Tribunal: TJMT
Processo: 0001575-08.2015.8.11.0108
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001575-08.2015.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RAFAEL SILVA DE JESUS - CPF: 705.113.521-07 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ADILSON CONCEICAO ASSIS - CPF: 993.397.901-97 (ASSISTENTE), JONISVAN SOUZA SILVA - CPF: 622.589.151-04 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 14 DA LEI N.º 10.826/03 – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA
– ALEGADA AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO, QUE ESTAVA DESMONTADA E ARMAZENADA EM UMA MOCHILA – IRRELEVÂNCIA – CRIME DE PERIGO ABSTRATO E MERA CONDUTA – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES –
2.

REQUERIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
– IMPROCEDÊNCIA – RÉU QUE JÁ CUMPRE PENA NO REGIME FECHADO – INCOMPATIBILIDADE EXECUÇÃO SIMULTÂNEA –
3. ALMEJADA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– JUSTIÇA GRATUITA NÃO ISENTA O HIPOSSUFICIENTE – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO – MATÉRIA AFETA À COMPETÊNCIA DO D. JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS –
APELO CONHECIDO DESPROVIDO
.

1.

O delito previsto no art. 14 da Lei n.º 10.826/03 é de perigo abstrato e mera conduta, de modo que se configura com o cometimento de algum dos verbos nucleares do
caput
, independentemente da efetiva ocorrência de dano à incolumidade coletiva, sendo irrelevante para o aperfeiçoamento da tipicidade da conduta o fato da arma de fogo estar desmontada e armazenada em uma mochila portada pelo apelante. Precedentes.

2.

Se o sujeito já cumpre pena de 19 (dezenove) anos de reclusão em regime fechado em decorrência de outra condenação, inviável a substituição da pena privativa de liberdade supervenientemente imposta por sanção restritiva de direitos, porquanto incompatível a execução concomitante das reprimendas.

3.

Os benefícios da justiça gratuita não possuem o condão de isentar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais, mas apenas de suspender a sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados da sentença final, após o qual, persistindo a miserabilidade do sujeito, a obrigação restará prescrita, sendo de competência do d. Juízo da Execução Penal a análise da possibilidade ou não de suspensão da obrigação.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

RAFAEL SILVA DE JESUS

APELADO:

MINIST
ÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL SILVA DE JESUS
contra a r.

sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT nos autos da ação penal n.º
0001575-08.2015.8.11.0108 – código 49976, que o
condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 14,
caput
, da Lei n.º 10.826/03
, à pena de
02 (dois) anos de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao adimplemento de
10 (dez) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal
.

Nas razões recursais vistas sob o ID
93304452, o apelante pretende a
absolvição

com fulcro no art. 386, inc. III, do CPP, ao argumento de que
a conduta é atípica
, uma vez que a arma de fogo apreendida em seu poder estava
desmontada e armazenada no interior de uma mochila
, portanto, desprovida de qualquer potencialidade lesiva; e,
de forma subsidiária
, almeja a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, além da
isenção das custas processuais
ou a suspensão de sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,

em razão da hipossuficiência financeira ostentada e por ter sido assistido pela i. Defensoria Pública durante toda a instrução criminal

Em contrarrazões encontradiças no ID 93304456, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e requer o não provimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer acostado no ID 97928999, opinou pelo conhecimento e
desprovimento

do recurso interposto pela i. Defesa.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado revela-se
necessário
e
adequado
à finalidade colimada, motivos por que
CONHEÇO
do apelo da i. Defesa, pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Verte da denúncia que, no dia 27/05/2017, às 11h40min, em uma estrada situada no município de Itanhangá/MT, termo judiciário da comarca de Tapurah/MT, o ora apelante
RAFAEL SILVA DE JESUS
transportou dentro de uma mochila 01 (uma) arma de fogo do tipo espingarda, de calibre .36, além de 01 (uma) porção de maconha pesando 18,07g (dezoito gramas e sete centigramas), sendo a droga para consumo pessoal e acondicionada em um pedaço de sacola plástica de cor preta, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Por estes fatos, foi denunciado pela prática das condutas ilícitas tipificadas no
art. 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
e no
art. 14 da Lei n.º 10.826/03
, seguindo-se o devido processo legal, sendo, ao término da instrução criminal,
extinta a sua punibilidade
em relação ao delito de
porte de drogas para consumo pessoal, nos termos do art. 107, inc. IV, do CP
, ante a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva estatal
, restando
condenado
tão somente pelo
crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

1.
Da pretendida
absolvição por atipicidade da conduta
:

Nada obstante o esforço defensivo no intuito de convencer que a conduta ilícita pela qual o apelante foi condenado é atípica, uma vez que a arma de fogo apreendida estava desmontada e armazenada dentro de uma mochila, inexistindo potencialidade lesiva,
razão não assiste à i. Defesa
.

O crime de porte ilegal de arma de fogo é de
perigo abstrato e mera conduta
, cuja caracterização prescinde do resultado naturalístico da ação, sendo dispensável a lesão efetiva ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado, bastando o cometimento de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal, porquanto gera um
perigo presumido à incolumidade coletiva
, no que tange à vida, à saúde, à integridade física de todos, bem como à segurança e à paz social.

Significa dizer que o mero fato de a arma de fogo apreendida estar
desmuniciada

ou
desmontada

não afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 14 da Lei n. 10.826/03
, devendo o agente ser condenado desde que devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas durante a instrução criminal.

A propósito,
“
O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, em 26/3/2014, tendo como relator o eminente Ministro Sebastião Reis Júnior, é no sentido de
que o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou, até mesmo,
desmontada
ou estragada, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal, revelando-se despicienda até mesmo a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial
” (AgRg no AREsp 1729897/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020). Destaquei.

Não discrepa o entendimento igualmente sedimentado no âmbito deste eg. Sodalício estadual, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.º 37
da jurisprudência uniformizada da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“
37.

O porte ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo
”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017). Destaquei.

In casu
,
a
materialidade
e a
autoria

do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

restaram sobejamente comprovadas no auto de prisão em flagrante delito (ID
93299006 - pág. 8), no boletim de ocorrência (ID 93299006 - págs. 12/13), no termo de apreensão (ID 93299006 - pág. 32), no auto de exame de eficiência de arma de fogo (ID 93299006 - pág. 34), no laudo pericial n.º 520.02.03.2016-0677 – exame de caracterização e eficiência de arma de fogo (ID 93299006 - pág. 76/86) e nas provas orais colhidas nas duas etapas da persecução penal, tanto que sequer foram questionadas no apelo.

E, muito embora a i. Defesa alegue que a espingarda apreendida na posse do sentenciado não detinha potencialidade lesiva, não descuida que tanto o
auto de exame de eficiência de arma de fogo confeccionado pela Polícia Judiciária Civil
, quanto o
laudo pericial realizado pela POLITEC
são expressos em atestar, respectivamente, que a espingarda em questão “
(...)
está em condições de uso;
(...)
apta a provocar disparos
; (...)
capaz de provocar lesões e/ou morte em outrem
”
(ID
93299006 - Pág. 34) e “
(...)
demonstrou-se
eficiente
para realização de disparos
(...).
As munições utilizadas por esta arma possuem potencialidade lesiva capaz de provocar morte ou lesões graves, de uma pessoa ou animal, em hipótese
”
(93299006 - págs. 84 e 86).

Desse modo, não há falar em atipicidade da conduta atribuída ao condenado tão somente em virtude de o armamento estar desmontado e armazenado em uma mochila por ocasião do flagrante, sendo de rigor a manutenção da r. sentença vergastada, inviabilizando-se a absolvição pretendida.

2.
Da pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Lado outro, a i. Defesa pretende a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

Contudo, o pedido não faz jus à acolhida
.

Como se sabe, o direito penal moderno busca a aplicação de penas alternativas à prisão, dentre as quais se inserem as restritivas de direitos, cuja aplicação leva em conta a presença de requisitos objetivos e subjetivos, revelando-se importante medida de política criminal, com justa e adequada punição longe do cárcere daquele que comete infrações penais sem revelar acentuada periculosidade ou severo desvio de personalidade, a não reclamar uma reposta estatal mais enérgica.

Assim, sempre que na sentença penal condenatória, após a individualização da pena e fixação do regime
inicial de cumprimento
, verificar-se que o condenado preenche os requisitos do art. 44 do CP, deverá ser realizada a substituição da pena
privativa de liberdade
por restritivas de direitos e/ou multa, incumbindo ao julgador, quando entender de modo diverso, apresentar fundamentação idônea e suficiente.

In casu
, a despeito da condenação do ora apelante à pena de
02 (dois) anos de reclusão
, com a
avaliação favorável de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
, bem assim, muito embora o agente seja
primário
e o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, apesar de revestido de demasiada gravidade,
não envolva violência e/ou grave ameaça à pessoa
;
o MM. Juiz
a quo
deixou de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao argumento de que “não surtirá efeito prático”, pois o sujeito já cumpre reprimenda de 19 (dezenove) anos de reclusão, em regime fechado, no PEP n.º 2000328-20.2019.8.11.0042.

Deveras, sobrevindo nova condenação à pena restritiva de direitos ao reeducando que esteja cumprindo pena privativa de liberdade, compete ao d. Juízo da Execução Penal a análise da compatibilidade quanto ao cumprimento simultâneo das reprimendas, todavia, tratando-se de reeducando submetido ao regime fechado, fica obstada a conversão da sanção corporal em restrititiva de direitos, ensejando-se a unificação das penas, nos termos do art. 111 da LEP, porquanto inaplicável a regra do art. 76 do CP em tais situações.

Acerca do tema, o c. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que “
no caso de nova condenação a penas restritivas de direitos a quem esteja cumprindo pena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto, é inviável a suspensão do cumprimento daquelas - ou a execução simultânea das penas. O mesmo se dá quando o agente estiver cumprindo pena restritiva de direitos e lhe sobrevém nova condenação à pena privativa de liberdade. Nesses casos, nos termos do art. 111 da Lei de Execução Penal, deve-se proceder à unificação das penas, não sendo aplicável o art. 76 do Código Penal. Precedentes
” (HC 624.161/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020). Destaquei.

Destarte, no ponto, não merece reparo o édito condenatório.

3.
Do
pedido de isenção das custas processuais

Em derradeiro, cumpre esclarecer que os benefícios da Justiça Gratuita não possuem o condão de isentar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais, mas tão somente suspender a sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados da sentença final, após o qual, persistindo a ausência de condições econômicas do sujeito para quitar o débito, a obrigação restará prescrita.

E assim ocorre porque constituem-se em despesas decorrentes da tramitação do processo, sendo corolário da atividade judiciária realizada que, ao fim e ao cabo, resultou no apenamento do réu em razão da prática de um crime, devidamente reconhecido na sentença; e, por tal razão, nos termos do art. 804 do CPP, mesmo que beneficiário da Justiça Gratuita e tendo a sua defesa técnica exercida pela i. Defensoria Pública, o apenado nelas deverá ser condenado.

Não bastasse isso, por haver a possibilidade de alteração da situação financeira do condenado entre a data da sentença condenatória e a sua execução,
é de competência do d. Juízo da Vara de Execuções Penais a aferição da sua miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais.

A propósito, não são outros os termos da jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
(AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).”
(AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). Destaquei.

“
A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções
(AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019). (...)
o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019)”
(AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020). Destaquei.

Outrossim, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, as custas processuais constituem-se em tributos, dotadas, pois, de compulsoriedade, e estão vinculadas à uma atividade administrativa. Logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência decorrem de lei e, portanto, não se inserem na atividade típica do julgador.

Desta feita, não restam dúvidas de que não merece prosperar a pretensão recursal de deferimento da isenção do pagamento das custas processuais, ressaltando-se, no entanto, a possibilidade de eventualmente ser requerida ao d. Juízo da Execução a suspensão de sua exigibilidade, por ser o competente para tanto.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL SILVA DE JESUS
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT, nos autos da ação penal
n.º
0001575-08.2015.8.11.0108 – código 49976.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021