

SESSÃO DE 18 DE OUTUBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO )

V O T O VISTA
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2º VOGAL)
Eminentes pares:
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que julgou procedente o pedido formulado na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa nº 0004610-07.2009.811.0004 (código 90774), condenando os Requeridos às sanções da Lei de Improbidade Administrativa.
A primeira Apelante argui, preliminarmente, a nulidade do depoimento da Sra. Elizabeth Botelho de Cedro, e a sua ilegitimidade passiva. No mérito, consignou que a transposição de cargos ocorreu de forma regular e que não restou configurado o dolo na conduta tida como ímproba.
O segundo Apelante suscitou preliminar de nulidade da sentença ante a ausência de intimação para apresentação dos memoriais, e de ilegitimidade passiva, no mérito aduz a ausência de dolo para caracterização do ato de improbidade administrativa, ressaltando que não houve dano ao erário, nem enriquecimento ilícito, além da ocorrência da prescrição condenatória.
Pugnaram pelo provimento dos recursos.
A douta Relatora rejeitou as preliminares e no mérito deu provimento aos recursos para “reformar integralmente a sentença para julgar improcedentes os pedidos veiculados na ação civil pública.” (sic voto da Desa. Relatora)
Pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.
No que se refere às preliminares, acompanho integralmente o voto da douta Relatora.
Especificamente, quanto à alegada prescrição, é sabido que o termo inicial do prazo prescricional, no caso de ação de improbidade ajuizada contra Prefeito, não é a data de cada suposto ato ímprobo, mas o término do mandato eletivo, nos termos do inciso I, do artigo 23, da Lei 8.429/92.
In casu, o término do mandado ocorreu em 31/12/2008 e o presente feito foi ajuizado em 2009, não decorrendo, portanto, o prazo de cinco anos previsto na LIA para ajuizamento da ação de improbidade.
Com relação à nulidade da sentença ante a ausência de intimação para apresentação de memoriais, tal como ressaltado pela douta Relatora não é uma formalidade obrigatória, além de não ter demonstrado o efetivo prejuízo a sua defesa, uma vez que não há nulidade sem comprovação do prejuízo, à luz do princípio pas de nullité sans grief.
A preliminar de ilegitimidade passiva será analisada em conjunto com o mérito, eis que fundamentada na ausência de dolo.
Assim, rejeito a prejudicial de prescrição e a preliminar de nulidade da sentença.
No que se refere ao mérito, como é cediço, a Lei nº 8.429, de 1992, tem por escopo punir o agente desonesto, ou seja, o transgressor dos princípios basilares da Administração, bem como o terceiro que contribuiu ou se beneficiou destes atos, prevendo sanções severas para coibir a gestão fraudulenta da res pública.
Nos termos da Lei n. 8.429/1992, os atos de improbidade dividem-se em: a) atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) atos que causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atos que afrontam os princípios da administração pública (art. 11).
A modalidade culposa é admitida apenas nas hipóteses previstas no art. 10, havendo previsão expressa na Lei de Improbidade Administrativa de que os fatos ali tipificados admitem a forma culposa.
As demais condutas expressas nos arts. 9º e 11, exige-se, para sua configuração, a verificação da intenção fraudulenta e de malversação do patrimônio público por quem pratica o ato, pois somente assim ele poderá ser classificado como ímprobo.
Em se tratando de violação a princípios da administração pública (art. 11), admite-se a adoção do dolo genérico, sem que isso enseje uma aplicação ampliativa à Lei de Improbidade Administrativa, nem mesmo eliminar a exigência da má-fé do agente.
A propósito, trago à colação trecho do voto do Min. Luiz Fux, no REsp 937.985/PR:
“A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.
A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.
À luz de abalizada doutrina: ‘A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (...).’ in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. (STJ, REsp 937.985/PR, DJe 10.09.2009).

In casu, é possível concluir que a transposição de cargos públicos de 44 (quarenta e quatro) servidores da educação, sem a devida realização de concurso público, não constitui ato de improbidade administrativa, notadamente em razão da ausência de elemento subjetivo na conduta dos réus, ante a existência de lei municipal que autorizou tal ato.
Com efeito, não se desconhece a patente ilegalidade das transposições levadas a cabo pelo Prefeito Municipal e Secretária Municipal da Educação, à época.
Mas, à época, a Lei Complementar municipal 087/2005, previa essa possibilidade.
A inconstitucionalidade dessa lei municipal que possibilitou a transposição dos cargos, por violação ao art. 37, II da Constituição da Republica, foi reconhecida na sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 4223-89.2009, mas apesar da sua inconstitucionalidade, não se verifica prática de ato ímprobo pelos gestores, eis que respaldado por lei vigente à época.
Assim, não se pode responsabilizar o gestor que age nos exatos limites da lei, sobretudo a se considerar que toda lei é presumidamente constitucional.
Sobre o tema, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis:
“I. DIREITO SANCIONADOR. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO PARQUET GAÚCHO CONTRA DECISÃO DO MINISTRO RELATOR NESTE STJ QUE DEU PROVIMENTO A APELO RARO DO DEMANDADO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ALEGADO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
II. CONDENAÇÃO DE EX-ALCAIDES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS COM BASE NO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS, ENFERMEIROS E AUXILIARES DE ENFERMAGEM POR TEMPO DETERMINADO. ALEGAÇÃO DE QUE A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL PROCEDEU A CONTRATAÇÕES IRREGULARES DE AGENTES PÚBLICOS, SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO.
III. EXISTÊNCIA DE NORMA LEGAL MUNICIPAL AUTORIZATIVA. LEI 7.770/1996, DE PORTO ALEGRE/RS. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. AFASTAMENTO DO ELEMENTO DOLOSO. AUSÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. ILUSTRATIVOS: AGRG NO ARESP 666.459/SP, REL. MIN. OG FERNANDES, DJE 30.6.2015; AGRG NO RESP 1.420.875/MG, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 9.6.2015; AGRG NO ARESP 116.741/SP, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 4.8.2015.
IV. HÁ ORIENTAÇÃO FIRME DESTA CORTE SUPERIOR, EXPRESSANDO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO ATO DE IMPROBIDADE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES SEM CONCURSO, QUANDO EXISTENTE LEI LOCAL COM TAL PREVISÃO: AGRG NO ARESP 747.468/MS, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 24.2.16; RESP 1.231.150/MG, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 12.4.2012; AGRG NO AG 1.324.212/MG, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 13.10.2010.
V. AGRAVO INTERNO DO PARQUET GAÚCHO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior tem a diretriz de que não caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 a contratação de servidores sem concurso público baseada em legislação municipal, por justamente nesses casos ser difícil de identificar a presença do elemento subjetivo necessário (dolo genérico) para a caracterização do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública (AgRg no AREsp. 747.468/MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 24.2.16; REsp. 1.231.150/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 12.4.2012; AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.10.2010).
2. As contratações temporárias, mormente quando amparadas por legislação municipal autorizadora, são realizadas para se evitar solução de continuidade e paralisia dos serviços públicos, pois os administradores públicos se valem especialmente desse instituto quando assumem o comando da Municipalidade.
3. Na presente demanda, os acionados, na qualidade de ex-Prefeitos do Município de Porto Alegre/RS, foram condenados por ato de improbidade que teria ofendido princípios nucleares administrativos, ao fundamento de que teriam dado azo à contratação, em 2001, de 157 de profissionais de saúde (Auxiliares de Enfermagem, Médicos, Dentistas) sem a realização de concurso público ou seleção sumária, isto é, foram admitidos para a função pública apenas com base em cartas-contrato para realização de trabalho temporário (120 dias).
4. Na leitura dos então Alcaides, as contratações se deram sob a autorização da Lei 7.770/1996, da capital gaúcha. Apesar da eminência dessa argumentação, os pedidos da ACP foram julgados parcialmente procedentes, condenando-se os demandados às reprimendas do art. 12, III da LIA, isto é, suspensão dos direitos políticos por 5 anos, multa civil no valor de R$ 10.000,00, e proibição de contratar com o Poder Público e dele receber benefícios/incentivos fiscais por 3 anos. Referidas condenações foram mantidas por ocasião do julgamento da Apelação pelo TJ/RS.
5. No caso dos autos, está sedimentado pelo Tribunal a quo como matéria fática que as contratações de profissionais de saúde foram realizadas com base na Lei 7.770/1996, do Município de Porto Alegre/RS, bem como na Lei 8.666/1993. O intuito era atender a casos de emergência ou de calamidade pública, combater epidemias, realizar recenseamento e satisfazer atividades especiais e sazonais (fls. 2.117).
6. Consoante ora fundamentado, é impossível identificar o elemento subjetivo de ofender o princípio do concurso público quando há lei municipal autorizativa de contratação de servidores públicos temporários, cuja constitucionalidade sequer foi questionada, nem mesmo nesta Superior Instância.
7. É possível que, a algum observador, os atos de contratação realizados pelos ex-Prefeitos sejam eivados de ilegalidade. Decerto, em alguma medida, pode-se admitir que os Administradores Públicos tenham feito, sob certas circunstâncias e diante de múltiplas informações levadas a seu Gabinete, uma difusa leitura da realidade, ao perceber uma sazonalidade justificadora de contratação temporária em vez de prestigiar aprovados em certame para os cargos em prélio.
8. No entanto, para a condenação por ato de improbidade administrativa - importante sempre lembrar - é preciso que o Órgão Acusador desenlace dos fatos narrados o intuito malévolo do Alcaide em solapar os princípios basilares administrativos (AgRg no AREsp. 666.459/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp. 1.420.875/MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015; AgRg no AREsp. 116.741/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 4.8.2015).
9. Essa prática maleficente, que compõe o núcleo do ato ímprobo, como elementar do ilícito, não foi verificada na hipótese em testilha, razão pela qual sobreveio daí o juízo de total improcedência da pretensão ministerial, no tocante à materialidade do ato ímprobo.
10. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (AgInt no AREsp 846.356/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 01/07/2020)

Diante do exposto, ausente comprovação de dolo na conduta dos réus, não se tem por configurado ato de improbidade administrativa, devendo ser reformada a sentença apelada, julgando improcedente o pedido.
Pelo exposto, acompanho integralmente o voto da douta Relatora, para DAR PROVIMENTO aos recursos apresentados pelos requeridos.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência , por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Relatora), DES. MÁRCIO VIDAL (1º Vogal) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, AFASTOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Cuiabá, 18 de outubro de 2021.

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DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS - RELATORA