Tribunal: TJMT
Processo: 1014344-04.2016.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014344-04.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[DELCI BENICIO DE ALMEIDA - CPF: 517.721.401-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSE ADELAR DAL PISSOL - CPF: 276.234.240-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ADMINISTRADOR DE REDES -
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – DIREITO NÃO RECONHECIDO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

2. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
VITOR DELCI BENICIO DE ALMEIDA
em face da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. ROBERTO TEIXEIRA SEROR, que denegou a segurança pleiteada em face do
MUNICIPIO DE CUIABÁ.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante que participou do concurso público regido pelo Edital n. 001/2012/PMC/MT, para o cargo de Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Vigilante, tendo sido classificado em 536º lugar, dentre as 534 vagas disponibilizadas, não tendo sido empossado até a propositura da ação, mesmo após diversas exonerações para o referido cargo, bem como diversas nomeações tornadas sem efeito.

Alega que apesar do anexo 1 – Quadro de Vagas do edital, indicar a existência de 10 (dez) vagas pra provimento, bem como o item 5.1 do edital reservar 10% (dez por cento) para pessoas com deficiência, somente o candidato Nicodemo Moreno dos Santos Silva foi aprovado para a vaga de deficiente.

Sustenta que possui direito de nomeação, considerando o desvio de poder da Administração Pública, que agiu de forma parcial quando não deu prosseguimento às nomeações, mesmo após a exoneração de diversos servidores.

Requer a reforma da sentença, com o objetivo de determinar ao impetrado que providencie imediatamente a nomeação e posse do impetrante.

O apelado apresentou contrarrazões no ID. 43319984, alegando, inicialmente, divergência no pedido formulado pela Defensoria Pública, não se podendo aferir se é para manutenção ou reforma da sentença, o que causa confusão processual.

Afirma que o impetrante não demonstrou o direito líquido e certo para o provimento do seu pedido, acrescentando que a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital é ato discricionário da Administração Pública, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade.

Requer o acolhimento da preliminar, para que não seja conhecido o recurso e, no mérito, que seja negado provimento ao recurso de apelação, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso – id. 44482472 -.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O Município, ora Apelado, alega que há divergência de pedidos, causando grave confusão processual, não se podendo aferir qual o pedido formulado nos autos.

Destaca-se que o mandado de segurança foi impetrado com o objetivo do provimento no cargo S20 - administrador de rede, para o qual foram ofertadas 10 (dez) vagas, e o item 5.1 do edital reservar 10% (dez por cento) delas para pessoas com deficiência, sendo que apenas o candidato Nicodemo Moreno dos Santos Silva fora aprovado para a vaga de deficiente.

Sustentou que foi aprovado para o referido cargo no concurso de Edital nº 001/2012, tendo ficado classificado na 19ª posição, sendo previstas 10 vagas para o aludido cargo, sendo dez por cento delas destinadas a portadores de necessidades especiais.

Aduziu que, não obstante tenham sido nomeados todos os candidatos aprovados, houve desistência de candidatos, de forma que ele passou a ter direito adquirido à nomeação.

O equívoco mencionado pelo Município de Cuiabá foi em relação ao pedido, que requereu: “a reforma da sentença, com o fim de determinar ao Impetrado que providencie imediatamente a nomeação e posse do Impetrante, ora Apelados. Dessa forma, confia o Apelado que a Egrégia Câmara dará provimento à apelação, confirmando a v. sentença recorrida”.

Contudo, muito embora tenha sido constatada a confusão no relatório e pedidos do recurso de apelação, verifico que pode ser considerado como erro material, motivo pelo qual, é possível o conhecimento do recurso, tendo em vista que é claro que a parte objetiva a reforma da sentença, para o provimento dos pedidos deduzidos na inicial.

Assim, rejeito a preliminar aventada.

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível em face de sentença que denegou a segurança e julgou improcedente a pretensão da Apelante em que almejava
a nomeação e posse do impetrante no cargo de administrador de redes, conforme Edital n. 001/2012PMC/MT.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Busca a recorrente a reforma da sentença sob o argumento de que faz
jus
à nomeação no cargo de
Administrador de Redes
do município de Cuiabá porque foi classificado em 19º lugar, dentre as 10 vagas disponibilizadas, sendo que durante a validade do concurso, exonerou diversos ocupantes do cargo em tela, bem como foram tornadas “sem efeito” diversas nomeações, conforme o exposto na petição inicial, deixando disponíveis os cargos dentro da Administração Pública.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que o apelante foi classificado na 19º posição para o cargo de Administrador de Redes do município de Cuiabá no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2012/PMC/MT, com previsão de 10 (dez) vagas para provimento, e o item 5.1 do edital reservar 10% (dez por cento) delas para pessoas com deficiência, sendo que apenas o candidato Nicodemo Moreno dos Santos Silva fora aprovado para a vaga de deficiente.

Nota-se que
o candidato restou classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Sucede que, no caso em apreço, o recorrente não logrou comprovar que ocorreu preterição de candidatos classificados, posto que apesar de estar dentro das vagas do cadastro de reserva existente, a exoneração de candidatos anteriormente convocados, não chegou a sua posição.

Cita-se, ainda, trecho bem pontuado do parecer ministerial quanto à não comprovação da aventada preterição,
in verbis
(ID 7743280):

“(...) Logo, para se considerar ilegalidade das contratações de servidores de forma precária, em detrimento de candidatos classificados em concurso público, é necessário se comprovar a existência de vagas efetivas para o mesmo cargo ao qual restou classificado e que as contratações se deram fora das hipóteses permitidas, importando dilação probatória, que não é possível no mandamus. Também, é importante ressaltar que o direito à nomeação para cargo público não é transmissível a terceiros. Assim, a remoção, exoneração, demissão, posse em outro cargo ou falecimento de candidato melhor classificado não transfere esse direito aos demais candidatos, com o que se preserva o poder discricionário da Administração Pública, a quem cabe avaliar a conveniência e melhor oportunidade de prover seus quadros. (...)”

Nesse contexto, não restou demonstrado que no caso em tela houve preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração municipal.

A propósito, não é outro o posicionamento adotado por este Sodalício:

“MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.” (N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.” (N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.” (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Vale registrar, ainda, que a nomeação dos classificados fora do número de vagas ofertadas no certame se trata de ato discricionário da Administração que deve ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

No caso em tela, foram nomeados 08 (oito) candidatos de ampla concorrência (ID. 43319956 - Pág. 1), sendo que no dia 19/08/2013 tornou sem efeito a nomeação de 06 (seis) desses candidatos (ID. 43319959 - Pág. 1), e no dia 05/08/2014 exonerou o servidor Fabiano Rodrigues Barbosa.

Sendo assim, da análise dos documentos carreados aos autos é possível constatar que mesmo diante da eliminação e exoneração de candidatos nomeados, as vagas existentes não atingiram a colocação do apelante, razão pela qual, não há que se falar em preterição.

Assim, considerando que o Apelante ficou classificado fora do número de vagas e não restou preterição ou qualquer contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial
,

CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2021