Tribunal: TJMT
Processo: 0014677-41.2014.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014677-41.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[PHYSIK-INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME - CNPJ: 12.639.169/0001-75 (APELADO), GRAZIELA GRACIOLLI DE LIMA MARIA - CPF: 751.944.730-87 (ADVOGADO), LUIZ FELIPE GRACIOLLI DE LIMA - CPF: 971.341.550-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011 DO CONFAZ – DECRETO ESTADUAL Nº 312/2011 – ART. 398-Z-5 DO REGULAMENTO DO ICMS/1989 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO – ADI Nº 4.628/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 19/02/2014 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA
–

SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. Conforme entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.628/DF, julgada em 17/09/2014, eventuais perdas tributárias do Estado destino, originadas de transações comerciais eletrônicas, ou seja, não presenciais (aquisição de mercadorias via Internet, Telemarketing e Showroom), corrigidas por meio do Protocolo nº 21/2011, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ sem a adesão maciça dos Estados Federativos, não justificam a violação ao ordenamento jurídico vigente, cuja alteração só pode ocorrer com a reforma fiscal.

2. É tida como ilegal e abusiva a apreensão de mercadorias pelo Fisco Estadual quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo Ente Público Fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como quando ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida.

3. Sentença ratificada em reexame.

4. Recurso conhecido e improvido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Jorge Iafelice dos Santos
, nos autos de
Mandado de Segurança nº 0014677-41.2014.8.11.0041 – Código 876829,
impetrado por
PHYSIK - INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. - ME,
contra ato indigitado ilegal e arbitrário do
Superintendente de Fiscalização Estadual do Estado do Mato Grosso,
objetivando determinação para a Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o diferencial de ICMS sobre vendas interestaduais realizadas de forma não presencial, nos termos do Protocolo ICMS 21/2011 e do Decreto Estadual 312/2011.

A sentença concedeu a segurança pleiteada, forte no artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Sem custas e honorários, eis que incabíveis na espécie, mas sujeita ao reexame necessário – Id. 6806293.

Em suas razões recursais o ente estadual defende a legalidade da exigência fiscais. Expõe que a parte recorrida foi autuada com fundamento no Protocolo ICMS 21, de 1/04/2011, materializado no Estado de Mato Grosso pelo Decreto Estadual n.º 312/2011.

Indica que, em 17/09/2014, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 CONFAZ, modulando ao final do julgamento os efeitos dessa decisão, que por maioria dos votos, restou determinado que
“a inconstitucionalidade tenha sua validade a partir da data em que foi concedida a medida cautelar nas ADIs relatadas pelo Ministro Fux”
.

Relata que a norma atualmente declarada inconstitucional continha previsão expressa quanto à cobrança do imposto em operações interestaduais que destinarem bem ou mercadoria a consumidor final, pessoa física ou jurídica contribuinte do imposto, domiciliado no território mato-grossense, adquiridos de forma não presencial, determinando que seja exigida a parcela do ICMS devida ao Estado de Mato Grosso.

Afirma que somente a partir de março de 2014 foi determinada a suspensão do Protocolo ICMS 21, não alcançando os lançamentos realizados após 05/03/2014, que foram alcançados pela inconstitucionalidade da norma que os instituiu, pois o lançamento ocorreu em período anterior à decisão liminar, ao passo que são plenamente válidos e assim deverão ser mantidos.

Ao final, requer o provimento do recurso interposto, com a reforma da r. sentença, para que sejam mantidos os créditos tributários constituídos até 05/03/2014, com fundamento no Protocolo ICMS nº 21/2011. – Id. 6806294 e 6806295.

Sem oferta de Contrarrazões pelo Apelado – Id. 6806296.

Dispensada a intervenção ministerial em atenção ao art. 178 do CPC.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
, que concedeu a segurança almejada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir ICMS, assim como as correspondentes obrigações acessórias, nas hipóteses previstas pelo protocolo Confaz 21/2011 e do Decreto 312/2011, referentes as operações e prestações cuja aquisição, pretéritas ou futuras, ocorrer é distância ou de forma não presencial no estabelecimento da Impetrante; bem como, nas hipóteses de mercadorias que se destinem a pessoa jurídica nã0 contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada neste Estado.

Na espécie, o cerne da questão consiste exclusivamente em averiguar se há elementos substanciais para que seja reformada a sentença objurgada.

De início, destaco que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em exame aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, entendo que o recurso de apelação não comporta provimento.

Ressai dos autos, que o Impetrante ora Apelado alega que no exercício de suas atividades, comercializa mercadorias de forma não presencial, cujo destinatário é consumidor final não contribuinte do ICMS localizados em outros Estados da Federação.

Contudo, aduz que a Impetrada esta exigindo, com base no Protocolo CONFAZ n0 21/2011, ratificado pelo Decreto n° 312/2011, o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS sobre o valor total da venda para consumidores finais, ou seja, não contribuintes do ICMS, em face da aquisição, por meio não presencial, de mercadorias provenientes de outros Entes Federados.

Assevera que a exigência do adicional de ICMS está maculada pela ilegalidade e inconstitucionalidade, posto haver o recolhimento prévio no estado de origem, uma vez que se trata de vendas a consumidores finais.

A liminar pleiteada foi deferida – Id. 6806261.

Com essas considerações passo a análise conjunta do recurso de Apelação e remessa necessária de sentença.

Pois bem. Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o
mandamus
à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

O mandado de segurança preventivo é remédio para ameaça ao direito e tem lugar, quando configurada uma situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal. Assim, tende a evitar futura lesão de direito, mas pressupõe a existência da situação concreta de risco.

Para a impetração de mandado de segurança preventivo é necessário que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do art. 1º, da Lei n. 12.016/2009.

Nesse sentido, leciona
Hely Lopes Meirelles
:

“o mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante”. (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 28).

Dessa forma, o justo receio é aquele que tem como pressuposto uma ameaça objetiva, atual e grave, apoiada em fatos e atos, e não em meras suposições ou alegações desprovidas de um mínimo de comprovação.

Nesse sentido, colaciono o entendimento perfilado pelo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. INTERESSE DE AGIR NÃO DETECTADO PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado, o que não se verifica no caso em tela
. 2. (...). (AgInt no REsp 1771531/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019). Destaquei

No caso em destaque, a parte Apelante sustenta, em síntese, que do Protocolo ICMS CONFAZ nº 21/2011 estava vigente, ao passo que a exigência fiscal é válida.

Ora, é patente a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ nº 21/2011, bem como do Decreto Estadual nº 312/2011, que acrescentou o art. 398-Z-5 ao Regulamento do ICMS/1989, que disciplinavam a matéria e a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas operações realizadas por consumidor final não contribuinte do ICMS.

A questão se encontra pacificada pelo julgamento da ADI nº 4.628 do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, modulando os efeitos da decisão a partir do deferimento da decisão liminar, ocorrida em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, como se vê:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO
. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS.
1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados. 2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995). 3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009). 4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88. 6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo. 8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição. 10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida. 11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio.
15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.
(ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014). Negritei

Desse modo, entendo que houve a convalidação da situação dos créditos tributários anteriores o que não é o caso neste feito, visto que inexistem fatos geradores anteriores a mencionada data da liminar, qual seja 19/02/2014, visto que o presente Mandado de Segurança preventivo fora impetrado em 26/03/2014 – Id. 6806158, objetivando a abstenção da exigência do diferencial de ICMS sobre vendas interestaduais realizadas de forma não presencial, nos termos do Protocolo ICMS 21/2011 e do Decreto Estadual 312/2011, com liminar favorável proferida em 24/04/2014 – Id. 6806261, não havendo que falar em fatos geradores anteriores.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DEFESA – REJEIÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1- Não há que se falar em nulidade da sentença quando a argumentação adotada se ateve à hipótese retratada na inicial e nos documentos colacionados na inicial.
2- O Supremo Tribunal Federal restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.
(N.U 0004208-84.2015.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/05/2020, Publicado no DJE 26/05/2020).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.
(N.U 0005963-61.2015.8.11.0040, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019). Destaquei

Logo, como a ação foi ajuizada em 26/05/2014, evidente que se aplica ao caso a modulação a partir de 19/02/2014, não se podendo exigir o diferencial de alíquota do ICMS em razão de operações não presenciais destinada a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Além disso, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto, e no período em que foi gerado o crédito, a Constituição Federal, por meio do artigo 155, § 2º, VII, alínea b, com redação vigente na época, estabelecia que nas operações de comercialização de bens, que destinassem o produto à consumidor final em outro Estado, deveria ser aplicada a alíquota interna do destinatário, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”

Nesse diapasão, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Neste sentindo coleciono o julgado:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT — COMÉRCIO ELETRÔNICO — EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO — INDEVIDA — IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM — SENTENÇA RETIFICADA. O Decreto nº 2.033/2009, alterou o RICMS/MT, acrescentando o dispositivo 216-M-1, que, nos incisos I e II, c/c § 1º, III, c/c § 2º do RICMS exige um adicional de 9% ou 18%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto.
Referida tributação é totalmente indevida, porque o recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determinava o artigo 155, VII, b, da CF/88, com redação anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015, que vigia à época dos fatos”.
(TJMT - N.U 0013827-84.2014.8.11.0041, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/11/2019, Publicado no DJE 28/11/2019). Grifei

Assim, na vertente do entendimento consolidado não há dúvidas, portanto, que a decisão obliterada, deve ser mantida pelos seus próprios e bem lançados fundamentos.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
,
em remessa necessária
RATIFICO,
inteiramente, os termos da
sentença vindicada, em reexame
,
SENTENÇA MANTIDA,
por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021