Tribunal: TJMT
Processo: 0004892-89.2016.8.11.0007
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004892-89.2016.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[DANIELE DA SILVA CARVALHO - CPF: 041.648.781-50 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA
A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 –

ACOLHIMENTO –
PREENCHIMENTO, POR PARTE DA
APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS
EM ANDAMENTO
N
ÃO
SÃO
SUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INS
C
ULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N.

967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
–
REDIMENSIONAMENTO DA PENA –
2. POSTULADA A REDUÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA FIXADO À APELANTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA ESTABELECER O DIA-MULTA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL –
3
.
APELO

PROVIDO
.

1.
Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal
:

Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se
,
pois,
o redimensionamento da
p
ena
da
apelante
em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada,
na fração máxima
em decorrência da
pequena
quant
idade de entorpecente apreendido (14g de maconha)
.

2. A decisão que estabelece o dia-multa da pena pecuniária acima do mínimo legal deve ser fundamentada, levando-se em conta a capacidade econômica do apenado. Na espécie, não existindo fundamentação/elementos que demonstr
e maior capacidade financeira da
apelante, deve o dia-multa ser reduzido para o mínimo legal, correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3. Apelo provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Daniele da Silva Carvalho
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Alta
Floresta
-MT
,
nos autos da

A
ção
P
enal n.
0004892-89.2016.8.11.0007
,
código
143506
, conden
ando
-a
pela
prática do delito de tráfico de drogas
em estabelecimento prisional
(art. 33,
caput
,
c/c o art.
40,
III
,
da Lei n. 11.343/06), à pena de
5 (cinco) anos

e 10 (dez) meses
de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e
583
(
quinhentos
e oitenta e três
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A
apelante
,
forte

na
peça recursal

constante
no ID
72575987
,
postula

o reconhecimento da incidên
cia da benesse prevista no § 4º do art. 33
da Lei Antidrogas
; bem como a
redução do valor dos dias-multa para o mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O
Ministério Público
,

com base
nas contrarrazões que se encontram
no ID
72575990
,

postula o desprovimento deste recurso.

N
esta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
72881963
,
manifestou-se pelo parcial provimento
do
vertente
apelo, para
que
seja
readequa
do
o valor dos dias-multa para o mínimo legal.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
jungida
no
ID
72575540
,
narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 22 de maio de 2016, por volta das 13h15min, na Cadeia Pública Municipal, situada na Rua B-05, s/n, Bairro Setor B, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, a denunciada DANIELE DA SILVA CARVALHO, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo, para fornecimento a terceiro, 01 (uma) porção com aproximadamente 14,0g (quatorze gramas) de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como Maconha, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, consoante positiva o auto de constatação preliminar colacionado aos autos às fls. 21/22, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo restou apurado, na data dos fatos, a denunciada tentou ingressar com o entorpecente acima mencionado nas dependências da Cadeia Pública Municipal, no intuito de entregar a referida substância para seu irmão, o custodiado DANIEL SILVA CARVALHO.

Para tanto, a denunciada acondicionou a substância entorpecente em questão no interior de sua vagina.

No entanto, uma vez que já haviam recebido prévia denúncia anônima a respeito da prática delitiva em testilha, durante o procedimento de revista os agentes prisionais informaram que a denunciada seria encaminhada para a realização de exame médico específico para verificar a existência da droga no interior de seu corpo. Desta maneira, após a realização de exames médicos, foi encontrado no órgão genital da denunciada a substância entorpecente acima mencionada.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção o § 1º do artigo 50 da Lei Federal nº 11.343/2.006, está acostado às fls. 21/22-IP.
[
...]

Da leitura destes autos, verifica-se que a materialidade e a autoria delitiva são incontestáveis, tanto que não foram alvos de impugnação no presente recurso, no qual, a apelante, limitou-se questionar a dosimetria da
p
ena
que lhe foi aplicada
.

Com efeito, n
o que
alude
ao pleito
para que a
apelante
seja beneficiada com
causa mitigadora
prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar
a
aplicação d
a referid
o

benefício
, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal,

é imperioso reconhecer que
lhe a
ssiste razão
,
uma vez que

as
c
ortes
s
uperiores recentemente modificaram seu entendimento,
passando a adotar

o

posicionamento
segundo o qual:

Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG
– Min. Marco Aurélio Mello
)

No caso sob exame, a
o

justificar o
afastamento da
aludida
minorante
, o
juízo de primeiro grau
ressaltou o fato de que a
apelante responde a outra ação penal, também pela prática do crime de tráfico de drogas (NU
23646-60.2017.811.0002
– código
518526
)
.

C
ontudo
, é imperativo registrar que
tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de
afastar a aplicação
do
bene
fício

pretendido
neste recurso
, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Aliás, acerca do tema, esta é a
atual
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270

DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)

Destacamos

O
referido posicionamento jurisprudencial
também
vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos
julgados
abaixo resumidos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO.

POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020,
DJe
24/11/2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES. POSSIBILIDADE. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1.
Inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes (
AgRg
no HC n. 553.258/MG, Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma,
DJe
29/6/2020
).

2. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no HC 609.887/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020,
DJe
19/10/2020)
Destacamos

Por conseguinte
, não é possível negar

à
apelante
, com base apenas em
inquéritos policiais e ações penais em andamento
,
a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de
ofensa ao princípio constitucional da presunção de
não culpabilidade
. Demais disso, não há
nestes autos,
qualquer dado, por
menor que seja, a denotar que
a recorrente

mantinha
ligação com organização criminosa
;

como
também não h
á notícia de que era investigada ou mesmo conhecida
no meio policial, pelo contrário,
infere-se que
ela
foi abordada

enquanto tentava ingressar num estabelecimento prisional com a droga acondicionada em sua vagina
.

No
utro viés, no
respeitante
à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade de droga apreendida em poder d
a
apelante
não
foi significativa (
14
g
de maconha), dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário
máximo (2/3
–
dois terços
).

De outro prisma,
é
forçoso admitir
também
que o valor unitário do dia-multa fixado na sentença condenatória deve ser readequado, para o menor índice previsto em lei, pois o juízo de primeira instância não mencionou a condição econômica da apelante para encontrar o valor unitário do dia-multa fixado na fração de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
;

não havendo tam
bém
,
n
estes autos
,

nenhum dado
que indique que a situação financeira dela possa suportar uma condenação acima do mínimo legal.
Logo
, não havendo motivos para que o
quantum
supere o mínimo exigido no § 1º do art. 49 do Código Penal, é imperativo que o dia-multa seja fixado em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

A propósito
, no que alude ao assunto, vale assinalar que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, editou o Enunciado Orientativo n. 33, segundo o qual:
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.

Por conta disso
, tendo em vista a
s
modificaç
ões
da pena determinada
s
neste voto, procedo à retificação da sanção de
Daniele da Silva Carvalho

da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal,
mantenho a fixação da pena
-
base no quantitativo mínimo legal.
Na segunda fase,
dou por mantido o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, contudo deixo de aplicá-la com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exteriorizada na Súmula n. 231, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
,
resultando

n
a pena intermediária de
5 (cinco) anos de reclusão
e 5
0
0 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, foi reconhecida a causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei Antidrogas, razão pela qual mantenho a elevação de 1/6 (um sexto) da pena, conforme procedeu o
sentenciante
, resultando a pena em formação 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. No entanto, diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços),
estabeleço
a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

No tocante ao regime de cumprimento da pena,
vejo que
a apelante é primária
,
e a análise das circunstâncias judiciais
,
bem como a pena que lhe foi aplicada
possibilitam a imposição de
regime prisional
mais brando
, motivos pelos quais,
fixo
o regime o
aberto
para cumprimento da pena.

Por derradeiro, substituo a pena privativa de liberdade que foi imposta à apelante por 2 (duas) restritivas de direitos,

que

deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais
,
levando em conta que: a
sanção fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ela não é reincidente em delito doloso; e
, por fim,
a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstram a possibilidade da concessão
desse
benefício
.

Posto isso, em
parte com o
parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso interposto por
Daniele da Silva Carvalho
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
na fração máxima de 2/3 (dois terços) e reduzir o valor unitário dos dias-multa para o mínimo legal
, redimensionando sua sanção
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006

para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime
aberto
, e
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, a serem calculados à
razão
de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à époc
a dos fatos;
substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo juízo das execuções penais
.

É
como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2021