Tribunal: TJMT
Processo: 1015309-11.2018.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015309-11.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PROATTO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA PET SHOP EIRELI - ME - CNPJ: 22.606.544/0001-34 (APELADO), CARLA CAROLINE DE PAULA ROCHA - CPF: 733.060.611-15 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DA GERENCIA METROPOLITANA DE ATENDIMENTO ASSISTENCIA E SUPORTE AO CONTRIBUINTE - SAAC/SEFAZ (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – VALORES IMPUGNADOS APÓS O ESCOAMENTO DO PRAZO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ATO– APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

O Simples Nacional é um regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte, não podendo recolher os tributos nesta forma a empresa que possua débito fiscal cuja exigibilidade não esteja suspensa, requisito legal para a concessão do benefício. Nesse contexto, considerando que os débitos foram regularizados, após o prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência da comunicação da exclusão, não verifico qualquer ilegalidade no ato que excluiu a Impetrante/Apelada do Simples Nacional, porquanto de acordo com a Lei Complementar nº. 123/2006.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado por
PROATTO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA PET SHOP EIREL
I
,
concedeu parcialmente a segurança, confirmando a liminar no sentido de promover a reinclusão da Impetrante no Simples Nacional.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso afirma que a exclusão da empresa Apelada foi totalmente legal, pois foi motivada em virtude da existência de débitos fiscais.

Ressaltou, que a notificação nº 282397/1627/68/2017 foi encaminhada por e-mail no dia 05/09/2017 e foi registrada ciência do contribuinte no dia 20/09/2017. Assim, a autora recebeu a notificação emitida pela Sefaz-MT e se manteve inerte durante o prazo de 30 (trinta) dias estabelecido para apresentação de defesa administrativa.

Assim, requer o provimento o recurso para cassar a sentença concessiva da segurança (id. 55627494).

Ausente as contrarrazões (id. 55627497).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso (id. 63090551).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado por
PROATTO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA PET SHOP EIREL
I
,
concedeu parcialmente a segurança, confirmando a liminar no sentido de promover a reinclusão da Impetrante no Simples Nacional.

Sobre o tema, o artigo 17, V, da Lei Complementar nº. 123/2006, é elucidativo e bem claro, não deixando margem para maiores digressões:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

(...)

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

Na hipótese dos autos, o Magistrado de Primeiro Grau concedeu a segurança, transcrevo trechos da decisão:

[...].

In casu
, a relevância dos fundamentos da impetração restou demonstrada, não só pelas alegações da peça vestibular, como também, pelos documentos a ela acostados.

Com efeito, é imoderado o ato que tolhe a impetrante no enquadramento do regime tributário Simples Nacional, em razão de débito que vem sendo discutido em processo administrativo próprio.

Nesse contexto, tenho enfatizado em diversas decisões que já proferi que o Estado deve basear suas decisões no princípio da proporcionalidade, é preciso que fique claro, que a exclusão de determinada empresa do Simples Nacional unicamente pela existência de tributo devidamente impugnado, resulta em sérias e graves restrições ao exercício comercial por ela desenvolvida.

A propósito este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATO ILEGAL E ABUSIVO. SENTENÇA CONFIRMADA EM DUPLO GRAU. Embora o RICMS/2002 estabeleça que a aplicação da penalidade administrativa de suspensão/cancelamento da Inscrição Estadual pode ser realizada de ofício pelo Chefe da Administração Fazendária que concedeu a inscrição, tal norma deve ser aplicada em consonância com o disposto no art. 5º, LV, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, ou seja, os efeitos da penalidade somente poderão repercutir se precedidos do devido processo legal.(TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000180085433001 MG, Relator: Belizário de Lacerda, Julgamento: 03/4/2018, Publicação: 11/4/2018)”

(
negritei)

"REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL - COAÇÃO ILEGAL - IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. SENTENÇA CONFIRMADA. A suspensão da inscrição estadual inviabiliza o exercício da atividade empresarial, ofendendo o inciso XIII do art. 5º da Constituição da República, devendo o fisco restabelecer a situação cadastral da impetrante, autorizando a emissão de notas fiscais e o bom andamento de suas atividades, adotando, se for o caso, os meios legais previstos na legislação para obter a satisfação do crédito tributário.."(TJMG - Remessa Necessária n. 1.0145.14.043201-7/001 - Rel. Des. Carlos Roberto de Faria - DJe de 14/9/2016).
(destaquei)

Deste modo, pelos elementos perlustrados, não se entrevê execução ou prática de atos que tenham preocupante repercussão no âmbito Tributário, logo a exclusão da impetrante do Regime Tributário Simples Nacional é desprovida de razoabilidade e proporcionalidade.

Tendo em vista a inocorrência de alteração no entendimento jurisprudencial, as premissas estampadas na decisão que deferiu o pedido liminar devem prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos, inexistindo nestes autos elemento de convicção em sentido contrário daquele já delineado.

[...].

Apesar do Magistrado afirmar que o débito esta sendo discutido em processo administrativo próprio, a tentativa de regularização do débito se deu fora do prazo estipulado pela portaria 219/2017. Explico:

No caso, a Impetrante/Apelada tomou ciência do termo de exclusão, por meio de seu contabilista, em 20/09/2017, tendo a partir daí mais 30 (trinta) dias para regularizar o débito ou comprovar a existência de processo cujo débito não esteja suspenso, nos termos da Lei Complementar nº. 123/2006. Confira-se:

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

[...].

IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência da comunicação da exclusão;

[...].

§ 2º Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.

O indeferimento da opção da impetrante pelo Simples Nacional decorreu do débito oriundo de 08/2016, no valor de R$ 419,77 (quatrocentos e dezenove reais e setenta e sete centavos). Tal pendência deveria ser regularizada até 31/01/2018, o que não ocorreu. O contribuinte impugnou tal pendência apenas em 19/02/2018, claramente fora do prazo estabelecido pela Portaria 219/2017.

Assim, é evidente que a opção da Impetrante ora Apelada pelo Regime do Simples Nacional foi regularmente indeferida em razão da existência de débito tributário em aberto na data de 31/01/2018.

Nesse contexto, o Fisco procedeu novamente de forma legítima, na medida em que, nos termos do artigo 17, inciso V da Lei Complementar nº 123/2006, o contribuinte não pode estar incurso em situação de vedação ao ingresso ou permanência no Simples Nacional, qual seja, a existência de débito com o Fazenda Estadual.

Foi assim que se efetivou o indeferimento da opção do contribuinte pelo Simples Nacional para o exercício de 2018, em conformidade com o que dispõe a legislação nacional e a lei do Simples.

Fica claro que a Apelada não tomou as cautelas necessárias para se beneficiar do Simples Nacional e, por conta de tal fato, foi excluído da benesse.

Deve-se salientar que a reinserção da Recorrida no Simples Nacional não pode ser admitida, sob pena de afrontar o princípio da isonomia. Isto porque, todos os contribuintes, conforme já asseverado, tem um prazo para optar pelo Simples Nacional e, neste prazo, devem estar sem qualquer situação de impedimento para se inscrever na benesse.

Diante do exposto,
em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação.

Em Reexame Necessário,
RETIFICO
a sentença
para denegar a segurança
, diante da inexistência de direito líquido e certo da Apelada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021