Tribunal: TJMT
Processo: 0036206-82.2015.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0036206-82.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[LUIS HENRIQUE STEFANE DE ALMEIDA - CPF: 385.601.351-20 (APELANTE), RONALDO DE CASTRO FARIAS SANTOS - CPF: 227.517.198-30 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA IV - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.014/0001-00 (APELADO), RICARDO JOAO ZANATA - CPF: 616.665.301-82 (ADVOGADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (APELADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RICARDO JOAO ZANATA - CPF: 616.665.301-82 (ADVOGADO), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (APELANTE), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA IV - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.014/0001-00 (APELANTE), LUIS HENRIQUE STEFANE DE ALMEIDA - CPF: 385.601.351-20 (APELADO), RONALDO DE CASTRO FARIAS SANTOS - CPF: 227.517.198-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CIVEL E ADESIVO – AÇÃO DECLARATÓRIA CC COMINATÓRIA CC REPETIÇÃO DE VALORES CC REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS – EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO – AUTOR QUE PRIMEIRO SE TORNOU INADIMPLENTE - RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DO COMPRADOR - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS - RETENÇÃO DE PARTE EM FAVOR DAQUELE QUE NÃO DEU CAUSA AO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO (10% SOBRE OS VALORES PAGOS) –

COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRETENSÃO PRESCRITA - JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO - SENTENÇA REFORMADA NO PONTO – RECURSO DE APELAÇÃO PRINCIPAL, DESPROVIDO – RECURSO ADESIVO, PROVIDO PARCIALMENTE.

Nos termos do artigo 476, Código Civil “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”.

No caso restou evidenciado que, quem primeiro tornou-se inadimplente foi o autor, que deixou de pagar as parcelas do acordo e não conseguiu demonstrar o alegado consentimento no congelamento das referidas.

A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.551.956/SP, sob a sistemática dos repetitivos, firmou o entendimento de que o prazo prescricional para restituição da comissão de corretagem seria o previsto no art. 206, § 3º, IV, CC/02, ou seja, o trienal. Em tal hipótese, o termo inicial do prazo prescricional deve ser a data do pagamento.

O desfazimento do negócio tem por consequência lógica o retorno das partes ao status quo ante, o que implica na devolução ao comprador dos valores por ele já pagos.

Com o desfazimento do negócio por culpa do adquirente, mostra-se pertinente a retenção, pela promitente vendedora, de parte dos valores pagos, para ressarcimento de despesas advindas da contratação, mostrando-se razoável o percentual de 10%, que deve incidir sobre a totalidade dos valores pagos, tendo em vista que em pouquíssimo tempo o imóvel já se encontrava alienado a outros.

Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos desde a data de cada desembolso, para recompor o valor da moeda, nos termos da Súmula 43 do STJ, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês aplicados a partir do transito em julgado do processo, consoante entendimento consolidado pela 2 seção do STJ (Resp. 1.740.911).

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação cível interposto por
LUIS HENRIQUE STEFANE
(id. 67812969) e Recurso adesivo interposto por
RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
e
SISTEMA FÁCIL INCORPORADORA IMOBILIÁRIA CUIABÁ IV – SPE LTDA.
(id. 67812973) contra sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Declaratória cc Cominatória cc Repetição de Valores cc Reparação dos Danos Morais proposta por Luis Henrique contra as rés, RNI e Sistema Fácil. As rés foram condenadas, solidariamente, a promover a restituição do valor equivalente a 90% (noventa por cento) da quantia paga pelo autor, com exceção da comissão de corretagem, com atualização de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação e correção monetária pelo índice INPC, a contar da data de cada desembolso. Custas e honorários
pro rata
. Honorários arbitrados em 15%, sobre o valor da condenação; a exigibilidade quanto ao autor fica suspensa por ser beneficiário da Justiça Gratuita. Nos Embargos de Declaração, a sentença foi mantida.

O apelante, Luis Henrique Stefane, defende a inexistência de culpa exclusiva do autor, sob o argumento de que a sentença é “extra petita”, pois, em momento algum da contestação, o réu invoca a teoria da exceção do contrato não cumprido.

Ainda pontua que foi invocada a aplicação do artigo 341 do CPC, para os fatos não contestados, contudo não houve manifestação.

Almeja que os fatos mencionados devem ser presumidos como verdadeiros, de modo a corroborar com o restante das provas.

Pontua que é incontroverso que a parte ré consentiu com a suspensão do pagamento das parcelas em 2012, pois sabiam que não dariam conta de entregar a 2ª etapa até dezembro de 2012. Segundo defende, houve aditivo contratual e, se assim ocorrendo, não há falar em culpa exclusiva do autor, nem em ausência de culpa do réu.

Além disso, pontua que nunca foi notificado acerca de qualquer distrato, nem da iminência disto, oportunizando impugnar a mora, conforme previa o contrato, nas clausulas 5.2 e 5.5. E, se isto não se concretizou, ilegal se tornou a rescisão do contrato, posto que lhe faltou requisito substancial.

A respeito do tema ainda, assevera que o apelado não provou documentalmente que notificou, de forma válida, o apelante de sua inadimplência, constituindo-se em mora formalmente, conforme determina o contrato e a legislação aplicável.

Na contestação, segundo afirma, o apelado somente anexou telas (“print screem”) de sistema; contudo, há três incongruências: “a primeira esta relacionada a data de expedição da suposta carta colada na contestação, a segunda, de que o A.R juntado pelo recorrido não identifica quem seria o recebedor do suposto documento, e, por fim, a terceira está relacionada ao fato de não ter sido juntado o original, nem tampouco identifica quem seria o recebedor do suposto documento, e, por fim, a terceira esta relacionada ao fato de não ter sido juntado o original, nem tampouco sido autenticado o mesmo, sob a responsabilidade do patrono signatário.” (id. 67812970).

Nestes termos, requer a reforma da r. sentença, no que diz respeito a declaração de que houve culpa recíproca do apelante, aplicando-se em relação aos fatos não impugnados, o artigo 341, do CPC, bem ainda, considerando nula a notificação extrajudicial para fins de constituição em mora.

Já no tópico dos danos morais defende a sua configuração, ao argumento de que o ato ilícito das apeladas provocou no apelante sensação de diminuição, de ser passado para trás, se sentiu humilhado, não conseguiu concretizar seu sonho de ter seu imóvel, que acabou sendo vendido para outra pessoa e sequer foi comunicado do fato.

Neste cenário, requer o reconhecimento da configuração dos danos morais e a consequente condenação das rés ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

No tópico seguinte – DA AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO RESSARCIMENTO DAS TAXAS DE CORRETAGEM, TENDO EM VISTA A FRAUDE CONTRATUAL (PARCELA INCORPORADA NO CONTRATO COMO SINAL DO NEGÓGIO JURÍDICO)-, defende que não se trata de relação extracontratual, mas, sim de relação contratual, portanto, o prazo prescricional é de 10 anos.

Contrarrazões (id. 67812983), pelo desprovimento do recurso.

No recurso adesivo das rés, almejam seja reformada a sentença no tange a retenção de 10%, (almejando 25%) e na aplicação de juros a partir do transito em julgado.

Quanto à retenção, defende que o apelado deu causa a rescisão, portanto, deve arcar com o ônus; requer seja autorizada a retenção de 25% do valor pago, conforme entendimento do STJ.

Argumenta também quanto ao termo inicial de incidência dos juros de mora que a 2ª. Sessão do STJ concluiu o julgamento de repetitivo - REsp 1.740.911, acerca do termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os valores a serem restituídos pelo promitente—vendedor de imóvel, na linha da jurisprudência desta Corte Superior, devem incidir a partir da data do transito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor. Traz vários julgados do STJ.

Contrarrazões (id. 67812987) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, preenchidos os requisitos legais, RECEBO o recurso de apelação e adesivo, em seu duplo efeito.

Conforme relatado, trata-se de Recurso de apelação cível interposto por
LUIS HENRIQUE STEFANE
(id. 67812969) e Recurso adesivo interposto por
RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
e
SISTEMA FÁCIL INCORPORADORA IMOBILIÁRIA CUIABÁ IV – SPE LTDA.
(id. 67812973) contra sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Declaratória cc Cominatória cc Repetição de Valores cc Reparação dos Danos Morais proposta por Luis Henrique contra as rés, RNI e Sistema Fácil.

As rés foram condenadas solidariamente a promover a restituição do valor equivalente a 90% (noventa por cento) da quantia paga pelo autor, com exceção da comissão de corretagem, com atualização de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação e correção monetária pelo índice INPC, a contar da data de cada desembolso. Custas e honorários
pro rata
. Honorários arbitrados em 15%, sobre o valor da condenação; a exigibilidade quanto ao autor ficou suspensa por ser beneficiário da Justiça Gratuita. Nos Embargos de Declaração, a sentença foi mantida.

Doravante,
aprecio o recurso principal
, interposto por
LUIS HENRIQUE STEFANE.

Em síntese, as alegações são as seguintes: inexistência de culpa do autor, sentença “extra petita”, parte ré consentiu com a suspensão; necessidade de reconhecimento de fatos não impugnados (artigo 341, do CPC); ausência de notificação da mora; danos morais; e, por fim, ausência de prescrição do pedido de restituição da corretagem.

Para apreciação trago a colação a r. sentença, em seus trechos principais:

“Trata-se de ação declaratória c/c cominatória c/c repetição de valores c/c reparação por danos morais proposta por Luiz Henrique Stefane de Almeida contra Sistema Fácil Incorporadora Imobiliária Cuiabá IV – SPE Ltda. e Rodobens Negócios Imobiliários S/A, todos qualificados e representados nos autos.

Em síntese, relata a inicial que em 17 de junho de 2011, o autor celebrou contrato de promessa de compra e venda com as rés para aquisição de um imóvel modelo M50B, do Empreendimento denominado Condomínio Rio Manso. Da apresentação feita pelo vendedor, o autor deveria pagar o preço de um sinal mínimo e mais algumas parcelas mensais intermediárias, sendo o saldo devedor remanescente financiado através de crédito associativo firmado entre as rés e a Caixa Econômica Federal.

A entrega do imóvel, que fazia parte da 2ª etapa do empreendimento, ficou prometida para dezembro de 2012 e o autor chegou a pagar 06 (seis) das 09 (nove) parcelas intermediárias. Contudo, percebendo o autor que em fevereiro de 2012 a 1ª etapa sequer tinha sido concluída, resolveu “suspender” o pagamento das demais parcelas para aguardar o andamento das obras.

Informa ter suspendido os pagamentos, pois, em seu refletir julgou ser esse o menor risco a se correr, do que talvez perder tudo o que estava investindo. Aduz que as rés consentiram com a referida suspensão, não providenciando qualquer cobrança dos valores inadimplidos.

No ano de 2013, quando realmente iniciaram as edificações do condomínio, solicitou os extratos para realizar os devidos pagamentos acrescidos de juros e correção monetária, mas foi informado que não poderia mais aderir ao crédito associativo da Caixa Econômica, pois tal feito deveria ter ocorrido no início da contratação. Mesmo assim, decidiu continuar com a avença, aguardando a entrega das casas pertencentes à 2ª etapa para então pedir o financiamento bancário do saldo devedor.

As entregas dos imóveis da 1ª etapa começaram em março de 2014 e ao procurar o escritório das rés, para saber o valor do saldo a ser financiado, a atendente Tatiane lhe informou que as parcelas não pagas poderiam integrar o saldo devedor que, atualizado, atingia o montante de R$ 164.683,87. Porém, com um desconto que seria dado pelas rés, o saldo devedor perfazia o montante de R$ 124.126,57.

Em junho de 2014 retornou ao estabelecimento das rés para solicitar os documentos necessários ao financiamento, oportunidade em que recebeu a informação de que o seu compromisso de compra e venda já havia sido distratado a algum tempo, por parte da construtora. Sustenta que nunca fora notificado sobre o distrato, tampouco sobre a iminência de tal fato, sendo as rés cientes de que os pagamentos haviam sido suspensos por causa do inadimplemento contratual delas mesmas, que haviam prometido a entrega das casas em 20/12/2012 e não cumpriram.

Requer seja declarada: a invalidade ou nulidade da rescisão unilateral; a inexistência de mora diante da falta de notificação; o inadimplemento contratual devido ao atraso na entrega das obras; a não devolução dos valores recebidos pelas rés; a inexistência de cláusula contratual que transfira o ônus com corretores de imóveis ao comprador; a existência de propaganda enganosa, no que concerne ao recebimento de sinal como taxa de corretagem.

Também requer a condenação das rés à restituição dos valores recebidos de forma integral; à repetição do indébito, no que concerne ao valor indevidamente cobrado a título de comissão de corretagem e ao pagamento de indenização por danos morais, em valor a ser arbitrado pelo Juízo.

Instruiu a inicial com os documentos de p. 47/88.

Emenda à inicial (p. 91/92 e 94/96).

Recebida a inicial e suas emendas, o pedido de justiça gratuita foi deferido em favor do autor (p. 97).

Citadas, as rés ofertaram contestação arguindo preliminar de ilegitimidade passiva da Rodobens Negócios Imobiliários, ilegitimidade passiva de ambas para responderem ao pedido de devolução da comissão de corretagem e prescrição do pedido de devolução da comissão de corretagem.

No mérito, defendem que receberam apenas R$ 6.424,74 do autor e que o restante do valor declarado na inicial foi pago a título de comissão de corretagem. Aduz ter notificado o comprador acerca de sua inadimplência e que este permaneceu inerte, ensejando a rescisão do contrato por culpa do autor, o que torna lícitas as deduções previstas na cláusula 5.7 do contrato celebrado. Subsidiariamente, pede a retenção do equivalente a 25% dos valores adimplidos. Argumenta a legalidade da cobrança de comissão de corretagem e o não cabimento de indenização por danos morais. Pede a improcedência dos pedidos, apresentando documentos (p. 106/239).

Impugnação à contestação (p. 243/251).

Determinada a intimação das partes para manifestarem interesse na produção de provas, o autor pugnou pela produção de prova testemunhal. As rés pediram o julgamento antecipado da lide.

É o relatório. Decido.

Nota-se dos autos que o autor pugnou pela produção de prova testemunhal. Todavia, verifica-se que a matéria ora discutida é de direito, sendo que mesmo as situações de fato apresentadas se mostram incontroversas.

Reputo desnecessária, portanto, a oitiva de testemunhas.

Ressalta-se que o juiz é livre para deferir as provas que entende necessárias ao seu convencimento, nos termos do artigo 370 e parágrafo único do Código de Processo Civil (artigo 130, CPC/1973).

Nesse sentido também é farta a jurisprudência. Vejamos:

(...)

À par destas considerações e fundamentos, indefiro a produção de prova testemunhal.

Aliás, quanto ao pedido de devolução da taxa de corretagem, a parte ré sustenta sua prescrição.

Observa-se da inicial que o autor fundamentou o pedido de devolução da taxa de corretagem na abusividade e ilegalidade de tal cobrança e não no fato da resolução do contrato: “... é sabença comezinha que ao comprador não se pode imputar as despesas de venda do imóvel, pois ao adquirir um imóvel no plantão de vendas, ou seja, no local de lançamento, na base do empreendimento, da construtora (vendedor) o acordo firmado para intermediação do negócio (corretores e imobiliárias) tem natureza de acordo de vendas e não de compras...” (sic – p. 33).

Desta feita, merece acolhimento a tese de prescrição, pois o contrato foi firmado em 17 de junho de 2011, mesma ocasião em que foi paga a taxa de intermediação, enquanto que a ação requerendo sua devolução foi proposta em 30 de julho de 2015.

De acordo com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a prescrição da pretensão dos adquirentes pela devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem é trienal, nos termos do artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil (REsp 1.551.956/SP, que originou a Medida Cautelar n. 25.323/SP).

Nesse sentido:

(...)

Portanto, reconheço a prescrição da pretensão autoral de devolução da taxa de corretagem por incidência da prescrição trienal.

Superadas as questões prejudiciais e, prescindindo o feito da produção de outras provas além das documentais constantes dos autos, passo à análise do mérito da demanda, conforme me permitem os artigos 355, inciso I e 12, § 2º, inciso VII (Meta 02/CNJ), ambos do Código de Processo Civil.

As partes se enquadram na definição de consumidor e fornecedor, ensejando a aplicação das regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, conforme firme e pacífico entendimento da doutrina e jurisprudência.

É incontroverso que as partes firmaram o Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Fração Ideal que Corresponderá Unidade Autônoma Futura, através do qual o autor adquiriu a Unidade Autônoma n. 351, Modelo M50B, Fachada F1B, pertencente à 2ª Etapa do Empreendimento denominado Condomínio Rio Manso, localizado na Rua Projetada A, s/n., Bairro Jardim Imperial, em Cuiabá/MT.

De acordo com os extratos apresentados, o autor efetuou o pagamento de 06 (seis) parcelas intermediárias, totalizando o montante de R$ 6.405,56. Todavia, suspendeu os pagamentos das demais parcelas por conta própria, pois avaliou ser o menor risco a se correr, já que as rés estavam com as obras atrasadas. Assim, alega que somente deixou de cumprir com as obrigações assumidas porque as rés também não estariam cumprindo com a parte delas, no que concerne ao andamento das obras.

Ocorre que o prazo para a conclusão da 2ª Etapa do Empreendimento Rio Manso era dezembro de 2012 e o autor tornou-se inadimplente a partir do mês de março de 2012, ou seja, quem primeiro deixou de cumprir com as obrigações assumidas foi o autor.

In casu, os fatos ensejam a aplicação da teoria da exceção de contrato não cumprido, a qual não permite que um dos contratantes exija o implemento da obrigação do outro sem, antes, cumprir a sua parte (artigo 476, Código Civil).

Assim, resta claro que o distrato ocorreu por culpa exclusiva do autor que agiu de maneira totalmente desidiosa.

Ora, o contrato firmado entre as partes possui força obrigatória, vinculando os indivíduos ao cumprimento das obrigações assumidas (pacta sunt servanda). Assim, diante da incontroversa rescisão do contrato por culpa do autor/comprador, que voluntariamente deixou de cumprir com as obrigações de pagamento assumidas, as partes devem retornar ao status quo ante (artigo 475, Código Civil).

Cabe à ré, entretanto, promover a restituição de parte da quantia recebida, sob pena de enriquecimento indevido.

Embora na cláusula “5.7”, do contrato conste o perdimento de 6,5% sobre o valor total do preço do contrato, além de impostos, tributos e outras despesas administrativas diversas, de acordo com o entendimento adotado pela jurisprudência, referida cláusula é abusiva, nos termos do artigo 51, inciso IV, CDC, eis que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, cabendo a sua redução.

Importante destacar que a recente Lei n. 13.786/2018, que trata dos direitos e deveres das partes nos casos de rescisão de contratos de aquisição de imóveis em regime de incorporação imobiliária, não se aplica ao caso em questão.

À par destas considerações, sigo de acordo com o entendimento jurisprudencial majoritariamente formado, no sentido de que cabe à empresa ré reter 10% do valor recebido para saldar as despesas decorrentes da rescisão do contrato, não sendo aceita a cláusula prevista no contrato que estabelece percentual maior, eis que abusiva.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA - CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – FINANCIAMENTO NÃO AUTORIZADO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – CULPA DA CONSTRUTORA/INCORPORADORA NÃO DEMONSTRADA - ROMPIMENTO DO NEGÓCIO PELOS AUTORES - RETENÇÃO DE 10% DO VALOR PAGO EM FAVOR DA VENDEDORA – DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se o financiamento do imóvel não foi autorizado por circunstâncias alheias à vontade das partes litigantes, uma vez que se tratava de serviço a ser prestado por instituição financeira, não há caracterização de culpa da construtora/incorporadora a ensejar a indenização por dano moral. Em casos tais, a rescisão do contrato gera o direito de retenção pela vendedora no percentual de 10% sobre as parcelas pagas pelos autores/compradores. (EREsp 59870/SP e AgRg no AREsp 600.887/PE).” (Ap 57650/2016, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 17/08/2016, Publicado no DJE 02/09/2016. Negritei)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESCISÃO UNILATERAL DOCONTRATO. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. NOTIFICA- ÇÃO EXTRAJUDICIAL. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO AO DEVEDOR. RETENÇÃO DE 50% DO VALOR PAGO. CLÁUSULA ABUSIVA. REDUÇÃO PARA 10%. BENFEITORIAS. RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ. CLÁUSULA NULA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MODERAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Em se tratando de promessa de compra e venda de imóvel loteado, não há que se exigir a prévia interpelação prevista no artigo 1º do Decreto-Lei nº. 745/69, que remete ao comando do artigo 22 do Decreto-Lei nº. 58/37. Neste caso, para a constituição em mora do devedor, não é necessário sequer notificação, uma vez que se trata de mora ex re, que se verifica automaticamente por ocasião do vencimento do prazo para adimplemento da obrigação. Quanto o restabelecimento do acordo firmado entre as partes, também não há como conceder a pretensão autoral, uma vez que a promovente deixou de quitar o contrato por mais de cinco anos. “as empresas incorporadoras e construtoras em geral incluem tais cláusulas de perda total ou substancial das prestações já pagas em seus contratos de venda e em suas promessas de compra e venda de imóvel a prazo. O caráter de cláusula penal sui generis hoje é reconhecido pelo julgador, e, por força de reiterada jurisprudência do STJ, a conseqüente possibilidade legal de sua redução. Estas cláusulas de perdimento, verdadeiras cláusulas punitivas nos contratos de consumo repugnam os tribunais superiores, que mesmo não aplicando o CDC, mas o CCBR., as revisam e reduzem a 10%, no que se pode hoje identificar como uma linha definitiva de atuação, como em matéria de consórcios”. Quanto a fixação dos honorários advocatícios, entendo que devem ser mantidos, uma vez que foram arbitrados dentro do que estatui o princípio da moderação, no qual o valor não pode levar ao extremo de prejudicar a justa remuneração do profissional, nem ser arbitrado em termos simbólicos. (TJPB; Rec. 200.2011.027.588-6/001; Primeira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Leandro dos Santos; DJPB 26/05/2014; Pág. 11. Negritei)

À par destas considerações determino que as rés promovam a imediata devolução de 90% (noventa por cento) da quantia recebida do autor.

Quanto ao dano moral, uma vez constatada que a culpa pela rescisão do contrato é do autor, incabível a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais, já que a simples rescisão faz parte do cotidiano da vida em sociedade e não induz, por si só, à violação da dignidade da pessoa humana.”.

Pois bem. O recurso não comporta acolhimento.

Primeiramente, como se sabe, a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, eventualmente não impugnados pela defesa, não é absoluta e pode ceder se o julgador se convencer do contrário ante a evidência dos autos, CPC, art. 341.

Ou seja, a presunção não induz à procedência automática dos pedidos iniciais, em virtude de se tratar de presunção relativa, a qual deve ser respaldada pelos demais elementos probatórios encartados nos autos.

Ademais, toda matéria principal foi impugnada, com apresentação de outros fatos.

Nestes termos, não há nos autos prova mínima de que a parte ré (apelante) consentiu o pedido de congelamento dos valores; na contestação, ela apresenta tese diversa, de que não houve atraso na 2ª etapa; explica e demonstra que o “item 6” do Quadro Resumo do contrato de venda e compra, traça uma previsão de quando as obras inicialmente seriam concluídas; lá é indicado que o prazo para conclusão da obra era em até 12 meses, contados da data da liberação de financiamento bancário ou data de liberação de operação de captação de recursos no mercado de capitais, o que aconteceu em 29/09/2.012, então o prazo se findaria em 28/09/2.013, com observância ainda a cláusula de tolerância de 120 dias úteis.

Portanto, se defende a ausência de atraso na 2ª etapa da obra (como demonstra no contrato), culpa exclusiva do autor na rescisão (inclusive inadimplemento confesso de 2.012) e não havendo, ainda que minimamente, prova do consentimento do congelamento de parcelas, não há como admitir a tese.

Oportuno registrar que não foi suscitado na apelação eventual cerceamento de defesa, ofensa ao contrário e ampla defesa e a necessidade de dilação probatória e, em consequência, nulidade da sentença, para fins de comprovar a tese de consentimento com o congelamento.

Se não bastasse, o inadimplemento não é só quanto às parcelas de 2.012, mas, também quanto à ausência de financiamento.

Sob outro aspecto, não há falar em sentença “extra ou ultra petita”, pois, conquanto não haja menção expressa do termo “teoria da exceção de contrato não cumprido”, na contestação, se vê claramente a defensiva da tese.

Cito exemplos: “Portanto, verifica-se que não houve atraso na conclusão das obras, haja visto que a entrega da unidade estava condicionada ao pagamento integral do contrato (...) O autor não realizou pagamento integral da Parte A do contrato, tampouco obteve financiamento para pagamento da parte B, vez que efetuou o pagamento de apenas R$ 6.424,74 (....) Ademais, o Autor não promoveu o necessário para obter o necessário financiamento para quitação de sua unidade na data aprazada, mesmo ciente dos termos do contrato, que prevê que a concessão da posse da unidade só será realizada aos clientes que tiverem quitado integralmente o saldo devedor de seu imóvel (...)” (trechos extraídos da contestação id. 67809531).

Conforme entendimento majoritário, o julgar não deve se atrelar tão-somente à parte final das petições, devendo levar em consideração também a fundamentação, intepretação e os requerimentos formulados ao longo da peça processual, exatamente o que aconteceu no caso.

Desta feita, mantem-se integralmente o fundamento da sentença de que o autor (apelante) foi quem deixou primeiramente de cumprir com suas obrigações; repito, não há qualquer prova do consentimento do apelado no congelamento de valores.

E, ainda que admitida que a conclusão da 2ª Etapa do Empreendimento Rio Manso fosse dezembro de 2012, o autor deixou de pagar ao apelado, no mês de março de 2.012, ou seja, seu descumprimento é anterior.

A notificação extrajudicial juntada no id. 67809548, página 6, demonstra que foi encaminhado no endereço fornecido pelo apelante no contrato; se não bastasse, antes disso, conforme relata na inicial, em 04/02/2.013 e 11/03/2.013, compareceu no escritório da apelada e tomou conhecimento, através do extrato da dívida e procedimentos seguintes; depois, também em outubro de 2.013. Como se vê, houve várias oportunidades na qual o apelante tomou conhecimento da dívida e da necessidade do financiamento. Portanto, inadmissível se falar em ausência de notificação.

Por fim, a sentença se mantem também quanto ao reconhecimento da prescrição no que tange à comissão de corretagem e o afastamento dos danos morais.

Isso porque, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.551.956/SP, sob a sistemática dos repetitivos, firmou o entendimento de que o prazo prescricional para a referida pretensão seria o previsto no art. 206, § 3º, IV, CC/02, ou seja, o trienal. Em tal hipótese, o termo inicial do prazo prescricional deve ser a data do pagamento.

Depreende-se do recibo constante da inicial que o pagamento se deu aos 16 de agosto de 2.011, enquanto que a ação requerendo sua devolução foi proposta em 30 de julho de 2.015; portanto acertado o reconhecimento da prescrição.

A alegação de que a parcela foi incorpora e de fraude constante das razões recursais, não prospera; se vê claramente do recibo, que também foi juntado pela parte apelada, em letras grandes e de fácil percepção, em documento apartado:
“RECIBO/Contrato de Intermediação de Vendas de Imóveis”
, com nome do Corretor e a menção expressa, na parte final, de se tratar de remuneração pela contratação dos serviços de intermediação de venda de imóveis e outras considerações.

Também, se mantem sólida a sentença com relação aos danos morais, pelos seus próprios argumentos, já que não houve alteração do julgado e ausência de ato ilícito por parte das rés – apeladas.

Passo a análise do
recurso adesivo
interposto por
RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
e
SISTEMA FÁCIL INCORPORADORA IMOBILIÁRIA CUIABÁ IV – SPE LTDA.

Cinge-se tão somente o recurso quanto ao direito de retenção, que seja alterado de 10% para 25% e na aplicação de juros de mora, a partir do trânsito em julgado e não da citação.

A aplicação do direito de retenção em 10%, está em conformidade com o entendimento desse eg. Tribunal de Justiça.

Vejamos:

“(...) Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (Súmula nº 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

A jurisprudência da Corte Superior “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados” (STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).” (N.U 0003226-82.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/02/2021, Publicado no DJE 18/02/2021)

No caso concreto, o percentual de 10% se mostra justo, pois, não houve qualquer dificuldade na revenda do imóvel, que ocorreu em pouquíssimo tempo.

Entretanto, com relação à necessidade de alteração do termo inicial de incidência de juros moratórios, assiste razão as apelantes e a respeito já me manifestei anteriormente:

“RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER DE QUANTIAS PAGAS - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA (LEI 9.514/97) - NOTÍCIA DE IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS PARCELAS - POSSIBILIDADE DE RESCISÃO PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS - RETENÇÃO DE PARTE EM FAVOR DAQUELE QUE NÃO DEU CAUSA AO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO (20% SOBRE OS VALORES PAGOS) – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária que não foi levado a registro no Cartório de Imóveis e junto à sua matrícula, não serve como título fiduciário, por ausência de cumprimento do disposto no artigo 23 da Lei 9.514/97. Logo, não se aplica os procedimentos do referido diploma legal ao presente caso.

Conforme consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é assegurado ao consumidor inadimplente o direito à resolução do contrato e à restituição dos valores pagos, ainda que retida parte dos valores em favor do alienante, não sendo razoável deixar de conferir prerrogativa semelhante ao consumidor que de boa-fé, vem pleitear o desfazimento do negócio, por não estar suportando o pagamento das parcelas em virtude de circunstância superveniente à contratação.

O desfazimento do negócio tem por consequência lógica o retorno das partes ao status quo ante, o que implica na devolução ao comprador dos valores por ele já pagos.

Com o desfazimento do negócio por culpa do adquirente, mostra-se pertinente a retenção, pela promitente vendedora, de parte dos valores pagos, para ressarcimento de despesas advindas da contratação, mostrando-se razoável o percentual de 20%, que deve incidir sobre a totalidade dos valores pagos.

Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos desde a data de cada desembolso, para recompor o valor da moeda, nos termos da Súmula 43 do STJ, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês aplicados a partir do transito em julgado do processo, consoante entendimento consolidado pela 2 seção do STJ (Resp. 1.740.911).” (N.U 1004984-91.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 28/07/2020)

Trata-se, pois, de entendimento consolidado pela 2º seção do STJ (Resp. 1.740.911).

Por fim, deixo de majorar os honorários, pois, ambas as partes sucumbiram, senão integralmente, na maior parte dos pedidos.

Ante todo exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo AUTOR e
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO
, interposto pelas RÉS, para fixar que os juros moratórios de 1%, incidirão a partir do trânsito em julgado do processo. Mantem-se, no mais, a. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021