Tribunal: TJMT
Processo: 1013160-76.2017.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013160-76.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[VIPOSA S.A - CNPJ: 83.054.437/0002-16 (APELANTE), SILVIO LUIZ DE COSTA - CPF: 347.883.799-53 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – CABIMENTO – ATO NORMATIVO DE EFEITO CONCRETO – DILAÇÃO PROBATÓRIA - AUSÊNCIA – CREDITAMENTO DO ICMS – EXPORTAÇÃO - MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA.

1- A pretensão da Apelante é de ver reconhecido o seu direito de escriturar e utilizar os créditos de ICMS cobrados nas operações que antecedem a de exportação, relativos à aquisição de mercadorias e bens destinados ao uso e consumo.

2- A norma estadual em questão trouxe dispositivo que restringe o direito ao creditamento do imposto em mercadorias destinadas ao uso e consumo. Nesse aspecto, está caracterizado o estabelecimento de ato de natureza vinculada à Administração, com efeitos concretos e imediatos, que não se podem deixar de aplicar diante da inexorável incidência da norma tributária.

3- Tratando-se de lei de efeitos concretos, desnecessária a dilação probatória, o que torna própria a via eleita. PRECEDENTES DO STJ.

4- Os créditos referentes à aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo não poderão ser utilizados pelo exportador enquanto não implementado o prazo previsto na LC nº 87/96, pois, conforme entendimento consolidado do STJ, é legítima a limitação temporal prevista na LC nº 87/96.

5- Inexiste direito líquido e certo ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens de uso e consumo, motivando a denegação da segurança pleiteada.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº
1013160-76.2017.8.11.0041

APELANTE:
VIPOSA S.A

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Viposa S.A

contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do
Mandado de Segurança
n. 1013160-76.2017.8.11.0041
,
impetrado pela Recorrente contra ato do
Superintendente de Fiscalização e Gerente de Fiscalização, ambos da SEFAZ/MT
, denegou a segurança pleiteada, acolhendo a preliminar apresentada na contestação e reconhecendo a inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral, extinguindo o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Alega a Recorrente que, adquire materiais destinados ao uso e consumo do seu estabelecimento, os quais, nos termos do artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/19962, poderiam gerar créditos do ICMS apenas a partir de 01/01/2020.

Sustenta que,
com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003, essa restrição temporal, interpretada em conformidade com a Constituição, passou a ser aplicável somente para as operações internas e não mais para as operações de exportação de produtos para o exterior. Referida Emenda Constitucional modificou a redação da alínea “a” do inciso X do parágrafo 2º do artigo 155 da CF/1988, ampliando sobremaneira a desoneração fiscal das operações de exportação. Erigiu-as à condição de imunes à incidência do ICMS e incluiu no ADCT o artigo 91, destinado a compensar financeiramente os Estados dessa desoneração.

Com isso, o texto constitucional, além de excluir a possibilidade de incidir o imposto (ICMS) sobre operações que destinem mercadorias ao exterior, passou a assegurar o direito à manutenção e ao imediato aproveitamento do ICMS cobrado nas operações e prestações anteriores às de exportação, sem nenhuma restrição, conferindo plena eficácia à imunidade das operações de exportação. O objetivo foi excluir do preço da mercadoria exportada todo o custo do ICMS.

Esclarece que, esse posicionamento não é acatado pela Administração Fazendária e os artigos 116, inciso III, do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso (Decreto nº 2.212/2014) e 25, § 3º, inciso III, da Lei Estadual nº 7.098/1998, tornam concreto, no âmbito deste Estado, o impedimento ao aproveitamento dos créditos, independentemente de qualquer ato da Administração Fazendária.

Afirma que, por esse motivo, impetrou o presente mandado de segurança, a fim de obter o reconhecimento do direito da Impetrante, ora Apelante, de escriturar e de se aproveitar dos créditos de ICMS cobrados nas operações que antecedem a de exportação, relativos às mercadorias destinadas ao uso e consumo de seus estabelecimentos produtivos, na proporção das operações de exportação, cuja a pretensão é apenas proporcional às operações de exportação. Não são todos os créditos, pois a Impetrante reconhece que a limitação temporal do artigo 33, inciso I, da LC nº 87/1996 se aplica para as operações internas.

Informa que, a matéria debatida no presente
mandamus
teve reconhecida a sua repercussão geral nos Recursos Extraordinários nº 704.815/SC e nº 662.976/RS pelo STF, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, que resultaram nos temas 633 e 619, respectivamente.

Defende a reforma da sentença, porquanto não se volta contra o teor dos artigos 116, inciso III, do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso (Decreto nº 2.212/2014) e 25, § 3º, inciso III, da Lei Estadual nº 7.098/1998 e do artigo 33, inciso I, da LC nº 87/1996. Objetiva-se tão somente afastar a ilegal interpretação conferida ao artigo 33, inciso I, da LC nº 87/1996 pela Administração Fazendária, notadamente em face da norma imunizatória instituída pela EC nº 42/2003 no artigo 155, § 2º, inciso X, letra “a”, da Constituição Federal, que veio dar plena imunidade para todas as operações de exportação, com a sua desoneração de qualquer custo do ICMS que possa estar embutido no preço das mercadorias remetidas ao exterior.

Assevera que, visa dar ao artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996 interpretações conforme a Constituição, de sorte a permitir a plena aplicação dos princípios inseridos na letra “a” do inciso X do § 2º do artigo 155 da CF/1988, na redação que lhe deu a EC nº 42/2003. E se a lei gera efeitos concretos, não é necessário aguardar-se um ato coator específico que viole o direito líquido e certo que a Impetrante pretende ver protegido.

Aduz que, não há que se falar em necessidade de comprovação de ato concreto praticado pelas Autoridades Coatoras contra a Impetrante, nem mesmo em sentença normativa. Se houvesse glosa sobre lançamento ou autuação da Impetrante por parte das Autoridades Coatoras, caso ela escriturasse os créditos e não os estornasse, o remédio adequado seria a impetração de Mandado de Segurança de cunho repressivo.

Pontua que, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, responsável por apreciar as matérias atinentes ao Direito Público naquela Corte, pacificou o entendimento da adequação do mandado de segurança para dedução de pretensões declaratórias na esfera tributária, culminando na edição da Súmula 213, que prevê “
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

Entende que, resta demonstrada a presença do seu direito liquido e certo autorização da impetração, na medida em que é empresa exportadora, adquire mercadorias de uso e consumo com incidência do ICMS, gerando potenciais créditos a serem escriturados, mantidos em sua escrita e aproveitados, há oposição da Fazenda frente à pretensão da Recorrente. Essa circunstância, isto é, a resistência da Fazenda, está claramente exposta nas normas legais que regem a espécie no âmbito estadual.

Desse modo, requer o provimento do recurso para reformar a sentença apelada e afastar o decreto de inadequação da via eleita do Mandado de Segurança para fins de análise do direito aqui buscado, e, face ao disposto no artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC/2015, conceder a segurança pleiteada, a fim de:

a)
Proteger e assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de manter e de aproveitar (mediante escrituração) os créditos de ICMS relativos às mercadorias por ela adquiridas com incidência do imposto e destinadas ao uso e consumo por seus estabelecimentos produtivos, na proporção da receita das operações de exportação em relação à receita líquida total do estabelecimento, em respeito ao artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988 (com a redação da Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003), enquanto se mantiverem inalterados o suporte fático e o direito sobre o qual se assenta a pretensão deduzida. Conferir, com isso, ao artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, interpretação conforme a Constituição, restringindo a aplicação deste dispositivo às operações realizadas pela Impetrante no mercado interno, compatibilizando-o com o disposto no artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “a”, da vigente Constituição;

b)
Com relação ao critério de apuração da proporção das operações de exportação em relação às operações totais praticadas pela empresa, alternativa e sucessivamente, caso não seja acatado o critério previsto na letra “a”, retro, e se adote como critério de apuração as saídas de mercadorias, requer que eventuais operações de saídas de mercadorias que não importem em circulação econômica de bens, como as remessas para consertos ou para industrialização por encomenda, devoluções de mercadorias, saídas de ativo permanente, transferências de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa, dentre outras saídas registradas na escrituração fiscal da Impetrante, não sejam computadas no cálculo da proporção das operações de exportação;

c)
Em razão da procedência do pedido formulado na letra “a”, assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de:

I) escriturar, extemporaneamente, no âmbito do lançamento por homologação, os créditos de ICMS assegurados na forma do pedido anterior, que deixaram de ser aproveitados a partir dos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura do presente mandamus, ordenando-se às Autoridades Coatoras que se submetam aos ditames dessa decisão, abstendo-se de exigir os estornos dos créditos proporcionais à operação de exportação;

II) aproveitar efetivamente os créditos escriturados em razão do item anterior, nos moldes e na ordem que o artigo 25, da Lei Complementar nº 87/1996 e a legislação estadual pertinente permitirem, ou seja, mediante compensação com débitos próprios e de outros estabelecimentos, no âmbito do lançamento por homologação, ou mediante transferência a terceiros;

III) acrescer juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo IGP-DI ao valor dos créditos de ICMS mencionados no item “II”, desde a data em que poderiam ter sido aproveitados (data em que deixaram de ser escriturados oportunamente ou que foram estornados) até o mês de seu efetivo aproveitamento.

d)
Cumulativamente, em caso de atendimento ao contido nos itens anteriores, determinar às Autoridades Coatoras que se abstenham de glosar os créditos que forem extemporaneamente lançados e de autuar e exigir o ICMS em razão dos procedimentos ali descritos;

e)
Determinar às Autoridades Coatoras que se submetam ao disposto na decisão que vier a ser proferida.

Pede, ainda, na hipótese de provimento do presente Recurso de Apelação, que fique expressamente consignado no acórdão a obrigação do Estado de Mato Grosso de restituir a totalidade das custas processuais adiantadas pela Impetrante, face à aplicação do princípio da sucumbência.

A certidão de Id. 67796992 atesta a tempestividade do presente apelo.

As contrarrazões foram apresentadas, alegando, preliminarmente, falta de interesse de agir em razão da inexistência de efetiva ameaça por parte das autoridades, inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída e, no mérito, pelo desprovimento do recurso, ante a inexistência de ato ilegal (Id. 67796994).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do presente recurso de apelação, pois a Apelante, por direito estabelecido na Constituição, pode legitimamente escriturar e aproveitar os créditos de ICMS originados da cadeia produtiva de mercadorias destinadas ao comércio exterior. (Id. 71908993).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 28 de junho de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Viposa S.A

contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do
Mandado de Segurança
n. 1013160-76.2017.8.11.0041
,
impetrado pela Recorrente contra ato do
Superintendente de Fiscalização e Gerente de Fiscalização, ambos da SEFAZ/MT
, denegou a segurança pleiteada, acolhendo a preliminar apresentada na contestação e reconhecendo a inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral, extinguindo o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Extrai-se dos autos que, a Recorrente impetrou o mandado de segurança retro mencionado, com o objetivo de obter o reconhecimento do direito de escriturar e de se aproveitar dos créditos de ICMS cobrados nas operações que antecedem a de exportação, relativos às mercadorias destinadas ao uso e consumo de seus estabelecimentos produtivos
,
na proporção das operações de exportação
.

Aduziu na inicial que, produz e vende mercadorias no mercado interno e externo e adquire materiais destinados ao uso e consumo do estabelecimento, os quais, nos termos do artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, poderiam gerar créditos do ICMS apenas a partir de 01/01/2020.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003, a restrição temporal, passou a ser aplicável somente para as operações internas e não mais para as operações de exportação de produtos para o exterior, motivo pelo qual entende ser possível o reconhecimento do seu direito em efetuar o aproveitamento dos créditos.

Entretanto, alega que, não é o entendimento acatado pela Administração Fazendária, considerando o disposto nos artigos 116, inciso III, do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso (Decreto nº 2.212/2014) e 25, § 3º, inciso III, da Lei Estadual nº 7.098/1998 que tornaram concreto o impedimento ao aproveitamento dos créditos, independentemente de qualquer ato da Administração Fazendária.

Após a apresentação das informações e parecer do Ministério Público, o Magistrado de Primeiro Grau acolheu a preliminar apresentada na contestação, reconhecendo a inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral, extinguindo o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Entendeu o
Juízo
a quo que (...)
a impetrante insurge-se contra o art. 25 § 3º, inc. III, da Lei nº 7098/98 e art.116, inc. III, do RICMS/2014, norma de caráter abstrato, que estabeleceu os casos de vedação de crédito de imposto relativo a mercadoria entrada no estabelecimento para uso ou consumo do próprio estabelecimento. Sendo assim, evidente que o writ tem por intuito enfrentar lei em tese, situação que não é aceita pela jurisprudência pátria, pelo que é clara a inadequação da via eleita
. (...).

Inconformada, insurge-se a Recorrente.

Pois bem.

A presente impetração tem como objeto a prevenção contra futura autuação fiscal em razão do aproveitamento dos créditos de ICMS cobrados nas operações que antecedem a exportação, inclusive os relativos às mercadorias destinadas ao uso e consumo de seu estabelecimento.

Com efeito, a LC n. 87/96 efetivamente veicula em seu art. 33 restrições temporal ao exercício do direito de creditamento do ICMS nas operações de aquisição de bens de uso e consumo, sem excepcionar os bens destinados à exportação.

Confira-se as disposições acerca da compensação:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20.
Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

(...)

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 1998
;

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2000;

(Redação dada pela LCP nº 92, de 23.12.1997)

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2003;

(Redação dada pela LCP nº 99, de 20.12.1999)

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2007;

(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2011;

(Redação dada pela Lcp nº 122, de 2006)

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de
1o de janeiro de 2020;

(Redação dada pela Lcp nº 138, de 2010)

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033;

(Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019).
[Destaquei]

Diante disso, os artigos 116, inciso III, do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso (Decreto nº 2.212/2014) e 25, § 3º, inciso III, da Lei Estadual nº 7.098/1998, dispõem, respectivamente, que:

Art. 116. Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto, para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida pelo estabelecimento
: (cf. § 3° do art. 25 da Lei n° 7.098/98)

I
- (...)

III – para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integrar o produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização
; (cf. inciso III do § 3° do art. 25 da Lei n° 7.098/98)

(...)

CAPÍTULO IX - Da Compensação do Imposto

Art. 24.
O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este ou por outro Estado.

Parágrafo único. Não será considerado cobrado o imposto, ainda que destacado no documento fiscal, quando a correspondente operação ou prestação tenha sido contemplada com subsídio, incentivo ou benefício de natureza fiscal, financeira ou creditícia, concedido em desacordo com o que dispõe o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

Art. 25.

Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.

§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

§ 2º Presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

§ 3º Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviço a ele feita
:

(...)

III - para seu uso ou consumo, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização ou que não seja empregada para integração no produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização.
[Destaquei]

Dessarte, tendo em consideração o princípio da legalidade, à luz do qual a autoridade fiscal deve dar cumprimento ao preceito normativo, resta evidenciada a plausibilidade de autuação fiscal em caso de aproveitamento dos créditos referidos pela Impetrante, vertendo nítido o caráter preventivo da impetração

Observe-se que, a norma estadual em questão trouxe dispositivo que restringe o direito ao creditamento do imposto em mercadorias destinadas ao uso e consumo. Nesse aspecto, está caracterizado o estabelecimento de ato de natureza vinculada à Administração, com efeitos concretos e imediatos, que não se podem deixar de aplicar diante da inexorável incidência da norma tributária.

Há prova nos autos de que, a Apelante realiza a mercancia com produtos que pretende se creditar, consoante notas fiscais acostadas no Id. 67796699 e seguintes, daí mostrar-se cabível a impetração contra os efeitos concretos dos dispositivos legais.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - CABIMENTO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF - RESOLUÇÃO 3166/2001 - BENEFÍCIO FISCAL RESTRITIVO - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO - PRODUTOS QUE COMPÕEM CESTA BÁSICA - LEI DE EFEITOS CONCRETOS.

1. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.

2.
A Resolução 3.166/2001 do Estado de Minas Gerais, em seu art. 1º, vedou o creditamento pelo valor total de operações mercantis com produtos da cesta básica, impedindo, no sentir da impetrante, a não-cumulatividade do tributo, na medida em que o montante debitado é superior ao creditado, por força da redução da base de cálculo do tributo.

3.
Contribuinte que se dedica ao ramo varejista e que comprova realizar operações mercantis com produtos que compõem a cesta básica é passível de sofrer os efeitos concretos da Resolução em tela.

4. Diante da inexorável incidência da norma tributária e da conduta vinculada da Administração tributária, é de se reconhecer a aptidão da Resolução 3.166/2001 de provocar danos ao patrimônio jurídico do impetrante
.

5. Inaplicabilidade da Súmula 266/STF.

6. Recurso ordinário parcialmente provido.

(RMS 24.608/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 21/11/2008). [Destaquei]

E, ainda:

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. RESTRIÇÃO DE MANUTENÇÃO E APROVEITAMENTO DO ICMS COBRADO NAS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ANTERIORES ÀS DE EXPORTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. LEI DE EFEITOS CONCRETOS. CABIMENTO DO MANDAMUS
. (...) (TJPR - 2ª C. Cível - AC - 956470-9 - Jacarezinho - Rel.: Juíza Denise Hammerschmidt - Unânime - J. 11.12.2012)

(TJ-PR - APL: 9564709 PR 956470-9 (Acórdão), Relator: Juíza Denise Hammer schmidt, Data de Julgamento: 11/12/2012, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1023, de 22/1/2013). [Destaquei]

Sendo assim, o recurso merece parcial provimento, para reconhecer a possibilidade de impetração do mandado de segurança e o efeito concreto da normativa atacada, consoante entendimentos jurisprudências citados alhures.

Em consequência, resta afastada a alegação arguida em sede de preliminar pelo Recorrido, de falta de interesse de agir, em razão da inexistência de efetiva ameaça por parte das autoridades.

De igual modo, não merece prosperar a preliminar formulada em contrarrazões, de inadequação da via eleita, em razão da necessidade de dilação probatória, uma vez que é entendimento do STJ, no sentido de que, quando se questiona a sistemática do creditamento em face de lei de efeitos concretos, é desnecessária a produção de provas.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. CREDITAMENTO. BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. LC 102/00. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
.

1. Entendimento pacífico desta Corte no sentido da possibilidade da natureza declaratória do mandado de segurança, nos termos da Súmula 213/STJ.

2.
Na hipótese dos autos, pretende a empresa, através de mandado de segurança preventivo, discutir o direito ao creditamento do ICMS pago na aquisição de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, bem como de bens destinados ao seu ativo permanente, questionando a LC 102/2000 e a Lei estadual 11.648/2000.
Tratando-se de lei de efeitos concretos, desnecessária a dilação probatória, o que torna própria a via eleita.

3. Agravo regimental não-provido.

(STJ - AgRg no REsp: 958998 SC 2007/0130433-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/2/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/3/2009). [Destaquei]

Considerando que o feito se encontra maduro para julgamento, passo a analise do mérito do
mandamus
, consoante previsão do artigo 1.013, § 3º, I, do CPC, que dispõe:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

No caso em análise, a pretensão da Apelante é de ver reconhecido o seu direito de escriturar e utilizar os créditos de ICMS relativos à aquisição de mercadorias e bens destinados ao uso e consumo.

Justifica a sua pretensão no fato de que a norma imunizatória instituída pela EC nº 42/2003, que alterou o artigo 155, § 2º, X, 'a', da Constituição Federal, objetivou desonerar totalmente o produto exportado da incidência cumulativa desse tributo, abrangendo, portanto, as operações anteriores que envolvam produtos empregados no processo produtivo e que a limitação temporal prevista na Lei Kandir se pôs em conflito com a referida Emenda no que tange às operações de exportação, derrogando-o.

Aduz que, as regras gerais que estabelecem restrições de cunho temporal para a manutenção e o aproveitamento de créditos de ICMS previstas no artigo 33, inciso I, da LC nº 87/1996, com o advento da EC nº 42/2003 passaram a não ser mais aplicáveis às operações de exportação, eis que estas operações constituem exceção à sistemática ordinária de compensação do imposto. São aplicáveis apenas às operações internas.

Pois bem.

O art. 155 da Constituição Federal, no que tange aos argumentos invocados pela empresa Apelante, assim define:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semielaborados definidos em lei complementar;

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
(
Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003
)

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

c)
disciplinar o regime de compensação do imposto;

(...)

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

(...)

Por outro lado, o art. 20 da LC 87/96 citado acima, traz as regras gerais sobre o creditamento de bens de uso e consumo e o artigo 33, I, dispõe que em relações as aquisições de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento e ao ativo fixo/permanente, somente a partir de
1º-01-2033
será possível o creditamento, pois incide a limitação temporal definida nos referidos dispositivos legais.

Inobstante os argumentos trazidos pela Recorrente, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento acerca da validade das limitações temporais instituídas pela LC nº 87/96.

Inclusive as sucessivas prorrogações de data de entrada em vigor do benefício fiscal em questão são consideradas válidas pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante ementa que segue:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO NAS OPERAÇÕES ANTERIORES. LIMITAÇÃO TEMPORAL DA LC 87/1996. LEGALIDADE.

1.
São legítimas as restrições impostas pela Lei Complementar 87/1996, inclusive a limitação temporal prevista em seu art. 33, para o aproveitamento dos créditos de ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento contribuinte
. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg no AREsp 186.016-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31.10.2012.

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 126078/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 26/11/2012). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LIMITAÇÕES LEGAIS AO CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO.

LEGALIDADE.

1. O direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da LC 87/96, cujo art. 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência.

2. Desponta inequívoca, portanto, a imposição legal de limitações temporais ao referido direito de creditamento, da qual decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte. Assim, somente a partir das datas indicadas no artigo 33 do referido diploma legal, passou o contribuinte a fazer jus ao creditamento
.
Impende salientar que a redação original do dispositivo fixava como termo inicial de sua eficácia 1.º de janeiro de 1998. No entanto, após sucessivas modificações, efetuadas pelas Leis Complementares n.ºs 92/97, 99/99, 102/00, 114/2002 e 122/2006, o termo inicial do direito ao creditamento do imposto incidente sobre os bens destinados a uso e consumo do estabelecimento foi finalmente fixado em 1.º de janeiro de 2011.

3. Ademais, o § 1º do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 restringiu expressamente as hipóteses de

creditamento

do

ICMS

à

entrada

de

mercadorias

que

façam

parte

da

atividade

do estabelecimento.

Consectariamente, é de clareza hialina que o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização.

4.
Destarte,

dada a perfeita sintonia entre as normas infraconstitucionais e o comando constitucional, resta estreme de dúvidas a ausência do direito da recorrente ao creditamento do ICMS, relativo à aquisição de mercadorias destinadas ao ativo fixo ou ao uso e consumo, fora dos padrões preconizados pela legislação federal e estadual, uma vez que a pretensão da recorrente reside no aproveitamento integral e imediato de créditos extemporâneos de ICMS

advindos das aquisições de

bens de uso e consumo,

de bens destinados ao ativo fixo, bem assim de energia elétrica e telefonia, afastando-se as limitações

temporais instituídas pelas Leis Complementares nº

87/96, 102/00 e 114/02
.

5.

De qualquer sorte, é mister avultar que a recorrente não se enquadra como contribuinte do referido tributo, posto tratar-se de empresa ligada ao ramo da construção civil, o que, de plano, conduz à conclusão de ser carecedora do direito ao ressarcimento do ICMS pago pela entrada de bens que adquiriu como consumidor final.

Isso porque a compensação prevista no art. 155, § 2º, I, da Carta Maior, pressupõe não apenas a tributação na entrada da mercadoria, como uma saída igualmente tributada, sendo que, in casu, não ocorreu sequer a saída da mercadoria, consoante bem assentado no voto condutor, com lastro no Parecer do Ministério Público, in verbis: "(...) não possui qualquer direito a impetrante de utilizar-se de crédito correspondente ao valor do imposto pago, ante a circunstância de que tais créditos não serão objeto de saída subseqüentemente tributada pelo ICMS, haja vista que, consoante suas próprias alegações, a impetrante não é contribuinte deste imposto estadual, não recolhendo tributo nas operações que realiza".

6.

Recurso Ordinário desprovido.

(RMS 20454/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/5/2007, DJ 31/5/2007, p. 320) [Destaquei]

O Supremo Tribunal Federal inclusive já se pronunciou sobre a constitucionalidade do mencionado art. 33 da Lei da Complementar nº 87/96:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 102/00.
CRÉDITO DE ICMS. LIMITAÇÃO TEMPORAL À SUA EFETIVAÇÃO. VULNERAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INOCORRÊNCIA.
PRECEDENTES.

1. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI-MC n. 2.325, DJ de 4.10.04, fixou entendimento no sentido de não ser possível a compensação de créditos de ICMS em razão de operações de consumo de energia elétrica ou utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do próprio estabelecimento.

2. As modificações nos artigos 20, § 5º, e 33, da Lei Complementar n. 87/96, não violam o princípio da não-cumulatividade.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 461878 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/6/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-06 PP-01247). [Destaquei]

Sendo assim, nos termos dos entendimentos mencionados, resta considerada válida a mencionada limitação temporal ao creditamento de ICMS nas aquisições de bens de uso e consumo e ativo permanente/fixo, sendo evidente que os materiais que estiverem sob tal conceito não conferem direito ao crédito pretendido.

Ressalta-se que, não se desconhece que, a matéria foi objeto de repercussão geral pelo STF, por meio dos Recursos Extraordinários abaixo citados:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BEM DO ATIVO FIXO. CREDITAMENTO. OPERAÇÃO DE SAÍDA. EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DAS OPERAÇÕES ANTERIORES. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRITÉRIO MATERIAL OU FINANCEIRO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, X A, CF/88. ARTIGO 33 DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

(RE 662976 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 30-11-2012 PUBLIC 03-12-2012).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BEM DE USO E CONSUMO. CADEIA PRODUTIVA. CREDITAMENTO. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DAS ETAPAS ANTERIORES. CRITÉRIO MATERIAL OU FINANCEIRO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, INCISO X, ALÍNEA A, E INCISO XII, ALÍNEA C, CF/88. ARTIGO 33 DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

(RE 704815 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 15-3-2013 PUBLIC 18-3-2013).

Todavia, os precedentes não foram objeto de julgamento pelo STF, de modo que a jurisprudência dominante sobre o tema deve prevalecer.

A propósito, colaciono entendimentos jurisprudenciais:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXPORTAÇÃO. CREDITAMENTO QUANTO À AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE
.

1. Somente será possível o creditamento do ICMS relativamente a aquisições de bens para uso e consumo do estabelecimento ou ao ativo permanente a partir de 1º-01-2020, pois incide a limitação temporal definida no art. 33, inc. I, da Lei Complementar nº 87/96. No mesmo sentido está o art. 31, inc. I, letra ‘b’, combinado com o art. 33, inc. XII, ambos do Livro I, do Regulamento do ICMS/RS (Decreto nº 37.699/97). O adiamento da possibilidade de creditamento, previsto no art. 33, inc. I, da LC 87/96 (e também no art. 31, inc. I, ‘b’, do Livro I, do RICMS/RS), incide em qualquer caso, o que inclui a hipótese do art. 32, inc. II, da LC 87/96, independentemente de a mercadoria final se destinar ao mercado interno ou externo. Tal limitação temporal é considerada legítima pelo Superior Tribunal de Justiça. Inclusive as sucessivas prorrogações de data de entrada em vigor do benefício fiscal em questão são consideradas válidas pelo Superior Tribunal de Justiça. Além disso, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a constitucionalidade do art. 33 da Lei da Complementar nº 87/96. E, sendo válida a mencionada limitação temporal ao creditamento de ICMS nas aquisições de bens de uso e consumo e ativo permanente/fixo, é evidente que tais materiais não conferem direito ao crédito pretendido.

2. Alegação de que a alteração introduzida pela EC 42/2003 no art. 155, § 2º, inc. X, alínea ‘a’, da Constituição Federal afastaria a incidência do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96 por permitir ampla desoneração do produto exportado, que não encontra amparo. É que a expressão “operações e prestações anteriores”, contida no art. 155, § 2º, inc. X, alínea ‘a’, da Constituição Federal, não inclui bens de uso e consumo utilizados no processo de produção. Até porque, não é possível adotar apenas o inc. X e desprezar o inc. XII. Quanto mais que é ele quem determina que a matéria (frise-se: regime de compensação do ICMS e manutenção de crédito decorrente de remessa para outro Estado e exportação para o exterior) deve ser regulamentada por Lei Complementar e essa, como visto, não ressalvou sua incidência sobre as operações de exportação. Precedentes deste Tribunal. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(Apelação Cível, Nº 70081003790, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 24-4-2019). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. CREDITAMENTO
. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. BENS DE USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO CONTRIBUINTE.
LIMITAÇÃO TEMPORAL PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 E NO RICMS/RS. INCIDÊNCIA, MESMO APÓS O ADVENTO DA EC Nº 42/03.
IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO ATÉ 31/12/2019.

“A Emenda Constitucional nº 42/03 não alterou o regime compensatório trazido pela Lei Kandir (LC nº 87/96), inclusive a postergação do direito ao creditamento quanto a bens de consumo e do ativo permanente, tal como previsto em seu art. 33, I. O art. 155, § 2º, X, "a", CF/88, ao referir-se a operações e prestações, mantém o conceito básico de processo produtivo e consideração dos insumos, o que não afeta regime de critério financeiro previsto na Lei Kandir, tendo esta por suporte constitucional já agora o inc. XII, alíneas "c" e "f", § 2º do referido artigo da Lei Maior.
Mesmo em se tratando de exportação, prevalece o enunciado generalizante de retardar para determinado momento o direito ao creditamento.” (“ut” ementa do Acórdão da AC nº 70074432139, julgada pela 21ª Câmara Cível deste Tribunal). Incidência, na espécie, da limitação temporal prevista nos arts. 33 da LC nº 87/96 e 31 e 33 do RICMS/RS, a inviabilizar o aproveitamento do crédito fiscal decorrente da entrada de mercadorias destinadas ao uso e consumo da empresa impetrante até 31/12/2019.
Sentença denegatória do “mandamus” mantida. Precedentes desta Corte e do STJ. APELO DESPROVIDO.

(Apelação Cível, Nº 70079785978, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 13-02-2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO -
MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - BENS DE USO E CONSUMO- APROVEITAMENTO CRÉDITO SEM AS RESTRIÇÕES TEMPORAIS PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - INEXISTÊNCIA
.

Inexiste direito líquido e certo ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens de uso e consumo, na proporção da receita das operações de exportação, sem a observância à limitação temporal imposta pelo artigo 33, da Lei Complementar 87/1996, por não haver na referida norma legal qualquer distinção entre operações internas e operações de exportação.
Rejeitadas a preliminar, nega-se provimento ao recurso. Recurso não provido
.

(TJ-MG - AC: 10525100142435001 Pouso Alegre, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 2/6/2011, Câmaras Cíveis Isoladas/3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/6/2011). [Destaquei]

Portanto, inexistindo ilegalidade ou abusividade, não há falar em direito líquido e certo a ser amparado via ação de segurança.

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a sentença de origem, reconhecendo o cabimento do presente mandado de segurança, ante o efeito concreto da normativa atacada.
Em consequência e com fulcro no artigo 1.013, § 3º, do CPC, DENEGO A SEGURANÇA, ante a ausência de direito liquido e certo a embasar sua pretensão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2021