Tribunal: TJMT
Processo: 1035513-42.2019.8.11.0041
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-14
Data de publicação: 2021-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1035513-42.2019.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), WANESSA DIAS - CPF: 024.989.761-08 (AGRAVANTE), ANDERSON TANAKA GOMES FERNANDES - CPF: 989.645.851-00 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE DANO MORAL – RECUSA INJUSTIFICADA NA OPERADORA DO PLANO DE SAUDE – JUNTA MÉDICA CONSTITUÍDA PARA INDICAR QUAL O MELHOR TRATAMENTO DO PACIENTE – CLÁUSULA ABUSIVA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE PROVA DA PIORA DO ESTADO DE SAÚDE DA PACIENTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - Conquanto injusta a recusa, não ficou configurada a ofensa à honra da paciente, pois o dano moral não é
in re ipsa
. Isto é, competia à Agravante trazer provas da piora do quadro médico em virtude da demora de pouco mais de 02 (dois) meses entre o pedido do médico e a realização do procedimento.

2- Em nenhum momento, foi desconsiderada a dor física sentida pela paciente quando procurou ajuda médica. Este fato é inquestionável, pois não fosse a dor mandibular em grau extremo, não seria necessária a intervenção cirúrgica. O ponto nodal para rechaçar o pleito indenizatório foi outro, notadamente a falta de prova do agravamento ou piora do estado de saúde da Agravante.

3 - Quanto à modificação do ônus da sucumbência, este decorreu da alteração do resultado do julgamento, já que a Agravante formulou 02 (dois) pedido, e obteve êxito em apenas um deles; portanto, a redistribuição do ônus da sucumbência
pro rata
, ou seja, 50% para cada parte, está correta.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por
Wanessa Dias
em virtude da decisão unipessoal proferida no ID 85245475, que foi mantida em sede de Aclaratórios julgados no ID 87515452.

A Agravante não se conforma com o capítulo da decisão que afastou o pedido indenizatório por danos morais, alegando, em suma, que a matéria não está pacificada na jurisprudência do STJ e nesta Corte.

Aduz que o precedente citado na decisão recomenda apenas uma reflexão sobre o entendimento da Ministra Nancy Andrighi, mas não tem força vinculante.

Novamente, a Agravante afirma que o processo administrativo para liberação do procedimento começou em 28/05/2019, conforme documento confeccionado pela própria junta médica da Embargada.

Ressaltou que, conquanto a liminar tenha sido deferida em 16/08/2019, a Operadora do Plano agravou dessa decisão, sendo que a análise (e o indeferimento) do pedido de efeito suspensivo foi prolatada em 17/09/2019.

Por esses fundamentos, disse que, ao contrário do que ficou concluído no julgado, “entre a negativa e o deferimento da liminar” não decorreu apenas 02 (dois) meses, e que “
não se trata de irresignação contra o não arbitramento de danos morais, e sim de contradição do próprio julgado
”.

Arguiu que esta Relatora não pode fazer “mero cálculo” da dor moral sentida pela Agravante, pois é preciso considerar a dor e o sofrimento de todo o período (ainda que por 02 meses). Disse que o ponto nodal não é a agilidade da justiça, e sim o sofrimento experimentado pela vítima que, por 04 (quatro) meses (ou ainda que se considere 02 meses), permaneceu com o maxilar deslocado e com dor intensa.

Renitente, a Agravante não se conforma com a redistribuição do ônus da sucumbência de forma igualitária, porque o ponto nodal da lide era apenas a obrigação de fazer, e não de condenar a Embargada em danos morais.

Forte nesses argumentos, a Agravante pediu a reconsideração parcial da decisão e, alternativamente, o julgamento pelo Órgão Colegiado.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 91339977.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes Pares,

A beneficiária do plano de saúde
Wanessa Dias
não se conforma com parte da decisão unipessoal proferida no ID 85245475, que foi mantida em sede de Aclaratórios julgados no ID 87515452, notadamente no capítulo que versa sobre a exclusão da indenização por danos morais.

Considerando que não há fato ou argumento novo capaz de alterar as razões de decidir desta Relatora, mantenho inalterado o julgado recorrido por seus próprios e jurídicos fundamentos.

E para evitar tautologia, com a devida
vênia
, transcrevo abaixo a decisão na íntegra:

Vistos etc.

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 3.ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenizatória ajuizada por
Wanessa Dias
.

A Juíza
a quo
confirmou a tutela de urgência no tocante à cobertura do procedimento cirúrgico denominado “
Artroscopia da Articulação temporomandibular (
ATM
)
”, técnica utilizada como método de tratamento das disfunções articulares que envolvem a articulação temporomandibular, no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Além disso, condenou a operadora do plano ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e corrigido pelo INPC desde o arbitramento, pela recusa injustificada.

Ao final, condenou-a no ônus da sucumbência e arbitrou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa.

A Apelante requereu a reforma da sentença alegando que, pela força contratual, não está obrigada a cobrir tratamento não previsto no pacto, como é o caso da cirurgia odontológica.

Aduz que tão logo formulado o pedido administrativo, foi instaurada junta odontológica para verificar a necessidade, ou não, do procedimento cirúrgico pretendido pelo Dr.
Everton José da Silva
(CRO/MT 5452), tendo se chegado à conclusão de que o melhor procedimento para restaurar a saúde bucal da Apelada era a Punção Articular Diagnóstica ou Terapêutica (infiltração), acrescida da medicação “Hialuronado de Sódio”.

A Apelante disse, em outras linhas, que foi favorável ao procedimento cirúrgico, mas desde que não fosse mediante a técnica da “Artroscopia
”
, e sim da Infiltração

com “Hialuronado de Sódio 01x”.

Asseverou que, à luz da Resolução Normativa nº 424/2017, havendo divergência do tratamento mais adequado para o paciente, a Operadora do plano de saúde é obrigada a instituir junta médica, cujas decisões são autênticas e valida a negativa do procedimento cirúrgico eleito pelo médico do paciente.

Forte nesses argumentos, a operadora do plano pugnou pela reforma da sentença no tocante à confirmação da tutela de urgência (obrigação de fazer), bem como requereu a exclusão da sua condenação por danos morais, fundada na recusa justificada.

Alternativamente, requereu a redução do
quantum
.

As contrarrazões foram apresentadas no Id 76584998.

Eis a síntese do necessário. Fundamento.

DECIDO
.

Ab initio
, é dispensável o julgamento pelo Colegiado, sendo possível a análise em decisão unipessoal, à luz do verbete sumular 568 do STJ, máxime porque já há entendimento dominante em relação à matéria questionada.

Com efeito, a jurisprudência do STJ é no sentido de que, inobstante seja possível conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor no contrato de plano de saúde, desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão (artigo 54, § 4º, CDC), revela-se abusiva a cláusula que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou, ainda, de internação hospitalar.

Na espécie, vê-se que a Apelada compareceu no consultório do cirurgião e traumatologista bucomaxilofacial
Everton José da Silva
(CRO/MT 5452) com queixa de dor intensa na região de Articulação Temporomandibular – ATM bilateral e limitação da abertura bucal. Ao realizar exame clínico, constatou-se limitação severa da função mandibular, dor e crepitação intensa devido ao deslocamento anterior do disco articular direito e esquerdo, com redução em manobra de abertura bucal, aderência e processo inflamatório na ATM que estavam evoluindo para processo degenerativo.

De acordo com o laudo emitido pelo Dr.
Everton José da Silva
(CRO/MT 5452), foram realizadas tentativas de tratamento tradicional, com fisioterapia intensa, placa miorrelaxante e terapia medicamentosa, sem apresentação de qualquer melhora do quadro, “por se tratar de patologia intra-capsular”.

Diante disso, o responsável pelo tratamento da Apelada recomendou que o mais adequado era a realização da “
Artroscopia para Luxação Recidivante”
da ATM -

Articulação Temporomandibular esquerda e direita “
para a correção do deslocamento anterior de disco e alongamento do ligamento retro-discal, eliminando as aderências que estão causando o deslocamento e quadro de dor intensa
”, com ou sem biopsia genérica, mais diária de apartamento simples.

O pedido foi encaminhado para a análise da Apelante em 28/05/2019 e complementado em 26/07/2019; todavia, a junta médica odontológica instituída pela Apelante concluiu, depois do voto de desempate proferido pelo Dr.
Sérgio Eduardo Migliorini
, CRO 42454/SP, ser favorável ao procedimento de Punção Articular Diagnóstica ou Terapêutica (infiltração), acrescida da medicação “Hialuronado de Sódio”.

Exsurge da carta enviada para a Apelada os seguintes motivos da negativa do procedimento eleito pelo Dr.
Everton José da Silva
(CRO/MT 5452),
in verbis
:

“(...)

2 – DOS MOTIVOS DA NEGATIVA

A) DO CONTRATO

O instrumento contratual na CLÁUSULA XVII, item 17.1, que estabelece os ditames referente a prestação de serviços a saúde junto à esta operadora, informa de forma clara que quando houver divergência médica, esta deverá ser sanada por meio de junta médica, vejamos: (...)

Neste sentido, resta evidenciado que o contrato estabelece que as Operadoras de Planos de Saúde devem sanar as divergências médicas por meio de instauração de junta médica. (...)
”.

Percebe-se, com clareza, que a Apelante não alega exclusão do procedimento cirúrgico para amenizar a dor intensa sentida na região de Articulação Temporomandibular – ATM bilateral, muito menos que esse tipo de cirurgia não é devido porque não foi contratada ou porque está excluído no Rol da ANS.

Na verdade, a Operadora do Plano sustenta que a Junta Odontológica instituída votou, em desempate, pela adoção de outro procedimento invasivo, notadamente a Punção Articular Diagnóstica ou Terapêutica (infiltração), acrescida da medicação “Hialuronado de Sódio”.

Ora, o que se percebe na motivação da recusa é a escolha pelo procedimento que julga mais eficaz para o tratamento da Apelada. E, conforme já exposto, não cabe à Apelante determinar qual é o tratamento mais adequado à Apelada, o que somente pode ser feito pelo profissional da medicina que acompanha o histórico da paciente e o avalia, a fim de garantir a melhor resposta para o caso clínico e o restabelecimento da saúde da beneficiária.

A título de ilustração, colaciono o aresto abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE – PACIENTE PORTADOR DE LEUCOMALÁCIA PERIVENTRICULAR – INDICAÇÃO DE FISIOTERAPIA MOTORA GLOBAL (MÉTODO BOBATH) - RECUSA NO CUSTEIO - PROCEDIMENTO AUSENTE DO ROL DAS COBERTURAS EXCLUÍDAS - ABUSO CONFIGURADO - PERIGO DE DANO - ART. 300 DO CPC/2015 - DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A Cooperativa não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar no rol de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso.

Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do beneficiário do plano adquirido.

O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico
. (TJMT. Relator Des. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO. 4.ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO. Julgado em 30/08/2017. Publicado no DJE em 01/09/2017).

Com efeito, os planos de saúde podem estabelecer apenas para quais doenças oferecerão cobertura, e não limitar ou escolher o tipo de tratamento, pois cabe ao profissional da medicina que assiste ao paciente prescrevê-lo de acordo com cada caso concreto.

Dito de outro modo, à Apelante cabe apenas estabelecer quais procedimentos terão cobertura em seus contratos postos à disposição no mercado de prestação de serviços médicos, mas avaliar a necessidade compete ao médico especialista que acompanha o paciente.

Quanto ao rol de procedimentos publicados pela ANS – Agência Nacional de Saúde em 2016, de caráter obrigatório, verifica-se a cobertura “
Artroscopia para Luxação Recidivante”
da ATM -

Articulação Temporomandibular. Observa-se que essa é, exatamente, a situação concreta.

Nesse sentido, vale destacar as palavras da Ministra do STF Cármen Lúcia, que em decisão sobre os planos de saúde, disse: “
Saúde não é mercadoria. Vida não é negócio. Dignidade não é lucro
” (ADPF 535 MC/DF – 14/07/2018). Portanto, aquele que adere ao contrato de plano de saúde tem o direito ao tratamento seguro.

Assim, se houve prescrição médica, a quem competia a escolha do tratamento a ser submetida a paciente, deve ser autorizado pela Cooperativa Apelante, motivo pelo qual a sentença não merece reforma neste capítulo.

No tocante à condenação da operadora do plano de saúde ao pagamento de indenização por
danos morais
, a Ministra Nancy Andrighi, enquanto relatora do Recurso Especial nº 1.662.103 - SP (2017/0055436-5), assentou que a situação reclamava reflexão acerca da configuração da ofensa à honra envolvendo as relações privadas entre usuários e operadoras de plano de saúde.

A ilustre Ministra ponderou que os aborrecimentos decorrentes de relações contratuais estão ligados à vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e, nem por isso, surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana.

Relativamente aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura de procedimentos médico-hospitalares, pode produzir danos morais ao beneficiário, desde que haja agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada.

A Corte Superior pacificou o entendimento de que não é toda negativa indevida que será causa para compensação por danos morais, pois há situações em que a operadora se encontra, aparentemente, fundamentada para delimitar a cobertura do plano de saúde.

Na hipótese, não verifico a confluência da conduta ilícita da Apelante com abalo à honra ou à imagem da paciente Apelada. A uma, porque, embora negada a cobertura do procedimento cirúrgico em 17/06/2016, a Apelada obteve decisão liminar favorável em 16/08/2019, ou seja, dentro do prazo de 02 (dois) meses.

A duas, porque mesmo que provada a recusa injustificada, inexiste o mínimo de indícios no sentido de que houve o agravamento do quadro clínico da Apelada, com prejuízo à sua saúde.

Na verdade, pelo que se vê, a Apelada foi submetida ao tratamento recomendado pelo especialista, e não ficou abandonada à própria sorte. Logo, o dano moral não está configurado.

Pelo exposto, tenho que a sentença merece parcial reforma, a fim de excluir a indenização por danos morais. De conseguinte
julgo prejudicado
o exame do pedido recursal de alteração do
quantum
indenizatório.

Ante à modificação do resultado do julgamento, é de rigor a redistribuição do ônus da sucumbência, pois as partes foram igualmente vencidas e vencedoras, devendo suportar o ônus
pro rata
, ou seja, 50% para cada parte.

Quanto ao percentual dos honorários advocatícios, no importe de 10%, estes devem ser calculados sob o valor atualizado da causa, haja vista a exclusão da indenização.

Posto isso,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
interposto pela
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico
apenas para excluir a indenização por danos morais.

De conseguinte, redistribuo o ônus da sucumbência
pro rata
(50% para cada litigante). Todavia, suspendo a exigibilidade do pagamento pela Apelada por ser beneficiária da justiça gratuita.

No mais, deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais, ante o posicionamento do STJ de que não cabe em caso de parcial provimento do apelo.

Intimem-se. Cumpra-se
.

Mais uma vez, a Agravante pretende discutir o direito à verba indenizatória por dano moral. Contudo, não está comprovada a confluência do nexo causal entre a recusa e a piora do estado de saúde da Agravante.

No julgado recorrido, que foi ratificado nos Embargos de Declaração, está consignado que a paciente esteve no consultório do cirurgião e traumatologista bucomaxilofacial
Everton José da Silva
(CRO/MT 5452), ficando constatado processo inflamatório na ATM que estava evoluindo para processo degenerativo, sendo recomendada, em
28/05/2019
, a realização da “
Artroscopia para Luxação Recidivante”
da ATM esquerda e direita, com ou sem biopsia genérica.

Na oportunidade, tive o cuidado de anotar que o pedido do médico foi complementado em 26/07/2019; todavia, a junta odontológica da Operadora do Plano foi desfavorável ao pedido do médico, pois recomendou outro procedimento, notadamente o de Punção Articular Diagnóstica ou Terapêutica (infiltração), acrescida da medicação “Hialuronado de Sódio”. A recusa é datada de
17/06/2019
.

Inconformada, a paciente ajuizou a vertente demanda e formulou 02 (dois) pedidos claros e objetivos: obrigação de fazer, consistente na cobertura do tratamento, e na condenação da operadora ao pagamento de indenização por danos morais.

Na decisão recorrida foi explicado que a tutela de urgência foi deferida em
16/08/2019
e, apesar de a operadora do plano ter interposto o Instrumental, o pedido de efeito suspensivo foi rechaçado por meio da decisão proferida em
17/09/2019
. Logo, por simples cômputo aritmético, vê-se que entre a data da recusa (
17/06/2019
) e a decisão que concedeu a liminar autorizando o procedimento (
16/08/2019
) transcorreram apenas 02 (dois) meses, não havendo que falar em premissa equivocada, como alegado nos Aclaratórios, e reiterado neste Agravo Interno.

Ao julgar a questão, foi dito que a operadora não excluiu o procedimento cirúrgico para amenizar a dor intensa sentida na região de Articulação Temporomandibular – ATM bilateral, muito menos afirmou que esse tipo de cirurgia é indevido por não estar contratado ou porque está excluído no Rol da ANS. Na verdade, a Operadora do Plano sustentou que a Junta Odontológica instituída votou, em desempate, pela adoção de outro procedimento invasivo, notadamente a Punção Articular Diagnóstica ou Terapêutica (infiltração), acrescida da medicação “Hialuronado de Sódio”.

E esta Relatora obtemperou que a escolha pelo procedimento que julga mais eficaz para o tratamento da Embargante não compete à Operadora do Plano, já que somente o profissional da medicina que acompanha o histórico da paciente tem essa prerrogativa.

Noutro viés, conquanto injusta a recusa, não ficou configurada a ofensa à honra da paciente, pois o dano moral não é
in re ipsa
. Isto é, competia à Agravante trazer provas da
piora
do quadro médico em virtude da demora de pouco mais de 02 (dois) meses entre o pedido do médico e a realização do procedimento.

Esta Relatora, em nenhum momento, desconsiderou a dor física sentida pela paciente quando procurou ajuda médica. Este fato é inquestionável, pois não fosse a dor mandibular em grau extremo, não seria necessária a intervenção cirúrgica.

O ponto nodal para rechaçar o pleito indenizatório foi outro, notadamente a falta de prova do
agravamento
ou
piora
do estado de saúde da Agravante.

Não bastasse isso, segundo a orientação do STJ, é possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pela operadora do plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual e não há o agravamento da situação do paciente. (AgInt no REsp 1911429/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

E, na espécie, ficou evidenciada dúvida razoável na interpretação contratual por parte da operadora do plano de saúde, que deu conotação equivocada à
CLÁUSULA XVII, item 17.1, a qual estabelece os ditames referente à prestação de serviços a saúde, no sentido de que quando houver divergência médica, esta deverá ser sanada por meio de junta médica.

Na verdade, havendo cobertura da doença, o tratamento mais adequado para a melhora da saúde cabe ao médico responsável.

De todo modo, e
stá bem posto no julgado que a paciente foi submetida ao tratamento recomendado pelo especialista, e não ficou abandonada à própria sorte. Logo, o dano moral não está configurado.

Quanto à modificação do ônus da sucumbência, este decorreu da alteração do resultado do julgamento, já que, repito, a Agravante formulou 02 (dois) pedidos, e obteve êxito em apenas um deles; portanto, a redistribuição do ônus da sucumbência
pro rata
, ou seja, 50% para cada parte, está correta.

Dito isso, não há o que ser reconsiderado, razão porque
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/07/2021