Tribunal: TJMT
Processo: 1014282-48.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014282-48.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[LEONARDO WERNER - CPF: 018.325.679-40 (ADVOGADO), EMILIO SALOMAO ELIAS - CPF: 019.312.969-87 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (AGRAVADO), ALUISIO DE ASSIS BUZAID JUNIOR - CPF: 151.245.538-55 (TERCEIRO INTERESSADO), CURTUME SANTO ANTONIO SA - CNPJ: 37.482.460/0001-03 (TERCEIRO INTERESSADO), FELIPE FERREIRA MARANGONI - CPF: 266.752.928-62 (TERCEIRO INTERESSADO), GILDO MOTTA DA SILVA - CPF: 285.800.361-00 (TERCEIRO INTERESSADO), GUILHERME ARINO DE ALMEIDA MOTTA DA SILVA - CPF: 006.821.781-10 (TERCEIRO INTERESSADO), JACIR DA SILVA - CPF: 727.712.409-04 (TERCEIRO INTERESSADO), JANAINA ALVES TEIXEIRA COSTA - CPF: 069.909.999-42 (ADVOGADO), DANIEL AUGUSTO HOFFMANN - CPF: 007.121.399-66 (ADVOGADO), CAROLINE DA SILVA - CPF: 081.985.459-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS CO-RESPONSÁVEL - NOMES CONSTANTES NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – ATUAÇÃO COMO CONSELHEIRO FISCAL NA DATA DO DÉBITO APURADO - LEGITIMIDADE PASSIVA NÃO AFASTADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DOS CRÉDITOS – NÃO OCORRÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - NÃO CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO.

1. É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória.

2. O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária.

3. É pacífico o entendimento do STJ de que, “sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória” (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

4.
Os fatos geradores foram definitivamente constituídos em 18.09.2009 e a execução fora ajuizada em 17.02.2012, portanto, dentro do prazo quinquenal, previsto no artigo 174 do CTN.

5. “(...) 3. Esta Corte já se manifestou no sentido de que as cópias do processo administrativo fiscal não são imprescindíveis para a formação da certidão de dívida ativa e, consequentemente, para o ajuizamento da execução fiscal. Assim, o art. 41 da Lei n. 6.830/80 apenas possibilita, a requerimento da parte ou a requisição do juiz, a juntada aos autos de documentos ou certidões correspondentes ao processo administrativo, caso necessário para solução da controvérsia. Contudo, o ônus de tal juntada é da parte embargante, haja vista a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN. (...) 5. Recurso especial não provido. ..EMEN: (RESP 201100422661, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:31/03/2011 ..DTPB:.
)”.

6. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por EMILIO SALOMÃO ELIAS, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0001240-15.2012.811.0004, que rejeitou pedido de Exceção de Pré-executividade.

Registra que a Fazenda Pública ingressou em 2012, com Ação de Execução Fiscal em desfavor do Agravante, no valor de 431.875,52, na qualidade de co-responsável do Curtume Santo Antônio SA.

Pontua que o fato gerador da cobrança á a utilização indevida de crédito de ICMS, refere à aquisição de serviços de comunicação (telefone), no período de fevereiro de 2004 a dezembro de 2007.

Sustenta a sua ilegitimidade passiva, posto que não é representante legal da empresa, e pela ocorrência da prescrição dos débitos anteriores a 7/02/2007.

Afirma que apenas exerceu o cargo de Conselheiro Fiscal em breve espaço de tempo (26/07/06 a 16/10/07).

Sublinha a ocorrência da prescrição uma vez que os débitos têm vencimento de 01/02/2004 até 01/12/2007, bem como a ausência de processo administrativo tributário em seu desfavor.

Pugna pelo deferimento do efeito suspensivo ao presente recurso.

Ao final requer:

“
a) seja extinta em relação ao Agravante a presente Execução Fiscal, porquanto de sua ilegitimidade ad causam; b) subsidiariamente (art. 326 do CPC/2015) ao pedido “a”, que a legitimidade seja limitada aos fatos geradores com vencimentos compreendidos entre 26/07/2006 a 16/10/2007, ressalvando-se, ainda, o direito de discussão quanto ao mérito desse período em embargos à execução; c) subsidiariamente (art. 326 do CPC/2015) ao pedido “a” e cumulativamente ao pedido “b”, sejam declarados prescritos os valores vencidos há mais de 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação, isto é, anteriores a 17/02/2007. d) subsidiariamente (art. 326 do CPC/2015) ao pedido constante na alínea “a” que seja declarado ilegal o lançamento e extinto o crédito tributário, porquanto não foi oportunizado ao Agravante o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo; e) seja condenado o Estado do Mato Grosso em honorários advocatícios, na forma do parágrafo 3º do art. 85 do CPC/2015, até porque já ciente do risco de manter conselheiros fiscais no polo passivo, vez que essa ilegalidade já havia sido declarada preteritamente em sentença e, inclusive, reconhecida pelo Estado em outros processos.”

O efeito suspensivo foi indeferido. (Id. nº 51018476)

As contrarrazões foram apresentadas. (Id. nº 54570468)

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por EMILIO SALOMÃO ELIAS, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0001240-15.2012.811.0004, que rejeitou pedido de Exceção de Pré-executividade.

A Fazenda Pública ingressou em 2012, com Ação de Execução Fiscal em desfavor do Agravante, no valor de 431.875,52, na qualidade de co-responsável do Curtume Santo Antônio AS, inscritos na CDA nº 2012379.

Pontua que o fato gerador da cobrança á a utilização indevida de crédito de ICMS, refere à aquisição de serviços de comunicação (telefone), no período de apuração fevereiro de 2004 a dezembro de 2007.

O agravante sustenta a sua ilegitimidade passiva, posto que não é representante legal da empresa, e pela ocorrência da prescrição dos débitos anteriores a 7/02/2007.

Afirma que apenas exerceu o cargo de Conselheiro Fiscal em breve espaço de tempo (26/07/06 a 16/10/07).

In casu
, cumpre analisar se a Exceção de Pré-Executividade oposta pelo Agravante, demanda dilação probatória para desconstituir a exigibilidade do título executivo que embasou a Execução Fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso.

Como é cediço, a Exceção de Pré-Executividade, não está prevista em lei, ou seja, é uma espécie de defesa de cunho excepcional em sede de execução, servindo para discutir matéria de ofício em que não haja necessidade de dilação probatória.

O Agravante argumenta que não detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda em razão de constituído o Conselho Fiscal da empresa no período de apuração dos débitos fiscais, primeiramente foi nomeado como Conselheiro substituto, assumindo no ano seguindo o cargo de Conselheiro Fiscal, pelo período de um (1) ano e dois (2) meses, motivo porque não poderia ser responsabilizado e incluído no polo passivo da Execução.

A indicação na certidão de dívida ativa, título executivo extrajudicial do nome do responsável ou do co-responsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I).

Deste modo, a existência ou não do nome do responsável legal no título executivo terá relevância para a fixação do ônus da prova.

Ocorre que, a teor da Certidão de Dívida Ativa (CDA nº 2012379), o Agravante figura como corresponsável em relação à empresa, e sendo assim, a inclusão do mesmo no polo passivo daquela demanda se deu de forma originária.

De tal modo, considerando que o título executivo possui presunção de certeza (art. 204, caput, CTN e art. 3º, caput, da Lei nº 6.830/80), entendo que eventual abalo à sua constituição, sob esse enfoque, demanda dilação probatória, medida incompatível com a via de exceção.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA – PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
Em ação de execução fiscal contra sócio que figura como co-responsável na Certidão de Dívida Ativa, cabe a ele demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, em razão da presunção de legitimidade da CDA. A
exceção de pré-executividade não é a via eleita adequada
para se verificar a
responsabilidade ou não do sócio indicado na CDA
e que figura no polo passivo da ação de execução fiscal, por demandar dilação probatória.” (AI 110749/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/07/2015, Publicado no DJE 27/07/2015). (Destaquei).

"RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio nas situações em que não se faz necessária dilação probatória.
No julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução. Recurso improvido." (AI 4619/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PLANO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.
É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória.
O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária.
Recurso improvido. (AI 48251/2014, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/10/2014, Publicado no DJE 28/10/2014). (Destaquei).

Portanto, à vista desses fatos, não há como afastar a responsabilidade do Agravante, eis que necessária dilação probatória a fim de se apurar se este participava da sociedade devedora ao tempo do fato gerador, se detinha cargo de mando ou não, bem como a incidência nas hipóteses do artigo 135 do CTN.

Cumpre, destacar, em que pese as alegações do Agravante de que ocupava apenas o cargo de Conselheiro Fiscal à época, a comprovação de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo indispensável a dilação probatória a ser promovida em ação própria.

Nesse sentido o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO, CUJO NOME CONSTA, EXPRESSAMENTE, DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA, DO POLO PASSIVO DA AÇÃO. AJUIZAMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCABIMENTO. DISCUSSÃO QUE DEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
NECESSIDADE DA PROPOSITURA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Nos termos da jurisprudência, "no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa,
porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória
a ser promovida no âmbito dos embargos à execução. Sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória" (STJ, AgRg no REsp 1.512.277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/05/2015).
II. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 15/09/2015) [Grifei]

Quanto a prescrição dos créditos tributários alegado pelo recorrente, de que entre os vencimentos dos créditos e o ajuizamento da ação transcorreu o prazo quinquenal, ou seja, superior a 5 (cinco) anos.

Na verdade, a prescrição dos créditos tributários, se dá pela data da sua constituição e o ajuizamento da ação de cobrança do crédito tributário.

Os fatos geradores foram definitivamente constituídos em 18.09.2009 e a execução fora ajuizada em 17.02.2012, portanto, dentro do prazo quinquenal, previsto no artigo 174 do CTN.

Já com relação a cerceamento de defesa alegada pelo agravante na fase do Processo Administrativo, tenho que o ônus da prova recai sobre o devedor,

se extrai dos autos

que não houve a juntada de documentação comprobatória de qualquer das alegações manejadas pelo agravante.

A inexistência de processo administrativo alegada contra sua pessoa, não prospera, visto que a existência de processo administrativo é demonstrada pela simples análise da CDA, consta na certidão o número do processo administrativo que deu origem ao crédito inscrito em Dívida Ativa.

Entretanto, a juntada do processo administrativo não consiste em condição para ajuizamento da execução fiscal. Não podendo impor à Fazenda Pública ônus não previsto em lei, como o de juntar à CDA, para ajuizamento de executivo fiscal, o processo administrativo que lhe precedeu.

O Superior Tribunal de Justiça entende que, em face da presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, é prescindível a juntada do processo administrativo, ônus que somente pode ser imposto ao devedor:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CURADOR ESPECIAL DE DEVEDOR REVEL CITADO POR EDITAL. PEDIDO DE CÓPIAS DE AUTOS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DO EMBARGANTE. ART. 41 DA LEI N. 6.830/80. IMPOSSIBILIDADE DE INSTAR O FISCO A FAZER PROVA CONTRA SI MESMO, HAJA VISTA A PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA A SER ILIDIDA PELA PARTE CONTRÁRIA. ART. 204 DO CTN.
1. Discute-se nos autos se é lícito ao juízo determinar a apresentação de cópias de autos de processo administrativo fiscal, a pedido do curador especial do devedor revel citado por edital, para fins de possibilitar o contraditório e a ampla defesa em autos de embargos à execução.
2. Não é possível conhecer de violação a dispositivo constitucional em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
3. Esta Corte já se manifestou no sentido de que as cópias do processo administrativo fiscal não são imprescindíveis para a formação da certidão de dívida ativa e, consequentemente, para o ajuizamento da execução fiscal. Assim, o art. 41 da Lei n. 6.830/80 apenas possibilita, a requerimento da parte ou a requisição do juiz, a juntada aos autos de documentos ou certidões correspondentes ao processo administrativo, caso necessário para solução da controvérsia. Contudo, o ônus de tal juntada é da parte embargante, haja vista a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN.
4. A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra sí mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor. Por outro lado, o Fisco não se negou a exibir o processo administrativo fiscal para o devedor, ou seu curador especial, o qual poderá dirigir-se à repartição competente e dele extrair cópias, na forma do art. 41 da Lei n. 6.830/80. 5. Recurso especial não provido. ..EMEN: (RESP 201100422661, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:31/03/2011 ..DTPB:.)”.

Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que não é responsabilidade do erário a juntada do PAT, podendo este ser obtido pelo excipiente por requisição ao órgão responsável, bem como não há qualquer comprovação de nulidade no âmbito administrativo.

Dessa forma, na estreita via da Exceção, a análise da alegação de que não praticou atos de gestão ou administrativos na empresa, fica prejudicada em razão da via escolhida pelo Agravante, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo
in totum
a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2021