Tribunal: TJMT
Processo: 0002342-98.2019.8.11.0013
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002342-98.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Assistência Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ARIAD ANE CASTEDO OLIVEIRA - CPF: 062.242.891-82 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), Isabelly de Oliveira Barros (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ARIAD ANE CASTEDO OLIVEIRA - CPF: 062.242.891-82 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), I. D. O. B. (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A 2ª VOGAL E A 4ª VOGAL. (participaram do julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira - Relator, Des. Luiz Carlos da Costa - 1º Vogal, Desa Maria Aparecida Ribeiro 2º vogal, 3º vogal - Des. Márcio Vidal, 4ª vogal - Desa. Helena Maria Bezerra Ramos.)

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM CRECHE – GARANTIA CONSTITUCIONAL-

MUNICÍPIO QUE DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR AS VAGAS PRETENDIDAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna e nas leis ordinárias, é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil em creches e pré-escolas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

O fato de não haver vaga próxima à residência da criança não desobriga o Município de cumprir o seu dever, devendo ele tomar as providências no sentido de disponibilizar em outro local, o que não pode é deixar o menor sem o necessário atendimento.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por Isabelly de Oliveira Barros contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, que julgou improcedente a ação de obrigação de fazer proposta em face do Município de Pontes e Lacerda/MT.

Alega que a sentença recorrida está em dissonância com o disposto na Carta Magna tendo em vista que há crianças que estão recebendo o serviço público de creche e outras que não, ferindo o princípio da igualdade.

Assevera que, o magistrado deve analisar a isonomia tendo como padrão aquela criança que está recebendo a prestação educacional e não aquela que está sem a necessária inclusão em creche.

Afirma que é “chocante” o magistrado reconhecer que há uma fila de espera demonstrando assim que reconhece que o a administração pública municipal reiteradamente viola os direitos da infância sem sofrer qualquer sanção.

Aduz que o direito à educação é um direito fundamental que deve ser garantido a todas as crianças de zero a cinco anos, conforme norma insculpida na Constituição Federal, sendo certo que seu descumprimento importa em responsabilidade do Poder Público.

Pontua que a Supremo Tribunal Federal já consolidou a jurisprudência no sentido de se garantir vaga em creche pública, tanto o é que já está decidindo de forma monocrática.

Requer, ao final, o provimento do recurso.

O Apelado apresenta contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

O parecer da Procuradoria de Justiça é pelo provimento do apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que Isabelly de Oliveira Barros, representada por sua genitora Arian Ane Castedo Oliveira ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela para matrícula em creche municipal em face do Município de Pontes e Lacerda, aduzindo que sua representante está tentando efetivar sua matrícula junto às creches da Cidade, porém sem obter êxito.

Narra que procurou a Defensoria Pública com a finalidade de resolver o impasse de forma administrativa, porém sem obter êxito fora obrigada a ajuizar a medida judicial.

A tutela de urgência foi indeferida e, no mérito, a ação foi julgada improcedente.

São esses os fatos a serem analisados.

Pois bem, a educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) (grifei)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. (grifei)

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

De igual modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis
:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil em creches e pré-escolas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, identificando a relevância da questão em debate, reconheceu a repercussão geral do tema ao julgar o AI n. 761908/RG/SC assentando na ocasião:

“
auto-aplicabilidade do art. 208, IV, da Constituição Federal. dever do Estado de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade
. (AI 761908 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 24/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 07-08-2012 PUBLIC 08-08-2012 )”

Porém, não é possível impingir de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando esta não existir e ainda houver lista de espera, a qual não pode ser burlada, sob pena de infringência aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Nesse sentido já decidiu esta e. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO - PRINCÍPIO DA IGUALDADE – OBEDIÊNCIA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível abrir exceção para matrícula de criança em creche com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria verdadeiro desprezo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças. (N.U 0016100-46.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019)

Desse modo, se não houver vaga em creche próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor, o que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.

A propósito, ao ajuizar a ação em momento algum a parte condicionou que a vaga deveria ser apenas aquelas próximas a residência da menor, o pedido foi no sentido de disponibilização de vaga em creche.

Logo, deve o município adotar as medidas necessárias para inserção da menor em estabelecimento de ensino, pois não pode deixar de prestar seu dever constitucional, especialmente na espécie em que os pais necessitam trabalhar e não têm com quem deixar a criança.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento ao recurso
, o que faço para reformar a sentença recorrida e julgar procedente o pedido formulado na preambular.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ªVOGAL)

Peço vênia ao relator e voto no sentido de negar provimento ao recurso.

EM 24 DE SETEMBRO DE 2019:

POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, VENCIDA A 2ª VOGAL. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 14 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como se sabe, o novo sistema de recursos, abarcado pelo CPC/2015, trouxe a figura da extensão do julgamento, quando o resultado não for unânime, como no caso destes autos.

Para o maior aprofundamento da questão decidida, prossegue a ampliação do quórum de julgadores, por isso, minha participação neste julgamento.

Permita-me um histórico deste processo.

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por I.D.O.B., representada por sua genitora, Ariad Ane Castedo, em face da decisão, prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, por ela proposta, julgou improcedente o pedido, consistente na obrigação de fazer, do ente público demandado, em assegurar à criança a sua matrícula no ensino infantil, modalidade creche, em período integral, em estabelecimento próximo à sua residência.

Narra-se, na peça inicial, que a Apelante ajuizou a ação de obrigação de fazer, aduzindo que o referido município se negou a garantir a sua matrícula em creches, sob o argumento de ausência de vagas.

Asseverou que a negativa do ente municipal inviabiliza a vida da mãe da menor, que terá que ficar sem trabalhar e, via de consequência, sem ter como sustentar a família.

Ao decidir o feito, o Magistrado singular julgou-o improcedente, sobre o fundamento de que não seria possível impor ao ente público a mencionada obrigação, quando não há espaço físico suficiente para abrigar as crianças, bem como que feriria o princípio da igualdade, porque existem outras crianças aguardando na fila de espera, para ter acesso a uma vaga na creche.

Contra essa decisão, insurge-se a recorrente, aduzindo, para tanto, em síntese, que a sentença é contrária aos arts. 208, IV e §§1° e 2°, e 227,
caput
, todos da CRFB, aos arts. 4°, par. único, alínea c, 54, IV e §1°, todos da Lei 8.069/90, e a jurisprudência do STJ (exemplo mais recente: REsp 1.771.912) e do STF (exemplo mais recente: ARE 1.129.737).

Prefacialmente, ressalto que, em diversas oportunidades, a fim de promover a padronização das decisões judiciais, mediante a necessidade da observância da jurisprudência dos Tribunais pátrios, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, julguei a matéria dos autos, no sentido de que “furar” a fila de espera representaria uma violação ao princípio da isonomia, de modo que o menor deveria aguardar o surgimento da vaga.

Assim, acerca da questão ora analisada, registro, contudo, que, a respeito da matéria ventilada neste recurso (direito à matrícula de menor de 5 anos em creche municipal), havia uma posição firmada neste Sodalício, de que, não obstante a garantia constitucional do direito à educação, em caso de inexistência de vagas, a fila de espera deveria ser respeitada.

Como se sabe, no entanto, em razão da recente jurisprudência do STJ
[1]
sobre o tema, alterou-se o
modus faciendi do decisum
, o que me levou a revisitar os autos, para análise dos fatos debatidos e provados no curso do processo.

A matéria discutida nos autos é a obrigatoriedade de o ente público garantir o direito à educação, à menor de idade, Isabelly de Oliveira Barros, com fundamento na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na legislação infralegal.

Nesse sentido, a despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, tem-se que, na prática, os mecanismos educacionais, fomentados pelo Estado, não têm conseguido atender, satisfatoriamente, todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.

Dessarte, é evidenciado que a Administração Pública não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à Educação Infantil, em creche e em pré-escola, de modo que se criou a chamada “lista de espera”, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.

Nesse sentido, há, no Judiciário, diversas decisões na direção de que não há determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da Justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche.

Ocorre que é o descaso estatal, quanto ao direito de acesso à creche, que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não deve a Administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

Assim, não pairam dúvidas de que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à Educação Infantil.

Dessa feita, sobre o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a Administração tenta convencer de que nenhuma outra pode obter, em juízo, o reconhecimento do seu próprio direito.

Impende consignar que a educação é um direito social garantido a todos os cidadãos, nos termos do artigo 6
o
da CRFB/1988, devendo o Estado (
lato sensu
) buscar os meios para proporcionar a sua efetividade.

A Constituição brasileira assume expressamente o direito à educação como um direito de matriz social. Ela o faz, inicialmente, no art. 6º, de maneira incisiva e sintética, para posteriormente ratificar esse posicionamento, especificando esse direito e outros direitos e institutos correlatos, no seu Capítulo III do Título VIII, exatamente a partir do art. 205.
Como típico direito social, o direito à educação obriga o Estado a oferecer o acesso a todos os interessados, especialmente àqueles que não possam custear uma educação particular
.
Os direitos sociais ocupam-se, prioritariamente, dentro do universo de cidadãos do Estado, daqueles mais carentes. (
in
: Curso de Direito Constitucional, 8ª ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 868). (Negritei).

Na hipótese em comento, o Apelante, necessita de vaga em centro educacional infantil, cuja negativa afronta o disposto nos artigos 205 e 208, IV, da CRFB, e dá ensejo à responsabilidade da autoridade competente, nos seguintes termos:

Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

§ 2º
O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente
(Grifei).

O acervo legal sobre o tema ratifica o direito à educação infantil. Confira:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

V- acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...) IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.

(...) Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:

I – municipalização do atendimento. (...).

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular:

(...)

III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; (...).

Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.” - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Deflui, pois, do legislado reportado, o inconteste direito à educação e a obrigação legal de o Poder Público oferecer atendimento gratuito em creches e pré-escolas, às crianças de zero a seis anos de idade, em instituição próxima à respectiva residência.

O direito à educação é, pois, ato vinculado e garantido constitucionalmente, de sorte que qualquer impedimento de acesso da criança ao ensino escolar, mormente pelo não oferecimento de vaga em creche ou pré-escola, vulnera este direito.

Nesse sentido, é a recente jurisprudência do STJ, cuja decisão, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, ficou assim ementada:

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTI – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

1. Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Tal enunciado segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em seu mister de guardião da Constituição, assim tem decidido sobre o tema:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA (...) A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.” (STF, 2ª Turma, ARE nº 639337 AgR/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 15/09/2011).

Dessarte, no atual estágio de compreensão constitucional da matéria, a matrícula da criança em creche próxima à sua residência é a tutela de um direito subjetivo do menor à assistência educacional, assegurado pela Constituição Federal, não devendo ser restringido, mesmo diante de desafios orçamentários e (ou) burocrático-administrativos.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que não há ingerência indevida do Poder Judiciário, ao determinar que a Administração Pública efetive o direito garantido à criança na Constituição Federal. Observe-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE – PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO – PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.”(Agravo regimental no recurso extraordinário nº 464.143/SP, rel. Ministra Ellen Gracie, j. 15.12.09) “A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal” (RE nº 410715 AgR/ SP 2ª Turma Rel. Min. Celso de Mello DJ 03.02.06).

Neste último ponto, convém destacar que a matrícula da criança em instituição de ensino, situada em local próximo ao de sua residência, é um corolário do acesso à Educação Infantil, considerando os grandes entraves à frequência escolar que podem surgir com a colocação da criança em instituição distante do local de moradia, sendo este um entendimento amparado por esta Corte de Justiça, pelo excelso STF e pelo colendo STJ.

Por fim, ainda quanto ao tema – vaga em creche –, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 08/08/2012, no agravo de instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade” (Tema 548).

Ressalte-se que não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão e que tramitam no território nacional.

Assinalo, ainda, que, enquanto não sobrevier uma decisão do STF, no mencionado processo, em que for reconhecida a repercussão geral, passo a defender o entendimento, no sentido de que compete ao ente municipal garantir a vaga em Educação Infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e dar efetividade aos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.

Importa destacar que a reserva do possível, bem assim eventual violação ao princípio da isonomia, não devem servir de justificativas para descumprir um dever constitucional, sendo irrelevante a alegação de viés burocrático, para inviabilizar, ou frustrar, as políticas públicas voltadas para promover o acesso das crianças à educação.

O Supremo Tribunal Federal já assentou a possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário, ante a inércia, ou morosidade, da Administração, como medida assecuratória de direitos fundamentais (STF, ARE 639337 AgR, DJe 15/9/2011)

A propósito, transcrevo a ementa da decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello, nos autos do RE n. 1.101.106, no qual sustenta que não é cabível a invocação do princípio da reserva do possível, pelo Poder Público, para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais.
In verbis
:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE –ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CRF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. (...) (STF – RE 1101106, Relator(a): Min. Celso de Mello, julgado em 09/02/2018, publicado no Processo Eletrônico DJE-029, divulg. 16/02/2018, public. 19/2/2018).

Dessa feita, deve, portanto, o Poder Judiciário garantir o direito constitucional, individual, público e subjetivo à escolarização infanto-juvenil (artigos 205 e 208 da Constituição Federal), de modo que não deve o julgador, no caso concreto, deixar de reconhecer o direito à matrícula em creche próxima à residência da criança, acolhendo o argumento de que não há vagas, pois a ele é vedada a decisão submissa aos critérios de conveniências da política educacional.

Ademais, o ente público não se deve esquivar de cumprir a obrigação de garantir a Educação Infantil ao Autor, a pretexto de haver fila de espera.

No caso, a parte autora pede apenas que lhe seja garantido o que já lhe foi assegurado na Constituição Federal, e que não deve ser obstado por razões de ordem orçamentária ou conveniência administrativa.

Dessarte, ainda que outras crianças, também, necessitem dos serviços educacionais em creche, cabe ao Judiciário decidir em favor daquele que busca a proteção do seu direito fundamental à educação.

Em conclusão, consoante a fundamentação alhures, a omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, porque, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, ofende direitos, que nela se fundam, e impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não deve ser invocada, pelo Estado (
lato sensu
), com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade, como é o direito à educação, de modo que o Estado não se há furtar de tal dever, sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação.

Postas as razões ora explicitadas, peço vênia à Segunda Vogal, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, para alinhar-me ao entendimento do Insigne Relator, e do Eminente Primeiro Vogal, os Desembargadores Mário Kono de Oliveira e Luiz Carlos da Costa, respectivamente.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AO APELO
, oferecido pela parte autora, para reformar a sentença, e determinar a matrícula da menor em estabelecimento de ensino próximo a sua residência.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação apresentado por
D. O. B
., devidamente representada por sua genitora
Ariad Ane Castedo Oliveira
contra sentença proferida em 23-4-2019, pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela
ajuizada pela Apelante em desfavor do
Município de Pontes e Lacerda
, julgou improcedente o pedido inicial que objetivava a disponibilização de vaga em creche.

O Exmo. Relator,
Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira
, deu provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar procedente o pedido, consubstanciado na disponibilização de matrícula da menor em um dos centros de educação infantil municipal daquela localidade.

O
Desembargador Luiz Carlos da Costa
acompanhou o voto do relator (1º. Vogal), e a
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
votou no sentido de negar provimento ao recurso (2ª. Vogal).

Em virtude da divergência dos votos a sessão foi adiada para aplicação da técnica de julgamento, conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Pois bem.

PRELIMINAR DE OFÍCIO - DA PERDA DO OBJETO

Extrai-se dos autos que, a menor

D. O. B., nascida em 13-4-2014 (ID n°.8733949 – pág. 1), representada por sua genitora, ingressou, em 1-3-2019, com a presente Ação de Obrigação de Fazer em desfavor do Município de Pontes e Lacerda, uma vez que teve o seu pedido de vaga em creche em um dos centros de educação infantil negado pela municipalidade.

Em relação à matéria, tenho o posicionamento firme no sentido de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

Desse modo, entendo que o argumento de falta de vagas, as invocações do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível, não podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem.

Ocorre que, o presente caso possui uma particularidade.

Isso porque, os autos dão conta de que em 13-4-2020 a menor completou a idade de seis anos, devendo então já estar cursando o ensino fundamental, de modo que resta prejudicado o presente recurso.

Nesse sentido:

ECA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO.
PEDIDO DE VAGA EM CRECHE. INFANTE QUE JÁ ATINGIU A IDADE PARA INGRESSO NO ENSINO FUNDAMENTAL. RECURSO PREJUDICADO
.

Se a parte ingressou com a ação de pedido de vaga em creche em julho de 2016, e somente agora, no corrente exercício, aportou o recurso de agravo de instrumento, então resta prejudicado o recurso eis que o autor agora já conta com seis anos de idade, apto a cursar o ensino fundamental.

Recurso prejudicado.

(Agravo de Instrumento, Nº 70073552101, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em: 26-7-2017). [Destaquei].

E, ainda:

RE 592802/ SP - SÃO PAULO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 11/09/2012

Publicação

DJe-182 DIVULG 14/09/2012 PUBLIC 17/09/2012

Partes

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO RECDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ ADV.(A/S) : MONICA M HERNANDES DE ABREU VICENTE

Decisão:

Vistos.

Ministério Público do Estado de São Paulo interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“MENOR – Matrícula de criança em creche municipal. Imposição à Municipalidade. Impossibilidade. Ato discricionário da Administração. Embargos infringentes rejeitados para julgar improcedentes a ação” (fl. 169).

Alega o recorrente violação do artigo 208, inciso IV, 211, § 2º, e 227 da Constituição Federal.

Contra-arrazoado (fls. 203 a 225), o recurso extraordinário (fls. 174 a 185) foi admitido (fls. 242/243).

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado (fls. 255 a 257 e 259), não conheceu do recurso especial interposto paralelamente ao recurso extraordinário.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, opina “pelo provimento do recurso” (fls. 262 a 265).

Decido.

Vê-se que os menores representados pelo Ministério Público, nascidos nas datas de 12 de julho de 2000, 4 de fevereiro de 1999 e 12 de dezembro de 1997, contam hoje, respectivamente, com 12 (doze), 13 (treze) e 14 (quatorze) anos de idade completos.
Ocorre que a ação civil pública foi interposta em 25 de maio de 2001, com o intuito de que as crianças tivessem acesso à educação infantil, sendo, para tanto, matriculadas na creche municipal próxima às suas respectivas residências.

Na ocasião, o artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal assegurava “o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade”, sendo que a Emenda Constitucional nº 53/06 modificou o dispositivo para garantir “a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Com efeito, tendo os menores ultrapassado a idade necessária para o ingresso no ensino infantil, a apreciação da pretensão formulada no presente recurso extraordinário encontra-se prejudicada
.

Ante o exposto, nos termos dos artigos 21, inciso IX, do RISTF, e 38 da Lei nº 8.038/90, julgo prejudicado o recurso extraordinário, dada a perda superveniente de seu objeto.

Publique-se.

Brasília, 11 de setembro de 2012.

Ministro Dias Toffoli

Relator.
[Destaquei].

Assim, pedindo vênia aos Desembargadores que votaram em sentido contrário, voto no sentido declarar prejudicado o recurso de apelação, mas antes deve ser dada oportunidade à Apelante para manifestar sobre eventual perda superveniente do objeto, nos termos do artigo 10 do CPC/2015.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2021