Tribunal: TJMT
Processo: 1025762-23.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025762-23.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOSE ALEXO DE OLIVEIRA - CPF: 005.411.151-03 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVANTE AO MODO PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 20% OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE 40% – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.º 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP – CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO É EQUIPARADO A HEDIONDO – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 20% QUE OFENDERIA OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE
,
LEGALIDADE E ISONOMIA
– APLICAÇÃO
IN CASU
DO LAPSO DE 40% DE PENA CUMPRIDA – PREQUESTIONAMENTO – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Agravante que ostenta condição de reincidente em razão de condenação pelo crime de tráfico de drogas com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conduta que, nos termos do entendimento da Suprema Corte (
HC nº 118.533)
, não é equiparada a hedionda.

Ante a revogação do §2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa natureza específica, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘
a
’, da Lei de Execução Penal.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

JOSÉ ALEXO DE OLIVEIRA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
JOSÉ ALEXO DE OLIVEIRA
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 3511-50.2008.811.0064, que
indeferiu
o pedido de aplicação dos índices de 20% (vinte por cento) ou de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
, no que refere à condenação prolatada na ação penal n.º 1127-65.2016.8.11.0022 – código 55984, na qual o agravante foi sancionado pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Nas razões recursais disponíveis no ID
69067996
- Pág. 3/16, o agravante alega se tratar de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pela prática de “tráfico privilegiado” (crime que não é equiparado a hediondo), bem como sustenta que
a
Lei n.º 13.964/2019
, ao revogar o §2º do art. 2º da Lei n.º 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) e dar nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal),
deixou de prever
o lapso temporal de pena cumprida que tornaria satisfeito o requisito objetivo
para a progressão regimental dos ditos reincidentes genéricos.

Com base nesses argumentos, o recorrente aduz que a omissão legislativa deve ser
integrada mediante interpretação em seu favor
, invoca o
princípio da retroatividade da
lex mitior
e

o uso de
analogia
in bonam partem
, bem como conjura as regras de
hermenêutica
pro homine
da Lei Penal
, tudo a fim de pleitear
a
incidência do

patamar de

20% (vinte por cento)

de pena cumprida
como

a
condição objetiva
para a sua transferência ao modo prisional mais brando, no que toca à condenação pelo crime de
tráfico de drogas
, por se tratar
do mínimo percentual estipulado em lei para os reincidentes em infração cometida sem violência e grave ameaça à pessoa
, ou,
subsidiariamente
, a
aplicação do índice de

40%
(quarenta por cento)
, nos termos previstos, respectivamente, no art. 112, incisos II e V, da LEP.

Por fim,
prequestiona
a matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID
69067993
, o Ministério Público rechaça a tese defensiva e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator
manteve
o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID
69067992
.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
76434483
, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID
69067990
), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

Em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU e também analisando detidamente o Relatório de Situação Processual Executória coligido no ID
69075483 Pág. 38/43
, verifiquei que, no processo executivo n.º 0003511-50.2008.8.11.0064, o agravante
JOSÉ ALEXO DE OLIVEIRA

cumpre
pena privativa de liberdade
unificada em
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão
, decorrente das condenações proferidas nas seguintes ações penais:

i)

Ação Penal n.º 0000000-00.2.00.6170 – código 170/2006 (Comarca de Rondonópolis/MT), na qual foi sancionado a pena originária de
03 (três) anos, 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 12 da Lei nº
6.368/1976
,
cometido em
04/10/2006
, com
trânsito em julgado

em

29/02/2008
. Posteriormente, o juízo da execução
aplicou de forma retroativa a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, bem como reconheceu que
o reeducando foi indultado
pelo decreto n° 8.615/2015, extinguindo os efeitos penais da condenação.

ii)

Ação Penal n.º 1127-65.2016.8.11.0022 – código 55984 (Comarca de Pedra Preta/MT), na qual foi sancionado com
05 (cinco) anos e
10 (dez) meses
de reclusão
, no regime inicial

fechado
,

pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, cometido em
09/07/2016
,

com trânsito em julgado em
19/10/2017

(
ex vi
da apelação criminal n.º 53122/2017).

Neste contexto, o reeducando noticiou nos autos originários se tratar de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito equiparado a hediondo, mas cuja reincidência se dá em virtude de condenação definitiva anterior por crime comum previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 - “
Tráfico Privilegiado
”.

Assim, a defesa pediu ao d. Juízo da Execução para que fosse beneficiado com a
superveniência de lei penal favorável
, haja vista as alterações ocasionadas pelo advento da
Lei n.º 13.964/2019
,
aplicando-se à condenação pelo crime de
tráfico de drogas
o
índice de
20% (vinte por cento)

de

pena cumprida
como o requisito objetivo da progressão de regime prisional, por se tratar do menor percentual previsto em lei para o reincidente em crime sem violência e grave ameaça, ou,
subsidiariamente
, o patamar de
40% (quarenta por cento)
.

O MM. Magistrado
a quo

indeferiu

o pleito em questão, com arrimo nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“(...)
Por outro lado, não há que se alterar fração do crime de tráfico eis que, quando o recuperando o praticou no dia
09/julho/2016 nos autos 1127-65.2016.8.11.0022
já registrava
CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELO MESMO CRIME
anterior nos autos
170/2006
que transitou em julgado no dia
29/fevereiro/2008
. Cumpre anotar que, apesar de indultada a primeira condenação, o indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais. (Súmula n. 631/STJ), razão por que subsiste a reincidência[1].

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior.

No caso dos autos, desnecessária maiores delongas por se tratar de reincidente especifico, assim reconhecido no provimento jurisdicional condenatório, motivo por que revela-se defeso acolher o pleito defensivo
(...)”.
(ID
69075483
- Pág. 46) – Destaquei.

Diante disso, o recorrente sustenta o desacerto da decisão combatida, na medida em que
refutou a tese de superveniência de lei penal benéfica aos
reincidentes simples ou genéricos
, ao argumento de que o paciente é “reincidente específico”, visto que ostenta condenação pelo crime de
tráfico privilegiado
, olvidando-se do fato de que a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 afasta a hediondez da conduta, razões pelas quais exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feito tal esforço fático, passo à análise das teses recursais.

Como se sabe, o
art. 2º, §2º, da Lei n.º 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de cumprimento da pena necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos crimes hediondos e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que
o referido comando legal foi revogado expressamente pelo art. 19 da

Lei nº 13.964/2019,
sendo de se apontar que a

revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4º

da

Lei n.º 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.º 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica em delitos desta natureza.

Mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do Código Penal).

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Sendo assim, as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (LEP) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que concerne aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) em relação a eles
, com comando axiomático insculpido no
art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2º, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser
“primários em infrações hediondas ou equiparadas”
.

Nesse sentido é o escólio de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à
reincidência específica
em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
,

ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça
?

Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do ‘in dubio pro reo’
”.
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) – Destaquei.

Na mesma linha intelectiva leciona
Renato Brasileiro Lima:

“
(...). VII –
cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n.8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses
.
Em sentido diverso,
o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza
,
não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualque
r (v.g., furto qualificado)
que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,

o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40%(quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019– Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394.) – Destaquei.

Tendo isso em vista, quanto ao argumento recursal de que a omissão legislativa e a interpretação da lacuna legal de forma mais favorável aos reincidentes genéricos
deveriam conduzir à aplicação ao agravante do mínimo patamar estipulado em lei
para os reincidentes em crime sem violência, ou seja,

20% (vinte por cento)
,
nos termos do art. 112, inc. II, da LEP, importa verbalizar desde já a
manifesta impertinência da tese defensiva
.

Isto porque, o
delito de tráfico de drogas
, pelo qual o recorrente foi condenado, classifica-se como
crime equiparado a hediondo
, sendo de se notar que a nova redação do
art. 112 da L.E.P.
cinge dentre os seus incisos
previsão de pena cumprida especificamente voltada a tratar dos delitos hediondos ou de natureza equiparada
, quais sejam, os
incisos V, VI, alíneas
a
e
b
, VII e VIII do referido dispositivo legal
.

Deste modo, havendo previsão expressa na nova lei para o percentual de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo da progressão regimental na condenação por
infrações hediondas ou equiparadas
, e
tendo o recorrente sido incursionado nas sanções de crime desta natureza
, certamente que
o seu caso deve se subsumir a algum dos incisos que tratam de tais delitos
, não apenas com base na situação topológica dos incisos, tal qual consta da decisão reprochada, mas também com arrimo no
princípio da especialidade
.

Embora não se revista de demasiada complexidade, importa frisar que o
critério ou o

princípio da especialidade
preceitua basicamente que a
norma específica
, por abranger todos os elementos contidos na
norma genérica
,
acrescidos ainda dos chamados elementos “especializantes”,
deverá prevalecer sobre esta
.

A lição é mais bem explicada no escólio de Luiz Régis Prado:

“
Entre a norma geral (gênero) e a especial (espécie) há uma relação hierárquica de subordinação que estabelece a prevalência da última
, visto que
contém todos os elementos daquela e mais alguns denominados ‘especializantes’
. Deste modo,
a regra especial agrega à hipótese normativa geral um ou mais elementos complementares, demonstrativos de um específico fundamento de punibilidade, ora estabelecendo um ‘plus’
(qualificador/agravador),
ora prevendo um ‘minus’
(privilegiador). Afirma-se, nesse sentido, que a ‘relação de especialidade ocorre quando um preceito penal
reúne todos os elementos de outro e

só se diferencia dele
por conter, pelo menos, um elemento adicional que permita vislumbrar a previsão fática de um ponto de vista específico
. (...).’”.
(PRADO, Luiz Régis de. CARVALHO, Érika Mendes de. CARVALHO, Gisele Mendes de. – 13. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2014, p. 186/188) – Grifei.

Friso ainda que a instrumentalização do
princípio da especialidade
, para fins de
afastar a possibilidade de aplicação ao ora agravante

do índice mais brando de 20%
(vinte por cento),
não ofende o princípio da humanidade das penas,

tampouco se dissocia da técnica de hermenêutica mais favorável ao agente executado
.

Pelo contrário, considerando que, como dito, o art. 2º, §2º, da Lei n.º 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos)
não
discriminava entre a reincidência específica ou genérica
ao estabelecer o patamar de
3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
de pena cumprida

como o requisito temporal da progressão, a novel aplicação aos
reincidentes genéricos
dos índices de
40% (quarenta por cento)
ou de
50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, também consubstancia interpretação
pro homine
da lacuna legal e encampa a tese de superveniência de
lex mitior
,
dentro, contudo, dos limites traçados pelos princípios da legalidade e da especialidade
.

Isto porque, a aplicação do patamar de 20% (vinte por cento) como a condição temporal para a progressão do ora agravante significaria conferir
tratamento mais benéfico ou igualitário
ao
reincidente
genérico condenado por
crime hediondo
que aquele atribuído a alguns
indivíduos primários
ou a
reincidentes
condenados por
infrações comuns
cometidas
sem violência e grave ameaça
, à revelia da gravidade concreta do ilícito e em inobservância à dupla função preventiva e repressiva da sanção penal, acarretando assim
subversão da lógica de execução progressiva da pena
e
ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.

A propósito, aponto que a interpretação da omissão legislativa
em favor
do reincidente simples ou genérico, e ainda assim,
dentro dos parâmetros da legalidade e da especialidade
, ou seja, aplicando a eles
os patamares de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento)

como a condição temporal d
a progressão, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, faz justamente
prestigiar o princípio da proporcionalidade
.

Com efeito, embora o
Parquet
sustente nas contrarrazões recursais que
feriria de morte o

princípio da proporcionalidade

exigir dos

reincidentes genéricos
idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados
puramente

primários
, tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
– em futura condenação por crime hediondo, sendo mais compatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Não é outra a lição de
Gustavo Junqueira

et al
,

in verbis:

“O lapso exigido para o condenado por
crime hediondo ou equiparado, primário,
será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Na antiga legislação
, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim,
não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não
. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.º, §2.º, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente.
A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada
, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’.
A diferença é evidente, e deve ser respeitada
. A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei
. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão
.
A mudança no texto da lei é salutar e

privilegia a proporcionalidade
.
Não fazia sentido
que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo
”.
(JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51) – Grifei.

Por sua vez, com relação ao fundamento constante no juízo de retratação, que manteve a r. decisão combatida, de que seria
ilógico

e incompatível com o espírito da Lei n.º 13.964/2019
não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a
intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade
, entendo que tais argumentos tampouco ensejam a ratificação do
decisum
.

Não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.º 13.964/19
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

A propósito, embora o ineditismo da matéria implique em alguma divergência a respeito do tema, é possível identificar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que houve
superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (ROUBO MAJORADO). REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA PELA NOVATIO LEGIS. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Firmou-se nesta Corte Superior o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes
.

2.
Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em 23/1/2020, todavia, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 (art. 19, da Lei n. 13.964/2019), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal
).

3. A nova redação dada ao art. 112, da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos, a depender especialmente da natureza do delito.

4. Na espécie, o apenado foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de roubo majorado (delito comum).

5. Para tal hipótese - reincidência genérica ou não específica - inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, sendo certo que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6.
Como é cediço, em direito penal, não se admite o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, impondo-se, ante a omissão legislativa, a integração da norma mediante a analogia in bonam partem, para aplicar o percentual equivalente ao previsto para o primário (art. 112, inciso V, da LEP), qual seja, o de 40% (quarenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional. Precedentes
.

7. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1905580/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) – destaquei.

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, COM A APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).

2. Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal.

3
.
No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática de crime hediondo, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984
.

4. Agravo regimental desprovido
." (AgRg no HC 618.297/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 03/11/2020, DJe 19/11/2020) – destaquei.

Neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%)
aplica-se apenas aos reincidentes
específicos

em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos
, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
.

Nesse sentido:

“Diante da omissão normativa,
o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (trafico privilegiado) –
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento)
, previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, j. 22/09/2020, DJE 25/09/2020) – Destaquei.

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos
).

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.º 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já
reconhecido pela Suprema Corte

nas instituições carcerárias brasileiras
(
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.º e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.º 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto
, verifica-se que, na data do crime de
tráfico de drogas
pelo qual foi condenado na ação penal n.º
1127-65.2016.8.11.0022 (código 55984), isto é,
em
19/10/2017
, o agravante possuía em seu demérito a condenação definitiva pela prática do delito previsto no
art. 12 da Lei nº
6.368/1976
, oriunda da ação penal n.º 0000000-00.2.00.6170 (código 170/2006), que
passou em julgado

em

29/02/2008
.

No entanto, conforme consignado,
o juízo da execução

aplicou de forma retroativa a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
na condenação oriunda da ação penal nº
170/2006, bem como
reconheceu que o reeducando foi indultado pelo decreto n° 8.615/2015
, extinguindo os efeitos penais da condenação.

Por oportuno, esclareço que, embora o paciente tenha sido condenado pela conduta de tráfico de drogas (art. 12 da lei nº
6.368/1976),
o reconhecimento da causa de diminuição, comumente conhecida como “tráfico privilegiado
”, nos termos do entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores,
afasta a sua equiparação aos crimes hediondos
(
ex vi
do

HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, processo eletrônico DJe-199, publicado em 19/09/2016).

Ademais, importante destacar que, apesar do reeducando ter sido beneficiado com o

Indulto,
nos termos do enunciado
631
da
Súmula do STJ, remanescem os efeitos extrapenais da referida condenação, como a reincidência.

Sendo assim,
significa dizer que o crime cuja condenação deu azo ao seu
status
de reincidente se classifica como
infração comum
quando da subsequente condenação por tráfico de entorpecentes, apurada na ação penal n.º

1127-65.2016.8.11.0022 (código 55984).

Na mesma linha intelectiva é o aresto do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais ao apreciar situação análoga, vejamos:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO - RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE APLICAÇÃO DAS FRAÇÕES REFERNETES AOS CRIMES COMUNS PARA O CÁLCULO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL - POSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL - PROGRESSÃO DE REGIME - AGENTE REINCIDENTE - CRIME HEDIONDO - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) DA PENA PREVISTA NO ART. 112, VII, DA LEP COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME) - INVIABILIDADE NO PRESENTE CASO - REINCIDÊNCIA GENÉRICA NÃO ABARCADA PELA REDAÇÃO LEGAL - "NOVATIO LEGIS IN MELLIUS". MANTIDA A EXIGÊNCIA PELA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) POR SER MAIS BENÉFICA.

- O crime de tráfico de drogas, quando reconhecida a causa de diminuição de pena constante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, passou novamente, após sucessivos julgamentos pelos Tribunais Superiores, a ter seu caráter de crime equiparado a hediondo mitigado, conforme novo entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no julgamento do HC 118.533, julgado em 26/06/2016, vindo a ser considerado crime comum para os efeitos, principalmente, de execução penal
.

- A nova redação do art. 112 da LEP prevê em seu inciso VII, prevê a exigência do cumprimento de 60% - o que equivale a 3/5 - da pena para que o agente reincidente na prática de crime hediondo possa alcançar o direito objetivo à progressão de regime.

-
Não havendo na nova redação do art. 112 da LEP, estabelecida pela Lei 13.964/19, previsão expressa de percentual de pena a ser cumprido pelo agente reincidente genérico (ou seja, que cumprindo pena por crime comum foi condenado posteriormente por crime hediondo ou equiparado), há que se aplicar a fração mais benéfica de 40% (2/5), por analogia in bonam partem, prevista no inciso V do mencionado dispositivo
.” (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0134.18.009098-4/001, Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/12/0020, publicação da súmula em 09/12/2020) – destaquei.

Deste modo,
tratando-se o recorrente de reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita por delito não hediondo,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da LEP
, os quais, doravante, ficam reservados aos
reincidentes específicos

na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada
,
tampouco
se apresentando viável a pretendida aplicação do índice de
20% (vinte por cento)
,
sob pena de ofensa aos princípios da especialidade, da legalidade, da individualização e da isonomia
.

Com base em tais considerações, e tendo em vista que o delito equiparado a hediondo praticado pelo agravante
in casu
não redundou no resultado morte, mostra-se possível dar
parcial provimento à insurgência defensiva
, reformando-se a decisão combatida, para o fim de estipular
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a transferência do recorrente ao modo prisional mais brando, no que concerne à condenação pelo crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, prolatada na ação penal n.º 1127-65.2016.8.11.0022 - código 55984.

Prequestionamento
:

Nas razões recursais, o agravante prequestiona o
art. 112 da Lei n.º 7.210/1984
(Lei da Execução Penal).

Muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), friso que o artigo referido pelo insurgente, relacionado que está com as teses sustentadas no próprio recurso, foi observado e integrado à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionado.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de agravo em execução penal interposto por

JOSÉ ALEXO DE OLIVEIRA
e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de
estipular
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a sua progressão de regime, no que toca à condenação pelo crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, oriunda da ação penal n.º 1127-65.2016.8.11.0022 - código 55984.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/04/2021