Tribunal: TJMT
Processo: 0022681-83.2018.8.11.0055
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022681-83.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DAVID SILVA LIMA - CPF: 055.200.321-22 (APELADO), MARCIO NOBRES DE AMORIM (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), DAVID SILVA LIMA - CPF: 055.200.321-22 (APELANTE), MARCIO NOBRES DE AMORIM (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DAVID SILVA LIMA, MARCIO NOBRES DE AMORIM

APELADO: DAVID SILVA LIMA, MARCIO NOBRES DE AMORIM, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
TRÁFICO DE
DROGAS
– CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06

–
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – DENÚNCIAS ANTERIORES – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – PLEITO DE CONDENAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – INADMISSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA –
NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO – CONCURSO DE AGENTES – DOSIMETRIA DA PENA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO – PENA INDIVIDUALIZADA E ESTABELECIDA DE ACORDO COM AS PARTICULARIDADES DE CADA RÉU –
CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO DO MP E DA DEFESA IMPROVIDOS, EM DISSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

As denúncias de que ocorria tráfico de entorpecentes na residência, a apreensão de porções de maconha encontrada com os apelantes e escondida na residência, a quantia em dinheiro trocado, a balança de precisão, os depoimentos dos policiais, bem como as circunstâncias da prisão, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos
na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos acusados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no
delito de associação para o tráfico.

As penas estabelecidas foram devidamente individualizadas, com as peculiaridades de cada réu,
em observâncias às fases dosimétricas
e de acordo como os preceitos legais.

A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804), e a sua isenção é afeta ao Juízo da Execução.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0022681-83.2018.8.11.0055

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DAVID SILVA LIMA, MARCIO NOBRES DE AMORIM

APELADO: DAVID SILVA LIMA, MARCIO NOBRES DE AMORIM, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público e pela defesa contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra que, nos autos da ação penal cód. 297246, julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou David Silva Lima e Marcio Nobres de Amorim Campos a
5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ambos como incursos nas sanções do
art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06,
absolvendo-os do crime previsto no artigo 35 da mesma lei, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

David Silva Lima e Marcio Nobres de Amorim Campos, ID. 78006032 e 78006033, alegaram a condição de usuário de drogas e a ínfima quantidade de entorpecentes apreendidas. Aduziram insuficiência de provas para dar suporte a uma condenação
em tráfico de drogas, requerendo a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, requereram a revisão na dosimetria da pena em observância ao princípio da individualização da pena. Pugnaram, ainda, pela gratuidade da justiça por não terem condições de arcar com as custas processuais.

O Ministério Público pugnou pelo desprovimento do apelo da defesa, ID. 88610955.

Em suas razões recursais, o membro do Ministério Público sustentou ser possível extrair dos autos a estabilidade e o caráter permanente da associação com o fim de praticar o tráfico de drogas. ID. 78006035 a 78006037. Destacou que
“os elementos probatórios constantes nos autos evidenciam o liame associativo, notadamente a palavra dos policiais civis que fizeram o monitoramento e a prisão em flagrante dos réus, ocasião em que constataram a existência do envolvimento permanente entre ambos, os quais utilizavam-se da residência familiar para mascarar a pratica delituosa.”
(
sic
) Postulou a condenação de David Silva Lima e Marcio Nobres de Amorim como incursos nas sanções do art. 35 da Lei n° 11.343/06.

Em contrarrazões, ID. 78006045 e 78006046, a defesa pleiteou a improcedência do recurso do Ministério Público.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é desprovimento do recurso da defesa e pelo provimento do apelo do Ministério Público, ID. 93718966.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DAVID SILVA LIMA, MARCIO NOBRES DE AMORIM

APELADO: DAVID SILVA LIMA, MARCIO NOBRES DE AMORIM, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

David Silva Lima e Marcio Nobres de Amorim Campos buscam a
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

O recurso do Ministério Público visa à condenação de David Silva Lima e Marcio Nobres de Amorim também pelo delito de associação ao tráfico.

Vejamos o conjunto probatório.

A denúncia narra o que se segue

“FATO 1 – art. 33, caput, da Lei 11.343/2006

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 12 de novembro de 2018, por volta das 16h00min, residência localizada na Rua G, Quadra 28, Lote 04, Bairro Morada do Sol, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados DAVID SILVA LIMA, vulgo ‘Índio ou Indião’, e MARCIO NOBRES DE AMORIM CAMPOS, vulgo ‘Marcinho’ traziam consigo e tinham em depósito droga do tipo ‘maconha’, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 32/33, auto de apreensão de fls. 34 e laudo de constatação preliminar da droga às fls. 36/38.

FATO 2 – art. 35, caput, da Lei 11.343/2006

Consta ainda dos autos de investigação criminal que, no mês de novembro de 2018, em dias e horários diversos, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados DAVID SILVA LIMA, vulgo ‘Índio ou Indião’, e MARCIO NOBRES DE AMORIM CAMPOS, vulgo ‘Marcinho’, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime tráfico de drogas, conforme descrito no ‘Fato 1’, de acordo com o Boletim de Ocorrência de fls. 32/33, auto de apreensão de fls. 34 e laudo de constatação preliminar da droga às fls. 36/38.

Segundo restou apurado, investigadores da polícia civil receberam inúmeras denúncias narrando que os denunciados David Silva Lima, conhecido pela alcunha de ‘Indio’, e seu padrasto Mario Lopes de Amorim Campos, conhecido por Marcinho, estariam vendendo entorpecentes na residência localizada na Rua G, lota 04, do Bairro Morada do Sol.

Consta ainda dos autos que os denunciados escondiam o entorpecente em meio a um lixo depositado em um terreno baldio ao lado da residência informada.

Diante das informações, no dia 12 de novembro de 2018, por volta da 16h00min, após diligências, a equipe de investigadores conseguiu abordar o denunciado Marcio Lopes de Amorim Campos, quando este encontrava-se sentado debaixo de uma árvore, no referido terreno baldio.

Realizada a busca pessoal em Márcio, foram localizados, no bolso da bermuda que trajava, R$23,00 (vinte e três reais) em dinheiro e uma (01) porção de substancia vegetal análoga à maconha.

Na sequência os policiais adentraram na residência de Márcio, onde encontraram o denunciado David Silva (Índio), sendo que, com David foram encontrados R$66,00 (sessenta e seis reais) em dinheiro e outra porção de maconha.

Em busca domiciliar, os investigadores ainda localizaram uma porção de maconha que estava escondida em uma sapateira no quarto do denunciado David.

Ato contínuo, os policiais fizeram buscas no terreno baldio, onde encontraram, em meio a um monte de entulhos (lixo), uma (01) balança de precisão de cor branca, marca SF-400, e um invólucro contendo 05 (cinco) porções de substancia análoga à maconha.

Os denunciados foram presos em flagrante delito (fl. 02) e conduzidos à delegacia.

Realizou-se o laudo de constatação preliminar dos entorpecentes (fls. 36/38), confirmando-se que as substâncias apreendidas eram drogas consistentes em ‘maconha’ (Material A – 8 porções – massa bruta de 21,944 g), relacionada como substância de uso proscrito no Brasil, de acordo com a RDC nº 36/2011, Listas F1, F2, e E, que regulamente a Portaria SVS/MS nº 344/98, em conformidade com o art. 66 da Lei Federal nº 11.343/06.

Em relação ao crime de associação, os elementos de convicção colhidos na investigação demonstram o liame associativo entre os denunciados DAVID SILVA LIMA ‘Índio ou Indião’, e MARCIO NOBRES DE AMORIM CAMPOS, ‘Marcinho’, vez que são enteado e padrasto, residem juntos, e foram surpreendidos com porções de drogas embaladas e prontas para a venda, além de balança de precisão para pesagem da droga, típicos das situações de traficância.

Ademais, os denunciados faziam do local uma boca de fumo, vez que conforme narrado nos autos, os investigadores receberam denúncias de que naquela residência estaria ocorrendo o tráfico de drogas, evidenciando-se entre eles o vínculo estável e perene caracterizando-se, pois, a associação para o tráfico de drogas.

De seus antecedentes criminais, infere-se que o denunciado David Silva Lima possui um executivo de pena de cód. 2266723, referente a uma condenação por roubo, conforme certidão juntada à fl. 59, sendo, portanto, reincidente, já o denunciado Márcio Nobres de Amorim Campos possui outras passagens policiais por crimes contra o patrimônio e violência doméstica, bem como, um executivo de pena de Cód. 82169 de Barra do Bugres, referente a uma condenação por furto qualificado, constatando-se, portanto, sua reincidência (certidão de antecedentes às fls. 60/61).”
(sic, ID. 78007021)

O Termo de Exibição e Apreensão, p. 4 do ID. 78007028, o Laudo de Constatação, p. 6 e 7 do ID. 78007028, o Relatório Policial, p. 4 a 6 do ID. 78007031, e o Laudo Pericial, p. 3 a 5 do ID. 78006007, comprovam a apreensão de
8 (oito) porções de maconha, com massa líquida de 21,944g, bem como 1 (uma) balança de precisão.

Na delegacia, David Silva Lima assumiu a propriedade da droga, no entanto negou a traficância, declarando-se ser apenas usuário de entorpecentes (p. 5 do ID. 78007024).

Perante a autoridade judicial, David Silva Lima continuou negando a traficância, no entanto afirmou que fumava junto com seus amigos e que se eles não tivessem droga, ele “salvava” seus amigos. Confira-se:

“A droga era minha, só para meu uso. Não é verídico. Eu escondia a droga no lixo lá fora porque minha mãe não gostava, ela é crente. Eu trabalhava num sítio, mas não sei o nome. O velho do lado da minha casa que me levava. Era sítio para limpar para gado, não sei direito onde é. O Márcio fuma também. A maconha tava no meu bolso e tinha lá fora no lixo também. Porque eu tinha comprado 20 g pra ir lá pra fazenda, paguei R$ 150,00. Tirei um fino pra eu fumar. A porção do guarda-roupa não sei não. A balança de precisão era minha também, antiga, tem uns 2 anos que tenho. A droga não estava em porções, estava em pedaço. O Márcio não vende, sempre trabalhou, nunca mexeu com nada errado. As pessoas iam jogar baralho e fumar lá em casa, fumavam juntos. Eu salvava eles se eles não tivessem droga e eles salvavam eu. Já fumei pasta base, mas hoje só maconha. Acho que minha mãe não sabia que meu padrasto fumava.”
(relatório de mídia digital, ID. 78006049)

Márcio Nobres de Amorim Campos invocou a condição de usuário de drogas, nas duas fases da persecução penal:

“QUE afirma ser usuário de maconha, contudo das porções de maconha ora apreendida, somente uma pertencia ao interrogando e era para seu próprio consumo; QUE não tinha conhecimento da existência da balança de precisão ora apreendida; QUE tem o conhecimento que seu enteado, DAVID era usuário de maconha, mas desconfia que ele anda vendendo, pois direto vem aparecendo pessoas estranhas na casa do interrogando; QUE caso o interrogando tivesse certeza que ele tivesse comercializando drogas, não iria permitir, inclusive a própria genitora dele, é contra o tráfico e uso de drogas.”
(
sic,
p. 2 do ID. 78007025)

“Já respondo um processo criminal. Sou padrasto do David. Eu não estava trabalhando. Eu tava fumando maconha, fumo há alguns anos. Nunca vendi. A polícia pegou a droga que estava no meu bolso, que eu tinha acabado de comprar. David não fala nada pra mim. Desconfio do David porque ele tem amigos e usavam lá em casa e uma hora podia prejudicar a gente, chamar a polícia pra nós. Eu não me envolvo com a amizade dele. David fazia diária cavando buraco para piscina, mas ele não estava trabalhando fora da cidade. Nunca vi ele vendendo. Eu comprava droga de outra pessoa e não do David.”
(relatório de mídia digital, ID. 78006049)

O policial civil Jorge Daniel da Silva narrou em detalhes as denúncias, a apreensão das drogas e o flagrante por tráfico de entorpecentes, na fase policial e judicial:

“QUE esta equipe de investigadores recebeu inúmeras denúncias anónimas, em que as pessoas do suspeito DAVID SILVA LIMA vulgo `INDIO’ e seu padrasto MARCIO LOPES DE AMORIM CAMPOS, estão vendendo drogas na rua G, quadra 28, lote 04, em uma residência, a qual não possui muros e que ambos suspeitos, vendem a droga ali mesmo em uma residência, a qual possui uma árvore, sendo em um lote vazio cheio de mato e lixo, que segundo informações, os suspeitos escondem a droga no meio do lixo, e quando os usuários chegam para comprar os suspeitos vão até o monte de lixo e pega a droga e vende aos usuários, e que no local ainda fica uma balança de precisão escondida para pesar a droga, que esta equipe de investigadores na data de hoje, abordou o suspeito MARCIO LOPES DE AMORIM CAMPOS, sentado debaixo da árvore no quintal ao lado da residência, e com o mesmo foi encontrado uma porção de substancia análoga à maconha e 23 reais, e com o suspeito DAVID SILVA, vulgo ‘INDIO’ uma outra porção da mesma substancia, sendo que estava no bolso da bermuda e 66 reais e uma outra porção no quarto do DAVID, sendo que estava em cima de uma sapateira, que em conversa, com a senhora MARLUCE DE OLIVEIRA SILVA, esposa de MARCIO NOBRES e mãe do DAVID SILVA LIMA, informou que o seu filho e o seu esposo estão envolvido com drogas, que quando acha droga dos mesmos dentro da casa ela joga fora, que viu o seu filho mexendo no lixo lá fora perguntou para o mesmo, o que estava fazendo e este respondeu que estava procurando um pedaço de droga que tinha guardado naquele local, porque a sua mãe não queria mais que ele guardasse lá dentro de casa, que diante dessa informação a senhora MARLUCE DE OLIVEIRA, acompanhou os investigadores até o lado de fora da residência em um monte de lixo, e apontou o local onde foi arrecadado e apreendido uma balança de precisão branca sf-400 e um invólucro com cinco porções de substancia análoga a maconha, que durante buscas na residência, chegou no local o menor ALEXANDRE VICENTE DE OLIVEIRA SILVA, chamando por Índio, que este depoente, saiu e atendeu o adolescente e perguntou o que queria ali com índio e este disse que queria trocar celulares por ‘30 reais’ e que o adolescente estava com 02 celulares pretos de marca Motorola, que foram apreendidos e arrecadados; (...).”
(
sic
, p. 4 e 5 do ID. 78007022)

“(...)

[Promotor]: [...] o senhor lembra desses fatos?

[Testemunha]: lembro

[Promotor]: como foi lá?

[Testemunha]: estávamos recebendo denúncias anônimas na delegacia desse endereço e a gente já foi no local, no primeiro momento e não encontrei o endereço. Daí a gente localizou o endereço, montamos campana, mas não tava batendo muito com as informações que a gente tava recebendo e aí a pessoa voltou a fazer denúncia novamente, daí eu falei com essa pessoa e passei meu telefone pra ela. Essa pessoa foi pro local e foi indicando pra gente aonde que era e apontou né o endereço, aguardamos um pouco, demos volta na quadra [..] e assim que a gente chegou eu já encontrei o... acho está como esposo da mãe dele, tava embaixo de uma árvore de acordo com as informações, que tinha uma casa, sem muro, um quintal baldio do lado, uma árvore, alguns matos e um monte de lixo no quintal. E de acordo com as informações, eles ficavam embaixo dessa árvore, sentado numa cadeira ali e ali fazia a mercancia.

[Promotor]: os dois?

[Testemunha]: sim, embaixo dessa árvore.

[Promotor]: eles moravam na casa do lado ali?

[Testemunha]: moravam na casa do lado. É uma casa sem muro, dois terrenos, um baldio sem muro também. Eu não conheci o investigado das nossas investigações, então a gente teve um certo cuidado na chegada até a abordagem. E no primeiro momento, a gente procura até fazer umas campanas, mas como tava chegando muita denúncia, tipo assim: ‘vai agora que estão vendendo, está movimentado, vão lá!’ e quando a gente chegou, de acordo com a denúncia, estavam os dois realmente na residência. Um embaixo da arvore né, de acordo com a denúncia, esse eu abordei ele, revistei ele e no bolso já tinha uma porção de droga de maconha já embalada pronta pra venda. A droga embalada pra venda é uma situação, droga para uso é outra situação. E o colega abordou o réu em questão dentro da residência. Assim que a gente encontrou a droga, bateu com as informações, o Weverton já abordou o David, também nas mesmas situações, tinha uma droga no bolso e uma certa quantidade de valores trocado, notas miúdas. Nessa mesma situação, tava o outro suspeito também debaixo do pé de árvore, com uma porção de droga no bolso e com trocados miúdos também no bolso, dinheiro trocado. Daí a gente faz aquela conversa, aquela entrevista, se é pro uso ou se é pra venda.., conversamos com a mãe do acusado, réu em questão aqui e ela foi bem precisa na conversa dela com a gente, disse que os dois já a algum tempo estão envolvidos com droga.

[Promotor]: a mãe disse?

[Testemunha]: ela se apresentou como mãe... eu conheço ele por ‘índio’, não sei o nome dele

[Promotor]: ata, o David né?

[Testemunha]: correto, David... ela até falou que ele tá envolvido nessa questão de droga e ela é contra e ela disse que de vez em quando achava droga dele dentro da residência e jogava fora e que podia procurar droga dentro da residência que não tinha mais. Quando ela acha droga ela joga fora. Já brigou com ele, não tem mais controle sobre ele mais. Então eu perguntei pra ela ‘e já que ele não esconde droga dentro de casa, onde ele ta escondendo?’ ela disse ‘eu também não sei, eu já vi ele mexendo ali no lixo ali fora’, aí ela apontou onde ele mexia, justamente onde a mesma informação que chegou onde ele mexia no lixo ali, onde ele escondia a droga ali no monte de lixo. Aí eu pedi pra ela me acompanhar lá fora e me apontar daí ela ‘uai, esse lixo aí’, aí eu fui mexer no lixo e achei no lixo uma balança de precisão funcionando que é usada pra pesar a droga e um invólucro de droga, se não me falha a memória, umas 05 porções também embaladas prontas pra venda né.”
(relatório de mídia digital, ID. 78006049)

Da mesma forma, o investigador de polícia
Weverton Crispim de Oliveira relatou:

“QUE esta equipe de investigadores recebeu inúmeras denúncias anônimas, em que as pessoas do suspeito DAVID SILVA LIMA vulgo 'INDIO" e seu padrasto MARCIO LOPES DE AMORIM CAMPOS, estão vendendo drogas na rua G, quadra 28, lote 04, em uma residência, a qual não possui muros e que ambos suspeitos, vendem a droga ali mesmo em uma residência, a qual possui uma arvore, sendo em um lote vazio cheio de mato e lixo, que segundo informações, os suspeitos escondem a droga no meio do lixo, e quando os usuários chegam para comprar os suspeitos vão até o monte de lixo e pega a droga e vende aos usuários, e que no local ainda fica uma balança de precisão escondida para pesar a droga, que esta equipe de investigadores na data de hoje, abordou o suspeito MARCIO LOPES DE AMORIM CAMPOS, sentado debaixo da arvore no quintal ao lado da residência, e com o mesmo foi encontrado uma porção de substancia análoga à maconha e 23 reais, e com o suspeito DAVID SILVA, vulgo ‘INDIO’ uma outra porção da mesma substancia, sendo que estava no bolso da bermuda e 66 reais e uma outra porção no quarto do DAVID, sendo que estava em cima de uma sapateira, que em conversa, com a senhora MARLUCE DE OLIVEIRA SILVA, esposa de MARCIO NOBRES e mãe do DAVID SILVA LIMA, informou que o seu filho e o seu esposo estão envolvido com drogas, que quando acha droga dos mesmos dentro da casa ela joga fora, que viu o seu filho mexendo no lixo lá fora perguntou para o mesmo, o que estava fazendo e este respondeu que estava procurando um pedaço de droga que tinha guardado naquele local, porque a sua mãe não queria mais que ele guardasse lá dentro de casa, que diante dessa informação a senhora MARLUCE DE OLIVEIRA, acompanhou os investigadores até o lado de fora da residência em um monte de lixo, e apontou o local onde foi arrecadado e apreendido uma balança de precisão branca sf-400 e um invólucro com cinco porções de substancia análoga a maconha, que durante buscas na residência, chegou no local o menor ALEXANDRE VICENTE DE OLIVEIRA SILVA, chamando por Índio, que o investigador de polícia JORGE DANIEL, saiu e atendeu o adolescente e perguntou o que queria ali com Índio e este disse que queria trocar celulares por '30 reais’ e que o adolescente estava com 02 celulares pretos de marca Motorola, que foram apreendidos e arrecadados (...).”
(
sic
, p. 1 e 2 do ID. 78007023)

Sob o crivo do contraditório,
investigador de polícia
Weverton Crispim de Oliveira discorreu sobre as denúncias que chegavam na delegacia e as campanas realizadas em frente à residência dos apelantes:

“(...)

[Promotor]: [...] o senhor lembra desses fatos?

[Testemunha]: sim, eu me recordo.

[Promotor]: conta pra nós como foi desde o início então?

[Testemunha]: como o senhor disse, a gente obteve algumas denúncias né, que o índio e o Márcio estariam traficando ali né, no Bairro Morada do Sol na residência deles ali e ficamos algum tempo em monitoramento e vigilância, observamos algumas vezes a movimentação ali e no dia da abordagem ali, a gente abordou primeiro o Marcio tava

pro lado de fora em uma cadeira lá, a gente abordou ele e de pronto já achamos uma porção com ele no bolso, ai entramos para dentro da casa, tava só eu e o Daniel... o ‘índio’ apelido né? O ‘índio’ até meio que, como que vou dizer meio que peitou o Daniel né, ali tava só nós dois, eu fiquei pro lado de fora, Daniel foi entrar na casa e meio que peitou o Daniel tal... a gente começou, achou algumas porções, eu lembro que eu achei uma porção no beiral da janela, a gente achou uma porção dentro do quarto e ai nós começamos a conversar ali dentro né... normalmente a gente costuma a fazer assim: a gente entra na residência e fica lá dentro assim, fazendo o trabalho tranquilamente. Algum momento assim, algum tempo depois de nós estarmos lá dentro da residência, chegou um rapaz lá com dois telefones, chamando pelo ‘índio’... o Daniel abriu a porta, o rapaz perguntou pelo ‘índio’, ai o Daniel: ‘o que foi que você queria aqui?’, ai o rapaz: ‘não, eu vim trocar esse telefone...’ vender esse telefone, alguma coisa assim, mas era R$ 30,00 reais parece que ele queria vender o telefone, trocar... alguma coisa assim. Eu lembro que era uma quantia assim que, não condizia com o valor dos pertences ali né. A gente recolheu o rapaz para dentro também, aí questionamos ele alguma coisa ali tal e aí a gente pediu apoio, os rapazes vieram e levaram o ‘índio’ e o Márcio. Nós continuamos na casa, porque a gente tinha conhecimento, tinha as informações que tinha mais drogas e que eles utilizavam o terreno baldio pra guardar e esconder essa droga, bem do lado da casa. A gente realmente encontrou um buraco lá na residência no quintal do lado, um buracão assim que não é um buraco de acaso né como cachorro ou essas coisas assim né, foi um buraco feito, eu que achei o buraco.

[Promotor]: do lado né?

[Testemunha]: do lado, do terreno baldio. Só que a droga não tava lá. A gente começou a conversar com a mãe dele e a mãe dele falou assim (falou pro Daniel): ‘olha, eu vi ele mexendo aqui nesse entulho... porque uma vez eu falei pra ele... eu vi ele mexendo nesse entulho ai...eu perguntei pra ele o que ele tava fazendo ai e ele falou que como eu não queria que ele guardasse as coisas dele dentro de casa, que ele tava guardando ali’... ai nós começamos a revirar o monte de entulho e achamos uma balança de precisão mais algumas porções de entorpecentes né... não lembro se a gente levou a mãe dele para a delegacia para colher declarações dela e encerramos por ai.

[Promotor]: certo. As denúncias vocês receberam na delegacia?

[Testemunha]: sim Dr. Tanto por ligações, como tem uma caixa lá delegacia que o pessoal escreve a próprio e coloca lá dentro.

[Promotor]: uhum, já vi lá. O crispim, você disse que chegaram a ficar de campana no local averiguando né entrada e saídas de pessoas na residência... com a sua experiência aí na delegacia de tóxicos, o senhor percebeu a entrada e saída de usuários de drogas nesse local?

[Testemunha]: sim, aham. Percebi. Aquele bairro ali tem bastante.

[Promotor]: certo... O Márcio e o David eles ficavam ali o dia todo? Eles não trabalhavam?

[Testemunha]: o dia todo. Inclusive tava os dois na casa aquela hora né, umas três horas mais ou menos da tarde (...).”
(depoimento transcrito na sentença)

A testemunha Marluce de Oliveira Silva, mãe do David e esposa de Márcio, declarou em juízo:

“Nunca teve tráfico drogas e que a droga que foi encontrada com eles era para uso dos dois, que nunca os viu vender droga. Os policias chegaram na casa, eles foram procurar em um terreno baldio lá que fica ao lado de minha casa e, nesse local é que encontraram entorpecentes. (...) uns dias antes vi meu filho mexendo no lixo e ele disse que procurava uma maconha que havia escondido para fumar. Na hora lá chegou um rapaz que queria trocar uma carcaça de celular com o David, porque ele não tinha condições de arrumar. Acho que Márcio estava com droga porque tínhamos discutido e ele ia usar. O David é usuário desde adolescente. A balança encontrada com as drogas estava em uma mesma sacola e não estava funcionando, nunca tinha visto a balança. David colocava a droga lá fora pra esconder de mim, pois se eu achasse eu jogava fora.”
(relatório de mídia digital, ID. 78006049)

O adolescente Alexandre Vicente de Oliveira Silva, que chegou na residência dos apelantes chamando por Índio (apelido de David) no momento da abordagem policial, disse na delegacia:

“QUE, o declarante ganhou dois celulares de sua genitora, sendo que um é moto G 1 e outro é moto G 2; QUE G 2, 0 declarante ganhou há aproximadamente uma semana; QUE G 1 ganhou na noite de ontem, QUE segundo sua genitora ganhou ambos celulares da patroa dela; QUE ambos um dele sendo o G1 está danificado, pois levou para arrumar e ficava muito caro, sendo assim o declarante foi até a casa do DAVID no intuito de vendê-lo, porém quando chegou na casa do mesmo, a polícia civil, já estava no local; motivo pelo qual foi encaminhado para Delegacia; QUE o declarante conhece DAVID, há aproximadamente um mês, contudo não sabia que DAVID e MARCIO, usava droga ou vendia; QUE o declarante não é usuário de drogas e nem comercializa drogas; QUE o declarante já esteve nesta Delegacia, por motivo de drogas.”
(sic, p. 5 do ID. 78007023)

Importante destacar que os policiais confirmaram as denúncias e as suspeitas já existentes quanto à comercialização de entorpecentes na residência dos apelantes, bem como a apreensão em sua residência de porções de maconha, de quantia em dinheiro e da balança de precisão.

Registra-se, ainda, as considerações do magistrado, na sentença:

“Os réus, por sua vez, quando interrogados em Juízo negaram veementemente a pratica da traficância, avultando que a droga apreendida era para consumo próprio e que nunca traficaram entorpecentes a ninguém. Entretanto, registro que tais argumentos não são suficientes para descaracterizar a conduta do tráfico que lhe foram imputados, haja vista que diante das evidencias produzidas durante a fase instrutória e da judicial, não encontra respaldo a tese defensiva.

Necessário sublinhar que os Policiais que conduziram a prisão dos réus já tinham recebido várias denúncias de que na residência de ambos acusados funcionava uma boca de fumo e que David juntamente com o seu padrasto, Márcio, realizavam a traficância dos entorpecentes, de modo que os usuários chegavam na residência, compravam a droga, e logo evadiam-se do local, onde tinha movimentações estranhas e em horários impróprios, além do que os investigadores foram enfáticos ao mencionarem que os acusados ao serem apreendidos estavam com apenas 01 (uma) porção de baixa quantidade, a fim de ludibriar as investigações e fortalecer a atividade criminosa.

Outrossim, o arcabouço fático-probatório produzido demonstra a inviabilidade da versão narrada pelo réu David em Juízo, pois no momento da apreensão o investigador de polícia Jorge Daniel recebeu o adolescente cujo nome seria Alexandre Vicente de Oliveira, que chegou em disparada na residência procurando por ‘Índio’ (no caso David) para trocar 02 (dois) aparelhos telefônicos por R$30,00 (trinta reais), quantidade esta sendo inferior das demais. (...).”
(
sic
)

Outrossim, destaco entender pela validade dos depoimentos prestados por policiais quando coerentes, como
in casu,
em que não há nenhum motivo plausível para descredibilizar suas declarações – função de tamanha relevância – para, em seguida, não valorar suas palavras, sendo que, não raras vezes, são eles as únicas testemunhas oculares dos delitos.

No tocante ao argumento da defesa de que os apelantes não são traficantes, mas mero usuários, salienta-se que eles sequer arrolaram testemunhas ou fizeram provas para corroborar a alegação de que seriam usuários de drogas.

Não bastasse, a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas. Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Ademais, não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Em situações semelhantes este Tribunal de Justiça tem decidido:

“APELAÇÃO
CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – DEMONSTRADA A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO – ENUNCIADO N. 8 DO TJMT – PRETENDIDA A READEQUAÇÃO DAS PENAS BASILARES – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL IMPUGNADA QUE NÃO FOI SOPESADA – EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente quando as circunstâncias da apreensão demonstram a finalidade mercantil do entorpecente apreendido.

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (Enunciado n. 8 do TJMT).

Descabe cogitar em decote da circunstância judicial da personalidade do agente quando não foi sopesada na primeira fase, de modo que devem ser mantidas as penas basilares acima do mínimo legal em decorrência dos maus antecedentes do acusado.”
(N.U 0003011-80.2018.8.11.0048, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 29/10/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, APELANTE USUÁRIO, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE INIDÔNEA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, JUS AO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL - ENVOLVIMENTO DO APELANTE - INFORMAÇÕES ESPECÍFICAS SOBRE A TRAFICÂNCIA PRATICADA POR UM CASAL - CARACTERÍSTICAS DO VEÍCULO UTILIZADO E LOCAL DO CRIME - PALAVRA FIRME E COERENTE DE POLICIAIS MILITARES ISENTA DE SUSPEITA - VALOR PROBANTE - JULGADO DO TJMT - DESTINAÇÃO DA DROGA PARA CONSUMO PESSOAL - ASSERTIVA NÃO VEROSSÍMIL - 124 PEDRAS/PORÇÕES DE COCAÍNA - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS - LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA IMPERTINENTES - ACENTUADO GRAU DE NOCIVIDADE DA COCAÍNA - PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AUTORIZADA - ENTENDIMENTO DO STJ -TRÁFICO PRIVILEGIADO - AÇÕES PENAIS EM CURSO - ENUNCIADO 52 E ACÓRDÃO DO TJMT - FIGURA PRIVILEGIADA IMPERTINENTE - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO - REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - OBSTÁCULO INTRANSPONÍVEL - ACÓRDÃO DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

A ‘palavra firme e coerente de policiais militares é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado’ (TJMT, N.U 0005589-18.2018.8.11.0015)

‘A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.’ (TJMT, Enunciado Criminal 3)

‘Apresenta-se injustificável a absolvição dos agentes ou a desclassificação do delito para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída a eles.’ (TJMT, Ap nº 150914/2017)

O acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064).

‘O registro de ações penais [em tramitação] afasta a causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, nos termos do Enunciado Criminal 52 do TJMT’ (TJMT, N.U 0006536-87.2018.8.11.0010).

‘A pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui obstáculo intransponível à fixação do regime prisional aberto e à substituição por restritivas de direitos’ (TJMT, AP N.U 0000668-89.2018.8.11.0023).”
(N.U 0026354-31.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 23/10/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU E À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) REQUERIMENTO SUBSIDIÁRIO DE RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – INVIABILIDADE – PROCESSOS EM CURSO QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO APELANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - APELO DESPROVIDO.

1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas à confissão extrajudicial e ao depoimento judicial dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de entorpecentes;

2) É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formar a convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06. Precedentes do STJ.”
(N.U 0005181-14.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 13/10/2020)

Desse modo, ficou comprovado que os apelantes traziam consigo e mantinham em depósito substâncias entorpecentes com intuito de realizar a comercialização.

Noutra ótica, d
o contexto probatório, verifica-se que não há nenhum indicativo da permanência e da estabilidade da conduta entre os acusados, como bem pontuou o magistrado:

“Do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas

No que diz respeito ao crime grafado no art. 35 da Lei em comento, prima facie, urge alinhavar que a associação ali descrita não se assemelha a prevista no art. 288 do CP, tampouco, cuida-se de coautoria ou coparticipação criminosa, vez que se trata de atitude infracional própria e revestida de elementos autônomos, cuja discussão aqui é trazida à tona pelo fato de a Defesa ter procurado escudar os réus da prática do delito em estudo, não se descurando que há certa identidade entre alguns ingredientes que compõem ambas as figuras típicas. Contudo, disparidades de conteúdos relevantes, muitas vezes, são desconsideradas, propositalmente ou não, no intuito de se desviar da responsabilização criminal o eventual agente que incidiu na norma incriminadora.

Nesse mesmo sentido é o posicionamento unânime da jurisprudência como se vê dos seguintes julgados:

‘APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ESTABILIDADE - ANIMUS ASSOCIATIVO - AUSÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - AGENTES PRIMÁRIOS E SEM ANTECEDENTES - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA - POSSIBILIDADE. 1 - Restando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de entorpecentes, mostra-se descabido o pleito absolutório por ausência de provas, pois, além de o agente ter sido preso na posse de substância entorpecente, as demais provas acostadas aos autos dão conta de seu envolvimento com o comércio ilícito. 2 - Incomprovado o animus associativo mais ou menos estável ou permanente, não há se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização, é indispensável a associação de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vínculo associativo; e a finalidade de traficar drogas ilícitas, formando uma verdadeira ‘societas sceleris’ para essa finalidade. 3 - endo os agentes primários e sem outros antecedentes, inexistindo provas de que se dediquem a atividades criminosas ou que integrem organização criminosa, levando em conta a natureza e a quantidade de droga apreendida - 3,00 g (três gramas) de crack, faz jus à causa especial de redução de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), pois essa deve ser aplicada levando em conta a quantidade de droga aprendida e sua potencialidade lesiva à saúde. 4 - Recursos parcialmente providos.’ (TJ-MG - Número do processo: 1.0313.08.247822-0/001(1) - Número CNJ: 2478220- 29.2008.8.13.0313 - Relator: ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - Data do Julgamento: 02/06/2009 - Data da Publicação: 31/7/2009)

‘APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO - AUSÊNCIA DE ‘ANIMUS’ ASSOCIATIVO - ABSOLVIÇÃO - AGENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA - POSSIBILIDADE. 1. Restando comprovadas a materialidade e autoria, mostra-se descabida a pretensão absolutória, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, pois não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 2. Incomprovado o ‘animus’ associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização é indispensável a associação de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vínculo associativo; e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira “societas sceleris” para essa finalidade, o que não se verifica na co-autoria ocasional ou transitória. 3. Tratando-se de agente primário e sem prova que se dedique a atividades criminosas, ou que faça parte de organização criminosa, ainda que a quantidade de droga não possa ser considerada pequena - 569,44g de droga natural, vulgarmente conhecida como maconha e 5,92g de droga sintética derivada da cocaína -, faz jus à causa especial de redução de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da nova Lei Antidrogas, em sua fração intermediária de 1/3 (um terço), pois esta deve ser aplicada levando em conta a natureza e a quantidade de droga aprendida. 4. Recurso parcialmente provido.’ (TJ-MG - Número do processo: 1.0223.08.243270-7/001(1) - Número CNJ: 2432707-17.2008.8.13.0223 - Relator: ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - Data do Julgamento: 09/12/2008 - Data da Publicação: 09/01/2009)

Nesta vereda os ensinamentos de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, doravante grafados:

‘Poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concurso de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível, prevista naqueles artigos, para a incidência no delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não’. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, uns ajustes prévios no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado... omissis.. É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico’ (grifo nosso). (Lei de drogas anotada, Saraiva, 2007, pág. 120).

Portanto, a prova de prévia reunião de interesses e propósitos para a distribuição da droga deixa estreme de dúvidas à conjunção de esforços e associação dos réus com o único propósito de distribuição de substância espúria.

Infere-se, que o dolo exigido pelo tipo é o de se associar para fins de se concretizar algumas das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/2006, não invocando a norma a efetiva prática da conduta, assim sendo, inegável se torna a execução deste delito (art. 35 da Lei 11.343/2006) por parte dos réus.

Partindo-se das premissas acima estabelecidas cotejadas com as provas produzidas nos autos, verifica-se que, muito embora seja provável que os réus estivessem associados para o cometimento do delito de tráfico de drogas, mormente, porque seriam padrasto e enteado e que moravam juntos, não há nos autos elementos de cognição anteriores à prisão em flagrante de ambos, a exemplo de interceptação telefônica, quebra de sigilo de dados telefônicos ou bancários, campanas ou investigações preliminares, que explicitem a existência de hierarquia, divisão de tarefas, estabilidade e permanência entre eles. O que, de fato, consta nos autos são provas irretorquíveis de que os réus praticavam o tráfico de drogas, o que não implica, necessariamente, em animus associativo, mas sim em concurso eventual de agentes.

Logo, por todo o exposto, imperiosa se faz a absolvição dos réus David Silva Lima e Márcio Nobres de Amorim Campos pelo delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006.”
(sic)

Com efeito, o art. 35 da Lei n. 11.343/06 dispõe:
“Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei”
.

A associação para o tráfico exige o ajuste de vontades de ao menos duas pessoas.

No caso, embora demonstrada a prática da traficância pelos acusados e eles residirem na mesma residência, por serem padrasto e enteado,
as provas não são claras e inequívocas no sentido de que houve estabilidade e vínculo associativo entre eles, demonstrando que eles se reuniram de forma contumaz para a prática do narcotráfico. N
ão ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades.
hierarquia e função definida de cada integrante
ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.

Não há dados nos autos que revele
um vínculo coordenado, estável e, especialmente, permanente entre os acusados para a prática da traficância, consistente em requisito fundamental a sustentar a subsunção para o delito de associação para o tráfico.

Ressalta-se que o delito de associação ao tráfico não pode, de forma alguma, ser confundido com a existência de concurso de agentes sendo indispensável para a sua configuração a existência de um vínculo associativo, em que a vontade de se associar seja separada da vontade à prática do crime visado. Além disso, a associação não pode ser presumida.

A propósito, colaciono julgados deste e. Tribunal:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRETENSÕES COMUNS DOS APELANTES - AUSÊNCIA DE PROVAS DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, APELANTES USUÁRIOS, REGIME FECHADO INIDÔNEO E DESPROPORCIONAL - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO E ALTERAÇÃO DE REGIME - CONCURSO DE AGENTES, CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE [RECEBIMENTO DE INFORMAÇÃO ANÔNIMA] E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS [PORÇÕES E PEDRAS] - DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA - NARRATIVAS COERENTES DE POLICIAIS MILITARES – TRÁFICO ‘FORMIGUINHA’ - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE POR COMERCIALIZAR DROGAS - LIÇÃO DOUTRINÁRIA – TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 3 - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIAS E/OU DESCLASSIFICATÓRIAS IMPERTINENTES – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO INDICAÇÃO DE HIERARQUIA, DIVISÃO DE TAREFAS E REPARTIÇÃO DOS LUCROS ENTRE OS APELANTES - INEXISTÊNCIA DE CAMPANAS OU DILIGÊNCIAS POLICIAIS QUE DEMONSTREM A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA SUPOSTA ASSOCIAÇÃO - APREENSÃO DE DROGA DECORREU DE NOTÍCIA ANÔNIMA - FORMA DE ATUAÇÃO DE CADA INDIVÍDUO NO SUPOSTO GRUPO CRIMINOSO NÃO COMPROVADA - TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 5 - ARESTO DO TJMT - ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE SE IMPÕE - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - CPP, ART. 386, VII - PENA PELO TRÁFICO DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - PRIMARIEDADE DOS APELANTES - REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, COM REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. (...)

3). A tipificação da associação do tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, ‘para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância’ (TJMT, Enunciado Criminal 5).

(...).”
(N.U 0000438-35.2019.8.11.0048, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – AGENTE ABSOLVIDO DA IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADA CONDENAÇÃO DO APELADO NOS MOLDES DA EXORDIAL ACUSATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRADA A DESISTÊNCIA DA CONDUTA DE “TRANSPORTAR” DROGA INSTANTES ANTES DO SEU INÍCIO – FASE PREPARATÓRIA IMPUNÍVEL – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DE UMA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA – MERO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(...)

2. Se as provas produzidas nos autos não revelam, com substância e segurança, a existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura, voltada para a prática do crime de tráfico de drogas, e tampouco demonstra a existência de ânimo associativo estável e permanente entre o apelado e demais denunciados, havendo, no máximo, um concurso eventual entre eles, é de rigor a manutenção da absolvição quanto ao crime de associação para o narcotráfico. 3. Absolvição mantida. Apelo ministerial desprovido, em consonância com o parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça.”
(N.U 0001047-88.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - EXISTÊNCIA DUVIDOSA - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO – CONCURSO DE AGENTES - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos acusados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, impõe-se a absolvição dos apelantes.”

(N.U 0005589-18.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/05/2019, Publicado no DJE 10/05/2019)

Nesse contexto, não caracterizada a

associação para a prática da traficância, mantém-se a absolvição
das imputações do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Subsidiariamente, os apelantes requereram a revisão na dosimetria da pena em observância ao princípio da individualização da pena.

Todavia, constata-se que foi observada a individualização da pena, com as peculiaridades de cada réu,
nas fases dosimétricas
, de acordo como os preceitos legais.

A pena-base de ambos os apelantes foi fixada no mínimo legal à espécie.

Na 2ª fase, foi devidamente reconhecida a reincidência dos apelantes, porquanto possuem condenação transitada em julgado, majorando-se a pena em 1/6 (um sexto), ou seja, na fração mínima.

Na terceira fase, afastou-se a incidência da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4° da Lei de Drogas, tendo em vista que os apelantes são reincidentes.

Desse modo, conserva-se a pena estabelecida na sentença.

Por fim, quanto ao pedido de gratuidade da justiça por não ter condições para arcar com as custas processuais,

entende-se que é descabido, porquanto a hipossuficiência, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal,
momento adequado para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação
.

Nesse sentido:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUPOSTA OFENSA A DISPOSITIVOS DA CF/88. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a dispositivos ou princípios constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

À vista do exposto e, em dissonância parcial com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO aos recursos do Ministério Público e da defesa de David Silva Lima e Marcio Nobres de Amorim Campos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021