Tribunal: TJMT
Processo: 1000772-58.2019.8.11.0046
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000772-58.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Repetição de indébito, Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ELIZABETE MAMAINDE - CPF: 004.844.182-11 (APELANTE), FELIPPE BENDER TAQUES - CPF: 028.274.031-70 (ADVOGADO), BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA - CNPJ: 92.702.067/0001-96 (APELADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PESSOA INDÍGENA, IDOSA E SEMIANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NAO OBSERVADOS – VICIO NA RELACAO JURIDICA – RETORNO DAS PARTES AO
STATUS QUO ANTE
– RESTITUICAO SIMPLES – ORDEM DE PAGAMENTO COMPROVADO – SEM LESÃO DANO MORAL – DISTRIBUICAO DO ONUS DE SUCUMBENCIA – SENTENCA REFORMADA – PRECEDENTES DA 3ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TJ/MT –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

“É nulo o negócio jurídico celebrado entre a instituição financeira e o agente relativamente incapaz quando, consoante hipótese dos autos, a legislação de regência determina que o indígena seja assistido pela entidade que o representa.[...](TJ-MT - AC: 10009192720188110044 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 10/06/2020, Vice-Presidência, Data de Publicação: 17/06/2020)”

A comprovação de repasse dos valores ao consumidor, ainda que decorrente de negócio jurídico nulo, afasta a má-fé da instituição financeira, a ensejar na devolução dos valores descontados, de forma simples, não havendo que se falar, também, em dano moral indenizável.

A luz do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por ELIZABETE MAMAINDE contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Comodoro que, nos autos da Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de indébito c/c Indenização por Dano Moral n. 100077258.2019.8.11.0046, manejada em desfavor de BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S. A.
,
julgou improcedentes os pedidos vertidos na inicial e, via de consequência, condenou a parte autora/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, devendo ser observada a assistência judiciária. Ainda, aplicou à autora, além da multa de 2% sobre o valor da causa, prevista no artigo 334, § 8º, do CPC, de forma solidária com o advogado, às penas da litigância de má-fé, no mesmo percentual, com base nos artigos 80, II, 81, 5º e 77 do CPC. (Id. 63307977).

Em suas razões, de Id. 63307980, a apelante aduz que se trata de pessoa idosa, indígena e analfabeta e que, quando da contratação do empréstimo consignado, não foram observadas as formalidades específicas em relação à incapacidade relativa, tais como a procuração específica por instrumento público e autorização para desconto.

Repisa que a instituição financeira não demonstrou nos autos a existência do empréstimo firmado entre as partes e a licitude dos descontos em seu benefício previdenciário.

Afirma que o Magistrado de primeira instância aplicou a litigância de má-fé processual e consequentemente uma multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, sem restar evidenciado nos autos a intenção malévola da parte em prejudicar, equiparada à culpa grave e ao erro grosseiro, que leva ao dano processual.

Alega que a pretensão trazida a juízo é legítima, e embora recentemente tenham sido protocoladas diversas ações com o mesmo fundamento, ficou evidenciado que os indígenas estão apenas buscando resguardar seus direitos em razão de diversos contratos firmados indevidamente, sem observância dos requisitos para tal.

Pontua que a condenação solidária do patrono na multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, foi realizada em inobservância das determinações previstas no artigo 32 do Estatuto da OAB.

Requer, por fim, o provimento do recurso para que seja reformada a sentença no sentido de declarar a ilegalidade dos descontos realizados no benefício previdenciário, determinar a restituição dos descontos realizados na forma dobrada e, ainda, condenar a instituição financeira ao pagamento dos danos morais e no ônus decorrente da sucumbência, além de afastar as condenações por litigância de má-fé e ao pagamento de multa ou seja aplicado o percentual mínimo, por estar a parte apelante em condições de miserabilidade

Em contrarrazões de Id. 63307983, a parte apelada refuta,
in totum
, as alegações recursais, pugnando pela manutenção da decisão atacada. Não há preliminares.

O d. Procurador de Justiça, Dr. EDMILSON DA COSTA PEREIRA, no parecer de Id. 69974497, manifestou pelo provimento parcial do apelo, para declarar a inexistência do débito; bem como condenar a instituição financeira à restituição dos valores pagos e ainda, reparação pelos danos gerados, de forma proporcional ao prejuízo causado.

É o relatório.

Peço dia para o julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Conforme relatado, a parte apelante assevera que comprovou a irregularidade da contratação realizada com a instituição financeira apelada, e que, desta forma, deve ser reformada a sentença objurgada para reconhecer a ilicitude da cobrança, bem como a nulidade do respectivo contrato firmado em inobservância às formalidades legais, ja que, por se tratar de pessoa indígena, idosa e analfabeta, e indispensável a formalização por meio de instrumento público.

Aduz que ao verificar a situação de seu benefício, constatou descontos referentes a empréstimo não solicitados referente ao Contrato de nº 00000000000001333777 do BANCO BANRISUL, no valor de R$2.461,75, a ser descontado mensalmente em benefício num total de e 58 parcelas de R$77,00. Afirma que foram realizados os descontos de 22 parcelas, no montante de R$1.694,00, e o início dos descontos se deu em 06/2013 e finalizou os descontos em 03/2015.

Pois bem.

Após inúmeros debates nesta Terceira Câmara de Direito Privado, unificamos nosso entendimento acerca das demandas similares à presente e alguns precedentes já foram formados, como por exemplo nos Recursos de Apelação Cível n. 1000714-23.2018, 10001286-13.2019, 1001285-28.2019.

Assim, adianto que o recurso manejado comporta parcial provimento.

Primeiro, destaca-se que às instituições financeiras deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula n. 297 do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“O Código de Defesa do Consumidor e aplicável às instituições financeiras”.

Ainda, dispõe o art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos a prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. ”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira pelos danos causados aos seus clientes/consumidores e objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

E bem verdade que, e
m se tratando de ação declaratória de inexistência de débito (anulabilidade de negócio jurídico), a própria natureza jurídica da demanda faz com que repouse sobre a empresa ré a obrigação de demonstrar a origem e a licitude da cobrança, já que e inviável ao autor a produção de prova negativa.

Neste sentido, a respeito da distribuição do ônus da prova, o artigo art. 373 do CPC prevê a distribuição da carga de responsabilidade sobre as provas a serem produzidas no processo pelas partes, e o inciso II desse dispositivo determina ser do réu, ora apelado, a incumbência de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

In casu
, a parte autora e pessoa indígena, idosa e analfabeta, como se observa do documento de Identidade acostado no Id. 63307965. Além disso, não veio aos autos o contrato de empréstimo, objeto de discussão da lide.

Assim, verificada a ilegalidade da contratação, torna-se insubsistente a dívida e gera o dever de indenizar pelos descontos realizados no benefício previdenciário do apelante.

Em tais casos, este sodalício tem comungado do entendimento pela nulidade da avença, ante a ausência de um contrato válido.

Portanto, resta configurada a responsabilidade do banco apelado, no que tange a realização de descontos indevidos nos proventos da parte apelante, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula nº 479, do STJ:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. ”

Neste viés, não ha dúvidas acerca do defeito na prestação dos serviços por parte do recorrido, não havendo falar-se em exclusão de responsabilidade, que, longe de ser considerado como exercício regular de direito, caracterizou ato ilícito, por não ter sido comprovada a manifestação de vontade da parte contratante em celebrar o contrato, em consonância com as exigências legais para o caso de se tratar de pessoa indígena, idosa e analfabeta.

Assim, a iniciativa da instituição bancária de tomar e concretizar a cobrança constitui ato ilícito, pois o seu enriquecimento não teve causa jurídica, sendo devida a restituição a demandante dos valores descontados junto ao órgão previdenciário.

Acerca da restituição, embora em situações semelhantes seja determinado a devolução em dobro dos valores, em análise mais acurada deste feito, e de tantos outros análogos, volto a comungar do entendimento outrora defendido nesta Câmara, para que o
quantum
descontado indevidamente seja restituído de forma simples à apelante, por ter nos autos a comprovação de que os valores oriundos do contrato de empréstimo foram repassados ao consumidor.

Quanto aos danos morais, sendo a lide regida pela legislação de consumo, não ha que se perquirir acerca da existência de culpa, mas apenas do dano/prejuízo resultante de uma conduta praticada contra o consumidor (nexo causal). Esta e a exegese do art. 14 do CDC e arts. 186 e 927/CC.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Cumpre anotar que a cobrança indevida de valores, por si só, não implica ocorrência de dano moral indenizável, pois, o caso dos autos não se trata de dano moral
in re ipsa
, que prescinde de comprovação, ainda mais quando, sequer, houve a negativação do nome da parte autora junto aos órgãos restritivos de crédito ou outro fato extraordinário que ultrapasse a barreira do mero dissabor cotidiano.

Repisa-se que não se trata de fraude bancária praticada por terceiros, eis que, caso em concreto, não foi demonstrado, afora a inobservância dos requisitos de formalidade necessários para pactuação por indígena, idosa e relativamente incapaz, nenhuma dor ou sofrimento que ultrapasse o mero aborrecimento sofrido pela apelante.

Deste modo, deixo de acolher o pleito formulado de fixação de indenização por eventuais danos morais.

Acerca da aplicação da multa prevista no artigo 334, § 8º, do CPC, merece amparo a pretensão para afastar a condenação no ponto.

O atual codex assim dispõe:

“Art. 334.

§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.”

Pelo termo de audiência de conciliação, de Id. 63307969, tem-se que a parte autora não compareceu pessoalmente à audiência, todavia se fez representada por seu procurador que possuía procuração específica com poderes para realizar acordo (Id. 63307595 e 63307973). Houve audiência de conciliação, todavia, as partes não realizaram acordo. Sendo assim, tem-se que não é o caso de aplicar o disposto no artigo supra, devendo ser reformada a sentença neste aspecto.

Do mesmo modo, segue no que tange à aplicação da multa por litigância de má-fé, tendo em vista os contornos deste julgado, em que é dada parcial procedência aos pedidos vertidos na inicial, o que afasta a tese de que houve alteração da verdade dos fatos.

Consoante disposto no art. 80, do Diploma Processual Civil, a litigância de má-fé é caracterizada em determinadas situações. Confira-se:

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

O art. 81 do CPC assim dispõe sobre as penas por litigância de má-fé:

“Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.”

Assim, não há fundamento para cogitar da aplicação das sanções decorrentes da litigância de má-fé à apelante e nem ao seu patrono, em razão de suposto ajuizamento de demanda temerária.

Aliás, a referida sanção processual não pode ser imposta aos advogados, nos termos do art. 77, § 6º e 79 do Código de Processo Civil.

Quanto ao mais, a luz do artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte, consoante ja decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. SUCUMBENCIA RECIPROCA.DESPESAS PROCESSUAIS. As despesas processuais e os honorários de advogado deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto e, de forma proporcional ao seu decaimento. Precedentes. (AgRg no REsp 1.354.123/SP, 4a T., rel. Min. Luis Felipe Salomao, DJe 29.06.2015)

Levando em consideração o número e a expressão econômica dos pedidos acolhidos e rejeitados, entendo que a distribuição da sucumbência definida na sentença deve ser em igual proporção, ou seja, 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes.

Dispositivo.

Com tais considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para julgar parcialmente procedente os pedidos iniciais da parte autora e declarar a nulidade do contrato entabulado em inobservância a legislação de regência, devendo as partes retornarem ao
status quo ante
, restituindo à parte apelante, de forma simples, a integralidade dos valores descontados em seu benefício previdenciário, devidamente atualizado com correção monetária pelo INPC, desde a data do desconto de cada parcela, e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação e, ainda, afastar a aplicação das sanções decorrentes da litigância de má-fé à apelante e ao seu patrono e da multa prevista no artigo 334, § 8º, do CPC.

Em razão da sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição do ônus em 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes, observada a suspensão da exigibilidade nos casos de concessão da assistência judiciária (art. 98, §§ 2º e 3º do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021