Tribunal: TJMT
Processo: 0027725-93.2016.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0027725-93.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIEGO MURILO SANTOS RIBEIRO - CPF: 049.406.941-43 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), AMIR ANTONIO MALUF (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR
: NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE INVASÃO DOMICILIAR – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS
MILITARES
–
INGRESSO NO IMÓVEL AUTORIZADO PELO PROPRIETÁRIO
– CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE GEROU O TEMA 280, AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS E AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
: 2.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA –
INCIDÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06
– 3. PRELIMINAR REJEITADA E, NO M
É
RITO, RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.
A
sanção basilar deve ser fixada acima do mínimo legal quando há fundamentação idônea para
tal desiderato
,
in
casu
, a correta aferição negativa do critério preponderante atinente à quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas.

3. Preliminar rejeitada; e, no mérito, apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Diego Murilo Santos Ribeiro
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
27725-93.2016.811.0042 -
c
ódigo 450658
, pelo Juízo da
9
ª Vara
Especializada em Delito de Tóxico
da Comarca de
Cuiabá
-MT, que julgou procedente a pretensão acusatória e o condenou à pena de
9
(
nove
) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
610
(
seiscentos e dez
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e po
sse
ilegal de arma de fogo de uso restrito
, previsto
s
no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
e
art.
16
da Lei n. 10.826/03
.

O apelante, com base nas razões que se encontram no ID
87477586
, suscita, preliminarmente,
“
a ilicitude da prova obtida através da ação da polícia militar uma vez que a suposta apreensão da droga se deu no domicílio do Recorrente sem sua autorização para ingresso na residência e sem que houvesse qualquer situação de flagrância que desse validade e suporte a tal medida, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal
”, situação que, supostamente,
viola as disposições constantes no art. 5.º, XI, da Constituição Federal; almejando, outrossim, a
anulação
deste
processo
. No mérito, pugna pela
redução da pena-base imposta
pelo crime de tráfico de drogas
, alegando a ausência de fundamentos para
sua
fixação
n
o mínimo legal
.
Por fim,
prequestiona
a aplicabilidade do
s seguintes dispositivos:
art. 157 do Código de Processo Penal; art. 5.º, IV, XI, LI
V e LVI da Constituição Federal;
art
.
11,
item
2 do Pacto de São José da Costa Rica
;
e art
.
17,
item
1 do Pacto

Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
87477590
, o Ministério Público
postula
a rejeição da preliminar
;
e
, no mérito, o
desprovimento
do vertente
apelo.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
93289973
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade da prova obtida em suposta violação de domicílio.

Nesta preliminar, o apelante sustenta a nulidade da prova da materialidade do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a substância ilícita foi apreendida após revista domiciliar sem autorização judicial e sem que ele estivesse em situação de flagrância, de maneira que a conduta que os policiais militares levaram a cabo caracterizou violação do seu direito a intimidade, privacidade e domicílio, eis que desprovidos de mandado judicial.

Todavia,
a
pretensão
recursal
não
pode
prosperar, haja vista que
a busca no domicílio d
o apelante
foi desencadeada
em razão da fundada suspeita de que estava praticando ato ilícito, tendo em vista que

ele, na condução de uma motocicleta Honda NXR4, fug
iu
ao avistar
a guarnição da Polícia Militar
,
que estava em rondas pela Avenida
Jurumirim
, nesta Capital,
durante o período noturno, em torno das 21
h
,
ocasião em que
os policiais fizeram o acompanhamento da ação, tendo o
recorrente
abandonado a motocicleta em frente a uma residência e empreendido fuga a pé por um matagal próximo ao imóvel, razão pela qual os agentes públicos fizeram um cerco nas imediações,
mas
não conseguiram prendê-lo
.

Diante da
fuga do apelante
, os policiais
militares
retornaram ao imóvel onde
ele
havia abandonado a motocicleta
;
e, após localizar o proprietário, tomaram conhecimento de que a moto pertencia ao
recorrente
,
que residia em um dos quartos d
a

casa
,
tendo o

dono
autoriz
ado

o
ingresso
dos agentes públicos
no recinto
,
no qual
, após a realização de buscas,
foras
localizada
s
dentro do guarda-roupas uma submetralhadora com numeração suprimida, calibre 9mm, com carregador e uma munição intacta do mesmo calibre
.

A
lém disso,
conseguiram
apreender, dentro da geladeira
:
cinco tabletes
,
uma sacola contendo pequenas porções de maconha; uma balança de precisão; um rolo de plástico filme; e um frasco de lança perfume.

Além
do mais
, do
depoimento

do policia
l
militar
Rogério
Bertotti
,
extrai-se
que fo
i
a
fuga
do apelante que desencade
ou
a busca domiciliar na casa dele
;
e, conquanto ele [o apelante] alegue que os agentes
públicos
entraram em sua residência sem autorização,
a
referid
a

testemunha
afirmou,
na
s oportunidades em que foi ouvid
a
,
que
o ingresso no imóvel foi autorizado pelo
seu
proprietário,
que
apontou o
recorrente
como sendo o
dono
da motocicleta abandonada
em frente ao imóvel
, revelando, ainda, que
o insurgente
residia em um dos quartos da quitinete, fornecendo as chaves do cômodo aos policiais.

Logo, não se tratou de mera intuição dos agentes estatais, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que no local estava sendo perpetrado uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade
a
ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Saliente-se, por importante, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ademais disso, não se pode olvidar
que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na
sua
residência sem necessidade de mandado de busca e apreensão,
como sói ser na espécie em que

a
s
diligência
s
fo
ram
amparada
s
em fundadas razões, justificadas pelas circunstâncias do caso concreto
;
isso sem contar

que

a entrada dos policiais
militares
no imóvel
foi franqueada pelo proprietário
, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido
do apelante visando
a nulidade
das provas colhidas na busca domiciliar.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a

inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
,
tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
046 DIVULG
10-03-
2021
PUBLIC
11-03-2021
).
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o mesmo entendimento da Suprema Corte, consoante se depreende dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
.

312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).

Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência por que se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.
(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020,
DJe
16/12/2020).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]
(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
.

Destacamos

Por sua vez, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, conforme pode ser visto dos acórdãos a seguir resenhados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DO
MICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1. Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policia
l
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA –
COMPROVAÇÃO –LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial, todavia ainda atualmente existem outras decisões contemporâneas tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, admitindo pacificamente e considerando legítimo o ingresso forçado em residências sem mandado judicial, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel estaria ocorrendo situação de flagrante delito,

de modo que a modificação radical da jurisprudência quanto a tal particularidade não pode ser aplicada de modo automático.

Destarte, na
hipótese
, deve-se reconhecer como legítima a busca domiciliar reprochada, cujo posicionamento é o que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e da
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Nesse contexto, qualquer mudança de paradigma jurisprudencial, mormente aquela não amparada por súmula, tampouco resultado de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, demandaria a sua modulação para ser adotada somente em casos futuros, ainda mais no caso destes autos que se trata de diligência
irreptível
, sobrelevando-se asseverar, outrossim, que, este
posicionamento é o adotado pelo guardião da Constituição Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616-AgR/RO, em sistemática de Repercussão Geral, que gerou o TEMA 280 do Supremo Tribunal Federal
,
de observância obrigatória aos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, § 3 º, do Código de Processo Civil.

Por consequência, impõe-se
reconhecer
que não há ofensa ao art. 5.º, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e a
os
arts
. 240, § 2.º, 244, 157,
395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a
ser reconhecida nestes autos,
não sendo possível, portanto, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante.

Posto isso,
rejeito esta preliminar
.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID
87477575
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 07 de janeiro de 2016, por volta das 21h15min, em via pública, na rua 14, paralelo a avenida
Jurumirim
nº 568, quadra 03, bairro Bela Vista, Cuiabá/MT, o denunciado DIEGO MURILO SANTOS RIBEIRO guardava, para consumo de terceiros, drogas de uso proscrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático o denunciado mantinha sob sua guarda ou ocultava, arma de fogo, acessórios e munições de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta do caderno investigativo que, na data dos fatos, a guarnição da polícia militar – viatura 3390 realizava rondas ostensivas pela avenida
Jurumirim
, momento em que avistou o denunciado trafegando em fundada suspeita, o qual estava conduzindo uma motocicleta Honda/NXR4 Falcon, cor laranja, placa JYY-6992, e ao perceber a presença da polícia empreendeu fuga.

Diante disso, os policiais fizeram o acompanhamento, com seu deslinde na rua 14, bairro Bela Vista, nesta urbe, sendo que o denunciado abandonou a motocicleta em frente
a
residência de número 568, localizada na quadra 03, da mesma rua, e empreendeu fuga a pé por um matagal existente próximo ao imóvel.

Os policiais realizaram o cerco nas imediações, todavia, não lograram êxito em prender o denunciado. Na sequência, retornaram ao local onde o implicado havia abandonado a referida motocicleta, e fizeram contato com o proprietário do imóvel Sr. Washington de Almeida, que por sua vez reconheceu a motocicleta como sendo de seu inquilino DIEGO MURILO, que residia na edícula do imóvel.

Diante disso, os policiais obtiveram autorização e as chaves para adentrar no referido imóvel, em seguida procederem buscas no local habitado pelo denunciado, onde localizaram dentro do guarda roupas 01 (uma) submetralhadora com numeração suprimida, calibre 9mm, com carregador; 01 (uma) munição intacta do mesmo calibre; além disso, lograram êxito em apreender dentro da geladeira 05 (cinco) tabletes e 01 (uma) sacola contendo pequenas porções de maconha; 01 (uma) balança de precisão; 01 (um) rolo de plástico filme; e 01 (um) frasco de lança perfume.

Conforme o relatório policial datado em 25/07/2016 (fls. 21/24), os investigadores Adão José e Elton Nogueira fizeram levantamento da vida pregressa do implicado, e, segundo informações obtidas junto aos moradores

da localidade, este não possuía vínculo empregatício, e várias vezes ao dia era flagrado saindo de motocicleta com uma mochila nas costas, bem como era constante a movimentação de pessoas a sua procura.

Obtiveram informações também junto a genitora do denunciado, a qual narrou que este havia sido preso no dia 26/01/2016, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Destarte, diante das circunstâncias dos fatos acima delineadas, resta clarividente a ocorrência do tráfico de drogas perpetrado pelo denunciado.

Interrogado pela autoridade policial o denunciado usou da prerrogativa constitucional de manter-se em silêncio (fls. 72).

A materialidade do crime de tráfico de drogas foi comprovada pelo laudo de constatação preliminar nº 0055/2016 (fls. 10/vº), o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para MACONHA, pesando 3.832,15g (três quilogramas, oitocentos e trinta e dois gramas e quinze centigramas).

A materialidade do crime de posse irregular de arma de fogo e munição de uso proibido ou restrito, está comprovada pelo laudo de eficiência n.º 2.3.2016.23171-01, consoante fls. 63/66 e auto de apreensão de fls. 08.

Cumpre registrar que o denunciado é reincidente específico, possui 02 (duas) condenações criminais pela prática do crime de tráfico de drogas transitadas em julgado, conforme os autos da ação penal n.º 1306-70.2015.811.0042 código n.º 387270 – 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, consoante consulta realizada no site TJ/MT – fls. 80.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA a Vossa Excelência, DIEGO MURILO SANTOS RIBEIRO como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 c/c artigo 16 da Lei 10.826/03 c/c artigo 61, inciso I, do Código Penal.
[...]
Destaques no original

No contexto destes autos verifica-se que a materialidade e autoria do
s
delito
s
narrado
s
na exordial acusatória estão evidenciadas, não sendo objeto de questionamento
pelo apelante que se
limitou

a postular a reforma da dosimetria da pena que lhe foi aplicada pelo crime de tráfico de drogas.

Na parte que interessa, estas são as assertivas do juízo de primeiro grau:

[...]

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de

05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e

quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases.

Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do

mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado;

motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena
-
base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art.

42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância

sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto,

personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº

11.343/2206, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no

art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de drogas, na fixação da pena base, in
casu
, se

justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos 3,83215 kg (três quilogramas e oitocentos e trinta e

duas gramas quinze centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e

justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Neste sentido, cito a seguinte jurisprudência:

[...]

Desse modo, majoro a pena base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias
-
multa, em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e

respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior

índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também

levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não

deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes criminais

encartados às fls. 143, que o réu registra duas condenações transitadas em julgado, sendo uma

anterior aos presentes fatos e outra, posterior. Assim, registro que as mesmas serão consideradas

nas segunda e terceira fase da dosimetria da pena.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime

e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática

do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias
-
multa.

[...].
(Trechos da sentença acostada no ID
87477575
)
.

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Tendo isso como norte
,
infere-se da
parte da sentença condenatória acima reproduzida
,
que s
ua
prolator
a
, na primeira etapa da dosimetria, major
ou

a
pena basilar em
1
(
um
)
ano

de reclusão e 100 (cem) dias-multa
de forma idônea
, porquanto

aferiu pejorativamente
ao apelante a
circunstância judicial atinente à quantidade da droga descrita no art. 42 da Lei Antidrogas que, frise-se, tem natureza preponderante, porqu
e
foi apreendido uma grande quantidade de maconha em poder do
apelante
, isto é,
3
.
832
,
15 g (três quilogramas e oitocentos e trinta e

duas gramas
e
quinze centigramas)
.

Sendo assim
, diante da presença
da aludida
circunstância judicial grave, de caráter preponderante e devidamente fundamentada, não há como
se
conceber o aumento da sanção basilar
em

1
(
um
)
ano
acima do mínimo legal como desmotivado
tal
como alegou
o apelante
.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito a preliminar
; e, no mérito

nego provimento
ao recurso interposto por
Diego Murilo Santos Ribeiro
, mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021