Tribunal: TJMT
Processo: 0009783-49.2019.8.11.0040
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009783-49.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo, Roubo qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), LELIA MARIA ALVES BERTE - CPF: 571.259.611-34 (VÍTIMA), ADAO CRISTIANO DA SILVA RODRIGUES - CPF: 021.352.511-94 (APELANTE), LUCIA APARECIDA DE PAULA BELONCI - CPF: 663.529.089-34 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO
PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA

–
1.

PRELIMINARES

SUSCITADAS PELA DEFESA
–

1.1.
NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DOS PRECEITOS CONTIDOS NO ART. 5º, LV E LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO DEMONSTRADOS –

RECONHECIMENTOS FOTOGRÁFICOS DO APELANTE REALIZADO NA FASE POLICIAL E CONFIRMADOS EM JUÍZO – D
ESNECESSIDADE DE RECONHECIMENTO PESSOAL EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – PODER DE INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PROVAS – INTELIGÊNCIA DO ART. 400, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – REJEITADA – 1.2.

NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA, EM RAZÃO DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS POR INTERMÉDIO DE VIDEOCONFERÊNCIA TER SIDO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO
APELANTE
– RETIRADA
DELE
DO
LOBBY

DO SISTEMA VIRTUAL
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA NO TEMOR DAS VÍTIMAS – PRELIMINAR RECHAÇADA
– 2.
MÉRITO – 2.1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
– ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO – – INCONSISTÊNCIA DA TESE – PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NAS FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E
D
AS TESTEMUNHAS
– EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO
QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA PELA OFENDIDA – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL – DEPOIMENTOS CONSISTENTES E COERENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.2.
PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2°-A, I, DO CÓDIGO PENAL – AVENTADA NÃO APREENSÃO E/OU PERÍCIA DO
ARTEFATO
E POSSIBILIDADE DE TRATAR-SE DE SIMULACRO OU ARMA NÃO MUNICIADA
–
INVIABILIDADE
– ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO INIBIDOR –
2.3.
REQUERIDO
O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PELO CONCURSO DE PESSOAS – IMPOSSIBILIDADE – CRIME COMETIDO POR MAIS DE UM INDIVÍDUO – PALAVRA SEGURA DA VÍTIMA
COLHIDA EM AMBAS AS
FASES DA PERSECU
ÇÃO
PENAL – 2.4.
PLEITO DE
READEQUAÇÃO DA PENA BASILAR COM A EXCLUSÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS REFERENTE À CULPABILIDADE E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – ALEGADA CARACTERIZAÇÃO DE
BIS IN
IDEM
–
INACOLHIMENTO

– NO ENTANTO, DE OFÍCIO, AFASTADA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE AO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO TIPO PENAL
– 2.
5
.
R
EDUÇÃODO VALOR DO DIA-MULTA FIXADO AO APELANTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA ESTABELECER O DIA-MULTA – PENA
PECUNIÁRIA
READEQUADA – 3.
PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO,
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1.
Preliminares
.

1.1. É inviável o acolhimento da preliminar de nulidade suscitada
pelo apelante
, porquanto foi constatado nestes autos que não houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo certo que os reconhecimentos realizados na fase policial foram confirmados pelas vítimas em juízo. A propósito, no tocante à temática, este Tribunal de Justiça, por sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 29, deixando assentado que:

As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova.

Ademais, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias, desnecessárias ou impertinentes e, considerando que as vítimas reconheceram o
apelante por fotografia na fase inquisitorial,
principalmente,
pela sua tatuagem, não ficou demonstrado o prejuízo sofrido pelo indeferimento da prova.

1.2.
O fato de se tratar de oitiva por videoconferência, não tem o condão de afastar o temor e constrangimento do ofendido no momento da colheita de suas declarações judiciais, sobretudo diante da natureza do crime
roubo
– delito cometido com violência e grave ameada à vítima –
, de forma que a retirada do apelante
do
lobby
do sistema virtual, se deu em estrita observância ao art. 217 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
,
mormente
considerando que o contraditório e a ampla defesa fo
ram
garantido
s
com a presença do
seu
defensor durante todo o ato
processual
.

2.
Mérito
.

2.1.
Deve ser afastada a tese visando à absolvição do apelante pelo crime patrimonial sob os argumentos de que não há prova de sua participação no delito ou de fragilidade probatória, porqu
e
, na espécie, se observa que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que a prática criminosa ficou comprovada pelas firmes e coerentes declarações da vítima e testemunhas nas duas fases processuais e corroborados pelos demais elementos probatórios,
como a gravação do vídeo de segurança do estabelecimento prisional,
inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria sustentada neste recurso, ou da aplicação, a favor

dele
, do brocardo jurídico
in dubio pro re
o
.

2.2.
Não demonstrada a alegação defensiva no sentido de que a arma de fogo comprovadamente utilizada na empreitada criminosa tratava-se de simulacro
ou de arma não municiada
, ônus que competia à própria defesa, a manutenção da causa de aumento prevista no inciso I do § 2°-A do art. 157 do Código Penal é medida imperativa, ainda que o artefato não tenha sido apreendido, pois a falta de sua submissão a exame pericial para se aferir a sua potencialidade lesiva não enseja a impossibilidade de aplicação da referida causa aumentativa, tendo em vista que o seu poder lesivo é presumido.

2.3.
O pleito de afastamento da causa de aumento pelo concurso de pessoas não deve ser acolhido, eis que as provas amealhadas para este
s

autos
demonstram que o delito foi cometido por mais de uma pessoa, ficando evidente que os indivíduos agiram com unidade de
propósitos e de forma efetiva na empreitada criminosa.

2.4. Constatada
que a aferição pejorativa da culpabilidade do
apelante
e das circunstâncias do crime
fo
ram b
aseada
s
em elementos objetivos extraídos
destes
autos, é imperiosa a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, a fim de que seja alcançada a função social da pena, qual seja: a reprovação e prevenção do crime, conforme estatuído no art. 59 do Código Penal.
Outrossim,
de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é possível, no caso de serem reconhecidas mais de uma das situações que aumentam a pena do delito de roubo, que apenas uma delas justifique a aplicação da fração da causa de aumento e as residuais sejam
utilizadas para agravar a pena-base, desde que a adoção de tal sistemática não configure
bis in idem
e a exasperação não seja superior ao máximo estabelecido pela incidência das majorantes. Incidência, também, do
Enunciado n. 32 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.

No entanto, se constatado que o comportamento da vítima foi negativado com fundamentação inerente ao tipo penal, tal negativação deve ser afastada, de ofício, e a pena-base readequada.

2.
5
.
A sanção pecuniária
deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, quando aplicadas cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49,
caput
e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59
,
respeitando o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do
referido diploma legal
, bem como a
situação econômica do condenado.

3.
Preliminares rejeita
das
;
e, no mérito, r
ecurso parcialmente provido, com providência de ofício
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto p
or

Adão Cristiano da Silva Rodrigues
contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal da Comarca de
Sorriso/MT que,
nos autos da

A
ção
P
enal n.
0009783-49.2019.8.11.0040
,
julgou procedente a denúncia e
o
condenou
pela prática do crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes
e uso de arma de fogo
(art. 157 §
2º
, II
e
§ 2º-A, I, do Código Penal)
, impondo
-lhe a
pena de
11 (onze) anos e 8 (oito) meses
de reclusão, em regime inicialmente fechado, e
80
(
oitenta) dias-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O ap
e
lante
, forte
nas razões encontradiças
no
s

ID
s

73893457 e 73893458
,
sustenta, preliminarmente
:

(
i
)

a nulidade
deste
processo por violação ao art. 5º,
LV e
LV
I
, da Constituição Federal e art. 226 do Código
de Processo Penal, por entender
que o
reconhecimento
fotográfico
realizado na fase de inqu
érito não
obedeceu
o
s
rigor
es da lei
,
além de
, em juízo,
ter sido indeferido o
seu pedido de
reconhecimento pessoal, caracterizando, na sua intelecção, cerceamento de defesa
;
e
(
ii
)

nulidade da audiência de instrução
,
em razão da
oitiva das testemunhas
,
por intermédio de videoconferência
, ter sido realizada
sem a
sua
presença.

No mérito, postula a sua absolvição, com base no
aforismo

in dubio pro reo
, previsto no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e
,

subsidiariamente
:

(
i
)

o afastamento da majorante referente ao emprego de arma, em razão
do artefato não apreendido tratar-se, provavelmente, de simulacro ou arma não municiada;
(
ii
)

o afastamento da majorante referente ao concurso de pessoas, por não ter sido comprovado o liame subjetivo entre os agentes, considerando que o outro suspeito sequer foi identificado
;
(
iii
)

a

readequação da pena-base, para que sejam afastadas a negativação referente à culpabilidade e circunstâncias do crime, por caracterizar
bis in idem
, ou a sua elevação em no máximo 1/6 (um sexto)
;
e
(
iv
)

a readequação da pena de multa
para o mínimo legal
, por mostrar-se exacerbada
.

O Ministério Público,

forte nas
contrar
razões jungidas
no
s

ID
s

73893459, 73893460 e 73893461
,
r
ebate
u
todos os tópicos
recursais
, pugnando pela rejeição das preliminares arguidas
;
e, no mérito, pelo
desprovimento do recurso.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
74724964
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR.

Nulidade do
processo por violação dos preceitos contidos no art. 5º, LV
e LVI
, da Constituição Federal e art. 226 do Código de Processo Penal
.

O apelante suscita preliminar de
nulidade do processo por violação ao art. 5º, LV e LVI, da Constituição Federal e art. 226 do Código de Processo Penal, por entender que o
seu
reconhecimento fotográfico realizado na fase de inquérito não obedeceu
aos
rigores da lei, além de, em juízo, ter sido indeferido o seu pedido de reconhecimento pessoal, caracterizando, na sua intelecção,
violação aos princípios do c
ontraditório e da ampla defesa.

Todavia,
não tem razão o
apelante
, eis que
do exame destes autos, não se
constata
qualquer violação aos princípios constitucionais insculpidos no
s
inciso
s
LV
e LVI
do art. 5º da Carta da República, que possa dar suporte a tese
sustentada
.

E
mbora o

apelante
tenh
a

alegado
que
a

sua
condenaç
ão
se lastre
ou
unicamente no reconhecimento fotográfico realizado na Delegacia de Polícia, diga-se de passagem, em violação às normas dispostas no art. 226 do Código de Processo Penal,
é forçoso reconhecer
que essa afirmação não tem consistência, uma vez que a autoria delitiva
que reca
i
sobre sua pessoa
foi

confirmada
pela prova oral produzida
durante
a instrução processual.

Com efeito
, colhe-se
dos termos de reconhecimento fotográfico de pessoa,
(
encartados aos
IDs
73888974, p. 11/12
;
16/17;
73888975, p. 4/5
; 9/10
; 14/15),
realizado no dia 21 de novembro de 2019, ou seja, 8 (oito) dias
após
os fatos,
que, diferente
mente
do alegado, foram ap
resentadas outras fotografias à

vítima e às testemunhas presenciais

e não apenas a do apelante, consoante se infere deste trecho d
e um
daqueles
documentos:

[...] a autoridade determinou para que descrevesse a(s) pessoa(s) que realizou o crime de roubo, o qual disse ser(em) moreno, estatura média, forte fisicamente,
com uma tatuagem no antebraço
,
barba rala. Após,
a autoridade apresentou a(ao) reconhecedor(a) diversas fotografias, em ambiente próprio
, a saber:

1.FOTO: ADÃO CRISTIANO DA SILVA RODRIGUES;

Pelo Reconhecedor(a) foi dito que RECONHECE a(s) fotografia(s) de ADÃO CRISTIANO DA SILVA RODRIGUES como sendo a mesma pessoa que realizou o Roubo [...].

(
R
econhecimento encartado ao ID 73888975, p. 9).
Destacamos

Cumpre registrar
,
ainda nesse diapasão
,
que
, não obstante,
no dia dos fatos,
ao analisar
em
as câmaras de segurança
do estabelecimento comercial,
os policiais civis

ao
reconhecer
e
m
o apelante,
apresentaram
uma fotografia
dele

à
v
ítima e às testemunhas presenciais
que o reconheceram de pronto
, verifica-se que além
de
o recorrente
ter
sido reconhecido p
or
suas características físicas, também foi identificado pela tatuagem
que
tem

no antebraço
, conforme
se infere
deste trecho do
Relatório
de
Investigação
n. 455/2019:

[...] Após alguns levantamentos e analises, conseguimos chegar na identificação de ADÃO CRISTIANO DA SILVA RODRIGUES, sendo uma pessoa com uma extensa ficha criminal, morador de Sinop-MT.
Então mostramos a foto desse suspeito Adão e as vítimas o reconheceram como sendo o autor do roubo e ainda uma das vítimas relatou que o suspeito tem uma tatuagem em um dos antebraços
.

Em razão disso, oficializamos o pedágio
Rotadoeste
solicitando a foto de todas as motocicletas de cor preta que passou na BR 163 sentido Sorriso/Sinop ente os horários das 13:30
hoas
as 14:30 horas com o garupa, para vermos se identificamos a placa da motocicleta usada no assalto, bem como, confirmar se o autor do roubo foi para a cidade de Sinop-MT, pois o suspeito Adão mora naquela localidade e por ter feito o assalto sem esconder o rosto, os policiais da cidade de Sorriso não conseguiram identificar sua identidade facilmente.

Devido
a
semelhança do suspeito Adão com as imagens das
câmaras
e também pela afirmação das vítimas, sugiro de vossa senhoria que as vítimas sejam intimadas para prestar declarações e realizar o reconhecimento fotográfico do suspeito Adão
.
[...]

(ID 73888975, p. 16/17)
Destacamos

Outrossim
,
depreende-se

destes autos que
a vítima e as demais testemunhas
ouvidas em juízo ratificaram o
reconhecimento fotográfico
realizado
em sede inquisitorial,

narra
n
do com riqueza
de detalhes
a dinâmica dos fatos
e
alegando que não tiveram dificuldades
em reconhecer o apelante pois ele não
ter
ia
tentado esconder o seu rosto durante a ação delituosa
e foi possível

confirmar a sua identificação pelas gravações das
câmaras
de segurança do estabelecimento comercial
. A
lém disso,
a vítima
Eduardo Luiz Maier Casarin tornou a ressaltar que reconheceu o
recorrente

não apenas pelas características físicas, mas também,
em razão da tatuagem que
ele

tem
em seu antebraço
(mídia audiovisuais juntadas no relatório de mídias constante no ID 73893466
,
https://midias.tjmt.jus.br/midias/d3260477ded3ac6534584f261df78f2420210125212313380
).

Por conseguinte
, com relação a possível violação do art. 22
6 do Código de Processo Penal,

é
imperativo
concluir

que
, na hipótese,
mesmo se o
s
ato
s
de reconhecimento
s
realizado
s
na fase policial não tivesse
m
atendido
s
todas

as formalidade
s
legais
, como dito linhas volvidas, ditos atos, foram

confirmados
em juízo pelas testemunhas.

Em relação a m
atéria
,
não se pode olvidar
que,
é
entendimento sedimentado nos
t
ribunais
que o não cumpr
imento do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal é mera irregularidade, uma vez que se trata de recomendação legal e não exigência
, porquanto a solenidades previstas no referido dispositivo legal serão realizadas
se

possível
, não traduzindo, assim, uma obrigatoriedade procedimental que acarretaria a completa desconsideração desse elemento indiciário, a ponto de contaminar a prova judicial.

Logo,
não resta a menor dúvida
que os reconheci
mentos
fotográficos
do apelante
realizados pela

vítima
e demais testemunhas presenciais
não padecem de irregularidade por não seguirem rigorosamente as regras previstas no dispositivo
legal
mencionado
no parágrafo anterior
, motivo pelo qual,
respeitados
o
contraditório e a ampla defesa, servem como meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, conforme ocorreu no presente caso. Se
isso
não bastasse isso, a defesa não demonstrou
nestes
autos o prejuízo experimentado pelo
apelante
, limitando-se a alegar a não observância dos procedimentos dispostos no art. 226 do
Código de Processo Penal
e art. 5º, LV e LVI, da Constituição Federal
, de modo que não há falar em nulidade.

Diante
disso
, não há como admitir a ocor
rência da mácula sustentada
pelo apelante
,
uma vez
que o entendimento adotado neste voto acerca do vício procedimental apontado na peça recursal está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
,

tal como
se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. INSURGÊNCIA QUANTO À AUTORIA DELITIVA. PARTICIPAÇÃO DO AGRAVANTE NA PRÁTICA DO CRIME RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. TESE DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NA FASE INQUISITÓRIA. QUESTÃO NÃO ABORDADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO. ANÁLISE INVIÁVEL POR ESTA CORTE SUPERIOR, SOB PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DO RÉU CONFIRMADO EM JUÍZO PELAS VÍTIMAS E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECOMENDAÇÕES LEGAIS. VALIDADE DO ATO QUANDO REALIZADO DE FORMA DIVERSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes.

2.
Na espécie, não se verifica ilegalidade patente a ser sanada de ofício, pois, tanto o Magistrado singular quanto a instância revisora, soberana quanto à análise das provas e dos fatos que instruem o processo criminal, decidiram estar comprovada a prática do delito de roubo circunstanciado pelo ora Recorrente, notadamente pelo reconhecimento do Réu em Juízo pelos ofendidos e pelo depoimento das testemunhas, no caso, os policiais que efetuaram a prisão em flagrante.

3.
Assim, conforme consignado na decisão combatida, para se acolher a pretendida absolvição seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via estreita do habeas corpus.

4. De outra parte, ao que se observa, a tese de nulidade do reconhecimento fotográfico do Agravante realizado na fase inquisitiva não foi abordada no acórdão combatido, e nem mesmo há a comprovação de oposição de embargos declaratórios pelo Condenado para o saneamento de eventual omissão do julgado, o que impede a verificação da questão por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

5. Ademais, mesmo que se entenda que a controvérsia foi debatida pelo Tribunal de origem, não há flagrante ilegalidade a ser sanada, na medida em que o reconhecimento do Agravante feito pelos ofendidos, inicialmente, na fase inquisitória, foi devidamente confirmado em Juízo, inclusive, na própria audiência de instrução, conforme expressamente afirmado pelo Magistrado singular na sentença condenatória.

6. Desse modo, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que o reconhecimento do Réu na fase policial não tenha observado as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, se for posteriormente ratificado pelas vítimas no curso da instrução judicial, não há falar em absolvição do Réu em decorrência da suscitada nulidade do procedimento, sendo plenamente válido para comprovar a autoria delitiva, especialmente quando aliado às demais provas constantes dos autos, como na hipótese em epígrafe.

7.
Cumpre ressaltar, ainda, que "[a]s disposições contidas no art.

226 do Código de Processo Penal se consubstanciam em recomendações legais, e não em exigências, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei"
(
AgRg
no HC 394.357/SC, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018,
DJe
04/02/2019.) 8. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 608.756/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020,
DJe
19/10/2020
Destacamos

A propósito, no tocante à temática, este Tribunal de Justiça, por sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 29, deixando assentado que:

As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova
.

De outro prisma
, com relação
ao cerceamento de defesa
decorrente do
indeferimento do pedido de reconhecimento pesso
a
l

do apelante
a ser realizado pelas vítimas,
ao término da
audiência de instrução,
verifica-se que o magistrado o indeferiu por considerar irrelevante, sob o seguinte fundamento:

[...]
No ponto, especificamente,
sobre o reconhecimento pessoal, uma vez que já passados momentos pretéritos em que tal diligência poderia ter sido solicitada a cabo da defesa, inclusive para produção de
ssa
prova antes do interrogatório. E levando em conta
que,
dos autos, existe já um reconhecimento fotográfico, que não tendo o valor do reconhecimento pessoal, mas também serve para
inferição
do juízo, eu indefiro o requerimento, por entender que nesse momento já se consumou tal oportunidade.
[...]
.
(Mídia audiovisual juntada no relatório de mídias constante no ID 73893466).

De fato, o
art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal autoriza o magistrado a indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias, tendo em vista que cabe a ele a condução do processo
.

E
, no caso
destes
autos, considerando que as vítimas ratificaram o reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial,
principalmente
quanto à tatuagem no antebraço do apelante, não há
como se cogitar
em cerceamento de defesa

Diante do exposto,

rejeito
esta
preliminar
.

SEGUNDA PRELIMINAR
.

Nulidade
da audiência de instrução
por cerceamento de defesa, em razão
da oitiva das testemunhas por intermédio de videoconferência ter sido realizada sem a presença do
apelante.

Nesta preliminar, o apelante suscita nulidade da audiência de instrução, em razão da oitiva das testemunhas, por intermédio de videoconferência, ter sido realizada sem a sua
presença
, contudo, não obstante as alegações
defensivas
,
essa
preliminar,
igualmente,
não merece acolhi
mento
.

Isso
,
porque o fato de se tratar de oitiva por videoconferência, não tem o condão de afastar o temor e

constrangimento aos ofendidos no momento da colheita de suas declarações, pela presença do
apelante
na audiência, sobretudo diante da natureza do crime
de roubo –
cometido com vi
olência e grave ameada à vítima –, de
forma que a retirada do
recorrente

do

lobby
do sistema
virtual
, ao contrário do alegado, se deu em estrita observância ao art. 217doCódigo de Processo Penal.

Além
do mais
, não se pode perder de vista que foi assegurada a presença do defensor
do apelante
durante toda a audiência
de instrução
,
cujo profissional
teve a oportunidade de participar ativamente na produção da prova, garantindo-se, assim, a efetivação do contraditório e da ampla defesa
exigidos pela legislação de regência
.

Nesse sentido,
mutatis mutandis
,
eis o
entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ATO LIBIDINOSO. VULNERÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. COERÊNCIA E HARMONIA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Embora se trate de oitiva por videoconferência, isso não tem o condão de afastar o temor da vítima de crimes sexuais pela presença do réu na audiência de instrução e julgamento, nos termos previstos no art. 217 do CPP
, ainda mais quando se trata de crianças e adolescentes.
2.
O contraditório está garantido ao réu com a presença de seu advogado na sala de audiência
.
3. Devem ser consideradas as declarações prestadas na fase extrajudicial, em especial a confissão do réu, quando corroborada pelos demais elementos de prova. 4. Nos crimes praticados com violência sexual, a palavra da vítima deve ter uma consideração maior se comparado com outros delitos, principalmente pela ocorrência de forma clandestina, quando se coaduna com outros elementos probatórios. 5. Preliminar de nulidade rejeitada. Apelação conhecida e desprovida.

(TJDF,AC n. 0001433-97.2019.8.07.0003, Rel. Des. Sebastião Coelho,
3ª Turma Criminal,
j
ulgamento:
04/06/2020
Publicação: 23/06/2020
).

Destacamos

De mais a mais
,
como se sabe,
prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, o que não se verificou no caso. Portanto, não se proclama nulidade sem a comprovação do prejuízo concreto suportado pelo réu, sob pena de a forma superar a essência.
E, no caso destes
autos, o apelante não demonstrou qual o prejuízo que teria sofrido
por ter sido afastado do lobby do sistema virtual.

Por conta

disso
, também,
rejeito esta preliminar
.

MÉRITO

A
denúncia, encartada
no ID
73888973, p. 1/
3
, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta do presente procedimento

investigat
ó
rio

que
,
no dia 13 de novembro

de 2019, por
v
olta

das 13h15min, no estabelecimento

comercial

denominado

“Superm
e
rcado
Berté
", localiza
do na Avenida Tancredo Neves, nº
2122, Bairro Centro, cidade de Sorriso/MT, o denunciado

AD
Ã
O CRISTIANO DA SILVA RODRIGUES
, com manifesto

animus

rem
sibi

habendi
,

mediante
violência
e grave
ameaça
exercida por meio de arma de fogo (
não
apreendida
)
, na com
p
anhia

de um
indivíduo

não

identificado
, agindo
com
unidade

de
desígnios
,

subtraíram
, para

si ou para

outrem, coisa

alheia
móvel
, consistente

no

valor

de

R$ 21
.
000
,
00

(vinte

e um

mil reais), pertencente ao referido estabelecimento

comercial, conforme boletim de
ocorrência
de
fls.
05
/
07.
Mídia
de . 39

e
fotografias de fls
. 40/44

do presente

caderno

policial.

Infere-se do procedimento preliminar que, nas circunstâncias acima descritas, o denunciado adentrou o referido estabelecimento comercial armado e se dirigiu ao escritório, oportunidade em que questionou pela funcionária Lúcia, sendo certo que já sabia informações sobre o local.

Ato seguinte, o imputado rendeu a referida vítima e anunciou o assalto, momento em que apontou uma arma de fogo para a cabeça dela, e determinou que ela o levasse onde havia dinheiro. Amedrontada, Lúcia atendeu
a
solicitação, e o levou até local em que se encontrava a vítima Lélia e demais funcionários do supermercado.

No desenrolar da ação criminosa, o increpado ordenou que as pessoas presentes deitassem no chão, sendo certo que apontava a arma de fogo para eles a todo instante, de modo que logrou subtrair um malote contendo R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais) da empresa em tela.

Passo seguinte, trancou as vítimas e testemunhas no escritório e empreendeu fuga na posse da res furtiva, sendo certo que um indivíduo desconhecido o esperava do lado de fora do supermercado em uma motocicleta preta, evadindo-se ambos do palco do crime.

Em seguida, a força policial foi acionada, e em poder das características físicas repassadas pelas vítimas, bem como após incansável investigação. Lograram identificar e localizar o indivíduo ora denunciado.

Na sequência, na sede de Delegacia de Polícia Civil, ADÃO foi reconhecido pelas vítimas e testemunhas como um dos autores do episódio delitivo ora relatado, conforme Termos de Reconhecimento de Pessoa de
s
. 11/13/16/21/26/31.

[...]

Destaques

no

original

No contexto deste
s
autos,
depreende-se
que a materialidade
do crime
ficou
comprovada por meio dos seguintes documentos:
portaria (ID
73888974,
p.
2
)
; boletim de ocorrência (ID
73888974,
p.
5/7
);

relatório de investigação
(ID
73888975,
p.
1
6/17
);
mídia
óptica
contendo arquivos de vídeo do sistema de monitoramento do estabelecimento comercial
(ID 73888976, p. 7 – ID
73893466, p. 1
), anexo fotográfico extraído do vídeo de monitoramento do estabelecimento comercial (ID
73888976, p. 8/12)
;
b
em como na prova oral colhida
nas duas fases da persecução penal.

De igual modo, não pairam dúvidas acerca da autoria delitiva que repousa induvidosa na pessoa do apelante, eis que embora ele negue a prática do crime descrito na denúncia e tenha sustentado a ausência de provas para manutenção da sentença condenatória, ressai destes autos que há elementos de convicção que demonstram sua participação na empreitada criminosa,
sendo certo que ele
foi reconhecido pela
vítima
e demais testemunhas presenciais
,
tanto por suas características físicas quanto pela sua tatuagem,
além de ter sido filmado pelas câmeras de segurança do estabelecimento comercial.

Veja-se esta parte das declarações da
vítima Lélia Maria Alves
Berté
, quan
d
o
foi
ouvida em juízo:

[...]
eu
tava
no
último escritório, eu
t
a
va
c
o
m

meu

sobrinho

conversando

no

escrit
ó
rio,
daí

ele entrou
assim, eu fiquei tranquila, achei que ele era pra resolver alguma coisa, aí ele entrou
, p
ôs todo
mundo
pra
dentro

e fechou a porta
, e daí
quando
ele fechou a porta
e
le l
evantou a

camiset
a
e puxou

uma

arma
,
uma

arma

meio

crom
a
da
e engatilhou a arma,
e

mandou

todo

m
undo

deitar no ch
ão
,

e ele quis o dinheiro
. Aí
eu falei que n
ão

tinha dinheiro
, mas
a L
úcia
falou que

era melhor entregar o dinheiro
,
aí eu
entreguei o d
inheiro
que

a

gente tinha
,
eu de
i
para
ele e

ele
l
evou

embora
[...]
ele apontou

a arma

e mandou

todo mundo

deitar

no ch
ão e pediu para um dos funcionários prender com aquelas cordinhas, não sei como chama, língua de sogra parece, aí prendeu alguns, mas eu não e ele colocou uma fita na boca da Lúcia. [...]
Aí ele pegou o dinheiro e saiu, trancou a porta e saiu [...]
tem uma parte da filmagem que dá pra reconhecer bem ele, ele estava de boné só, ele não estava de capuz, ele estava de boné [...] pelas fotos que me mostraram
no delegacia
deu para reconhecer que era ele, ele estava com o rosto limpo, só de boné

[...]
.
(
Lélia Maria Alves
Berté
, vítima
,
ID
73893466
–
https://midias.tjmt.jus.br/
midias
/b1863da9b09188058bcb532a1307165d20210125212317395
).

Destacamos

Nesse mesmo sentido foram os depoimentos das
testemunhas
presenciais
:

Lúcia Aparecida de
Paula
Belonci
,
Dianei
Atílio de Paris, Rafael de Souza Santos e Eduardo Luiz Maier
Casarim
, que foram uníssonas em afirmar que o apelante utilizou apenas um boné durante a empreitada criminosa e não tentou esconder seu rosto em nenhuma ocasião
; sobrelevando-se
registrar
, outrossim,
que a última testemunha
disse
que também
o
reconheceu pela tatuagem q
ue
ele

tem
em seu antebraço, consoante se infere do
s
trechos de seus
respectivos
depoimentos abaixo transcritos:

[...] ele já invadiu a porta com a arma não e pediu dinheiro,
eu sei que a senhora tem dinheiro aqui, eu sei que a senhora tem direito aqui, e eu falei, eu
tô
almoçando, mostrei que estava almoçando e ele disse, mas eu quero dinheiro senão a senhora não vai sobreviver
, aí eu falei que eu não tenho dinheiro aqui, aí eu fui pra outra sala
onde que ficava, e lá estava a Dona Lélia, o
Dianei
, porque ali que estava o dinheiro, eu tive que levar eles lá [...] era uma pessoa só [...]
aí tem uma primeira sala onde estava o Eduardo, que estava guardando umas notinhas, quando ele viu o Eduardo ele pediu
para o Eduardo entrar na outra sala também, foi quando a gente veio para a outra sala onde estava a Dona Lélia e o
Dianei
. [...]
nisso o Rafael bateu na porta, ele foi levar o telefone que estava lá em baixo, aí ele convidou ele pra entrar na sala e ficou nós cinco aqui na sala [...] aí ele pediu pra gente deitar no chão, ai deitaram no
chão os outros, o
Dianei
e o Rafael ficou em pé e amordaçaram o Rafael e o Eduardo se eu não me engano, aí nisso
pediu o dinheiro e eu falei, Dona Lélia, entrega o dinheiro pra ele, porque se não a gente ia correr um risco ali até, foi aí que ela entregou o dinheiro pra ele [...]
não reconheci ele pessoalmente, a gente só viu ele por foto e acredito que seja ele mesmo, naquilo que a gente viu no vídeo, na filmagem, e na foto, era muito idêntico
.
(Lúcia Aparecida de Paula
Belonci
,
testemunha,

ID 73893466 –
https://midias.tjmt.jus.br/
midias
/754d9134b6769c1d48d9f24eeba662b220210125212315771
).
Destacamos

[...]

eu estava sentado, atrás da mesa, aí entrou um funcionário e ele entrou atr
ás, ele entr
o
u
trazendo um funcionário já dominado na arma, aí ele chegou, mandou todo mundo deitar no chão, ai eu deitei no chão e ele só pedia dinheiro
e estralava a arma [...]
e falou pra todo mundo ficar quieto senão ia dar problema [...]
uma hora ele mandava um rapaz amarrar a gente, outra hora ele falava pra não amarrar, ele entrou com uma pastinha amarela, como se fosse levar um currículo que tinha uns arranha gato dentro pra amarrar o pessoal, e eu ele não amarrou, fui um dos primeiros que deitou no chão [...]
A Lúcia que foi dominada

[...]
eles apresentaram uma foto pra nós, não cheguei a reconhecer pessoalmente
[
...
].

(
Dianei
Atílio de Paris
,
testemunha,
ID 73893466 –

https://midias.tjmt.jus.br/midias/dfc8316faa57d46e6a199ceb4479c21f20210125212314940
).

[...]
eu não estava presente na hora que ele entrou, mas na hora que eu subi para deixar um telefonema, na hora que eu abri a porta ele já me rendeu [...] estava todo mundo rendido, ele me rendeu também e mandou eu entrar [...] eu fiquei em pé, parado e com a mão pra cima [...] ele pegou o dinheiro e
foi embora
[...].

(
Rafael de Souza Santos
,
testemunha,
ID 73893466 –

https://midias.tjmt.jus.br/midias/625f76b623b2d0ac65c161037052205820210125212311951
).

[...]

eu estava trabalhando na sala do administrativo, porque eu era menor aprendiz, porque tenho 16 anos e eu estava trabalhando, foi quando ele entrou na sala com a dona Lúcia e viu eu,
que eu
tava
um pouco para o lado [...] ele mandou eu entrar na
útlma
sala que é a sala de trás e mandou eu deitar no chão, e já engatilhou a pistola, era uma pistola, toda preta, meio enferrujada assim, aí ele en
gatilhou ela e mandou eu e o
Dio
nei
que é o outro rapaz
que estava aqui dentro
deitar no chão
[...] ele estava com uma pastinha amarela, verde, eu não lembro que cor que era, e dentro dela tinha umas língua de sogra, aquelas língua de sogra, e mandou eu levantar do chão e amarrar todo mundo e enquanto isso ele estava pedindo dinheiro, meio nervoso ele estava, meio apavorado, eu fui tentar amarrar o
Dionei
também e não consegui,
porque eu estava desesperado, meio apavorado e nisso eu nem amarrei,
e nisso ele já pegou o dinheiro
que a Dona Lélia entregou pra ele, entregou e ele já saiu, fechou a porta
e foi embora. [...]
ele não bateu em ninguém, só quando eu estava deitado no chão ele deu um chute na minha perna para eu levantar [...]
no dia do assalto veio dois policiais militar e depois dois policiais civil, e esses dois policial civil eles já mostrou uma foto pra gente
e foi aí que a gente reconheceu ele [...] ele tinha uma tatuagem no braço, não lembro se era no esquerdo ou no direito, mas tinha uma tatuagem no antebraço
[...]
ele estava com a cara limpa no dia do assalto, ele entrou e subiu na escada e tem uma câmara na escada, ele subiu normal na escada, sem nada na cara [...] deu pra ver bem o rosto dele na filmagem, nesse mesmo dia eu puxei as câmaras para os policial e eles conseguiram ver bem certinho quem que era [...] eu não vi quem que foi preso, mas a foto que os policial me mostrou no dia, é ele [...]
ele engatilhou a arma, sabe quando puxa pra trás, ele engatilhou ela uma vez só, era barulho de ferro batendo com ferro, um barulho de ferro fundido batendo

[...].

(
Eduardo Luiz Maier
Casarim
,
testemunha,
ID 73893466 –

https://midias.tjmt.jus.br/midias/d3260477ded3ac6534584f261df78f2420210125212313380
).
Destacamos

Além
do mais
, os investigadores
da

P
olícia
Civil
Luiz Flávio Paulo Souza Júnior e Sebastião Alves de Moura, responsáveis pelos trabalhos que levaram à identificação do apelante como sendo o autor do crime, destacaram em seus depoimentos perante a autoridade judicial
que
:

[...]

a gente tomou

c
o
nheciment
o
através do b
o
let
im
da
Polícia Militar que havia acontecido esse roubo,
fomos até o
mercado
colher mais informações e lá no mercado conseguimos acesso às imagens da
câmara
de segurança, onde uma pessoa entrou pela porta da frente, aparentemente tranquilo, subiu
até aonde ficava o escrit
ório, onde anunciou
o assalto
.
Então nós tivemos acesso a essas imagens e a algumas características da pessoa, com as pessoas que estavam lá no momento
. E o que levantou suspeita, por ele estar de cara limpa
, então nós não conseguimos identificar ele ali, nós não o conhecemos
aqui, através das outras força
s
de polícia também, ninguém
identificou, então, por ele estar de cara limpa
acreditávamos que ele seria uma pessoa de fora, então mandamos a imagem para os colegas das cidades vizinhas
, pra ver se alguém identificava
, apostando que ele não seria daqui
, uma vez que ele não se preocupou em dissimular sua identidade, tendo meio que certeza de que ele não seria identificado ou que não teríamos nenhuma pista sobre ele
. Então um colega de Sinop entrou em contato
com a gente aqui, afirmando que
a pessoa que aparecia nas imagens era o Adão, e que, provavelmente, quem estaria na moto seria um cunhado dele, mas aí ele identificou a pessoa de Adão, justamente pela característica dele
, dele estar de cara limpa, né
e pela tatuagem no braço
narrado pelas vítimas, então ele
mandou essa qualificação pra gente, nós conseguimos umas imagens e informamos o cartório
daqui de Roubos e Furtos para que
chamassem as vítimas e fizessem a identificação, o reconhecimento [...] eu não sei dizer se as vítimas reconheceram, mas como foi expedido mandado de prisão, provavelmente as vítimas reconheceram

[...]
foi possível numa imagem de monitoramento que grava fora do mercado
que ele montou numa moto na rua lateral do mercado, havia uma pessoa esperando já e ele só deu uma breve corrida até essa moto, montou e foram embora
, seguindo a Av. Tancredo Neves [...]
ele foi na garupa [...]
você travar e destravar a arma, vai fazer um barulhinho [...] geralmente a trava da arma faz um barulho similar a um
ferro porque ela é de ferro e tem algumas pistolas que são feitas de polímero
[...]
o barulho do ferrolho é mais alto, já o barulho de travar e destravar é menor do que o ferrolho
.

(
Luiz Flávio Paulo Souza Júnior
,
investigador da polícia civil,
ID 73893466 –

https://midias.tjmt.jus.br/midias/25ae66344ed0d591da47e8fe05bdf65120210125212311439
).
Destacamos

[...]
na filmagem dá pra ver que o suspeito entra no mercado, com calça jeans normal e vai até onde está o dinheiro, concretizou o crime, depois saiu, montou na garupa de uma moto e tomou rumo ignorado e
pelas filmagens que a gente tinha
, um colega de Sinop
passou pra nós
que ele parecia um cidadão de lá
, que tinha tatuagem, essas coisas assim, passamos as características
pra nós, e diante dessas características, fizemos o relatório e passamos para a autoridade policial
e as imagens e as fotos, que foram passadas pra nós, do mercado e
do colega de Sinop, lá da
Delegacia de Roubos e Furtos de Sinop, ele tinha muita aparência com o autor do crime aqui
,
aí foi onde foi passado para o cartório e acho que foi pedido a prisão dele
[...]
e as vítimas depois, em conversa com o escrivão, reconheceram ele [...]
toda a dinâmica está filmado, nas filmagens do próprio mercado [...] dava pra ver bem as características dele na filmagem
[...]
.

(
Sebastião Alves de Moura
,
investigador da polícia civil,
ID 73893466 –

https://midias.tjmt.jus.br/midias/3d87f0f1032ab2013e7daf24a42200d420210125212312619
).
Destacamos

Verifica-se
,
por outro lado,
que a negativa de autoria sustentada pelo
apelante
mostrou-se isolada das demais provas, pois
ele
sequer foi capaz de nomear a fazenda em que disse estar trabalhando no dia dos fatos
,
daí por que
a negativa de autoria sustentada não merece credibilidade, eis que não apresentou prova idônea e verossímil para desconstituir a versão narrada na denúncia e comprovada ao longo da instrução processual, deixando patente a autoria que lhe foi imputada.

E tais assertivas têm pertinência, porquanto
quem oferece álibi e não o comprova de maneira indubitável, autoriza a conclusão adversa contida na exordial acusatória, alicerçando a imputação lançada Ministério Público contra sua pessoa, nos termos preconizados pelo art. 156 do Código de Processo Penal uma vez que é dever do acusado a apresentação de variante aceitável, que se coadune com o contexto fático e probatório encontradiço nos autos.

N
ão é demais relembrar
, outrossim,
que é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que nos crimes de roubo, a palavra da vítima é importantíssima e de elevado valor probatório, devendo, inclusive, prevalecer sobre a negativa genérica e abstrata do acusado
, consoante pode ser constatado no julgado do
Superior Tribunal de Justiça,
resumido abaixo
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
ROUBO MAJORADO
. USO DE ARMA DE FOGO.
PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA.
AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa
.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do
EREsp
961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (
AgRg
no
AREsp
1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020,
DJe
21/02/2020).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020,
DJe
01/09/2020).

Destacamos

Por guardar pertinência com a temática em debate, é importante salientar ainda que o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Por consequência
, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar
corretamente
sua decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, mormente nos casos como o que ora se debate, no qual o posicionamento adotado pela sentenciante foi incompatível com aquele pretendido pelo apelante.

Destarte, é forçoso concluir que
, na espécie,

o
juízo
de primeiro grau agiu com acerto, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva que foi atribuída ao apelante, tampouco espaço para a aplicação, em favor dele, do aforismo
in dubio pro reo
(art. 5º, LVII, da Constituição Federal), razão pela qual
a
sua
condenação
pelo crime de roubo circunstanciado
deve ser mantida, tendo em vista a existência de elementos probatórios suficientes, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para comprovar a materialidade e a autoria, inexistindo, dessa forma, violação ao art. 155 do Código de Processo Penal ou quaisquer outros motivos que justifiquem o acolhimento da tese de absolvição deduzida na peça recursal.

Subsidiariamente, o
apelante postula
o afastamento da majorante referente ao emprego de arma, em razão
de o
artefato
,
não apreendido
,
tratar-se, provavelmente, de
simulacro ou arma não municiada, ao argumento de que, dos relatos da testemunha
Dianei
, o assaltante
ficava engatilhando a arma a todo momento
e, no entanto, não houve qualquer ejeção de cartucho ou munição no local.

O apelante sustenta, ainda, que o policial civil Luiz Flávio Paulo Souza Júnior
, ao ser indagado em audiência de instrução e julgamento acerca do manuseio de arma do fogo do tipo pistola, relatou que se a arma de fogo fosse real e estivesse municiada e em perfeito estado de funcionamento, após o segundo
engatilhamento
, haveria ejeção de cartucho, o que não foi encontrado no local dos fatos,
motivo pelo
qual postula o afastamento
dessa

majorante.

Sem razão, no entanto, o apelante, porque é

trivial sabença
que a não apreensão da arma de fogo e o fato
de ela
não ser submetida à perícia não exclui a majorante em questão, quan
d
o as demais provas existentes nos autos demonstrar a grave ameaça ou violência exercida pelo seu uso.
Com efeito
, sobre essa temática, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, aprovou o Enunciado n. 01, com a seguinte redação:
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios
.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no
REsp
n. 961.863/RS, pela Terceira Seção, órgão que reúne os ministros das referidas turmas, as quais são incumbidas de julgar os processos relativos à matéria de Direito Penal, encerrou a discussão no que alude ao assunto, firmando o entendimento de que
a arma é em si efetivamente capaz de produzir lesão, haja vista que já traz em si potencial de lesividade
.

E
, em relação ao tema, este é o recente
posicionamento
do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar
discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2.
A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ -
AgRg
no
AREsp
1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020,
DJe
14/12/2020).
Destacamos

De igual maneira, a majorante não
pode ser
afastada pela alegação
de a arma

encontrar-se desmuniciada ou sem condições de uso adequado, tendo em vista que tal argumento apenas teria guari
d
a caso o artefato tivesse sido periciado e fosse comprovada a ausência de potencialidade lesiva, consoante se infere
do
julgado abaixo ementado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Quanto à alegação da defesa de que há julgados recentes afastando a incidência da causa de aumento quando se tratar de arma desmuniciada, inapta para efetuar disparos ou, ainda, de simulacro,
cumpre ressaltar que nesses casos o artefato precisa ser apreendido para que seja constatado tratar-se de simulacro ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo, o que não ocorreu no caso em comento
.
4. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC: 473161 MS 2018/0264325-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
03/12/2018).

Destacamos

Para tentar emplacar a versão de ausência de potencialidade lesiva da arma de fogo, o
apelante trouxe o
s
seguinte
s
trecho
s
do
depoimento judicial
,
da
testemunha
Dianei

e do policial civil
Luiz Flávio
:

Ele engatilhava a arma a todo tempo. E
u
escutava ele
bater a arma
[
...
]
era uma pistola
...
Não
vi muito porque estava
abaixado
mas escutava ele
batendo
ela
. [
...
]

E
ra direto os
est
r
alos
dela
. E
le est
r
alava ela
, eu só escutava o barulho
dela. [
...
]
Defensor
:

Quando aconteceu o assalto, ficou alguma munição no
chão? Testemunha
Di
anei
: “Não, não”.

(Transcrição extraída das razões da defesa, ID 73893457, p. 12)
.
Destaques no original

Defensor:
“foi apreendida alguma arma de fogo?”.

Testemunha Luiz Flavio: “Não, não”.

Defensor:
“no local tinha alguma munição ou algo ligado a arma de fogo que foi apreendido?”

Testemunha Luiz Flavio: “
Não, não que eu me lembre”.

Defensor:
“a arma que eles narravam que estava, era revolver ou pistola?”

Testemunha Luiz Flavio: “De cabeça, não lembro”.

[...]

Defensor:
“se uma pessoa tiver com a arma carregada e der um golpe nela, o que vai acontecer?”

Testemunha Luiz Flavio: “vai municiar”.

Defensor:
“Não atirou e deu outro, o que vai acontecer?”

Testemunha Luiz Flavio: “vai sair a munição que tá lá na câmara”.

Defensor:

“

se
der outro, o que vai acontecer?”

Testemunha Luiz Flavio: “
normalmente sai alguma munição
”
(Transcrição extraída das razões da defesa, ID 73893457, p. 12)
.
Destaques no original

Contudo, não obstante a tese
defensiva
, v
erifica-se que a arma utilizada na empreitada crimi
nosa
se
tratava

de uma pistola
e consoante
foi
as
severado
pelo
signatário
das
contrarrazões
:

[...]
o ato de engatilhar
é perfectibilizado pelo acionamento do “cão”, eis que se trata de arma de “percussão indireta”, não necessitando do deslizamento do “slide (ferrolho)”, este somente será acionado quando do disparo, fazendo com que a cápsula do projétil disparado seja expelida do artefato.

[...]

O que o raciocí
n
io defensivo sustenta, é que no caso ocorrerá o acionamento manual do “ferrolho”, consistente em movimentá-lo para trás e para frente, repetidamente, ação que provocou o barulho a que a testemunha se refere e, quando se realizada, deveria expelir a cápsula acoplada na câmara de disparo.

Ocorre que, nenhuma testemunha afirmou que tal manobra/ação ocorrera. Aduziu, a testemunha DIANEI, que o apelante
engatilhava a arma
, ou seja, acionava o “cão”, e que a arma fazia barulho.

Outrossim, a testemunha LUIZ FLÁVIO, ouvida sob o crivo do contraditório asseverou, no ponto, que a arma, tipo pistola, pode ser travada e destravada e que esta ação faz um barulho similar a ferro, porque ela é de ferro e que existem tipos de pistolas que são de polímeros. Por fim disse que o barulho
de travar/destravar é menor do que aquele produzido pelo acionamento do ferrolho.

(ID 73893460, p. 8
/10
)
.
Destaque no original

A
s
demais testemunhas
inquiridas destacaram que
não
chegaram
a ouvir o
engatilhamento
constante afirmado por
Dianei
, situação que confirma a versão dada pelo Ministério Público de que não ocorreu o acionamento do ferrolho – o qual faria ejetar cápsula/munição da pistola – mas, tão somente o acionamento do cão, pois o barulho

de travar/destravar é menor que o produzido pelo acionamento do ferrolho,
sendo que este último,
certamente,
seria ouvido por
todos que estavam na sala
caso
tivesse acontecido.

A
testemunha Eduardo
disse, ainda,
que
ouviu
o apelante engatilhar a
arma
uma única vez,
momento em
que ecoou
um barulho como se batesse ferro com ferro
; destacando,
além disso, que não ouviu qualquer barulho
posterior

feito
pelo
apelante
advindo do artefato, situação que
demonstra que o barulho d
os estalos produzido pela arma não foi alto e ocorreu em razão
da trave/destrave
da pistola.

De
starte, não há que se falar em afastamento da majorante do emprego de arma, tendo em vista que o seu uso ficou amplamente comprovado durante a empreitada criminosa.

De outro prisma
, no que tange ao concurso de agentes, previsto no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal, conquanto o apelante alegue que não ficou
comprovado o liame subjetivo entre os agentes, considerando que o outro suspeito sequer foi identificado
, a incidência dessa majorante ressai cristalina das provas analisadas anteriormente, eis que ficou demonstrado pelas palavras da vítima que o crime de roubo foi perpetrado por dois agentes, sendo um o apelante e o outro um terceiro indivíduo não identificado,
que o aguardou em uma motocicleta do lado de fora do estabelecimento comercial, dando-lhe suporte
,
circunstância que também foi confirmada pelas imagens da câmera de segurança instalada perto do palco dos acontecimentos, constante no
ID
73893466
, (
https://midias.tjmt.jus.br/
midias
/a3f936b13786b4cfb0d233abdf0e211420210125212235217
).

Desse modo,
as circunstâncias demonstram o liame subjetivo entre o apelante e seu comparsa, consistente na efetiva colaboração material na prática delitiva, em função previamente acertada, cuja conduta foi imprescindível para a consumação exitosa do crime.

D
iante
disso
, é forçoso concluir que a concatenação de todos os indícios relacionados e das provas orais
encontradiços

n
este
s

autos
atesta, indubitavelmente, que o
apelante praticou
o crime de roubo majorado pelo emprego de arma

de fogo
e concurso de agentes,
fato, esse, que fo
i
comprovado no decorrer
da

instrução processual
, não havendo, portanto,
como se
falar em insuficiência probatória e aplicação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, devendo, pois, ser mantida a
condenação
reprochada.

De outro ângulo, no que concerne ao pleito do apelante visando à readequação da pena-base para
que sejam afastadas a negativação referente à culpabilidade e circunstâncias do crime, por caracterizar
bis in idem
, ou a sua elevação em no máximo 1/6 (um sexto)
,
é de bom alvitre
a transcrição da dosimetria realizada pelo
sentenciante
, vazada nos seguintes termos:

Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE a ação penal para
CONDENAR
ADÃO CRISTIANO DA SILVA RODRIGUES, já qualificado, nas penas do artigo 157. §2º, II, e §2°-A, I. do Código Penal.

Pena privativa de liberdade.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 157, §2º, do CP. estipula pena de reclus
ã
o de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa
,
para a ad
equação típica
direta sub examine.

Analisando as

circunstancias

judiciais previstas

no artigo 59 do
Código
Penal
,
no que se refere
à
cu
lpabilidade
certo é que
não
s
e trata
de
verificação
da
ocorrência
dos seus elementos, para que se possa concluir pela pratica ou
não
do delito, mas,
s
im
,
do grau de reprova
ção
penal da conduta do agente
,
mediante demonstra
ção de
elementos

concretos do delito, que no caso
,
entendo extrapolar o tipo, ao passo

que a conduta

apurada

foi praticada com uso

ostensivo

e empunhadura
de objeto
bélico a todo momento
,
de modo a estabelecer

pânico
nos ofendidos
,
que
aliás
,
foram amarrados

e obrigados

a

deitarem

no
chão
,
em plena luz do dia
,
no centro da cidade, em estabelecimento cheio de funcion
ários,
revelando maior ousadia
e
total destemor

as

possíveis

consequências
. O acusado

é portador de maus

antecedentes
, conforme
histórico
de antecedentes

que se anexa aos autos. N
ão há
nos autos elementos

para

avaliar a
conduta social
e a
personalidade
do agente.

Os motivos
são
inerentes
ao
crime. As
circunst
âncias
pesam em desfavor do agente, e aqui utilizo
o
concurso de agentes. O fato praticado n
ão
originou
consequências
para

a
vítima
que desbordem

do tipo penal. No que
s
e

refere ao
comportamento da
vítima
, tenho que esta
não
contribuiu para a realiza
ção
da condu
t
a em apre
ço
.

[...]

Porém
,
registro que
,
obviamente
,
este é um critério para
os casos
gerais
,
ou seja
,
aqueles

que n
ão
excedem em demasia

a normalidade do tipo, o que n
ão
ocorre na espécie
, o que significa
dizer que
,
havendo maior gravidade
, o m
agis
trado
pode e deve exaspe
rar
a reprimenda de forma mais rigorosa. Nesse mesmo se
ntido
é a
apelação
criminal n.

0005616
-
23.2018.8.11.0040, da Terceira C
âmara
Crimi
nal
do
e
. TJ/MT. de re
l
atoria do Des. Rondon
Bassi
l

Dower
F
ilho.

Nesse diapas
ão,
considerando que o preceito
s
ecund
á
rio do crime comina p
e
na de 04

a 10 anos

de reclus
ão
, conclui
-
se

que o intervalo entre as penas
mínima
e má
xima
é
de 06 anos (72 meses)
,
que divididos por 8
, ou seja, no
1/8 sugerido nos julgados acima, resulta em 09 meses, valor este que minimamente poderia ser
atribuído
para cada vetorial desfavo
rável
,

contudo,
considerando
o caso específico,
levando
-
se

em conta
o modo
de opera
ção
do agente

e seu
atrevimento,
que no caso em concreto adentrou em estabelecimento comercial localizado no centro da
cidade,
com clientes ainda dentro
,
somada a agressividade da
c
onduta, ao se
r
empunhada

arma de fogo contra as
vítimas
durante a
ação, o que
deixou os clientes apavorados
, após
an
á
lise das circunst
âncias
judiciais, sopesando
uma a uma, fi
xo a pena-base em 07 (sete) anos de reclus
ão
.

N
ão há agravantes ou atenuantes a
serem

analisadas.

Em raz
ão d
a causa

de aumento

de pena

prevista no §2°-A, I, do art.

157, do CP, consis
tente
no uso de arma de fogo
,
aumento

a pena do acusado

na raz
ão de 2/3 (dois terç
os),
de maneira que a elevo e a fi
xo de forma de
finitiva
em
11 (onze) anos

e 08(oito) meses

de reclus
ão
, à
mingua

de causa

de diminui
ção de
pena.

[...].
(
Trecho da dosimetria encartado no
ID
73893452
,

p.
7/8
)
.
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

D
epreende
-se
, pois,
do édito judicial acima parcialmente reproduzido, que
o

seu prolator

estipulou a sanção basilar

do apelante
em
7
(se
te
) anos de reclusão, elevando-a
3
(
três
) anos acima do mínimo legal previsto para o crime de roubo, avaliando

em seu desfavor
a
culpabilidade,
os antecedentes
,
as
circunstâncias do delito
e o comportamento da vítima
.

A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, no caso de serem reconhecidas mais de uma das situações que aumentam a pena do delito de roubo, que apenas uma delas justifique a aplicação da fração da causa de aumento e as residuais sejam utilizadas na fixação da pena-base, desde que a adoção de tal sistemática não configure
bis in idem
e a exasperação não seja superior ao máximo estabelecido pela incidência das majorantes, como se depreende do acórdão a seguir resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa
discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2.
Nos termos da orientação desta Casa, é "plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes" (
AgRg
no
REsp
n. 1.551.168/AL, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz,
DJe
2/3/2016)
.

3. Embora a sanção final aplicada ao réu não ultrapasse 8 anos de reclusão, presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, é possível a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da sanção, tendo em vista o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 603.344/SP, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020,
DJe
13/10/2020)
Destacamos

Por
seu turno, e
ste Tribunal de Justiça,
pela
Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento em relação à matéria, ao editar o Enunciado n. 32 assim grafado:
A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis
.

Daí por que o édito condenatório não comporta reparos
quanto à negativação referente à culpabilidade do
apelante
, haja vista que s
eu
prolator
consigno
u
não o simples fato
de
ele
estar munido de arma de fogo, mas por
ter entrado
no
estabelecimento comercial, localizado no centro da cidade, em plena luz do dia, enquanto havia vários clientes no local, além de ter amarrado algumas das vítimas para assegurar o êxito de sua empreitada criminosa
, situação que não caracteriza
bis in idem
com a majorante do emprego de arma de fogo, que foi utilizada para exasperar a pena na terceira fase dosimétrica.

Quanto à aferição negativa das
circunstâncias
do delito,
vê-se que o
magistrado utilizou-se de uma das majorantes, qual seja, o concurso de agentes, que não foi utilizado na terceira fase dosimétrica, não havendo, portanto, que se falar em
bis in idem
quanto a sua negativação
nessa
etapa dosimétrica, pois, consoante acima
foi
explanado
no caso de serem reconhecidas mais de uma das situações que aumentam a pena do delito de roubo, uma delas
deve ser usada para
justifi
car
a aplicação da fração da causa de aumento e as residuais
na fixação da pena-base.

De igual maneira, com relação à negativação dos antecedentes do
apelante
, é irretocável a sentença, tanto é que sequer foi alvo de impugnação
por ele
, que
tem
quatro condenações transitadas em julgado, sendo uma delas por delito de idêntica natureza.

Por outro lado
, conquanto o apelante não tenha
postulado
, denota-se que a fundamentação lançada pelo
sentenciante
com relação ao comportamento da vítima não serve para conferir sustentáculo à majoração da pena
inicial
,
porque
conferiu análise pejorativa ao referido critério com base em aspectos ínsitos ao próprio tipo penal, uma vez que o comportamento neutro das vítimas são inerentes ao próprio tipo penal e não extravasam a normalidade para os crimes de roubo circunstanciado, motivo pelo qual
,
de ofício
,
deve ser afastada a aferição negativa desse vetor.

Deveras
, a despeito de
o apelante
alegar que os aumentos operados na primeira etapa da dosimetria da pena, em atenção ao princípio da proporcionalidade devem adotar o padrão quantitativo de 1/
6
(um
sexto
)
,
é imperativo destacar que
não é admissível que
se

adote

o

parâmetro

meramente

quantitativo

(matemático) em detrimento do qualitativo
na imposição da sanção inicial,
porque

esta, como se sabe, deve ser aferida segundo o prudente arbítrio do magistrado ou, por outras

palavras, o poder do juiz, nesse particular, é discricionário embora vinculado à apresentação de fundamentos concretos existentes nos autos que justifiquem a aferição negativa das circunstâncias judiciais.

A propósito, enfrentando matéri
a similar,
o

Superior
Tribunal
de

Justiça

deixou assentado:

HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE AFASTADA UNICAMENTE PORQUE O RÉU RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS PELO CRIME DE TRÁFICO. FUNDAMENTO INIDÔNEO SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE SE IMPÕE, COM RESSALVA DO MEU POSICIONAMENTO PESSOAL. FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO, NO CASO, O SEMIABERTO, DIANTE DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Paciente condenado à pena de 9 (nove) anos e 9 (nove)
meses de reclusão e 980 (novecentos e oitenta) dias-multa, em regime prisional fechado, por transportar, junto com corréus, 130kg (cento e trinta quilos) de maconha escondidos em uma caminhonete.

2.
O Código Penal não estabeleceu critérios aritméticos para a valoração dos vetores consagrados no caput do art. 59, com redação dada pela Lei n. 7.209/1984. Portanto, de modo a individualizar a pena, desde que haja fundamentação bastante para tanto, não há impedimento legal que obste a fixação da pena-base inclusive no máximo abstratamente cominado,
independente
do número de circunstâncias judiciais negativamente sopesadas. Precedentes.

3. No caso, as instâncias ordinárias elevaram a pena-base em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses em razão da exacerbada quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda, sobretudo considerando que o intervalo da pena abstrata cominada ao delito de tráfico de drogas é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos.

4. O único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de ações penais em curso em desfavor do Paciente. Com efeito, o acórdão impugnado foi expresso ao dizer que as circunstâncias do crime e a grande quantidade de droga apreendida não são fundamentos aptos para impedir a diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.

11.343/2006.

5. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno,
DJe
26/02/2015).

6. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, sob pena de bis in idem, já que a quantidade de droga foi utilizada para fixar a reprimenda inicial acima do mínimo (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES,
DJe
06/05/2014).

7. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e a valoração desfavorável de circunstância judicial com fundamento na grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o semiaberto. Precedentes.

8. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (
AgRg
no
AREsp
1.060.222/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017,
DJe
20/09/2017.) 9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para fixar a pena do Paciente em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 316 (trezentos e dezesseis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido pela sentença.

(STJ, HC 559.880/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021,
DJe
02/03/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. NÃO ADOÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICOS PUROS PELO JULGADOR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. LEI N. 9.296/1996. ALEGAÇÃO DE NULIDADE.
AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO DOS DEPOIMENTOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULITTE SANS GRIEF. PRECEDENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO INSTITUTO DO CONCURSO FORMAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, "A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades [...]" (HC n.

620.723/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe
de 18/12/2020).

III -
Não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena, pois, conforme jurisprudência pacífica desta
eg
. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes." (
AgRg
no
REsp
n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min.
Nefi
Cordeiro,
DJe
de 28/06/2019).

IV - "De acordo com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica em sua integralidade, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido (
AgRg
no
Resp
1533480/RR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015,
DJe
03/12/2015)" (RHC n. 90.435/SP, Sexta Turma, Rel. Min.
Nefi
Cordeiro,
DJe
de 13/10/2020).

V - Deve ser mantido o decisum monocrático reprochado, pois "O reconhecimento do concurso formal entre os delitos cominados, com o afastamento das conclusões do acórdão, demandaria necessário revolvimento das provas produzidas, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ." (
AgRg
no
AREsp
n. 1.405.586/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 28/2/2020). Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
1833624/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021,

DJe

17/02/2021).

Destacamos

Por
sua vez
, este Tribunal de Justiça, por sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas, editou o Enunciado n. 39, por meio do qual consolidou seu entendimento acerca do
assunto,
nestes termos:
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

De outro prisma
,
também se faz
necessário adequar a sanção pecuniária fixada no édito condenatório, porquanto o
magistrado
não realizou o critério trifásico, deixando para fixá-la somente no final

–
80
(
oitenta
) dias-multa – sem apresentar justificativa plausível para tal procedimento.

Sendo a
ssim, é imperativo
reconhecer
que a sanção pecuniária foi imposta ao apelante de maneira desproporcional, tendo em vista que o sistema de cálculo de dias-multa adotado pelo Código Penal é dividido em duas fases distintas
, sendo certo que
na primeira é fixado o número de dias-multa, entre o mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta), respeitando as circunstâncias judiciais do art. 59 do mencionado diploma legal, determinando-se, na segunda, o valor a ser pago por cada dia-multa, levando-se em consideração a situação econômica do condenado.

S
obre o assunto,
o
Enunciado Orientativo n. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça,
assim preconiza:

A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.

Dessa forma, passo a redimensionar a sanção do crime de roubo imputado

Adão Cristiano da Silva Rodrigues
,
da seguinte forma:

Na primeira fase, levando em conta a existência de três circunstâncias judiciais aferidas desfavoravelmente ao apelante, tenho por justa a fixação da pena em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa
.

Na segunda fase, constatando que inexiste circunstância atenuante e/ou agravante, mantenho a pena em formação em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa
.

Na terceira fase, considerando a causa de aumento na fração de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva em
10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 33
(
trinta e três
) dias-multa,
calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

No que concerne ao regime de cumprimento de pena, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §3º
,
do Código Penal, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoravelmente aferidas ao apelante.

Posto isso, em
parte
com o parecer,
rejeito as preliminares
;
e, no m
é
rito,
dou parcial
provimento
ao recurso
aviado por
Adão Cristiano da Silva Rodrigues
,

para readequar a sua pena de multa
;
e,
de ofício
, afastar a valoração negativa da circunstância judicial referente ao comportamento da vítima,
redimensionando sua sanção pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, § 2º-A, I, do Código Penal para
10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
33 (trinta e três) dias-multa
, a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, m
antendo
inalterad
os os demais termos d
a
sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021