Tribunal: TJMT
Processo: 0005828-97.2014.8.11.0003
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005828-97.2014.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ADEVAIR TAVARES DE OLIVEIRA - CPF: 283.948.101-44 (APELADO), ADEVAIR TAVARES DE OLIVEIRA - CPF: 283.948.101-44 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ALENCAR LIBANO DE PAULA - CPF: 496.621.981-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISSQN – FIXO – SERVIÇO DE ADVOCACIA – COBRANÇA DO TRIBUTO EM RELAÇÃO AOS ANOS DE 2007 A 2009 - IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO SERVIÇO NOS PERÍODOS A QUE SE REFERE OS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS – LANÇAMENTO REALIZADO DE ACORDO COM AS INFORMAÇÕES CONSTANTES DO CADASTRO MUNICIPAL – PRESUNÇÃO PASSÍVEL DE SER AFASTADA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE A DEMONSTRAR A NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – CREDITO TRIBUTÁRIO INEXIGÍVEL - SUCUMBÊNCIA – ÔNUS DO MUNICÍPIO APELANTE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - No caso vertente, é in
exigível a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, na medida em que não restou configurado o fato gerador do tributo - prestação de serviços - no Município de Rondonópolis no período da cobrança.

2. A existência de inscrição do profissional nos cadastros municipais enseja presunção relativa do exercício da atividade profissional, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

3 – Recurso conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
, contra a r. decisão do Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Públi
ca da Comarca de Rondonópolis, proferida nos autos dos Embargos à Execução nº 5828-97.2014.811.0003 (código nº 746391), movida em desfavor de
ADEVAIR TAVARES DE OLIVEIRA
, que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal, declarando nulo os débitos relativo ao ISSQN, inscritos nas CDA’s nº 453/2009, 27341/2009 e 827/2013, julgando extinto a execução fiscal nº 11030-94.2011.8.11.0003, arbitrando os honorários advocatícios, que foram fixados em 15% (quinze por cento), nos termos do artigo 85, §3º, inciso II, do CPC.

A sentença se fundamenta na inexistência de fato gerador, eis que não comprovada a prestação de serviços a autorizar a incidência do tributo.

Irresignado, o Apelante alega que a execução fiscal não pode ser extinta, vez que o apelado quem deu causa ao lançamento, não promovendo a tempo e a modo a alteração no cadastro municipal.

Afirma que o contribuinte não cumpriu com o dever de informar junto ao cadastro do município conforme determina o artigo 186, II, da Lei Municipal nº 1800/90.

Aduz, com relação aos honorários advocatícios, invoca o princípio da causalidade, por ter o apelado dado causa a existência da execução fiscal, bem como exorbitante e desarrazoado percentual aplicado, requerendo a minoração.

Ao final, requer o provimento do recurso em todos seus termos, para reformar a sentença recorrida no tocante ao valor dos honorários advocatícios.

Foram apresentadas as contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
, contra a r. decisão do Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, proferida nos autos dos Embargos à Execução nº 5828-97.2014.811.0003 (código nº 746391), movida em desfavor de
ADEVAIR TAVARES DE OLIVEIRA
, que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal, declarando nulo os débitos relativo ao ISSQN, inscritos nas CDA’s nº 453/2009, 27341/2009 e 827/2013, julgando extinto a execução fiscal nº 11030-94.2011.8.11.0003, arbitrando os honorários advocatícios, que foram fixados em 15% (quinze por cento), nos termos do artigo 85, §3º, inciso II, do CPC.

Antes de analisar o mérito do presente recurso, é necessário tecer consideração quanto a intempestividade, e a liberação dos valores bloqueados do executado:

A tempestividade foi certificada pela Gestora Judicial, tendo fé pública, para os atos da Secretaria do Juízo (Id. nº 16882489, p. 1), fato que também se comprova pelo andamento processual, eis que os autos foram com vista a Procuradoria Fiscal do Município em 23.01.2019, tendo o recurso de apelação sido interposto em 12.02.2019, portanto dentro do prazo processual recursal.

Já com relação a liberação dos valores bloqueados nos autos de execução fiscal, o pedido de liberação deverá ser requerido nos autos da execução fiscal, onde foi efetuado o bloqueio.

O Magistrado singular julgou parcialmente procedente os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal, declarando nulo os débitos relativos ao ISSQN, inscritos nas CDA’s nº 453/2009, 27341/2009 e 887/2013, referente atividade profissional realizada entre os anos de 2007 e 2009.

Consiste o objeto da insurgência recursal na possibilidade de cobrança de ISS – imposto sobre serviço – no exercício de 2007 e 2009, em que o executado manteve cadastro fiscal como prestador de serviços no município de Rondonópolis.

O MM. Juiz, julgou sob os seguintes fundamentos:

“A partir dessas premissas, é certo que a inscrição Municipal, sem a devida baixa, em princípio, gera a presunção relativa de que o serviço está sendo prestado, eis que o imposto é cobrado em modalidade fixa para o profissional libera. Entretanto, para a efetiva cobrança, imprescindível a efetiva prestação de serviço.”. (Id. 16882483, p. 1)

Há, ainda, comprovação nos autos de que o Apelado exerceu a advocacia, desde 2004, no Município de Cuiabá, corroborando a tese da ausência de exercício da profissão no Município de Rondonópolis, como se constata dos carnes de pagamento de anuidade da OAB.

Dessa forma, não existindo mais o exercício da atividade de advocacia em época anterior ao lançamento do tributo, descabe a incidência do imposto ora executado, por absoluta ausência de fato gerador, base de cálculo, e da própria sujeição passiva tributária.

A concepção da melhor doutrina, nos ensina que:

“A efetividade da prestação do serviço é requisito essencial para a constituição de obrigação tributária relativa ao ISSQN, pois, sendo o fato gerador a prestação e a base de cálculo o preço (e não o valor) do serviço, fica afastada a possibilidade de lançamento sobre a atividade em potencial, ainda que presentes todos os demais requisitos.

(...)

Com efeito, o serviço em potencial, latente, tem valor, mas não tem preço, que é a expressão monetária desse valor e surge quando se vende sua prestação. Serviço em potencial, ainda que conste de ‘uma lista de preços’, é como a mercadoria exposta, que só rende ensejo ao ICMS quando é vendida ao consumidor, tal como ocorre com o ICMS, é a circulação do serviço, caracterizada por sua prestação, que propicia o surgimento da obrigação tributária.

(Hely Lopes Meirelles – Direito Municipal Brasileiro, 17ª ed., sob a coordenação de Adilson Dallari, São Paulo: Malheiros, 2013, p. 230).

Desta forma, a efetivação do cadastro no município gera apenas uma presunção relativa de que poderá haver uma prestação de serviços no local, devendo haver prova de sua efetividade.

No caso em análise, o Apelante não conseguiu comprovar que houve a efetiva prestação de serviços no período consignado na CDA.

Por outro lado, o apelado demonstrou por intermédio dos documentos juntados nos Id’s nºs 16882457 e 16882458, que exercia atividades como advogado na Cidade de Cuiabá.

Portanto, o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa.

Com efeito,, a existência de inscrição cadastral do profissional gera
presunção relativa
no sentido da prestação do serviço, que pode ser ilidida pela parte mediante comprovação de que não exercia mais a atividade, bem como sua alteração e aviso de encerramento, ainda que devidos, correspondem à obrigação acessória, que não tem o condão de servir de base fático-jurídica à incidência do ISSQN.

Corroborando este entendimento, há julgados de outros Tribunais de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. CRÉDITO DE ISS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO JUNTO À FAZENDA MUNICIPAL. NULIDADE DA CDA. EXECUÇÃO EXTINTA. RECURSO IMPROVIDO. Da análise dos autos, observa-se que o Município de Salvador ajuizou Ação de Execução fiscal contra LILIAN GAMA PAVARINA DUTRA, para cobrança da quantia de R$ 2.788,52 (dois mil e setecentos e oitenta e oito reais e cinquenta e dois centavos), proveniente de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS e encargos legais, dos exercícios de 2014/2015, corrigidos até esta data, referente à Inscrição - CGA n.º 173938/001-01. A existência de inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, uma vez que, consoante o art. 1º da LC nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. In casu, faz-se imperioso reconhecer ausente o fato gerador do ISS uma vez que restou comprovado que a apelada não mais exercia atividade como autônoma nos exercícios perseguidos pelo Fisco frisando-se que o contribuinte pode afastar a presunção de certeza da dívida regularmente inscrita. No caso em tela, a recorrida logrou êxito em comprovar documentalmente que não exerceu qualquer atividade que constituísse o fato gerador de ISS por ter fixado domicílio no Estado de Sergipe não exercendo atividade laborativa nesta Municipalidade. O Município apelante não deve confundir obrigação principal com acessória de modo que o descumprimento de atualizar o cadastro municipal dando baixa em sua inscrição de autônoma é inapto a fazer incidir o ISS, pois o material da hipótese de incidência do imposto é a prestação de serviços. Conclusão diversa seria consagrar a vigência de inscrição no cadastro municipal como nova hipótese de incidência do ISS ao arrepio do quanto expresso no art. 156, III, da Constituição Federal. Recurso improvido. Sentença mantida.

(TJ-BA - APL: 07541610820178050001, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/06/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. ARQUITETA. INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É verdade que a prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação. Contudo, também é verdade que o tão-só fato de o contribuinte deixar de fazer a baixa no cadastro municipal não traduz a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir prova em sentido contrário. 2. Hipótese em que a executada tem inscrição municipal para a atividade de arquiteta e, embora não conste tenha solicitado a baixa dessa inscrição, foi, no período da exação, servidora ocupante de cargo em comissão na vizinha Comarca de São Leopoldo, inexistindo elementos capazes de pressupor o exercício concomitante como autônoma, em Novo Hamburgo, a escorar a incidência de ISS. 3. Ainda que a existência de cadastro municipal viabilize a cobrança do ISS, cuja higidez goza de presunção relativa, demonstrada a inexistência de prestação de serviço, tem-se por irregular a exação. Sentença mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70082839416, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 30-10-2019)

(TJ-RS - AC: 70082839416 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 30/10/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 07/11/2019)

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISSQN. NULIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. COMPROVAÇÃO DA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO MUNICÍPIO EXEQUENTE. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO DESPROVIDO. O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISSQN. A presença ativa no cadastro municipal é irrelevante se demonstrado que não houve prestação de serviços, isto é, se o sujeito passivo comprova que não exerceu a atividade não deve incidir ISS. O dever de requerer a baixa junto ao cadastro municipal é obrigação acessória, que não convola em fato gerador do imposto. Recurso desprovido.

(TJ-MT - APL: 00075780320128110037 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 22/11/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 20/12/2019).”.

Outrossim, também não encontra amparo a insurgência do Apelante, ao argumento de que não são devidos honorários sucumbenciais. É cediço que a condenação no ônus de sucumbência decorre do princípio da causalidade, pelo qual entende-se que a parte vencida deu causa ao ajuizamento da demanda diante da pretensão resistida por si.

Da mesma forma, não há elementos que autorizem a a majoração dos honorários advocatícios como requer o Apelado.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo a sentença hostilizada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2021