Tribunal: TJMT
Processo: 1048230-86.2019.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1048230-86.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOSE RODRIGO NASS - CPF: 698.632.612-20 (APELADO), MARTA FRANCISCO DE OLIVEIRA - CPF: 525.390.322-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA – PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO – SENTENÇA RETIFICADA

Conquanto seja ilegal a cobrança de ICMS deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação.

Não se pode, por meio do mandado de segurança preventivo, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o
writ
características normativas e genéricas, de alcance permanente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se De Reexame Necessário e Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de, impetrado por
JOSE RODRIGO NASS
, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha

de exigir o recolhimento de ICMS nas operações comerciais relativas à transferência de gado entre estabelecimentos rurais em que o impetrante desempenha suas atividades.

Nas razões recursais o Apelante defende a inadequação do mandado de segurança ao caso concreto, tendo em vista que a concessão da ordem se apresenta como verdadeiro salvo conduto para situações incertas e inibitórias da ação fiscalizatória.

Sustenta que o Apelado

não apresentou Termos de Apreensão e Depósito lavrado ou outro documento, a exemplo de uma Guia de Transporte Animal – GTA, que indique operação futura, de modo a fundamentar o pedido de segurança almejada.

Aduz, ainda, que a operação em questão enquadra-se nas hipóteses previstas em lei de incidência de ICMS.

Assevera que a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça está ultrapassada, em razão da superveniência da Lei complementar 87/96.

Alega que

“a aplicação pura e simples da súmula 166 do STJ, sem se atentar às peculiaridades fáticas do caso, causa verdadeiro desequilíbrio fiscal, favorecendo o Estado de destino e deixando à míngua o Estado de origem, no caso o Estado de Mato Grosso
” (id.

77736455 - p. 8).

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, reconhecendo a legalidade da cobrança de ICMS nas hipóteses elencadas nos autos.

Contrarrazões apresentadas (id.

77736465).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifesta pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença (id.

84023978).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A controvérsia cinge-se em verificar se o impetrante possui ou não direito líquido e certo em não recolher ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias nas operações de simples transferência de semoventes de um estabelecimento para outro de mesma titularidade do contribuinte/impetrante, mesmo que situados em Estados diferentes.

O art. 155, II da CRFB define o fato gerador do ICMS, nos seguintes termos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”.

A Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) disponha em seu art. 12, inciso I, que considera-se ocorrido o fato gerador do imposto o momento da saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que, para a ocorrência do fato gerador do ICMS, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria e a transferência de propriedade.

Aliás, é exatamente neste sentido o enunciado da Súmula n. 166 do STJ:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

A decisão do STJ que levou a edição da Súmula 166, foi proferida no ano de 1992, todavia, a tese foi reafirmada pelo STJ, agora em sede de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, ao proferir julgamento no REsp n. 1.125.133/SP – Tema 259:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, publicou em 15.09.2020, o ARE 1.255.885/MS, no qual a questão foi analisada. No precedente, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral e julgou o mérito (Tema 1.099) decidindo pela não-incidência do ICMS nos deslocamentos de mercadorias entre estabelecimento do mesmo contribuinte, ainda que para Estados diferentes, sem que exista ato mercantil, portanto, prevaleceu a concepção jurídica da expressão circulação de mercadorias, que se verifica quando ocorre a transferência de titularidade do bem, firmando-se a seguinte tese com repercussão geral:

"Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia".

Portanto, a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Conquanto seja ilegal a cobrança de ICMS deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação.

Portanto, não basta a simples suposição ou temor do impetrante de se ver compelido a recolher tributo. É necessário que a ameaça ao direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade impetrada.

Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles:

“
O mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 28).

Dessa forma, para que se justifique a utilização do
mandamus
, a demonstração de ameaça real e objetiva, traduzida em atos concretos da Administração Pública, sejam eles preparatórios ou indicativos da prática de ato ilegal.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. INTERESSE DE AGIR NÃO DETECTADO PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado, o que não se verifica no caso em tela.

2. (...)”.

(AgInt no REsp 1771531/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019).

No caso dos autos, forçoso admitir que não há indicação de postura, ou iniciativa, a revelar eventual perigo de ofensa a direito subjetivo de não recolher ICMS.

O Apelado não colacionou com a exordial qualquer documento que provasse que a ameaça ao direito líquido e certo direito estava na eminência de se materializar quando do ajuizamento do remédio constitucional, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Dessa forma, forçoso considerar que ausente a comprovação de ameaça, ou risco, de lesão a direito líquido e certo, incabível o manejo de mandado de segurança preventivo, pois lastreado em singelas conjecturas sobre possibilidade de mácula a direito subjetivo.

Assim, não se pode, por meio do mandado de segurança preventivo, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o
writ
características normativas e genéricas, de alcance permanente. A respeito já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) II – Ainda que se trate de impetração preventiva, mister a individualização e demonstração da iminente edição do ato que se busca ver impugnado. Não é possível o ajuizamento de mandado de segurança visando coibir, de maneira genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que, ao ver do impetrante, poderia lesar seu direito. (RMS nº 15.991/AM, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.11.2003). (...) 2. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie. Precedentes: MS n. 10.821-DF, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin julgado em 13.7.2007; Resp. nº 438.693-MT, Segunda Turma, Rel. Min. José Jesus Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Peçanha Martins, julgado em 18.11.2003. 3. Recurso especial não provido”.

(Resp nº 1.064.434/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14.06.2011).

Este Sodalício segue o entendimento de que não é cabível mandado de segurança preventivo, porquanto a pretensão de determinar ao Fisco que não efetue a cobrança do ICMS ao Apelado se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, medida que se mostra inviável nestas searas jurídicas, além da hipótese demandar dilação probatória:

“REEXAME NECESSÁRIO SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA – PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual.

(N.U 1007865-53.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/04/2021, Publicado no DJE 28/04/2021)”.

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NA EMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR COM A PRÁTICA DE ATOS PREPARATÓRIOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a parte impetrante demonstre que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, não visualizada na espécie.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso”.

(N.U 1037021-57.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 15/03/2021)

Assim, no presente caso, inexiste objetividade na ameaça alegada. O Impetrante está perseguindo um mandamento genérico, capaz de futuras incidências de tributação sobre suas operações, sob pena de criar-se obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco, razão pela qual o recurso não comporta provimento.

Ante o exposto, não se tendo comprovado justo receio de iminente lesão a direito subjetivo, bem como não sendo possível, como feito, deferir ordem genérica para alcançar situações futuras,
DOU PROVIMENTO
ao apelo do Estado de Mato Grosso e, por consequência,
altero a sentença para, considerando imprópria a impetração preventiva, julgar extinto o processo sem enfrentamento do mérito.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2021