Tribunal: TJMT
Processo: 1014572-42.2017.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014572-42.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), BC CUIABA I EMPREENDIMENTO IMOBLIARIO SPE S.A. - CNPJ: 13.502.702/0001-15 (APELADO), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARIO FERNANDO DA SILVA CASTILHO - CPF: 703.130.591-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS – SÚMULA 432 STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Reexame Necessário
com
Recurso de Apelação
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de r. Sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança – Processo nº 1014572-42.2017.8.11.0041, impetrada pela empresa
BC CUIABÁ I EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO SPE S/A
contra ato do
GERENTE DE CONTA CORRENTE FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
, concedeu a segurança, ratificando a decisão liminar concedida
.

E
m suas razões,
sustenta a legalidade da cobrança do mencionado tributo, na medida em que a empresa apelada se inscreveu espontaneamente no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso, sob a Inscrição Estadual nº 13492880-6. Dessa forma, assevera que a recorrida deve recolher no Estado de destino a diferença entre a alíquota estadual interna e alíquota interestadual paga no Estado de origem dessas mercadorias, em operações em que figura como contribuinte do ICMS.

Por outro lado, sustenta que: “O entendimento subjacente à súmula 432 do STJ é o de que as empresas de construção civil não estão obrigadas ao pagamento do ICMS – a toda evidência, quando não
utilizam-se
da condição de contribuinte do imposto.” (id 50613054). Arrazoando, dessa forma, que,
in
casu
,
não há direito líquido e certo da impetrante, ora apelada.

De outra parte, sustenta que
a sentença

concedeu verdadeiro salvo conduto à impetrante, sem considerar a EC 87/2015 (conferir fls. 245)
, promulgada em 16.04.2015 e que alterou o §2º, do art. 155, da Constituição Federal, incluindo o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, disciplinando o método de cobrança do ICMS incidente sobre as operações que destinem bens e serviços a consumidor final, sendo este contribuinte ou não do imposto em tela, localizado em Estado diverso. Verbera que o mencionado regramento passou a produzir efeitos a partir de 2016, desde quando, segundo alega, não poderia ser afastada a exigência do diferencial de alíquota do ICMS das operações ocorridas desde então.

Por derradeiro, entende que a hipótese dos vertentes autos não se coaduna com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 607056,
vez que não se está discutindo a tributação do ICMS sobre o serviço de fornecimento de água prestado pela impetrante, mas sim nas operações de aquisição interestadual de bens/serviços como consumidora final, mesmo não sendo contribuinte do imposto estadual”.

Assim, pugnou pelo provimento
do vertente
recurso de apelação, com vistas à reforma da sentença vergastada, objetivando o reconhecimento da incidência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações praticadas pela recorrida.

Contrarrazões (id. 50613059).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso, confirmando-se a eficácia da sentença (id. 57106491).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de
Reexame Necessário
com
Recurso de Apelação
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de r. Sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança – Processo nº 1014572-42.2017.8.11.0041, impetrada pela empresa
BC CUIABÁ I EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO SPE S/A
contra ato do
GERENTE DE CONTA CORRENTE FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
, concedeu a segurança, ratificando a decisão liminar concedida
.

Da análise dos autos, ressai que a empresa impetrante relata
ser prestadora de serviços sob o regime de subempreitada por preço unitário com fornecimento de material firmado com empresas de construção civil, atividade esta cujas operações não estão no campo de incidência do ICMS, conforme depreende se do enunciado da SÚMULA 432 do STJ.

Relata ainda, que está sendo cobrada do diferencial de alíquotas referentes as compras de material de construção adquiridos para a construção de seu empreendimento imobiliário denominado “Brasil Beach Cuiabá”. Assim sendo, não deve pagar nada a título de ICMS ao Estado de Mato Grosso
.

Pois bem.

Entendo
que
o
recurso de apelação não comporta o almejado provimento, restando irretocável a r. sentença sob reexame
.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

É certo que, a empresa impetrante não se trata de consumidora final e, consequentemente, contribuintes do ICMS, pois não compra mercadorias, mas sim adquire insumos a serem agregados em seus próprios serviços. Logo, prevalece a atividade de fazer em detrimento da de dar, fazendo incidir ISS e não ICMS, em detrimento da previsão legal expressa no item 7.02 da Lei Complementar n. 116/2003.

Assim, devidamente demonstrado nos autos que a compra e remessa interestadual de bens se deu para a utilização destes em sua atividade fim, tais operações permanecem submissas à incidência de ISSQN, não podendo gerar cobrança de diferença de alíquota interestadual de ICMS.

Como se verifica, o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, já se encontra consolidado.

No mesmo sentido esse Sodalício já se posicionou:

CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim.
(N.U 0029153-84.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019).

Assim, é de elementar dedução que a empresa ao adquirir bens para o desempenho de sua atividade fim não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil, portanto, não está sujeita ao recolhimento do ICMS.

Trata-se, deste modo, de operação sujeita à incidência do ISSQN, imposto devido ao Município. De modo que, frise-se, as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros.

Registro, por oportuno, que a empresa-apelada não está isenta de suas obrigações com relação ao Fisco Estadual, daí por que ela pode e deve ser fiscalizada.

Assim, é curial que, toda vez que adquirir mercadorias de outras unidades da Federação, comprove que os materiais serão aplicados exclusivamente em suas obras; não exigir essa prova de fato – que deve ser certo, induvidoso – é, conforme alegado pelo Estado, conceder indevido salvo conduto.

Isso posto, nego provimento ao recurso de apelação e, em remessa necessária, ratifico a sentença.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021