Tribunal: TJMT
Processo: 0006984-69.2015.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006984-69.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PHARMA LINDA - FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA - ME - CNPJ: 36.876.837/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), LORENZA DA SILVA MARTINS - CPF: 616.114.501-44 (ADVOGADO), DEBORA FERREIRA PINTO - CPF: 378.111.851-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RDC/ANVISA N° 67/2008 – EXPOSIÇÃO, ESTOCAGEM E COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS MANIPULADOS – IMPOSSIBILIDADE – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO

1. Para a impetração de

Mandado
de
Segurança
p
reventivo é necessário que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009. 2. Indemonstrada a existência de ameaça real e concreta da prática de ato ilegal e abusivo, que não pode ser confundido com a mera possibilidade de fiscalização pelos órgãos sanitários, é de ser indeferida a petição inicial do mandamus, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei n. 12.016/2009. (N.U 0006990-76.2015.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/09/2018, Publicado no DJE 25/09/2018)

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por PHARMA LINDA – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA, em face da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 0006984-69.2015.811.0041, que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, ante ao reconhecimento de interesse processual da parte a demonstrar o binômio necessidade e utilidade que compõe a condição da ação.

Afirma, a Apelante, que a sentença atacada não solucionou adequadamente a situação exposta nos autos, aduzindo que há interesse de agir do apelante, bem como direito líquido e certo que justifiquem a eleição do mandado de segurança.

Em breve síntese, defende a Apelante: que não existe lei que ampare a RDC 67/2007, o que a caracteriza como figura normativa autônoma; que a restrição à exposição de produtos manipulados invade a competência do Poder Legislativo Federal de legislar sobre Direito Comercial (Art. 22, I, da CF); que a restrição somente às farmácias de atendimento privativo de unidade hospitalar no que se refere à estocagem de cosméticos e fitoterápicos manipulados, cria restrição ao livre comércio inexistente em lei (art. 5°. II e art. 37,
caput
, da CF); que a restrição somente às farmácias de atendimento privativo de unidade hospitalar cria discriminação arbitrária, ferindo o princípio da igualdade (art. 5°,
caput
,
da CF) e da reserva legal.

Ainda, sustenta a impossibilidade de registro de produtos manipulados junto ao Ministério da Saúde, diante da incompatibilidade e isenção de registro, nos termos do Decreto n° 79.094/77.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença de primeiro grau e conceder a ordem para determinar à autoridade coatora e às competências fiscalizatórias por ela coordenadas de que se abstenham de efetuar qualquer sanção à Apelante e suas filiais por ocasião da manipulação, com ou sem prescrição prévia, exposição, estoque mínimo e comercialização de produtos fitoterápicos e cosméticos.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 1983357).

O Ministério Público manifestou pela inexistência de interesses indisponíveis a justificar a atuação ministerial, pugnando pelo regular prosseguimento do feito (ID. 1983367).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por PHARMA LINDA – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA, em face da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 0006984-69.2015.811.0041, que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, ante ao reconhecimento de interesse processual da parte a demonstrar o binômio necessidade e utilidade que compõe a condição da ação.

De forme resumida, a Apelante impetrou Mandado de Segurança Preventivo pleiteando a concessão de ordem para determinar à autoridade coatora e às competências fiscalizatórias por ela coordenadas de que se abstenham de efetuar qualquer sanção à Apelante e suas filiais por ocasião da manipulação, com ou sem prescrição prévia, exposição, estoque mínimo e comercialização de produtos fitoterápicos e cosméticos.

Ab initio
, cumpre destacar que para a impetração de mandado de segurança preventivo é necessário que o impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do art. 1º, da Lei n. 12.016/2009. Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles:

“o mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante”. (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 28)

Dessa forma, o justo receio é aquele que tem como pressuposto uma ameaça objetiva, atual e grave, apoiada em fatos e atos, e não em meras suposições ou alegações desprovidas de um mínimo de comprovação.

A propósito, nesse sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. (...)” (STJ - MS 20.393/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 30/09/2015).

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO JUDICIAL RECORRÍVEL POR RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO. LEI 12.016/09, ART. 5º, II. VERBETE SUMULAR 267/STF. CARÁTER PREVENTIVO DA IMPETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. GRAVE LESÃO CIRCUNSCRITA À ESFERA DE SUBJETIVIDADE DA IMPETRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da expressa dicção legal do art. 5º, II, da Lei 12.016/09, bem como da diretriz jurisprudencial compendiada no enunciado sumular 267/STF, não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. 2.
"O mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano"
(RMS 19.217/PR, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 26/3/09). 3. Recurso ordinário não provido”. (STJ-1ª T. – RMS 36.868/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18/12/2012, DJe 04/02/2013). Destaquei.

No caso em espeque, busca a Apelante ver reconhecido o direito de produzir e vender, sem restrições, medicamentos e produtos fitoterápicos isentos de prescrição médica. Para tanto, inquinou de ilegal a Resolução n.º 67/2007 da Diretoria Colegiada da ANVISA, em razão das seguintes previsões:

“4. DEFINIÇÕES Para efeito deste Regulamento Técnico são adotadas as seguintes definições: (...) Preparação magistral: é aquela preparada na farmácia, a partir de uma prescrição de profissional habilitado, destinada a um paciente individualizado, que estabeleça em detalhes sua composição, forma farmacêutica, posologia e modo de usar. (...) 5. CONDIÇÕES GERAIS 5.14. Não é permitida a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção.”

Indicou como coator o COORDENADOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA EPIDEMIOLÓGICA DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – MT, sob a alegação de que poderá adotar contra a impetrante sanções baseadas em interpretação equivocada e abusiva da legislação sanitária (RDC 67/2007 da ANVISA), proibindo a manipulação, exposição e comercialização de produtos cosméticos e fitoterápicos quando isentos de prescrição médica.

Todavia, a sua alegação de “justo receio” se pauta em uma consulta
realizada pela ANFARMAG – Associação Nacional de Farmacêuticos Magistrais, acerca da possibilidade dos farmacêuticos procederem a manipulação, dispensação, comercialização e exposição de fitoterápicos, cosméticos e outros produtos magistrais independentemente da apresentação da prescrição, a cujo teor:

“(...) A Resolução de Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária RDC/ANVISA nº 67/2007 atualizada, traz nas definições (item 4) do seu Regulamento Técnico que institui as Boas Práticas de Manipulação em Farmácias (BPMF). a.Medicamento: produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico. b.Preparação magistral: é aquela preparada na farmácia, a partir de uma prescrição de profissional habilitado, destinada a um paciente individualizado, e que estabeleça, em detalhes sua composição, forma farmacêutica, posologia e modo de usar. c.Preparação oficinal: é aquela preparada na farmácia, cuja formula esteja inscrita no Formulário Nacional ou em Formulários Internacionais reconhecidos pela ANVISA. Preparação magistral, por ter finalidade profilática é um medicamento e pode ser manipulada a partir da prescrição de profissional habilitado. Fitoterápicos possuem finalidade profilática, curativa ou paliativa, desta maneira são considerados medicamentos e desta maneira são tratados como preparações magistrais. Quanto ao medicamento oficinal, de acordo com o item 10 do Anexo I Boas Práticas de Manipulação em Farmácias da RDC/ANVISA nº 67/2007, a farmácia pode manipular e manter estoque mínimo de preparações oficinais constantes do Formulário Nacional, devidamente identificada, desde que garanta a qualidade e estabilidade das preparações. Ressaltamos que os estabelecimentos, processos, serviços e produtos de saúde (ou de interesse à saúde) são regulamentados por Leis e Normativas publicadas pelo Governo Federal e por órgãos específicos com atribuições de regular, normatizar, controlar e fiscalizar na área de vigilância sanitária, neste caso a ANVISA e Vigilâncias Sanitárias Locais.”

Nesse aspecto, verifica-se que a ação mandamental não traz elementos subsistentes, consubstanciados em fatos e atos, capazes de conceder uma medida preventiva de segurança, porquanto a Apelante pauta sua impetração em meras suposições, de que “poderia ser autuada a qualquer momento pelos fiscais da Vigilância Sanitária pela exposição e comercialização de manipulação de medicamentos fitoterápicos e cosméticos sem apresentação de prescrição médica, ante o advento da Resolução da Diretoria Colegiada - RDC 67/2007”.

Ademais, não vislumbro, no caso presente, a existência de ato coator a configurar o direito líquido e certo da Apelante, porquanto, o documento emitido pela Coordenadoria de Vigilância Sanitária do Estado de Mato Grosso não demonstra qualquer proibição à preparação, exposição, estoque e comercialização de fitoterápicos e drogas vegetais isentos de prescrição médica. Verifico, porém, que apenas esclarece a definição da RDC/ANVISA nº 67/2007 quanto às Práticas de Manipulação em Farmácias.

Com efeito, conforme bem destacado na sentença atacada “a princípio, demonstrado está o direito do estabelecimento impetrante atuar na área de manipulação de medicamentos e comercialização de fitoterápicos, não restando demonstrado de modo algum qualquer lesão ou ameaça de lesão a esse direito, por parte da Superintendência de Vigilância Sanitária do Município de Cuiabá a justificar uma ordem mandamental”.

Na verdade, o que se vê é o temor da Apelante em ser fiscalizada pelos órgãos de vigilância sanitária e, via de consequência, ser sancionada em caso de contrariar o disposto na RDC n° 67/2007 da ANVISA. Tal receio, entretanto, não se traduz como ameaça de lesão a direito liquido e certo a ensejar o mandado de segurança preventivo, sobretudo porque não se pode supor que a Administração Pública pratique atos ilegais, mesmo porque os atos administrativos revestem-se de presunção de legalidade e veracidade.

Ademais, é cediço que o Mandado de Segurança não se presta à obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros, com intuito de obtenção de “salvo conduto” para fins de que o Estado deixe de exercer o seu poder/dever de fiscalização.

Nesse contexto, colaciono julgados:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RCD/ANVISA Nº 67/2007 - PRETENSÃO DE OBSTAR A FISCALIZAÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA QUANTO À MANIPULAÇÃO, ESTOQUE MÍNIMO, COMERCIALIZAÇÃO E EXPOSIÇÃO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS FITOTERÁPICOS QUE INDEPENDEM DE RECEITA MÉDICA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora. (N.U 0006993-31.2015.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/11/2016, Publicado no DJE 17/11/2016).

“
MANDADO DE SEGURANÇA. ELABORAÇÃO E VENDA DE FITOTERÁPICOS ISENTOS DE PRESCRIÇÃO. ANVISA. ATO COATOR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. A impetração de mandado de segurança preventivo exige a prova do justo receio da prática do abuso pode poder pela autoridade. Sem a demonstração de fatos concretos de ameaça de lesão a direito, não é cabível o mandado de segurança preventivo. Mera notificação da autoridade sanitária para retirar produtos de fabricação própria em desacordo com a legislação vigente não se constitui em proibição de produção e comercialização de produtos fitoterápicos isentos de prescrição médica. Ausente, portanto, prova do ato coator, é de ser denegada a segurança”. (TJRS - AC 70052127883 RS - Relator(a): Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza – Data do Julgamento: 25/12/2012 - Órgão Julgador: Vigésima Segunda Câmara Cível - Publicação: Diário da Justiça do dia 24/01/2013).

Assim, mostra-se irretocável a sentença apelada, que extinguiu a ação mandamental sem resolução do mérito, por faltar comprovação do justo receio que autoriza a impetração na modalidade preventiva.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por PHARMA LINDA – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA, mantendo a sentença recorrida em sua totalidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021