Tribunal: TJMT
Processo: 0005622-13.2018.8.11.0078
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-25
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005622-13.2018.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JORGE VAZ DA COSTA - CPF: 018.685.501-09 (APELANTE), HELOISA REGINA ENGELMANN - CPF: 011.904.131-67 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA – REQUESTADA A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA ATINENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – ALEGADA A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL PRESENÇA DOS VESTÍGIOS – INSUFICIÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL, DO AUTO DE CONSTATAÇÃO E DA CONFISSÃO DO ACUSADO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 158, 159 E 167 DO CPP – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ –
RECURSO PROVIDO
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de que, à incidência da qualificadora delineada no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, exige-se, por imperativo legal, exame de corpo de delito, direto ou indireto, para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se a prova indireta somente nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles (STJ. AgRg no AREsp 1134043/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal manejada
por
Jorge Vaz da Costa
requerendo a reforma da decisão do juízo de origem que o condenou pela prática do delito insculpido no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, impondo-lhe a sanção definitiva de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto e 10 (dez) dias-multa, fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Inconformada, a Defesa pretende o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo e o consequente redimensionamento da pena, diante da inexistência de prova pericial apta a substanciar a incidência da referida qualificadora.

Em contrarrazões, o Ministério Público rebateu os argumentos vertidos pela Defesa.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

Consta que
Jorge Vaz da Costa
foi condenado
à pena definitiva de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, 10 (dez) dias-multa, fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos, pela prática do delito insculpido no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

Narra a denúncia que, no dia 12.12.2018, por volta das 17h10min, na residência situada na Avenida Modesto Paulo, nº 2048, Água Clara, no Município de Sapezal, o apelante, mediante destruição ou rompimento de obstáculo, subtraiu para si coisas alheias móveis, consistente nos objetos descritos no Auto de Apreensão (id. 58676492, p. 4), avaliados em R$ 6.310,00 (seis mil, trezentos e dez reais), nos termos do Auto de Avaliação (id. 58676494, p. 2), em detrimento da vítima
Heloisa Regina Engelmann
.

Consta que o acusado teria arrombado a fechadura da janela do quarto dos fundos para adentrar na residência da ofendida e que revirou os cômodos da casa, saindo, em seguida, com uma mochila nas costas contendo os produtos de propriedade daquela.

No presente recurso, a Defesa insurge apenas com relação à incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, sob o argumento de que só deverá ser reconhecida se comprovada por perícia.

O apelo merece provimento.

Na espécie, o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo por parte do magistrado se concentra,
unicamente
, no auto de constatação indireto do local do crime, firmado por apenas
um investigador de polícia
, em que há informação de que o apelante teria arrombado a janela do quarto dos fundos da residência da ofendida, “
possivelmente
”, com a utilização de “
uma chave de fenda com o cabo amarelo
” (id. 58676494, pp. 7-8).

A despeito da conclusão firmada no supracitado expediente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, para
incidência da qualificadora delineada no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, exige-se exame de corpo de delito
, direto ou indireto, para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se a prova indireta somente nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles (STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1134043/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017).

Cumpre salientar, aliás, que o mencionado entendimento mais não prestigia senão a própria dicção dos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal, que, respectivamente, preconizam que “
quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado
” e que
“não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”
.

Na hipótese, observa-se que não foi realizado exame pericial para atestar o rompimento do obstáculo e as instâncias ordinárias não demonstraram nenhuma excepcionalidade que justificasse a sua ausência. Por essa razão, deve ser afastada a referida qualificadora.

Ademais, importa consignar que
a ausência de perito oficial para a realização do exame não o torna prescindível, sendo possível, nestes casos, a nomeação de 02 (duas) pessoas idôneas para o desempenho dessa função
, a teor do artigo 159, § 1º, do Código de Processo Penal, admitindo a Corte Superior de Justiça, de resto, a elaboração de laudo de constatação de rompimento de obstáculo por policiais civis, desde que detentores de diploma de curso superior (STJ, Quinta Turma. HC 424.078/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).

A título de esclarecimento, vale registrar que o
exame de corpo de delito direto
é aquele feito por perito oficial, ou por dois peritos não oficiais, sobre o próprio corpo de delito, ao passo que o
exame de corpo de delito indireto
é realizado, igualmente por perito oficial ou nomeados, a partir da análise de documentos ou depoimentos de testemunhas, ambos exigidos e admitidos pelo art. 158 do Código de Processo Penal. Por outro lado, a
prova
ou
exame indireto
consiste na prova testemunhal prestada em juízo, a respeito do vestígio do crime, em razão do seu desaparecimento, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal (STJ, Quinta Turma. AgRg no REsp 1.544.900/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 16/11/2015).

No caso, a despeito de a tese acusatória apontar o rompimento de obstáculo à subtração da
res
, inexiste o respectivo exame de corpo de delito elaborado por perito oficial e, se não bastasse, o auto de constatação indireto do local do crime não fora lavrado por
duas
pessoas idôneas e portadoras de curso superior, em evidente inobservância à determinação legal.

No ponto, frise-se que o referido auto que atesta o rompimento do obstáculo foi lavrado
tão somente
por um investigador de polícia.

Ademais,
in casu
, não há falar em suficiência da prova testemunhal à comprovação da qualificadora em questão, porque o Diploma Processual Penal, em seu artigo 167, é peremptório ao estabelecer o caráter supletivo dessa espécie de prova no particular, admitindo-a se e quando houverem desaparecido os vestígios, o que não se verificou no presente caso.

Na hipótese em estima, não há notícia da impossibilidade de realização de exame de corpo de delito a desautorizar a valoração supletiva da prova testemunhal à comprovação do rompimento de obstáculo, sem perder de vista que, consoante anotado alhures, sequer a confissão do acusado pode suprir a ausência do laudo, resultante do respectivo exame.

À guisa de conclusão, confiram-se os seguintes precedentes:

“
(...) 1. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o exame de corpo de delito, direto ou indireto, é indispensável para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, no delito de furto, consoante disposto no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, c/c o art. 158, do Código de Processo Penal.” (AgRg no REsp 1838301/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). 2. Hipótese em que não foi realizado o exame pericial, nem tampouco foi apresentada justificativa para a sua inexistência, impondo-se o afastamento da qualificadora
.” (STJ, AgInt no HC n. 509.333/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 16/3/2020)

“
(...) 1. O reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Ainda que a presença da circunstância qualificadora esteja em consonância com a prova testemunhal colhida nos autos, mostra-se imprescindível a realização de exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal
.” (STJ, AgRg no REsp n. 1.814.051/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 19/11/2019)

Assim, em atenção ao pedido da defesa, tem-se, por imperativo legal que, ausente a prova pericial realizada por perito oficial e não explicado o motivo por que esta não foi realizada, não se admite a prova testemunhal ou mesmo a confissão do acusado, o que ocasiona o afastamento da qualificadora na hipótese.

Desse modo, afasta-se a qualificadora tipificada no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, impondo-se, por conseguinte, o refazimento da dosimetria com amparo no preceito secundário estabelecido no art. 155,
caput
, do CP.

Para estabelecer a pena basilar em simetria com a sentença condenatória, reconhece-se a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, estabelecendo a pena basilar no mínimo legal, em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, reconhece-se a atenuante da confissão, porém, diante da proibição contida na Súmula 231 do STJ, deixa-se de diminuir a pena, de modo que a pena provisória deve ser mantida em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

No mais, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, torna-se a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantendo-se o regime inicial aberto, e, uma vez que o acusado preenche os requisitos subjetivos e objetivos previstos no art. 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
dou provimento

ao recurso de apelação criminal interposto por
Jorge Vaz da Costa
para afastar a qualificadora atinente ao rompimento de obstáculo, redimensionando a reprimenda imposta em 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, mais 10 (dez) dias-multa, ao mínimo unitário, com a respectiva substituição por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2021