Tribunal: TJMT
Processo: 0000944-66.2012.8.11.0012
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
A. P. FRANCISCON
ELOI CARLOS MACHADO
ROBISON APARECIDO PAZETTO
ELIAS BUENO DE SOUZA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 151540/2015
Data de Julgamento: 04-08-2021

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO – OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA – PENALIDADES – ADEQUAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS.
Inexiste ofensa ao devido processo legal pela apresentação de impugnação à contestação pelo Parquet em ação de improbidade administrativa, mormente quando a parte não demonstra qualquer prejuízo concreto. Do mesmo, não há falar em cerceamento de defesa pela não realização do depoimento pessoal dos Recorrentes quanto tal meio de prova não ocorreu por vontade dos mesmos.
Restando demonstrado que as partes fracionaram indevidamente licitação para fins de enquadramento nos limites autorizados para sua dispensa, visando atender os interesses particulares de um grupo restrito, a condenação pela prática de improbidade administrativa não carece de reforma.
As penas foram fixadas de modo compatível com as condutas praticadas, razão pela qual se mostram adequadas e dimensionadas com estrito atendimento aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da suficiência.

APELANTE(S):
A. P. FRANCISCON
ELOI CARLOS MACHADO
ROBISON APARECIDO PAZETTO
ELIAS BUENO DE SOUZA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de quatro recursos de Apelação interpostos por A. P. FRANCISCON, ELOI CARLOS MACHADO, ROBISON APARECIDO PAZETTO e ELIAS BUENO DE SOUZA em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Xavantina que, nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (proc. n. 0000944-66.2012.8.11.0012 – Cód. 40264), julgou procedente o pedido para, nos termos do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, condenar os Apelantes: (i) Elias Bueno de Souza, Eloi Carlos Machado e A.P. Franciscon ao pagamento de multa civil equivalente a duas vezes o valor do último subsídio que cada um tenha recebido, bem como à proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos e (ii) Robson Aparecido Pazetto ao pagamento de multa civil no equivalente a uma vez o valor do dano, como forma de ressarcimento do dano, bem como à proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos.
A. P. FRANCISCON e ELOI CARLOS MACHADO, em suas razões, aduzem, preliminarmente: (i) ilegitimidade passiva, visto não terem praticado qualquer ato de improbidade administrativa, não sendo os responsáveis pela não realização de licitação; (ii) ofensa ao devido processo legal diante da apresentação de impugnação à contestação pelo Ministério Público, a despeito da inexistência de previsão para tanto na Lei n. 8.429/92 e (iii) cerceamento de defesa diante da ausência da oitiva dos réus na audiência instrutória.
No mérito, alegam a ausência de comprovação de qualquer prejuízo sofrido pelo Município de Nova Xavantina e, em caso de manutenção da condenação, a necessidade exclusão da pena de multa à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação das sanções.
ROBSON APARECIDO PAZETTO, em suas razões, alega a ausência de ilegalidade na dispensa de licitação, uma vez que o limite de compras de até R$ 8.000,00 incide em período de 30 (trinta) dias e não para compras anuais.
Assevera a ausência de fundamentação da sentença para a condenação à restituição dos valores diante da ausência de danos ao Município, visto que todos os materiais foram entregues e utilizados, bem como a desproporcionalidade na aplicação das penas, notadamente diante da ausência de dolo ou culpa.
Cita a impossibilidade jurídica de condenação por infração ao art. 10 da Lei n. 8.429/92 por ausência de efetivo prejuízo, e a incoerência na fixação da multa atrelada ao valor do dano, quando ausente tal dano.
ELIAS BUENO DE SOUZA, em suas razões, aduz, em síntese, que não ficou comprovado sua participação nos quadros societários da empresa R. R. Buenos Shopping Ltda.
Contrarrazões às fls. 4586/4603.
A Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 4611/4613, opina pelo desprovimento de todos os apelos.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Alegam os Recorrentes, A. P. FRANCISCON e ELOI CARLOS MACHADO, preliminarmente, ilegitimidade passiva, visto não terem praticado qualquer ato de improbidade administrativa, não sendo os responsáveis pela não realização de licitação.
Ocorre que a análise da prática ou não de ato de improbidade administrativa é matéria de mérito, que com ele será analisado.
Anoto que a Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 3°, é expressa quanto à possibilidade de responsabilização de todos aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam, concorram ou se beneficiem, de qualquer forma, para a prática do ato ímprobo de forma, que, apontado o órgão ministerial possível favorecimento indevido dos Recorrentes, pertinente suas inclusões no polo passivo da demanda.

PRELIMINAR – OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA
Ainda em sede de preliminar, defendem os Recorrentes A. P. FRANCISCON e ELOI CARLOS MACHADO ofensa ao devido processo legal diante da apresentação de impugnação à contestação pelo Ministério Público, a despeito da inexistência de previsão para tanto na Lei n. 8.429/92 e cerceamento de defesa diante da ausência da oitiva dos réus na audiência instrutória.
Razão não lhes assiste.
A despeito da não previsão da impugnação à contestação na Lei n. 8.429/92, tem-se que, além do Código de Processo Civil ser aplicado subsidiariamente à ação de improbidade, “o ato demonstra a amplitude conferida as partes para manifestar seus argumentos na fase de instrução”, como salientado pela Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer, privilegiando o contraditório.
Ademais, à luz do princípio pas de nullitté sans grief, não há nulidade processual sem prejuízo, não tendo os Apelantes, no caso em tela, demonstrado qualquer prejuízo concreto com o ato impugnado.
Do mesmo modo, não há falar em cerceamento de defesa pela não realização do depoimento pessoal dos Recorrentes uma vez que, intimados para especificarem as provas a serem produzidas, nada mencionaram quanto a tal depoimento, tampouco requereram, caso realmente tivessem se sentido prejudicados, que o julgador assim procedesse durante a audiência instrutória, o que revela o mero oportunismo na alegação.
Ante o exposto, rejeito as preliminares.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou Ação de Improbidade Administrativa contra ROBISON APARECIDO PAZETTO, A. P. FRANCISCON (Papelaria VIP), ELOI CARLOS MACHADO e ELIAS BUENO DE SOUZA alegando, em síntese, que o primeiro, na qualidade de Prefeito de Nova Xavantina, teria fracionado a aquisição de produtos/serviços de informática e materiais de escritório com a intenção de burlar a exigência de licitação e beneficiar, no período de 2003/2006, a empresa R. R. Buenos Shopping Ltda., de propriedade do réu Elias, então vereador e amigo íntimo do ex-Prefeito Robson e, no período de 2003/2008, a empresa A. P. Franciscon (Papelaria VIP), de propriedade do Réu Eloi, doador de valores elevados para a campanha eleitoral do citado Prefeito.
Após o devido trâmite processual o pedido foi julgado parcialmente procedente para, nos termos do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, condenar os réus A. P. Franciscon, Eloi Carlos Machado e Elias Bueno de Souza ao pagamento de multa civil equivalente a duas vezes o valor do último subsídio que cada um tenha recebido e à proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos, e o réu Robson Aparecido Pazetto ao pagamento de multa civil no equivalente a uma vez o valor do dano, como forma de ressarcimento do dano, além da proibição de contratar com o Poder Público pelo mesmo prazo.
Irresignados, todos os demandados interpuseram recurso de Apelação, os quais ora passo a analisar, de forma conjunta.
Pois bem. O inconformismo não prospera.
Restou demonstrado que o então Prefeito de Nova Xavantina, Robson, visando beneficiar apoiadores, contratou, sem a observância das formalidades legais, a aquisição de materiais de informática e de papelaria junto as empresas R. R. Buenos Shopping Ltda., de propriedade do réu Elias, e A. P. Franciscon (Papelaria VIP), de propriedade de Eloi, as quais, consideradas em sua totalidade, superam o limite previsto no art. 24, II, da Lei n. 8.666/93 para fins de dispensa de licitação (R$ 8.000,00).
De fato, verifica-se que as compras efetuadas no ano de 2003 na empresa R.R. Buenos Shopping Ltda. resultaram no valor de R$ 31.443,74; em 2004 no valor de R$ 59.553,95; em 2005 no valor de R$ 79.048,00 e em 2006 no montante de R$ 34.050,90.
Por sua vez, as compras efetuadas no ano de 2003 na empresa A. P. Franciscon resultaram no valor de R$ 46.383,44; em 2004 no valor de R$ 37.514,28; em 2005 no valor de R$ 94.175,88; em 2006 no valor de R$ 89.766,45; em 2007 no valor de R$ 31.217,80 e em 2008 no montante de R$ 53.725,80.
Conquanto o ex-alcaide alegue que o limite de compras de até R$ 8.000,00 incide em período de 30 (trinta) dias, é cediço que, tratando-se de despesas contínuas, realizadas ao longo de todo o exercício financeiro junto aos mesmos fornecedores, deveria ter sido observado o valor total das despesas previstas para tal contratação durante toda a vigência do contrato para aferição da necessidade de licitação.
Aliás, não é crível que uma administração à frente da máquina pública por diversos anos não consiga realizar previsão orçamentária anual para os gastos a serem realizadas com materiais de informática e papelaria, os quais decorrem de atuação rotineira do Executivo Municipal.
Insta salientar, ainda, que as diversas compras realizadas pela Administração eram realizadas sem qualquer tipo de formalidade, sequer constando termo de dispensa de licitação, demonstrando a incúria dos agentes na relação com a res pública, tratada como se privada fosse para atender os interesses particulares de um grupo restrito e, pois, o elemento subjetivo da conduta dos mesmos.
Nesse contexto, a despeito das alegações recursais, restou demonstrada a prática de improbidade administrativa consubstanciada no indevido parcelamento do objeto para fins de subsunção ao limite ao art. 24, II, da Lei de Licitações, encontrando-se escorreita a condenação, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FRACIONAMENTO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE FOTOCOPIADORA PARA FINS DE BURLAR A NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - COMPROVAÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA - PENAS DA LEI 8.492/92 - PROPORCIONALIDADE - RECURSO PROVIDO. O fracionamento de serviços com o intuito de burlar o processo licitatório e o limite legal estabelecido no art. 24, II, da Lei das Licitações – Lei nº 8.666/93, configura-se ato ímprobo, o que justifica a imposição de sanção prevista na Lei nº 8.429/92. (N.U 0000413-76.2009.8.11.0014, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 23/03/2017) (destaquei)

No tocante às alegações de ausência de prejuízo sofrido pela Municipalidade, pacífico é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, de forma que a questão já não carece de maiores discussões.
A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO IN RE IPSA. OFENSA AO ART. 10 DA LEI N. 8.429/1992. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. Precedentes: AgInt no REsp 1.604.421/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.584.362/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 22/6/2018; AgInt no REsp 1.422.805/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 17/8/2018. (...) (AgInt no REsp 1857348/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 18/11/2020) (destaquei)

Outrossim, tenho que as penas foram fixadas de modo compatível com as condutas praticadas, mormente diante da não fixação das penalidades de perda da função pública e suspensão de direitos políticos pelo julgador singular, razão pela qual se mostram adequadas e dimensionadas com o estrito atendimento aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da suficiência.
Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO PÚBLICO – AÇÃO CIVIL PÚBICA –NATUREZA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – SUJEITO ATIVO SECRETÁRIO DE SAÚDE - DESCUMPRIMENTO REITERADO E INJUSTIFICADO DE DECISÕES JUDICIAIS - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS - ART. 11, II, DA LEI FEDERAL N. 8.429/92 - DOLO LATO SENSU – PRECEDENTE DO STJ - DOSIMETRIA DA PENA – RECURSO DESPROVIDO. Depreende-se dos autos, que as provas acostadas se mostraram suficientes para se julgar a lide, vez que, a questão suscitada mostrava-se compreensível e nítida quanto a insurgência do Recorrente em cumprir determinação judicial comprovada por meio dos processos judicializados antecipadamente. Ademais, a questão foi debatida e repisada pelo Apelante em todas as ocasiões em que apresentou sua defesa, inclusive, foi objeto do Agravo de Instrumento 123556/2014, o qual também não reconheceu o alegado cerceamento de defesa, consistente na negativa da juntada dos processos administrativos da Secretaria de Saúde que, supostamente demonstrariam que os descumprimentos de ordem judicial não decorreram de má-fé, mas sim, de “ausência de condições estatais de fornecer o atendimento necessário a todos os usuários do sistema público de saúde ao mesmo tempo e com a mesma rapidez e qualidade”. O reiterado descumprimento injustificado de decisões judiciais para fornecimento de medicamentos e insumos configura ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da legalidade e moralidade (art. 11, II da LIA), sendo que o dolo, na hipótese, revela-se como decorrência da própria reiteração da conduta. As penas aplicadas na sentença no geral foram fixadas de modo compatível com as condutas praticadas, razão pela qual se mostram adequadas e dimensionadas com estrito atendimento aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da suficiência. (N.U 0042763-56.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 23/11/2020)

Por derradeiro, não prospera a alegação do Apelante Elias de que, por não figurar no seu quadro societário, não seria o verdadeiro proprietário da empresa que carrega seu sobrenome (R. R. Buenos Shopping Ltda.).
A uma, porque o Parquet sempre afirmou que o Apelante seria seu sócio oculto, utilizando-se de “laranjas” para esconder seu papel de proprietário diante da incompatibilidade com sua qualidade de vereador, de modo que seu nome não figuraria de toda forma no contrato social da empresa.
Veja, ainda, que Lincoln Bueno de Souza Filho, sobrinho de Elias, e admitido na empresa em 2005, afirmou perante a Promotoria que apenas emprestou seu nome, jamais tendo sido o seu dono de fato e sequer conhecendo a outra sócia que igualmente figura no contrato social (fl. 127).
A duas, porque a testemunha Valdivino Antônio da Costa, tanto em sede ministerial quanto em juízo, confirmou que Elias era o verdadeiro proprietário da empresa, sendo tal fato, inclusive, de conhecimento notório na cidade. No mesmo sentido foi o depoimento de Adeilde Fernandes de Olveira em sede ministerial, embora tenha se retratado em juízo.
A três, porque não trouxe o Recorrente qualquer fato ou argumento capaz de contrapor às conclusões do Juízo a quo, limitando-se a alegar, de forma completamente genérica e superficial, não ser o proprietário da empresa.
Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO aos recursos, mantendo a sentença tal qual lançada.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência , por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM AMBOS O RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 4 de agosto de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR