Tribunal: TJMT
Processo: 0001333-85.2016.8.11.0020
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001333-85.2016.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[LAURA CRISTINA FERREIRA REZENDE - CPF: 798.627.211-20 (APELANTE), JARDEL MENDONCA SANTANA - CPF: 075.166.626-23 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE ALTO ARAGUAIA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE COMPUTAÇÃO
–
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
-
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

“A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.

Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Alto Araguaia,
M.M. Pierro de Faria Mendes
, no Mandado de Segurança impetrado por
LAURA CRISTINA FEREIRA REZENDE
, contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA.

A sentença denegou a segurança, com fundamento no art. 487, I, do CPC, por ausência de direito líquido e certo da impetrante à nomeação ao cargo de professora para o qual foi classificada na 7º posição em concurso público deflagrado pelo município de Alto Araguaia (ID 6908338).

Irresignada, sustenta a recorrente que foi classificada em 7º lugar para o cargo de professor de computação do município de Alto Araguaia no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2011, com previsão de 02 (duas) vagas.

Assevera que, durante o período de validade do concurso, 3 (três) servidores municipais, com formação diversa, ou seja, em desvio de função, exerciam as atribuições de professor de computação, conforme comprovam expedientes da Secretária Municipal Educação daquela municipalidade, o que demonstra que houve preterição à nomeação da apelante.

Por isso, requer o provimento da apelação para reformar a combatida sentença (ID 6908342).

Intimado, o ente municipal contrarrazoou o apelo rechaçando as alegações aventadas nas razões recursais (ID 6908348).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento da apelação (ID 7743280).

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação Cível em face de sentença que julgou improcedente o Mandado de Segurança que almejava a
nomeação de Laura Cristina Ferreira Rezende para o cargo de Professora de Computação do município de Alto Araguaia.

Busca a recorrente a reforma da sentença sob o argumento de que faz
jus
à nomeação no cargo de professor de computação do município de Alto Araguaia porque foi classificada em 7º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 001/2011 e, durante a validade do certame, três servidores efetivos com formação distintas exerciam as funções de professor de computação em desvio de função.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que a apelante foi classificada na 7º posição para o cargo de Professora de Computação do município de Alto Araguaia no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2011, com previsão de 2 (duas) vagas.

Nota-se que a candidata restou classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Sucede que, no caso em apreço, a recorrente não logrou comprovar que ocorreu preterição de candidatos classificados com eventual desvio de função de 3 servidores para a função de professor de computação daquela municipalidade.

A Administração Pública Municipal, ora apelada, esclareceu que em decorrência da ausência de professores na área de ciências da computação nomeou os classificados no certame nas 4ª e 5º posições, corrigindo a distorção de professores com formação distinta exercendo tal função, inclusive antes mesmo da propositura da demanda principal.

Aliado a isso, afirma que não há aulas disponíveis para justificar novas nomeações de classificados no mencionado concurso (ID
6908326
).

Excerto da r. sentença objurgada elucida o eventual desvio de função alegado pela apelante que ensejaria preterição à respectiva nomeação ao cargo de professor de ciências da computação do município de Alto Araguaia
(ID 6908338)
:

“(...) 14. Aduz que, após a referida homologação do certame, os cincos primeiros candidatos para o mencionado cargo já foram nomeados e existem 02 (duas) professoras efetivas de outras áreas de formação, desempenhando as atividades de professoras de computação em escolas do Município.

15. O requerido, por sua vez, alega que a situação citada acima foi regularizada em 2015 com a convocação e posse dos candidatos classificados em 43 e 5° Lugar no Concurso Público.

16. Afirma, ainda, “o servidor IALDON BORGES CARRIJO assumiu o concurso público na UNEMAT e pediu a exoneração do cargo da Prefeitura Municipal. Quem está no Lugar do referido servidor no Polo da Universidade Aberta - UAB é a professora LEIDIANY FERRAZ XAVIER, habilitada em Computação”.

17. Pois bem, compulsando detidamente os autos, vislumbro que o ofício encartado na inicial (ref. 01 - fl. 66) informando que docentes de outras áreas estariam exercendo atividades de professores de computação é datado de 18/11/2013.

18. Verifico, ainda, que houve a convocação da 43 colocada, através da Portaria n° 116, de 23 de fevereiro de 2015 (ref. 01 — fl. 61) e do 53 colocado, por meio da Portaria n° 115, de 20 de fevereiro de 2015 (ref. 01 — fl. 60).

19. Assim sendo, conforme informação constante do ofício n° 494/SEME (ref. 13 —fl. 87), a situação foi regularizada, eis que nomeadas duas pessoas classificadas no referido concurso público para exercer o mencionado cargo, muito antes da propositura desta ação (08/06/2016).

20. Ademais, quando ao servidor laldon Borges Carrijo, foi informado que este pediu exoneração do Município de Alto Araguaia/MT. 21. Conforme documentos juntados aos autos, não vislumbro os desvios de funções alegados pela impetrante, bem como não demonstrou a impetrante haver disponibilidade para Imediato preenchimento do cargo para o qual concorreu e foi classificada (...).”

Cita-se, ainda, trecho bem pontuado do parecer ministerial quanto à não comprovação da aventada preterição,
in verbis
(ID 7743280)
:

“(...) Em relação à alegação de que servidores estariam exercendo a função de professor de computação em desvio de função, fato que indicaria a existência de vagas, a autoridade coatora destacou, nas informações prestadas ao r. juízo, que “(...) a situação em questão foi alterada com a posse do professor REINALDO DE OLIVEIRA LOPES e da professora LUZIA SOUZA DE OLIVEIRA TORRES” e que “não há aulas livres para dar posse para professora habilitado em Ciências da Computação” (id. 6908326). De fato, como bem pontuou o d. Promotor de Justiça atuante no feito, “a questão de mérito apontada pela impetrante, qual seja, a existência de professores em desvio de função atuando como professores de computação, conforme apontado pela autoridade coatora, foi corrigida no ano de 2015, isto é, em data muito anterior à propositura da presente ação” (id. 6908336, fl. 03)”

Nesse contexto, não restou demonstrado que no caso em tela houve preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração municipal.

A propósito, não é outro o posicionamento adotado por este Sodalício:

“MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.” (N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.” (N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.” (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Vale registrar, ainda, que a nomeação dos classificados fora do número de vagas ofertadas no certame se trata de ato discricionário da Administração que deve ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Como a recorrente foi classificada fora do número de vagas e não logrou comprovar que os servidores estavam em desvio de função, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, deve ser mantida a sentença.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021