Tribunal: TJMT
Processo: 1022451-24.2020.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022451-24.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GUSTAVO DE LIMA SILVA - CPF: 031.887.341-90 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
– AGRAVO PROVIDO.

1) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.

2) Agravo provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto por
Gustavo de Lima Silva
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do PEP n. 0003015-55.2007.8.11.0064/SEEU, que
indeferiu o pedido de alteração da fração fixada para progressão de regime de 60% (sessenta por cento) para 40% (quarenta por cento),
no que se refere à condenação oriunda da ação penal nº 0002243-09.2018.811.0064, pela prática do crime de latrocínio tentado (art. 157, § 3º, II, c/c 14, inciso II, ambos do Código Penal).

Aduz o agravante que em razão de ser reincidente não específico em crime hediondo, conforme inciso V do art. 122 da LEP, deve-se
adotar o critério de 40%
(fração correspondente à 2/5) para a concessão do benefício da progressão do regime de pena, sendo, portanto, inadequada a fração de 3/5 (60%) adotada pelo juízo
a quo
, porque para que seja atribuído o referido percentual há necessidade da reincidência específica e por se tratar de modificação legislativa, advinda da nova legislação denominada “Pacote anticrime”, que em desfavor do réu não pode ser utilizada retroativamente (id. 64258464).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da decisão atacada, com o
desprovimento
do recurso defensivo (id. 64258463).

Sob o juízo de retratação, o magistrado
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa do autuado à Instância Superior (id. 64258462).

Em parecer, da lavra do Dr. José Norberto De Medeiros Júnior, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso interposto (id. 68449994).

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, o agravante postula a reforma da decisão que adotou o percentual de 60% do cumprimento da pena do delito hediondo ou equiparado para a progressão de regime, a fim de que seja aplicada a fração de 2/5 (40%) para o cálculo de progressão regimental, ante a ausência de reincidência específica em crime hediondo.

De início, importa registrar que a Lei nº 13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

O douto magistrado da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rondonópolis
negou o pedido da defesa por entender que é prescindível a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado, bastando que o apenado seja reincidente comum para incidência da fração de 3/5 (60%),
prevista no inciso VII do artigo 112 da LEP. Confira-se:

“(...) No caso dos autos, quando o
recuperando praticou o crime de latrocínio
no dia 16 de janeiro de 2018 nos autos 2243-09.2018.811.0064, já registrava CONDENAÇÃO DEFINITIVA oriunda dos autos 206-50.2013.811.0010, que transitou em julgado em 19 de agosto de 2013. Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.
É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.

De início, colaciona-se os seguintes fragmentos de julgamento do STJ: “Com efeito, não vislumbro possibilidade de aplicação do disposto no art.112, inciso V, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, dita mais benéfica ao acusado. Isto porque, o referido inciso determina, de maneira categórica, que o percentual de 40% somente será aplicado aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário. E, como anteriormente asseverado, em que pese o afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado, permanece incólume a recidiva ostentada pelo acusado, óbice à aplicação do percentual mais benéfico. Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal,
apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência
. Em que pese a expressa revogação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos. O chamado "Pacote Anticrime"
tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva
, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes. Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes.” (STJ – Min. Reynaldo Soares da Fonseca - decisão monocrática - HC nº. 610311- SP, publicado em 11.9.2020) (...)

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário. Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico. Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.
(...) Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa”
(id. 64258469).

Nesse aspecto, não se desconsiderada a posição do Juiz da Vara de Execuções Penais, contudo,
é preciso fazer uma releitura desse entendimento, à luz da nova redação do artigo 112 da LEP e do artigo 2º, §2º Lei nº 8079/90
, Lei de Crimes Hediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei nº 13.964/2019. Explico.

A referida Lei
revogou

o antigo artigo 2º, §2º, Lei de Crimes Hediondos, Lei nº 8079/90 com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que a Lei nº 13.965/2019
omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo, mas é reincidente em crime comum
, haja vista que a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII,
faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
, o que coloca em
dúvida
a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado
, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII –
60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo que já possua condenação por crime comum.

Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% (quarenta por cento) de sua pena.

Sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, parece existir uma tendência em aceitar-se
exigível a ocorrência da
reincidência específica
em crimes hediondos e equiparados para a aplicação do percentual maior de progressão de regime, de 3/5 (ou 60%), estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP.

A propósito, essa
Egrégia Terceira Câmara Criminal, em recente sessão de julgamento, realizada no dia 30/09/2020
, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE. Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.”
(N.U 1016033-70.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 01/10/2020)

Adotando a mesma posição, confira-se os seguintes acórdãos deste Egrégio Tribunal:

“(...) Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (tráfico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020).

“(...) É o que acontece no presente caso. A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC Nº 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca – 31.3.2020).”
(N.U 1016740- 38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 02/10/2020).

Na mesma sintonia orientativa, eis julgados monocráticos do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

HABEAS CORPUS Nº 616435 - SP (2020/0256219-8) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso. Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):
(...)

De fato,
não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento
.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP
retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos
,
de modo a aplicar o percentual de 2/5.
Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior
,
Relator (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 30/09/2020)”

“(...)
HABEAS CORPUS Nº 616036 - SP (2020/0253932-2)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, no

caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime. Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima,
concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.
Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 25 de setembro de 2020. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
Relator

(
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 30/09/2020)”

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da
vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica
[ainda que não de forma intencional]
deve-se retroagir em benefício do reeducando
(art. 5º, XL, da Constituição Federal),
a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime
, vez que à época da condenação por crime hediondo (latrocínio tentando – AP n.
0002243-09.2018.811.0064
, cód. 669660) o recorrente era reincidente genérico/não específico em delito hediondo ou equiparado.

Na hipótese não é aplicável o índice de 1/2 (50%) para o cálculo da progressão de regime do art. 112, inc. VI, alínea “a”, da Lei n.º 7.210/84 (L.E.P.) pois o crime hediondo pelo qual foi condenado o recorrente (latrocínio tentado)
não gerou a ocorrência de resultado morte
, o que pode ser confirmado a partir da cópia da sentença acostado no id.

64258468, de maneira que o fato se subsome à norma do art. 112, inc. V, da Lei n.º 7.210/84 (L.E.P.).

A questão é melhor explicada na lição de Renato Brasileiro Lima:

“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso,
o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112
, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Deste modo,
tratando-se o recorrente de reincidente não específico na prática de delito hediondo ou equiparado, e tendo o crime de hediondo não resultado em morte (latrocínio tentado), faz-se impositiva a adoção do índice 40%
(quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime.

Posto isto,
em dissonância com o parecer,
dou provimento
ao agravo de execução, para determinar ao MM. Juízo
a quo

a adoção do índice de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do reeducando ao modo prisional mais brando, ficando a cargo do Juízo a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a referida progressão.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

O agravante
GUSTAVO DE LIMA SILVA
requer a modificação do
decisum

que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 para 40% ou 50% com base no artigo 112, da LEP, alterado pela Lei n° 13.964/2019 (Pacote Anticrime), no que se refere a condenação pelo crime de TENTATIVA DE LATROCÍNIO.

Em resumo, a Defesa entende que, como
não é reincidente específico
, tem o direito de ver aplicado o percentual de 40% ou 50%, para a concessão de benefícios na execução penal, nos termos do art. 112, V, da LEP e argumenta que as alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor, especialmente porque lhe deve ser aplicada a norma mais benéfica.

Na sessão de julgamento de 27.1.2021, o Exmo. Relator
Des. Juvenal Pereira da Silva
deu provimento
ao agravo para aplicar o percentual de 40% (fração de 2/5) para a concessão de benefícios na execução penal, nos termos do art. 112, V, da LEP; o 1º Vogal, o
Exmo. Des. Gilberto Giraldelli
acompanhou a decisão, contudo, a fim de melhor analisar a matéria, pedi vista dos autos.

E como há tempos venho decidindo, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado “Pacote Anticrime” (Lei nº. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, não 40% (2/5) ou 50%, como requereu a Defesa.

Tal raciocínio se extrai tanto da Lei de Execução Penal (art. 112, VII), quanto da Lei nº. 8.072/1990, que revogou o § 2º do art. 2º, de modo que, a interpretação mais adequada é a de que o inciso
VII do art. 112 da LEP traz duas exigências
: que a pessoa já seja
reincidente
, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e, que tenha sido
condenado por crime hediondo ou equiparado
.

Oras, inviável exigir-se do agravante o cumprimento de apenas 40% da pena (fração de 2/5 - inciso V, do art. 112, LEP) para fins de progressão de regime, simplesmente porque esse percentual não se aplica ao condenado por crimes hediondos ou equiparados,
sendo essa a hipótese do agravante que quando praticou o crime de tentativa de latrocínio (16/01/2018), já registrava uma condenação definitiva com trânsito em julgado em 24/06/2013.

E prosseguindo, o dispositivo legal em seus incisos VII e VIII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
-,
não deixa
claro que se reporta, exclusivamente, à reincidência específica, sobretudo porque ambas as expressões podem, sem prejuízo, ser entendidas para referir-se ao condenado que se tornou reincidente por praticar um crime hediondo, ou equiparado ou com resultado morte.

Assim sendo, fica claro que o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos às frações de cumprimento de penas, pois, na lei conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica segundo o qual
nela não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
, não havendo que se cogitar de interpretação mais favorável ao réu, eis, que dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma porque numa lei, conhecida como “
Pacote Anticrime
” um criminoso reincidente por crime de outra natureza, não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, e ainda, contrariamente à “
mens legis
”, em debate.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas, que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, que se promovesse diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros sem, no entanto, se fazer qualquer menção à espécie de reincidência, pois, o que se busca é combater a criminalidade como um todo e não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Oras, reincidência é reincidência, específica ou não, eis, que consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional, o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade, é no mínimo, incentivá-los a que não deixem o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo sendo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário nesse momento de reação da sociedade aos altíssimos índices de crimes que a assolam.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente a almejada pela defesa de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso da fração do percentual de 40% ou 50%, pois o inciso V, do art. 112, da LEP, como dito, não se destina a atual situação do agravante, que além de reincidente, praticou crime hediondo.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA. PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

O jurista
Renato Brasileiro de Lima
, em sua obra “
Legislação Criminal Especial Comentada”,
defende que quando a lei deseja se referir à reincidência específica o faz de maneira expressa no texto legal, vejamos:

“Referindo-se o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de reincidência, conclui-se que o legislador se refere à reincidência genérica do art. 63 do Código Penal. Afinal, quando a lei deseja se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3º, in fine,do CP, faz menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei - o art. 2º,§ 2º, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência - não é dado ao intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no regime anterior (
Legislação Criminal Especial Comentada
: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 256)”.

A propósito, trago à baila trecho de decisão do STJ:

[...] apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/2019, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado, for reconhecida a
reincidência
, seja ela
específica
ou
comum
, lhe é exigido o cumprimento de 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente (independente se específico ou não), e condenado por crime hediondo, inviável que se exija-lhe o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual é não vejo como dar acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto, pedindo vênia ao d. Relator, em
consonância
do parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso, mantendo intacta a decisão combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021