Tribunal: TJMT
Processo: 0003638-72.2016.8.11.0010
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003638-72.2016.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARLLON WALAFF DA SILVA PEREIRA - CPF: 052.592.911-82 (APELANTE), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL

–

SENTENÇA CONDENATÓRIA –

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – APREENSÃO DE 111,2G (CENTO E ONZE VIRGULA DOIS) DE ENTORPECENTE [MACONHA] ACONDICIONADAS NO BAÚ DA MOTO DO RECORRENTE
–
RECURSO DA DEFESA
– AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO E ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS REQUESTADA – INVIABILIDADE – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO OFICIAL – VALIDADE –

PRECEDENTES STJ [RESP 1727453]

– PROVA TESTEMUNHAL EM CONSONÂNCIA COM O ACERVO PROBATÓRIO – ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 8 DO TJMT –

MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADOS –

CONDENAÇÃO

QUE SE IMPÕE –

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART.28 DA LEI 11.343/06 – INSUBSISTÊNCIA
–

ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO
–
VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA NOS AUTOS
–
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO
–
SENTENÇA MANTIDA
–

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

“[...]Tendo sido juntado laudo preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como maconha e crack, a materialidade do ato infracional equiparado ao tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada, sendo prescindível a existência de laudo toxicológico definitivo, se corroborada com as demais provas dos autos, como na espécie. [...] (HC n. 464.142/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/12/2018). 9. Agravo regimental não conhecido.”(STJ - AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1679885 – MG, sexta turma, MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, data do julgamento, 06 de abril de 2021).

A segura prova testemunhal, aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, é suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas.

Não tendo a defesa comprovado a destinação exclusiva da droga para o consumo próprio, ônus que lhe incumbe (
art. 156 do CPP
), e demonstrada a contento pela acusação a finalidade mercantil da substância, incabível a desclassificação para o delito do
art. 28
da
Lei nº 11.343/06
.

R E L A T Ó R I O

Trata -se de recurso de apelação criminal, interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de MARLLON WALAFF DA SILVA PEREIRA, contra a r. sentença proferida pela autoridade judiciária da 3ª Vara da Comarca de Jaciara/MT, que nos autos da ação penal nº.003638-72.2016.8.11.0010, (Cod. 82879) julgou procedente a denúncia para o condenar nas penas do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, à pena de
01 (um) ano e 08 (meses) meses de reclusão
, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito consistentes na prestação de serviços à comunidade e proibição de frequentar determinados lugares. (Sentença – Id.58302460)

Inconformada, a defesa busca, a reforma da sentença no que se refere à absolvição pela ausência do laudo definitivo da droga e subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas. (Id.58302466 e 58302467)

Em contrarrazões o Ministério Público refuta a tese, pugnando pelo desprovimento do recurso mantendo-se inalterada a sentença. (Id.58302781)

Nesta instância, a d Procuradoria de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr.
Jorge da Costa Lana
, manifestou-se pelo
improvimento
do apelo, com a ementa nos assim sintetizada: (Id.65113953)

“ACUSADO CONDENADO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO – IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE - PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO..”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de MARLLON WALAFF DA SILVA PEREIRA.

Conheço o recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, bem como, por tempestivo. (Id.58302467)

Narra a denúncia: (Id. 58300464)

“(...)Consta nos autos, que no dia 04 de setembro de 2016, por Volta das l7h45rnin, na Avenida Pajé, nesta cidade e Comarca de Jaciara/MT, o denunciado Marllon Walaff da Silva Pereira, com consciência e Vontade, transportava, para fins de traficância, 01 (uma) porção grande de substancia entorpecente do tipo maconha sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Laudo de Constatação

de f. 14 e Auto de Apreensão de f. 07. Com efeito, na data dos fatos, os policiais militares foram informados de que no local denominado Quitinete da Eliane Garcia, chegaria um indivíduo em uma motocicleta transportando substância entorpecente. Ao patrulharem o local, os milicianos avistaram um indivíduo conduzindo uma motocicleta Honda Biz, placas HSO — 4645, diante do que logo após o abordaram e Verificaram se tratar do implicado Marllon, sendo que em revista minuciosa, foi encontrada dentro do bagageiro de sua motocicleta 01 (uma) porção contendo aproximadamente 111,00g (cento e onze gramas) de substancia do tipo maconha, conforme auto de apreensão mencionado e fotos em ANEXO. Realizado o Laudo d e Constatação Preliminar cabível f. 14, confirmou -se que a substancia apreendida trata -se da droga conhecida con1o maconha, de uso proscrito no Brasil, por forca da Portaria 344/98da ANVISA(...)”(Sic.)

Ante a inexistência de preliminares, passo a análise do mérito recursal.

1.

DA

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR FALTA DE MATERIALIDADE REQUESTADA, ANTE A AUSÊNCIA DA JUNTADA DO LAUDO DEFINITIVO.

Aduz que a Lei n°. 11.343/06, em seu Artigo 50, § 2°, prevê que a regra é o laudo de constatação ser elaborado por perito oficial trata-se de providência essencial tendo em Vista que os crimes dos arts. 28 e 33, da referida lei deixam vestígios.

Argumenta o recorrente, que não houve a juntada do laudo toxicológico definitivo imprescindível para a comprovação de materialidade dos delitos de porte de droga para consumo pessoal ou tráfico de drogas. Nesse sentido, fora realizado apenas o laudo de constatação preliminar, juntado as fls. 29/30, de modo que a sentença deve ser reformada, resultando na absolvição do apelante por ausência de materialidade com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

No caso em tela, o laudo preliminar nº.200.2.04.2016.01323-01 (id. 58300468), descreveu 111,2 g do material positivo para Maconha.

Vê-se, de antemão, que o aludido laudo, embora preliminar, foi assinado por perito Oficial Criminal da gerência de criminalística de Rondonópolis – Soraya Maria da Silva Pesquero; capazes de identificar princípios ativos existentes

em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

Ademais, embora tenha negado a finalidade de mercancia, o acusado confirmou a propriedade da substância entorpecente apreendida - 1 (um) invólucro de maconha, afirmando, contudo, destinar-se ao consumo próprio. A condenação fundou-se, portanto, em conjunto probatório independente do laudo definitivo consistente em: laudo preliminar assinado por perito oficial não contestado pela defesa, bem como, a confissão do acusado de que a droga era de sua propriedade.

Consigno, que prevalece o entendimento nos Tribunais Superiores que a ausência de laudo definitivo não leva, por si só, ao entendimento de que se mostra ausente a materialidade do delito de tráfico de drogas.

A propósito é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DO DECISUM COMBATIDO. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE NA CONDENAÇÃO COM SUPORTE NA AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MERA IRREGULARIDADE. LAUDO PRELIMINAR ATESTANDO A QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. SUFICIÊNCIA PARA AFERIÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. 1. O agravo em recurso especial não foi conhecido em razão do óbice constante da Súmula 83/STJ. 2. A insurgência não merece prosperar, haja vista o agravante não ter atacado de forma específica os fundamentos da decisão agravada, incidindo, no caso, a Súmula 182/STJ. 3. Como tem reiteradamente decidido esta Corte, em obediência ao princípio da dialeticidade, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos (AgRg no AREsp n. 1.234.909/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/4/2018). 4. Nos termos da Súmula 182 desta Corte, é manifestamente inadmissível o agravo regimental que não impugna, especificamente, todos os fundamentos da decisão confrontada (AgRg no AREsp n. 1.056.485/ES, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 2/4/2018). 5. Existem precedentes no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a juntada de laudo prévio de constatação da substância, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido, tem o condão de firmar a materialidade do delito de tráfico de drogas. 6.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ERESp n. 1.544.057/RJ, entendeu que o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a ausência de laudo definitivo (ut, REsp 1727453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 15/6/2018) (AgRg no REsp n. 1.542.110/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/3/2019).
7. Além da existência de outros indícios que caminham no sentido de corroborar a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas imposto ao recorrido, destaca-se que o auto de constatação preliminar, colacionado às fls. 25/27, contém a descrição da quantidade e da qualidade da substância entorpecente apreendida. 8.
Tendo sido juntado laudo preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como maconha e crack, a materialidade do ato infracional equiparado ao tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada, sendo prescindível a existência de laudo toxicológico definitivo, se corroborada com as demais provas dos autos, como na espécie.
[...] Não há que se falar em nulidade do laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, por ausência de informações sobre a qualificação do perito, uma vez que o perito oficial está devidamente identificado com seu nome, consoante portaria de nomeação de peritos e termo de compromisso (HC n. 464.142/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/12/2018). 9. Agravo regimental não conhecido
.”(STJ - AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1679885 – MG, sexta turma, MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, data do julgamento, 06 de abril de 2021).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016. 2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo. 3.
Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados. (...)
” (EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016)

Destarte, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito, de modo que, o pedido não comporta amparo.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART.33, ‘CAPUT’ PARA O ART. 28, DA LEI 11.343/06.

Requer a defesa, pela a absolvição do crime de tráfico de drogas, sob argumento da inexistência de provas suficientemente aptas a sustentar a condenação, com suporte no art. 386, inc. VII do Código de Processo Penal.

Contudo, a pretensão não encontra amparo.

A materialidade delitiva repousa no auto de prisão em flagrante delito (Id. 58300465-fl.02), auto de apreensão (Id.58300466-fl.01), boletim de ocorrência nº.2016.281208 (Id. 58300467-fl.03/04), laudo de constatação preliminar da droga nº.200.2.04.2016.011323-01 (Id.58300468-fl.06/07) que apontou

111,2 g, cujo material apontou resultado positivo para Maconha.

A Autoria delitiva, ressoa dos depoimentos e da propria dinâmica dos fatos.

Em juízo, assim declinou a testemunha policial militar LEONÉZIO PEREIRA GOMES: (Relatório de Mídia Digital):

“(...) Promotor: Se recorda desses fatos? (...)Testemunha: Sim(...)Promotor: o que é que houve? (...)Testemunha: Nós recebemos uma informação no nosso telefone de emergência dizendo que uma pessoa iria entregar certa quantidade de entorpecente lá na quitinete da Eliane Garcia, Eliane Garcia é um local que é conhecido lá como boca de fumo, já foi alvo de busca e apreensão e inclusive acredito que ela está até presa, ai diante dessa denuncia de informação de que a pessoa tem uma motocicleta Biz a gente passou a patrulhar ali na região no intuito de fazer a abordagem que foi quando em determinado momento surgiu o Marlon esse que aqui está, condizendo um motocicleta e ele parou ali em frente ao local indicado na denúncia, na hora que ele parou a gente fez a abordagem nele, fez a revista pessoal e no Baú da motocicleta dele a gente encontrou uma porção de maconha, por esse motivo a gente conduziu ele pra delegacia e lá ele foi autuado

no tráfico; Promotor: Obrigado sem mais; (...)Defesa: O réu é conhecido no meio do policial como traficante, usuário ou não é conhecido? (...)Testemunha: Não eu não conheço(...).JUIZ: Qual era a quantidade de droga aproximadamente que vocês pegaram? O senhor se lembra? (...)O senhor fala em gramas? (...)Juiz: É; (...)Testemunha: o Tamanho desse(...); Juiz: Qual objeto? (...)Testemunha: Era grandinho do tamanho de um palmo assim? (...)Testemunha: é desse tamanha mesmo. (...)Juiz: Era do tamanho de um palmo assim? um palmo pequeno (...)Testemunha: é(...)Juiz: Mais ou menos dez sentimetros? (...)Testemunha: é(...)Juiz: Pela sua experiência assim, daria para fazer quantos cigarros? (...)Testemunha: depende do cigarro né, mas uns 30 cigarros faz(...)Juiz: uns 30 cigarros pelo usual né? (...)Testemunha: Sim(...), Juiz: Ele assumiu, ele falou para quem que ele tava levando aquela droga o senhor se lembra: (...)Testemunha: Ele assumiu a droga, que comprou, ele comprou a droga..., ele pagou metade e a outra metade ele fala que tinha ganhado de presente, mas ele assumiu que era dele(...)Juiz: Presente porque ele falou? (...)Testemunha: Não(...)Juiz: ele falou que era aquela droga? (...)Testemunha: ele falou que era dele? ”

No mesmo sentido, a testemunha policial DANILO TENÓRIO DOS SANTOS relataram que receberam informação anônima no sentido de que chegaria um rapaz em uma motocicleta Honda Biz preta levando entorpecentes para a residência da Sra. Eliane Garcia. Desse modo, foram ao local e passaram a monitorar os transeuntes.

Ato contínuo, uma motocicleta com as mesmas características informadas parou em frente ao local. Durante a abordagem nos militares encontraram dentro do baú da motocicleta uma porção grande de 111,2 g, de maconha, motivo pelo qual, prenderam o recorrente em flagrante de delito.

Com efeito, nos termos do Enunciado 8, do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, o depoimento do aludido servidor público constitui:
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AOS CRIMES – PALAVRAS SEGURAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE SUSTENTA – CONDENAÇÃO MANTIDA.
Nítido o descabimento da pretensão absolutória aviada sob o fundamento da insuficiência de prova, quando depoimentos dos policiais ouvidos em juízo são elementos suficientes a apontar a materialidade e autoria dos fatos imputados ao réu e amparar sua condenação.
” (N.U 0004880-15.2012.8.11.0040, Ap 1614/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 24/05/2018) – (Negritou-se).

De outro lado, na fase policial o apelante em sua defesa admitiu que a droga era sua para consumo e que da totalidade, comprou metade e “ganhou” a outra metade da droga, na vila dos sem terra naquela Comarca, não declinando maiores detalhes, negando a autoria delitiva do tráfico de drogas. Declarações que foram ratificadas em juízo, porquanto, declinou em síntese: (Relatório de Mídia Digital)

“(...) Promotor: Daria para fazer quantos cigarros esse cento e onze gramas? (...)Marllon: Uns 25 no máximo; (...)Promotor: um cigarro cheio, farto né? (...)Marllon?: Normal;(...) Promotor: Não é um grama pra fazer um cigarro não?(...)Marllon: Não..., não sei quantas gramas é para fazer um cigarro não, nunca pesei nunca tive nem a curiosidade de pesar não.(...)Nessa quantidade de cento e onze gramas...E outra, que é que dá de presente, que traficante que dá de presente de aniversário sem você nem conhecer, você não sabe nem falar o nome da pessoa que você comprou, diseuqe você ganhou de aniversário foi isso?(...) Marllon: Metade; (...)Promotor: Metade de aniversário? Que consideração é essa do traficante com você?(...) Marllon: Era pra mim virar cliente(...)Promotor: Ham?(...) Marllon: Era pra mim virar cliente;(...)Promotor: pra virar cliente ela te dá vinte reais..., ele te deu cento e cinquenta!;(...)Marllon: É, nessa base”(Sic.)

Assim, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28, da lei de drogas, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em especial porque, como visto disse que comprou cinquenta gramas e “ganhou de aniversario” outros cinquenta gramas de maconha, situação que demonstra a uma, estreita relação com o mundo do tráfico.

Na hipótese, a quantidade de droga apreendida (111,2g de maconha), não pode ser considerada desprezível e se amolda perfeitamente ao crime de tráfico, porquanto demonstrado o dolo de difusão ilícita de substância entorpecente.

O
tipo penal previsto no ‘
caput’
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Confira-se o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.” (grifo nosso).

Outrossim, o fato de o apelante declarar-se usuário de drogas não exclui a sua condição de traficante, pois é
comum a prática de tráfico por consumidores com a finalidade de ganhar dinheiro para sustentar o próprio vício, bem como traficantes fazerem uso de substâncias que, em princípio, só repassariam a terceiros. A propósito dispõe o Enunciado Orientativo 3 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuários dos recorrentes em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

A propósito, a Jurisprudência:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Não destoa desse entendimento, o TJMT

“[...] Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe [...]”
(Acórdão n. 581685, APR 20110110968752, Relator ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª Turma Criminal, julgado em 19/04/2012, DJ 04/05/2012 p. 322).

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos, são firmes e coerentes não deixando dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que a tese absolutória ressoa isolada nos autos.

Por derradeiro, acerca do pedido de absolvição com suporte na pretensa declaração incidental de inconstitucionalidade do crime previsto no art. 28, da lei 11.343/06, a que alude o impetrante, tenho por inoportuna, pois,
nos termos da Súmula Vinculante nº 10 do Pretório Excelso:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
”

3.

DO PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer Ministerial
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto em benefício de

MARLLON WALAFF DA SILVA PEREIRA
, mantendo-se inalterada a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2021