Tribunal: TJMT
Processo: 0002516-25.2019.8.11.0008
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002516-25.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GUSTAVO MARQUES CAVALCANTE (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. REQUERIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – PARCIAL PERTINÊNCIA – DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO À NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (ART. 42, DA LEI N. 11.343/06) – APREENSÃO ÍNFIMA – 4. RECRUDESCIMENTO DESPROPORCIONAL AOS MAUS ANTECEDENTES DO AGENTE – REDIMENSIONAMENTO QUE SE IMPÕE – 5. PRELIMINAR REJEITADA, APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

3. Mesmo que haja diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas com o agente, e ainda que uma delas tenha alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza e quantidade de droga (art. 42, da Lei n. 11.343/06).

4. Constatando-se a desproporcionalidade na majoração da pena-base e o emprego de argumentos genéricos e, portanto, inidôneos para valorar os maus antecedentes do agente, impõe-se a reforma da sentença condenatória, com base no princípio da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal), a fim de que seja imposta ao apelante sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime que praticou.

5. Preliminar rejeitada, apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres Integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gustavo Marques Cavalcante
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0002516-25.2019.8.11.0008 (código n. 150337), pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres, condenando-o, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 8 (oito) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, com base nas razões que se encontram no IDs 55817484/55817485, pugna pela sua absolvição, por ausência de provas acerca da prática do comércio malsão; subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta criminosa que lhe foi imputada para aquela tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06; e, ainda em caráter subsidiário, a revisão da pena-base que lhe foi aplicada, afastando-se a valoração negativa da natureza da droga e dos maus antecedentes.

Nas contrarrazões encontradiças nos IDs 55817488/55817490, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID n. 60612049, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o r
elatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

Antes de adentrar na matéria recursal propriamente dita, imperioso registrar que quando o vertente apelo aportou neste Tribunal de Justiça, a então relatora, magistrada convocada Glenda Moreira Borges, constatou que o feito foi equivocadamente remetido para a Defensoria Pública arrazoar o recurso interposto por termo pelo réu, uma vez que sua defesa foi patrocinada pelo Núcleo de Prática Jurídica da Universidade do Estado de Mato Grosso durante toda a instrução que, inclusive, também apresentou apelação, consignando, na oportunidade, aquela julgadora, que essas últimas deveriam ser as razões analisadas por esta Corte de Justiça, desconsiderando-se, portanto, aquelas apresentadas em primeiro lugar pela Defensoria Pública.

Não obstante a jurisprudência consolidada das Cortes Superiores entenda que interpostos dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, por força dos princípios da unirrecorribilidade das decisões e da preclusão consumativa, no caso em apreciação, constata-se que o arrazoado manejado pela Defensoria Pública foi mais abrangente, razão pela qual, em observância ao princípio constitucional da ampla defesa, as matérias abordadas nas razões recursais da Defensoria Pública e do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade do Estado de Mato Grosso serão analisadas em conjunto e de acordo com o grau de abrangência de cada tese.

PRELIMINAR

Nulidade da prova obtida por meio de busca e apreensão na residência do apelante, por suposta violação de domicílio

O apelante sustenta a nulidade do processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca domiciliar é nula, porque foi amparada tão somente em mera suspeita e denúncia anônima, ou seja, os policiais teriam realizado busca e apreensão no local sem que existisse situação de fundada suspeita de flagrante e desprovidos de mandado judicial.

Todavia, essa pretensão não merece prosperar, haja vista que o procedimento investigatório reprochado foi desencadeado a partir de denúncias anônimas de moradores do bairro Jardim Imperial, no município de Barra do Bugres, dando conta de que determinada residência era frequentada por usuários de drogas, e que o local era conhecido como “casa da vovó do pó”, razão pela qual a viatura se dirigiu até o local para averiguação.

Ao chegar ao local, o Policial Militar Willian Granella Oenning narrou que visualizou uma pessoa na porta da casa e ao tentar abordá-la, esta dispensou um invólucro [de maconha] no chão e se evadiu do local, circunstância que ensejou o adentramento na residência, diante da presença de fundadas suspeitas da prática do comércio malsão.

Assim, a apreensão da droga foi realizada em clara situação de flagrância, cumprindo asseverar que na hipótese em referência não se tratou de mera intuição dos policiais, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que os levaram a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do apelante, não havendo que se falar, portanto, em meras suspeitas.

Como é de trivial sabença, o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte o ingresso da polícia na residência do agente sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a
inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, consoante se infere do seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(
STF
, RE 1298036 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021
PUBLIC 11-03-2021
).
Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts.

312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021
).
Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência por que se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.
(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020, DJe 16/12/2020).

Destacamos

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial.

Todavia, além de haver outras decisões contemporâneas tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, não se pode perder de vista que a busca domiciliar destes autos foi realizada no dia
1º de abril de 2019
, ou seja, há aproximadamente um ano, momento em que o posicionamento jurisprudencial dos tribunais superiores, admitia pacificamente e considerava legítimo o ingresso forçado em residências sem mandado judicial, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houvesse suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indicassem que no interior do imóvel estivesse ocorrendo situação de flagrante delito, de modo que a modificação radical da jurisprudência quanto a tal particularidade não pode ser aplicada de modo automático, devendo ser respeitado o posicionamento que havia à época dos fatos.

Atentando-se, pois, justamente para esse tipo de situação é que o art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro preconiza que:

Art. 23.
A decisão
administrativa, controladora ou
judicial

que estabelecer interpretação ou orientação nova

sobre norma
de conteúdo indeterminado,
impondo novo dever ou novo condicionamento de direito
, deverá
prever regime de transição
quando indispensável
para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais
.
Destacamos

Destarte, reconhecer como legítima a busca pessoal e domiciliar realizada, é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e da
pas de nulitté sans grief.

Nesse contexto, qualquer mudança de paradigma jurisprudencial, mormente aquelas não amparadas por súmula, tampouco sendo objeto de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, demandaria a sua modulação para ser adotada somente em casos futuros, ainda mais na hipóteses dos autos que trata-se de diligência irreptível, cumprindo aqui asseverar, ademais, que, ao revés,
o posicionamento aplicado à época, é o adotado pelo guardião da Constituição Federal no julgamento do RE 603.616-AgR/RO, em sistemática de Repercussão Geral, que gerou o TEMA 280 do Supremo Tribunal Federal
, de observância obrigatória aos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, § 3 º, do Código de Processo Civil.

Dessa forma, impõe-se concluir que não há ofensa ao art. 5.º, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica e ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; ao art. 240, § 2.º, art. 244, art. 157, art. 395, II, e ao art. 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, portanto, a aplicação da
Teoria do Fruto da Árvore Envenenada,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática dos crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas por parte dele; seja porque ele próprio afirmou aos policiais militares a existência dos referidos objetos dentro da sua residência, razões pelas quais o ingresso no local tornou-se uma obrigação para os agentes públicos sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Posto isso,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID n. 55813990, narra os fatos desta forma:

[...]Consta nos autos do Inquérito Policial suprarnencionado que, no dia 01.04.2019, por volta das 09h40min, na Rua 01, no Jardim Imperial, no município de Barra do Bugres/MT, o denunciado de
maneira consciente e voluntaria

guardou consigo, para
fins de mercancia
, substância entorpecente
, a saber: 3,223g de cocaína, 23,161g de maconha e 01 (uma) balança de precisão;
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Conforme restou apurado, na data dos fatos, a guarnição estava fazendo rondas quando recebeu a informação de que em uma casa no bairro Jardim Imperial passou a ter uma grande movimentação de usuários de drogas depois que um homem com tornozeleira eletrônica passou a ficar na residência de uma senhora conhecida como vovó do pó.

De imediato, os policiais deslocaram-se até o local dos fatos e avistaram uma pessoa saindo pelo portão, ao tentar abordá-lo, este saiu correndo e tomou rumo ignorado, jogando no chão 1 (uma) porção de maconha. Ao adentrar residência o denunciado foi encontrado, sendo realizado buscas no local e encontrando mais 06(seis) porções de maconha, 04 (quatro) pinos de cocaína, documentos pessoais do indivíduo entre outros objetos, conforme termo de exibição e apreensão de fls. 08/09.

A droga, portanto, apresentou resultado positivo para a presença de cocaína e maconha (Laudo de Constatação - fls. 33/34). [...]
Grifos no original

No caso em apreciação, verifica-se que a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelo boletim de ocorrência (p. 4 - ID 55813991), termo de exibição e apreensão (p. 2 – ID 55813994), auto de constatação preliminar (pp. 4/6 – ID 55813994) e toxicológico definitivo (ID 55813998).

E, no que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do comércio malsão, asseverando, na fase policial, que não tinha conhecimento da existência de entorpecentes em sua casa, e que a droga tinha sido “plantada” pelos policiais militares; e em juízo, consignado que o entorpecente era destinado ao seu consumo pessoal, ressai destes autos que suas afirmações ficaram isoladas, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em alusão ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

Registre-se, por oportuno, que o apelante sequer conseguiu manter a coerência da sua versão dada aos fatos, posto que na fase administrativa, sustentou que a não havia entorpecentes em sua casa e em juízo, alterou a narrativa para afirmar que a maconha apreendida era destinada ao seu uso.

Em contrapartida, os policiais militares Willian Granella Oenning e John Weine Gomes dos Santos – responsáveis pela prisão em flagrante – foram uníssonos ao narrar que receberam denúncias de moradores do bairro Jardim Imperial informando que um sujeito usando tornozeleira eletrônica estava residindo no ponto de venda de drogas conhecida como “casa da vovó do pó” e que referido local estava sendo amplamente movimentado por usuários de drogas.

Narraram, ainda, os milicianos, que ao chegar na referida localidade, uma pessoa descartou uma embalagem no chão e saiu correndo, tendo, os policiais, adentrado na casa, onde foram localizadas 8 (oito) porções de maconha e 4 (quatro) pinos de cocaína, 1 (uma) munição calibre 22, documentos de terceiras pessoas e uma balança de precisão.

Com efeito, eis os excertos do depoimento prestado em juízo pelo policial militar Willian Granella Oenning:

[...]
Estávamos em rondas, fomos abordados por morador do bairro, dizendo que após a chegada do rapaz na residência, conhecida como a casa da vovó do pó, teria iniciado grande movimentação de usuário de drogas. Com posse dessa informação, nos deslocamos até o local
, momento que quando nos aproximamos, localizamos uma pessoa saindo da residência. Quando tentamos fazer a abordagem, a pessoa saiu correndo, dispensando algo no chão. Foi feita a aproximação pra saber o que era que ele havia dispensado e ficou constatado que era maconha, e essa pessoa tomou rumo ignorado.
Fizemos o adentramento na residência, onde foi localizado o Gustavo, com a identificação dele. Já sabíamos que ele teria saído há pouco tempo do presidio, e ele saiu com a missão de assumir o tráfico de drogas na cidade, e tivemos a informação que ele estaria assumindo o salão de cabeleireiro onde dias antes tivemos apreensão de drogas e armas de fogo do Comando Vermelho. Foi feito buscas na residência, onde foi localizado umas 07 porções de maconha, alguns pinos de cocaína, balança de precisão, documentos de terceiros e vários objetos de procedência duvidosa, e ele foi encaminhado para Delegacia
. [...] Após a chegada do acusado na residência começou o fluxo de pessoas usuárias de droga na residência. Ele informou que estava residindo na residência, e que estava há poucos dias na cidade [...]
Destacamos
. (ID 55817497 -
https://midias.tjmt.jus.br/midias/6156524e772c0f19843c254f965870cc20200827205739552
)

No mesmo sentido, eis o depoimento prestado pelo policial militar Jhon Weine Gomes dos Santos, senão vejamos:

[...]Testemunha: Estávamos em ronda no Jardim Imperial e fomos abordado por um morador que falou pra gente que tinha um rapaz em uma residência, e estava com movimentação estranha no local, e fomos dar uma olhada lá, e avistamos um conhecido da polícia saindo do local e na tentativa de abordar ele, ele correu, e jogou a droga. Nós entramos na residência e encontramos o rapaz (réu).

Promotor: ele falou alguma coisa sobre a droga?

Testemunha: não.

Promotor: tem informação aqui que foi encontrada balança de precisão? Testemunha: sim, maconha e alguns pinos.

Promotor: quando você entrou na residência, o Gustavo estava lá dentro? Testemunha: sim, senhor.

Promotor: tinha mais alguém morando nesta residência?

Testemunha: não me recordo. [...]

Destacamos
. (ID 55817497 - https://midias.tjmt.jus.br/midias/188ca201270b206c0a5fed56da0d273820200827205737888)

Desse modo, embora o apelante alegue, em sede recursal, tratar-se apenas de usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que foram localizadas em sua residência além de variedade de entorpecentes – maconha e cocaína – documentos de terceiras pessoas, objetos cuja origem não foi comprovada, além de uma balança de precisão, razão pela qual não há qualquer dúvida de que Gustavo cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Noutro viés, em relação à almejada desclassificação, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nos autos como incumbia à defesa provar – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada no caso discutido nestes autos.

Aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Assim, está claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte, restando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação do apelante pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado ainda que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Por outro viés, o apelante aventa a necessidade de redução da sua sanção basilar. Com efeito, da análise dos autos, verifica-se que tal pleito merece parcial provimento. No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo julgador de primeiro grau na dosimetria da pena imposta ao apelante (IDs 55817468/55817471):

[...]
IV – Dispositivo.

33. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos da denúncia, para CONDENAR o acusado GUSTAVO MARQUES CAVALCANTE, qualificado nos autos, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006.
IV. Da dosimetria da pena.

34. Nos termos dos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar a pena.

35. Outrossim, tendo em vista tratar-se de legislação especial (Lei 11.343/2006), não posso olvidar dos dispositivos legais a seguir transcritos:

[...]
a) Das Circunstâncias Judiciais.

36. A culpabilidade do acusado é normal ao tipo, assim como as circunstâncias do crime. A (s) consequência (s) do crime não desfavorece (m) o acusado, pois próprias do mesmo. A personalidade do acusado não deve ser considerada em seu desfavor, pois não foi trazido aos autos característica que o desabone. Igualmente, nada desabona a conduta social do acusado.
Há três registros de antecedentes criminais, razão pela qual considerarei um nesta fase (autos n. 8114-91.2018.811.0008 – cód. 145496), sendo os demais na segunda fase da dosimetria da pena, a fim de evitar o bis in idem
. Os motivos do crime não devem ser valorados em desfavor do acusado. Quanto ao comportamento da vítima, não há o que ser avaliado.
Quanto à natureza da droga, cuida-se de cocaína, de natureza mais arrebatadora do que outras drogas, devendo, por isso, ser considerada em desfavor do acusado. Assim, a natureza do entorpecente apreendido deve ser sopesada de forma negativa. Dessa forma, APLICO a pena-base acima no mínimo legal, ou seja, em 7 (sete) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 49 do CP).

b) Circunstâncias Legais: Agravantes e Atenuantes.

37. Não há atenuantes a serem consideradas. Há a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) a ser considerada, consoante extrato de antecedentes criminais, referente à condenação nos autos n. 1974-75.2017.811.0008 e n. 6426-65.2016.811.0008, perante este juízo. Desta feita, AUMENTO a pena em 01 (um) ano, encontrando-a em 8 (oito) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e 800 (oitocentos) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 33, da Lei 11.343/2006).

c) Das Causas de Aumento e de Diminuição.

38. Não há qualquer causa de aumento. De outro lado, DEIXO de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, uma vez que o acusado é reincidente, consoante extrato de antecedentes criminais constantes dos autos, fato que afasta a incidência da causa de diminuição em comento.

39. Nesse sentido:

[...]
40. Ante o exposto, TORNO DEFINITIVA a pena em 8 (oito) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e 800 (oitocentos) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos), no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando a situação econômica do condenado (art. 49 do CP c/c art. 43 da Lei de Drogas).

IV.I - Do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta.

41. Assim, considerando a pena aplicada, bem como a análise das circunstâncias judiciais do réu e que o mesmo é reincidente, e levando em conta a natureza da droga, FIXO o regime fechado para o inicial cumprimento da pena, de acordo com o estabelecido no §3° do artigo 33 do Código Penal (CP, art. 33, §2º, a).

IV.II - Da substituição da pena privativa de liberdade e da suspensão condicional da pena.

42. Não preenchidos os requisitos necessários, pois a pena fixada a acusada é superior a 02 (dois) anos e 04 (quatro) anos, assim como diante da análise dos critérios subjetivos, DEIXO de aplicar os benefícios dos arts. 44 e 77 do CP.
IV.III - Da possibilidade de recorrer em liberdade.

43. Em atenção às particularidades do caso, em especial a pena e o regime aplicados, NÃO CONCEDO a possibilidade de o acusado apelar em liberdade, deveras, mantidos os requisitos ensejadores/mantenedores da prisão preventiva (art. 312 do CPP). [...]

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida extrai-se que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o juízo de primeiro grau valorou negativamente ao apelante: a natureza das drogas apreendidas e os antecedentes criminais, fixando a pena inicial em 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses acima do mínimo legal, impondo-se consignar que as demais circunstâncias judiciais foram valoradas neutras.

Ocorre que, no caso em apreciação, é imperioso registrar o equívoco na valoração negativa das circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, referentes à natureza e quantidade das drogas apreendidas, pois não obstante a nocividade arrebatadora da cocaína, tal circunstância, isoladamente, não impinge desvalor excessivo à conduta quando a quantidade de entorpecente apreendido é irrisória, tal como no caso dos autos, no qual foram localizadas quatro porções de cocaína, pesando 3,223g; e oito porções de maconha, pesando 23,161g.

Corroborando tal assertiva, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, ÍNFIMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO MINISTERIAL IMPROVIDO.

1. Ainda que a pena-base tenha sido estabelecida acima do mínimo legal em virtude da "quantidade, diversidade e natureza" dos entorpecentes, verificada a inexpressividade do quantum de drogas apreendida na hipótese concreta (3g de maconha, 2g de cocaína e 2g de crack), reputa-se, em caráter excepcional, suficiente o regime aberto para a reprovação do delito.

3. Estabelecida a pena em 3 anos e 9 meses de reclusão, verificada a primariedade da paciente (e bons antecedentes) e sendo ínfima a quantidade de drogas encontradas em poder da ré, autoriza-se também a substituição da pena privativa por restritivas de direitos.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 552.051/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)
Destacamos.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade, na hipótese, - 25,2 gramas de crack -, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Em hipóteses assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

2. O art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

3. No caso, as instâncias ordinárias não trouxeram nenhum fundamento para aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto). E, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida - 25,2 g de crack- , entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços), ainda mais quando os Acusados são primários, com a pena-base fixada no mínimo legal.

4. Redimensionadas as reprimendas dos Acusados e tratando-se de Agravados primários, com a pena-base estabelecida no mínimo legal, tendo sido condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, foi aplicada a causa de diminuição da pena em seu patamar máximo e, não sendo expressiva a quantidade de drogas apreendidas (25,2 g de crack), conclui-se que o regime prisional cabível é o inicial aberto.

5. De igual maneira, diante da fundamentação já utilizada para fixar o regime inicial aberto, não se justifica o indeferimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1648640/PA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021)
Destacamos

Por outro vértice, não se pode falar em afastamento da valoração pejorativa dos antecedentes do apelante, tendo em vista que o sentenciante deixou consignado que ele ostenta três condenações com trânsito em julgado, não sendo demais ponderar que inexiste qualquer óbice para que uma das sentenças transitadas em julgado seja utiliza na primeira fase dosimétrica a título de maus antecedentes e as demais como agravante da reincidência na segunda fase, contudo, imperioso reconhecer que a exasperação da sua pena base se deu em quantitativo desproporcional e despido de fundamentação jurídica concreta.

Diante do exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, reconhecendo como lídima a necessidade de readequação da sanção penal fixada para
Gustavo Marques Cavalcante
, razão pela qual passo a redimensioná-la da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista o afastamento da análise pejorativa das circunstâncias referentes à natureza e quantidade da droga (art. 42, da Lei 11.343/06), contudo mantendo a valoração negativa efetuada pelo juízo de primeiro grau em relação aos maus antecedentes do apelante, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, por entender que estes quantitativos são justos e necessários à repreensão do crime por ele praticado.

Na segunda fase, inexistem atenuantes a serem consideradas, todavia, mantenho o reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) tal como procedida pelo sentenciante originário em 1 (um) ano de reclusão, encontrando a pena intermediária de
6 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 685 (seiscentos e oitenta e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, sanção, essa, que torno definitiva, diante da ausência de causas de diminuição e aumento de pena a incidir na hipótese versanda.

No que se refere ao regime prisional, tendo em vista o quantitativo da pena alcançado, a presença de circunstância judicial negativa e a reincidência do apelante, mantenho o regime
inicial fechado
para o cumprimento da sanção privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º,
a
e
b
e 3º do Código Penal, não havendo como acolher o pedido de abrandamento do regime prisional realizado pela defesa.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial, rejeito a preliminar de nulidade suscitada e dou
parcial provimento
ao recurso manejado por
Gustavo Marques Cavalcante
, para afastar a avaliação pejorativa das circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, referentes à natureza e quantidade das drogas apreendidas, estabelecendo sua pena definitiva em
6 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime
inicial fechado
, e
685 (seiscentos e oitenta e cinco)
dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
,
mantendo incólumes os demais termos do
decisum
condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021