Tribunal: TJMT
Processo: 1001123-38.2020.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA – DISPENSA DE LICITAÇÃO – SUPOSTO FRACIONAMENTO DE OBJETO – VEDAÇÃO PELO ART. 23, § 5º, DA LEI N. 8.666/93 – PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO RITO ESTABELECIDO PELO ART. 17, § 7º, DA LEI N. 8.429/92 – ACOLHIDA – NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DOS REQUERIDOS PARA OFERTAR DEFESA PRÉVIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001123-38.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[GABRIELA LEITE HEINSCH - CPF: 008.710.381-88 (ADVOGADO), ELISANGELA AZEREDO DA SILVA - CPF: 003.407.911-44 (AGRAVANTE), ELISANGELA AZEREDO DA SILVA - CPF: 003.407.911-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), RODRIGO LEMES DE PAULA - CPF: 955.239.601-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - COMODORO (AGRAVADO), ROMARIO DE LIMA SOUSA - CPF: 026.274.221-70 (ADVOGADO), LEONARDO PIO DA SILVA CAMPOS - CPF: 819.220.271-20 (ADVOGADO), ANDRE STUMPF JACOB GONCALVES - CPF: 469.179.341-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO; ACOLHEU A PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA POR INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 17, PARÁG. 7º, DA LEI 8.429/1992 E, NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA – DISPENSA DE LICITAÇÃO – SUPOSTO FRACIONAMENTO DE OBJETO – VEDAÇÃO PELO ART. 23, § 5º, DA LEI N. 8.666/93 – PRELIMINAR DE NULIDADE
POR INOBSERVÂNCIA DO RITO ESTABELECIDO PELO ART. 17, § 7º, DA LEI N. 8.429/92 – ACOLHIDA
– NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DOS REQUERIDOS PARA OFERTAR DEFESA PRÉVIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A INDISPOBILIDADE DE BENS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO –
ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO – RESPONSABIBILDADE DA PROCURADORA JURÍDICA QUE EMITIU PARECER FAVORÁVEL -
FUNDADOS INDÍCIOS DE
ERRO GROSSEIRO OU DE MÁ-FÉ
– DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – ELEMENTOS INDICIÁRIOS AINDA NÃO SUBMETIDOS AO CONTRADITÓRIO – POSSIBILIDADE– FASE EM QUE SE DEVE OBSERVAR O PRINCÍPIO DO
IN DÚBIO PRO SOCIETATE – PERICULUM IN MORA
IMPLÍCITO – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE E DE DANO AO ERÁRIO – MATÉRIAS QUE DIZEM RESPEITO AO MÉRITO DA CAUSA QUE SERÃO ANALISADAS OPORTUNAMENTE, APÓS DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA QUE SEJA PROVIDENCIADA A NOTIFICAÇÃO DOS REQUERIDOS PARA OFERTAR DEFESA PRÉVIA, NOS TERMOS DO ART. 17, § 7º, DA LIA.

1.

Não se desconhece que o egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que
a ausência de notificação prévia somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo, de acordo com o princípio

“pas de nullité sans grief
” (REsp 1536913/SP, Rel. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017); todavia, tal entendimento incide nas hipóteses em que o curso da demanda se deu sem a observância da referida regra, de modo a resguardar também o aproveitamento dos atos processuais já praticados.

2. No caso dos autos, considerando que a ação se encontra no início, nos termos da Lei n. 8.429/92, há necessidade de notificação prévia para apresentação de defesa preliminar, para que seja feito o juízo de admissibilidade da ação de improbidade, com análise dos pressupostos processuais, condições de procedibilidade e sobre a existência do ato ímprobo, após o que deverá ser recebida a inicial, sob pena de
cerceamento de defesa e desrespeito ao devido processo legal.

3. A fundamentação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação. Precedentes do STJ.

4. A indisponibilidade ou bloqueio de bens é medida de cautela que visa

assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessário, para respaldá-la, a presença de fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato de improbidade (
fumus boni juris
), não estando tal medida condicionada à comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o
periculum in mora
está implícito no art. 7º da Lei n. 8.429/92.

5.

A jurisprudência do STJ admite a possibilidade de responsabilização do assessor jurídico que emite parecer em procedimento licitatório, por ato de improbidade administrativa, em casos excepcionais, quando evidenciada expressa violação da lei (erro grosseiro) ou má-fé, cujas questões somente poderão ser analisadas no curso da lide, após a instrução processual, com observância do devido processo legal e das garantias do contraditório e da ampla defesa.

6.
Não obstante o parecer não seja vinculativo, e, em tese, não vincule o Administrador, alguns aspectos devem ser registrados. Em se tratando de licitação, é cediço que o art. 38, VI, da Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade de que o procedimento licitatório seja previamente instruído com
pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade
, de forma que o parecerista dá o seu aval e recomenda a contratação, ocasião em que deve elencar os requisitos para a regularidade e/ou inviabilidade de competição, entre outros.

7.
Nesta fase processual deve prevalecer o princípio
in dubio pro societate
, de forma que caracterizada a presença de indícios do cometimento de ato de improbidade, o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade de bens é medida que se impõe, para garantir o ressarcimento ao erário.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:
ELISANGELA AZEREDO DA SILVA

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo interposto por
Elisangela Azeredo da Silva
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca da Comodoro, nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa nº 1002116-74.2019.8.11.0046 movida pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, que
deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela, para determinar a indisponibilidade de bens da Agravante e do Réu Rodrigo Lemes de Paula até o limite de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) correspondente ao valor do suposto dano ao erário, acrescido de quantia destinada ao pagamento de eventual sanção civil.

Na mesma oportunidade, recebeu a inicial, consignando a desnecessidade de intimação dos Requeridos para a apresentação de defesa preliminar, em razão dos fortes indícios de cometimento de ato ímprobo.

Aduz, em síntese, que o Ministério Público Estadual ajuizou Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa contra a Agravante e Rodrigo Lemes de Paula, sob o argumento de que fracionaram o objeto (obra de reforma do prédio público do parlamento municipal) a fim de dispensar ilicitamente o processo licitatório.

Sustenta, em preliminar, a nulidade da decisão agravada, por violação ao disposto no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992, na medida em que não oportunizou aos acusados o exercício da ampla defesa (defesa prévia).

Alega, também, a nulidade da decisão liminar por ausência de fundamentação, destacando que, o único indício apontado em seu desfavor para a configuração do alegado ato de improbidade é a assinatura, na mesma data, de parecer jurídico.

Afirma que, esse fato, por si só, não tem o condão de caracterizar a prática de ato de improbidade, por se tratar de mera parecerista, de forma que não teria substrato legal quanto a ela para fundamentar o recebimento da petição inicial.

Destaca, ainda, sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que os pareceres não possuem caráter vinculante, podendo a Administração Pública inclusive divergir dos termos apresentados pela parecerista, a quem incumbe apenas emitir opinião sobre os fatos submetidos à sua análise; razão pela qual, pugna por sua exclusão do polo passivo da demanda.

No mérito, defende a necessidade de reforma da decisão agravada quanto ao deferimento da
indisponibilidade de bens, ressaltando que, por se tratar de medida excepcional se aplica apenas quando presentes elementos indiciários que permitam concluir pelo risco de frustações de eventual cumprimento da condenação, o que entende não se tratar do caso dos autos, já que não atuava como ordenadora de despesas.

Por essas razões, ressaltando a presença dos requisitos ensejadores da antecipação de tutela, pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, para obstar os efeitos da decisão agravada.

No mérito, requer o provimento do recurso, para reformar definitivamente a decisão agravada, excluindo a Agravante do polo passivo, em razão da ausência de qualquer indício do cometimento de ato de improbidade administrativa.

Os documentos foram juntados eletronicamente.

A certidão de ID n. 32625469 atesta que o preparo recursal foi devidamente recolhido.

O pedido de efeito suspensivo foi parcialmente deferido por esta Relatora no ID n. 32606514, tão somente para suspender a decisão agravada quanto ao recebimento da inicial, a fim de que seja observado o procedimento previsto no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992.

As contrarrazões vieram no ID n. 34744477, pugnando pelo desprovimento do recurso.

As informações foram colacionadas no ID n. 35619966, noticiando o cumprimento do disposto no art. 1.018 do CPC pela Agravante, bem como que, em 5-2-2020 foi determinado o cumprimento da decisão proferida no presente recurso, quanto à oportunização de apresentação de defesa preliminar pelos requeridos.

A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou no ID n. 38410982

pelo parcial
provimento do agravo, a fim de reconhecer a nulidade da decisão que recebeu a inicial da ação civil pública, sem oportunizar à Agravante a apresentação da defesa preliminar.

Em petição colacionada no ID nº 51033477, a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Mato Grosso

requereu a sua intervenção no presente feito na condição de
amicus curiae,
ressaltando que
uma das Rés na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa é a advogada Elisangela Azeredo da Silva, inscrita na OAB/MT sob o nº 16.670, que no exercício do cargo de Procuradora Jurídica da Câmara Municipal de Campos de Júlio/MT

emitiu parecer jurídico favorável à dispensa de licitação, visando a reforma do prédio público sede do parlamento municipal, situação que entende justificar a necessidade de intervenção do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Mato Grosso, notadamente para salvaguardar o livre e desassombrado exercício da advocacia, por contribuir para melhor julgamento da demanda, notadamente em razão da sua finalidade institucional;
o que foi indeferido por esta Relatora na decisão de ID n. 65815454, por não se vislumbrar a existência de discussão de
caráter institucional
a autorizar a intervenção processual da Ordem dos Advogados do Brasil no presente feito.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 27 de abril de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO RITO ESTABELECIDO PELO ART. 17, § 7º, DA LEI N. 8.429/92)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A Agravante, defende, em preliminar, a nulidade da decisão agravada, por violação ao disposto no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992, na medida em que não oportunizou aos acusados o exercício da ampla defesa (defesa prévia).

Como se sabe, o § 7º do art. 17 da LIA
, estabelece que,
estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

Não se desconhece que o egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que
a ausência de notificação prévia somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo, de acordo com o princípio

“pas de nullité sans grief
” (REsp 1536913/SP, Rel. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017).

Ocorre que, esse entendimento incide nas hipóteses em que o curso da demanda se deu sem a observância da referida regra, cujo cumprimento ora se invoca, de modo a resguardar também o aproveitamento dos atos processuais já praticados.

Deste modo, não havendo a efetiva comprovação de prejuízos decorrentes da não apresentação da defesa prévia, não é possível o reconhecimento da nulidade processual por ausência de cumprimento do § 7º do artigo 17 da Lei nº 8.429/92.

No caso em apreço, entretanto, a ação está no início, sendo possível o fiel cumprimento da determinação legal, em respeito à ampla defesa, contraditório, corolários do devido processo legal.

Isso porque, nos termos da Lei n. 8.429/92, há necessidade de notificação prévia para apresentação de defesa preliminar, para que seja feito o juízo de admissibilidade da ação de improbidade, com análise dos pressupostos processuais, condições de procedibilidade e sobre a existência do ato ímprobo, após o que deverá ser recebida a inicial.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO DE RECEBIMENTO DE PETIÇÃO INICIAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA
. Pretensão do agravante de ver reformada a decisão que recebeu a inicial, sem a observância da fase preliminar, estabelecida no § 7º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, porque não foi notificada a apresentar defesa prévia. Admissibilidade.
Necessidade de notificação dos requeridos para apresentação de manifestação por escrito, nos termos do § 7º do art. 17 da Lei nº 8.429/92. Inobservância que implica cerceamento de defesa e desrespeito ao devido processo legal.
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça
.
Decisão anulada. Recurso provido.

(TJ-SP - AI: 21207746420198260000 SP 2120774-64.2019.8.26.0000, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 9/10/2019, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/10/2019)

[Destaquei]

Como se vê, o Juízo singular incorreu em
error in procedendo
ao suprimir a etapa de notificação da Agravante para apresentação de manifestação por escrito (art.17, § 7º, da Lei nº 8.429/92); o que configura violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, além de evidente desrespeito ao devido processo legal, o que não pode ser admitido.

Desse modo, confirmando a decisão proferida em sede de antecipação da tutela recursal,
ACOLHO

EM PARTE
a preliminar de nulidade da decisão agravada por inobservância do disposto no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992, tão somente para que seja oportunizado aos acusados o exercício da ampla defesa (defesa prévia).

É como voto.

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE DO DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A Agravante sustenta, em preliminar, a nulidade da decisão agravada quanto ao decreto de indisponibilidade de bens,
por ausência de fundamentação, destacando que, o único indício apontado em seu desfavor para a configuração do alegado ato de improbidade é a assinatura, na mesma data, de parecer jurídico.

Razão não lhe assiste, pois conforme destacado por ocasião da apreciação do pedido de efeito suspensivo ao recurso,
a decisão agravada, apesar de sucinta, indicou a presença de fortes indícios da realização de fracionamento indevido do procedimento licitatório, em razão de alguns pareceres jurídicos terem sido assinados no mesmo dia do suposto ato ímprobo pela Agravante.

Veja-se:

(...)

Nos autos tenho que existem indícios suficientes para acolher parte dos pedidos feitos em caráter de urgência, afinal, ao que parece, foi realizado o fracionamento indevido do procedimento licitatório.

A jurisprudência no presente caso é bem clara.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FRACIONAMENTO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE FOTOCOPIADORA PARA FINS DE BURLAR A NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - COMPROVAÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA - PENAS DA LEI 8.492/92 - PROPORCIONALIDADE - RECURSO PROVIDO.

O fracionamento de serviços com o intuito de burlar o processo licitatório e o limite legal estabelecido no art. 24, II, da Lei das Licitações – Lei nº 8.666/93, configura-se ato ímprobo, o que justifica a imposição de sanção

prevista na Lei nº 8.429/92. (N.U 0000413-76.2009.8.11.0014, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/2/2017, Publicado no DJE 23/3/2017).

Ressalto que nos autos consta prova documental de que 03 procedimentos de dispensa foram iniciados no dia 25/06/2019, indicando a existência do fracionamento indevido.

Consigno ainda que alguns pareceres jurídicos foram assinados também no mesmo dia, de forma que há fortes indícios de que a procuradora jurídica participou do fracionamento indevido do processo licitatório.

O periculum in mora resta demonstrado em razão dos indícios do cometimento de dano ao erário em razão do fracionamento indevido e ainda dos indícios de existência de superfaturamento.

Ante o exposto DEFIRO parcialmente o pedido de antecipação de tutela constante no item II para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos até o montante de R$ 40.000,00. Tal valor corresponde ao indício do valor superfaturado acrescido de valor suficiente para pagamento de eventual sanção civil imposta. Não defiro o valor total de R$ 89.921,11, afinal esse valor corresponde ao pagamento pago até agora pela obra, e por óbvio, mesmo que fosse realizada a licitação global, algum valor seria gasto na reforma do prédio. (...)
(ID nº 31629983).

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a fundamentação sucinta, desde que permita a compreensão das razões que levaram à prolação da decisão, é suficiente para afastar a arguição de nulidade.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA AFRONTA AO ART. 535, II, DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. IND
ISPONIBILIDADE DE BENS.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016.

2.
Nos termos da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, tendo a instância de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como no caso concreto, não há falar em omissão no acórdão estadual, não se devendo confundir fundamentação sucinta com ausência de fundamentação (REsp 763.983/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJU de 28/11/05).

3. Como cediço, "esta Corte Superior, em interpretação ao art. 7º. da Lei 8.429/92, firmou o entendimento de que a decretação de indisponibilidade de bens em ACP por Improbidade Administrativa dispensa a demonstração de dilapidação ou a tentativa de dilapidação do patrimônio para a configuração do periculum in mora, o qual está implícito ao comando normativo do art. 7º. da Lei 8.429/92, bastando a demonstração do fumus boni juris, que consiste em indícios de atos ímprobos (REsp. 1.366.721/BA, Rel. p/Acórdão Min. OG FERNANDES, DJe 19.9.2014)" (AgRg no AREsp 733.681/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 28/06/2017).

4. Rever as conclusões do Tribunal de origem acerca da presença do fumus boni iuris para a decretação da medida constritiva, assim como da razoabilidade do valor indisponibilizado, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no REsp 1.668.636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 30/10/2017; AgInt no AREsp 1.016.631/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 12/06/2017.

5. Agravo interno improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1512650 SP 2013/0318711-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/6/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 2/08/2018). [Destaquei]

Ao analisar a decisão agravada,
in casu
, vê-se que o Magistrado Singular discorreu sobre os fatos declinados na petição inicial subscrita pelo Ministério Público e em seguida expôs, ainda que de forma concisa, as razões que contribuíram para a formação de seu convencimento no que tange à necessidade de decretar a indisponibilidade dos bens dos Requeridos.

Portanto, restou atendido a contento, a meu ver, os comandos contidos nos arts. 5º, LIV e 93, IX, da Constituição Federal, não havendo que se falar em ausência de fundamentação na espécie

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar suscitada.

VOTO (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A Agravante, defende, ainda, sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que
os pareceres não possuem caráter vinculante, podendo a Administração Pública inclusive divergir dos termos apresentados pela parecerista, a quem incumbe apenas emitir opinião sobre os fatos submetidos à sua análise; razão pela qual, pugna por sua exclusão do polo passivo da demanda
.

Todavia, entendo que, a referida preliminar se confunde com o mérito e, com ele será apreciada.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo interposto por
Elisangela Azeredo da Silva
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca da Comodoro, nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa nº 1002116-74.2019.8.11.0046 movida pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, que
deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela, para determinar a indisponibilidade de bens da Agravante e do Réu Rodrigo Lemes de Paula até o limite de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) correspondente ao valor do suposto dano ao erário, acrescido de quantia destinada ao pagamento de eventual sanção civil.

Na mesma oportunidade, recebeu a inicial, consignando a desnecessidade de intimação dos Requeridos para a apresentação de defesa preliminar, em razão dos fortes indícios de cometimento de ato ímprobo.

Por se tratar de Agravo de Instrumento interposto contra decisão interlocutória, que deferiu em parte o pedido de antecipação de tutela nos autos da Ação Civil Pública, a análise do recurso se limita à apreciação dos requisitos legitimadores.

É cediço que, a indisponibilidade de bens é medida de cautela, que visa assegurar a indenização aos cofres públicos quando existentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário ou importe enriquecimento ilícito, bem como quando caracterizado que a conduta do agente público ou particular viole os princípios que norteiam a Administração Pública.

Nesse sentido é o julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE.
NECESSIDADE DE CURADOR ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992.
PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Rever o entendimento da instância ordinária, no tocante à ausência de necessidade de nomear-se curador especial, implica o reexame de provas dos autos, o que não pode ser realizado pela via eleita em virtude do óbice da Súmula 7/STJ.

2. Esta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.366.721/BA, firmou entendimento de que o periculum in mora está implícito no art. 7º da Lei n. 8.429/1992. Assim
, a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entende presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade administrativa que causem dano ao erário. Dessa forma, o periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade.

3. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora se encontra implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

4. Rever a necessidade de decretação de indisponibilidade dos bens dos agravantes implica o reexame de provas dos autos, o que não pode ser realizado pela via eleita em virtude do óbice da Súmula 7/STJ.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ – AgInt no AREsp 1118126/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018). [Destaquei]

Destaca-se, ainda, que

a jurisprudência do STJ admite a possibilidade de responsabilização do assessor jurídico que emite parecer em procedimento licitatório, por ato de improbidade administrativa,
em casos excepcionais,

quando evidenciada expressa violação da lei (erro grosseiro) ou má-fé
, cujas questões somente poderão ser analisadas no curso da lide, após a instrução processual, com observância do devido processo legal e das garantias do contraditório e da ampla defesa.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ATO DE NATUREZA CONSULTIVA. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 (ART. 535 DO CPC/73). NÃO CONFIGURADA.

I - O presente feito decorre de ação civil pública por atos de improbidade administrativa, a qual foi oposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro objetivando a condenação dos réus nas sanções do art. 12 da Lei n. 8.429/92, bem como o ressarcimento do erário e honorários a serem revertidos ao Fundo Especial do Ministério Público. Na sentença, julgaram-se procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi mantida.

II - A Corte de origem entendeu pela inadmissibilidade dos recursos especiais interpostos com fundamento na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Em termos gerais, o enfrentamento das alegações atinentes à efetiva caracterização ou não de atos de improbidade administrativa, sob as perspectivas objetivas - de existência ou não de prejuízo ao erário, de caracterização ou não enriquecimento ilícito e de violação ou não de princípios da administração pública - e subjetiva - consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico -, demanda inconteste revolvimento fático-probatório. Por consequência, o conhecimento das referidas argumentações fica obstaculizada diante do Verbete Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Esse raciocínio jurídico não diferencia do adotado por esta Corte: AgRg no AREsp n. 676.802/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 2/12/2015.

III - No tocante, precisamente, à alegação de que, abstratamente, um ato consultivo não pode configurar improbidade administrativa, embora deva ser tal argumento conhecido, não merece ser provido.

Convém ressaltar o entendimento desta Corte Superior no sentido de que é juridicamente possível a caracterização de improbidade administrativa quando o ato de natureza consultiva decorre de erro grosseiro ou de má-fé. Consequentemente, o parecerista, ao contrário do sustentado por Neuci Santoro Soares, pode ser responsabilizado nos termos da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp n. 1.408.523/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/6/2016, DJe 10/10/2016.

IV - Por fim, quanto à violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, a argumentação, embora deva ser conhecida, não merece ser provida. O acórdão recorrido não se ressente de omissão, obscuridade ou contradição, porque apreciou a controvérsia com fundamentação suficiente, embora contrária ao interesse do recorrente. Além disso, está pacificado nesta Corte que o julgador não está obrigado a responder questionamentos ou teses das partes, nem mesmo ao prequestionamento numérico.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 984.246/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/8/2019, DJe 23/8/2019). [Destaquei]

Com efeito, não obstante o parecer não seja vinculativo, e, em tese, não vincule o Administrador, alguns aspectos devem ser registrados. Em se tratando de licitação, é cediço que o art. 38, VI, da Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade de que o procedimento licitatório seja previamente instruído com
pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade
, de forma que o parecerista dá o seu aval e recomenda a contratação, ocasião em que deve elencar os requisitos para a regularidade e/ou inviabilidade de competição, entre outros.

In casu
, embora nesse momento processual seja inviável a incursão na existência de dolo ou má-fé, entendo que o presente recurso não comporta provimento, uma vez que a decisão agravada foi fundamentada em prova documental produzida nos autos do procedimento ministerial SIMP 002123-017/2019, instaurado mediante denúncia de irregularidades na reforma do prédio da Câmara Municipal de Campos de Júlio/MT, em que a Agravante, no exercício da função de Procuradora Jurídica responsável pela Casa de Leis, teria emitido pareceres favoráveis à aquisição de materiais de construção e contratação de serviços de mão de obra para o mesmo objeto (reforma do prédio sede da referida câmara municipal) em 08 (oito) procedimentos licitatórios, que, supostamente, não observaram as normas legais pertinentes, culminando em

reiteradas e indevidas dispensas de licitação mediante fracionamento ilícito do objeto
, o que, a princípio, indica
violação ao art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/93 e
, por conseguinte, possível prejuízo ao erário.

Veja-se:

(...)

A presente análise de pedido antecipatório dos efeitos da sentença de mérito é feita sob cognição sumária, não havendo a necessidade do magistrado utilizar-se da cognição exauriente com o fim de constatar a certeza do direito invocado, mas valendo-se sim de um juízo de probabilidade.

Nos autos tenho que existem indícios suficientes para acolher parte dos pedidos feitos em caráter de urgência, afinal, ao que parece, foi realizado o fracionamento indevido do procedimento licitatório.

A jurisprudência no presente caso é bem clara.

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
-
FRACIONAMENTO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS
DE FOTOCOPIADORA PARA FINS DE BURLAR A NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - COMPROVAÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA - PENAS DA LEI 8.492/92 - PROPORCIONALIDADE - RECURSO PROVIDO.
O fracionamento de serviços com o intuito de burlar o processo licitatório e o limite legal estabelecido no art. 24, II, da Lei das Licitações – Lei nº 8.666/93, configura-se ato ímprobo
, o que justifica a imposição de sanção prevista na Lei nº 8.429/92.

(N.U 0000413-76.2009.8.11.0014, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 23/03/2017)

Ressalto que nos autos consta prova documental de que 03 procedimentos de dispensa foram iniciados no dia 25/06/2019, indicando a existência do fracionamento indevido.

Consigno ainda que alguns pareceres jurídicos foram assinados também no mesmo dia, de forma que há fortes indícios de que a procuradora jurídica participou do fracionamento indevido do processo licitatório.

O periculum in mora resta demonstrado em razão dos indícios do cometimento de dano ao erário em razão do fracionamento indevido e ainda dos indícios de existência de superfaturamento.

Ante o exposto
DEFIRO
parcialmente o pedido de antecipação de tutela constante no item II para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos até o montante de
R$ 40.000,00.
Tal valor corresponde ao indício do valor superfaturado acrescido de valor suficiente para pagamento de eventual sanção civil imposta. Não defiro o valor total de R$ 89.921,11, afinal esse valor corresponde ao pagamento pago até agora pela obra, e por óbvio, mesmo que fosse realizada a licitação global, algum valor seria gasto na reforma do prédio.

A inicial da Ação Civil Pública detalhou de forma pormenorizada os procedimentos em que a Agravante proferiu parecer favorável à dispensa de licitação,
in litteris:

1 – Processo de dispensa nº. 010/2019, iniciado em 25/06/2019, visando a “
Contratação de mão de obra para reforma, instalações e pintura
”, com parecer jurídico datado de 11/07/2019, no valor final de R$ 28.050,00 [vinte e oito mil e cinquenta centavos];

2 – Processo de dispensa nº. 011/2019, iniciado em 25/06/2019, visando a “
Aquisição de materiais de construção para reforma de sanitários
”, com parecer jurídico datado de 02/09/2019, no valor final de R$ 13.288,35 [treze mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e cinco centavos];

3 – Processo de dispensa nº. 012/2019, iniciado em 25/06/2019, visando a “
Aquisição de materiais de construção consistente em mármores
”, com parecer jurídico datado de 02/09/2019, no valor final de R$ 4.215,52 [quatro mil, duzentos e quinze reais e cinquenta e dois centavos];

4 – Processo de dispensa não enumerado, iniciado em 01/08/2019, visando a “
Aquisição de materiais elétricos para reforma
”, com parecer jurídico datado de 22/08/2019, no valor final de R$ 2.120,54 [dois mil, cento e vinte reais e cinquenta e quatro centavos];

5 – Processo de dispensa nº. 014/2019, iniciado em 01/08/2019, visando a “
Contratação de mão de obra para instalação de gesso
”, com parecer jurídico datado de 02/09/2019, no valor final de R$ 22.185,10 [vinte e dois mil, cento e oitenta e cinco reais e dez centavos];

6 – Processo de dispensa não enumerado, iniciado em 19/08/2019, visando a “
Aquisição de materiais para construção consistente em porcelanato
”, com parecer jurídico datado de 23/08/2019, no valor final de R$ 14.571,54 [quatorze mil, quinhentos e setenta e um reais e cinquenta e quatro centavos];

7 – Processo de dispensa nº. 015/2019, iniciado em 19/09/2019, visando a “
Contratação de profissional para elaboração de projeto arquitetônico
”, com parecer jurídico datado de 10/10/2019, no valor final de R$ 3.600,00 [três mil e seiscentos reais];

8 – Processo de dispensa nº. 019/2019, iniciado em 03/10/2019, visando a “
Aquisição e instalação de marmoraria
”, com parecer jurídico datado de 10/10/2019, no valor final de R$ 1.335,06 [um mil, trezentos e trinta e cinco reais e seis centavos];

Nos termos do § 5º do artigo 23 da Lei de Licitações,
é vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

Frisa-se, ainda, que, a
proibição do fracionamento irregular visa coibir a fraude no processo licitatório, de forma que, tendo sido demonstrado, no presente caso, a existência de indícios suficientes de que a Agravante proferiu parecer favorável à dispensa de licitação para despesas de mesma natureza e mesmo objeto, que possa ter resultado na adoção de modalidade incorreta de
licitação
, além de dispensa indevida do procedimento licitatório,
aparentemente, sem a cautela necessária, deve ser mantida a decisão proferida pelo Magistrado
a quo
de indisponibilidade de seus bens, porquanto tal medida possui caráter pró-sociedade, dispensando

a

comprovação

de dilapidação iminente ou efetiva do patrimônio do legitimado passivo, uma

vez que o
periculum in mora
está implícito no art. 7º da Lei nº 8.429/1992 (LIA).

Esse entendimento, aliás, resta consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92.

Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a
medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ.

(STJ – REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 19/9/2014). [Destaquei]

Destaco, por derradeiro, que nesta seara de cognição sumária não é possível apreciar a matéria de mérito da Ação Civil Pública, por não ter sido examinada pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância e também por carecer de dilação probatória, o que afasta a relevância da fundamentação exposta no Agravo de Instrumento.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação quanto ao decreto de indisponibilidade de bens da Agravante, mantendo a decisão nesse ponto, e, diante do
ACOLHIMENTO
da preliminar de nulidade da decisão agravada por inobservância do disposto no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, tão somente para que seja oportunizado aos acusados o exercício da ampla defesa (defesa prévia), confirmando a decisão liminar proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2021