Tribunal: TJMT
Processo: 0000066-96.2017.8.11.0035
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000066-96.2017.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[JUSCELIA BARBOSA FERREIRA DA SILVA - CPF: 008.911.871-54 (APELANTE), MUNICIPIO DE ALTO GARCAS - CNPJ: 03.133.097/0001-07 (APELADO), GISLAINE SARA MOREIRA MORAES MARTINS - CPF: 565.833.621-04 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo, fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61.771, STJ).

É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Civel, interposto por
Juscélia Barbosa Ferreira da Silva,
contra a sentença do Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, movida contra o Município-sede da referida Comarca, julgou improcedentes os pedidos iniciais, sobre o fundamento de que não ficou comprovada a ocorrência de preterição, por parte da Administração Pública, na sua nomeação por Concurso Público, para provimento do cargo de Enfermeiro (id. 97908031).

Alega que prestou Concurso Público, regido pelo Edital n. 001/2012, para a formação de cadastro reserva para o cargo de Enfermeiro (30 horas), e fora classificada em oitavo lugar.

Sustenta que foram nomeados 06 (seis) candidatos, e, mesmo havendo demanda, tomou ciência da celebração de contratos temporários para contratação de enfermeiros, o que caracteriza preterição aos candidatos aprovados no certame vencido em 04/05/2016.

Afirma que o Apelado, embora reiteradamente intimado, deixou de apresentar as escalas de plantão de enfermeiros nas Unidades de Saúde, o que comprovaria o exercício de funções nos PSFs (Posto de Saúde Familiar) por enfermeiros contratados.

Consigna que, ao contratar enfermeiros, a título precário, durante o prazo de validade do concurso, a Administração Pública demonstrou a necessidade de preenchimento de vagas, transformando sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para sejam julgados procedentes os pedidos iniciais, determinando-se sua imediata nomeação e posse no cargo almejado.

Em suas contrarrazões, o Apelado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 97908041).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de emitir parecer por entender não existir circunstância justificadora de sua intervenção no feito (id. 98086984).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Para melhor compreensão da controvérsia, passo a breve análise da situação fática.

No concurso público para formação de cadastro reserva para o cargo de Enfermeiro (30 horas), regido pelo
Edital n. 001/2012
, a Apelante foi classificada em 8
o
(oitavo) lugar, mas sustenta que foram nomeados 06 (seis) candidatos e contratados vários profissionais de Enfermagem, a título precário,
o que, a seu ver, caracteriza preterição.

Para demonstrar que a Administração Pública Municipal efetivou a contratação temporária de servidores para a mesma função para a qual se candidatou, a Apelante pugnou pela inversão do ônus da prova, a fim de que fosse o Apelado intimado para juntar as escalas de plantão de enfermeiros nos Postos de Saúde da Família.

Sustenta, contudo, que, deferida a inversão, o Município de Alto Garças deixou de juntar a referida documentação.

Registro, desde logo, que a Apelante foi classificada fora do número de vagas de provimento imediato previstas no edital, razão pela qual não possui, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa do direito.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação, no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso, anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito, diante da cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Sabe-se que a nomeação para ocupação de cargo público deve atender os requisitos de interesse público e a viabilidade financeira, e, no caso dos autos, não se vislumbra qualquer ato ilegal.

Assim, tanto a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, quanto a daqueles classificados no cadastro reserva, subordina-se à discricionariedade da Administração Pública, à qual incumbe avaliar o momento que entende conveniente para realizar as nomeações, dentro do prazo de validade do certame.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a contratação de temporários nos quadros estatais, por si só, é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos classificados para provimento de cargos efetivos. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO
–
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO
–
CARGO EFETIVO
–
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS
–
INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO
–
INSTITUTOS DIVERSOS
–
PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO
–
RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Desse modo, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito da Apelante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade praticada pelo Apelado, a autorizar o deferimento da pretensão inicial, porquanto deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO
–
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
–
CARGO DE ENFERMEIRO
–
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
–
CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA-PSF
–
PRETERIÇÃO
–
NÃO CONSTATAÇÃO
–
RECURSO PROVIDO
–
SENTENÇA RETIFICADA.

O Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente de pessoa privada no exercício de função delegada.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. (N.U 1005597-14.2018.8.11.0003, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Marcio Aparecido Guedes, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 31/05/2021, publicado no DJE 10/06/2021).

Em síntese, durante o prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas não deverá dispor da nomeação, em si, que, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado, e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público.

Além do mais, não há nos autos comprovação de que a admissão de agentes temporários não tenha sido fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, ou seja, que não atende às necessidades transitórias e(ou) de excepcional interesse público, tais como, férias de servidor, licença-prêmio, afastamento particular.

Pelo contrário, o magistrado prolator da sentença consignou que

A Administração Pública comprovou que as contratações que ocorreram durante a vigência do Concurso Público se deram de forma regular, com o fim de atender necessidade temporária de excepcional interesse público, segundo o disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

Observa-se que, as contratadas Alessandra Machado Cajango, Bruna Sessel Denisiane Maria Olenka dos Santos, ocuparam o cargo por tempo determinado, em substituição a servidoras efetivas que estavam em gozo de licença maternidade, conforme contratos acossados as fls. 112/121.

Não obstante, as contratadas Alessandra Machado Cajango e Bruna Sessel, substituíram por prazo determinado servidoras efetivas do cargo de enfermeiro 40h e não o cargo almejado pelo requerente (enfermeiro 30h), de modo que, não há ilegalidade a ser declarada.

Já a senhora Francine Barbosa Faleiro, de acordo com a Portaria n° 086/2016, foi nomeada em cargo comissionado de Gerência de Atenção Integral a Saúde, não havendo qualquer relação com o cargo de enfermeiro 30h, portanto, inexiste a alegada preterição.

Anote-se, por derradeiro, que havia pelo menos mais um candidato melhor classificado do que a requerente (Vinicius Lopes Gonzaga — 7° colocado), de modo que se houvesse algum direito a nomeação, este precederia ao direito da requerente.

A ação mandamental proposta pelo Sr. Vinicius Lopes Gonzaga (código 42507), tinha a mesma causa de pedir e pedido da requerente (nomeação ao cargo de Enfermeiro (30 horas), conforme consta no Edital do Concurso Público n° 001/2012, de 07 de fevereiro 2012, sob a alegação de contratações irregulares na vigência do concurso público), contudo, o feito foi julgado improcedente. (id. 97908032, p. 126).

As contratações temporárias, comprovadamente fundadas no art. 37, IX, da Constituição Federal, não concorrem com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

Desse modo, como a Apelante não conseguiu demonstrar que tenha sido vítima de preterição imotivada e arbitrária, impõe-se o desprovimento do recurso.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para manter incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2021