Tribunal: TJMT
Processo: 1007984-06.2021.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007984-06.2021.8.11.0000
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELANTE), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAICON ELIAS ALMEIDA - CPF: 063.633.301-90 (APELADO), LEONARDO MARIN - CPF: 052.275.291-83 (ADVOGADO), K. C. D. O. D. S. (TERCEIRO INTERESSADO), F. P. D. M. (TERCEIRO INTERESSADO), POLIANA SOUSA DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), ANDERSON SOUZA DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), SILVIA DA COSTA AQUINO (TERCEIRO INTERESSADO), ONICE LOPES DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), MANOEL JOACIR DE CAMPOS - CPF: 536.181.061-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ADALBERTO JORGE DE SOUSA JUNIOR - CPF: 057.963.281-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – DECISÃO QUE REVOGOU MONITORAMENTO ELETRÔNICO E INDEFERIU PEDIDO DE QUEBRA DE SIGILO DE DADOS DE APARELHO CELULAR – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
1. ALMEJADO O RESTABELECIMENTO DA CAUTELAR PESSOAL DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO
– IMPROCEDÊNCIA – NÃO CONSTATADA A NECESSIDADE DE VIGILÂNCIA OSTENSIVA DO ESTADO DE LIBERDADE DO SUSPEITO – FRAGILIDADE DOS INDÍCIOS DE AUTORIA – SUFICIÊNCIA DE CAUTELARES PESSOAIS MENOS INVASIVAS –
2. OBJETIVADA A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS DO APARELHO CELULAR APREENDIDO –
IMPERTINÊNCIA – INDÍCIOS DE AUTORIA INCIPIENTES – NECESSIDADE DE RESGUARDO AO DIREITO À PRIVACIDADE E À INTIMIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA AUTORIZAR A FLEXIBILIZAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.1.
O Superior Tribunal de Justiça compreende que “
a decretação de medidas cautelares pressupõe a demonstração de prova de materialidade e de indícios de autoria (fumus comissi delicti) e da necessidade, adequação e proporcionalidade estrita (periculum libertatis)
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no RHC 130.959/PR. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

1.2. Consoante estabelece o artigo 282, inciso II, do Código de Processo Penal, a medida cautelar de natureza pessoal deve ser adequada à gravidade do crime praticado, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou do acusado, de modo que deve apresentar-se proporcional à situação retratada ao juízo.

1.3. Evidencia-se impertinente a aplicação de medidas cautelares pessoais na hipótese em que os indícios de autoria contra o suspeito são incipientes e conjecturados sem amparo em elementos de informação objetivos.

2.1. P
ara se autorizar a quebra do sigilo de dados telefônicos, a fim de se alcançar as comunicações registradas no aparelho celular apreendido, é necessário realizar o juízo de ponderação entre as garantias constitucionais envolvidas, analisando-se a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito na adoção da medida, demonstrando-se a sua imprescindibilidade no caso concreto.

2.2.
Sob essa ótica, não se concebe a autorização judicial da medida investigativa na hipótese em que há reduzidíssimos e frágeis indícios de autoria contra o suspeito, conforme
as peculiaridades do caso concreto, que estão a envolver apreensão de pequena quantidade de entorpecente; ausência de vinculação direta entre as substâncias ilícitas e o apelado; e inexistência de diligências policiais no momento do fato para esclarecer a conduta, sem perder de vista a inexistência de informação quanto à instauração de investigação policial ou evolução das apurações ou sobre a impossibilidade de obtenção de provas por outros meios, menos invasivos.

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO:

MAICON ELIAS ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Tem-se em perspectiva recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara da Comarca de Alta Floresta/MT no Auto de Prisão em Flagrante Delito n.º 1006081-46.2020.8.11.0007, em que foi determinada a revogação da medida cautelar de monitoramento eletrônico do recorrido
MAICON ELIAS ALMEIDA
, assim como foi indeferido o pedido de quebra de sigilo de dados telefônicos do aparelho celular do apelado.

Nas razões recursais constantes no ID 86624473, o
Parquet
almeja o
restabelecimento da monitoração eletrônica do apelado
, por não ter havido alteração do quadro fático que autorizou a decretação da medida. Sustenta, nesse sentido, que o recorrido foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas majorado pela participação de adolescente, sendo necessário controlar suas atividades, a fim de evitar a reiteração delitiva.

Em outro sentido, argumenta que
a quebra do sigilo de dados telefônicos é medida probatória imprescindível para o esclarecimento da causa
, “(...)
uma vez que pode deslindar minúcias dos contatos que o recorrido efetuou nos dias que circundaram o crime de tráfico de drogas, de onde emergirá, de certo, um novo cenário de elementos e indivíduos a serem investigados, vindo a ser de grande utilidade para implementar a elucidação cabal do tráfico de entorpecentes na urbe de Alta Floresta/MT
(...)” (ID 86624473 – Pág. 04), sem perder de vista que o aparelho telefônico já se encontra apreendido.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 86624475, a Defesa Técnica rechaça os argumentos aventados pelo Ministério Público e solicita o não provimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o
provimento
do recurso no parecer de ID 92293467.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio
, constato que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e constitui medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Conforme narrado no Boletim de Ocorrência n.º 2020.291411 (ID 86623465 – Págs. 05/08), em 28 de novembro de 2020,
MAICON ELIAS ALMEIDA
foi preso em flagrante, suspeito da prática do delito de tráfico de drogas majorado pela participação de adolescente (artigo 33 c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006).

Segundo a descrição fática, uma equipe da Polícia Militar estava em rondas pela Avenida Minas Gerais, em Alta Floresta–MT, quando visualizou um grupo em atitude suspeita atrás do posto de saúde, que fica localizado em frente ao Bar Chora Viola. Esses suspeitos perceberam a presença dos agentes de segurança pública e empreenderam fuga, atravessando a Avenida Amazonas, dirigindo-se no rumo do mato.

Após realizadas diligências nas imediações, foram localizadas as adolescentes
Karla Cristina de Oliveira dos Santos
e
Poliana Sousa de Oliveira
, sendo encontradas 11 (onze) porções de substância análoga à pasta-base de cocaína no bolso esquerdo da calça desta última e, ao ser perguntada sobre a propriedade do entorpecente,
Poliana
indicou que a peste pertenceria a
Feliciano
, quem teria obtido êxito na fuga.

Relata-se que, na sequência, o celular de
Karla
tocou e era seu namorado, o recorrido
MAICON ELIAS ALMEIDA
, solicitando que ambas entrassem no primeiro táxi que passasse pelo local, pois ele estaria dentro do veículo e as levaria daquela localidade, dando, portanto, apoio à fuga das adolescentes.

No momento em que o táxi se aproximou, contudo, a equipe da Polícia Militar efetuou a abordagem e a detenção de
MAICON
, localizando com ele a quantia de R$ 115,00 (cento e quinze reais) em moeda corrente.

A seguir, os policiais militares avistaram e capturaram o suspeito
Feliciano Portilho de Moura
nas proximidades do Bar Chora Viola, encaminhando todos os envolvidos à presença da autoridade policial.

Conforme o Termo de Exibição e Apreensão (ID 86623468) e o Laudo Preliminar de Droga (ID

86623484), as 11 (onze) “pedrinhas” estavam acondicionadas dentro de uma “trouxinha” e pesaram 3,40 g (três gramas e quarenta centigramas) de cocaína.

Foram auscultados perante a autoridade policial os policiais militares
Manoel Joacir de Campos
(ID 86623469) e
Adalberto Jorge de Sousa Junior
(ID 86623470), os adolescentes
Karla Cristina de Oliveira dos Santos
(ID 86623471),
Poliana Sousa de Oliveira
(ID 86623473) e
Feliciano Portilho de Moura
(ID 86623475), além de ter sido o interrogado o recorrido
MAICON ELIAS ALMEIDA
(ID 86623479), que foi devidamente cientificado de suas garantias constitucionais (ID 86623478), do motivo de sua prisão e da identidade das autoridades responsáveis pela captura (ID 86623480) e submetido ao necessário exame de corpo de delito (ID 86623482).

Diante desse panorama, conforme consignado no Despacho n.º 4.017/2020 (ID 86623465 – Págs. 01/03), foi determinada a entrega da menor
Karla Cristina de Oliveira dos Santos
aos responsáveis; a lavratura de boletim de ocorrência circunstanciado em desfavor dos adolescentes
Poliana Sousa de Oliveira
e
Feliciano Portilho de Moura
; assim como a lavratura do auto de prisão em flagrante delito de
MAICON ELIAS ALMEIDA
, requerendo-se a conversão da custódia pré-processual em preventiva.

Em decisão proferida durante o plantão judiciário (ID 86623487), foi homologada a prisão em flagrante delito e concedida a liberdade provisória ao recorrido, mediante o cumprimento das medidas cautelares consistentes em:
a)
comparecimento mensal em juízo até a prolação da sentença, para informar seu endereço e justificar suas atividades;
b)
proibição de se ausentar da comarca sem prévia comunicação do juízo; e
c)
monitoramento eletrônico.

Em síntese, a magistrada considerou serem frágeis os indícios de autoria contra o suspeito, além da pequenez da quantidade de entorpecente apreendido, sem perder de vista as condições pessoais favoráveis ostentadas por
MAICON
, a dizerem com antecedentes imaculados e emprego lícito.

Na sequência, a Defesa requereu a revogação do monitoramento eletrônico (ID 86624451). O Ministério Público então opinou pelo indeferimento do pedido, assim como solicitou a quebra do sigilo de dados dos aparelhos apreendidos durante a ação policial (ID 86624456).

Na decisão de ID 86624460, o juízo de primeiro grau revogou a medida cautelar pessoal, dada a fragilidade dos indícios de autoria que pesam sobre o suspeito, sobretudo ao se ter em conta que a monitoração eletrônica possui relação com a indicação de necessidade de restringir e vigiar a liberdade de alguém.

Na mesma oportunidade, entendeu impertinente o pedido do Ministério Público quanto aos celulares das adolescentes
Karla
e
Poliana
, em razão da incompetência do Juízo Criminal para a análise da pretensão, assim como indeferiu o pleito em relação ao celular do autuado, por não haver indícios de autoria e materialidade suficientes com relação a ele e, tampouco, de participação das adolescentes em eventual traficância por ele praticada.

O Ministério Público, inconformado, pretende a reforma dessa decisão.

I.

Da medida cautelar de monitoramento eletrônico
:

Como primeiro estandarte recursal, pretende o
Parquet
o restabelecimento do monitoramento eletrônico do recorrido, ao fundamento de que ele é suspeito da prática de um crime grave, equiparado a hediondo, sendo palpável o risco de reiteração delitiva na hipótese.

O pedido, contudo, é despropositado.

Com efeito, cumpre assinalar que o
princípio constitucional da presunção de inocência
estatui o
direito à liberdade
como
regra geral
, deslocando a custódia cautelar,
assim como as demais medidas cautelares de natureza pessoal
, para o âmbito das exceções, o que demanda, inevitavelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar a flexibilização da garantia da não culpabilidade daquele submetido à persecução penal judicial.

Nessa linha de pensamento, faz-se imprescindível
à decretação da segregação provisória ou de qualquer outra cautelar diversa da prisão
, que a decisão judicial se faça devidamente fundamentada ou ao menos indique, ainda que de forma concisa, os elementos concretos que amparam a adoção da medida.

O Superior Tribunal de Justiça compreende que “
a decretação de medidas cautelares pressupõe a demonstração de prova de materialidade e de indícios de autoria (fumus comissi delicti) e da necessidade, adequação e proporcionalidade estrita (periculum libertatis)
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no RHC 130.959/PR. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Consoante estabelece o artigo 282, incisos I e II, do Código de Processo Penal, em matéria de cautelares pessoais, em regra, hão de ser observados alguns parâmetros. Primeiro, a medida deve ser adequada à gravidade do crime praticado, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou do acusado, de modo que deve apresentar-se
proporcional
à situação retratada ao juízo.

Para além disso,
as cautelares alternativas ao cárcere
somente devem ser determinadas se houver necessidade para assegurar a aplicação da lei penal, pela conveniência da investigação ou instrução criminal ou para prevenir o risco concreto de reiteração delitiva.

Impende salientar, no ponto, que
as medidas cautelares substitutivas da prisão
impactam em intensidades diversas nos direitos por elas atingidos. Bem por isso, submetem-se ao referido postulado da
proporcionalidade
, traduzido no mencionado artigo 282 do Código de Processo Penal, que dispõe que tais restrições hão de observar a
necessidade
e a
adequação
da medida, sob cláusula
rebus sic stantibus
, prevista no § 5º do mesmo dispositivo.

Essa cláusula, aliás, ao mesmo tempo em que autoriza a imposição de restrições mais graves à liberdade do acusado, também determina o abrandamento das medidas cautelares quando aquelas vigentes se mostrarem excessivas para a hipótese.

Renato Brasileiro, pedagogicamente, elucida o seguinte acerca das medidas cautelares de natureza pessoal no âmbito do processo penal brasileiro:

“
Em sede de medidas cautelares de natureza pessoal, tem-se que
a medida somente será legí­tima quando o sacrifício da liberdade de locomoção do acusado for proporcional à gravidade do crime
e às respectivas sanções que previsivelmente venham a ser impostas ao final do processo. Isso porque seria inconcebível admitir-se que a situação do indivíduo ainda inocente fosse pior do que a da pessoa já condenada.

Com a entrada em vigor da Lei n.º 12.403/11,
a obrigatória observância deste subprincípio da proporcionalidade
passa a constar expressamente do Título IX, atinente à prisão, às medidas cautelares e à liberdade provisória. Consoante a nova redação do art. 282, inciso II, do CPP, as medidas cautelares previstas no referido Título deverão ser aplicadas observando-se a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acu­sado. Esses parâmetros, é bom que se diga, são válidos não apenas para as cautelares previstas no Título IX do Livro I do CPP, mas também para a prisão temporária, prevista na Lei n.º 7.960/89.

Portanto,
verificada a necessidade da adoção de medida cautelar de natureza pessoal
para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal ou para evitar a prática de infra­ções penais (CPP, art. 282, I),
a intensidade e a qualidade da medida cautelar de natureza pessoal deve ser estabelecida segundo os critérios fixados no inciso II do art. 282 do CPP
: a) gravidade do crime; b) circunstâncias do fato; c) condições pessoais do indiciado ou acusado.
” (LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de processo penal.
8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 938; destaques apostos).

Quanto ao assunto, calha destacar que, nos termos da jurisprudência do STJ, “
a monitoração eletrônica prevista no art. 319, inciso IX, do Código de Processo Penal, constitui medida alternativa à segregação e exige fundamentação concreta
” (STJ. Sexta Turma. RHC 109.131/PA. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgado em 04/06/2019. DJe 14/06/2019).

Na espécie, deve ser considerado que, desde o princípio, restou consignada a impropriedade de se decretar a custódia provisória do apelado e, após novo exame da questão pelo juiz natural da causa, constatou-se mais: a impertinência de sua monitoração eletrônica.

De fato, conforme consignado na decisão recorrida,
os indícios de autoria que pesam sobre o recorrido são demasiadamente frágeis
.
MAICON
não era investigado por prática de nenhum delito, tampouco estava em atividade suspeita quando se iniciou a ação policial. O entorpecente foi localizado com a adolescente
Poliana
, quem relatou que a droga lhe foi repassada pelo também adolescente
Feliciano
, dentro de uma carteira de cigarros, circunstância essa desconhecida pela menor
Karla
, namorada de
MAICON
.

MAICON
nega que tenha qualquer envolvimento com as substâncias ilícitas e não foi apontado por quaisquer dos adolescentes como proprietário ou comprador da droga. A suspeita sobre sua participação no crime advém do fato de, durante a abordagem policial,
Karla
ter recebido uma ligação do recorrido (seu namorado), afirmando que passaria em um táxi no local para buscá-la, circunstância que, segundo a adolescente e o suspeito, já estava combinada entre eles ao tempo em que se instalou a confusão no recinto onde estavam e
MAICON
resolveu pagar a conta.

Além disso, o recorrido estava no Bar Chora Viola no momento da ação policial, que se deu nas imediações do estabelecimento, contudo
não foram realizadas diligências a fim de se esclarecer em que condições o apelado estaria no bar
, muito embora, após a apreensão das adolescentes e a captura do recorrido, o também menor de idade
Feliciano
tenha sido apreendido nas proximidades daquele local.

Não bastasse isso, a quantidade de droga recolhida é bastante pequena e há a probabilidade de a peste destinar-se tão somente ao consumo pessoal ou ao uso compartilhado, dada a quantidade de pessoas envolvidas. Essa circunstância, contudo, demanda dilação probatória, consoante, aliás, já consignado na decisão que homologou o flagrante e concedeu a liberdade provisória vigiada ao recorrido.

Para além desses fatores, nota-se que o apelado ostenta antecedentes imaculados (folha de antecedentes criminais de ID 86623489), bem como alegou, em seu interrogatório extrajudicial, possuir emprego lícito e endereço certo (ID 86623479).

Embora o fato relatado no boletim de ocorrência, se confirmado, constitua infração penal de gravidade considerável, na espécie, ante o contexto narrado, devem ser consideradas as peculiaridades do caso concreto, a envolver:
a)
apreensão de pequena quantidade de entorpecente;
b)
ausência de vinculação direta entre as substâncias ilícitas e o apelado;
c)
inexistência de diligências policiais no momento do fato para esclarecer a conduta;
d)
ausência de informação quanto à instauração de investigação policial; e
e)
condições pessoais favoráveis ostentadas pelo recorrido.

Ainda, deve ser ponderado que não há notícias de descumprimento das outras medidas cautelares impostas ao suspeito, assim como que, não se verifica,
prima facie
, necessidade preservação da liberdade das testemunhas ou de vigilância ostensiva do estado de liberdade do recorrido por qualquer outro motivo que seja.

Por conseguinte, a despeito dos argumentos trazidos nas razões recursais, nota-se que
as intervenções estatais menos invasivas à liberdade individual e já determinadas pelo juízo de origem se afiguram suficientes e adequadas à espécie
.

II.

Do pedido de quebra de sigilo de dados
:

Sob outro aspecto, pretende o Ministério Público que seja determinada a quebra do sigilo de dados telefônicos, haja vista constituir-se em medida probatória imprescindível para o esclarecimento da causa, “(...)
uma vez que pode deslindar minúcias dos contatos que o recorrido efetuou nos dias que circundaram o crime de tráfico de drogas, de onde emergirá, de certo, um novo cenário de elementos e indivíduos a serem investigados, vindo a ser de grande utilidade para implementar a elucidação cabal do tráfico de entorpecentes na urbe de Alta Floresta/MT
(...)” (ID 86624473 – Pág. 04), sem perder de vista que o aparelho telefônico já se encontra apreendido.

Uma vez mais, razão não assiste ao
Parquet
.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5º, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso dos autos, impende salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações registradas em aparelho telefônico não é outra senão salvaguardar uma forma de manifestação do próprio
direito à intimidade e à privacidade
, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas sob uma leitura que assegure a ponderação de interesses que vise, ao máximo possível, resguardar e aplicar direitos e garantias previstos pela própria Constituição.

Nos termos do artigo 6º, incisos II e III, do Código de Processo Penal, incumbe à autoridade policial proceder à apreensão do aparelho de telefone celular para, mediante autorização judicial, obter acesso às mais diversas comunicações telefônicas travadas pelo suspeito, com a finalidade de colher provas úteis ao esclarecimento do fato e de suas circunstâncias.

Todavia, não é despiciendo rememorar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de prévia autorização judicial, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade. Tal é o que se tem verificado em especial com relação aos aplicativos de troca de mensagens em tempo real (
Whatsapp
,
Skype
,
Facebook Messenger
,
Instagram Direct
,
Telegram
etc.).

Aliás, o Tribunal da Cidadania vem entendendo, desde o julgamento do RHC 51.531/RO, ser nula a prova quando ausente autorização judicial para a perícia de celular, vez que
“
ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de
whatsapp
, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial
” (STJ, Sexta Turma.
RHC 51.531/RO. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 19.04.2016. DJe 09.05.2016).

Nesse sentido, aquela Corte Superior tem decidido da seguinte forma:

“
Os dados armazenados nos aparelhos celulares (envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc.), por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal,
só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente
.
” (STJ, Sexta Turma. HC 609.221/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 15.06.2021. DJe 22.06.2021; destaques apostos).

Extrai-se do contexto, portanto, que,
para se autorizar a quebra do sigilo de dados telefônicos, a fim de se alcançar as comunicações registradas no aparelho celular
, é necessário realizar o
juízo de ponderação
entre as garantias constitucionais envolvidas, analisando-se
a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito
na adoção da medida, demonstrando-se a sua imprescindibilidade no caso concreto.

Na presente hipótese existe óbice de caráter instransponível neste momento, a envolver a existência de
reduzidíssimos – para não dizer inexistentes – indícios de autoria contra o recorrido
, consoante, aliás, já delimitado no tópico anterior.

Repise-se, mais uma vez, que as peculiaridades do caso concreto estão a envolver:
a)
apreensão de pequena quantidade de entorpecente;
b)
ausência de vinculação direta entre as substâncias ilícitas e o apelado; e
c)
inexistência de diligências policiais no momento do fato para esclarecer a conduta.

N’outro norte, não há informação quanto à instauração de investigação policial ou evolução das apurações e
nada foi mencionado acerca da impossibilidade de obtenção de provas por outros meios, menos invasivos
.

Seja como for, conforme bem pontuado pelo magistrado de origem na decisão atacada, “
não se encontra conjunto indiciário de autoria/participação (vinculação autoral) em relação à Maicon Elias Almeida, nem tampouco de que ele praticava comercialização de entorpecentes com as menores Karla Cristina e Poliana Souza, razão pela qual inexiste um dos requisitos necessários para a medida
” (ID 86624460 – Págs. 10/11).

Nessa ordem de ideias, é patente que
haveria vulneração ao direito constitucional à intimidade e à privacidade na presente hipótese
e, ainda que esse direito possua limitações constitucionalmente delineadas, tem-se que elas não restaram satisfeitas, diante da
insuficiência dos indícios de autoria contra o recorrido
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, mantendo incólume a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara da Comarca de Alta Floresta/MT no Auto de Prisão em Flagrante Delito n.º 1006081-46.2020.8.11.0007.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021