Tribunal: TJMT
Processo: 1035950-20.2018.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035950-20.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), VITOR MORAIS DE ANDRADE - CPF: 269.745.378-40 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO —
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO
— PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON) — PROCESSO ADMINISTRATIVO — ILEGALIDADE — NÃO VERIFICAÇÃO — ANULAÇÃO — INADMISSIBILIDADE.

MULTA — IMPOSIÇÃO — PROPORCIONALIDADE — OBSERVÂNCIA.

Verificada a prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, por meio de processo administrativo, observado o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, a aplicação de multa está no âmbito do poder discricionário da Administração.

Não se pode acoimar de ilegal ou abusiva a multa aplicada pelo órgão de defesa do consumidor quando atender fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, cabeça, do Código de Defesa do Consumidor.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pela
Telefônica Brasil S.A.
contra a sentença (Id. 71848590) proferida em
ação anulatória de ato administrativo com pedido de antecipação dos efeitos da tutela
.

Assegura que “
o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) se limitou a descrever a hipotética violação que teria sido cometida pela Recorrente, sem, contudo, apresentar qualquer prova minimamente convincente da declinada falha, ônus que lhe competia e sem o qual o intento sancionatório não pode subsistir
.”.

Assevera que “
o Processo Administrativo em discussão não merece subsistir em razão da ausência de comprovação de qualquer infração
”.

Afiança que “
se a reclamação ocorreu em virtude de falha da prestadora de serviço em relação à consumidora, com a solução do problema, certo é que a reivindicação perdeu seu objeto, até porque, como consequência do cumprimento do acordo, o direito da reclamante foi extinto
.”.

Afirma que “
a multa fixada fere os princípios mencionados, vez que a extensão da gravidade da suposta infração não condiz com a pena aplicada
.”.

Requer o provimento do recurso para “
dar total procedência à demanda, declarando a insubsistência e nulidade do processo administrativo em testilha e condenando o Apelado ao pagamento das custas e honorários advocatícios
.”.

Contrarrazões (Id. 71849950).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor José Basílio Gonçalves (Id. 76761955), opina pela “
adequação do valor da pena pecuniária aplicada à Apelante
”.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] No caso vertente, a multa atendeu aos parâmetros legais, não restando, portanto, caracterizada a desproporcionalidade, tampouco a falta de razoabilidade na aplicação da pena administrativa.

Nesse contexto, não há que se falar em multa excessiva, porquanto esta foi determinada por meio de processo administrativo em observância ao devido processo legal e dentro dos limites estabelecidos por lei.

Portanto, tendo em vista que o objeto da ação depende de análise do mérito administrativo e que não há qualquer ilegalidade quanto à aplicação da multa, tampouco ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a pretensão é improcedente.

Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a pretensão de Telefônica Brasil S.A. em face do Estado de Mato Grosso.

Condeno o demandante a custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa (CPC, 85, § 3º, I).

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

(Id. 71848590, fls. 3).

Ação anulatória de ato administrativo com pedido de antecipação dos efeitos da tutela
proposta pela
Telefônica Brasil S.A.
, com a finalidade de anular a decisão proferida pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) no Processo Administrativo nº 0115-021.724-6, pela ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor e, caso entenda pela legalidade da decisão, requer a redução da multa aplicada.

Por sua vez, o Processo Administrativo nº 0115-021.724-6 foi instaurado a partir do termo de reclamação da Consumidora Késia Kiss Nunes, onde consta a descrição dos fatos, devidamente instruído com seus documentos pessoais.

Termo de Reclamação

Processo FA nº 0115-021.724-6.

[...]

Relata a Consumidora que, no dia 21 de fevereiro de 2015, teve seu aparelho celular furtado no interior de seu veículo, que se encontrava estacionado em frente da Igreja Matriz Santo Antônio, na cidade de Barra do Garças/MT. Ocorre que junto ao aparelho celular, foi furtado seu chip, contendo o nº (66) 9989-9602 e toda a sua agenda telefônica, deixando a Consumidora sem qualquer contato por ausência de sua linha telefônica, ocasião em que se dirigiu na Loja Vivo, na cidade de Barra do Garças/MT, localizada na Rua Amaro Leite, onde no dia 23 de fevereiro de 2015, adquiriu novo chip para realizar o resgate de sua linha, momento em que o funcionário da Vivo informou que já havia feito o cadastro de seu nº (66) 9989-9602 no novo chip adquirido na Vivo. No entanto, passado mais de 24 horas da inserção do número no chip, sua linha não funcionava, sempre que ligava o aparelho celular aparecia a mensagem ‘chip inativo’, momento em que a Consumidora se dirigiu a Loja Vivo e foi orientada a desligar o aparelho aguardar 15 minutos e religar para que a linha funcionasse, o que foi seguido rigorosamente pela Reclamante, no entanto, sua linha não funcionava. Diante disso, a consumidora retornou mais de 30 (trinta) vezes na Loja Vivo, tendo que retirar senha e aguardar o moroso atendimento, onde todos os funcionários copiosamente afirmavam que a Consumidora deveria desligar o telefone e religar após 15 minutos para que a linha voltasse a funcionar. [...]. Sendo assim, pleiteia:

- O funcionamento imediato da linha (66) 9989-9602, no chip de nº 89550666435004603502 ou qualquer outro chip, desde que a linha da Consumidora lhe seja devolvida funcionando, haja vista, tratar-se de serviço essencial;

- Seja prestada todas as informações negadas à Consumidora acerca do que ocorreu com sua linha, bem como o porquê da resistência da Vivo em entregar sua linha em pleno funcionamento;

[...]

- Seja ressarcido a importância de R$ 28,00 (vinte e oito reais) gastos com o chip da claro, por ter sua linha telefônica liberada pela Vivo, a qual possuía créditos para realizar chamadas. [...]. (Id. 71848567, fls. 2/4).

Realizada a audiência de conciliação na data de 9 de abril de 2015, a Telefônica Brasil S.A. apresentou proposta de acordo:

Termo de Audiência

[...]

A Reclamada apresenta proposta de acordo
, o funcionamento da linha (66) 9989-9602, no chip de nº 89550666435004603503; e caso não funcione, está realizando doação de um chip novo; bem como a restituição do valor de R$ 28,00 em créditos na linha (66) 9989-9602, Conta 103145720, CPF nº 006.435.151-35, no prazo de 30 (trinta) dias. Ressalte-se que caso a linha não funcione no chip nº 89550666435004603503; a Reclamante deverá comparecer na sede da Vivo, localizada na Avenida Getúlio Vargas, nº 1.300, Goiabeiras, Cuiabá/MT, CEP 78015-285, para que possa adquirir o chip em doação.

A Reclamante ficou ciente da proposta de acordo aceitando seus termos
.

A Reclamada Vivo S.A. terá o prazo máximo de 30 (trinta) dias para cumprir o acordo, ou seja, até dia 11/05/2015. Sai advertida que caso não cumpra o acordo dentro do prazo estipulado, tal fato ensejará na aplicação de sanções administrativas, previstas no Código de Defesa do Consumidor (CDC).

A Reclamante terá 05 dias, após o prazo da reclamada para cumprimento do acordo, a partir da data de 12/05/2015 até 18/05/2015, para se manifestar nos autos sobre eventual descumprimento. Após esse prazo, com o silêncio das partes, presumir-se-á cumprido o acordo e o processo será arquivado. [...]. (Id. 71848567, fls. 22). [sem negrito no original]

Na data de 11 de maio de 2015, a consumidora manifestou no sentido de declarar o descumprimento do acordo firmado:

[...] O acordo firmado com a Reclamada Vivo S.A. não foi cumprido.

Declaro que após 30 (trinta) dias, a minha linha não voltou a funcionar no chip adquirido.

Declaro ainda, que conforme entabulado com a Reclamada em epígrafe, no dia de hoje, 11 de maio de 2015, me dirigi a Central de Atendimento da Vivo, localizado na Avenida Getúlio Vargas, onde a atendente Michelle se negou a cumprir o acordo efetuado pela Vivo, se negando a doar um chip para realizar as alterações necessárias para o funcionamento da linha. [...]. (Id. 71848570, fls. 8).

Intimada para que no prazo de dez (10) dias, apresentasse defesa, contrato social atualizado e demonstrativo de faturamento (Id.

71848570, fls. 11), a empresa, na data de 20 de maio de 2015, informou que:

[...] cumpriu as obrigações de fazer estabelecidas no acordo, a demonstrar que a linha (66) 9989-9602 está ativa em nome da autora, bem como a concessão de crédito pré-pago no valor de R$ 28,00. [...]. (Id. 71848570, fls. 13).

Todavia, na data de 9 de junho de 2015, a consumidora relatou que “
a reclamada está faltando com a verdade, pois a minha linha jamais voltou a funcionar no chip adquirido
” (Id. 71848570, fls. 19).

Em 11 de junho de 2015, foi proferida decisão administrativa que aplicou multa no valor de R$ 48.000,00: quarenta e oito mil reais, com a inclusão da empresa no
Cadastro Estadual de Reclamações Fundamentadas Não Atendidas
(Id. 71848570, fls. 22/25).

A empresa, na data de 4 de julho de 2015, interpôs recurso administrativo (Id. 71848570, fls. 29 e Id. 71848571, fls. 4/12)
para a
Turma Recursal da Superintendência de Defesa do Consumidor, que negou-se provimento em decisão assim ementada:

RECURSO ADMINISTRATIVO – TEMPESTIVIDADE – Descumprimento de acordo celebrado no Procon-MT caracteriza desrespeito com o consumidor e com os acordos firmados. Violação ao disposto nos artigos 6º, III; 20; 55, § 4º, CDC, Decreto Estadual nº 2.181/97; 21, do Decreto Estadual nº 3.571/04. Recurso Conhecido e Improvido. Multa mantida, sem prejuízo das atualizações legais.

Dessa forma, verifica-se que foi devidamente indicada e fundamentada a conduta lesiva ao Código de Defesa do Consumidor praticada pela Telefônica Brasil S.A., inclusive com a informação de ser reincidente (Id. 71848570, fls. 21), bem como, no Processo Administrativo nº 0115-021.724-6 restou observado, tintim por tintim, o contraditório e a ampla defesa, com atuação integral de advogado, que em momento algum, sofreu restrição ao pleno exercício do mandato.

Outrossim, é cediço que o artigo 374, IV, do Código de Processo Civil, dispõe que não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, como sói acontecer com os atos administrativos.

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...]
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
. [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829 AgR/SE, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015). [sem negrito no original]

[...] Presunção de veracidade dos fatos e consequências descritos pelos entes públicos responsáveis pela fiscalização e proteção ao meio ambiente. [...]. (STJ, Corte Especial, AgRg no PExt na SLS 1279/PR, relator Ministro Francisco Falcão,
publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de maio de 2015
).

Portanto, cabia a empresa comprovar, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, os fatos constitutivos de seu direito, consubstanciados na ocorrência de nulidade no procedimento administrativo que deu ensejo à multa aplicada pelo
Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON)
, bem como na ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, ônus do qual não se desincumbiu, repise-se.

[...] Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incube a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2).
O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito
. [...]. (JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante
. 14. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais Ltda. 2014, p. 754). [sem negrito no original]

[...] 1. Procede o argumento do Estado do Rio Grande do Sul de que não houve pronunciamento a respeito da tese de flexibilização da distribuição do ônus da prova.

2.
Segundo o art. 333, I e II, do CPC, compete ao autor a prova constitutiva de seu direito
e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. [...]. (STJ, Segunda Turma, EDcl no AgRg no AREsp 278445/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de setembro de 2013). [sem negrito no original]

Por outro lado, no caso, a multa imposta pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), que totaliza o valor de
R$ 48.000,00: quarenta e oito mil reais
,
atende fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, cabeça, e parágrafo único, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I – multa. [...].

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. [...].

Por conseguinte, penso que não compete ao Judiciário fazer-se de autoridade administrativa e ingressar no mérito da questão, com a finalidade de verificar, no caso, qual seria a sanção adequada, dentre as previstas pela lei, sem a mínima demonstração de ilegalidade ou abuso.

[...] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo. Precedentes. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 682759/PR ED, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de agosto de 2015).

[...] Descabida a análise de alegação do recorrente relativa ao próprio mérito do ato administrativo, pois, consoante firme entendimento jurisprudencial,
em se tratando de controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário está limitada ao exame da regularidade do procedimento, sob o enfoque da observância aos respectivos princípios constitucionais, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo à defesa
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 49057/PR, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de fevereiro de 2017). [com negrito no original]

[...] A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto aos limites da atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo, o qual restringe-se à verificação de vícios capazes de ensejar a sua nulidade, sendo-lhe defeso incursionar no mérito administrativo, salvo patente infração a garantias processuais ou princípios da ordem jurídica, como a razoabilidade ou a proporcionalidade. Precedente: AgRg no RMS 40.969/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2T, julgado em 02.06.2015, DJe 30.06.2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 33678/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de outubro de 2015).

Em conclusão, referente ao valor da multa aplicada de
R$ 48.000,00: quarenta e oito mil reais
, é certo que tem caráter pedagógico, visto que, em tais casos, o
Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON)
não atua em defesa exclusiva do lesado, pelo contrário, está a agir em proteção de toda a coletividade, para que o apelante não faça com outros, o que fez a aquele consumidor:
“
Infelizmente nós vivemos em um mundo onde a desconsideração pelo outro indivíduo não tem mais qualquer limite de natureza ética ou estética
.” (GOLDBERG, Jacob Pinheiro.
O Direito no Divã, Ética da Emoção.
São Paulo: Saraiva, 2011. p. 196). Além disso, ausente qualquer ilegalidade ou ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao valor da multa aplicada, uma vez que em valor irrisório fatalmente de nada adiantaria.

Ademais, entendo que é admissível a majoração dos honorários advocatícios
fixados na sentença
em dez por cento (10%) do valor da causa (R$ 8.846,46: oito mil oitocentos e quarenta de seis reais e quarenta e seis centavos), com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) negar provimento ao recurso; e,

ii
) determinar a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2021