Tribunal: TJMT
Processo: 1003097-81.2020.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003097-81.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[NIVALDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 714.908.931-30 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DA
S
PROVA
S
OBTIDA POR MEIO DE INVASÃO DOMICILIAR
E BUSCA PESSOAL BASEADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA
– ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS
MILITARES
–
APELANTE QUE
TINHA
AS MESMAS CARACTERÍSTICAS REPASSADAS AOS
AGENTES PÚBLICOS
COMO SENDO A PESSOA QUE COMERCIALIZAVA DROGA
S
NAQUELE MOMENTO – APREENSÃO DE ENTORPECENTE NA POSSE DO APELANTE NO MOMENTO DA ABORDAGEM – TENTATIVA DE FUGA
– CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO
SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE GEROU O TEMA 280,
AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS E AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: 2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – APREENSÃO DE ALUCINÓGENO
S
FRACIONADO
S
E OUTROS APETRECHOS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
MILITARES
QUE CONDUZIRAM A
S
DILIGÊNCIA
S
– CONDENAÇÃO MANTIDA – 3.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO
PELO APELANTE
DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –AÇÃOPENALEM ANDAMENTO É INSUFICIENTE PARA AFASTARA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA –
4
. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (
mesmo
durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.Deve ser mantida a condenação da apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

3.
Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(
STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello)
,
impondo-se o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.

4
. Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Nivaldo Ferreira d
a Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1003097-81.2020.811.0042
, pelo Juízo da 9
ª Vara Criminal da Comarca
d
e
Cuiabá-MT, que a condenou à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão, no regime
semiaberto
, e
5
00 (
quinhentos
) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O apelante, forte nas razões juntadas no ID
85141971
, postula
, preliminarmente,
a nulidade deste processo em razão d
e
a prova
ter sido
obtida por meio ilícito, mediante violação de
seu
domicílio
,

bem como em razão de busca pessoal baseada em denúncia anônima. No mérito, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
85141975
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
85757979
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.
À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste apelo ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade

das
prova
s

por terem sido obtidas em
suposta violação de domicílio, bem como em razão da busca pessoal baseada em denúncia anônima.

Nesta preliminar, o apelante

sustenta a nulidade da
s
prova
s
da materialidade do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a
s
substância
s
ilícita
s
fo
ram
apreendida
s
após
busca
domiciliar conduzida de maneira que a conduta
dos
policiais
militares
caracterizou violação do seu direito a intimidade, privacidade e domicílio, eis que desprovidos de
autorização e de
mandado judicial.

Todavia, essa pretensão não merece prosperar, haja vista que
os
policiais militares
Fernando Diniz Ferreira e Edelson Rodrigues dos Santos
,
afirmaram tanto na fase investigativa quanto em juízo que
estavam em rondas pelo bairro Pedregal, quando foram abordados por um pedestre que passou as características de um indivíduo e informou que ele
[o indivíduo]
estava vendendo droga
s
em frente à sua residência, que era uma quitinete. Ao se dirigirem ao endereço indicado,
viram
o apelante, cujas características batiam com as informações repassadas
pelo transeunte
, oportunidade em que fizeram a abordagem e busca pessoal no recorrente, encontrando com ele uma porção de pasta-base de cocaína, razão pela qual lhe deram voz de prisão, momento em que insurgente correu para dentro de sua residência, sendo acompanhado pelos
agentes públicos
, que efetuaram buscas no seu domicílio e localizaram mais algumas porções dentro de uma apagador de quadro negro.

Extrai-se, outrossim, destes autos, que ao
fazerem
buscas no imóvel,
os policiais militares e
ncontra
ram
:

10 (dez) trouxas de substância análoga a pasta
-
base de cocaína, 2 (duas)

trouxas de substância análoga a maconha, 1 (um) prato contendo resquícios de

entorpecente, 1 (uma) colher também com resquícios, 1 (uma) tesoura, 1 (um)

RG, a quantia de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) e 170 (cento e setenta) pesos

argentinos
(
auto de

a
preensão, ID
85140478 -
p
. 21
).

C
onquanto o apelante alegue que a
busca pessoal realizada pel
os
agentes
públicos

foi ilegal, uma vez que teria s
ido
base
ada
apenas em denúncia anônima, no caso em apreço, é forçoso reconhecer a existência de elementos que demonstram a
fundada
razão
para a abordagem policial
, visto que
o
recorrente

tinha
exatamente as características repassadas
aos policiais
militares
, como sendo a pessoa que
estaria comercializando drogas em frente a um
a
quitinete naquele momento
, sendo que, ao ser abordado, foi encontrada em posse
dele
um porção de pasta-base de cocaína, oportunidade em que tentou empreender fuga
, adentrando na citada quitinete,
na qual
após a realização de busca
s
, foram encontradas mais drogas, ácido bórico e apetrechos que indicam a traficância.

A
cerca dos fato
s
, os
policiais militares Fernando Diniz Ferreira e Edelson Rodrigues dos Santos, quando foram inquiridos na fase administrativa, fizeram as seguintes declarações:

[...] nesta data, juntamente com o policial militar Fernando Diniz Ferreira,
receberam denúncia anônima
acerca da ocorrência de Tráfico de Drogas, na quitinete de nº 14, Rua Maracá, Bairro Pedregal, nesta cidade, sendo o autor da venda um homem baixo, trajando bermuda branca e camisa preta. QUE
de imediato
foi deslocado ao endereço indicado, onde foi localizado o indivíduo, identificado pelo nome de NIVALDO FERREIRA DA SILVA, o qual
foi prontamente abordado
, e, na busca pessoal, foi localizado em seu bolso 01 (uma) trouxa de substância análogas a Pasta Base
. QUE o suspeito tentou empreender fuga adentrando a quitinete, sendo realizado acompanhamento, com êxito em detê-lo no interior do imóvel, e feito seu algemamento. QUE ao ser questionado, NIVALDO informou ser o proprietário do quarto da
kitinete
, e ali foi realizado buscas, com êxito em localizar, dentro de um apagador azul de quadro negro, 10 (dez) trouxas de substância análogas a Cocaína, 02 (duas) trouxas contendo substância análoga a Maconha, 01 (um) prato contendo resquícios de entorpecentes, 01 (uma) colher com resquícios de drogas, 01 (uma) tesoura, 01 documento RG, R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) em espécie e cédulas totalizando 170 pesos Argentinos; QUE diante disso, foi dado voz de prisão ao suspeito [...].

(Edelson Rodrigues dos Santos – ID 85140462 - p. 08/09)

[...] nesta data, juntamente com o policial militar Edelson Rodrigues dos Santos, diligenciaram à Rua Maracá,
kitinete
nº 14, Bairro Pedregal, nesta cidade, ante
o recebimento de denúncia anônima
acerca da ocorrência de Tráfico de Drogas, na quitinete de nº 14, Rua Maracá, Bairro Pedregal, nesta cidade, cometido por um
um
homem baixo, trajando bermuda branca e camisa preta, foi diligenciado ao local,
onde foi localizado o indivíduo de nome NIVALDO FERREIRA DA SILVA, o qual
foi abordado
, com quem foi localizado em seu bolso 01 (uma) trouxa de substância análogas a Pasta Base
. QUE o suspeito tentou empreender fuga adentrando a quitinete, sendo realizado acompanhamento, com êxito em detê-lo no interior do imóvel, e feito seu algemamento. QUE ao ser questionado, NIVALDO informou ser o proprietário do quarto da
kitinete
, e ali foi realizado buscas, com êxito em localizar, dentro de um apagador azul de quadro negro, 10 (dez) trouxas de substância análogas a Cocaína, 02 (duas) trouxas contendo substância análoga a Maconha, 01 (um) prato contendo resquícios de entorpecentes, 01 (uma) colher com resquícios de drogas, 01 (uma) tesoura, 01 documento RG, R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) em espécie e cédulas totalizando 170 pesos Argentinos; QUE diante disso, foi dado voz de prisão ao suspeito [...].

(Edelson Rodrigues dos Santos – ID 85140462 - p. 10/11)

Logo, não se tratou de mera intuição dos agentes
públicos
, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
o apelante
estava
cometendo
uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade
n
a
s

aludidas
prova
s
a ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Saliente-se, por importante, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Além do mais, é de trivial sabença, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na residência do
acusado
sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos em que
foi noticiada a prática de comercialização de drogas no local, bem como diante da apreensão de entorpecente na posse do
apelante
, o qual empreendeu fu
ga
após a abordagem,
e
ntrando
em
sua residência
, sendo acompanhado pelos policiais
militares
, que lograram êxito em apreender outras substâncias ilícitas no imóvel,
razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido defensivo de
nulidade
das provas colhidas na busca domiciliar.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (
mesmo
durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a
inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto,
tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a):
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
046 DIVULG
10-03-
2021 PUBLIC
11-03-2021
).
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o mesmo entendimento da Suprema Corte, consoante se depreende dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
.

312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).

Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência por que se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.
(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020,
DJe
16/12/2020).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]
(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

Por sua vez, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, conforme pode ser visto dos acórdãos a seguir resenhados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE
E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

– LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial, todavia ainda atualmente existem outras decisões contemporâneas tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, admitindo pacificamente e considerando legítimo o ingresso forçado em residências sem mandado judicial, em qualquer período do dia (
mesmo
durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel estaria ocorrendo situação de flagrante delito,

de modo que a modificação radical da jurisprudência quanto a tal particularidade não pode ser aplicada de modo automático.

Destarte, na espécie, deve-se reconhecer como legítima a
s

busca
s

pessoal
e
domiciliar reprochada
s
, cujo posicionamento é o que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e
do aforismo

pas
de
nulitté

sans

grief
.

Nesse contexto, qualquer mudança de paradigma jurisprudencial, mormente aquela não amparada por súmula, tampouco resultado de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, demandaria a sua modulação para ser adotada somente em casos futuros, ainda mais
no caso
destes autos que se trata de diligência
irreptível
, sobrelevando-se asseverar, outrossim, que, este
posicionamento é o adotado pelo guardião da Constituição Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616-AgR/RO, em sistemática de Repercussão Geral, que gerou o TEMA 280 do Supremo Tribunal Federal
, de observância obrigatória aos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, § 3 º, do Código de Processo Civil.

Por consequência, impõe-se concluir que não há ofensa ao
art. 5
º, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, portanto, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante: primeiro, porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele; segundo, porque o próprio
apelante
afirmou aos
policiais
militares

ser
residente do local
, bem como a
existência dos objetos
ilícitos
dentro da casa, razões pelas quais o ingresso no
imóvel
tornou-se uma obrigação para os agentes públicos sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Diante disso
,
rejeito esta preliminar
.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID
85140471
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 24 de setembro de 2020, por volta das 09h40min, na

rua Maracas, n.º 14, bairro Pedregal, nesta cidade de Cuiabá-MT, o

denunciado
NIVALDO FERREIRA DA SILVA
foi preso em flagrante delito por
trazer

consigo
,
guardar
e
ter em depósito
drogas
, para outros fins que não o consumo

próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a guarnição VTR 3838 recebeu uma denúncia

anônima, apontando que na quitinete n.º 14, localizada na rua Maraca, no bairro

Pedregal, estaria ocorrendo o tráfico de drogas que era praticado por homem de

estatura baixa, o ora denunciado Nivaldo, o qual trajava camisa de cor preta e

bermuda de cor branca.

Ato contínuo a guarnição diligenciou-se na referida residência, a

fim de verificar a veracidade da informação recebida, e obteve êxito em localizar e

abordar o denunciado Nivaldo, com as mesmas características indicadas. Realizada

a busca pessoal, foi encontrado em poder do denunciado, em seu bolso,
01 (uma)

porção de pasta base de cocaína
.

Então, foi dada voz de prisão ao denunciado, momento em que ele

tentou empreender fuga, adentrando na quitinete n.º 14, sendo acompanhado e detido

no interior da quitinete; indagado, o denunciado disse ser proprietário do quarto.

Na sequência a equipe policial procedeu buscas no interior do

quarto, onde foram localizadas, dentro de um apagador de quadro-negro, de cor

azul,
10 (dez) trouxas de substância análoga a pasta base de cocaína, 02 (duas)

trouxas de substância análoga a maconha, 01 (um) prato contendo resquícios de

entorpecente, 01 (uma) colher também com resquícios, 01 (uma) tesoura, 01 (um)

RG, a quantia de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) e 170 (cento e setenta) pesos

argentinos
.

Realizado o exame pericial, o laudo pericial n.º 3.14.2020.69612-01, acostado às fls. 15/19-IP, concluiu que as 09 (nove) porções apreendidas, de

material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, formando embalagens do tipo

“trouxa”, pesando
5,63 g (cinco gramas e sessenta e três

centigramas)
, apresentaram resultado POSITIVO para a presença de
COCAÍNA
,

enquanto que 01 (uma) porção de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade

castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando
2,10 g (dois

gramas e dez centigramas)
, e 02 (duas) porções de material vegetal, seco,

descompactado, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagens do tipo

“trouxa”, pesando
1,87 g (um grama e oitenta e sete centigramas)
, apresentaram

resultado POSITIVO para a

presença de
Cannabis sativa

L.
(MACONHA)
, substâncias entorpecentes capazes de causarem dependência física

e psíquica, elencadas na Portaria
n.°
344/98 da AVS/MS e suas atualizações.

O laudo ainda atestou que 01 (uma) colher metálica, de cabo

plástico e 01 (um) prato de vidro transparente, que continham resquícios de substância

esbranquiçadas, na forma de pó, apresentaram
resquícios de cocaína
.

Ademais, mencionado laudo atestou que 01 (uma) porção de

material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, formando embalagem do tipo

“trouxa”, pesando
3,27 g (três gramas e vinte e sete centigramas)
, apresentou

resultado POSITIVO para a presença de
ÁCIDO BÓRICO
, que é um sal de caráter

levemente ácido, comumente acrescentado à cocaína em sua forma final, como

coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros da comercialização ilícita, e está

sujeito a controle e fiscalização da Polícia Federal.

Em consulta aos antecedentes criminais, descortinou-se que o

denunciado
responde a outra ação penal, pela prática do crime de roubo

majorado
, conforme autos de n.º 1001451-36.2020.8.11.0042 – código 11633747,

perante a 4ª Vara Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante,

notadamente a denúncia recebida, a apreensão de expressiva quantidade e variedade

de drogas, em porções individuais prontas para a comercialização ilícita, o encontro de

ácido bórico, sabidamente usado no refino e preparo da cocaína, a fim de aumentar os

lucros da comercialização ilícita, bem como a quantia em dinheiro apreendida, aliado

ao antecedente que o denunciado ostenta, evidenciam que o denunciado trazia

consigo, guardava e tinha em depósito drogas para serem distribuídas ilicitamente a

terceiros, com o fim de auferir lucro fácil, ainda mais que declarou estar

desempregado. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes

de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a

instauração de procedimento criminal contra o denunciado.

Em face do exposto, o Ministério Público denuncia
NIVALDO

FERREIRA DA SILVA
como incurso nas penas do
art. 33,
caput
, da

Lei
n.°
11.343/06,

[...]
Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
85140462 -
p
. 2
); boletim de ocorrência (ID
85140462 -
p
.
0
5
/06
);
auto

d
e apreensão (ID
85140462 -
p
. 13
); laudo pericial da droga (ID
85140462 -
p
. 17
/21
; bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva em relação ao crime de tráfico de drogas, vê-se o apelante postula a desclassificação da imputação para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sustentando
, em juízo,
que o
s
entorpecente
s
apreendido
s
em sua casa
se
destinava
m
apenas ao seu consumo pessoal, posto que é usuário de drogas.

Todavia, ressai destes autos que as afirmações
do
apelante, ficaram isoladas, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa ficou comprovada pelo contexto em que o
s
estupefaciente
s
e
os
demais objetos foram apreendidos, assim como pelos depoimentos dos policiais
militares que efetuaram a
sua
prisão e a apreensão da
s
droga
s
.

Deveras
, os
p
oliciais militares Fernando Diniz Ferreira e Edelson Rodrigues dos Santos, quando foram inquiridos na fase judicial, afirma
ram
que estavam em rondas pelo bairro Pedregal, quando foram abordados por um
indivíduo
que
lhes relatou que um rapaz estava vendendo drogas em frente a uma quitinete próxim
a dali
, re
pass
ando
as características
da

pessoa
. Ao se dirigirem ao endereço indicado,
viram
o apelante, cujas características batiam com as informações repassadas
pelo transeunte
, oportunidade em que fizeram a abordagem e busca pessoal no recorrente, encontrando com ele uma porção de pasta-base de cocaína, razão pela qual lhe deram voz de prisão, momento em que insurgente correu para dentro de sua residência, sendo acompanhado pelos
agentes públicos
, que efetuaram buscas no seu domicílio e localizaram
um prato com resquícios de droga e
mais algumas porções
de entorpecente
dentro de uma apagador de quadro negro.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos
policiais
militares
em incriminarem injustificadamente
o apelante
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional deles.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 8, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

Ademais,
milita, ainda, em desfavor da tese desclassificatória sustentada pelo apelante a quantidade e variedade da
s
droga
s
apreendida
s
(cocaína e maconha); a forma como estava
m
acondicionada
s
; a quantia de dinheiro apreendida (R$ 59,00 e 1
70 pesos argentinos)
e a existência de outros apetrechos que indicam a finalidade mercantil da
s
substância
s
ilícita
s, configurando, pois, a prática do
crime de tráfico de entorpecentes por parte dele.

Por conta disso, embora o apelante negue a prática da traficância, e tenha afirmado que
as drogas apreendidas seria
m
por ele consumidas,
não há qualquer dúvida de que cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Mas, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos como era sua obrigação –, mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada nestes autos.

A

propósito, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n
. 11.343/2006
.

Por outro lado, está claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao revés dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, mas não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por consequência, estando
comprovado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da
sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado ainda que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque é cediço que a simples aquisição, a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Por outro viés, no que diz respeito ao pleito visando
à
aplicação
ao apelante
da benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
“
nenhum dos registros criminais constante na Folha de Antecedentes Criminais indicam que o Recorrente se dedique à atividade criminosa, visto que ainda se encontram na fase de apuração
”,
não pode
ndo tais registros
ser
em
utilizad
o
s para afastar aplicação do referido benefício, é imperativo registrar que
assiste
razão
ao apelante
,
porquanto

o Supremo Tribunal Federal
recentemente modific
ou
seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

E,
no caso destes autos
,
verifica-se que a magistrada afirmou que
:
“
No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante

do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, consoante extrato

de antecedentes anexo
”
.

C
ontudo, verificando a folha de antecedentes encartada no ID
85141961
, não se constata nenhum registro de condenação transitada em julgado em desfavor do apelante,
tanto é que
a
sentenciante

deixou de negativar os antecedentes

dele
.
Mas
,

mesmo que assim não fosse
,
impõe-se concluir que
a existência de processos em andamento
, isoladamente, não t
e
m o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Nesse sentido,
v
eja-se a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado resumido deste modo:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020,
DJe
24/11/2020)
Destacamos

Destarte
, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. De mais a mais, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade, variedade e a nocividade das drogas apreendidas
com
o apelante não foram significativas, dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo (2/3 – dois terços).

Diante do exposto
, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da sanção de
Nivaldo Ferreira da Silva
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, mantenho a pena-base fixada no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase,
vejo que
inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, resultando a pena intermediária de
5 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena foi estabelecida abaixo de
4 (quatro) anos
;
bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço-o no aberto para o seu cumprimento.

Ademais, considerando que pena do apelante foi estabelecida abaixo de 4 (quatro anos);levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
tendo em vista
que
ele
não
é
reincidente em delito doloso; e, por fim, que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais são todas favoráveis
à sua pessoa
, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo apena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Registro, por derradeiro, que é incabível,
no caso sob exame
, o instituto da suspensão condicional da pena, porqu
e
foi garantido ao apelante o benefício da substituição das penas privativas de liberdade por2 (duas)restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de
Nivaldo Ferreira da Silva
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção final para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime

aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021