Tribunal: TJMT
Processo: 0008336-27.2014.8.11.0064
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008336-27.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO]

Parte(s):

[RONIVON ALEIXO DE OLIVEIRA - CPF: 592.849.001-15 (APELANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), MARIA DE FATIMA DA SILVA SOUSA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARIA DE FATIMA DA SILVA SOUSA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇ
ÃO
–

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
ALMEJADA A RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS NA OCASIÃO DO FLAGRANTE
EM PODER DA APELANTE
– POSSIBILIDADE –
APELANTE ABSOLVIDA –
ORIGEM
Í
LÍCITA NÃO COMPROVADA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL –
RESTITUIÇÃO QUE SE IMPÕE
–
2.
PRETENDIDA

PELO APELANTE
A
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA
–
3
.
ALMEJADA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE AO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – ALEGADA INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO – PARCIAL ACOLHIMENTO –
AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DA
S
CIRCUNSTÂNCIA
S
JUDICIA
IS
EQUIVOCADAMENTE VALORADA
S
–
MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO –
SANÇ
ÃO
REDIMENSIONADA
, NO ENTANTO, NÃO AO MÍNIMO LEGAL
–

4.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO
, PELO APELANTE,
DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
APREENSÃO DE OBJETO QUE NÃO COMPROVA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS UTILIZADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA –
BIS IN IDEM
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA –
5
.
RECURSO
PARCIAL
MENTE
PROVI
DO
.

1.
É possível a restituição dos
bens apreendidos em poder da apelante, absolvida da prática do crime de tráfico de drogas, na medida em que o perdimento
constitu
i um dos efeitos da condenação (art. 91,
II,
a
, do Código Penal e art. 63, § 1º
,
da Lei n. 11.343/06
) e

não há prova
, nos autos,
de que
possu
a
m origem ilícita
.

2.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.
A alegada condição
, por parte dele,
de
ser
usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie.

3.

A pena inicial fixada com alicerce em fundamentação em parte inidônea deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do édito condenatório, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja
aplicada
, ao apelante, sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime que praticou, sobrelevando-se frisar que a existência da análise pejorativa de ao menos uma variável impede que a sanção inicial seja estipulada no menor quantitativo permitido por lei.

4
.
D
eve ser reconheci
da
a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, na medida em que
o apelante preenche os requisitos legais, especialmente porque não demonstrada, inequivocamente, que ele
se dedicava à atividade criminosa
. Além disso, a variável da natureza e quantidade do entorpecente apreendido (art. 42, da Lei Antidrogas) não pode ser aplicada na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de
bis in idem
.

5.
Recurso parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Turma Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ronivon
Aleixo de Oliveira
e
Maria de Fátima da Silva Souza
, contra a sentença prolatada
pelo Juízo da
5
ª
Vara da Comarca de
Rondonópolis
-MT
que
,
nos autos da
A
ção
P
enal n.
0008336-27.2014.8.11.0064 -
c
ódigo 11476679
, conden
ou

o
primeiro

à pena de
7
(
sete
) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto,

e ao pagamento de
700
(
setecentos
) dias-multa
pela prática do crime de
tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
)
; devendo ser registrado,
outrossim
,
que no mesmo édito judicial
Maria de Fátima
foi
absolv
id
a

do delito de
tráfico de drogas
.

O
s
apelante
s
, com base nas razões que se encontram
no
ID

65467505 – p. 66/
86
,
postula
m
:
(i)

relação à
Maria de Fátima
:

a restituição
dos bens apreendidos, ao argumento de que foram adquiridos por ela de forma lícita e não
existe
dúvida acerca da propriedade;
(
ii
)

em relação a
Ronivon
Aleixo
:

a desclassificação
do crime de
tráfico de drogas
para

a
conduta
tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06
, sob a alegação de que a
s
droga
s
apreendid
a
s

se
destinava
m
a
o
consumo pessoal
de
le
;

e, subsidiariamente,
(
i
i
i
)

o afastamento da valoração pejorativa
dos motivos e das consequências do crime
,
assim como da natureza do entorpecente apreendido,
fixando-se a pena-base no menor quantitativo previsto
;
(
i
v
)
a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
preenche os requisitos legais
.

E
,
por fim,
o apelante

prequestion
a
os seguintes dispositivos:
os
a
rt
s
. 1º, III
e
5º, LVII
,
da C
onstituição
F
ederal
;
a
rt
s
.
33 e
59
, do Código Penal e
art
s
.
28 e
33,
caput
e
§ 4º
,
da
Lei de Drogas
.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

65467505 – p. 90/
106
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

72326485
,
manifestou-se pelo parcial provimento
do
vertente

apelo
, para
o
fim de redimensionamento da pena basilar, em razão da inidoneidade da valoração negativa dos motivos e consequências do crime
.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, i
nclua-se em pauta para julgamento, intimando-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
, encartada
no
I
D

65467503
– p. 4/6
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos autos de
Inquérito Policial
,

que no dia
05 de novembro de 2014, por volta das 21h40min, na Rua José Dias nº 338, Bairro Boa Esperança, nesta cidade e comarca de Rondonópolis/MT, os denunciados,
RONIVON ALEIXO DE OLIVEIRA e MARIA DE FÁTIMA DA SILVA SOUSA previamente conluiados e com divisão de condutas e tarefas,
traziam consigo, tinham em depósito e guardavam
, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros:
51 (cinquenta e uma) porções
em forma de pedrinhas e
03 (três) porções
em forma de petecas de substância de tonalidade marrom clara acondicionadas em fragmentos de material plástico translucido a cor branca (estas três fechadas por meio de fusão), com massa líquida total de
31,740g (trinta e um gramas e setecentos e quarenta miligramas)
e resultado
POSITIVO
para a presença de
COCAÍNA
, consoante Laudo de Constatação Pericial Provisório nº 200-02-04-2014-1818,
fls
27/28 e Laudo Pericial Definitivo nº 314.2014.12563-01
fls
40/42 do IP. De acordo com o art. 66 da Lei 11.343/2006 serão consideradas substância entorpecente ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização de Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde. Conforme a portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância do Ministério da Saúde
e suas atualizações, a
COCAÍNA
está incluída na lista F1 de substância entorpecente de isso proscrito no Brasil. Foi apreendido também
01 (uma) balança de precisão e R$ 119,25 (cento e dezenove reais e vinte e cinco centavos)
vinculados ao termo de exibição e apreensão de fls. 04 do IP.

Apurou-se, que no dia dos fatos após receberem uma denúncia anônima, informando que no endereço supracitado, o proprietário da referida residência estaria comercializando entorpecente, os Policiais Militares resolveram fazer uma checagem no local e depararam com o denunciado
RONIVON
juntamente com outra pessoa que, ao avistar a viatura empreendeu fuga a pé, não sendo possível a sua detenção, porém, na abordagem ao denunciado
RONIVON
, foi encontrado com ele
02 (duas) petecas de entorpecente (COCAÍNA)
e, ao procederem em revista no interior da residência foi encontrada uma grande quantidade de entorpecente acima descrita, e dinheiro trocado.

No interior da residência estava a denunciada
MARIA DE FÁTIMA
, correndo para o interior da residência e, escondendo uma balança de precisão embaixo do colchão. Diante desta situação ambos foram detidos e encaminhados a delegacia.

[...]
Destaques
no original

No
caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do
crime
s
narrado
na exordial acusatória está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão de prisão em flagrante delito (
I
D

65467503
– p.
8
);
termo
de apreensão (I
D

65467503 – p. 10
)
;

boletim de ocorrência (
I
D

65467503
– p.
22/24
)
;
laudo de constatação preliminar (
I
D

65467503
– p.
33/34
)
;

laudo pericial de exame
definitivo (
I
D

65467503 – p. 46/48
)
,
que apresentou resultado positivo para a presença de cocaína;
bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

Do
pleito
de Maria de Fátima da Silva Sou
s
a

N
o que alude à restituição dos bens apreendidos por ocasião do flagrante (
dois
celulares, um
relógio feminino, dois anéis e uma corrente – ID 65467503 – p. 10
), impõe-se registrar que a pretensão
da

apelante
deve prosperar, haja vista que
ela
foi absolvida do crime de tráfico de drogas e os objetos apreendidos em sua posse, tratam-se, todos, de uso pessoal e, aparentemente,
Maria de Fátima
os estava usando no dia dos fatos quando estava na casa de seu namorado e foram surpreendidos com a presença da polícia
, consoante se infere do boletim de ocorrência inserido no ID 65467503 – p. 22/24
.

Por importante,

não se pode olvidar
que o perdimento constitui um dos efeitos da condenação, tal como preconiza o inciso II, alínea
a
, do art. 91 do Código Penal e o art. 63, § 1º da Lei n. 11.343/06 assim redigidos:

Art. 91
- São efeitos da condenação:

I -
tornar
certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime
;

II -
a
perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou
de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Art. 63.
Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

§ 1º Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao
Funad
. (Lei n. 11.343/2006).

Entretanto
,
na espécie,
conforme
já mencionado
alhures
,
a apelante
foi absolvida da prática do tráfico de drogas, de modo que não existe razão para decreto de perdimento de bens de uso pessoal, apreendidos em seu poder, na medida em que inexiste prova de que tais itens tenham sido empregados na concretização do ilícito em questão, bem como de que seja
m
oriundo
s
do delito que sequer
praticava, conforme
foi
reconhecido na sentença
invectivada
.

Do
s pedidos
de
Ronivon
Aleixo de Oliveira

No
concerne
nte

ao crime de tráfico de drogas
,
a despeito de
o apelante

ter
negado a prática do
comércio malsão
, asseverando que
a droga
apreendida
em seu poder
e aquela localizada
em sua residência
era
m
destinada
s
ao seu uso pessoal

(aproximadamente
31,740g
de
cocaína
, distribuídas em
51 porções em forma de pedrinhas
e 3 porções em forma de petecas
)
,
não resta
m
dúvidas que
suas
afirmações

ficaram
isoladas
nestes autos
, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em alusão ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

De fato
,
o
policia
l militar

Wilson José dos Santos

–
um dos
responsáveis pela
prisão em flagrante

do apelante
–
fo
i

firme
ao narrar que
receberam denúncias
notician
do que
na residência
de
Ronivon
Aleixo

funcionava uma
boca de fumo
, oportunidade em que

a equipe procedeu à busca no local, tendo localizado as porções de entorpecentes
acima referidas
,
a balança de precisão e
uma quantia
em dinheiro
,
consoante

se vê
deste
fragmento
das
declarações
da referida testemunha
:

[...]
Recebemos denúncia anônima que foi repassada pelo serviço reservado, fez levantamento, aí fizemos a abordagem, e no momento da abordagem a senhora aí tentou esconder a balança de precisão. No momento também chegou um cidadão pra adquirir o produto que ele vendia, não sendo possível deter porque ele saiu correndo. Aí foi encontrado o material apreendido aí, a droga, e encaminhado. (...). Nunca ouvi falar de ele antes. Não lembro se no dia ele
tava
com celular. A abordagem foi dentro da casa dele. (...).
a droga
tava
numa sacola grande com várias embalagens pequenas. A balança de precisão
tava
na sala.
Não foi encontrada nenhuma embalagem aberta. Não lembr
o se o dinheiro era tudo moeda, mas tinha dinheiro.

[...].
(
Wilson José dos Santos
,
Sargento
da Polícia Militar
– mídia audiovisual
, ID
65467507
).

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no
s
quais não ficou evidenciada qualquer tendência do
s
policia
is
militar
es
em incriminar
em
injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade
à atuação profissional daquele
s
.

S
obre o tema,
aliás,
a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Além do mais,
sem embargo de

o apelante

ter
aleg
a
do
que é
apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que
,
como dito linhas volvidas,
ao ser
realizada a busca em sua residência foi encontrada significativa quantidade de substância entorpecente pelos

policiais militares
(
aproximadamente
31,740g
de cocaína, distribuídas em
51 porções em forma de pedrinhas
e 3 porções em forma de petecas
)
,
uma balança de precisão
e

dinheiro trocado
,

motivo pelo
qual não
há qualquer
dúvida de que cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Outrossim
, e
m relação à almejada desclassificação
do crime de tráfico para o de uso
, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que
o apelante
é usuário de drogas

–
situação que não ficou
demonstrada
de modo indene de dúvidas
nestes autos

–
mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois
é sabido que
a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não
ficou
demonstrada
na espécie
.

Com efeito
, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça
nestes
termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por outro lado,
ficou
claro
que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário
dele
, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas
,

todavia
,
não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.

Por conseguinte
,
ficando
evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação
de

Ronivon
Aleixo
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse
, deve ser salientado
também

que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como
preconiza
o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça,
assim redigido
:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Por outro vértice,
no que atine
ao pleito de revisão da
pena-base aplicada
ao apelante
, sob o argumento de que o
sentenciante
não agiu com acerto ao valorar
as circunstâncias judiciais
do art. 59, do Código Penal
,
tem-se que a irresignação merece parcial acolhimento, devendo a pena inicial ser redimensionada, embora não para

o
quantitativo mínimo
por ele almejado
.

É cediço que
para a aplicação da
sanção
inicial, o juiz
tem
grande discricionariedade, cabe
ndo
salientar
, todavia,
que essa faculdade está vinculada
à
observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59
do Código
Penal
;
e
,
no caso do tráfico de drogas, também
a
os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006,

isso significando dizer
que, ao fixar a pena-base, é exigível que o
magistrado
indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráve
is
ou desfavoráve
is quaisquer desses elementos.

No
ponto que interessa,
estes são os
argumentos lançados pelo
sentenciante

quando da aplicação da sanção
a
o apelante
:

[...]
Dosimetria da pena.

A
culpabilidade

não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os
antecedentes
do réu, eis que primário à época dos fatos. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. Os
motivos
são interligados ao objetivo de ganho fácil de dinheiro, vez que preferiu assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade lícita,
logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. As
circunstâncias
não verifico nenhuma
à
justificar a sua
desfavorabilidade
. As
consequências
são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações direta no tráfico de armas e crime organizado. Ademais, não se pode olvidar das questões de segurança e saúde pública, sendo certo o aumento dos delitos patrimoniais violentos em Rondonópolis, tendo por causa o vício. Não há como dissociar a conduta do réu dessas mazelas, posto que seria ingênuo declarar que somente as drogas dos outros traficantes é que causam dor, crimes e vícios e que a droga do réu é boa. Assim aumento a pena em 01 (um) ano. A
vítima
nestes crimes é o Estado, que nada contribuiu. A
quantidade

31,740 (trinta e um gramas e setecentos e quarenta miligramas
)
, de modo a
não merece
r
maior reprovabilidade, já a
natureza
da droga (COCAÍNA) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, devendo a pena ser majorada em 10 (dez) meses.

Assim,
fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e em
700 (sete
centos) dias multas
.

Não existem atenuantes ou agravantes a serem consideradas.
Na terceira etapa dosimétrica, não incide ao caso nenhuma causa de aumento ou de diminuição, de modo que
fixo a pena definitiva em
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e em
700 (sete
centos) dias multas
.

[...].
(Fragmentos da sentença encartada
no ID
65467505 – p. 20
).
Destaques no original

Nota-se
, pois, da parte
do
decisum
condenatório
acima
reproduzido,
que
seu prolator c
onsiderou desfavoráveis
ao apelante: os motivos, as consequências e a natureza da droga apreendida; e por conta disso,
estipulou a
sanção
basilar em
7
(
sete
) anos
e
04 (quatro) meses
d
e reclusão,
ou seja, 2
(
dois
)
anos e 4 (quatro) meses
acima do mínimo legal previsto para o crime de
tráfico de drogas.

E
m relação
aos
motivos do crime,
vê-se que o
juízo
de primeiro grau
asseverou
que
são interligados ao objetivo de ganho fácil de dinheiro, vez que preferiu assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade lícita
.
Entre
tanto
,
a
justificativa apresentada
não é suficiente para fundamentar a negatividade da referida circunstância, visto que a obtenção de lucro fácil é inerente ao próprio tipo penal infringido.

Nesse sentido,
eis
o entendimento
d
esta Corte de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS – 2. DOSIMETRIA PENAL – PRIMEIRA FASE – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CP – FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO DA VETORIAL CULPABILIDADE QUE DESTOA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 12 DO TJMT – NEUTRALIDADE – CONDUTA SOCIAL DESREGRADA – FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – GRANDES DANOS A TODA À COLETIVIDADE AINDA QUE HAJA PERECIMENTO DA SAÚDE E VIDA DE TERCEIROS – VALORAÇÃO NEGATIVA QUE NÃO ENCONTRA SUPORTE NOS TRIBUNAIS SUPERIORES – PRECEDENTES STJ –
MOTIVOS – OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES STJ
– VETORIAIS AFASTADAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há que se falar em desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 se as provas dos autos demonstram que o agente vendia drogas ou mesmo as fornecia gratuitamente.

2. Se os atos praticados pelo agente não foram além do que seria necessário para caracterizar os delitos pelos quais foi condenado, deve ser afastada a análise desfavorável das devidas circunstâncias judiciais.
Ademais, a pretendida obtenção de lucro fácil é inerente ao núcleo do tipo penal da mercancia. Logo, tal fundamento não serve de motivo para exasperar a pena-base
.
Recurso parcialmente provido. Pena redimensionada.

(
TJMT
N.U 0001993-20.2011.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020,
Publicado
no DJE 06/12/2020)
.
Destacamos

Já n
o que diz respeito
às consequências do crime,
imp
õ
e-se
assinalar que os danos causados à saúde e à segurança pública pela disseminação de substâncias estupefacientes na sociedade, assim como o aumento de crimes patrimoniais ou tráfico de armas, são situações que, também, não habilitam o julgador a exasperar a sanção inicial, conforme jurisprudência deste Tribunal de Justiça
, exteriorizada no julgado assim ementado
:

APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS
- SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E JUS AO REGIME SEMIABERTO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL OU REDUÇÃO DAS PENAS E REGIME SEMIABERTO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - APREENSÕES DE 41 (QUARENTA E UMA) PORÇÕES DE MACONHA, COM PESO DE 6,680G (SEIS GRAMAS E SEISCENTOS E OITENTA MILIGRAMAS) E 1 (UMA) PORÇÃO DE COCAÍNA, COM PESO DE 14,978G (QUATORZE GRAMAS E NOVECENTOS E SETENTA E OITO MILIGRAMAS) NA POSSE DO APELANTE - INFORMAÇÕES SOBRE A VENDA DE DROGAS EM VIA PÚBLICA - DESTINAÇÃO MERCANTIL ADMITIDA AOS POLICIAIS - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINARIA - JULGADOS DO TJMT - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA -AVALIAÇÕES NEGATIVAS DA CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME AFASTADAS - PENA-BASE REDIMENSIONADA - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 (UM SEXTO) - ENTENDIMENTO DO STJ - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - REINCIDÊNCIA EM CRIME HEDIONDO - REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA - DEDICAÇÃO DO APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA - AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO - ARESTO DO STJ E TJMT - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - NATUREZA DA DROGA [COCAÍNA] - REINCIDÊNCIA - ARESTO DO STJ - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO - ÓBICE LEGAL À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - ARESTO DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.
(...).
O lucro fácil advindo da comercialização de drogas revela-se fundamento inidôneo para depreciação dos motivos do crime, por se tratar de circunstância inerente ao próprio tipo do tráfico. (STJ, HC 476.564/MS)
.
As consequências sociais derivadas do tráfico de drogas - destruição de famílias, ramificações no crime organizado e aumento dos crimes patrimoniais - não transcendem ao resultado típico e foram consideradas pelo legislador no momento de prever a pena abstrata do delito, razão pela qual não justificam a elevação da reprimenda basilar. (STJ,
AgRg
no
REsp
1859301/PA)
.
O acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. (STJ,
AgRg
no HC nº 489.276/SP; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064)
.
O c. STJ tem entendido razoável e proporcional a fração de aumento de 1/6 para cada circunstância judicial. (HC 505.435/SP;
AgRg
no HC 600.179/SP)
.
A jurisprudência do c. STJ “firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas” (HC nº 578.638/SC).

A reincidência em crime hediondo e a reiteração delitiva específica evidencia dedicação do apelante à atividade criminosa, a justificar o afastamento do tráfico privilegiado. (STJ, HC 450153/SP; STJ,
AgRg
no
REsp
1804614/SP; TJMT,
Ap
nº 130743/2017)

“A condenação a pena entre 4 e 8 anos de reclusão, que, em tese, admitiria a fixação do regime semiaberto, conforme os parâmetros legais (art. 33, § 2º, a e b, e § 3º, do Código Penal), enseja, em caso de reincidência, a imposição do regime prisional fechado.” (STJ,
AgRg
no HC 581.535/SP)
.
A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT,
Ap
nº 12121/2018).

(
TJMT
N.U 0000460-21.2014.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020,
Publicado
no DJE 11/12/2020)
.
Destacamos

E, q
uanto às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas,
deve ser
consignado
que é
plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse viés,
principalmente, tratando-se
de entorpecente cuja natureza é especialmente nefasta
–

mais de 50 porções
de cocaína
–, de forma que t
al fundamento é idôneo para exasperar a pena-base,
tal como fê-lo o sentenciante, e
sob esse prisma
, o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo
.

A propósito, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ELEMENTOS CONCRETOS A CARACTERIZAR A ASSOCIAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL PARA EXASPERAR A PENA-BASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.

11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRETENSÕES QUE ESBARRAM EM ÓBICES LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A Corte de origem, após analisar as circunstâncias fáticas dos autos, atestou a prática da associação para o tráfico, destacando os depoimentos dos policiais, as circunstâncias da prisão em flagrante, especialmente "as circunstâncias e o lugar em que foram capturados os recorrentes, dominado pela associação criminosa 'Comando Vermelho'".

Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito:
AgRg
no
REsp
n. 1.804.625/RO, Sexta Turma,
Relª
. Minª.

Laurita Vaz,
DJe
de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik
,
DJe
de 20/05/2019.

III - Dosimetria. Pena-base. Não há utilização de elemento integrante do tipo para majorar a pena-mínima. Isso porque foi levado em consideração a participação do paciente em organização criminosa altamente sofisticada e militarizada: Comando Vermelho.

Nesse sentido:
AgRg
no HC n. 380.383/RJ, Sexta Turma, Rel. Min.

Antonio
Saldanha Palheiro,
DJe
de 14/11/2017; e HC n. 359.567/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 15/12/2016.

IV -
Ademais, observa-se que as instâncias ordinárias, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, levaram em consideração a alta lesividade do entorpecente apreendido - 14,4g de cocaína -, elemento idôneo a justificar a elevação da pena-base.

Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza da substância entorpecente
.
A propósito:
AgRg
no
REsp
n. 1708591/TO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik
,
DJe
de 10/08/2018; HC n. 368.262/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 06/11/2017; HC n. 381.590/SC, Sexta Turma, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro,
DJe
de 13/06/2017; e
AgRg
no
AREsp
n. 726.177/DF, Quinta Turma, de minha relatoria,
DJe
de 20/11/2015.

V - Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito.

Confira-se:
AgRg
no HC 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério
Schietti
Cruz,
DJe
de 28/11/2017; e HC 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik
,
DJe
de 27/9/2017.

VI - Por fim, conservado o quantum de pena aplicado, não é possível acolher os pleitos de fixação de regime mais brando e de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, tendo em vista os óbices vertidos nos
arts
. 33, § 2°, "b"; e 44, I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
no HC 604.366/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020,
DJe
16/10/2020)
.
Destacamos

Assim, afastada a valoração negativa dos motivos e das consequências do crime
;
e, mantida, a aferição pejorativa da natureza da droga apreendida,
a
pena deve ser redimensionada, contudo, não ao quantitativo mínimo, haja vista que o reconhecimento de ao menos uma circunstância judicial desfavorável já autoriza a exasperação da pena.

De outro
ângulo
, no que diz respeito ao
pedido
de aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
é imperioso reconhecer que o apelante faz jus a essa causa especial de diminuição de pena,
sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Isso
,
porque a
o justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o
se
ntenciante se
reportou

às
circunstâncias fáticas do crime,
esclarecendo
que
a
quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida, qual encontrava-se em 52 porções, bem como a existência de apetrechos utilizados para a comercialização de substâncias entorpecentes (balança de precisão)
evidenciam a dedicação do acusado à atividade criminosa
, circunstância
s

essas
que não pode
m
ser utilizada
s
para
rechaçar a
aplicação do referido benefício,
na medida em que o fato de ter sido apreendida uma balança de precisão na residência

do apelante
não comprova, inequivocamente, que
ele

tenha adotado o
tráfico de drogas
com
o seu meio de vida ou atividade habitual
,
isso sem contar que
a quantidade de droga apreendida não indica um investimento alto para aquisição do entorpecente, o que poderia endossar a afirmação de dedicação à atividade criminosa.

Ainda no tocante à matéria, n
ão é demais
consignar

que a quantidade da droga não pode ser utilizada para impedir a aplicação da causa de diminuição, pois esse fato, por si só, não comprova que o
apelante
se dedique a atividades criminosas, sobretudo porque não há provas
nestes autos
da habitualidade
do comércio malsão
, sendo necessário que haja outros elementos fático-probatórios
.
De mais a mais
, o vetor da
natureza e quantidade do entorpecente
elencado no art. 42, da Lei Antidrogas foi utilizado na primeira fase do cálculo dosimétrico como circunstância judicial desfavorável, não podendo incidir novamente na terceira etapa, sob pena de
bis in idem
.

Nesse ponto deve ser esclarecido
também
que a análise das circunstâncias
elencadas
no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 deve ocorrer em momento único da dosimetria, não sendo admitida a cisão, como
fê-lo
o
magistrado
quando utilizou a natureza da droga apreendida para recrudescer a pena-base na primeira fase do cálculo dosimétrico e, posteriormente, considerou que, diante da quantidade e forma de embalagem da droga, o apelante se dedica a atividade criminosa, como forma de afastar o benefício do tráfico privilegiado.

O
referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pel
o
Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere
deste
trecho de decisão monocrática prolatada pelo Ministro Felix Fischer em caso semelhante
:

[...]
Noutro giro, como é sabido, no crime de tráfico de drogas, juntamente com as circunstâncias judiciais do art.59 do Código Penal, deve-se avaliar como elemento autônomo e preponderante para o aumento da pena-base a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006:

Registre-se que os vetores do art. 42 da LAD devem ser analisados em conjunto, não fracionados, e em um só momento, seja para balizar circunstância judicial (primeira fase dosimétrica) ou modular a fração de diminuição do privilégio (terceira fase dosimétrica), reservada a discricionariedade do sentenciante para a fase de sua utilização.

Ao considerar a preponderante referida circunstância, a MM. Juíza se baseou na natureza, quantidade e diversidade da droga apreendida. Cabe esclarecer que, embora a Magistrada tenha se referido as três circunstâncias, tais elementos são reunidos em uma vetorial, isto é, não serão consideradas como três circunstâncias judiciais distintas.
[...].

(STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1804950 - DF 2020/0334621-5 – Ministro Feli
x
Fischer – Decisão Monocrática –
D
ata da Publicação 05/03/2021).

Como se sabe
, a Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário,
tenha
bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa
.

E
,
no caso destes autos,
extrai-se
que
o apelante é tecnicamente primário e
ostenta
bons antecedentes,
não havendo
, tampouco,
provas de que
ele
se dedique a atividades criminosas ou que integre organização dessa natureza, devendo, pois, ser-lhe aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Diante disso
,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal
, passo a redimension
ar a sanção de
Ronivon
Aleixo de Oliveira
pela prática do crime de tráfico de drogas
,
da seguinte forma:

Na primeira
fase
, e
m observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 do Código Penal
e art. 42, da Lei n. 11.343/2006
, como forma do
ius
puniendi
estatal,
mantida a aferição negativa do vetor da
natureza
do entorpecente,
fixo a pena-base
em

5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses
de reclusão e
5
7
0
(
quinhe
ntos e se
t
enta
) dias-multa.

Na segunda fase,
inexistem
circunstância
s
atenuante
s e/ou agravantes, motivo pelo qual a
pena em formaç
ão
permanece
em
5
(
cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão e
570
(
quinhentos e setenta
) dias-multa.

Na terceira
fase
,
considerando
a aplicação
ao apelante
do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para
1 (um) ano
,
1
1
(
onze
) meses
e 10 (dez) dias

de reclusão
e 1
90
(cento e
noventa
) dias-multa,
sanção

essa
que
torno

definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena,
embora a pena tenha sido redimensionada para quantitativo permissivo do regime mais brando, fixo
o regime inicial
semiaberto
, com fulcro no art. 33, §
2
º
,
b
e
c
,

c/c § 3º, do Código
Penal
, especialmente por conta da quantidade significativa de entorpecente apreendido, consoante orientação do Enunciado 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas segundo o qual:
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
; registrando, outrossim, a inviabilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, porquanto
não
foi
preenchido
,
pelo apelante
,
o
s
requisito
s
do art. 44,
do aludido Codex.

Posto isso,
em dissonância d
o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça
,
dou
parcial
provimento
ao recurso de
Maria de Fátima da Silva Sousa
e
Ronivon
Aleixo de Oliveira
,
para
o fim de
:
(i)

determinar a restituição
à Maria de Fátima
dos
seguintes
objetos
de sua propriedade
: um
a
parelho celular LG branco, um aparelho celular Nokia branco, um relógio feminino, marca Oriente de cor prateada, dois anéis de cor prata e uma corrente feminina dourada com pingente; e,
(
i
i
)
em relação
Ronivon
Aleixo
:
afastar a valoração negativa dos motivos e das consequências do crime
,
bem

como

reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando, por conseguinte, sua sanção pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06

para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão
,

em regime inicial
semiabert
o
,
e

190 (cento e noventa) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021