Tribunal: TJMT
Processo: 1021833-79.2020.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021833-79.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado, Prisão Preventiva, Prisão em flagrante]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), Juízo Plantonista da Comarca de Cáceres/MT (IMPETRADO), WILSON TAVARES DOS SANTOS FILHO - CPF: 012.000.171-37 (PACIENTE), JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), WILSON TAVARES DOS SANTOS FILHO - CPF: 012.000.171-37 (PACIENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. RESTOU VENCIDO O 1º VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO QUE VOTOU PELA CONCESSÃO DA ORDEM. O DOUTO 2º VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA ACOMPANHOU O VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– HOMICÍDIO TENTADO – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA –INOBSERVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – HIPÓTESE DO ART. 310 DO CPP – HOMOLOGAÇÃO E CONFIRMAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA CONSTRIÇÃO – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.

Descabe cogitar em ilegalidade da decisão que, mesmo após a alteração da Lei n. 13.964/2019, ao receber o auto de prisão em flagrante, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em preventiva, em conformidade com o artigo 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
impetrado em benefício de
Wilson Tavares dos Santos Filho
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT.

A impetrante interpôs o presente
writ
sob os seguintes argumentos,
in verbis
:

“(...) inicia esclarecendo que o paciente foi preso em flagrante no dia 19/10/2020 e, por ocasião da homologação do auto flagrancial, teve o recolhimento convolado em prisão preventiva sem qualquer manifestação prévia da autoridade policial ou do órgão acusatório, o que, na intelecção da defesa, configura evidente constrangimento ilegal. Nessa ordem de ideias, invocando julgados recentes da Corte Suprema e do Superior Tribunal de Justiça, sustenta que a decretação ex officio da prisão preventiva viola o sistema acusatório, em evidente afronta às inovações trazidas ao Código de Processo Penal com a entrada em vigor da Lei n.º 13.964/2019, que afastou a possibilidade, em qualquer fase da persecução penal, de decretação da prisão preventiva de ofício pela autoridade judicial; a tornar ilegal a constrição cautelar imposta ao favorecido nessa ordem, impondo-lhe o relaxamento. Diante de tudo o que expõe, o impetrante requer a concessão in limine da ordem em favor do paciente, para que seja imediatamente relaxada a custódia provisória, determinando-se a expedição do competente alvará de soltura. No mérito, pugna pela ratificação da tutela de urgência porventura deferida, concedendo-se em definitivo o writ para que o paciente aguarde em liberdade até o trânsito em julgado do processo (...)”
– Id. 63654961, p. 1.

Juntou documentos.

O pedido de liminar foi indeferido pelo magistrado convocado, ocasião em que solicitou as informações da autoridade apontada como coatora (Id. 63654961).

As informações foram devidamente prestadas (Id. 42676776).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem (Id. 67131987).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do
habeas corpus
impetrado.

Conforme relatado, a impetrante almeja a restituição da liberdade de locomoção do beneficiário
Wilson Tavares dos Santos Filho
, preso cautelarmente desde o dia 19 de outubro de 2020, pela suposta prática do crime de homicídio tentado.

Objetiva com a presente ação constitucional a revogação da prisão preventiva
ao argumento de que esta teria sido decretada ilegalmente de ofício, ao passo que não houve pedido da autoridade policial e nem do
parquet
nesse sentido.

Sem razão, contudo
.

Infere-se dos autos que, na data mencionada, o paciente teria tentando ceifar a vida da vítima Joel Chaves Nascimento, mediante golpes de faca e de madeira, em razão da negativa do ofendido em oferecer entorpecente a ele.

Diante disso, o beneficiário foi preso em flagrante delito e, por ocasião da homologação da prisão, a autoridade acoimada de coatora, em sede de plantão judicial, converteu-a em preventiva a fim de garantir a ordem pública (Id. 41582798).

Após minuciosa análise da doutrina e da jurisprudência acerca do recentíssimo tema denominado “
Pacote Anticrime
”, concluí que não há nenhuma ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva.

De fato, a Lei n. 13.964/2019, que entrou em vigor na data de 23.1.2020, alterou a redação do artigo 311 do CPP, passando a prestigiar o sistema acusatório, agora proibindo o juiz de agir de ofício em qualquer fase da persecução, e que decretação da prisão depende de provocação
“do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Em contrapartida, também conferiu nova roupagem ao artigo 310 do CPP, determinando que:

“
Após receber o auto de prisão em flagrante
, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público,
e, nessa audiência,

o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código
, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”
– destaquei.

Partindo desses pressupostos, entendo que não se pode interpretar, com absoluta certeza, que a Lei n. 13.964/2019 estendeu a proibição para os casos em que o magistrado toma ciência do auto de prisão em flagrante do indivíduo e, ao verificar a sua legalidade, o homologa, bem como confirma a imprescindibilidade da constrição, diante da presença dos requisitos legais exigidos.

Digo isso porque, nessa etapa, exigir a prévia vista ao
parquet
para tal finalidade, seria, além de protelar ainda mais a tramitação do feito, idealizar uma “
justiça perfeita
”, que desconsiderasse os percalços enfrentados pela Justiça Brasileira, dentre os quais, o acúmulo de trabalho em mais de uma comarca por juízes, promotores e defensores.

Aliás, a tentativa de otimização desse procedimento e concentração de todos esses atos judiciais que resultassem na homologação do flagrante do preso e conversão de sua prisão em segregação preventiva (ou não), também foi objeto de alteração legislativa, positivada pela Lei n. 13.964/19, que fixou, no
caput
do art. 310 do CPP, o prazo máximo de 24 horas da prisão para a realização da audiência de custódia,
“com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”
, sob pena de tornar a segregação ilegal.

Entretanto, tal dispositivo foi suspenso por decisão liminar proferida pelo Ministro Luiz Fux, nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.298, do Distrito Federal, na qual ressaltou que:

“(...)
Esse ponto desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país
, (...), bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte, que muitas vezes incluem grande número de cidadãos residentes em diferentes estados do país (...)”
– vide:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6298.pdf
- destaquei.

Não bastasse esse fato, atualmente as audiências de custódia estão
suspensas
por força da Recomendação n. 62 do CNJ e da Portaria Conjunta n. 247 do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, como medida de prevenção ao coronavírus, o que dificulta ainda mais o atendimento da garantia ora pleiteada pela impetrante nesta ação constitucional.

Outrossim, segundo a doutrina, apesar de aventada a tese de que, por consequência da alteração promovida pela Lei n. 13.964/19,
“o magistrado também não poderia converter a prisão em flagrante em preventiva sem o prévio requerimento do Ministério Público ou sem a representação da autoridade policial,
não é a posição que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça
”
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime, editora JusPodivm, Salvador, 2020, p. 244) – grifei.

A propósito, faço referência à decisão liminar proferida no STJ,
HC
565218-AC, publicada em 11.3.2020, da lavra do Ministro Jorge Mussi, em que, ao menos em um caráter perfunctório, não verificou manifesta ilegalidade no acórdão impugnado,
in verbis
:

“(...) apesar da alteração no artigo em comento (311 do CPP), inexiste qualquer modificação na situação em concreto do Paciente, eis que houve, in casu, a homologação da prisão flagrancial, e, após a verificação dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, sua conversão em preventiva, vale dizer, momento bem anterior ao início da persecução penal (...)”.

E conforme mencionei em sede de liminar,
a Ministra Cármen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
184.588/PR, no dia 28.4.2020, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
”.

Nesse sentido, também já decidiu esta egrégia Corte, conforme os seguintes ementários:

“(...) Uma vez presentes os requisitos e pressupostos do art. 312 do CPP, nos termos do art. 310, II, do mesmo diploma legal,
o juiz, sem a representação da autoridade policial ou pedido expresso do MP, poderá converter a prisão em flagrante em preventiva
.
Em casos tais, não há falar-se em medida tomada de ofício
, vez que já existe uma prisão prévia e reconhecidamente regular, limitando-se o magistrado a decidir se a converte, ou não, em custódia cautelar (...)”
(
HC
1001779-92.2020, relator Desembargador Rondon Bassil Dower Filho, 3ª Câmara Criminal, julgado em 24.3.2020) – destaquei.

“(...) Nos termos do art. 310, inc. II, do CPP,
admite-se ao d. juiz a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem o prévio requerimento da d. autoridade policial ou do i. órgão ministerial
, desde que verifique a presença dos requisitos e pressupostos normativos, dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo diploma legal, sem que constitua qualquer ilegalidade (...)”
(
HC
1019021-98.2019, relator Desembargador Gilberto Giraldelli, 3ª Câmara Criminal, DJe 6.2.2020) –negritei.

Em síntese, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos pressupostos dos artigos 312 e 313 do CPP.

Impende consignar que não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em
“
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
”
, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
HC
119.588/PR).

Noutro aspecto, nada impede que, posteriormente, haja anuência do órgão acusador ao decreto prisional.

Com essas considerações, não obstante o recente precedente, trazido na impetração, da Suprema Corte, afasto a tese de ilegalidade da prisão preventiva do paciente.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
denego a ordem
vindicada, por entender que no caso vertente inexiste constrangimento ilegal a ser sanado por meio da presente ação mandamental.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Como bem relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Wilson Tavares dos Santos Filho
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, suspeito da prática do delito capitulado no artigo 121,
caput
, combinado com artigo 14, inciso II, do Código Penal.

O paciente alegou o paciente foi preso em flagrante no dia 19 de outubro de 2020 e, por ocasião da homologação da prisão em flagrante, teve o recolhimento convertido em prisão preventiva sem qualquer manifestação prévia da autoridade policial ou do órgão acusatório, nesse sentido, descumprindo as inovações normativas trazidas pela Lei n. 13.964/2019, que vedam a decretação da segregação instrumental
ex officio
.

Com tais considerações, pleiteou a revogação da custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas (Id. n. 63654961), juntando documentos.

A liminar vindicada restou indeferida (Id. n. 63654961).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. n. 42676776).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou pela
denegação
da ordem (Id. n. 67131987), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Habeas Corpus
– Homicídio simples, na forma tentada [art. 121, caput, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal] – prisão em flagrante convertida em preventiva – inconformismo – Sustentada ilegalidade da custódia decorrente da ausência de requerimento do Ministério Público ou representação da Autoridade Policial para a decretação prisão preventiva – inadmissibilidade – incidência do art. 310, inc. II, do CPP – desnecessidade de prévio requerimento – constrangimento ilegal não visualizado –
Pela denegação da ordem
.”

Em judicioso voto o Desembargador Pedro Sakamoto,
denegou
a ordem de
habeas corpus
.

Pois bem.

Inicialmente, referente a prisão preventiva ser decretada sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o artigo 310, inciso II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido.
(RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)

Na decisão que homologou a prisão em flagrante e converteu em prisão preventiva a autoridade apontada como coatora consignou que:

“... O Doutor Juda Maali Pinheiro Marcondes, Delegado de Polícia, comunica a prisão em flagrante de WILSON TAVARES DOS SANTOS FILHO, qualificado nos autos, efetuada no dia 31 de janeiro de 2013, sob a acusação de ter, em tese, cometido o crime previsto no art. 121, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Comunica ainda o recolhimento do indiciado no Estabelecimento Prisional daquela comarca.

Foram ouvidos o condutor, testemunha, vítima e indiciado, estando o instrumento devidamente assinado por todos.

Constam dos autos as advertências legais quanto aos direitos constitucionais do flagrado.

Por fim, consta ainda a nota de culpa.

É o relatório. Decido.

Compulsando os autos verifico que não há qualquer ilegalidade a ser sanada, pelo que homologo o auto de prisão em flagrante.

Sendo assim, passo a análise da conversão de prisão em flagrante em prisão preventiva.

A meu ver, para determinação da prisão preventiva devem estar presentes dois requisitos: o primeiro é o indicio de que o crime foi praticado, apontando a autoria; segundo que a liberdade do indiciado ponha em risco a sociedade.

Requisitos estes extraídos do art. 312, do CPP, transcrito abaixo:

...

A aplicação do referido dispositivo está condicionada a existência de indícios mínimos de autoria e materialidade, e ainda a conveniência para a persecução penal e garantia da ordem pública e econômica.

Cotejando o feito observo que ambos os requisitos estão presentes no caso concreto. Conforme pode se concluir dos elementos informativos coligidos.

Os depoimentos colhidos na Delegacia de Polícia foram uníssonos no sentido de que o WILSON TAVARES DOS SANTOS FILHO teria, pelo menos em tese, praticado o crime de tentativa de homicídio, mediante fortes agressões perpetradas contra a vítima Joel Chaves Nascimento, no dia de hoje, por volta de 0h45. Na ocasião, o autor do fato agrediu a vítima com pauladas e uso de faca por motivo de não ter entorpecente para fornecer ao autor do fato.

Em seu interrogatório o autor do fato imputa a vítima o fato de ter posto em fogo em sua residência, que nega a intenção de mata-lo.

Insta salientar que alega já ter passagens por crimes de roubo e furto em Barra do Garças e Goiânia., bem como indicado por tentativa de homicídio, o que denota a periculosidade do agente.

Portanto, é evidente que existe, nos termos da lei, “crime e indício suficiente de autoria”.

E ainda, observo que a liberdade do indiciado põe em risco a ordem pública, termo muito discutido na doutrina e que, a meu ver, deve ser entendido de forma restritiva, por ser muito abrangente e genérico, evitando prejudicar o indiciado, desta forma, ordem pública, segundo a melhor doutrina (por exemplo: Nestor Távora, Luis Flávio Gomes e Fábio Roque) deve ser entendido como possibilidade do indiciado delinquir novamente.

Concluo, desta forma, pois existe a possibilidade do indiciado delinquir novamente, já que é
reincidente
, diante da informação de que já foi sentenciado.

Sendo assim, visando resguardar a sociedade, em virtude da periculosidade do agente, de maneira cautelar, mantenho o indiciado preso preventivamente.

Posteriormente, ao analisar o caso concreto sob o prisma do art. 313, inciso I, do CPP, verifico que a prisão preventiva é aplicável ao caso concreto, vez que o delito, em tese, praticado pelo indiciado tem pena privativa de liberdade máxima superior à 04 (quatro) anos. Vejamos o referido dispositivo:

...

Desta forma, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA de WILSON TAVARES DOS SANTOS FILHO, qualificado nos autos, o que faço nos termos do art. 312 e 313, inciso I, ambos do CPP.

Cumpra-se, servindo a presente decisão como mandado de prisão...”
(id. 62778486, p. 29/31).

Analisando a decisão (Id. 62778486, p. 29/31), verifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública, diante da reiteração delitiva do paciente.

Deste modo, a manutenção da custódia cautelar, em tese, se encontra justificada.

Assim, observa-se que, em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigo 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
“ex offico”
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal manifestou:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação)tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes:
HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Ainda, o Ministro Edson Fachin ao decidir monocraticamente o habeas corpus 191.042-MC, julgado em 21 de setembro de 2020, publicado em 23 de setembro de 2020, consignou que:

“...

Como se nota, o Juízo de 1ª instância, ao receber a comunicação do flagrante, sponte propria e à revelia da manifestação ministerial, favorável à soltura da paciente e dos corréus, converteu a prisão em flagrante em preventiva, por entender presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Neste contexto, entendo que se reveste de verossimilhança a tese pelo impetrante articulada de que diante das alterações promovidas pela diante da Lei n. 13.964/19 fica vedada a determinação de ofício pelo magistrado.

Conquanto não desconheça corrente doutrinária e jurisprudencial que apregoa a possibilidade de conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, forte em uma interpretação literal e topológica do art. 310 do CPP, em juízo de aparência, como o momento exige,
inclino-me ao entendimento de que a providência, à luz das alterações promovidas pelos arts. 282, § 2º e art. 311 do CPP, não é mais possível
.

Sem adiantar a exposição exaustiva de argumentos, os quais serão melhor depurados após a consectária coleta de parecer da PGR, comungo, em princípio, das razões expostas pelo eminente decano, Min. Celso de Mello, ao deferir medida liminar em caso análogo ao presente:

...

Efetivamente, em cognição sumária da matéria que ora faço, entendo que a interpretação sistemática do CPP, precisamente dos seus arts. 282, § 2º e 310 a 312, assomada à adequada dimensão dada à opção pelo sistema acusatório no ordenamento constitucional pátrio (art. 129, inciso I, da Constituição Federal), amparam o entendimento de que, no atual cenário normativo,
não é mais possível a imposição de prisão preventiva de ofício
.

Portanto, à vista da plausibilidade da tese jurídica pelo impetrante vindicada, bem como considerando o impacto imediato no status libertatis, deve-se dar guarida ao pleito liminar formulado.

Finalmente, observo que a mera leitura da decisão do Juízo singular revela a identidade de tratamento jurídico conferido aos corréus Kaio e Gabriel. Ambos sofrem constrangimento ilegal quanto à conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, de modo que a extensão da liminar pleiteada é medida que se impõe.

4. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, a fim de suspender, cautelarmente, a conversão da prisão em flagrante por prisão preventiva, realizada pelo Juízo originário, determinando, por conseguinte, a imediata soltura da ora paciente Joplin Barbosa da Silva.

Diante da identidade de situações, vez que também tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva, ex officio, estendo a ordem ora concedida a corréus Kaio Henrique de Morais Milagre e Gabriel Milagre de Oliveira Azevedo, nos termos do artigo 580 do CPP...”

Esta Egrégia Corte também já se manifestou, em caso análogo:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.”
(N.U 1011472-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

Sobre o tema, temos os comentários de Renato Brasileiro:

“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2º, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Nesse mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei nº 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei nº 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)

Desta forma, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com os artigos 282, § 2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Assim, necessário se faz a revogação da prisão preventiva, em razão da falta de legalidade em sua decretação.

Ausente a legalidade do decreto prisional, resta superada assim a alegação de ausência de fundamentação do decreto prisional.

Diante disso, em dissonância com o douto Relator desembargador Pedro Sakamoto,
concedo
o
habeas corpus
impetrado em favor de
Wilson Tavares dos Santos Filho
.

Ressalto, por derradeiro, que a concessão da ordem liberatória em favor do paciente não impede que novo decreto de prisão preventiva seja prolatado, ademais, cabe ao juiz singular a análise da fixação das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Oficie-se o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT para que expeça-se o devido alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021