Tribunal: TJMT
Processo: 1000395-55.2020.8.11.0110
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000395-55.2020.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VANILSON VILMAR DE JESUS FERREIRA - CPF: 057.472.221-12 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERICA GONCALVES PIRES - CPF: 027.405.421-35 (ASSISTENTE), LEANDRO PETRY - CPF: 031.467.469-13 (ASSISTENTE), ALEXANDRO DA SILVA SANTOS - CPF: 966.829.491-20 (ASSISTENTE), DORIVAN MIRANDA SENA CORADO - CPF: 362.551.901-10 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ERICA GONÇALVES PIRES (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S):

VANILSON VILMAR DE JESUS FERREIRA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO MAJORADO E QUALIFICADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO –
1.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO COMPROVANDO A SUA INCIDÊNCIA –
2.
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL - INEXIGIBILIDADE – PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAS QUE DEMONSTRAM SUA OCORRÊNCIA –
3.
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA – INVIABILIDADE – PROVA IRRETORQUÍVEL NOS AUTOS – 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – VIABILIDADE – RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS AUTORIZADORES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A causa de aumento do §1º, do art. 155 do Código Penal incide mesmo quando o imóvel não for ocupado no período noturno, uma vez que decorre do fato de se considerar maior gravidade o furto durante a noite, em que o patrimônio se encontra mais vulnerável.

2. Não viola o art. 159 do CPP, pela ausência de confecção de laudo pericial, se o reconhecimento das qualificadoras da escalada e rompimento de obstáculo se pautaram nas provas documentais (relatório de constatação e fotografia) e depoimentos colhidos em juízo, inclusive com confissão do apelante que para ter acesso a
res furtiva
escalou a parede do estabelecimento comercial e ao chegar ao telhado removeu as telhas, danificou o forro e adentrou no imóvel.

3. Preenchendo o réu os requisitos autorizadores do art. 44 do Código Penal, deve ser a pena privativa de liberdade ser substituída por restritiva de direito.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

VANILSON VILMAR DE JESUS FERREIRA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposta por
VANILSON VILMAR DE JESUS FERREIRA
, visando reformar a sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da Comarca de Sinop, que nos autos da Ação Penal Código n. 287095, o condenou pela prática dos delitos tipificados no artigo 155, §§ 1º e 4º, incisos I e II, (
consumado
) e no 155, §§ 1º e 4º, incisos I, na forma do artigo 14, II (
tentado
), tudo do Código Penal, à pena de
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão
, além de 15 (quinze) dias-multa a ser cumprido em regime
aberto
.

Inconformado, pretende o apelante a reforma da sentença a fim que sejam
afastadas as qualificadoras
da
escalada
,
rompimento de obstáculo
, por inexistir laudo pericial para comprovar a sua ocorrência; ainda, o afastamento da majorante do
repouso noturno
por não ser o imóvel residencial e inexistirem pessoas repousando naquele local na hora do fato. Ao final, pede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Contrarrazões pugnando pelo
desprovimento
do recurso vieram no id. 83495642.

O
parecer,
da douta Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, é pelo
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Apelo interposto pela defesa se insurgindo apenas contra o reconhecimento na sentença da majorante do repouso noturno e das qualificadoras da escalada e rompimento de obstáculos.

Conforme relatado na denúncia:

"
Por volta das
23h
de
16/02/2020,
no interior do
estabelecimento comercial
denominado Auto Posto Rezendão localizado na Avenida Flávio Ferreira Lima, nº 1040, centro, nesta cidade,
o denunciado subtraiu, durante o repouso noturno e mediante escalada e rompimento de obstáculo, para si, coisa alheia móvel
consistente em 01 (um) aparelho de telefone celular SANSUNG GT -190601, 01(um) carregador e a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em espécie, em prejuízo de referido estabelecimento comercial.

Por volta da
04h06
de
17/02/2020
, também no interior do
estabelecimento comercial indicado acima
,
o denunciado tentou subtrair, durante o repouso noturno e mediante escalada, para si, coisa alheia móvel
em prejuízo do estabelecimento comercial
, não consumando o furto por circunstâncias alheias a sua vontade
"
. (sic. fl. 01v)

A autoria delitiva é inconteste nos autos, se insurgindo a defesa apenas em relação da majorante e das qualificadoras, que passo a analisar.

1 – DO REPOUSO NOTURNO.

Pede a defesa o afastamento de causa de aumento relativa ao
repouso noturno
em razão do delito ter sido cometido em estabelecimento comercial, o que sob sua ótica não configura causa válida para incidência da majorante já que o local não possuía pessoas em repouso como ocorreria se o delito fosse realizado em uma residência.

Não prospera
os argumentos tecidos pela defesa.

Ressalta-se que para a aplicação da referida causa de aumento,
basta que o agente pratique o furto no período noturno
, aproveitando-se da pouca luminosidade, menor movimentação de transeuntes, além da facilidade na fuga e ocultação da
res furtiva
e, sendo irrelevante que a vítima esteja repousando.

No caso em tela, constata-se pelos depoimentos acostados aos autos que o delito ocorreu no período noturno, p
or volta de 23 horas,
tanto que o fato não foi contestado pelo recorrente, portanto, o reconhecimento da majorante prevista no art. 155, § 1º, do CP é imperiosa.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. CRIME OCORRIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL ? CP. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que,
para aplicação da majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial
ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime.

2 . Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1851700/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe
28/09/2020
)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. CRIME OCORRIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime. [...] (AgRg no AREsp 1234013/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018).

[...] 2. A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Habeas corpus denegado." (HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012)”. Destaquei

Dessa forma, tendo em vista que se trata de um fato que aponta maior censurabilidade à conduta perpetrada pelo apelante, constato que a referida circunstância deve ser mantida, pois, inviável a extirpação da majorante em face do crime de fato e de direito ter sido praticado durante o repouso noturno, ou seja, no período definido como tal pela lei.

2 – DA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.

Busca a defesa seja extirpada a qualificadora do
rompimento de obstáculo
ao argumento que o laudo pericial seria inservível para provar materialmente o delito, já que assinado por pessoal que não teria qualificação necessária para realizá-lo.

Requer, por conseguinte, o decote da qualificadora do rompimento de obstáculo. No entanto, sem sorte.

A materialidade delitiva relacionada a comprovação da existência da qualificadora do art. 155, §4º, I do Código Penal resta demonstrada pelos termos de declaração (Id. 83497479, p. 29), interrogatório do réu (id. 83497480), pelo Boletim de ocorrência (Id. 83497479, p.18), pelo relatório de constatação do local de delito assinado por investigador de policial (Id. 83497479, p. 8).

Provas que foram ratificadas em juízo mediante depoimentos colhidos em audiência de instrução e julgamento, conforme termos constantes no id. 83485610.

O conjunto probatório não deixa dúvidas que o apelante praticou o delito de furto, e para tanto
danificou o telhado
e o
forro
do estabelecimento comercial para adentrar ao local, e, já no local tentou
arrombar o cofre
no intuito ter acesso à quantia que estaria guardada no compartimento.

Apesar de não ter sido realizado o laudo pericial pela Polícia Técnica do Estado, o relatório de constatação confeccionado reproduziu com detalhes o
modus operandi
, e os danos ocasionados pelo arrombamento no intuito do réu em ter a posse da
res furtiva.

É pacífico na jurisprudência que a prova pericial não é o único meio para comprovar a existência de qualificadoras, podendo esta ser substituída por outros, tal como pelo auto de verificação de arrombamento, confissão do próprio réu, igualmente pelas demais provas testemunhais produzidas ao longo da instrução.

Nesse sentido, os julgados a seguir, verbis:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
.
POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS DE MEIO DE PROVA EM DIREITO PERMITIDOS
. PROVA TESTEMUNHAL. AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO EM LOCAL DE CRIME. CONFISSÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. EXAME PERICIAL INDIRETO QUE COMPROVA OCORRÊNCIA DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.

Conforme mencionado no decisum monocrático reprochado,
esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado
no sentido de que, "Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo,
o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação
da qualificadora
de rompimento de obstáculo
no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a
prova testemunhal
e a
documental
, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1924257/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe
08/04/2021
)

“EMENTA: APELAÇÃO – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DEMONSTRADAS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONVINCENTE – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – PROVA DOCUMENTAL ATESTANDO O ARROMBAMENTO – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO. A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a participação do agente está demonstrada pelos depoimentos testemunhais, e pela localização da res furtiva em sua posse logo após o furto, o que gera a presunção de sua responsabilidade e provoca a inversão do ônus probatório, do qual não se desincumbiu. O relatório de local de crime, instruído com fotografias que demonstram o arrombamento perpetrado nas portas das residências das vítimas, é prova hábil para manutenção da qualificadora de rompimento de obstáculo. (...)”. (N.U 0001418-07.2016.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2019, Publicado no DJE 29/05/2019).

“EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL – FURTO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO EM FURTO QUALIFICADO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL COMPROBATÓRIO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PRESCINDIBILIDADE – QUALIFICADORA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA – RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO NECESSÁRIA – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA – RECURSO PROVIDO”. (TJMS –Apelação Criminal: APR 0000377-93.2017.8.12.08000).

Assim, como dito, o fato de inexistir nos autos laudo pericial que ateste o arrombamento do teto e do cofre,

não afasta a aplicação da qualificadora descrita no inciso I, do § 4º, do artigo 155, do CP quando por outros meios há lastro probatório mínimos para evidenciá-la, como o auto de constatação do local dos fatos assinado por investigador de polícia que possui fé pública, e a defesa não trouxe nenhuma prova que pudesse contrapor o relatório apresentado, nem mesmo, qualquer mácula na atuação do funcionário público.

No mais, o fato das fotocópia das fotos juntadas aos autos estarem com nitidez afetada não invalida as conclusões tecidas no relatório, ainda, não dificultou a defesa do réu que o fez em todas as fases processuais.

Dessa forma, deixo de acolher o pleito da defesa e
mantenho a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo
.

3 –
DA ESCALADA.

Melhor sorte não obtém a defesa em relação ao pedido de que seja extirpada a qualificadora da escalada, ao argumento de inexistência de prova de esforço incomum capaz de incidir a qualificadora.

Sobre o tema, leciona MIRABETE:

"Qualifica ainda o furto
a escalada que é a utilização de via anormal para penetrar na casa ou no local onde vai operar-se a subtração
(
por telhados
, túneis etc.). Exige-se para o reconhecimento da qualificadora que o agente utilize instrumentos (escadas, cordas etc.) ou atue com agilidade ou esforço incomum para vencer o obstáculo. Por não deixar, normalmente, maiores vestígios, é desnecessário para o reconhecimento da escalada o exame pericial,
comprovada que é pelas circunstâncias em que se realizou a entrada no imóvel,
com a remoção de telhas, o ingresso por lugares altos etc". (Destaquei) (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6.ª ed., São Paulo, Ed. Atlas, 2007, p. 1319).

Por ser de difícil comprovação, já que em sua grande maioria os casos de escalada não deixam vestígios, a prova testemunhal e a confissão do agente se mostram suficientes para o seu reconhecimento.

Entretanto, no caso dos autos ficou comprovado que o apelante
teve acesso ao local pelo telhado
e, pelo constatado nos autos, em especial pela fotografia (que a parte alega não estar nítida) demonstra que o acesso ao telhado do estabelecimento demanda esforço anormal e incomum, removendo telhas no intuito de adentrar ao imóvel.

As circunstâncias do delito, aliada à confissão do réu e depoimentos colhidos em juízo, dão conta da ocorrência da qualificadora, pois o recorrente escalou a parede até o telhado, removeu as telhas para ter acesso a
res furtiva,
o que demonstra o esforço incomum despendido para execução do crime, ainda que a escalada não tenha deixado outros vestígio.

Nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. LAUDO PERICIAL. INEXIGIBILIDADE. CRIME QUE NÃO DEIXOU VESTÍGIOS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. Precedentes.

2.
No caso em análise, o Tribunal de origem, ao apreciar a questão, consignou que o delito não deixou vestígios, o que afastou a imprescindibilidade do exame pericial.

3. Rever as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, a fim de constatar se a escalada do muro teria ou não deixado vestígios, seria necessário o reexame do contexto fático-probatório dos autos - o que é vedado em recurso especial, consoante o enunciado da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 1002431/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRATICADO MEDIANTE ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pela escalada, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2. As instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não apresentaram justificativas para a não realização da perícia. Assim, deve ser afastada a qualificadora referente à escalada, tendo em vista a ausência de laudo pericial.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1081500/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).

Assim, deve ser
mantida a qualificadora da escalada
por estar devidamente comprovada nos autos.

4. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

No que tange a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, entendo que merece acolhimento o pedido defensivo, já que se trata de réu primário, pena inferior à 4 (quatro) anos de reclusão, e as circunstâncias judiciais foram favoráveis e o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

Em vista disso,
substituo a pena do apelante por duas restritivas de direitos
a serem especificadas pelo juízo das execuções penais.

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao apelo interposto pela defesa de VANILSON VILMAR DE JESUS FERREIRA, apenas para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterada o restante da sentença condenatória proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021