Tribunal: TJMT
Processo: 0006020-42.2019.8.11.0007
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006020-42.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[NATA BATISTA DOS SANTOS - CPF: 062.317.601-70 (VÍTIMA), WILLIAN WAGNER DE JESUS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATÓRIA -
TRÁFICO

DE DROGAS – DOSIMETRIA -
READEQUAÇÃO DA PENA BASE – EXASPERAÇÃO INDEVIDA – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA - READEQUAÇÃO OPERADA PARA UM POUCO ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA –

APLICAÇÃO DA ATENUANTE MENORIDADE RELATIVA NA FRAÇÃO DE 1/6 – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAL – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA À CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – FRAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA MEDIANTE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DOS AUTOS -
MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DO
QUANTUM
DA PENA –

OBSERVÂNCIA AO ART. 33, § 2º, ALÍNEA “A” DO CP –
RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO
.

A exasperação da pena-base deve atender o princípio esculpido no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, devendo ser afastadas as circunstâncias judiciais consideradas negativas sem indicação de fundamentação idônea
, porém, mantenho a exasperação um pouco acima do mínimo, pois se mostra adequada diante da grande quantidade, variedade e natureza da droga apreendida.

Quanto a atenuante da menoridade relativa, a lei não prevê as frações a serem aplicadas no caso de incidência de atenuantes e agravantes genéricas. Contudo, a jurisprudência tem se inclinado no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6 deve ser devida e concretamente fundamentada.

O reconhecimento da causa de aumento apresenta-se devidamente fundamentada,
mediante a indicação de circunstâncias específicas dos autos que, efetivamente, justificam a exasperação da reprimenda em fração superior à mínima,
não havendo que se falar em afastamento ou modificação da fração aplicada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da Ação Penal nº 0008063-42.2019.811.0007 (Código 186716), originária da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, na qual
Willian Wagner de Jesus
foi condenado como incurso na sanção prevista no art. 33,
caput
, c/c artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, com as implicações e gravames da Lei nº 8.072/90, sendo-lhe imputada pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, além do pagamento de mil cento e sessenta dias-multa. (sent. Id. 68271194/68268501/8503/8507/8509/8510-).

Em suas razões, busca a reanálise das circunstâncias judiciais, com consequente readequação da pena base para o mínimo legal, uma vez que os fundamentos utilizados para considerá-las desfavoráveis ao acusado são inidôneos.

Requer ainda a aplicação da atenuante da menoridade relativa (artigo 65, I, do CP), alegando que o Magistrado sentenciante, de forma desproporcional, reduziu apenas 03 meses da pena aplicada, devendo ser reduzida em, ao menos 1/6.

Por fim, sustenta que o juiz sentenciante deixou de aplicar o benefício contido no §4º do art. 33, e aplicou a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n°. 11.343/06, elevando a pena em 1/3, sem apresentar fundamentação concreta. (Id. 68269651/52).

Em contrarrazões o Ministério Público, refuta a tese da defesa, pugnando pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença. (Id. 68269686/87).

Encaminhados os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio da eminente Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto manifestou-se pelo parcial provimento do recurso interposto, conforme ementa que segue:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DO CONDENADO – DOSIMETRIA DA PENA – ACOLHIMENTO PARCIAL. Da primeira fase:
Necessidade de readequação - Confusão entre culpabilidade como terceiro substrato do crime e como circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal - Ausência de subsídios que permitam aferir a conduta social do apelante - Ausência de elementos que evidenciem a personalidade do agente - Circunstâncias pertinentes ao crime em análise - Inviabilidade de exasperação da pena-base em razão de circunstância atinente ao tipo penal - Natureza e quantidade da droga que permitem o aumento da reprimenda acima do mínimo legal.
Da segunda fase
: Redução referente à atenuante da menoridade relativa dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade, em consonância com as circunstâncias do caso concreto. Da terceira fase: Ausência de majoração abusiva, referente ao artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 - Evidência da participação dos adolescentes - Vínculos entre eles.
Parecer pelo parcial provimento do recurs
o”
(Id. 70820543).

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se recurso de apelação criminal extraído dos autos da Ação Penal nº 0008063-42.2019.811.0007 (Código 186716), originária da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, na qual
Willian Wagner de Jesus
foi condenado como incurso na sanção prevista no art. 33,
caput
, c/c artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, com as implicações e gravames da Lei nº 8.072/90, sendo-lhe imputada pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, além do pagamento de mil cento e sessenta dias-multa.

A denúncia narra os seguintes fatos:

“Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 14 de setembro de 2019, por volta das O1h50min, na residência particular, situada na Rua A - 6, n0363, bairro Setor A, nesta comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado WILLIAN WAGNER DE JESUS,
após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 01 (um) tablete de substância entorpecente tipo Cocaína, contendo 965,52 g (novecentos e sessenta e cinco gramas e cinquenta e duas centigramas), e 04(quatro) porções de substância entorpecente tipo Cocaína, pesando 2,56 q (duas gramas e cinquenta e seis centigramas
), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos:

Deflui do incluso procedimento administrativo que a equipe da Força Tática realizava rondas ostensivas pela área central desta urbe, ocasião em que recebeu a informação de que haviam três pessoas em atitude suspeita no estabelecimento comercial denominado "Bar 24 Horas".

Diante das informações e com base nas características repassadas, a referida equipe se deslocou até o local, onde identificou e abordou o denunciado WILLIAN WAGNER DE JESUS, os adolescentes Nata Batista dos Santos e Marlon Vitor Armando de Souza, e a imputável Karieli Brito Silva, a qual estava com uma porção de maconha dentro do na barra do short.

Na oportunidade, os policiais militares questionaram os adolescentes Nata e Marlon e o denunciado acerca da existência de entorpecentes, momento em que WILLIAN WAGNER DE JESUS informou que na sua residência guardava substância estupefaciente.

Em continuidade, a guarnição da Força Tática se dirigiu até a residência do denunciado, sendo que realizada a revista domiciliar foram localizadas 0
4 (quatro) porções de cocaína prontas para venda, 01 (um) tablete de cocaína e o valor de R$ 20,00(vinte reais), além de R$ 270,00(duzentos e setenta reais) em sua carteira.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção ao § 10 do artigo 50 da Lei Federal n0 11.343/2.006, esta acostado as fls. 55/57. (...)”.
(Id. 68272021).

Importante consignar que, não há nenhuma irresignação referente a materialidade ou autoria do delito, buscando a defesa apenas a readequação da pena. Para análise, transcrevo a dosimetria aplicada na sentença:

“(...) A DOSIMETRIA DA PENA

3.1. — Da Individualização Da Pena:

101. Caracterizado o TRAFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, passo, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, a fixagao da pena em face dos réus.

102. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada o réu utilizando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu WILLIAN WAGNER DE JESUS era a época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de
culpabilidade
revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato elicito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso com quantidade considerável e variedades de substância entorpecente, para fins de comercialização, dinheiro em espécie, balança de precisão, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas. Não possui
antecedentes criminais
, conforme se vislumbra dos autos. No que tange a sua
conduta socia
l do acusado é desregrada. Quanto a sua
personalidade
é voltada para a prática criminosa, posto que ficou comprovado nos autos que é integrante da organização denominada de Comando Vermelho, possuindo até cadastrado da “lojinha” denominada Willian Wagner de Jesus na referida organização. As
consequências do crime
são graves, o delito de tráfico é tido Como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso Pais, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências anda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade dia ria, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do trafico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o trafico apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do trafico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua pratica envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis 23.Vida em sociedade.
As circunstancias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data a ré vem praticando a traficância de forma extensiva, continua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vicio frenético por drogas.
Os motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde publica, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no trafico a Vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja Vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos.

103.
No que diz respeito a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, por ser significativa utilizo tao somente esta circunstância para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto a quantidade da droga apreendida é tratada, pelo art. 42 da Lei de Drogas, como circunstância preponderante, merecendo, portanto, severidade na reprimenda.

04. Sobre o tema:

(...)

106. Neste caso, como já mencionado ao longo desta sentença, foram apreendidas consideráveis quantidades de drogas, sendo
01 (um) tablete de substâncias entorpecentes tipo cocaína, pesando 965,52 g (novecentos e cinquenta e duas gramas e cinquenta e duas centigramas) e, ainda, 04 (quatro) porções da mesma substância, pesando 2,56 g (duas gramas e cinquenta e seis centigramas) e 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida Como Maconha, pesando 2,20 g (duas gramas e vinte centigramas
), sem autorização e em desacordo com a determinação regulamentar.

107. Assim,
a apreensão expressiva quantidade e variedade de substâncias entorpecentes, bem como a quantia de dinheiro e balanga de precisão, justifica a fixação da pena-base acima do limite mínimo.

108. Por fim, ressalto ainda que só se combater à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade, a mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a prática de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

109. Adernais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena.

110. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a prática de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terio como exemplo a punição aplicada àquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

3.2. - Do Delito de Tráfico Ilícito de Entorpecentes - art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

111. Por tais razões, considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas,
bem como a grande quantidade e variedade de substância entorpecente apreendido
, dinheiro em espécie e por integrar a organização criminosa e, ainda, o previsto no artigo 42, da Lei n.° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação de crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
09 (novel anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, pelo crime de trafico ilícito de entorpecentes.

112.
Na segunda fase
da aplicação da pena não ha agravantes, porém milita em favor do réu atenuante da menoridade com previsão no artigo 65, inciso I, do CP, por conseguinte REDUZO a pena em 03 (trés) meses que passa a totalizar 08 (oito) anos e nove meses de reclusão e oitocentos e cinquenta) dias-multa.

113.
Na terceira fas
e, deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4.°, do artigo 33, da Lei n.° 11.343/06 em face das circunstâncias judiciais acima expostas. Ademais, verifico a presença da CAUSA DE AUMENTO DE PENA prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n°. 11.343/06, diante disso, ELEVO a pena em 1/3 que passo a totalizar 11 (onze) anos e 08 (oito meses de reclusão e 1.160 (um mil cento e sessenta) dias-multa, o que a TORNO DEFINITIVA.

3.3. - DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO ACUSADO

114. Considerando o disposto no § 3.°, do artigo 33, do Código Penal, e diante das circunstancias judiciais acima expostas que lhes sido desfavoráveis, fixo o regime inicial para o cumprimento de pena FECHADO.

3.4. - DA PRISÃO DO ACUSADO

115. Ao realizar reanalise da prisão do acusado, verifica-se que a manutenção da mesma é a medida que se impõe, no momento. Vejamos.

116. No tocante a prisão do acusado, que já se encontra segregado em razão da prisão preventiva decretada no curso do processo, permanecendo toda a instrução processual preso, não ha qualquer alteração fática relevante a ensejar a revogação do decreto constritivo cautelar neste momento e, consequentemente, a prisão deve ser mantida nesta fase processual.

Nesse sentido:

(...)

117. Assim, uma vez prolatada a sentença e uma vez reconhecida a culpa do réu, com mais razão sua segregação, se mostrando necessário, é certo, para a garantia da aplicação da lei penal.

118. Neste ponto, Vale lembrar, que a prisão preventiva do acusado se faz necessária para garantia da ordem pública e para garantir a aplicação da Lei Penal, diante da quantidade de pena aplicada. Assim, não ha coerência em deixar o acusado toda a instrução encarcerado e ao final, fixando o regime fechado, conceder o direito de apelar em liberdade.

119. Neste ponto, Vale lembrar, que a prisão preventiva do acusado se faz necessária para garantia da ordem pública, notadamente para inibir a reiteração delitiva.

120. Diante disso, a prisão cautelar ainda se faz necessária para garantia da ordem pública e garantia da aplicação da lei penal, pois as consequências do crime são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis a vida em sociedade. As circunstancias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja Vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.

121. Ademais, é sabido que o crime de tráfico de entorpecentes perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT esta vinculado a ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA INTITULADA DE “COMANDO VERMELHO”, organização esta que amedronta toda a sociedade c, ainda, pelo simples fato do acusado ser integrante da referida organização.

122. Por outro lado, esclareço que através do poder financeiro o tráfico se fortalece constantemente com os mais modernos e sofisticados armamentos existentes para atacar os seus opositores e se defender ou atacar a Policia, para combater os outros grupos, para brigar pelos bons pontos de revenda da droga, para guerrear pelo controle dos locais de maiores rentabilidades de venda das drogas, para mostrar para a comunidade local e para a sociedade em geral o seu poder de fogo, a sua forca, o seu poder paralelo e, cada vez mais ser respeitado e obedecido por todos.

123. também realidade nua e crua, é triste realidade, que o tráfico de entorpecentes engrossa as suas fileiras com crianças e jovens que funcionam na organização criminosa como “aviões, fogueteiros, vigilantes, laranjas, informantes e até executores de crimes diversos.” Tais crianças e adolescentes na maioria das vezes, por total falta de opção, ingressam nesse mundo de crime e tem aquele “trabalho” como uma espécie de carreira profissional. Muitos sonham em ser o rei do morro. O chefe do tráfico como herói da criançada que logo cedo tem nos armados pesados seus brinquedos prediletos.

124. A ferida cronica, o câncer verdadeiro chamado crime organizado, cresceu de forma vertiginosa e atingiu de forma infame a cidadania e a paz interna da nossa Cidade e de nosso Pais.

125. Esse câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso Pais, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de trafico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para 0 seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver.

126. Estamos em Verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado.

127. Ademais, a prisão preventiva é devido, posto que visa amenizar o risco de reiteração criminosa.

128. Conforme ensina Norberto Avena, justifica-se a prisão preventiva para a garantia da ordem pública quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua periculosidade , importar intranquilidade social em razão do justificado receio de que volte a delinquir.” (Avena; Norberto. Processo Penal. 92‘edição. Ed. Método. Pg. 988).

129. Importante salientar que, o STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que “os registros sobre o passado de uma pessoa, seja ela quem foram, não podem ser desconsiderados para fins cautelares,. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se perscrute todo o seu histórico de vida, em especial seu comportamento perante a comunidade, em atos exteriores , cujas consequências tenham sido sentidas no âmbito social”. (RHC n. 63.855/MG).

130. Ademais, recomendo ao condenado a prisão porque nesta condição vem sendo processado e continua presente os pressupostos, os requisitos de admissibilidade e os fundamentos que ensejaram a manutenção da prisão cautelar, agora robustecidos com o acolhimento da pretensão punitiva estatal. A prisão continua sendo necessária para garantia a ordem pública (art. 312), sobretudo para evitar que o sentenciado continue delinquindo, razão pela qual nego a ela o direito de recorrer em liberdade, nos termos do art. 387, § 1°, do CPP.

131. Diante de tais fatos, considerando que o regime fixado para cumprimento de pena inicialmente foi fechado, o que presume a necessidade da manutenção da prisão, ate mesmo para garantir a aplicação de lei penal.

132. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

(...)

133. No que pertine aos fundamentos, de igual forma se fazem presentes assegurara aplicação da lei penal, ante a quantidade de pena aplicada e o regime fixado. 134. Am 0 exposto, MANTENHO A PR1sAo PREVENTIVA do acusado WILLIAN WAGNER DE JESUS, nos termos do artigo 387, §1°, c/c o art. 316, paragrafo único, ambos do CPP. Assim, DENEGO o direito de RECORRER EM LIBERDADE.

3.5. - AS DELIBERAÇÕES FINAIS:

135.FIXO o Valor dos dias multa de acordo com o estabelecido nas letras do artigo 49, do CP, em razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente. (...)”
(id. 68271194/68262501, 503/507 e 509).

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias multa
, por considerar desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais da
culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstância do crime, os motivos do crime e a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos
.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

No que tange à
culpabilidade
para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

No presente caso, a fundamentação empregada para avaliar a culpabilidade não cabe como justificativa para o aumento da pena-base, como podemos ver no entendimento do STJ:

“(...)
Os fatos de o réu ter condições de entender o caráter ilícito de sua conduta e de ter agido com vontade livre
e consciente
para a pratica do delito não constituem motivação idônea para justificar o aumento de pena-base
, sob justificativa de exacerbação da culpabilidade.
(...)

(STJ – HC: 167936 MG 2010/0059557-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 02/08/2012, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2012). ”

Nota-se que o Magistrado fundamentou a circunstância judicial
culpabilidade
, afirmando que o réu possuía consciência da reprovabilidade e ilicitude de sua conduta, podendo, assim, agir de forma diversa, contudo, como se pode observar na jurisprudência transcrita, tal fundamentação não é apta para exasperação da pena base. Devendo, portanto, a circunstância judicial culpabilidade ser afastada da dosimetria.

Quanto a conduta social
, é importante salientar que para sua configuração é necessário que se considere o comportamento do agente no meio familiar e social em que vive. Vejamos o que nos orienta Fernando Capez e Ricard
o Augusto Schmitt
:

“
Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo,
referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade
" (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490)”

"A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho.

Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais."
(
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129)

Concernente a
personalidade
, filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de processos em andamento ou condenação anterior não se prestam a fundamentar a exasperação da pena base em razão da personalidade, como voltada à prática de crimes. Tampouco a afirmativa de que o réu pertence à organização comando vermelho, pois se assim fosse, teria sido denunciado e condenado por infringência aos arts. 35, da Lei de Drogas ou
art. 288 do Código Penal.
A aferição da personalidade como negativa ao réu, somente é possível, se houver elementos suficientes que possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito.

Observe a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME PRISIONAL ABERTO FIXADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2.
No caso, a Corte de origem manteve a análise desfavorável da personalidade destacando que o fato do paciente responder a outros processos e ter praticado outros fatos delituosos denota uma personalidade "desvirtuada".

3. Acerca de condenações anteriores, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, alterando seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada.

4. Ainda sobre o tema, em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior dispôs que "Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente."
(EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

5.
Se condenações com trânsito em julgado não podem ser consideradas para a análise negativa da personalidade do agente, muito menos se admite que condenações sem trânsito em julgado ou processos em andamento, como se verifica no presente caso, possam fundamentar a personalidade do agente como voltada para a prática criminosa.

6. Embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, o incremento ou a diminuição da pena em fração diferente de 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta, o que não se deu na espécie.

(...)

(HC 609.520/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020)”

Quanto as
c
ircunstâncias do crime:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, mas que influenciam sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la.

Motivo do crime:
É a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo. Não se confunde o motivo do crime com o elemento subjetivo do crime. Senão vejamos:

"Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa.

Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."
(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133)

Desta forma, há que se reconhecer que a motivação do crime, a obtenção de lucro fácil, é elementar do tipo penal infringido, não servindo como fundamentação idônea à exasperar a pena base.

Circunstâncias do crime
:
a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie
(STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011). Sob este enfoque, nada há de relevante nos autos.

Consequências do crime:
ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade.

Assim, tenho que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do CP, devem ser decotada da pena-base aplicada, mantendo apenas o
quantum
estabelecido em razão da quantidade de substância entorpecente apreendida, quais sejam (
01 (um) tablete de cocaína, pesando 965,52 g, 04 porções da mesma substância, pesando 2,56 g e 01 porção de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa
).

Como é cediço, t
ratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, justificada está a elevação da pena base acima do mínimo legal, razão pela qual, procedo sua readequação para fixá-la em
08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias multa
em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.

Na segunda fase, reconheceu a atenuante da menoridade relativa prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, reduzindo a pena aplicada em 03 (três) meses.

Quanto a atenuante da menoridade relativa, consigno que a lei não prevê as frações a serem aplicadas no caso de incidência de atenuantes e agravantes genéricas. Contudo, a jurisprudência tem se inclinado no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6 deve ser devida e concretamente fundamentada. Veja-se:

“A
jurisprudência deste Tribunal Superior
firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas
, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal, como defende a impetração. Nesse sentido: HC n. 386.005/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/3/2017; e AgRg no HC n. 370.184/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 22/5/2017.”

Diante disso, entendo que merece reparo nesse ponto, pelo que, procedo a redução da pena em 1/6, fixando-a em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multa.

Na terceira fase, embora as circunstâncias judicias tenham sido afastadas da dosimetria e o réu não ostente antecedentes criminais, verifica-se que o MM. Magistrado afastou o tráfico privilegiado, não só em razão da quantidade de drogas apreendidas mas, notadamente pela comprovação nos autos de que o apelante mantem vínculo de participação ativa em grupos de WhatsApp destinado a integrantes de organização criminosa (Relatório Policial Id. 68269614 a 68269616), como prints de conversas relacionadas à mercancia e registro fotográfico de pessoa expondo um tablete de drogas (cocaína), o que nos leva a conclusão de que não se trata de fato isolado na vida do apelante.

Soma-se a isso, o fato de que o apelante não apresentou qualquer comprovação de que possui ocupação lícita, de onde possa prover seu sustento. Em face disso, mantenho afastado o privilégio.

A defesa alega ainda que, na terceira fase, o Magistrado aplicou a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da lei n°. 11.343/06, elevando a pena em 1/3, sem apresentar devida fundamentação, o que discordo, e entendendo oportuno, transcrevo o trecho em que registra a fundamentação utilizada na sentença proferida. Veja-se:

“(...) 78. No que tange a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n°. 11.343/2006, verifica-se que ficou demonstrado nos autos que NATÃ BATISTA DOS SANTOS (nascido em 06/09/2002) e MARLON VITOR ARMENDO DE SOUZA (nascido 21/02/2003), não tinha atingido a maioridade, conforme de denota do documento de HS. 27 e 35.

79. Portanto, o acolhimento da causa de aumento é medida que se impõe, Vejamos. A hipótese aventada pelo reconhecimento desta causa de aumento de pena merece prosperar, pois a majorante do inciso VI, do arrigo 40, da Lei n.° 11.343/2006 incide quando sua prática envolver ou visar atingir criança ou adolescente ou a quem tenha por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação.

80. Nesse sentido, cito a lição de Renato Marcão:

“Envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. E hipótese em que o agente atua em concurso eventual com criança ou adolescente, aliás, pratica recorrente no ambiente do tráfico, notadamente em razão da menor capacidade de discernimento e resistência moral daqueles, a proporcionar maiores facilidades na cooptação, e da condição de inimputabilidade a que os mesmos personagens — alvo estio submetidos. Visar atingir criança ou adolescente é ter como objetivo, meta final, destinar a droga a tais inimputáveis, que gozam de especial e justificada proteção jurídica, em face da sua particular condição biológica, psíquica, moral e de caráter, ainda em fase inicial de formação.

O agente pode visar atingir criança ou adolescente, destinando a droga a consumo ou para que eles pratiquem o comércio espúrio em próprio nome, por conta e risco (fora dos limites do concurso de agentes)”.(Renato Marcão, Toxico, 8“edicao.SaoPaulo: Ed. Saraiva,2011, p. 302/303).

81. Corroborando é o relatório de fls. 229/246, que observou diversos prints de conversas, constando diálogos entre pessoas envolvidas com a mercancia de entorpecente, entre elas, os menores MARLON VITOR ARMENDO DE SOUZA e NATÃ BATISTA DOS SANTOS.

82. Além do mais, ficou constatado nos autos no depoimento da testemunha WELDER DOUGLAS GRUTKA DA PURIFICAÇAO, que o acusado pediu para o adolescente Natã alugar uma casa, bem como assumir as drogas apreendidas.

83. No momento sentido foi o depoimento da testemunha RUBENS RODRIGUES BORGES JUNIOR, que afirmou que “o proprietário da Kimet estava lá fora conversando com outro Policial que inclusive é amigo dele, ele até ficou surpreso com o Willian, porque não foi Willian que alugou a Kitnet dele, ele falou: não foi para esse cara que eu aluguei, foi para outro, e esse outro que teria alugado seria Natã. Perguntamos para Willian e ele nos informou que era ele que estava morando lá, porém, ele não queria aparecer e pediu para o Natã alugar a Kitnet para ele”.

84. Diante disso, a causa de aumento visa punir aqueles que pretendem envolver crianças ou adolescentes na pratica da traficância, seja para atrai-las ao consumo de drogas, seja para alicia-las na distribuição aos seus usuários.

85. Por outro lado, a criança ou o adolescente pode ser participante ou vítima do tráfico ilícito de droga, logo, para a caracterização dessa causa de aumento de pena basta que esteja comprovado nos autos o envolvimento, ainda que eventual, da criança ou adolescente no delito em questão.

86. Nesse sentido é a jurisprudência:

(...)

87. Como o acusado praticou o delito de tráfico de drogas em conjunto com a adolescente, diante disso incide a referida majorante, eis que o texto da Lei n°. 11.343/2006 aponta como causa de aumento de pena da ordem de um sexto a dois terços o fato de que os crimes tipificados em seus artigos 33 a 37 “envolvam” ou “Visem atingir” criança ou adolescente (art. 40, VI, da Lei 11.343/06).

88. Então, suficientemente comprovado o envolvimento dos adolescentes Marlon Vitor Armendo de Souza e Nata Batista dos Santos no ilícito, desnecessária a comprovação de idoneidade moral anterior da menor a fim de caracterizar a majorante, eis que, a causa de aumento especial de visa punir aqueles que pretendem envolver crianças ou adolescentes na pratica da traficância, seja para atrai-las ao consumo de drogas, seja para alicia-las na distribuição aos seus usuários. A criança ou o adolescente pode ser participante ou vítima do tráfico ilícito de drogas, logo, para a caracterização dessa causa de aumento de pena basta que esteja comprovado nos autos o envolvimento, ainda que eventual, da criança ou adolescente no delito em questão.

89. Por fim, não ha em que se falar na hipótese do princípio da consunção muito menos do princípio do bis in idem, posto que o legislador ao editar o art. 40, inciso VI, da Lei n°.11.343/2006 não teve a intenção de criar um preceito protetivo para os a menores, até porque ele já existe e está tipificado no art. 244-B, do ECA.

90. Assim, a causa de aumento de pena em tela, em sua exegese teleológica, objetiva punir mais severamente aqueles que praticam o tráfico de entorpecentes, envolvendo ou atingindo crianças ou adolescentes. Em outras palavras, basta o simples envolvimento ou atingimento, sendo irrelevante aferir quem é a pessoa do menor.

91. Diante disso, é de rigor a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11°. 11.343/2006.

(...)”

Vê-se, portanto, que o reconhecimento da causa de aumento apresenta-se devidamente fundamentada,
mediante a indicação de circunstâncias específicas dos autos que, efetivamente, justificam a exasperação da reprimenda em fração superior à mínima,
não havendo que se afalar em afastamento ou modificação da fração aplicada. Assim, fixo a pena definitiva em
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusã
o
e pagamento de 810 (oitocentos e dez) dias multa.

Considerando o
quantum
da pena imputada, não há qualquer alteração a ser feita no regime inicial fixado para cumprimento da pena imposta, consoante estabelece o art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante ao exposto, em consonância dou com o parecer Ministerial, dou
parcial provimento
ao recurso interposto por
Willian Wagner de Jesus
, para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do CP e aplicar a fração de 1/6 (um sexto) para redução da pena em razão da atenuante da menoridade relativa, tornando a pena definitiva em
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusã
o
e pagamento de 810 (oitocentos e dez) dias multa
, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021