Tribunal: TJMT
Processo: 0022080-87.2016.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022080-87.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), BRAYAN BRUNO MARQUES DOS SANTOS - CPF: 042.905.161-14 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PABLO MICHEL MARQUES - CPF: 050.800.231-12 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO FERNANDES DE SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), ADELSON FOCKINN DA CRUZ SILVA - CPF: 048.652.011-06 (TERCEIRO INTERESSADO), AIRTON DA CRUZ SILVA - CPF: 032.110.621-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1.
ALEGADA NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL
– NÃO ACOLHIDA – ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA A LOCALIZAÇÃO DO RÉU, QUE NÃO FOI ENCONTRADO NO ENDEREÇO DE RESIDÊNCIA – 2.
NULIDADE DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
– AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – NÃO ACOLHIDA –
DEFENSOR NOMEADO PARA ACOMPANHAR TODOS OS ATOS PROCESSUAIS
– NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PARA DEFESA – 3.
NULIDADE POR AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO
– NÃO COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE DA CONDUTA DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO – REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – RÉU ACOMPANHADO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO – 4.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME
DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – 5. –
DOSIMETRIA DA PENA
– AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – AGRAVAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ACIMA DA FRAÇÃO DE 1/6 – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
– PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. A nulidade da citação por edital não pode beneficiar o acusado que, no caso dos autos, mudou de endereço, ou não foi encontrado no endereço informado desde os fatos narrados na denúncia, e deixou de fornecer às autoridades competentes seus dados atualizados, inclusive onde poderia ser encontrado para responder à acusação.

2. A colheita antecipada não decorre, de modo automático, da simples suspensão do processo pelo não comparecimento do réu citado por edital, sendo imprescindível que o magistrado conclua pela necessidade da produção antecipada, por ter verificado o risco de perecimento da prova na situação em exame.

No caso, a própria Defensora Pública, que assistia o apelante à época dos fatos concordou com a produção antecipada das provas, estando presente em todos os atos processuais, de forma que restaram asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa, inclusive com a oitiva de testemunha arrolada pela defesa.

3. É certo que, em caso de o preso apresentar lesões, deve ser esclarecido se as lesões decorreram da atuação dos responsáveis pela prisão e as circunstâncias em que tais lesões ocorreram. No caso, durante a audiência de custódia, não houve qualquer relato de agressões ou qualquer outro tratamento indevido por parte dos agentes públicos contra o apelante. Não acolhimento das nulidades. Ausência de prejuízo.

4.Restando comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico, não há como acolher a pretendida absolvição por negativa de autoria, ou por insuficiência comprobatória. As provas amealhadas ao longo da instrução são mais do que suficientes para ensejar a condenação, ainda mais quando a negativa da apelante se apresenta destituídas de álibis comprobatórios e de verossimilhança.

O valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie são aptos para sustentar a condenação quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

5. Em relação ao quantum de agravamento, ausente parâmetro legal, a jurisprudência consolidou o entendimento de que a fração adequada para redução ou aumento da pena, em razão de atenuantes ou agravantes, será de 1/6 (um sexto) sobre a pena fixada na primeira fase.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
BRAYAN BRUNO MARQUES DOS SANTOS
, visando reformar a r. sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal nº 22080-87.2016.811.0042, código 445218, que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser descontada no regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pelas práticas dos delitos previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11343/2006.

Em preliminar, a defesa sustenta que a citação por edital é nula, porque não foram esgotados todos os meios de citação do apelante; requer que seja declarada nula a decisão que determinou a produção antecipada de provas e suscita a nulidade processual diante da ausência do exame de corpo de delito do apelante quando da lavratura do flagrante.

No mérito, a defesa postula a absolvição do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento na ausência de provas da traficância, com a aplicação do princípio do
in dubio pro reo; e
m pedido subsidiário, busca a redução da pena intermediária com a aplicação da fração de 1/6 no tocante à agravante da reincidência, sob o argumento de que na segunda fase da dosimetria o juiz
a quo
exasperou a pena intermediária acima de 1/6 (um sexto), sem apresentar fundamentação idônea e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 74945977).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da douta Procuradora de Justiça, Dra. Rosana Marra, é
pelo desprovimento
do apelo (id. 82374970).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 26 de abril de 2021

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

DA
NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL

A defesa suscita a nulidade da citação por edital, sob o argumento de que não foram esgotados os meios para encontrar o apelante, alegando que o oficial de justiça compareceu no endereço declinado nos autos apenas uma vez, e que portanto houve prejuízo ao direito de defesa.

Nesse aspecto, é certo que a citação por edital no processo penal é medida excepcional, que somente é admitida quando não for possível a citação pessoal.

Desse modo, para preservar as garantias materiais e processuais em matéria penal, consolidou-se, então, a exigência de que sejam previamente esgotados todos os meios de localização do acusado e empreendidas todas as diligências necessárias.

No caso dos autos, verifica-se que após ser preso em flagrante delito em
15/07/2016
, o apelante foi posto em liberdade em
25/08/2016
, sendo que menos de um mês depois, em
22/10/2016
, o oficial de justiça não o encontrou na sua residência, conforme endereço declinado nos autos [Rua 18, Bairro Jardim Vitória, em Cuiabá/MT], inclusive certificando que foi até o local por mais de uma vez. Vejamos:

“(...) no dia 24/10/2016, me dirigi no endereço domiciliar do Réu, na Rua 18, Bairro Jardim Vitoria — nesta, entretanto, C111 sendo, não consegui localizar a Quadra 22 naquela Rua. No dia 07/11/2016, ds 16:10hs, em nova diligência, me dirigi naquela Rua, entretanto, na Quadra 32, C: 317, onde ali sendo, a Sr.“Alaine, esposa do Réu, informou que o réu não Se encontrava 6111no momento da diligência; que o mesmo reside naquele endereço, mas passa a maior parte do tempo na casa de sua mãe noutro Bairro.(...)”

Não bastasse isso, constata-se que a douta magistrada da origem, em
25/11/2016
,

determinou a expedição de mandado de captura em desfavor do apelante, pela sua ausência do distrito da culpa há 07 (sete) meses, revelando total desrespeito às condições impostas na concessão da liberdade provisória e no surgimento da necessidade de garantia da aplicação da lei penal, razões pelas quais foi determinado que o apelante

fosse notificado por edital, e após o recebimento da

denúncia, em
18/05/2017
, por ainda estar foragido, citado por edital.

Ademais, durante toda a instrução criminal, o apelante foi assistido pela Defensoria Pública e, após as partes apresentarem suas alegações finais, ambas requereram, tão somente, a suspensão do processo e do prazo prescricional em relação ao apelante
BRAYAN
, isto é, não foi suscitada a nulidade em questão ou qualquer outra referente ao comprometimento do direito de defesa.

A ação penal somente retomou a sua regular marcha processual, após o comparecimento espontâneo do apelante no dia
05/04/2019
, mediante a constituição de advogado, mas ainda assim, o apelante permaneceu foragido até o dia
21/02/2020
, quando foi dado cumprimento ao mandado de captura expedido em seu desfavor.

Dessa forma, não se pode dizer que não foram esgotados todos os meios de localização do acusado, ou que não foram empreendidas todas as diligências necessárias, capazes de ensejar o reconhecimento da nulidade da citação editalícia.

Nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal e da jurisprudência correlata, a nulidade da citação por edital não pode beneficiar o acusado que, no caso dos autos, mudou de endereço, ou não foi encontrado no endereço informado desde os fatos narrados na denúncia, e deixou de fornecer às autoridades competentes seus dados atualizados, inclusive onde poderia ser encontrado para responder à acusação.

Nesse sentido, traz-se à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) HOMICÍDIO QUALIFICADO. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS PARA LOCALIZAR O RECORRENTE. INOCORRÊNCIA. ACUSADO NÃO ENCONTRADO EM DIVERSOS ENDEREÇOS PESQUISADOS NOS AUTOS. EIVA INEXISTENTE. 1.
Não tendo o acusado sido encontrado nos diversos endereços pesquisados nos autos, e havendo notícias de que se evadiu do distrito de culpa após a prática do crime, afasta-se a alegação de nulidade da citação editalícia
. Precedentes. (...)” (HC 326.204/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015) (destacamos)

Por fim, não se admite a decretação de nulidade do ato praticado em desacordo com as formalidades previstas na norma processual quando ele atinge a sua finalidade e não for demonstrado o efetivo prejuízo para a parte.

DA NULIDADE DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

No que se refere à produção antecipada de provas, não subsiste a alegação da defesa no sentido de que a decisão proferida no dia
24/08/2017
não foi fundamentada.

Isso porque, a produção antecipada de provas, prevista no artigo 366 do Código de Processo Penal, constitui medida cautelar, que visa preservar os elementos probatórios para garantir o êxito da ação penal, segundo o prudente arbítrio do juiz, que, examinando o caso concreto, decidirá se está caracterizada ou não, a urgência exigida pelo referido artigo.

Nesse contexto, a colheita antecipada não decorre, de modo automático, da simples suspensão do processo pelo não comparecimento do réu citado por edital, sendo imprescindível que o magistrado conclua pela necessidade da produção antecipada, por ter verificado o risco de perecimento da prova na situação em exame.

No caso, constata-se que a própria Defensora Pública, que assistia o apelante à época dos fatos concordou com a produção antecipada das provas, estando presente em todos os atos processuais, de forma que restaram asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa, inclusive com a oitiva da testemunha de defesa Rosana
de Fatima Cebalho
.

Ademais, a Defesa não demonstrou ter experimentado prejuízo, sendo insuficiente a mera alegação neste sentido, especialmente em processo com vários corréus e testemunhas.

DA NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO

A defesa sustenta que o processo é nulo, em razão da ausência de exame de corpo de delito no momento da prisão cautelar.

No entanto, igualmente, a

tese defensiva não merece ser acolhida.

O exame de corpo de delito
ad cautelam
, normalmente realizado após a formalização da prisão em flagrante, tem como objetivo atestar as condições físicas em que a pessoa presa foi apresentada a autoridade policial, a fim de garantir a integridade física do indivíduo.

É certo que,
em caso de o preso apresentar lesões
, deve ser esclarecido se as lesões decorreram da atuação dos responsáveis pela prisão e as circunstâncias em que tais lesões ocorreram.

No caso, verifica-se que nas próprias razões recursais a defesa assevera que não houve qualquer relato de agressões ou qualquer outro tratamento indevido por parte dos agentes públicos contra o apelante, durante a audiência de custódia realizada no dia
22/02/2020
, após o cumprimento do mandado de prisão nº 6465-18.2020.81, código 616281:

“(...) ressai do caderno investigativo que todos os demais réus foram submetidos ao Exame de Corpo de Delito, com exceção do Apelante.

Devemos ressaltar também que no Termo de Audiência de Custódia (fls. 303/306) que o Juízo Criminal Plantonista não especificou se o Assistido tem relatos de tortura, e ainda assim, não tem nos autos juntado link da referida audiência, para tais esclarecimentos do Assistido. (...)” (sic) (id. 74945961).

Ademais, restou consignado no Termo de Audiência de Custódia que o apelante estava acompanhado por advogado constituído e que foi respeitado o seu direito de entrevista reservada. (id.74945476).

Assim, não merece acolhida a nulidade arguida pela Defesa.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Com relação à tese de insuficiência de provas da autoria do delito suscitada pela defesa, compulsando os autos nota-se, de forma incontestável, que o conjunto probatório carreado não permite dúvidas acerca da materialidade e da autoria do fato criminoso.

A materialidade encontra-se comprovada, sobretudo pelo material apreendido o qual foi periciado, restando comprovado pelo laudo de constatação preliminar
n.º 1522/2016
e laudo pericial definitivo nº 314.2016.28857-01 (id. 74944505), não restando dúvidas que as substâncias apreendidas em poder do apelante o dos demais coacusados se tratavam de cocaína e maconha [
11 (onze) porções pesando 19,37g (dezenove gramas e trinta sete centigramas) de cocaína e 07 (sete) porções pesando 765,45g (setecentos e sessenta e cinco gramas e quarenta e cinco gramas) de maconha, 01 (uma) porção com massa de 5,37g (cinco gramas e trinta e sete centigramas de ácido bórico].

No que concerne à autoria delitiva, malgrado a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que a droga apreendida era para o seu consumo pessoal, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos, especialmente boletim de ocorrência nº 2020.54455 (id. 74945476),
Relatório de inteligência n.º; Relatório Policial
e prova testemunhal em juízo.

Com efeito, ressai dos autos que o apelante
BRAYAN BRUNO MARQUES DOS SANTOS
trazia consigo e tinha em depósito drogas,
em desacordo com determinação legal,
em sua residência.

A prática delitiva foi confirmada durante diligências articuladas pela Polícia Militar, após solicitação do Setor de Inteligência do 9º Batalhão da Polícia Militar, com o objetivo de combater o tráfico de drogas na região no bairro Jardim Vitória, em Cuiabá.

Segundo apurou-se, no dia
15/07/2016
, os agentes policiais se deslocaram até a rua 17 do bairro Jardim Vitória, onde abordaram um grupo de 09(nove) rapazes, dentre eles o apelante e mais três corréus, não sendo possível abordar os demais porque empreenderam fuga.

Na revista pessoal, foi localizado com
BRAYAN
02(duas) porções de maconha, que estavam dentro de suas vestes íntimas, e com os demais nenhum material ilícito foi encontrado, mas dando continuidade às diligências os policiais se deslocaram até a residência onde moravam os coacusados -

AIRTON DA CRUZ SILVA, ADELSON FOCKINN DA CRUZ SILVA e ANTONIO FERNANDES DE SOUZA
, na rua 17 nº 379, quadra 30, bairro Jardim Vitória, e apreenderam, 01(uma) porção grande de maconha e vários objetos eletrônicos de procedência duvidosa.

Após, os agentes deslocaram-se à residência onde morava o apelante
BRAYAN
e
PABLO
, na rua 18 n.º 317, quadra 17, bairro Jardim Vitória, e apreenderam espalhados no interior da casa, 01(uma) balança de precisão, 11(onze) porções de cocaína, 01(um) recipiente de removex e 04(quatro) porções de tamanhos diversos de maconha, conforme auto de apreensão e boletim de ocorrência.

Ainda, os policiais encontraram diversos buracos no solo em frente e atrás da residência do apelante, os quais eram utilizados para camuflar os entorpecentes, sendo que na ocasião o coacusado
PABLO
, primo do apelante, que com ele morava, desenterrou aproximadamente 3,00kg (três quilogramas) de entorpecentes e empreendeu fuga.

Não obstante o apelante tenha alegado perante a autoridade policial que os entorpecentes e demais materiais pertencem a
PABLO
,
as provas coligidas aos autos, pautadas inicialmente nos elementos de informação produzidos durante a fase extrajudicial, as quais foram ratificadas em juízo por meio dos depoimentos prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa comprovam que o apelante praticava o crime de tráfico de drogas na região, de forma articulada.

Desse modo, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que o édito condenatório está pautado em depoimentos inverídicos dos agentes policiais, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos, especialmente diante da apreensão de significativa quantidade de droga na casa do apelante, além da forma como acondicionada, em pequenas porções avulsas destinadas à pronta comercialização.

Nesse sentido, as testemunhas
Renan Ferreira de Moura e Jiovani Rodrigues da Silva,
policiais militares responsáveis pelas diligências e
Nilo Alves dos Reis Junior e Suzan Ranieri Arantes
, investigadores da Polícia Civil declararam não haver dúvidas da conduta do réu e de sua tipificação no artigo 33,
caput,
da Lei nº11.343/2006.

Com efeito:

“(...) O policial militar Renan Ferreira de Moura relatou que não se recorda muito do fato, mas se lembra que chegaram no local e foi encontrado entorpecente; que não fez a busca, mas que entrou na casa no momento. Narrou que quando chegaram na outra casa, havia vários buracos no terreno, na frente e no fundo, como se alguém tivesse levado alguma substancia, cavado, sendo que dava para ver que era recente, que tinha acabado de ser mexido e levaram o que tinha que ser levado; mas não encontraram nada nesses buracos.

Explicou que quando adentrou na residência, tinha componentes de sua guarnição e da Inteligência; que chegou junto com a Inteligência que foram na primeira casa, pois a informação era de que tinha droga lá; que essa informação, de que havia droga, veio da equipe de Inteligência; que não ouviu falar do envolvimento dos réus na traficância.

Por sua vez, o policial militar Jiovani Rodrigues da Silva disse que não se recorda em detalhes das diligências, mas afirmou que a ação se deu em duas residências, inclusive em um dos imóveis havia escavações, Como se tivessem retirado algo para esconder da polícia; que o buraco estava aberto e dava para perceber que cavaram e retiraram alguma coisa, mas não foi apreendido o que estava nesse buraco e, pelo seu tamanho, era uma grande quantidade da droga. Asseverou que encontraram expressiva quantidade de droga (...)” (sic) (id. 74945980).

Assim, a robustez do conjunto probatório encartado atribui especial relevo à coerência e fidelidade dos depoimentos prestados pelos agentes policiais, nas fases inquisitorial e judicial, bem como do auto de prisão em flagrante, assegurando, por fim, a inequívoca constatação da prática delitiva e a sua autoria pelo apelante.

Com relação à credibilidade do depoimento de policiais, importa ressaltar que o
s funcionários da polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição, o que não é o caso dos autos, haja vista que os investigadores de polícia agiram na defesa da comunidade, motivos pelos quais suas palavras são legítimas para contribuir com o convencimento do julgador, tal como de fato deve ser o trabalho da polícia investigativa.

Desse modo, não é demais relembrar que, é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do crime feita pelo acusado.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende dos acórdãos a seguir,
verbis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 306 DA LEI N. 9503/96 (CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - CTB). CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA EM RAZÃO DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 207 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE POLICIAL QUE PARTICIPOU DO FLAGRANTE. 1.1) ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP.

INOCORRËNCIA. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO STJ. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1
. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no REsp 1771679/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/3/2019).

1.1. No caso em tela, para se reconhecer que o depoimento testemunhal de policial não merece credibilidade em razão das ações recíprocas, seria necessário o reexame fático-probatório, providencia vedada conforme Súmula n. 7 do STJ, porque o Tribunal de origem fez constar que não ficou demonstrada a condição de inimizade capital.

2. Assim, o acolhimento do pleito de absolvição demandaria o reexame fático-probatório, providencia vedada conforme Súmula 7 do STJ, porquanto as instâncias ordinárias emitiram juízo condenatório concretamente justificado, com base na prova produzida.

3. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no AREsp 1317916/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019). (sic)(destacamos).

“HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. AUTORIA DELITIVA COMPROVADA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. PROVA CONFIRMADA EM JUÍZO. VALIDADE. CONDENAÇÃO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA RECONHECIDA. ORDEM DENEGADA.

1. Há na hipótese valoração válida das provas que comprovam a autoria delitiva, porquanto o acusado foi reconhecido por meio de fotografia constante de seu documento, por foto, na delegacia, por uma vítima, e também em juízo por outra vítima.
Tais elementos foram corroborados pelos depoimentos policiais
em juízo, inexistindo ofensa às regras dispostas nos arts. 155 e 226 do Código de Processo Penal.

2. Para infirmar a suficiência probatória da autoria delitiva, seria imprescindível o exame fático probatório do caso concreto, procedimento incabível na esteira do habeas corpus.

3. Habeas corpus denegado.”(HC 479.608/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019)(sic) (destacamos).

Portanto, nota-se que a versão da defesa no sentido de que não existem elementos mínimos para lastrear a condenação do apelante
BRAYAN BRUNO MARQUES DOS SANTOS
encontra-se isolada nos autos, ao passo que os fatos narrados na denúncia foram devidamente corroborados pelos depoimentos dos policiais e demais provas colacionadas aos autos.

Assim, os testemunhos descrevem com clareza e robustez as condutas ilícitas do apelante de “trazer consigo e guardar” substância entorpecente, a qual os laudos periciais supramencionados confirmam que se tratava de porções de cocaína e de maconha, envoltas individualmente por segmentos plásticos, não havendo dúvidas da conduta do réu e de sua tipificação no artigo 33,
caput,
da Lei nº11.343/2006.

Nesse aspecto, é cediço que o tipo penal inserto no artigo 33 da Lei n
º.
11343/2006 esgota o seu elemento subjetivo no dolo da conduta, pois é denominado crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, e se consuma com a realização de qualquer dos verbos legais nele elencados, quais sejam: adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender etc.

Desse modo, não é necessário que o agente seja surpreendido comercializando a droga, tampouco se exige, para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário, porquanto a conduta delitiva independe de qualquer resultado.

Sobre a matéria preleciona, com autoridade no assunto, Guilherme de Souza Nucci:

"Não se trata, no entanto, de delito material, aquele que produz, necessariamente, para sua consumação, resultado naturalístico. É crime de atividade, na modalidade formal, isto é, pune-se apenas a conduta de vender substância entorpecente, (...). Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando uma probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite que ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstram não ser conveniente à sociedade a circulação de determinados tipos de drogas, pois geradores de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 4
ª
ed., Ed. Revista dos Tribunais, pp. 344/345).

Desse modo, observa-se que a autoria delitiva está plenamente comprovada pelo conjunto fático-probatório apresentado, haja vista que os depoimentos das testemunhas, policiais responsáveis pelas diligências que resultaram na prisão em flagrante do apelante, são harmônicos desde a fase extrajudicial, sendo que se quer cogitaram por em dúvida a autoria do tráfico de drogas.

Embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que este guardava a droga para consumo pessoal, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos.

Ademais, ainda que o apelante seja usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, porquanto, frise-se, o tipo penal descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de ser flagrada no momento exato da venda.

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário, razão pela qual a medida que se impõe no caso sob exame é a manutenção da sentença condenatória contra o apelante.

Portanto, não assiste razão ao pedido de absolvição por falta de prova da autoria delitiva, tampouco o de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecente.

DO PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA

Conforme relatado, a defesa requer
a aplicação da fração de 1/6 no tocante à agravante da reincidência, sob o argumento de que na segunda fase da dosimetria o juiz
a quo
exasperou a pena intermediária acima de 1/6 (um sexto), sem apresentar fundamentação idônea.

De início, adianto que em parte assiste razão à defesa.

Isso porque, vislumbra-se que o magistrado,
na segunda fase de individualização da pena
, reconheceu a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do CP, agravando a pena-base em 01 (um) ano, resultando em uma pena intermediária de 6 (seis) anos de reclusão, sem qualquer justificativa.

Em relação ao quantum de agravamento, ausente parâmetro legal, a jurisprudência consolidou o entendimento de que a fração adequada para redução ou aumento da pena,
em razão de atenuantes ou agravantes, será de 1/6 (um sexto) sobre a pena fixada na primeira fase
, como se depreende dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) A quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). A reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado. Precedentes” (HC 473.289/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019)

“(...)O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea
.” (AgRg no AREsp 1221591/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018) (destacamos).

Com efeito, eventual atenuação ou agravamento
em patamar diverso de 1/6 (um sexto) poderá ser aplicado,
desde que sob fundamentação idônea
.

No caso, verifica-se que o aumento se deu em patamar muito superior a 1/6 (um sexto), com fundamentação
exclusivamente na reincidência
, nos seguintes termos:

“(...)De outra banda, reconheço a agravante da reincidência (específica), prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, nos Autos n° 13978-47.2014.811.0042 - Código n° 372971, que tramitou perante este r. juízo, e está sendo fiscalizada no Executivo de Pena n° 24973-85.2015.811.0042 (SEEU).

Por isso, MAJORO a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, resultando em uma pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.”

Desse modo, como não há fundamentação idônea para eleger fração superior a 1/6 (um sexto), cabível o redimensionamento da pena. Assim, aplico a fração de 1/6 (um sexto) e fixo a pena do apelante, nesta fase,
5 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão
.

Na terceira fase de individualização da pena
, não concorrendo causas de diminuição ou de aumento da pena, fica a pena final em
5 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

O regime fechado é o adequado à espécie, uma vez que o montante da pena corporal aplicada, aliado a reincidência, conforme dispõe o artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Inviável a substituição de pena, pois não estão presentes os requisitos dispostos no artigo 44, do Código Penal, tampouco há que se falar em sursis da pena, porquanto não atendidos os critérios do artigo 77 do mesmo diploma legal.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo para readequar a pena do apelante
BRAYAN BRUNO MARQUES DOS SANTOS
para
5 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa
, cada dia-multa no patamar de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021