Tribunal: TJMT
Processo: 0004193-40.2012.8.11.0007
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004193-40.2012.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARLON DE SOUZA DA ROSA - CPF: 008.278.491-41 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ROSEMEIRE SILVERIO (TERCEIRO INTERESSADO), DAIANE TEIXEIRA FONTANA - CPF: 035.077.331-96 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E A CONSEQUENTE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES
– AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO PELA CONFISSÃO DO APELANTE EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA – PRECEDENTE DO STJ NESTE SENTIDO (AGRG NO
HC 610.287/MS, REL. MINISTRO FELIX FISCHER, QUINTA TURMA)
–
QUALIFICADORA MANTIDA –
PEDIDO ALTERNATIVO
– DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE –
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE
– MÍNIMO LEGAL – ANÁLISE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –
MAUS ANTECEDENTES
VALORADOS ADEQUADAMENTE – CONDUTA SOCIAL – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO
––
REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO
–

PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – UTILIZAÇÃO SUPERIOR A 1/6 – READEQUAÇÃO OPERADA – PENA ALTERADA – SEGUNDA FASE –
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA
– INVIABILIDADE

– RÉU MULTIRREINCIDENTE – COMPENSAÇÃO PARCIAL – FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO] UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA –
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
– INCABÍVEL – REPRIMENDA FIXADA EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2º, ALÍNEA “B” E §3º, DO CP –
REDUÇÃO DO DIA MULTA
– MÍNIMO LEGAL –

PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DA CONDIÇÃO ECONÔMICA DO ACUSADO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Uma vez comprovado o rompimento de obstáculo através da confissão do réu em ambas as fases processuais, e as declarações da vítima, não há que se falar em exclusão da qualificadora ou desclassificação do delito de furto qualificado para a modalidade simples.

A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante.

A ausência de justificativa hábil a sustentar fração acima de 1\6 (um sexto) aos vetoriais na fixação da pena-base, conduz a uma adequação da reprimenda, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Sendo o réu multirreincidente é incabível a compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, conforme jurisprudências consolidadas e o Enunciado Orientativo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso nº 41 que estabelece
“A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal. ”

Outrossim, a utilização de 1/6 [um sexto], para agravar a pena em relação a reincidência mostra-se harmônico, pois
a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sendo cabível ao magistrado
a quo
de forma fundamentada, estabelecer a fração adequada ao caso.

O regime inicial de cumprimento da reprimenda foi fixado de acordo com
o art. 33, §2º, alínea “b”, e §3º do Código Penal e não se apresenta inadequado.

O valor da pena de multa deve ser aplicado de forma proporcional as condições econômicas do réu, bem como estar devidamente fundamentado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0004193-40.2012.8.11.0007 (código 102024),
originária da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, na qual
Marlon de Souza da Rosa
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 155, §4º, inciso I e IV,

do Código Penal, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, a base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 72121535/72121536). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que seja afastada a qualificadora prevista no do §4º, inciso I, do art. 155, do Código Penal, e a consequente desclassificação do delito para simples, bem como que a pena-base seja aplicada no patamar mínimo.

Caso não seja este o entendimento, requer seja readequada a fração aplicada para exasperar a pena-base.

Pugna ainda, que seja compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea ou a readequação da fração aplicada para agravar a reincidência, bem como que seja alterado o regime prisional para o semiaberto.

Por fim, pede que seja aplicado o dia multa no mínimo legal.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso, para que a sentença vergastada seja mantida por seus próprios fundamentos (Id. 72121539).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça, Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo parcial provimento, para que o dia multa seja aplicado no mínimo legal, mantendo os demais termos da sentença (Id. 75638465), sintetizando o entendimento conforme segue:

“Apelação criminal. Furto qualificado. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. 1) Pretendido afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo. Inviabilidade. Qualificadora comprovada por prova testemunhal corroborada pela confissão judicial do réu. 2) Pretendida fixação da pena-base no mínimo legal. Impossibilidade. Pena-base estipulada com motivação suficiente, não se vislumbrando exacerbação ilegal ou injustificada. Circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente. 3) Pedido de compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade. Réu multirreincidente específico. Não é permitida a compensação integral entre agravante e atenuante, quando a recidiva do réu for específica e/ou numerosa. Precedentes do STJ. 4) Pedido de redução do valor da pena de multa. Viabilidade. Valor incompatível com a condição financeira do réu. Parecer pelo parcial provimento do recurso defensivo, para que seja reduzido o valor do dia-multa ao mínimo legal, na fração de 1/30 do salário-mínimo vigente na época do fato, mantendo-se intacta a sentença nos demais termos. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0004193-40.2012.8.11.0007 (código 102024), originária da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, na qual
Marlon de Souza da Rosa
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 155, §4º, inciso I e IV, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, a base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos.

Emerge da sentença condenatória (Id. 72121523/72121525):

“(...)VISTOS ETC.

1. Cuida-se de Ação Penal proposta por MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face de ROSIMEIRE SILVÉRIO e MARLON DE SOUZA DA ROSA, devidamente qualificados nos autos, pela prática do delito previsto no art. 155, §4º, incisos I e IV do Código Penal.

2. Consta na denúncia que, no dia 16 de abril de 2012, por voltas das 02h00min, no estabelecimento comercial denominado “Mercado e Lanchonete São José Operário”, situado na Avenida Airton Senna, Bairro São José do Operário, nesta Cidade e Comarca, os denunciados, agindo com consciência e unidade de desígnios, subtraíram para si, mediante rompimento de obstáculo, coisa alheia móvel consistente em quarenta carteiras de cigarro, marca Calton, dois litros de uísque, uma mochila infantil, uma caixa de som, sessenta isqueiros, marca bic, e R$ 30,00 (trinta reais) em moeda.

3. Segundo apurado, os denunciados quebraram o vidro da porta da frente do referido comércio, sendo que grande parte dos objetos furtados foram encontrados em posse da denunciada Rosimeire Silvério.

4. Portaria de abertura de inquérito policial à fl. 08.

5. Termo de apreensão à fl. 12.

6. Auto de avaliação indireta à fl. 13.

7. Termo de entrega à fl. 15.

8. A denúncia foi oferecida em 10/11/2014, e recebida em 24/11/2014, conforme se observa às fls. 45.

9. Certidão de citação da acusado Marlon à fl. 51.

10. Resposta à acusação de Marlon de Souza da Rosa à fl. 53.

11. Audiência de instrução realizada, conforme fls. 72. Foram inquiridas (04) quatro testemunhas e realizado o interrogatório do réu Marlon de Souza da Rosa.

12. Alegações finais do Ministério Público às fls. 200/206. Em síntese requer a integral procedência da denúncia para condenar o acusado Marlon de Souza da Rosa como incurso no artigo 155, §4°, incisos I e IV do Código Penal, nos termos da exordial acusatória. Pugnou, também, o desmembramento do feito em relação à ré Rosimeire Silvério.

13. Alegações finais da defesa às fls. 207/209, pugnando pelo decote da qualificadora do artigo 155, §4º inciso I, a aplicação da pena em seu patamar mínimo e, ainda, o reconhecimento da atenuante da confissão.

É O RELATÓRIO NECESSÁRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

14. A ação penal em relação ao acusado Marlon de Souza da Rosa é totalmente procedente.

15. Do exame formal dos autos, verifico que, quanto ao procedimento, foram obedecidas as normas processuais pertinentes e observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, CF). O processo encontra-se apto a ser julgado, não há preliminares a ser analisadas. Passo a julgá-lo.

16. Antes de adentrar no mérito da acusação, cabe ressaltar que assisti os DVDs encartados aos autos, cujas mídias contém as declarações das vítimas, depoimentos de testemunhas arroladas pela acusação e o interrogatório do réu, sendo desnecessária a transcrição dos mesmos como fundamentos da sentença, pelo simples fato de constarem nos autos, bem como a transcrição feita pelo órgão ministerial, bastando a quem interessar assisti-los.

I - DO CRIME DE FURTO

I.I - Da Materialidade Delitiva

17. A materialidade está satisfatoriamente comprovada, conforme atestam a portaria de instauração de inquérito policial à fl.8/09, boletim de ocorrência à fl. 11, termo de apreensão à fl. 12, auto de avaliação indireta à fl. 13, termo de entrega à fl. 15, declarações das testemunhas e vítima e demais elementos dos autos.

I.II – Da Autoria

18. No que tange à autoria, por seu turno, ficou evidenciada diante das provas obtidas e acostadas ao encadernado processual. Chega-se a tal conclusão principalmente diante da confissão do acusado, tanto em sede inquisitorial como durante a instrução probatória judicial, conforme CD encartado à fl. 117.

19. Desta forma, tem-se que o acusado narrou que estava “fumando drogas” juntamente com a codenunciada Rosimeire Silvério, mas havia acabado a substância entorpecente e o dinheiro de ambos, oportunidade em que passando de madrugada próximo ao mercado entrou no estabelecimento e subtraiu os objetos mencionados na denúncia.

20. Nesse desiderato, vale registrar que a confissão é meio de prova idôneo como qualquer outro meio de prova, contudo, não tem valor absoluto para embasar édito condenatório. Porquanto, a confissão do acusado deve está em sintonia com o arcabouço probatório produzido, nos termos do art. 155 CPP, conforme o princípio do livre convencimento das provas. Nesse sentido:

EMENTA Apelação criminal. Furto. Confissão extrajudicial. Validade. Res furtiva encontrada na casa do réu. Inversão do ônus da prova. Conjunto probatório. Harmonia. Absolvição. Inviabilidade. Fixação da pena-base acima do mínimo legal justificada. Reprimenda. Redução. Não cabimento. Recurso não provido. 1. Nos crimes contra o patrimônio, a apreensão da res furtiva em poder do acusado comete-lhe o ônus de demonstrar, inequivocamente, que não a subtraiu. Não o fazendo, impõe-se sua condenação. 2. Tendo o agente confessado o delito e havendo provas corroboradoras da confissão, não há que se falar em absolvição. 3. Embora favoráveis outras circunstâncias judiciais, não há ilegalidade no decreto condenatório que, analisando o art. 59 do CP, verifica a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a embasarem a fixação da pena-base acima do mínimo legal. (TJRO, APL 0004068720138220021, Relator Desembargador Hiram Souza Marques, data de julgamento 02/07/2015, DJe 06/07/2015 - grifos nossos)

21. No caso dos autos a confissão do acusado está em consonância com as demais provas dos autos. Porquanto, corrobora com a confissão do acusado a narrativa da vítima Daiane Teixeira Dontana, proprietária do estabelecimento comercial vitimado. Nesse sentido, a ofendida declarou que morava no estabelecimento e que acordou de madrugada e viu que tinha arrombado a porta de seu comércio e um monte de coisa jogada pelo chão, e percebeu a ausência dos objetos que foram furtados e acionaram a polícia. Ademais, a vítima declarou que os autores do delito quebraram o vidro do estabelecimento comercial.

22. Além disso, as testemunhas policiais militares Rubens Rodrigues Borges Júnior e Ricardo Leite de Oliveira relataram que encontraram parte da res furtiva com a codenunciada Rosimeire dentro de uma mochila. Ademais disto, Ricardo Leite afirmou que Rosimeire afirmou na data da apreensão que a mochila e os produtos do furto tinha sido lhe passada por Marlon.

23. Nesse diapasão, quanto à idoneidade do depoimento policial, colaciono no ensejo recente julgamento deste E. Tribunal de Justiça deste Estado, de Relatoria do Eminente Desembargador Paulo Cunha, senão vejamos.

“A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na investigação é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. Precedentes do STJ.” (grifo nosso).

24. Desta forma, os depoimentos prestados pelos policiais militares gozam de presunção de legitimidade e legalidade, podendo ser utilizados como elementos probatórios para embasar édito condenatório. Neste sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Mato Grosso, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

25. Portanto, a autoria e a materialidade restaram comprovadas. Com efeito, a res furtiva saiu da esfera patrimonial da vítima entrando na posse do acusado consumando-se, assim, o furto. Em outras palavras, ocorrera a subtração e deu-se a consumação, pois a coisa saiu da esfera de disponibilidade ou custódia da vítima. As provas coligidas aos autos corroboram a acusação, sendo suficiente para se concluir pela condenação do mesmo pelo furto anunciado na denúncia.

I.III – Da qualificadora do rompimento de obstáculo

26. Quanto a esta qualificadora, restou igualmente configurada na hipótese, embora não realizado laudo pericial nos autos. Desta forma, a jurisprudência admite o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo mesmo que ausente o laudo pericial, desde que a prova testemunhal seja capaz de comprovar que o furto tenha se dado mediante o rompimento de obstáculo. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL - SUBSTITUIÇÃO POR PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSÃO - POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA. - Réu condenado à pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 107 (cento e sete) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 155, § 1º e § 4º, inciso I (furto qualificado), do Código Penal Brasileiro - Embora não se tenha confeccionado o laudo pericial para atestar o rompimento de obstáculo, em razão do desaparecimento de vestígios, tem-se que essa qualificadora deve incidir no cálculo da pena, porquanto o depoimento testemunhal, somado à confissão do réu, são provas idôneas para suprir referida perícia, conforme já decidiu o colendo STJ (HC: 403886 MG 2017/0142933-8 e HC 160497 RS 2010/0013821-2) - Apelação a que se nega provimento. (TJ-TO - APR: 00340315820198270000, Relator: RONALDO EURÍPEDES DE SOUZA- grifos nossos)

***

EMBARGOS INFRINGENTES – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NO LOCAL DOS FATOS – PRESCINDIBILIDADE – OUTROS MEIOS DE PROVAS HÁBEIS A AMPARAR A QUALIFICADORA – RECURSO IMPROVIDO. A ausência de laudo pericial não impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo quando a conduta for provada por outros meios de prova. (TJ-MS - EI: 00014017920188120006 MS 0001401-79.2018.8.12.0006, Relator: Des. Jonas Hass Silva Júnior, Data de Julgamento: 11/09/2019, 2ª Seção Criminal, Data de Publicação: 18/09/2019 - grifos nossos).

27. Nesse desiderato, incumbe registrar que os depoimentos colhidos em juízo são o suficiente a ensejar o reconhecimento da qualificadora, não havendo em que se falar em decote, como faz crer a defesa. A vítima narrou que os acusados quebraram efetivamente o vidro para entrar no estabelecimento e efetuarem o furto, bem como o acusado confessou tal fato.

28. Assim, resta configurada a qualificadora do inciso I, §4º do art. 155 do CP.

I.IV – Da qualificadora do concurso de agentes

29. No que tange ao concurso de agentes, desnecessário maiores digressões ante a fundamentação acima, visto que restou caracterizada a participação do réu juntamente com o auxilio de Rosimeire Silvério.

30. É cediço que a razão do tratamento legal mais rigoroso é fundada no maior risco que a pluralidade de pessoas proporciona a facilitação da prática do delito.

31. Importante salientar que houve evidente liame subjetivo entre o acusado e a codenunciada Rosimeire, já que teriam praticado o delito em conjunto. Além disso, o próprio acusado confessou que praticou o delito mediante unidade de desígnios com Rosimeire, indicando sua participação na empreitada criminosa, uma vez que ele afirmou que a mesma ficou do lado de fora do estabelecimento cuidado do local.

32. Diante disso, reconheço a qualificadora prevista no inciso IV, do art. 155, do Código Penal. (...)”

Nas razões recursais busca a reforma da r. sentença para que seja afastada a qualificadora prevista no do §4º, inciso I, do art. 155, do Código Penal, e a consequente desclassificação do delito para simples, bem como que a pena-base seja aplicada no patamar mínimo.

Caso não seja este o entendimento, requer seja readequada a fração aplicada para exasperar a pena-base e a agravante da reincidência.

Pugna ainda, que seja compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, bem como que seja alterado o regime prisional para o semiaberto.

Por fim, pede que seja aplicado o dia multa no mínimo legal.

Insta consignar, que a Defesa em nada insurgiu quanto a materialidade e autoria delitiva.

Passo a análise das teses ventiladas nas razões recursais
.

DO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTO NO §4º, INCISO I, DO ART. 155, DO CÓDIGO PENAL.

A Defesa busca o decote da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, ante a ausência do laudo pericial, e, portanto, cabe a desclassificação para o delito simples.

Data vênia, razão não assiste ao apelante.

Registra-se, que conta na denúncia que o apelante juntamente com a acusada Rosemeire Silvério, quebraram o vidro da porta da frente do referido estabelecimento comercial (Id. 72113526).

No que tange a qualificadora do rompimento de obstáculo, em sede doutrinária, considera-se obstáculo tudo aquilo que tenha finalidade precípua de proteger a coisa e que também não seja a ela naturalmente inerente (Rogério Greco, ‘Código Penal Comentado’, 2010, p. 392).

Ney Moura Teles, elucida que:
“se há arrombamento, ruptura, demolição, destruição total ou parcial, provocados em cadeados, fechaduras, portas, janelas, telhados, tetos, cofres, gaiolas, no sistema de alarme, armadilhas, enfim, em quaisquer coisas materiais que tenham a qualidade de impedir a subtração, presente estará a qualificadora” (‘Direito Penal’, São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 355).

Em outras palavras, Damásio E. de Jesus também conceitua obstáculo: “
Pode existir naturalmente ou ser predisposto pelo homem com finalidade específica: evitar o furto. Não o qualifica a violência empregada contra obstáculo que existe para o uso normal da coisa, ou quando é um acessório necessário para uso do objeto material. Só há qualificadora nos casos em que o sujeito pratica violência contra alguma coisa que foi predisposta ou aproveitada pelo homem para a finalidade especial de evitar a subtração. (“Código Penal Anotado”. 12 ed. Saraiva. São Paulo: 2002. p. 553).”

Quanto a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo, previstas no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, malgrado o recorrente tenha postulado a exclusão por ausência de laudo pericial, verifica-se que não lhe assiste razão, pois o próprio apelante confessou que arrancou um vidro da porta para poder entrar.

Por oportuno, José Frederico Marques em sua obra Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro profere:
“Anular um processo porque falta o exame de corpo de delito é desses absurdos que clamam aos céus! Se não há prova de materialidade do delito, deve o réu ser absolvido. Se a prova do 'corpus criminis' não é pericial, que o examine o juiz com o critério do livre convencimento. Cingir o julgador ao auto do corpo de delito, como fez o Código, é absurdo sem nome, que não se encontra em nenhuma legislação processual da atualidade. ” (‘Anotações’ in J. A. Pimenta Bueno , ‘Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro’, São Paulo, RT, 1959, pp. 345-346). “

Em consonância temos a lição de Magalhães Noronha, segundo o qual:
“Viu-se que o exame direto ou indireto é indispensável no processo, que sem ele será nulo. Não nos parece que isso esteja muito de acordo com o sistema da verdade real (...), abraçado pelo Código no art. 157. Ao contrário do que o art. 158, fala, a confissão do acusado, quando revestida dos requisitos de credibilidade, deveria supri-lo. ” ("Curso de direito processual penal", 23ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 105).

Na vertente, verifica-se que o apelante em juízo alegou que arrancou o vidro da porta da frente e entrou, sendo subtraído do estabelecimento comercial, cigarros, bebidas, isqueiros, caixa de som, dinheiro, os quais foram trocados por entorpecentes.

A vítima em seu depoimento em juízo foi categórica ao informar que o apelante e a acusada quebraram o vidro da porta do estabelecimento comercial e entraram por uma “gretinha”.

Considerando ser real a verdade buscada no processo penal, estas provas devem ser admitidas.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. LEVANTAMENTO FOTOGRÁFICO. EXAME INDIRETO. PROVA IDÔNEA. AUSÊNCIA DEEXAME PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES QUINTA E SEXTA TURMA DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II -
A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo
quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Ministro Ribeiro Dantas, DJe 25/6/2018).

III - In casu, inexiste constrangimento legal a ser sanado, uma vez que a Corte a quo, consignou que o rompimento de obstáculo teria sido comprovado laudo indireto, em consonância com o entendimento jurisprudencial, in verbis: de acordo com o laudo pericial de fls. 53-5. Feito deforma indireta, apurou-se que, "segundo o material enviado a exame, houve arrombamento (rompimento de obstáculo) da grade e janela da residência (modus operandi): força física e instrumento sólido." Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.287/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021) (g.n) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL. AUSÊNCIA DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. VALIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSÃO DO RÉU. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para incidir a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, indispensável a realização de perícia, sendo possível substituí-la por outros meios de prova se o delito não deixar vestígios, ou esses tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2. Justificada a dispensa do exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, em razão da substituição imediata do cadeado violado pela ação delitiva do agravante,
é válida a incidência da qualificadora com base na prova testemunhal e na confissão do réu.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 584.297/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020) (g.n) ”

Logo, entende-se que a prova técnica não é imprescindível para o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo, e pode ser suprida, inclusive, por provas testemunhais.

Ademais, impende ressaltar, que o delito fora cometido em estabelecimento comercial, e o dano teve de ser restaurado quase que de imediato, inclusive para evitar maiores danos.

Diante disso, observa-se que as provas amealhadas ao caderno processual demonstram, de forma patente e induvidosa, a ocorrência do rompimento de obstáculo a ensejar a manutenção da qualificadora imposta pelo juízo singular, inscrita no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, não havendo assim que se falar em desclassificação para o delito de furto em sua forma simples.

DOSIMETRIA.

A defesa, subsidiariamente, requer seja readequada a fração aplicada para exasperar a pena-base e a agravante da reincidência.

Pugna ainda, que seja compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, bem como que seja alterado o regime prisional para o semiaberto.

Por fim, pede que seja aplicado o dia multa no mínimo legal.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipsis litteris:

“(...) III.I – Da Dosimetria Da Pena

34. Destarte, atento ao disposto nos artigos 59 e 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada. O réu à época dos fatos era maior, possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se comum ao delito contra o patrimônio proveniente de reflexão tradutora de pertinácia criminosa significativa. Praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não a praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal e buscasse ganhar a vida de outra forma. Quanto aos antecedentes, verifica-se Execução de Pena de n. 6630-47.2015.811.0040, distribuída na comarca de Jaciara/MT com 05 (cinco) condenações unificadas em desfavor do acusado, a saber: a) condenação a pena de 02 (dois) de reclusão pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, inciso I, II e IV do CP, com trânsito em julgado em 13/10/2015; b) condenação a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, inciso I e IV do CP, com trânsito em julgado em 14/05/2015; c) condenação a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, inciso I do Código Penal, com trânsito em julgado em 13/09/2016; d) condenação a pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, inciso IV c/c art. 14, inciso II, todos do CP, com trânsito em julgado em 14/01/2011; e) condenação a pena de 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, inciso IV do CP, com trânsito em julgado em 04/04/2009. Desta forma, as condenações contidas no item ‘d’ e ‘e’ serão utilizadas na próxima fase a fim de configuração da multirreincidência específica e as demais serão valoradas para fixação da pena-base. Incumbe registrar, também, que embora as condenações contidas no item ‘a’, ‘b’, e ‘c’ não sirvam para configurar a reincidência do acusado, neste caso pode justificar a exacerbação da pena, pois com o trânsito em julgado descaracteriza-se a presunção “juris tantun” de inocência do réu. Além disso, nesse sentido o entendimento do STF: “[...] condenações transitadas em julgado após o cometimento dos crimes objeto da condenação são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes criminais para efeitos de exacerbação da pena-base [...]”. No que tange à sua conduta social a mesma demonstra-se desregrada aos não cumprimentos dos apelos legais. Quanto a sua personalidade, nada restou demonstrado. As consequências do crime são inerentes aos crimes contra o patrimônio causando prejuízo às vítimas, amenizado com parte da apreensão e devolução da res furtiva. Esta prática de crimes consiste na busca de vida e dinheiro fáceis em detrimento de bens maiores. As circunstâncias em nada ultrapassam o tipo penal. Os motivos são a obtenção de lucro fácil em detrimento ao patrimônio alheio. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito.

35. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que lhe são desfavoráveis, entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base pode e deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 06 (seis) anos de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

36. Na segunda fase da aplicação da pena, pende em favor do réu a atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, todavia, presente também a agravante da reincidência, conforme já argumentado alhures. Assim, considerando a multirreincidência do acusado, não há como compensá-la com a atenuante da confissão. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RÉU MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO DA MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 6. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. No caso, como há várias condenações transitadas em julgado por furto, ensejadoras de reincidência, inviável sua compensação com a atenuante de confissão espontânea. 7. Habeas Corpus não conhecido. (STJ - HC: 382848 SC 2016/0329655-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/10/2017 – grifos nossos).

37. Porquanto, agravo a pena na fração de 1/6, ou seja, passando a totalizar a quantia de 7 (sete) anos de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.

38. Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento de pena, nem tampouco causa de aumento a serem consideradas, desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena imposta.

III. II - Do regime de cumprimento de pena

39. No tocante ao regime inicial, em atenção ao que dispõe o artigo 33, § 2º, Código Penal, fixo o fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, já que o acusado é reincidente.

II.III – Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

40. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tendo em vista a reincidência do acusado, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal vigente.

VII – Da suspensão condicional da pena

41. Incabível a suspensão condicional da pena, nos moldes do art. 77 do Código Penal, pelos motivos exposto para não substituir a pena por restritiva de direitos.

IV – DELIBERAÇÕES FINAIS

42. Fixo o valor dos dias multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena.

Primeiramente, insta consignar, que da leitura da sentença, entendo que, o magistrado singular valorou negativamente as circunstâncias judiciais dos maus antecedentes e da conduta social.

Em que pese o juiz sentenciante tenha justificado a culpabilidade, ante a premeditação e o comportamento do apelante ter sido de forma dolosa, o mesmo ressaltou que estes argumentos são comuns do delito, assim, entendo que esta circunstância não fora valorada negativamente.

Outrossim, como visto, a pena privativa de liberdade foi estabelecida 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis: maus antecedentes e conduta social.

Em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, imperioso algumas considerações quanto as circunstâncias valoradas negativamente:

Quanto aos
Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes. ” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

Assim, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou-se de 03 (três) ações penais com transito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes, o que restou devidamente fundamentado.

A Conduta social
é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Portanto, o argumento utilizado pelo juízo
a quo
de que “a mesma demonstra-se desregrada aos não cumprimentos dos apelos legais”, se mostra inapta a embasar essa circunstância judicial como desfavorável.

Dessa forma, verifica-se que os argumentos lançados pelo juiz sentenciante para valorar negativamente a conduta social, não apresenta justificativa idônea a exasperar a pena-base, com isso, mostra-se necessário a readequação da pena-base.

Assim, resta demonstrado desfavorável ao apelante, apenas a circunstância judicial dos maus antecedentes, não havendo em que se falar em pena-base em patamar mínimo.

Referente ao
quantum
aplicado a circunstância judicial desfavorável, verifica-se que o magistrado de piso fixou a fração acima do estabelecido.

Registra-se também que, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às circunstâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixas as penas” (STF, HC, 139.717/AgR/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. em 30/05/2017).

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1º/2/2019).

O aumento de pena superior a esse
quantum
, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESOBEDIÊNCIA. RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADA COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE REDUZIDA. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDOS COM FUNDAMENTO EM UMA ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. EXASPERAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. A circunstância judicial atinente aos maus antecedentes, por sua vez, foi reconhecida pelas instâncias ordinárias com base em uma única condenação definitiva anterior diversa. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que não ocorreu no caso concreto. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1828250/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019)

Entendo que merece adequação da pena neste ponto, o douto magistrado recrudesceu a reprimenda de força desproporcional.

Todavia, no presente caso, nota-se que o apelante possui várias condenações transitadas em julgado, tendo o juiz utilizado 03 (três) para valorar negativamente os maus antecedentes, desta forma,
majoro a pena-base em 03 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase a defesa requer seja compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea ou a readequação da fração aplicada para agravar a reincidência.

Denota-se da leitura da sentença, que o magistrado singular reconheceu a existência da agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, contudo, não as compensou pôr o apelante ser multirreincidente, agravando a pena na fração de 1/6 [um sexto].

Quanto a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, observa-se que razão não assiste a Defesa, vejamos.

O Superior Tribunal de Justiça, entende que quando se tratar de agente multirreincidente, a agravante deve preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea, vejamos:

“(...) 4. Recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstacularia sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Todavia,
tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea
, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 5. No caso, conquanto a reincidência específica não obste a requerida compensação, o Tribunal de origem constatou haver multirreincidência a ser valorada na segunda fase da dosimetria, conclusão essa que não pode ser infirmada diante da deficiência da instrução dos autos, pois o impetrante olvidou-se de acostar cópia dos antecedentes do ora paciente. Nesse contexto, deve prevalecer a constatada multirreincidência sobre a confissão espontânea. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 428.660/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018) (g.n) ”

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – LESÃO CORPORAL – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA E POR LAUDO CONCLUSIVO DE LESÕES CORPORAIS – DOLO DE LESIONAR CONFIGURADO – CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO – MINISTÉRIO PÚBLICO – INSURGÊNCIA QUANTO À DOSIMETRIA – COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – RÉU MULTIRREINCIDENTE – PROPORCIONALIDADE – POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO PARCIAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE – RECURSOS CONHECIDOS, APELO DA DEFESA DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovada a materialidade e autoria do crime de lesão corporal, especialmente diante da confissão do réu, amparada pelo depoimento da vítima e pelo exame que atesta os ferimentos noticiados pela ofendida, descabe falar em absolvição por falta de provas.

Caracterizado o dolo de lesionar, inviável a absolvição pela tese da atipicidade da conduta.

De acordo com entendimento jurisprudencial, a existência de mais de uma condenação configuradora da multirreincidência autoriza a compensação parcial com a atenuante da confissão espontânea
. (N.U 0000591-63.2016.8.11.0019, , PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 20/02/2019) (g.n)”

“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS EM COERÊNCIA COM OS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JUNTADOS AOS AUTOS E CONFISSÃO DE UM DOS RÉUS – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – 2. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - RÉU MULTIRREINCIDENTE - APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 41/TJMT - 3. DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO - 4. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE DE DOSIMETRIA E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA NÃO PODE FUNCIONAR NEGATIVAMENTE EM DESFAVOR DO RÉU - RECURSOS DESPROVIDOS.

Não se sustenta o pedido de absolvição quando as provas contidas nos autos demonstram a veracidade e credibilidade da palavra da vítima, que se manifesta de forma convicta e harmônica sobre os fatos, ainda mais quando aliada ao laudo e a própria confissão do recorrente realizado em audiência de instrução e julgamento.

Sendo o réu multirreincidente específico, impossível a compensação da agravante com atenuante da confissão espontânea conforme estabelece o Enunciado 41 TJMT - "A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal".

A partir da adoção da teoria subjetiva, dispensa-se a apreensão e realização de exame pericial na arma para fins de aferir sua potencialidade lesiva, bastando, para o reconhecimento da causa de aumento, seu emprego efetivo, aliado ao poder intimidatório que esta desperta nas vítimas, infundindo-lhes maior temor e reduzindo sua possibilidade de reação.

Ao indicar que utilizará os elementos componentes das circunstâncias do crime, como emprego de arma de fogo, divisão de tarefas entre os agentes criminosos e evento delitivo desenvolvido no período noturno, na terceira fase, não pode o magistrado reutilizar tais elementos na primeira fase de dosimetria, sob pena de incorre em bis in idem.

Esta Corte de Justiça, alinhada ao entendimento pacificado no STJ, entende que o comportamento neutro da vítima em relação ao crime não constitui fundamento idôneo à exasperação da pena-base. (N.U 0001827-68.2016.8.11.0013, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 21/02/2019) (g.n)”

Desta forma, não deve-se falar em compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Noutro ponto, quanto a fração aplicada para agravar a pena, entendo que está merece prosperar, visto que conforme já mencionado acima, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sendo cabível ao magistrado
a quo
de forma fundamentada estabelecer a fração proporcional ao caso.

Assim, verifica-se que o juiz sentenciante reconheceu a preponderância da agravante da reincidência em detrimento da confissão espontânea, pois, consta em desfavor do apelante duas ações penais com trânsito em julgado, sendo uma compensada com a atenuante da confissão espontânea e a outra utilizada para agravada a pena em 1/6 [um sexto].

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (MAIS DE 22KG DE MACONHA, POUCO MAIS DE 2,5KG DE COCAÍNA E 1,4KG DE CRACK). ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. APLICADA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, em razão, em especial, da grande quantidade de droga apreendida - mais de 22 Kg (vinte e dois quilos) de maconha, pouco mais de 2,5 Kg (dois quilos e meio) de cocaína e 1,4 Kg (um quilo e quatrocentos gramas) de crack -, além dos maus antecedentes do Agravante.

2. O aumento implementado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - aplicada a fração de 1/2 (metade) - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação acima indicada. Também
não há ilegalidade na aplicação da fração de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.582/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020) (g.n) ”

Deste modo, não há que se falar em compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, tampouco em alteração do
quantum
aplicado para agravar a pena, visto o apelante ser multirreincidente, não havendo reparos na sentença neste ponto.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1ª fase:
Reconhecida uma circunstância desfavorável ao apelante, qual seja, os maus antecedentes, fixo a pena-base em
03 (três) anos de reclusão, e o pagamento de 12 (doze) dias-multa.

2ª fase:
Verifica-se a existência da agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, todavia, consta em desfavor do apelante duas ações penais com trânsito em julgado, sendo uma compensada com a atenuante da confissão espontânea e a outra utilizada para agravada a pena em 1/6 [um sexto], chegando a uma pena provisória de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa.

3ª fase:
Inexistem causas de aumento ou diminuição, razão pela qual, torno a pena definitiva em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa.

DO REGIME INICIAL.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, vejo que este não merece adequação, visto que a pena foi fixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, o apelante possui uma circunstância judicial desfavorável e, é reincidente.

Assim, em conformidade com o art. 33, §2º, alínea “b”, e §3º do Código Penal, mantenho o regime prisional no fechado.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ESTUPRO E FALSA IDENTIDADE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA REFORMA DA PENA – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL – VALORAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA – EXTIRPAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – MANUTENÇÃO – FOLHA DE ANTECEDENTES QUE ATESTA A EXISTÊNCIA DE PROCESSO COM SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO - PENA-BASE RETIFICADA PARA POUCO ACIMA DO MÍNIMO EM ABSTRATO EM RAZÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS - SEGUNDA FASE – REINCIDÊNCIA – COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTO IDÔNEO EXTRAÍDO DO SÍTIO DESTE TRIBUNAL – REGIME – MANUTENÇÃO DO FECHADO – ELEMENTO AUTORIZADOR – REINCIDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Observando os critérios estabelecidos no artigo 59, do Código Penal, o julgador deve fixar, de forma justa e fundamentada, a pena necessária e suficiente para reprovação do crime. Assim, havendo circunstância judicial que revele a necessidade de inflação da pena consoante a proporcionalidade que deve orientar a resposta penal, diante de seus antecedentes criminais, adequado o distanciamento da pena-base do mínimo legal abstratamente cominado.

Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (HC 122.756/DF), o documento obtido pelo sistema informatizado de Tribunal, em que pese não conter assinatura ou certificação digital, é plenamente válido, porquanto dotado de fé pública, ainda mais quando a defesa não trouxer em suas razões qualquer elemento hábil a demonstrar a inexistência de trânsito em julgado ou o equívoco das informações apresentadas no aludido documento.

“Nos termos do art. 33 do Código Penal, fixada a pena em patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a estipulação do regime inicial fechado é apropriada, quando existe circunstância judicial desfavorável e o réu é reincidente.”
(HC 300.581/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 17/10/2014). (N.U 0005664-80.2013.8.11.0064, , RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/07/2015, Publicado no DJE 04/08/2015)”

DA PENA DE MULTA.

No que concerne o pedido para que seja aplicado o dia multa no mínimo legal, entendo que este merece prosperar, pois, verifica-se que o juiz sentenciante ao aplicar o valor unitário de 1/10 [um décimo], do salário mínimo vigente a época dos fatos, o mesmo não observou as condições do apelante, tampouco justificou a utilização.

Desta forma, entendo que o valor do dia-multa deverá ser calculado à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Com essas considerações, em parcial dissonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso interposto em favor de
Marlon de Souza da Rosa
, para que seja afastada a circunstância judicial da conduta social, e operar a diminuição do
quantum
utilizado para exasperar a pena-base em relação aos maus antecedentes, readequando-a, bem como seja aplicado o dia-multa no valor unitário em seu patamar mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021