Tribunal: TJMT
Processo: 1026127-77.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026127-77.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[Município de Figueirópolis D ́Oeste (AGRAVANTE), ALDIANE FERREIRA MARQUES - CPF: 018.124.781-00 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE FIGUEIROPOLIS D'OESTE - CNPJ: 01.367.762/0001-93 (AGRAVANTE), CASSIANO D CRISTIAN DA SILVA JULIANI - CPF: 745.451.751-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – NOMEAÇÃO E POSSE EM CONCURSO PÚBLICO –
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL JUSTIFICADORA DA NÃO NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – CONCESSÃO DA LIMINAR –
RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação, quando expirado o prazo de validade do concurso.

Inexistindo demonstração de situação excepcional que justificasse a recusa da nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital regulamentador do certame, configura-se a violação ao direito líquido e certo do Impetrante.

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE FIGUEIRÓPOLIS D ́OESTE contra decisão do Juízo da Vara Única da Comarca de Jauru, que, nos autos do Mandado se Segurança n. 1001028-61.2020.8.11.0047, impetrado contra si por ALDIANE FERREIRA MARQUES deferiu o pedido liminar e determinou a nomeação do Agravado para o cargo de Motorista II, nos termos do concurso público regido pelo Edital n. 01/2019, daquele Município.

Relata que o Agravado manejou ação mandamental sob o fundamento de que foi aprovado e classificado em 2º lugar naquele certame, que disponibilizou 02 (duas) vagas para o mencionado cargo, e sustenta ter sido preterido, dada a inocorrência de sua nomeação.

Afirma que não ocorreu a alegada preterição, porquanto as duas pessoas contratadas precariamente para o mesmo cargo tiveram o vínculo rescindido com a municipalidade, e, desde o início da pandemia da Covid-19, não está autorizada a contratação de motoristas, dada a inexistência de demanda.

Alega que a nomeação do Agravado, neste momento, é desnecessária para a Administração e caracteriza gasto de dinheiro público, pois nem os servidores/motoristas lotados nos seus cargos estão trabalhando devido a suspensão das aulas presenciais.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi deferido (id. 69975482).

Em contraminuta, o Agravado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 72961535).

A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso (id. 74161472).

Em seguida, o Agravado se manifestou para relatar fato novo, consubstanciado na abertura de processo seletivo simplificado para contratação de motoristas (id. 74339478).

É o relatório.

Peço dia.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida, e, muito menos, depender a narrativa de instrução probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que o caso vertente comporta concessão da segurança, pelos motivos a seguir declinados.

Para melhor compreensão da controvérsia, passo a breve análise da situação fática.

Em concurso público para o provimento de 02 (duas) vagas para o cargo de Motorista II (id. 73019461), o Agravado foi aprovado em 2º lugar (id. 73019459, p. 02), mas sustenta que, ainda na vigência do referido certame, a municipalidade promoveu contratações a título precário e abriu processo seletivo simplificado para preenchimento do mesmo cargo, o que sustenta caracterizar preterição.

Pois bem. Da análise das peças que formaram o instrumento, constam dois editais, a saber:

·

Edital nº 001/2019, destinado ao preenchimento de 02 (duas) vagas de Motorista II, no qual foi nomeado apenas o primeiro classificado (id. 73019450, p. 02).

·

Edital simplificado nº 001/2021, visando a formação de cadastro reserva para seleção de “candidatos para ingresso no Quadro Temporário da Prefeitura Municipal de Figueirópolis D’ Oeste” (id. 74339477).

Cinge-se a controvérsia em saber se o Agravado, aprovado em concurso público para provimento do cargo de Motorista do Município de
Figueirópolis D ́Oeste, regido pelo Edital n. 01/2019,
tem, ou não, direito à nomeação.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 598.099/MS), fixou o entendimento de que o candidato aprovado no concurso público dentro do número de vagas, previstas no Edital, tem direito subjetivo à nomeação. Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher
o momento
no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito
do concursando aprovado e, dessa forma, um
dever
imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação
para a própria Administração e, portanto, um
direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
.

II. (...).
(RE n. 598.099/MS RG - Relator(a): Min. Gilmar Mendes - Tribunal Pleno - julgado em 10/08/2011 - RG - Mérito DJe-189 – divulg. 30-09-2011 – public. 03-10-2011). (Destaquei).

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a orientação do STF, pacificou o entendimento,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXISTÊNCIA DE SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS QUE PODERIAM JUSTIFICAR O FATO DE A ADMINISTRAÇÃO NÃO CUMPRIR AS NORMAS QUE REGEM O CERTAME. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA SUFICIENTE E CLARA PARA QUE FOSSEM CARACTERIZADAS AS SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS
.

1. (...).

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito
.

3. (...). (AgInt no RMS n. 57.880/SP - Rel. Ministro Herman Benjamin – Segunda Turma - julgado em 16/05/2019 - DJe 30/05/2019). (Negritei).

Analisando detidamente os elementos probatórios que acompanham o
writ
, observo ser fato incontroverso que o Impetrante, ora Agravado foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital regulamentador do certame, com prazo de validade até outubro de 2021.

Dessarte, é certo que o Agravado tem direito subjetivo à nomeação no referido cargo, já que é dever de boa-fé da Administração respeitar as regras do Edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

A não nomeação do Impetrante – aprovado dentro do número de vagas ofertadas – configura violação ao Princípio da Proteção à Confiança, conforme salientado pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE n. 598.099/MS RG.

Com efeito, quando a Administração Pública convoca interessados a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no Serviço Público, necessariamente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento, e os cidadãos que decidem participar do certame confiam que o Estado atuará de acordo com o regramento constante do edital.

Nessa quadra, é certo que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o melhor momento para proceder à nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, pois o concursando aprovado tem direito subjetivo à nomeação.

Entrementes, segundo o entendimento esposado pelo STF, ao julgar o RE n. 598.099/MS RG, podem ocorrer determinadas situações que justifiquem soluções diferenciadas, sempre de acordo com o interesse público. Veja-se:

Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchida as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a)

Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.

b)

Imprevisibilidade: a situação a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a
ultima ratio
da Administração Pública.

Ocorre que, no caso dos autos, não observo nenhuma situação excepcional que justifique a negativa de nomeação do candidato aprovado em segundo lugar.

Pelo contrário, a Prefeitura Municipal de Figueirópolis D’ Oeste – MT abriu “Processo Seletivo Simplificado, destinado a selecionar candidatos para ingresso no Quadro Temporário” e para formação de cadastro reserva para o cargo de Motorista II, o mesmo para o qual o Agravado foi aprovado dentro do número de vagas (id. 74339480).

Ora, tal situação evidencia comportamento contraditório por parte da Administração Pública, que realiza concurso para preenchimento de cargos de provimento efetivo - o que pressupõe necessidade e disponibilidade orçamentária para tanto -, mas, de outro lado, deixa de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas, e, às vésperas da expiração do prazo de validade do certame, abre processo seletivo para contratação de temporários para os mesmos cargos.

Registro, por oportuno, que os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, consectários do Princípio da Legalidade, vedam à Administração Pública agir de forma desarrazoada ou desproporcional, e, havendo atuação exorbitante do agente público, cumprirá ao Poder Judiciário, se provocado, impedir a consumação do ato, sem que se caracterize invasão à discricionariedade do administrador.

Diante disso, entendo que, como o Impetrante foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital n. 001/2019 para o cargo de Motorista II, o prazo do certame estar prestes a expirar e o Município Agravante não demonstrou a existência de situação excepcional a justificar a sua não nomeação, a violação a direito líquido e certo ficou devidamente demonstrada.

Registro, por fim, que este Tribunal já se manifestou sobre casos idênticos:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEFERIU A TUTELA RECURSAL – CONCURSO PÚBLICO DO DETRAN/MT – SUSPENSÃO DO PRAZO DE VALIDADE – INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE DOIS ANOS, PRORROGÁVEL UMA VEZ, POR IGUAL PERÍODO – CF, ART. 37, III – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – MERO INCONFORMISMO COM O DECISUM – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Afigura-se ilegítima a suspensão do prazo de validade do concurso público regido pelo Edital 01/2015 – DETRAN/MT, homologado em 4/9/2015, com prazo de validade de 2 (dois), que fora prorrogado por mais dois, expirando em 4/9/2019, pois já ultrapassado o prazo máximo de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 37, III, da CF. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 598.099/MS, em sede de Repercussão Geral, assentou o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital do concurso possuem direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, após expirado o prazo do certame. (...) (N.U 1011981-31.2020.8.11.0000, Rel. Mário Roberto Kono De Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/08/2020, publicado no DJE 19/08/2020). (Destaquei).

Diante de tais considerações, a manutenção da decisão de concessão da liminar no mandado de segurança impetrado pela parte Recorrida é medida impositiva.

Forte nestas razões, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021