Tribunal: TJMT
Processo: 0038167-21.2016.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ROGERIO MORALES DA SILVA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 10164/2020
Data de Julgamento: 26-05-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1) ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – IN DUBIO PRO REO E FRAGILIDADE DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA E DO ANIMUS ASSOCIATIVO – APREENSÃO DE QUANTIA SUPERIOR A UMA TONELADA DE MACONHA – GRUPO ESTRUTURADO E FORTE NA DISSEMINAÇÃO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA DE MULTA – IMPERTINÊNCIA – EXEGESE DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA - AUMENTO PROPORCIONAL – PRECEDENTES DO STJ - 3) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º, ART. 33, LEI Nº. 11.343/06) – IMPERTINÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS –ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – CONDENAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS – 4) DETRAÇÃO PARA ESTIPULAR REGIME MENOS GRAVOSO – INOCUIDADE – PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – PROVIDÊNCIA A SER ADOTADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – 5) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL - FUGA - PERICULOSIDADE DO AGENTE - ELEVADA QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS - APELO DESPROVIDO, DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ.

1 - Se as provas produzidas sob o crivo do contraditório indicam que o Apelante mantinha em depósito e comercializava drogas, acertada a sua condenação pela autoria do crime do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06. Da mesma forma, comprovada a existência de vínculo estável e permanente entre o Apelante e demais membros do grupo criminoso, direcionado à prática do transporte, depósito, disseminação e venda de drogas, configurado está o delito de Associação para o tráfico de drogas, inexistindo espaço para absolvição ou incidência do axioma jurídico in dubio pro reo.
2 – Diante da elevada quantidade de droga apreendida (1.096,285kg - uma tonelada, noventa e seis quilogramas e duzentos e oitenta e cinco gramas), é possível e proporcional o aumento da pena-base, para os delitos de Tráfico e Associação para o Tráfico, em até o dobro do mínimo legal, conforme precedentes do STJ (HC 399.812/SP). A pena de multa, in casu, também permanece inalterada porque proporcional com a pena privativa de liberdade aplicada.
3 - A causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, incide somente quanto ao agente primário, detentor de bons antecedentes, que não se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa. Não atendidos tais requisitos cumulativos, mormente diante da conclusão de que o Apelante integrava organização criminosa e se dedicava às atividades delituosas, deve ser afastada a condição de iniciante ou amador na prática delitiva, o que impossibilita a incidência do tráfico privilegiado.
4 - A detração do período de prisão cautelar deve ser realizada pelo juízo da execução penal, quando não for suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
5- Não há que se falar, nesse momento, na concessão do direito de recorrer em liberdade, estando, a prisão preventiva mantida para a garantia da ordem pública e para se assegurar a aplicação da lei penal, diante da gravidade concreta das condutas, evidenciada pela quantidade de maconha apreendida – mais de uma tonelada –, e também porque o apelante permaneceu foragido por mais de um ano, ocasionando o desmembramento do feito e seu julgamento posterior.

APELANTE(S):
ROGERIO MORALES DA SILVA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de Apelação Criminal, interposto a tempo e modo por Rogério Morales da Silva contra sentença de ff. 1979/2014, em que foi condenado à pena de 14 anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.800 dias-multa, pela prática dos crimes de Tráfico de Drogas e Associação Para o Tráfico (arts. 33 e 35, da Lei n. 11.343/06).
Em razões de ff. 2026/2037-v, Rogério Morales requer: 1) a absolvição diante da insuficiência de provas; 2) redução da pena-base e reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, com o consequente reajuste da pena de multa e modificação do regime prisional para o semiaberto; 3) detração do tempo de pena cumprido; e, 4) por fim, a concessão do direito de recorrer em liberdade.
Em contrarrazões, o MP pugnou o desprovimento do recurso (ff. 2040/2054-v); igualmente a d. PGJ em parecer, conforme transcrição livre que se faz do sumário ministerial respectivo (ff. 2256/2267):

Apelação criminal. Tráfico de drogas e associação para tal finalidade. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Preliminar: Pretensão de apelar de liberdade. Improcedência. Apelante que se evadiu do distrito da culpa e somente veio a ser preso no curso da instrução processual. Persistindo os motivos da preventiva, conforme fundamentado pelo juízo a quo, não se justifica a concessão da liberdade em sede recursal. Precedentes do STJ. Prefacial que deverá ser rejeitada. Mérito: Pretendida absolvição por insuficiência de provas. Improcedência. Apreensão de mais de uma tonelada de maconha após exaustivo trabalho de investigação policial. Depoimentos dos policiais em consonância com as demais provas encartadas nos autos. Desnecessidade de prova da efetiva mercancia. Acervo probatório suficientemente robusto para consubstanciar a condenação do apelante. Pretendida readequação da dosimetria penal. Inviabilidade. Vultosa quantidade de droga que justifica o recrudescimento da pena-base. Não se aplica a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aos condenados pelo crime de associação para o tráfico, visto que tal fato evidencia a dedicação à atividade criminosa. Regime inicial fechado compatível com o quantitativo da pena. Detração que, na hipótese, não influencia na fixação do regime. Pena de multa que guarda proporção com a pena privativa de liberdade aplicada. Ademais, o valor unitário foi fixado no mínimo legal. Parecer pelo desprovimento da apelação defensiva, para que seja mantida intacta a sentença recorrida.

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. GIL ROSA FECHTNER (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Os autos narram que na tarde de 15.9.2016, nesta Capital, a polícia militar apreendeu 1.096,285kg (uma tonelada, noventa e seis quilogramas e duzentos e oitenta e cinco gramas) de maconha.
Uma parte da droga (e do grupo criminoso) foi encontrada no bairro Sol Nascente, e outra parte estava em uma chácara, na região do Coxipó do Ouro, conhecida como “Balneário Márcio Gonzaga”.
Ali na chácara, os policiais prenderam em flagrante Antônio José Santana, Dênio Hermes dos Santos e Márcio Gonzaga, mas o apelante Rogério Morales conseguiu fugir pelo rio, deixando seus documentos pessoais no balneário.
Todos os corréus já foram julgados e suas condenações confirmadas na Apelação Criminal n. 21653/2019; neste apelo, Rogério Morales (processado em autos desmembrados já que capturado tempos depois, no Estado de Mato Grosso do Sul), busca a absolvição alegando total inocência e dizendo que, apesar de seus documentos terem sido encontrados no balneário, ele não foi reconhecido e, portanto, as provas produzidas são apenas indiciárias.
1 - A materialidade é indiscutível e está devidamente comprovada nos autos; quanto a autoria, concessa vênia, não há nenhum elemento capaz de dar qualquer respaldo jurídico às fantasiosas (e divergentes) versões apresentadas pelo apelante.
Veja que inquirido em juízo, Rogério negou os fatos, disse que residia na cidade de Dourados/MS, que nunca esteve neste estado de Mato Grosso tampouco no balneário, não conhecia nenhuma das pessoas envolvidas no crime, e que há tempos, tinha perdido seus documentos e estava usando 2º via.
No entanto, além de não conseguir provar minimamente sua versão, os corréus Antônio e Dênio (que também são de Dourados/MS), em juízo (ação penal de cód. 452543) disseram conhecer Rogério e que, na verdade, os documentos pessoais do amigo estavam havia algum tempo com Dênio porque, em data pretérita, ambos haviam sido detidos em Ponta Porã/MS.
Sobre isso, Dênio relatou que costumava fazer serviços junto com Rogério (no ramo de móveis) mas que desde o ocorrido em Ponta Porã, após a soltura, os documentos do amigo acabaram ficando “na mala” e que nunca foram devolvidos.
Oras, além das versões discrepantes e sem respaldo, veja às ff. 1958/1959, que Rogério foi fotografado no balneário, em churrasco que estava fazendo com o grupo, pouco antes da chegada da polícia; como se não bastasse, apesar de dizer que não conhecia nenhum dos corréus, os autos comprovam que além de seu nome estar entre os contatos telefônicos de um dos líderes do grupo (Adair José de Freitas) ele é amigo pessoal de Antônio e Dênio (rede facebook), e existem autogravações feitas por Adair Freitas, na companhia do apelante, em diversas ocasiões (vide f. 1937 – Laudo Pericial – CD- Objeto 3)
Dando ainda mais certeza de que Rogério fugiu no momento da chegada da polícia, a cozinheira do local, Sra. Luzeni Ribeiro Dias, em juízo, confirmou as características físicas do apelante e, os policiais Roseli Márcia do Espírito Santo e Thiago Ribeiro de Melo, narraram que, ao chegarem, pelo menos 2 pessoas que estavam no local conseguiram fugir atravessando o rio, sendo que um deles deixou seus documentos e pertencentes para trás.
Respeitosamente, a alegação de total inocência de Rogério Morales, in casu, acarreta na inversão do ônus da prova, não tendo a sua defesa se desincumbido desta tarefa, o que poderia ser feito, por exemplo, se demonstrasse onde o apelante, de fato, estava naquele dia 15.9.2016, ou mesmo se juntasse aos autos, o boletim de ocorrência noticiando a perda, em data pretérita, dos documentos pessoais de Rogério Morales.
Assim, não tenho dúvidas de que o apelante, Dênio, Antônio, Adair José, Mario Gonzaga e Cecliênio de Araújo, estavam envolvidos com o tráfico de drogas e havia, entre eles, um vínculo associativo, estável e permanente, caracterizador do delito previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/06.
Embora seu nome não apareça nas comunicações telefônicas extraídas dos dados do aparelho celular de Adair Freitas, não se pode olvidar que ele vinha trabalhando naquela poderosa organização criminosa, conforme demonstram os vídeos extraídos no aparelho celular de Adair (em destaque: vídeos 20160725, 20160820, 20160729, 20160903 – f. 1937- Objeto 3 – Dispositivos – Dados – Vídeos), todos criados entre os meses de julho a setembro do ano de 2016.
Com efeito, as circunstâncias das prisões de todos os corréus, os documentos pessoais do apelante deixados ali no balneário e sua fuga pelo rio, a apreensão das drogas, os coerentes e harmônicos depoimentos dos policiais militares, e as informações extraídas dos relatórios de investigação, demonstrando que Rogério constantemente viajava com Adair e Dênio, não me fazem chegar a outra conclusão senão a de que a união do grupo (friso, todos oriundos de Dourados/MS) já não era de hoje, e o apelante, na verdade, estava bem integrado nas atividades da organização criminosa liderada por Adair Freitas.
Assim, apesar de o apelante ter conseguido fugir, é lógica a existência de uma societas sceleris organizada entre ele e os comparsas presos em flagrante, não se havendo falar em convergência ocasional de vontades ou eventual colaboração entre agentes, hipóteses que afastaria a tipificação do delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/06.
A respeito, destaco da jurisprudência:
“(...).As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da apreensão do entorpecente, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, corroborados pelo restante do acervo probatório que inclui interceptação telefônica autorizada judicialmente, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico , de modo que autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório na sua integralidade.” (N.U 0003289-60.2016.8.11.0013, , GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 21/08/2019, Publicado no DJE 28/08/2019)

2 - Passando-se ao pleito subsidiário de readequação da reprimenda, não vejo qualquer arbitrariedade nas penas fixadas (artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06).
Ainda que a droga apreendida tenha sido maconha, a grande quantidade (mais de 1 tonelada) pertencente ao grupo e em plena distribuição/venda nesta Capital, justifica o aumento das penas basilares em até o dobro do mínimo legal, para ambos os delitos, conforme determina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
A seguir alguns julgados do STJ que respaldam esse entendimento:
"(...) Ressalte-se não ser possível mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido. 2. Na hipótese dos autos, não obstante se tratar de 52 kg de pasta de cocaína e ser concreta a motivação trazida na sentença, quanto à organização criminosa, penso que 15 anos de reclusão e 1500 dias-multa, mostra-se um pouco excessivo e desproporcional, sendo razoável a fixação da pena-base no dobro do piso mínimo, 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa, para ambos os pacientes. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para reduzir a pena dos pacientes, mantido o regime fechado." (HC 343.787/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/8/2016, DJe 8/9/2016).

"(...) A quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003. 2. Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado. 3. Na espécie, o aumento da pena-base em 3 anos e 4 meses acima do mínimo legal ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da expressiva quantidade de drogas apreendidas, somando mais de 60 kg de maconha. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 545.101/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)

E nem se fale que na aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; in casu, além da quantidade de droga (a evidenciar a dedicação ao tráfico e a integração em associação criminosa), as provas juntadas demonstram que, há tempos, Rogério vinha atuando com o grupo criminoso.
Valho-me da jurisprudência do STJ:

(...). . 3. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. 4. No caso em análise, com base na natureza e na grande quantidade de entorpecente apreendido, o Tribunal de origem concluiu que o paciente dedica-se à atividade criminosa. Precedentes. 5. "De acordo com a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior de Justiça, não há bis in idem quando a quantidade da droga apreendida, apesar de utilizada na primeira etapa da dosimetria para justificar a elevação da pena-base, não foi usada para definir o patamar da fração redutora pela incidência da minorante, mas, sim, como fator impeditivo de seu reconhecimento, por indicar que o agravante fazia do tráfico ilícito de drogas seu meio de vida." (AgRg no REsp 1.580.686/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe de 01/02/2017). (...). (AgRg no HC 452.917/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019).

E com a reprimenda final mantida em patamar superior a 8 anos de reclusão, ficam prejudicados os pleitos de abrandamento da pena de multa (eis que proporcional a pena privativa de liberdade fixada) e do regime prisional fixado no fechado.
Finalmente, no que tange ao pedido de detração penal e consequente abrandamento de regime prisional, é cediço que eventual cômputo somente será obrigatório quando importar em alteração do regime inicial para cumprimento da pena, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.
E, mesmo que se procedesse à detração do período de prisão provisória cumprido pelo apelante (capturado em 20.10.2017 – f. 1231), tal fato, por si só, não abrandaria o regime prisional, razão pela qual deixo o cômputo ao encargo do Juízo das Execuções Penais.
Nesse sentido:
A detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP será realizada apenas quando importar na alteração do regime prisional, caso contrário, competirá ao Juízo da Execução sua análise, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP. (N.U 0001000-67.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2020, Publicado no DJE 26/05/2020)

Outrossim, inviável também a concessão do direito de recorrer em liberdade. A prisão está justificada para a garantia da ordem pública e na necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal, eis que o apelante permaneceu foragido por mais de 1 ano, e participava de um grupo com grande capacidade de organização e articulação, transportando quantidades inimagináveis de entorpecentes, (mais de 1 tonelada de maconha só neste caso aqui trazido).
Tais circunstâncias (demonstrando a gravidade concreta do delito, a periculosidade do recorrente e sua fuga), são suficientes para justificar a necessidade da prisão cautelar; assim, entendo que não deve lhe ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada, agora, a sua soltura, depois da condenação em 1º grau.
Nesse sentido, destaco do STJ:
3. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante e pela Corte Estadual, ante a demonstração, com base em elementos concretos, da gravidade concreta da conduta e da periculosidade do agente, evidenciadas pela natureza deletéria, variedade e elevada quantidade das drogas localizadas (...) sendo necessária a manutenção da segregação antecipada para garantia da ordem pública. Ademais, a prisão preventiva também se mostra necessária para assegurar a aplicação da lei penal, considerando que, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, decretada a prisão temporária do paciente, (....) este permaneceu foragido, somente sendo cumprido o mandado de prisão (...) após o recebimento da denúncia e decretação da prisão preventiva. 4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. (...). (STJ - HC 598.757/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)
E diante de todo o exposto, em sintonia com o parecer da d. PGJ, nego provimento ao apelo interposto, mantendo intacta a sentença condenatória guerreada.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (Relator), DES. GILBERTO GIRALDELLI (Revisor) e DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 26 de maio de 2021.

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DESEMBARGADOR RONDON BASSIL DOWER FILHO - RELATOR