Tribunal: TJMT
Processo: 1006348-05.2021.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006348-05.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EDYFRAN DOS SANTOS - CPF: 037.955.731-22 (PACIENTE), JUIZO DA QUARTA VARA CRIMINAL DE SINOP/MT (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SINOP (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – CERCEAMENTO CONSISTENTE NO INDEFERIMENTO DE INQUIRIÇÃO DE DUAS TESTEMUNHAS – DEFESA PRÉVIA – ROL APRESENTADO COM REQUERIMENTO DE OITIVA DE OUTRAS PESSOAS
“QUE POR VENTURA SEJAM INFORMADAS PELO ACUSADO
” – INDEFERIMENTO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – APRESENTAÇÃO DO TERMO DE DECLARAÇÕES DE UMA DELAS, APÓS O ATO E ANTES DA SENTENÇA – HIPÓTESE EM QUE NÃO SE DEMONSTROU ADEQUADAMENTE A IMPOSSIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO OPORTUNA – OBSERVÂNCIA DAS FÓRMULAS LEGAIS – ASPECTO QUE DEMANDA ANÁLISE MAIS APROFUNDADA – OPORTUNIDADE EM ALEGAÇÕES FINAIS OU EM RECURSO TÍPICO –
ORDEM DENEGADA.

O rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, qual seja, na defesa prévia, sob pena de preclusão, e o indeferimento da apresentação extemporânea do rol de testemunhas, não configura cerceamento de defesa (
AgRg no RHC 139.127/SE
).

O
habeas corpus
não se destina a analisar matéria fática que não se revista de plasticidade. Hipótese em que não se demonstrou a impossibilidade de se obter do beneficiário, informações mais precisas sobre pessoas que pudessem testemunhar em seu favor.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5º, incisos LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, inciso I, do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Edyfran dos Santos
,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 4ª Vara Criminal da Comarc
a de Sinop/MT.

Expõe que em 19 de janeiro de 2020, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do paciente, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Inicialmente, a defesa assevera que ocorreu o cerceamento de defesa, relatando que, após citação do paciente foi apresentada defesa prévia, a qual requereu a produção de provas testemunhais, tanto arroladas pelo Ministério Público quanto outras que surgissem antes da audiência de instrução.

Alega que na entrevista com o paciente, realizada na unidade prisional, o mesmo indicou 02 (duas) novas testemunhas, as quais são consideradas indispensáveis, todavia, a autoridade judiciária indeferiu a oitiva das testemunhas, cerceando o direito de defesa do beneficiário.

Sustenta
“que os autos foram encaminhados à Defensoria Pública para apresentação de defesa prévia em 02.03.2021, com data limite para ciência automática no painel PJE às 23h59min do dia 12.03.2021. Nesse caminho, considerando que é assegurado o prazo em dobro para os membros da Defensoria Pública, verifica-se que a data fatal para apresentação da peça processual teria ocorrido, aproximadamente, no dia 03.04.2021 (artigo 55, da Lei de Drogas), sendo que a apresentação da Defesa Preliminar e a petição de indicação das testemunhas ocorreram, respectivamente, nos dias 08.03.2021 e 31.03.2021, sendo, portanto, do ponto de vista global, manifestamente tempestivas. ”

Aduz que a defesa prévia foi apresentada em 08 de março de 2021, a qual contava com pedido expresso de indicação de testemunhas
a posteriori,
o que ocorreu, por meio de manifestação autônoma e dentro do prazo.

Salienta que a autoridade judiciária ao indeferir o pedido de oitiva das testemunhas, asseverou a ocorrência, em tese, da preclusão como fundamento, contudo, existe entendimento no Superior Tribunal de Justiça, bem como neste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que, se há pedido expresso na defesa prévia para indicação de testemunha
a posteriori,
é tempestiva a apresentação de prova testemunhal após tal momento processual.

Explicita que
“nos casos em que o acusado, no momento da apresentação da defesa prévia, formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori, não há falar em perda do prazo oportuno ou em preclusão. Isso porque, inexistente a inércia da parte. ”

Ante o exposto, pleiteia-se a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja convertido a fase de julgamento em diligência, a fim de que seja realizada a oitiva das testemunhas arroladas pela Defensoria Pública, e no mérito, a concessão da ordem em definitivo, garantindo a produção das provas testemunhais, as quais são consideradas indispensáveis. Juntou documentos (Id. 83574462/83574496).

Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 84114486). Informações juntadas (Id. 85009458).

A liminar foi indeferida (Id. 85805498), sendo os autos encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Justiça, João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pela denegação da ordem (Id. 86450978), sintetizando com a seguinte ementa:

“Habeas Corpus: Tráfico de drogas – Busca-se a conversão da fase de julgamento em diligência, a fim de que seja realizada a oitiva das testemunhas Loiri Borges e Italo Dener Kondzin, arroladas pela Defensoria Pública, garantindo a produção das provas testemunhais, sob o pretexto de que não há preclusão se a Defensoria Pública, no momento da apresentação da Defesa Prévia, formular pedido de indicação de rol de testemunha a posteriori – Liminar indeferida – “Não se reconhece nulidade decorrente do indeferimento da oitiva de testemunhas da defesa quando o rol de testemunhas foi apresentado extemporaneamente.” (STJ - AgRg no AgRg no REsp 1480405/RS) - O processo revela-se como encadeamento de atos procedimentais teleologicamente encadeados, voltados para a obtenção do equacionamento de uma relação jurídica - A bem da técnica, as diversas fases do rito são suplantadas por meio da preclusão, sob pena de sob pena de eternização do feito - Ademais, em nosso sistema processual penal vige o princípio pas de nullité sans grief, insculpido no art. 563 do CPP, o qual dispõe que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa", ou seja, a nulidade processual só deve ser declarada se o ato indigitado nulo não poder gerar os efeitos a que se destinava, devendo, ainda, haver comprovação dos prejuízos ao direito das partes - No presente caso, a defesa não demonstrou nenhum prejuízo concreto ao suplicante, de modo que eventual prejuízo à ampla defesa deverá ser demonstrado em recurso próprio, caso sobrevenha sentença condenatória - Pela denegação da ordem.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme explicitado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Edyfran dos Santos
,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 4ª Vara Criminal da Comarc
a de Sinop/MT.

Par
a análise das teses vertidas no presente
writ
, necessário a transcrição das informações prestadas pela a
utoridade judiciária (Id. (Id. 85009458), vejamos:

“(...) Cuida -se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em 16.4.2021, em favor do paciente Edyfran dos Santos, insurgindo -se contra a decisão proferida na audiência de instrução realizada em 12.4.2020 (ID 53240644), nos autos do PrEsLa nº 1000316 -36.2021.8.11.0015, que indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal cujo rol foi apresentado fora do prazo legal.

Embora a decisão combatida seja de conhecimento de Vossa Excelência, cabe repisar que o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal apresentado de forma extemporânea foi motivado e amparado pelos seguintes fundamentos:

“De início, sobre a pretensão da defesa formulada na defesa prévia, em 04.3.2021 [ID. 50525832], de, a qualquer tempo, poder arrolar testemunhas, não encontra amparo na legislação processual penal, tampouco na legislação especial e jurisprudência dominante.

É cediço que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, para o Ministério Público, na denúncia e para a defesa, na resposta à acusação. Fora desses casos, a indicação de testemunha do juízo não constitui direito subjetivo da parte, mas sim uma faculdade do juiz, que deverá avaliar, se entender necessário, a pertinência da prova para o esclarecimento da verdade real.

Especificamente no procedimento especial da lei antitóxicos, o rol de testemunhas deve ser apresentado na defesa prévia, nos termos do artigo 55, § 1º, da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. § 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas” [sic].

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento recente no sentido da ausência de nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora da fase própria. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL CONTRA DESCENDENTE, NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DO ROL DE TESTEMUNHAS PELA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Como é de conhecimento, nos moldes do art. 396 -A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais não configura cerceamento de defesa o indeferimento da apresentação extemporânea do rol de testemunhas. 2. A teor dos precedentes desta Corte, inexiste nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora da fase estabelecida no art. 396 -A do CPP (REsp 1828483/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 6/12/2019). 3. Na hipótese, não há falar em manifesto prejuízo para a defesa do réu, em razão do indeferimento da apresentação do rol de testemunhas em momento posterior. Ainda que se considere a falta de estrutura da Defensoria Pública para entrar em contato com o agravante, este já tinha ciência de que tramitava uma ação penal em seu desfavor, pois, antes do ingresso da Defensoria, fora acompanhado por advogado do Município. No ponto, destaca -se do acórdão impugnado que: "Ressalvo que entendo possível a apresentação extemporânea de rol de testemunhas quando o acusado for preso e patrocinado pela Defensoria Pública, diante das dificuldades estruturais daquela instituição. Não obstante, o caso dos autos não permite a aplicação de tal orientação, uma vez que o acusado estava sendo acompanhado por outro patrono e chegou a ter consciência de que havia uma acusação em seu desfavor". 4. Agravo regimental improvido”. [STJ, AgRg no RHC 139.127/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021]. Assim, ainda que se considere a falta de estrutura da Defensoria Pública para contatar o assistido, na espécie, não se pode utilizar tal pretexto para justificar a deficiência da defesa, uma vez que o réu está segregado, bastando um simples agendamento com a Unidade Prisional local para que o ele indique os nomes ou mesmo apelidos das testemunhas.

Posto isso, em observância ao artigo 55, §1º, da Lei nº 11.343/2006, e, cuidando -se de testemunhas arroladas a destempo, indefiro o pedido formulado pela defesa, em 30.3.2021 [ID. 52494524], para ouvir Italo Dener Kondzin e Loiri Borges foram, como testemunhas ou informantes.

Na espécie, embora a defesa prévia tenha sido apresentada em 08.3.2021, de forma genérica, sem arguir preliminares tampouco arrolar testemunhas, apenas ressalvando a Defensoria Pública, ora impetrante, seu entendimento de que poderia arrolar eventuais testemunhas “que porventura, até o momento da instrução, sejam informadas pelo acusado a este subscritor” [sic], somente em 31.3.2021, em complementação à resposta já apresentada, foram arroladas as testemunhas Loiri Borges e Italo Dener Kondzin, cuja pretensão foi rejeitada por este Juízo pelos fundamentos acima citados .

Evidente que o mero apontamento da pretensão de produzir prova testemunhal não supre a necessidade de indicação do respectivo rol, no momento oportuno.

Sem embargo disso, em 16.4.2021, a Defensoria Pública anexou aos autos eletrônicos declaração subscrita pela testemunha Loiri Borges, a qual obviamente constitui meio de prova e deverá ser valorada no momento oportuno, observado o contraditório, de acordo com sua pertinência e credibilidade para o esclarecimento dos fatos.

Por derradeiro, informo à Vossa Excelência que os autos da ação penal aguardam o oferecimento das alegações finais pelas partes para posterior prolação de sentença e que o réu, ora paciente, Edyfran dos Santos, está preso, também, nos autos do PEP nº 2000196 - 57.2020.8.11.0064, em trâmite pelo Juízo da VEP local, cumprindo pena, em regime fechado, por delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). (...)”

Denota-se que a autoridade judiciária em suas informações, asseverou que foi indeferido o pedido de produção de provas testemunhais realizado pela defesa, pois apresentado de forma extemporânea.

Além disso, salientou que a defesa prévia foi apresentada em 08 de março de 2021, de forma genérica, sem arguir preliminar, tampouco arrolar testemunhas, sendo que somente em 31 de março de 2021, em complementação a defesa prévia já apresentada, foram arroladas as testemunhas, contudo, a pretensão foi rejeitada.

Sustentou que o mero apontamento da pretensão de apresentar testemunhas, não supre a necessidade de indicação do rol, no momento correto.

Outrossim, aduziu que em 16 de abril de 2021, a Defensoria Pública juntou aos autos, declaração subscrita de uma das testemunhas arroladas, qual seja, Loiri Borges, a qual constitui meio de prova e deverá ser valorada no momento oportuno.

Passo a análise.

Inicialmente, cumpre ressaltar, que em 04 de março de 2021, a Defensoria Pública, apresentou defesa prévia, nos seguintes termos:

“ (...) Em que pese o acusado não concordar com os fatos que lhe são imputados, reserva -se ao direito de impugná-los de maneira específica por ocasião das alegações finais.

Em tempo,
protesta pela inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público
, bem como
aquelas testemunhas que, por ventura
, até o momento da instrução1,
sejam informadas pelo acusado a este subscritor.

Por fim, nota -se que o Juízo das Execuções Penais decretou a regressão do acusado no PEP n. 000196 -57.2020.811.0064, e de outro lado, verifica -se que os requisitos da prisão preventiva não se encontram mais presentes, não havendo justificava plausível para a manutenção da prisão do acusado no presente feito, razão pela qual pugna pela sua revogação. (...)”

Observa-se que a defesa do paciente apresentou o rol de testemunhas, vez que pediu para que fossem inquiridas as testemunhas apresentadas pelo
Parquet.

Em 30 de março de 2021, a Defensoria Pública requereu a oitiva das testemunhas Loiri Borges e Italo Dener Kondzin, aduzindo:

“(...) Após ser notificado sobre os termos da denúncia, o acusado, por intermédio da Defensoria Pública, apresentou defesa prévia em 08.03.2021 (ID 5052 5 832), ocasião em que arrolou as mesmas testemunhas da acusação, além daquelas que, por ventura, fossem indicadas até o momento da instrução.

Pois bem

Em teleatendimento realizado na unidade prisional no último dia 22.03.2021 o acusado indicou testemunha s que podem esclarecer pormenores acerca dos fatos narrados na denúncia.

Desse modo, requer a oitiva da s seguintes testemunhas: a ) Loiri Borge s (vizinha do acusado ), que poderá ser localizada no seguinte endereço: Rua dos Cambar á s, Lote 02, Jardim Jequitib á s, Sinop -MT – telefone para contato (66) 9 -9907 -3702 e b) Italo D ener Kondzin (efetuou o pagamento da motocicleta vendida no dia dos fatos) , que poderá ser localizad o no seguinte endereço: Rua dos Cambarás, n. 660, Jardim Violetas, Sinop -MT – telefone par a contato (66) 9 -9913 -1164, pugnando seja m elas intimadas para participar da solenidade designada nos autos. (...)”

Por sua vez, a autoridade judiciária, em audiência realizada em 12 de abril de 2021, indeferiu o pedido da defesa, nos seguintes termos:

“(...)“De início, sobre a pretensão da defesa formulada na defesa prévia, em 04.3.2021 [ID. 50525832], de, a qualquer tempo, poder arrolar testemunhas, não encontra amparo na legislação processual penal, tampouco na legislação especial e jurisprudência dominante.

É cediço que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, para o Ministério Público, na denúncia e para a defesa, na resposta à acusação. Fora desses casos, a indicação de testemunha do juízo não constitui direito subjetivo da parte, mas sim uma faculdade do juiz, que deverá avaliar, se entender necessário, a pertinência da prova para o esclarecimento da verdade real.

Especificamente no procedimento especial da lei antitóxicos, o rol de testemunhas deve ser apresentado na defesa prévia, nos termos do artigo 55, § 1º, da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. § 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas” [sic].

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento recente no sentido da ausência de nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora da fase própria. (...)

Assim, ainda que se considere a falta de estrutura da Defensoria Pública para contatar o assistido, na espécie, não se pode utilizar tal pretexto para justificar a deficiência da defesa, uma vez que o réu está segregado, bastando um simples agendamento com a Unidade Prisional local para que o ele indique os nomes ou mesmo apelidos das testemunhas. (...)”

Em 15 de abril de 2021, a defesa anexou aos autos, pedido, ao qual, solicitou a juntada do termo de declaração realizado pela Sra. Loiri Borges.

Pois bem.

À princípio, observa-se que no dia 14 de dezembro de 2020, conforme termo de qualificação, o paciente estava acompanhado de advogado, e não mencionou as pessoas das testemunhas serodiamente apresentadas.

O Superior Tribunal de Justiça leciona que o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, qual seja, na defesa prévia, sob pena de preclusão, e o indeferimento da apresentação extemporânea do rol de testemunhas, não configura cerceamento de defesa (
AgRg no RHC 139.127/SE
).

Ainda, sabe-se que, as formas legais são expressões de isonomia, alcançando tanto a acusação como a defesa mantendo-se a
par conditio
, mesmo que abandonando-se o lado permanente de relação processual de um sistema publicístico, e jamais caíra em mero formalismo.

Ao formular ao juiz um postulatório de inquirição de duas testemunhas, sequer havia a declaração que posteriormente, anexou e, aliás, após a própria audiência de instrução.

Note-se que, a nulidade seria relativa, acaso a diligência pleiteada lhe fosse, como foi, indeferida. Como tal, caberá formulá-la em momento oportuno, quando das alegações ultimadoras, reforçando-a com a declaração extrajudicial, de
Loiri Borges
, para se demonstrar a utilidade probatória da mesma.

Ressalto, que o MM. juiz, não obteve conhecimento anterior a audiência de instrução, do termo da declaração acima referida e, portanto, não encontro lugar para a nulidade pedida.

Restaria,
acaso
, reclamando em alegações finais combinado com sentença condenatória, se analisar pela via própria a procedência dessa possível preliminar de nulidade, a ser conhecida e decidida, à luz, inclusive, do disposto no art. 593, do Código de Processo Penal.

Noutro ponto, nota-se que o douto defensor apenas alegou a impossibilidade de realizar contato com o paciente antes da apresentação das alegações finais, contudo, tal fato não fora demonstrado.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
denego a ordem
do
habeas corpus
impetrado em favor de
Edyfran dos Santos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021