Tribunal: TJMT
Processo: 0000305-10.2013.8.11.0078
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE SAPEZAL
APELADO(S):
JAIR DE OLIVEIRA

Número do Protocolo: 131499/2017
Data de Julgamento: 28-07-2021

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, INTERVALO INTRAJORNADA E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO – AUSÊNCIA DE PROVA DE RECEBIMENTO – DIREITO RECONHECIDO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXPOSIÇÃO A ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – APLICAÇÃO DA LEI DO MUNICÍPIO DE SAPEZAL Nº 214, DE 23 DE JULHO DE 2001 – OBSERVÂNCIA DOS ANEXOS 8 E 13, DA NR-15, APROVADOS PELA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – HONORÁRIOS PERICIAIS – ÔNUS DO SUCUMBENTE - CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF - RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO – RECURSO DESPROVIDO.
Ausente prova cabal do pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e descanso semanal remunerado ao servidor municipal, impõe-se o reconhecimento do direito ao recebimento de tais verbas.
Conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, “(...) o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores”. (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015)”. (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 4-5-2017, DJe 17-5-2017)
Demonstrado, por laudo pericial, que o servidor exerceu suas atividades em local insalubre, sendo exposto à vibração e a hidrocarbonetos (emprego de produtos aromáticos como solventes ou em limpeza de pegas ou motores com óleo diesel), mostra-se devido o pagamento do adicional de insalubridade, nos moldes da Lei do Município de Sapezal nº 214, de 23 de julho de 2001, bem como dos Anexos 8 e 13, da NR-15 (atividades e operações insalubres), aprovados pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.
De acordo com entendimento pacífico desta Corte, o ônus do pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente.
Os índices de atualização monetária devem obedecer à decisão proferida pelo STF no RE 870947/SE (Tema 810).

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE SAPEZAL
APELADO(S):
JAIR DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Sapezal contra sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança, em que o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando o apelante ao pagamento de adicional de insalubridade sobre o salário básico, além das horas extras, DSR e intervalo intrajornada, devendo os valores serem corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE a partir do vencimento de cada salário, acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.
Devido a sucumbência reciproca, as custas serão arcadas por ambas as partes, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, observadas as prerrogativas legais acerca da requerida, que é Fazenda Pública.
Fixou ainda os honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º e § 3º do CPC em favor do patrono do requerente que serão arcados pela requerida e em favor do patrono da requerida, que serão arcados pelo requerente. Suspensa sua exigibilidade considerando que o requerente é beneficiaria da justiça gratuita.
O Apelante, nas suas razões recursais, assevera a falta de legalidade para pagamento do adicional de insalubridade, nos termos da Sumula 448 do TST.
Acrescenta que em 2012 foi elaborado “Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho — LTCAT, para regulamentar as atividades dos servidores públicos desse Município, o qual informa cargo a cargo quem possui direito de receber adicional de periculosidade ou insalubridade e em que grau de porcentagem, não havendo antes dessa data qualquer documento ou lei regulamentando tais atividades, não havendo assim base normativa para tal pagamento anterior a 2012, pelo princípio da legalidade ao qual deve a Administração Pública se pautar”.
Nesses argumentos, pleiteia, em suma, o indeferimento dos pedidos de condenação em horas extras e intervalo intrajornada, dada a culpa exclusiva do apelado ao não registrar seu horário de almoço/descanso visando aumentar o recebimento de horas extras, bem como o pleito de descanso semanal remunerado, tento em vista que tais verbas foram comprovadamente pagas ou compensadas.
Por fim, requer que o apelado seja condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, bem como que suporte, de forma exclusiva, os valores referentes à perícia realizada. E, caso não seja este o entendimento, pleiteia o enquadramento com base no artigo 86 da Lei nº 214/2001, ou seja, sobre o valor do menor padrão de vencimentos do quadro de servidores do Município e não sobre o salário básico.
O Apelado apesar de intimado deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões, conforme certidão de fls. 190.
A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de manifestar nos autos, alegando a ausência de interesse público (fls. 197).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Da análise dos autos verifica-se que a pretensão inicial consiste na condenação do Município de Sapezal, ora apelante, ao pagamento de “horas extras, adicional de insalubridade, descanso semanal remunerado e trabalho realizado em feriados, e os respectivos reflexos”, do período de 2007 a 2012, em favor de Jair de Oliveira.
Após oportunizar o contraditório, o magistrado a quo proferiu sentença julgando parcialmente procedente os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
“(...) o Superior Tribunal de Justiça agasalhou o entendimento segundo o qual o adicional noturno, o adicional de insalubridade e as horas extras têm natureza propter laborem, pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, sob exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria, limitados à remuneração do cargo efetivo.
Assim, de rigor a parcial procedência dos pedidos.
Posto isso, com fundamento no art. 487, I do CPC, extingue-se o presente feito com resolução do mérito para julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por Jair de Oliveira em desfavor do Município de Sapezal/MT, para condenar o requerido ao pagamento de adicional de insalubridade sobre o salário básico, além das horas extras, DSR e intervalo intrajornada, observando os reflexos atinentes, conforme o caso.(...)” (fls. 147/151)

Inconformado, o apelante aduz, primeiramente, a ilegalidade do pagamento do adicional de insalubridade, conforme Súmula 448 do TST e “Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho – LTCAT”, elaborado em 2012, fundamentando que antes dessa data não há documento ou lei regulamentando o referido adicional.
Pois bem.
Extrai-se dos autos que o apelado é servidor público municipal e exerce as funções inerentes ao cargo de Operador de Máquinas, conforme o Termo de Posse constante às fls. 19.
Divergindo do ato sentencial, o apelante pede o indeferimento das horas extras, intervalo intrajornada e descanso semanal remunerado, sob argumento de que o apelado não registrava seu horário de almoço/descanso visando aumentar o recebimento de horas extras, trazendo junto ao recurso de apelação holerites que demonstram parte de pagamento de horas extras.
Sobre a questão a sentença externou que:
“(...)Das horas extras, do DSR e intervalo intrajornada:
No tocante a tal pedido, verifica-se que as horas extras laboradas se encontram lançadas em seu registro ponto, contudo não há como concluir pelo efetivo pagamento das mesmas pela municipalidade.
Não há nos autos a juntada das folhas de pagamento da parte autora, não havendo maneira de afastar a cobrança efetiva, ainda que acostado aos autos o registro de ponto.
Assim sendo, necessário o julgamento de procedência dos pedidos entabulados pela parte.(...) (fls. 148)

Como bem pontuado pelo magistrado, foi apresentado pelo município apelante o registro de ponto do servidor objetivando comprovar a jornada de trabalho cumprida por ele, bem como as horas extras, os DSR e intervalo intrajornada efetivamente ocorridos, no entanto, não foi apresentado o pagamento destes.
Em contrapartida, verifica-se que o servidor apelado afirma, na inicial, que havia o pagamento de horas extras, mas que estas eram pagas a menor do que efetivamente cumprido.
Apesar disso, o apelante se ateve em sua defesa contestatória a alegar que o servidor não cumpria as horas extras contraditas, limitando-se a demonstrar, via registro de ponto, a jornada exercida pelo servidor, sem comprovar o pagamento.
Com efeito, mostra-se incompatível e inconciliável o ato do apelante que, devidamente intimado para apresentar provas, não o fez por completo e, ao aviar o recurso apelatório, suplicou pelo indeferimento de tais verbas, em razão de holerite juntado com a apelação.
Portanto, no caso dos autos, ocorreu a preclusão lógica do direito do apelante em suplicar o reconhecimento das fichas financeiras apresentadas em sede recursal, provas que em ato processual antecedente foram renunciadas.
Eis o trecho do apelo de interesse:
“(...) as provas nos autos demonstram o contrário da alegação e condenação, como podemos observar nos cartões de ponto juntados com a contestação, fls. 58/96, de agosto de 2009 a setembro de 2012, houve labor em apenas 07 domingos e 03 feriados, em contrapartida houve 14 abonos/folgas concedidos, ou seja, os dias laborados foram devidamente compensados. ”(fls. 161)

Ou seja, o apelante apresentou as fichas financeiras que demonstram parte do pagamento das verbas questionadas somente com a interposição do recurso, momento em que o prazo para comprovar as alegações já havia precluído, uma vez que não se trata de prova nova, pois dispunha de tais documentos na época que lhe era oportuno apresentá-los, qual seja, na contestação ou em obediência ao despacho saneador de fls. 105.
A respeito do instituto da preclusão, na modalidade lógica, colaciono os ensinamentos de Fredie Didier Jr, in verbis:
“A preclusão lógica consiste na perda de faculdade/poder processual por se ter praticado ato incompatível com seu exercício. Advém, assim, da prática de ato incompatível com o exercício da faculdade/poder processual. Trata-se da “impossibilidade em que se encontra a parte de praticar determinado ato ou postular certa providência judicial em razão da incompatibilidade existente entre aquilo que agora a parte pretende e a sua própria conduta processual anterior.” (in Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Vol. 1. 9ª Edição. Salvador: Editora JusPODIVM, 2008. pág. 274)

Ademais, vê-se que no apelo o ente municipal sequer faz menção de pedido de juntada do referido holerite ou aduz cerceamento de defesa, em razão de ter ciência do equívoco cometido.
Nesse aspecto, a sentença deve ser mantida, mesmo porque, repito, as provas apresentadas, ao contrário do alegado pelo apelante, são incompletas e não demonstram na totalidade o pagamento das horas extras, do intervalo intrajornada e do descanso semanal remunerado.
No mais, o município apelante se insurge quanto à determinação de pagamento do adicional de insalubridade ao servidor.
Igualmente, sem razão o apelante.
Como é cediço, o adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal no art. 7º, inciso XXIII; todavia, a percepção remuneratória não é automática, depende de previsão legal. Vejamos:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Assim, não obstante a alegação de que no período de 2007 a 2012 não havia elaboração de lei específica que regulasse o adicional de insalubridade, tem-se que a Lei do Município de Sapezal nº 214/2001, institui o referido adicional, assegurando o pagamento aos servidores, vejamos:
“Art. 86 - Os servidores que executarem atividades penosas, insalubres ou perigosas, farão jus a um adicional incidente sobre o valor do menor padrão de vencimentos do quadro de servidores do Município. Parágrafo único. As atividades penosas, insalubres ou perigosas serão definidas em lei própria. (Regulamentado pelo Decreto nº 30/2012)
Art. 87- O exercício de atividade em condições de insalubridade assegura ao servidor a percepção de um adicional, respectivamente, de trinta, vinte ou dez por cento, segundo a classificação nos graus máximo, médio ou mínimo.
Art. 88 - Os adicionais de periculosidade e de penosidade serão, respectivamente, de trinta e vinte por cento.
Art. 89 - Os adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade não são acumuláveis, cabendo ao servidor optar por um deles, quando for o caso.
Art. 90 - O direito ao adicional de penosidade, insalubridade ou periculosidade, cessará com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, sendo sua concessão ou eliminação precedidas de laudo pericial, realizado por Médico ou Engenheiro do Trabalho”.

Igualmente, o Decreto nº 30, de 28 de março de 2012, regulou o parágrafo único do artigo 86 da Lei nº 214, de 23 de julho de 2001, que assim preceituou:
“Art. 1º - Fica regulamentado o parágrafo único do artigo 86 da Lei Municipal nº 214/2001 para determinar a aplicação das Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego quanto à definição das atividades penosas, insalubres e perigosas. [...].

Saliente-se que “(...) A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. (...) (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015)”. (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 4-5-2017, DJe 17-5-2017).
À vista disso, verifica-se que o laudo pericial confeccionado para o deslinde da controvérsia reconheceu que o apelado “desenvolveu atividades em ambiente enquadradas como “ATIVIDADES INSALUBRES” de grau médio de acordo com a Portaria n° 3.214/78 do TEM, NR15 Anexo 08 — Trabalhos com exposição a vibração e NR15 Anexo 13 — Trabalhos com exposição a Hidrocarbonetos - Emprego de produtos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças ou motores com óleo diesel e anexo 08 da NR15 — Trabalhos com Vibração (...)” (fls. 129).
Nesse sentido, o Anexo 8, da NR-15 (atividades e operações insalubres), aprovado pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego dispõe que:
(...) 1. As atividades e operações que exponham os trabalhadores, sem a proteção adequada, às vibrações localizadas ou de corpo inteiro, serão caracterizadas como insalubres, através de perícia realizada no local de trabalho. 2. A perícia, visando à comprovação ou não da exposição, deve tomar por base os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para a Normalização - ISO, em suas normas ISO 2631 e ISO/DIS 5349 ou suas substitutas (...).
Por sua vez, o anexo 13 da citada Portaria estabelece:
“(...) Relação das atividades e operações envolvendo agentes químicos, consideradas, insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. Excluam-se cesta relação as atividades ou operações com os agentes químicos constantes dos Anexos 11 e 12.
(...)
HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO
(...)
Insalubridade de grau médio Emprego de defensivos organoclorados: DDT (diclorodifeniltricloretano) DDD (diclorodifenildicloretano), metoxicloro (dimetoxidifeniltricloretano), BHC (hexacloreto de benzeno) e seus compostos e isômeros. Emprego de defensivos derivados do ácido carbônico. Emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina). Emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos. Emprego de isocianatos na formação de poliuretanas (lacas de desmoldagem, lacas de dupla composição, lacas protetoras de madeira e metais, adesivos especiais e outros produtos à base de poliisocianetos e poliuretanas). Emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças. Fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos. Fabricação de linóleos, celuloides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, guta-percha, chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos. Limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado sob pressão (nebulização). Pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente contendo hidrocarbonetos aromáticos (...)

Logo, tem-se que o apelado, ao desempenhar sua função, exerceu suas atividades em local insalubre, sendo exposto à vibração e a Hidrocarbonetos (emprego de produtos aromáticos como solventes ou em limpeza de pegas; limpeza de pegas ou motores com óleo diesel).
Dessa feita, com base no art. 7°, XXIII, combinado com o art. 39, §3º, ambos da Constituição Federal, verifica-se que é direito do servidor/apelado perceber remuneração pela atividade insalubre, ou seja, pagamento de adicional de insalubridade - grau médio - de 20% (vinte por cento) sobre o salário básico, devendo ser observada a prescrição quinquenal.
Nesse sentido, em situação semelhante à dos autos, já decidiu esta e. Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – TRABALHO COM EXPOSIÇÃO A VIBRAÇÃO E A HIDROCARBONETOS – LEI DO MUNICÍPIO DE SAPEZAL Nº 214, DE 23 DE JULHO DE 2001 C/C OS ANEXOS 8 E 13, DA NR-15 APROVADO PELA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES - DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SENTENÇA REFORMADA NO TOCANTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
O motorista do município que exerce as suas atividades em local que possui exposição a vibração e hidrocarbonetos, tem direito ao adicional de insalubridade, na forma estatuída pela Lei do Município de Sapezal nº 214, de 23 de julho de 2001, bem como com fulcro nos Anexos 8 e 13, da NR-15 de atividades e operações insalubres, aprovado pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.
A prova pericial dos autos concluiu que o servidor público desenvolveu atividades em ambientes enquadrados como insalubres - de grau médio - de acordo com a NR 15, Anexos 8 e 13 da Portaria Federal 3.241/78.
Os consectários legais deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810).
(N.U 0000304-25.2013.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 08/07/2020) (destaquei)

O Munício de Sapezal pleiteia, ainda, que as custas da perícia judicial, realizada no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), sejam suportadas exclusivamente pelo apelado.
Mais uma vez não assiste razão ao apelante, uma vez que já é pacífico nesta Corte que o ônus de pagamento de honorários periciais é da parte sucumbente:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS RESCISÓRIAS - HONORÁRIOS PERICIAIS - ÔNUS DO DEVEDOR - RESP PARADIGMA 1.274.466/SC (TEMA 871) - ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DESPROVIDO.
“Na fase autônoma de liquidação de sentença (por arbitramento ou por artigos), incumbe ao devedor a antecipação dos honorários periciais” (STJ, REsp 1274466/SC).
Não verificada a distinção entre o acórdão paradigma e o caso em julgamento, impõe-se a aplicação do entendimento firmado em sede de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça.
(N.U 1010726-09.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Gilberto Lopes Bussiki, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/09/2020, Publicado no DJE 14/09/2020) (destaquei)

Por outro lado, vislumbra-se que o Juízo sentenciante, quanto à atualização monetária, determinou que o adimplemento da verba deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC/IBGE a partir do vencimento de cada salário mensal, bem assim acrescido de juros de mora de 1% a.m. a partir da citação, por se tratar de gratificação de caráter alimentar.
No concernente à questão monetária, contudo, entendo que por se tratar de matéria de ordem pública, os índices para atualização do débito devem obedecer ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810/STF.
Por fim, em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, devem ser majorados os honorários advocatícios anteriormente fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para 12% (doze por cento), levando-se em conta o trabalho adicional imposto ao patrono da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso.
Ante exposto, conheço do recurso e nego provimento e, de ofício, determino que a atualização monetária observe os índices estabelecidos no Tema 810 do STF.
Por fim, nos moldes do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários recursais em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 28 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR