Tribunal: TJMT
Processo: 1005131-24.2021.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005131-24.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DAVID PABLO VERISSIMO - CPF: 036.776.361-32 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A
APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% (QUARENTA POR CENTO)
–
PROCEDÊNCIA
– ADVENTO DA LEI N.º 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PROVIDO.

Ante a revogação do §2.º do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal. Precedentes do STJ e do TJMT.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

DAVID PABLO VERISSIMO

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
DAVID PABLO VERISSIMO
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga/MT, nos autos do processo executivo de pena n.º 0001309-66.2017.811.0038, que
indeferiu
o pedido de aplicação do índice de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
, no que refere à condenação prolatada na ação penal n.º 0000417-94.2016.811.0038 – Cód. 663489, na qual o agravante foi sancionado pela prática da conduta tipificada no
art
. 157, § 3º, c/c art. 61, II, alínea “c”, c/c art. 14, inciso II
.

Nas razões recursais disponíveis no ID
81261487
– Pág. 47-57, o reeducando requer a reforma do r.
decisum
a fim de que seja acolhida a pretensão defensiva de aplicação da fração de 2/5 (dois quintos) em detrimento da de 3/5 (três quintos) reconhecida pelo juízo
a quo
, e invoca, para tanto, precedentes da Primeira e da Segunda Câmaras Criminais deste e. Tribunal de Justiça, alegando, em síntese, que por se tratar de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenações anteriores derivadas da prática de crimes comuns, com a superveniência das inovações trazidas pel
a

Lei n.º 13.964/2019, resta aplicável o
patamar de

40% (quarenta por cento)

de pena cumprida

como a condição objetiva
para a progressão de regime no curso da execução da pena, na medida em que a novel legislação faz menção expressa à reincidência específica em crime hediondo para aplicação da fração mais gravosa.

Em contrarrazões vistas no ID
81261487
, Pág. 145/153, o Ministério Público rechaça a tese defensiva e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator manteve o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID
81261487
, Pág. 143.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
81686976
, opinou pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta e, da respectiva data, intime-se a d. Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo,
foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

Outrossim, a par das cópias trasladadas para o fim de instruir este instrumento recursal, constato que, no processo executivo n.º 0001309-66.2017.811.0038, o agravante penal interposto por
DAVID PABLO VERISSIMO

cumpre
pena privativa de liberdade unificada de 29 (vinte e nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado,
decorrente das condenações definitivas proferidas nas seguintes ações penais:

i)

Ação penal n.º
0000417-94.2016.8.11.0038
, que tramitou na
Vara Única de Araputanga
/MT, na qual foi sancionado à pena de
15 (quinze) anos e 1 (um) mês de reclusão
, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art.
157, § 3° (segunda parte), c/c art. 14, II, c/c art. 61, II, ‘c’, todos do CP e art. 244-B do ECA,
cometido em 20/02/2016, com trânsito em julgado em 12/03/2018.

ii)

Ação penal n.º
0000995-30.2011.8.11.0039
, que tramitou na
Vara Única de São José dos Quatro Marcos
/MT, na qual foi condenado à pena de
2 (dois) anos, 2 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no art.
155, § 4°, I e IV, do CP,
cometido em 27/06/2011, com trânsito em julgado em 27/10/2012;

iii)

Ação penal n.º
0000357-80.2014.8.11.0042
, que tramitou na
Vara Única de Araputanga
/MT, na qual foi condenado à pena de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art.
155, § 4°, II, c/c art. 61, I, ambos do CP,
cometido em 26/12/2013, com trânsito em julgado em 27/06/2014
;

iv)

Ação penal n.º
0000178-16.2012.8.11.0011
, que tramitou na
3ª Vara de Mirassol D Oeste
/MT, na qual foi condenado à pena de
5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art.
157, § 2°, I, II, IV e V, do CP
, cometido em 05/01/2012, com trânsito em julgado em 25/06/2014;

v)

Ação penal n.º
0000336-84.2012.8.11.0039
, que tramitou na
Vara Única de Araputanga
/MT, na qual foi condenado à pena de
2 (dois) anos e 2 (dois) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art.
155, § 4º, I e IV do CP
, cometido em 03/01/2012, com trânsito em julgado em 28/10/2015.

vi)

Ação penal n.º
0000515-13.2015.8.11.0039
, que tramitou na
Vara Única de São José dos Quatro Marcos
/MT, na qual foi condenado à pena de
2 (dois) anos, 2 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art.
155, § 4°, I e IV, do CP,
cometido em 23/03/2015, com trânsito em julgado em 06/11/2017.

Neste contexto, o reeducando noticiou nos autos originários se tratar de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito hediondo, mas cuja reincidência se dá em virtude de condenações definitivas anteriores por crimes comuns, de modo que requereu ao d. Juízo da Execução Penal que fosse beneficiado com a
superveniência de lei penal favorável
, haja vista as alterações ocasionadas pelo advento da
Lei n.º 13.964/2019
,
aplicando-se à condenação pelo crime previsto no artigo

157, § 3° (segunda parte), c/c art. 14, II
,
o índice de 40% (quarenta por cento)

de

pena cumprida
como o requisito objetivo da progressão de regime, mesmo porque o
latrocínio tentado

constitui a sua primeira condenação em crime considerado hediondo ou equiparado.

O MM. Magistrado
a quo

indeferiu

o pleito em questão, com arrimo, em síntese, nos fundamentos vistos no excerto que colaciono,
in verbis
:

“[...]
“
Em que pese a Defesa sustente que deveria ser aplicado o percentual de 40% ou 2/5 para a condenação considerada hedionda, pois com a nova redação do art. 112, VII, exigência de lapso correspondente a 60% da pena para progressão de regime somente se aplica ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja,
reincidente específico
, de modo que, embora seja o sentenciado reincidente,
não se trata de reincidente específico
; tem-se o seguinte.

Com efeito, antes da Lei nº 13.964/2019, a Lei dos Crimes Hediondos previa que a progressão de regime, no caso dos delitos hediondos e equiparados, ocorreria após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado fosse primário, e de 3/5 (três quintos), caso fosse reincidente.

No entanto, com o advento da Lei nº 13.964/2019, a Defesa sustenta que a exigência do cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena (ou 60%) passou a ser restrita aos reincidentes específicos em crimes hediondos, por força da redação do art. 112, inciso VII, da LEP.

Nessa toada, argumenta que a lei nova foi omissa quanto aos condenados por crimes hediondos, portadores de reincidência simples, de modo que a solução mais benéfica ao recuperando seria a adoção do percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, V, para os agentes primários condenados por crimes hediondos ou equiparados.

Contudo, a referida argumentação não merece prosperar.

O artigo 112 da Lei de Execução Penal prevê atualmente
,
in verbis
:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência

para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem

violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à

pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido

com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência

à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo

ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário,

vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada

para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo

ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou

equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Apesar da atecnia legislativa ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, como argumenta a Defesa.

Por outro lado, a lei prevê expressamente que o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no inciso V, aplica-se exclusivamente ao condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado quando este for primário, o que não é a situação do reeducando.

Ademais, a interpretação almejada pela Defesa não se mostra compatível com a finalidade da Lei nº 13.964/19, divulgada sob o nome de “Pacote Anticrime” e pautada por um maior rigor em diversos segmentos de política criminal, dentre estes a progressão de regime prisional, de modo que deve ser rechaçada.

Nesse sentido:

“Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos), para progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019, pelo fato do agravante não ser reincidente específico, como exige a lei. Impossibilidade.
O artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente específico", não havendo distinção entre reincidência comum ou específica, devendo, portanto, incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes, independentemente da natureza do delito anteriormente cometido
. Agravo improvido.”(TJSP, Agravo em Execução Penal 0001087-19.2020.8.26.0154; Relator (a): Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8ª RAJ; Data do Julgamento: 13/05/2020; Data de Registro: 13/05/2020)

Portanto, é improcedente a alegação de que a lei nova seria mais benéfica aos reincidentes genéricos condenados por crimes hediondos e/ou equiparados, pois, a fração de cumprimento de pena exigida nesse caso continua a ser 3/5 (três quintos), montante equivalente ao percentual de 60% (sessenta por cento).

Desse modo,
REJEITO
o pedido de adoção da fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) em relação à 1° Guia - (Ref. 1.1 – págs. 34/35) - condenado pela prática dos crimes descritos nos art. 157, § 3° (segunda parte), c/c art. 14, II, c/c art. 61, II, ‘c’, todos do CP e art. 244-B do ECA, à pena de
15 (quinze) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 40 (quarenta) dias-multa, à razão mínima.
[...]” –
ID
81261487
- Pág. 29/31 – destaquei.

Diante disso, o recorrente aponta o equívoco do decisório combatido, na medida em que o d. juízo
a quo
olvida a
mens legis
da Lei n.º 13.964/2019
e a
intenção subjetiva do legislador
de

manter o
quantum
de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento)
para o cômputo
da progressão de regime apenas aos reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado, razão pela qual exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

A razão lhe assiste!

Como se sabe, o
art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da
Lei n.º 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2º, §2º, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento da decisão impugnada de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4º

da

Lei nº 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei nº 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante para a progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou a restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, em que pese a tese consignada nas contrarrazões de que a redação do art. 112, inc. VII, da L.E.P.
sequer consigna explicitamente o termo “reincidente específico”
em crimes hediondos ou equiparados – e de que, portanto, não excluiria do alcance da norma aos reincidentes genéricos –, é certo que tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica

em delitos desta natureza
.

Mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador se remete à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se da expressão “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou do art. 77, inc. I, ambos do Código Penal).

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes concerne
, com fulcro no comando axiomático insculpido no
art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.º, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários na prática de infrações hediondas ou equiparadas”.

Nesse sentido é o escólio de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à
reincidência específica
em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
,

ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça
?

Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do ‘in dubio pro reo’
”.
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) – Destaquei.

Não discrepa a lição
de Renato Brasileiro Lima:

“
(...). VII –
cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n.8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses
.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza
,
não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer
(v.g., furto qualificado)
que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,

o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento)
, desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art.112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019– Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394). Destaquei.

A propósito, friso não ignorar os argumentos do i. órgão ministerial no sentido de que
ofenderia o princípio da proporcionalidade
exigir dos
reincidentes genéricos
idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados
puramente
primários
.

Por outro lado, é igualmente certo que a
interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando
também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade
, na medida em que não se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão em futura condenação por crime hediondo – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
–, sendo menos incompatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Não é outra a lição de
Gustavo Junqueira

et al
,
in verbis:

“O lapso exigido para o condenado por
crime hediondo ou equiparado, primário,
será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Na antiga legislação
, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim,
não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não
. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.º, §2.º, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente.
A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada
, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’.
A diferença é evidente, e deve ser respeitada
.
A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão
.
A mudança no texto da lei é salutar e privilegia a proporcionalidade
.
Não fazia sentido
que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo
”.
(JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51) – Grifei.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.º 13.964/2019
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que
não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial
, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

A propósito, embora o ineditismo da matéria implique em alguma divergência a respeito do tema, é possível identificar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que houve
superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (ROUBO MAJORADO). REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA PELA NOVATIO LEGIS. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Firmou-se nesta Corte Superior o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.

2.
Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em 23/1/2020, todavia, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 (art. 19, da Lei n. 13.964/2019), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal
).

3.
A nova redação dada ao art. 112, da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos, a depender especialmente da natureza do delito
.

4. Na espécie, o apenado foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de roubo majorado (delito comum).

5. Para tal hipótese - reincidência genérica ou não específica - inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, sendo certo que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6.
Como é cediço, em direito penal, não se admite o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, impondo-se, ante a omissão legislativa, a integração da norma mediante a analogia in bonam partem, para aplicar o percentual equivalente ao previsto para o primário (art. 112, inciso V, da LEP), qual seja, o de 40% (quarenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional. Precedentes
.

7. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1905580/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) – destaquei.

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, COM A APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).

2. Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal.

3
.
No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática de crime hediondo, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984
.

4. Agravo regimental desprovido
." (AgRg no HC 618.297/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 03/11/2020, DJe 19/11/2020) – destaquei.

Neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%)
aplica-se apenas aos reincidentes
específicos

em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos
, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
. Nesse sentido:

“Diante da omissão normativa,
o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (trafico privilegiado) –
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento)
, previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, j. 22/09/2020, DJE 25/09/2020) – Destaquei.

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos
).

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.º 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já
reconhecido pela Suprema Corte

nas instituições carcerárias brasileiras
(
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.º e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.º 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto
, verifica-se do atestado de pena acostado ao ID
81261487
, Pág. 131/142 e do quanto consignado pelo d. juízo
a quo
(ID
81261487, Pág. 27/31)
, que na data do crime de
latrocínio tentado
pelo qual o agravante foi condenado na ação penal n.º
0000417-94.2016.8.11.0038
, isto é, em
12/03/2018
, possuía em seu demérito 5 (cinco) condenações definitivas pela prática de “crimes comuns”, de modo que não é reincidente em crime hediondo ou equiparado.

Sendo assim,
tratando-se o agravante de reincidente simples ou genérico
, isto é, considerado reincidente por força de condenações pretéritas decorrente da prática de delitos não hediondos ou equiparados,
não lhe poderia ser aplicado o percentual de 60% (sessenta por cento)
previsto
no art. 112, inciso VII, da Lei n.º 7.210/1984
, o qual, doravante, fica reservado aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Com base em tais considerações, resta forçoso reconhecer a procedência do pleito recursal, impondo-se
retificar a decisão aqui impugnada
, para o fim de
estabelecer a fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

de pena cumprida
como o requisito temporal para a progressão do agravante ao modo prisional mais brando.

Conclusão:

Ante o exposto,
conheço
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto por

DAVID PABLO VERISSIMO
,
a fim de
estipular a
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a sua progressão de regime no PEP n.º

0001309-66.2017.811.0038.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021