Tribunal: TJMT
Processo: 0011233-73.2009.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DA CIÊNCIA DA PAPILOSCOPIA E IDENTIFICAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 19695/2017
Data de Julgamento: 25-08-2021

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO E PRESCRIÇÃO TRIENAL– REJEIÇÃO –IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIARIA – HORAS EXTRA, ADICIONAL NOTURNO, CONVERSÃO LICENÇA PRÊMIO EM PECÚNIA, FÉRIAS INDENIZADAS E 1/3 CONSTITUCIONAL – NÃO INCIDÊNCIA – VERBAS NATUREZA INDENIZATÓRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS - NATUREZA JURÍDICA -SALARIAL – DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMAS 810, STF E 905, STJ – MESMO ÍNDICE UTILIZADO PELA FAZENDA - CORREÇAO - PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA - CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO –
Este Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, decidiu que o Sindicato dos Profissionais da Ciência da Papiloscopia possui registro no Ministério do Trabalho e Emprego, bem como o registro civil, passando a ser sujeito de direito e, de consequência, possui legitimidade ativa para a defesa dos interesses da categoria que representa.
Não incide contribuição previdenciária e imposto de renda sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como férias e terço de férias indenizáveis, serviços extraordinários, adicional noturno, , conversão de licença prêmio em pecúnia. Já as férias usufruídas e o terço constitucional correspondente, dada a natureza salarial, esta sujeita a incidência das exações.
Na repetição do indébito tributário, os encargos a incidir sobre o valor a ser restituído devem ser o mesmo utilizado pelo Fisco Estadual na atualização dos créditos tributários, conforme assentado pelo STJ, no Tema 905.
“3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”.
Os juros de mora, a teor da Sumula 188, do STJ, contam-se do transito em julgado da sentença, por sua vez a correção monetária, do pagamento indevido, de acordo com a Súmula 162 do STJ.
Recurso parcialmente provido.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DA CIÊNCIA DA PAPILOSCOPIA E IDENTIFICAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Ordinária n. 11233-73.2009.8.11.0041 proposta pelo SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DA CIENCIA DA PAPILOSCOPIA E IDENTIFICAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para o fim de determinar que o ente estatal se abstenha de reter imposto de renda e contribuição previdenciária sobre as verbas abono de férias indenizadas não gozadas, 1/3 constitucional de férias, licença prêmio convertida em pecúnia, aos servidores filiados da entidade sindical, bem como condenou à restituição dos descontos indevidos, considerando a prescrição quinquenal, acrescidos dos consectários legais.
Condenou, ainda, a Fazenda Pública Estadual, em honorários advocatícios, fixados, por equidade, em R$ 2.500,00.
Nas razões recursais, a fls. 332/337, o Apelante, arguiu, em preliminar, a ilegitimidade ativa do apelado e a prescrição trienal. No mérito, diz que o imposto de renda possui previsão constitucional e infraconstitucional, e incidem sobre as verbas recebidas a titulo de horas extras e adicionais, em razão do caráter remuneratório.
Questiona os juros moratórios e a correção monetária aplicadas, argumentando que os encargos devem incidir a partir do trânsito em julgado, pela aplicação dos índices oficias de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança.
Por tais fundamentos, pede pela reforma da sentença.
Contrarrazões ao apelo a fls. 341/356, pelo seu desprovimento.
Em seguida os autos foram sobrestados, no aguardo do julgamento do RE n. 870497/SE, findo o qual voltaram cls.
É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR - 1.ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO)
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Alega, o apelante, a ilegitimidade do Sindicato-Apelado, em razão da falta de registro no Ministério do Trabalho, requisito indispensável para a defesa do representante em juízo.
Malgrado a insurgência, não prospera a alegada ilegitimidade, haja vista que o apelado comprovou sua condição de entidade sindical, estando em plena regularidade civil, apta a representar todos os servidores peritos papiloscópicos do Estado de Mato Grosso, nas demandas cuja pertinência temática envolve a atividade, inclusive, referida condição da ação já foi reconhecida em outros precedentes, dentre os quais cito: RAC n. 19240/2003.
Assim sendo rejeito a preliminar.

U N Â N I M E

V O T O (PRELIMINAR - 2. PRESCRIÇÃO TRIENAL)
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Não há que se falar em prescrição trienal, pois como já está sedimentada, a prescrição em face da Fazenda Pública é a prevista no Decreto n. 20.910/32, porquanto, quinquenal.
Rejeito, também, a prejudicial.

U N Â N I M E

V O T O (M É R I T O)
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuidam-se os autos originários de ação ordinária proposta pelo Sindicato de Papilocopistas objetivando a restituição dos valores descontados indevidamente, dos seus filiados-substituídos, a título de imposto de renda e contribuição previdenciária, sobre as verbas abono de férias indenizadas não gozadas, 1/3 constitucional de férias, adicional de horas extras e adicional noturno.
Os pedidos formulados foram acolhidos nos seguintes termos:
[...] EX POSITIS, e por tudo o mais que dos autos consta e princípios de direito aplicáveis à espécie, ACOLHO O PEDIDO DO REQUERENTE, para:
- determinar que o Requerido se abstenha de reter imposto de renda e contribuição previdenciária, incidentes sobre abono de férias indenizadas não gozadas, do 1/3 constitucional de férias e da licença prêmio convertida em pecúnia dos servidores filiados (fl. 320)

Não concordando com o pronunciamento judicial recorre o Estado de Mato Grosso, pontuando em suas razões a tese de que o imposto de renda possui previsão constitucional e infraconstitucional, e incide sobre parcelas recebidas pelo servidor a título de horas extras e adicionais, em razão do caráter remuneratório das verbas.
Sem razão, a questão ora tratada, já foi objeto de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do recurso Leading Case - RE 593.068 RG/SC, ( TEMA 163), que fixou a seguinte tese jurídica.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.
1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.
2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.
3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.
4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.
5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”
6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

Assim é que em observância ao precedente vinculativo, as vantagens pecuniárias insuscetíveis de incorporação, tais como o adicional de insalubridade, adicional noturno , hora extra, férias não gozadas, não podem se objeto de retenção da contribuição previdenciária. Por sua vez, quanto as férias gozadas e ao terço constitucional correspondente, também quando do julgamento do Leading Case – RE n. 1.072.485, em repercussão geral, Tema 985, reconheceu-se a natureza salarial da verba, de modo que sobre estas incide a alega contribuição.
A proposito, cito julgados desta Corte em casos análogos, vejamos:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULOS DE TERÇO DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS – VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 163) – DESCONTO INDEVIDO – RESTITUIÇÃO DEVIDA – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO – RECURSOS PROVIDOS.
1. Conforme tese fixada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade (Tema 163 do STF).
2. Em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, a prescrição atinge tão somente as parcelas vencidas até os 5 (cinco) anos que antecederam a data da propositura da ação (Súmula 85 do STJ).
3. Os índices de atualização do débito devem ser fixados quando da liquidação da sentença, obediente ao Tema 810 do Supremo Tribunal Federal.
4. Em razão da iliquidez da sentença, os honorários advocatícios devem ser arbitrados no momento da liquidação do referido ato, a observar os parâmetros estipulados no artigo 85, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. (N.U 0002002-19.2014.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020)

APELAÇÃO CÍVEL - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - SALARIAL – REPERCUSSÃO FERAL TEMA 985 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CARÁTER ACESSÓRIO - NATUREZA DA PARCELA PRINCIPAL - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA – TEORIA DOS PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO
O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 985 da Repercussão Geral, estabeleceu a tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”
Embora o tema verse sobe contribuição previdenciária, foi crucial para esclarecer a sua natureza jurídica, qual seja, salarial.
O terço constitucional de férias possui caráter acessório, porquanto porcentagem incidente sobre as férias. Destarte, assume a natureza jurídica da parcela principal, de forma que terá caráter salarial nas férias gozadas; e indenizatório, nas não usufruídas.
O e. STJ, por diversas vezes, já manifestou o posicionamento no sentido de que o imposto de renda incide sobre o terço de férias usufruídas, por tratar-se de verba salarial. (Agravo de Instrumento Cv 1.0024.13.296833-0/001, Relator (a): Des.(a) Afrânio Vilela , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/01/2014, publicação da sumula em 27/01/2014) (N.U 0019662-19.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 30/04/2021)

Ressalta-se que o entendimento adotado para a contribuição previdenciária aplica-se ao imposto de renda, dada à natureza tributária das exações.
Assim sendo, a sentença deve ser retificada em parte para o fim de reconhecer a legalidade do desconto da contribuição previdenciária e do imposto de renda em relação às férias e ao terço constitucional de férias usufruídas.
Quanto aos juros e correção monetária incidente sobre as parcelas a serem restituídas, a sentença deve ser modificada para adequar-se ao precedente vinculativo firmado no RE 870947/SE (Tema 810) e Tema 905, segundo o qual nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas pelo Fisco Estadual na cobrança de tributo pago em atraso.
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
Em relação ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, deve, no caso, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ, in verbis:
"Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”
"Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Nesse sentido, colaciono precedente, vejamos:
RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO — APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONFORMIDADE COM AS DECISÕES DO STF E STJ, EM SEUS JULGADOS (RE 870947/SE – EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA — OBSERVÂNCIA - FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, § 4º, II, CPC — SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA — RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ.
Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.
Os honorários advocatícios, nos processos em que a sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil. (N.U 1036426-58.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 28/07/2021)

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, e em remessa necessária, RETIFICO EM PARTE, a sentença sob reexame para reconhecer a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária e do imposto de renda sobre o férias usufruídas e terço constitucional, e determinar que sobre eventuais valores a serem restituídos a titulo de serviços extraordinários, adicional noturno , férias não gozadas e 1/3 correspondente, conversão de abono pecuniário, que deverão ser apurados em liquidação de sentença, devem incidir os encargos legais previstos nos Temas 810/STF e 905/STJ , no subitem 3.3, sendo que os juros moratórios correm a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, E EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 25 de agosto de 2021.

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DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR