Tribunal: TJMT
Processo: 0000445-27.2016.8.11.0082
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000445-27.2016.8.11.0082
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Concessão / Permissão / Autorização]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[COMERCIAL AMAZONIA DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 09.001.879/0001-60 (APELADO), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ADVOGADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO MALHEIROS DE ABREU CAVALCANTI - CPF: 027.801.751-76 (ADVOGADO), RODOLFO RUIZ PEIXOTO - CPF: 024.811.351-80 (ADVOGADO), GERCIO MARCELINO MENDONCA JUNIOR - CPF: 383.742.851-68 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MUNICÍPIO DE CUIABÁ (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ALVARÁ DE OBRAS - POSTO DE COMBUSTÍVEL – DISTÂNCIA MINIMA -
ATO ILEGAL PERPETRADO PELA AUTORIDADE COATORA -

SEGURANÇA CONCEDIDA -
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Tratam os autos de mandado de segurança por meio do qual a impetrante afirma ser ilegal e abusivo o ato praticado pela autoridade coatora, consubstanciado na negativa de expedição de alvará de obras de para edificação de posto de combustível em razão da existência de outro posto de combustível a uma distância inferior aos 1000 metros previstos na Lei 389/2015, bem como de creche a menos de 30 metros.

2. Ante a inexistência de informação na atual legislação acerca da forma como será tomada tal distância de 1000 metros entre outro posto existente, hipótese que afasta a concretude das irregularidades apontadas, uma vez que os impetrantes observaram a distância de menos que 1000 metros tomada não em linha reta, tanto que obtiveram a aprovação do projeto de alvará de obras.

3. Somente após a aprovação das consultas prévias pelo impetrante, foi que a creche obteve o Alvará de Localização e Funcionamento, motivo pelo qual, referido alvará não poderia ter sido concedido à creche.

4. Recurso desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICIPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá/MT, Dr. Rodrigo Roberto Curvo, que nos autos do Mandado de Segurança 445-27.2016.811.0082, código 28209, impetrado por
COMERCIAL AMAZONIA DE PETROLEO LTDA
, julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, ratificando a liminar concedida, para determinar às autoridades coatoras a adoção das medidas necessárias para que avaliem o pedido de alvará de obras referente ao processo PD 208/2015, desconsiderando as exigências: distância entre o posto a ser edificado e outro posto, bem como a distância entre o posto a ser edificado e a creche, cujo protocolo foi posterior ao dos impetrantes; além dos demais parâmetros convencionais aplicáveis a esse tipo de requerimento, sem prejuízo do preenchimento integral dos requisitos exigidos por lei para a emissão da licença pretendida, caso existam outras irregularidades que impeçam a concessão do alvará de obras.

A apelante alega em suas razões que o indeferimento do pedido de Alvará de Obras decorreu da constatação de irregularidades no empreendimento, visando resguardar o meio ambiente urbano e o direito de vizinhança, na medida em que os relatórios técnicos e demais documentos apontaram condicionantes para a edificação e estes foram inobservados pelo Apelado, afastando eventual constituição de direito liquido e certo, assim como as consultas prévias realizadas pelo Município também não compreende direito subjetivo à aprovação do futuro projeto.

Afirma que o
mandamus
não se presta a produzir provas do direito, sendo que não permitiu apurar a regularidade do empreendimento pelo prévio preenchimento das condições e requisitos impostos pela legislação local vigente.

Aduz que no momento da impetração havia tão somente relatórios técnicos considerando irregular o projeto, em razão da existência de outro estabelecimento comercial (posto de combustível), situado à distância inferior aos 1000 metros e a existência de uma creche em distância de 30 metros dos imóveis do Apelado, que evidenciava inconformidade com o art. 88, I e II da LC n. 389/2015.

A par desses argumentos, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença no sentido de denegar a segurança pleiteada, em virtude da ausência de preenchimento das exigências alusivas a Lei ambiental e urbanística vigente para a continuidade e conclusão da obra, impondo risco de dano irreparável ao meio ambiente, ao direito de vizinhança, ao interesse público e à segurança da coletividade.

O apelado ofertou as contrarrazões, rebatendo os argumentos expostos pela recorrente, pugnando ao final, pelo desprovimento do recurso, conforme id. 6771364.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível contra sentença que julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, ratificando a liminar concedida, para determinar às autoridades coatoras a adoção das medidas necessárias para que avaliem o pedido de alvará de obras referente ao processo PD 208/2015, desconsiderando as exigências: distância entre o posto a ser edificado e outro posto, bem como a distância entre o posto a ser edificado e a creche, cujo protocolo foi posterior ao dos impetrantes; além dos demais parâmetros convencionais aplicáveis a esse tipo de requerimento, sem prejuízo do preenchimento integral dos requisitos exigidos por lei para a emissão da licença pretendida, caso existam outras irregularidades que impeçam a concessão do alvará de obras.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que em 06/04/2016 o COMERCIAL AMAZONIA DE PETROLEO LTDA impetrou Mandado de Segurança em face do Município de Cuiabá, visando a concessão do Alvará de Obras referente ao Processo PD 208/2015, para edificação do posto revendedor de combustíveis nos termos do projeto aprovado.

Contestação apresentada pelo Município no ID. 6771209.

Na decisão de ID. 6771215 foi deferida em parte a liminar, apenas para determinar às autoridades coatoras que avaliem o pedido de alvará de obras referente ao processo PD 208/2015, conforme os parâmetros convencionais aplicáveis a esse tipo de requerimento, sem prejuízo do preenchimento integral dos requisitos exigidos por lei para a emissão da licença pretendida.

O Município interpôs Agravo de Instrumento nº 1001805-32.2016.8.11.0000, sendo inferido o efeito suspensivo pleiteado (ID. 6771241).

Sobreveio a sentença objurgada (ID. 6771314), que julgou procedentes os pedidos, conforme trechos abaixo:

“Pois bem. Em análise aos documentos acostados nos autos, verifica-se que a Consulta Prévia de Localização e Atividade sob o n. LC810174-2, de 28 de julho de 2013 (fl. 24); Consulta Prévia de Obras, de 30 de outubro de 2014 (fls. 25/26); Renovação da Consulta Prévia de Localização e Atividade e da Consulta Prévia de Obras, ambas em 2015 (fls. 27/28), concluíram que a atividade econômica pretendida pelos impetrantes seria compatível com o artigo 92, da Lei n. 231/2011, vigente à época.

Em ato seguinte, conforme se vê às fls. 38/39, o Parecer Técnico de 10 de março de 2016, concluiu pela negativa de aprovação e emissão do alvará de obras pretendido pela impetrante, por não atender ao disposto na Lei Complementar n. 389/2015, uma vez que existe outro posto de combustível localizado a uma distância inferior aos 1000 metros, além de existir uma creche a uma distância de 30 metros, o que é vedado pelo artigo 88, da referida Lei.

Explicaram os impetrantes que a Lei n. 231/2011 vigente à época da análise e aprovação do projeto de alvará e obras, previa que as edificações não poderiam estar localizadas “a uma distância efetiva, tomada não em linha reta, menos do que 1000 metros entre eles (artigo 101, inciso I, ‘a’, da Lei n. 231/2011)”.
Já a Lei Complementar n. 389/2015 que alterou a Lei n. 231/2011, prevê em seu artigo 88, inciso I que “Os terrenos para instalação de novos postos de que trata o presente artigo não poderão ter área inferior a 1.500 m2 (um mil e quinhentos metros quadrados) e não poderão se aprovados caso exista outro posto a uma distância efetiva menor de 1.000 m (um mil metros) entre eles;.”
Destaca-se a inexistência de informação na atual legislação acerca da forma como será tomada tal distância de 1000 metros entre outro posto existente, hipótese que afasta a concretude das irregularidades apontadas, uma vez que os impetrantes observaram a distância de menos que 1000 metros tomada não em linha reta, tanto que obtiveram a aprovação do projeto de alvará de obras.

Quanto à negativa de aprovação e emissão do alvará de obras em razão de que o posto a ser edificado estaria localizado a menos de 200 metros de uma creche, conforme Parecer Técnico das próprias autoridades coatoras (fls. 38/39), verifica-se que a creche obteve o Alvará de Localização e Funcionamento em 2 de junho de 2015, ou seja, após o pedido de aprovação de projeto de alvará e obras dos impetrantes, ocorridas em 28 de julho de 2013 e 30 de outubro de 2014, razão pela qual fora determinada a abertura de procedimento administrativo para averiguar a regularidade da creche, tendo em vista que a expedição do alvará de localização e funcionamento foi posterior ao requerimento protocolizado pelos impetrantes, tendo, inclusive sido suspenso referido alvará (fls. 72/73-v).

Assim, verifica-se que os impetrantes obtiveram inúmeros documentos expedidos pelos impetrados que deram suporte à regular construção do posto revendedor de combustíveis, estando pendente apenas a emissão do alvará de obras, objeto de presente mandado de segurança, documento necessário para a construção do posto de combustível.

Frise-se que não se está a conceder um salvo-conduto em favor dos impetrantes, consubstanciado na expedição de licenças sem que tenham sido preenchidos os requisitos exigidos por lei. Pelo contrário. A presente segurança tem por finalidade impor à Administração Pública o dever de observar a prática de atividade que lhe compete, sem prejuízo de observar os requisitos exigidos por lei para a concessão de licenças e/ou autorizações ambientais, bem como a adoção de outras diligências administrativas, visando apurar eventual apresentação de dados e informações inverídicas ou a violação de normas e preceitos ambientais.”

Inconformado com a sentença, a apelante recorre, sustentando que a ausência de preenchimento das exigências alusivas a Lei ambiental e urbanística vigente para continuidade e conclusão da obra.

Passo a análise em conjunto, da remessa necessária e do recurso de Apelação.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou com abuso do poder, que importa em ofensa à esfera de direito de alguém, é possível o manejo do
writ
.

O cerne em questão gira em torno de saber se há ou não ilegalidade no ato praticado pela autoridade coatora, que negou a concessão de Alvará de Obras referente ao processo PD 208/2015, que visava a edificação do posto revendedor de combustíveis.

Na peça inaugural, o impetrante assevera que, malgrado tenha reunido toda a documentação necessária ao regular licenciamento do posto, o alvará de funcionamento lhe foi indeferido, de acordo com parecer da procuradoria municipal, nos termos da conclusão abaixo (ID. 6770832 - Pág. 4):

“Diante do exposto, o projeto apresentado pelo interessado no processo administrativo nº: PD 0000208/2015, não está apto a obter a aprovação e emissão do alvará de obras pretendido, tendo em vista que o empreendimento não atende o disposto na Lei Complementar nº 389/2015, que regulamenta o Uso e Ocupação do Solo em vigor no Município de Cuiabá.”

No mencionado parecer acostado no ID. 6770832, o órgão de gerenciamento urbano constatou a existência de uma creche denominada Hotelzinho Anjo da Guarda, estabelecida na mesma quadra do empreendimento pretendido pelo interessado, a uma distância de 30,00m.

Constatou ainda, que existe um outro estabelecimento comercial (posto de combustível) localizado a uma distância inferior aos 1.000 metros, em desacordo com o que determina o Artigo 88 da Lei 389/2015:

Art. 88
As edificações das instalações de postos de combustível e derivados, destinados às atividades de abastecimento, lubrificação, lavagem e lavagem automática, que poderão ser exercidas em conjunto ou isoladamente, deverão atender as seguintes disposições:

I - Os terrenos para instalação de novos postos de que trata o presente artigo não poderão ter área inferior a 1.500 m2 (um mil e quinhentos metros quadrados) e
não poderão se aprovados caso exista outro posto a uma distância efetiva menor de 1.000 m (um mil metros) entre eles;

II –
É vedada a construção de postos, hospitais, escolas e creches, numa distância inferior a 200 m (duzentos metros) entre eles, bem como de nascentes e fundos de vale, ressalvados dessa exigência os já existentes que, entretanto, deverão atender as prescrições de segurança e proteção ambiental;

III - Fica expressamente proibida a construção e funcionamento de postos em espaços físicos de Super e Hipermercados a uma distância menor que 200m (duzentos metros) da loja.

A finalidade do legislador, ao estabelecer todas essas condições, é de que o uso e a ocupação do solo urbano sempre atendam ao bem estar social, e nunca ponham em risco a saúde pública e o meio ambiente.

Quanto a proximidade com a creche, analisando detidamente os documentos anexados aos autos, é possível constatar que em 28/07/2014 e 30/10/2014, o Apelado já havia realizado a consulta prévia de localização e atividade e consulta prévia de obras, o que foi deferido pela Prefeitura Municipal de Cuiabá (ID. 6770827 - Pág. 4 ao ID. 6770828 - Pág. 3).

No entanto, somente em 02/06/2015, o Hotelzinho Anjo da Guarda obteve o Alvará de Localização e Funcionamento, ou seja, muito após a aprovação das consultas prévias, motivo pelo qual, referido alvará não poderia ter sido concedido à creche, conforme consta inclusive no parecer da Prefeitura Municipal de Cuiabá:

“Assim, diante dos fatos constatados nos autos, será determinada a abertura de procedimento administrativo para averiguar a regularidade da creche, tendo em vista que a expedição do alvará de localização e funcionamento foi posterior ao requerimento protocolado pelo interessado junto à essa Secretaria. Portanto, a principio, não poderia ser concedida à Creche o Alvará de Localização e Funcionamento”.

Já em relação a distância mínima entre um posto de combustível e outro, é possível observar que à época da análise e aprovação do projeto de alvará e obras (2014), a Lei n. 231/2011 estava vigente e previa que as edificações não poderiam estar localizadas “a uma distância efetiva, tomada não em linha reta, menos do que 1000 metros entre eles (artigo 101, inciso I, ‘a’, da Lei n. 231/2011)”.

Após a Lei Complementar n. 389/2015 alterou a Lei n. 231/2011, prevê em seu artigo 88, inciso I que “não poderão se aprovados caso exista outro posto a uma distância efetiva menor de 1.000 m (um mil metros) entre eles”.

Nesse sentido, conforme acertadamente agiu a sentença, a inexistência de informação na atual legislação acerca da forma como será tomada tal distância de 1000 metros entre outro posto existente, hipótese que afasta a concretude das irregularidades apontadas, uma vez que os impetrantes observaram a
distância de menos que 1000 metros tomada não em linha reta
, tanto que obtiveram a aprovação do projeto de alvará de obras anteriormente.

Por todos os ângulos, não se constata a legalidade no ato perpetrado pelo ora Apelante, razão pela qual, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO,
mantendo a sentença vergastada. Em Reexame Necessário,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/09/2021