Tribunal: TJMT
Processo: 0022244-23.2014.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022244-23.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), WELITON DA SILVA LIMA - CPF: 001.827.201-01 (APELANTE), ELIDIA PENHA GONCALVES - CPF: 023.695.839-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL VERIFICADA EM RELAÇÃO AO PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA –PERDIMENTO NÃO DECRETADO NA SENTENÇA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA PROVIDO.

Há ausência de interesse recursal quanto ao pedido de restituição da coisa apreendida, uma vez que não foi decretado o seu perdimento na sentença, bem como foi devidamente entregue ao acusado na fase policial.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (
HC
151.431/MG).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Weliton da Silva Lima
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal de código 380495, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, ilícito tipificado no art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06.

Inconformada, a defesa do acusado interpôs o presente recurso, requerendo a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, bem como a restituição de sua motocicleta
Honda
/CG 155 (Id. 50487492).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público sustentou a inviabilidade do pleito defensivo, motivo pelo qual requereu o desprovimento do apelo interposto (Id. 54355969).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 59261959).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Ab initio
, deixo de conhecer do pedido relativo à restituição do veículo, qual seja, uma motocicleta
Honda
/CG 155, uma vez que na sentença lançada nos Ids. 38505981 e 38505982 não foi decretado o perdimento do referido veículo, além do mais a motocicleta constante do item 10 do termo de apreensão (Id. 38501966, p. 4) foi devidamente entregue ao apelante, conforme consta do termo de entrega (Id. 38501966, p. 7), o que torna ausente o interesse recursal neste ponto.

Por outro lado, subsiste o pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006.

Acerca dos fatos que ensejaram a presente ação penal, infere-se da denúncia que:

“(...) Segundo consta nos autos do Inquérito Policial, no dia 15 de setembro de 2014, por volta das 17h, em sua residência, situada no bairro Três Barras, nesta capital, o denunciado foi detido em flagrante por ter em depósito, desautorizadamente e em desacordo com as normas regulamentares, as quantias de
100,58g (cem gramas e cinquenta e oito centigramas), de COCAÍNA e 10,10g (dez gramas e dez centigramas) de MACONHA (Auto de Apreensão e Laudo de Constatação nº 1941/2014 – fls. 22 e 19/20).

De acordo com o caderno investigatório, dias antes da ocorrência, a polícia militar vinha recebendo informações de que o denunciado, já conhecido pela guarnição pelo suposto envolvimento com o tráfico de drogas, havia se mudado para o endereço supracitado, local em que continuava exercendo o tráfico de drogas. O informante relatou que o denunciado utilizava uma motocicleta
Honda/CG 155cc, cor preta, placa NUF 3605
, para fazer entrega de entorpecentes.

Munido de informações, os policiais militares passaram a monitorar o endereço do denunciado. Na data da ocorrência, após avistarem o adolescente Gabriel de Souza Oliveira saindo da residência, os policiais iniciaram as diligências, abordando o denunciado e realizando varreduras no interior do imóvel, o qual exalava um forte odor de maconha.

Com a busca foram localizados os seguintes materiais: 01 (uma) porção de cocaína, no interior de um raque; um recipiente metálico, em cima do raque, contendo 01 (uma) porção de maconha, 01 (um) cigarro artesanal da mesma substancia e 01 (um) carretel de linhas rodas, usado na confecção das porções apreendidas; 01 (uma) planta cannabis em cima da geladeira; 01 (uma) ampola de substância análoga a lidocaína, 01 (um) vidro com substancia análoga a ácido bórico, dentro de uma sacola plástica que estava escondida na varanda da residência, entre as plantações de bananeira; e a quantia em dinheiro de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais), no bolso da calça do denunciado.

Segundo os policiais, ao ser questionado acerca dos materiais encontrados, o denunciado confessou estar praticando a traficância por aproximadamente 02 (dois) anos, bem como afirmou ter comprado as substancias do indivíduo
Gilmar Machado da Costa
, pagando a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Ato contínuo, os policiais foram até o endereço de Gilmar, suposto fornecedor de entorpecentes, situado no bairro Nova Conquista, onde o encontraram e realizaram buscas no interior do imóvel.

Após concluírem as diligências, os militares localizaram na cozinha da residência 01 (uma) porção de substancia análoga à ácido bórico e 01 (um) vidro de lidocaína, e nos quartos a quantia de R$ 2.909,00 (dois mil, novecentos e nove reais), além de um caderno de contabilidades com vários registros, embaixo do colchão. Ainda, em buscas corporais, os policiais apreenderam a quantia de R$ 606,00 (seiscentos e seis reais), em espécie, no bolso da bermuda de Gilmar.

Na delegacia, o denunciado assumiu a propriedade dos materiais apreendidos em sua residência, afirmando que comprava as drogas em grande quantidade para consumi-las por um período maior. Ademais, o denunciado afirmou desconhecer Gilmar, e desmentiu a declaração feita aos policias no momento da ocorrência. Sobre a planta de maconha encontrada em sua residência, Weliton disse que pertencia a um amigo de seu primo.

Já Gilmar, afirmou desconhecer o denunciado, bem como negou ter cedido drogas ao mesmo. Quanto ao encontro de materiais utilizados no preparo de entorpecentes, Gilmar afirmou que aplicava removex e lidocaína em seus cachorros.

(...)

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, os materiais apreendidos que configuram a traficância, os indícios de autoria, juntamente com as circunstâncias em que se deu o flagrante, evidenciam o objetivo mercantil da agente. Existe, portanto, o mínimo probatório acerca da materialidade e da autoria do delito tráfico de drogas, o que dá ensejo a instauração do procedimento criminal”
(Id. 38501962, pp. 2-3).

Em decorrência desses fatos, o acusado foi denunciado e condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, ilícito tipificado no art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06, razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa pugna, em síntese, pela
incidência da causa especial de diminuição de pena

do tráfico privilegiado,
sustentando que os requisitos legais estão devidamente preenchidos.

Para adequada análise, transcrevo trecho relevante da sentença. Veja-se:

“
Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o § 4°, do artigo 33, da Lei n° 1 1.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, visto que o mesmo se dedica as atividades criminosas, possuindo outros dois processos em andamento pela pratica do crime de trafico de drogas.

(...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no § 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, deixo de aplicar a causa de diminuição disposta no § 4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos”
(Id. 38505982, pp. 2-3).

Compulsando detidamente os autos, entendo que assiste razão ao apelante.

Denota-se dos autos que a magistrada singular fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato de o apelante possuir registros na folha de antecedentes criminais, situação interpretada como fator de dedicação a atividades criminosas.

No presente caso em alusão, o acusado responde por dois procedimentos por posse de drogas para consumo pessoal (Id. 38505979), de modo que imperiosa a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu pela possibilidade de se aplicar o § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, veja-se:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”
(Ag. Reg. no HC 177.670, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31.8.2020).

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
(
HC
166385, Relator(a): Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14.4.2020).

Portanto, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (
HC
n. 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Feitas tais considerações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença do crime de tráfico de drogas, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal.

Mantenho intacta a reprimenda estabelecida na primeira e segunda fase dosimétrica, sofrendo modificação somente na terceira fase.

A magistrada de primeiro grau estabeleceu a pena intermediária na segunda fase em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3, ficando a pena definitiva em
1 ano e 8 meses de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
166 dias-multa
no valor de cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Determino o regime
aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC
n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4º, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, um estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que o apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Ante o exposto, conheço, em parte, do recurso e, na parte conhecida,
dou

provimento
, para redimensionar a pena fixada na sentença, estabelecendo o
quantum
de
1 ano e 8 meses de reclusão
, e o pagamento de 166 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial
aberto
, convertida em duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021