Tribunal: TJMT
Processo: 0011313-66.2019.8.11.0015
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011313-66.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARKELLY ROCHA DA SILVA - CPF: 024.331.011-07 (APELANTE), WILLIAN DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 018.877.051-80 (ADVOGADO), DIEGO RODRIGO MACHADO DA SILVA - CPF: 034.710.221-20 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1)
PLEITO A ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO POR
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
– INVIABILIDADE –
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AO CRIME – PRISÃO DO ACUSADO COM A CORRÉ QUANDO BUSCAVAM UMA CAIXA COM DROGA REMETIDA EM NOME DO RÉU – PALAVRA SEGURA DOS POLICIAIS QUE INVESTIGARAM O CASO
–
ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO
–
2)

ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
– IMPOSSIBILIDADE –
CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A DEMONSTRAR QUE A RÉ INTEGRAVA A
ORGANIZAÇÃO

CRIMINOSA
DO COMANDO VERMELHO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL –
INVIABILIDADE – CONSIDERADA A
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGA
APREENDIDA (3.033,1G DE COCAÍNA) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
4)

RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06
– INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO CONCOMITANTE DA ACUSADA PELA PRÁTICA DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – EVIDENTE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
5)

MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA O MÁXIMO LEGAL

(2/3) –
NÃO ACOLHIMENTO
– APREENSÃO DE MAIS DE 3KG DE COCAÍNA – QUANTIDADE DE DROGA QUE JUSTIFICA A MITIGAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA (1/6)
–
6)

MODIFICAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA EM RAZÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA
– INVIABILIDADE – PENA PECUNIÁRIA FIXADA EM PROPORCIONALIDADE À SANÇÃO PRIVATIVADE LIBERDADE – IMPOSIÇÃO LEGAL –
7)

S
UBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS
DE DIREITOS
– NÃO ACOLHIMENTO – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS –
8)

SUSPENSÃO
CONDICIONAL
DA
PENA
– IMPOSSIBILIDADE –
PENA
TOTAL APLICADA ACIMA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO – REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 77 DO CP NÃO PREENCHIDO –
9) VINDICADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– PEDIDO PREJUDICADO – RECURSOS DESPROVIDOS.

1)

Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico, se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, porquanto os depoimentos harmônicos dos policiais noticiando uma investigação pretérita da corré, com

um flagrante no momento em que retiravam uma mercadoria contendo droga cujo nome do destinatário era do acusado, aliado ao fato de que a perícia realizada no aparelho celular indicar que o remetente da droga encaminhou uma foto do comprovante de envio a ele, desbanca sua negativa de autoria

e demonstra seu envolvimento na remessa do entorpecente, sem deixar dúvida quanto à traficância por ele exercida.

2) O depoimento de policiais, somados a aspectos documentais e circunstanciais de peso e relevância, incluindo relatórios de extração de conteúdo de aparelhos celulares apreendidos, em sentido altamente incriminador, constituem elementos que determinam de modo claro e indene de dúvida a autoria do delito de organização criminosa, autorizando a mantença da condenação pelo delito previsto no art. 2º,
caput
, da Lei 12.850/2013.

3)
Não há como reduzir a
pena
-
base
da ré, se a
quantidade
e
natureza
da
droga
apreendida demonstram maior reprovabilidade da conduta, circunstância que autoriza a exasperação da
pena
basilar, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.

4) Afigura-se correta a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 à ré que se dedicava às atividades criminosas, o que restou devidamente comprovado após o findar da instrução processual, com sua condenação, também pelo delito de organização criminosa, de modo que não preenche os requisitos legais exigidos para obtenção do benefício.

5) A quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, de acordo com o Enunciado 48/TJMT, não sejam usadas de forma cumulativa na primeira e terceira fase da dosimetria.
In casu
, deve ser mantida a fração fixada na sentença (1/6), levando em conta a quantidade de droga apreendida com o acusado (mais de 3kg de cocaína), redução suficiente e necessária para a prevenção e a repressão do delito.

6)

A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal e deve ser aplicada cumulativamente à reprimenda corporal, possuindo, portanto, imposição obrigatória. Destarte, não há falar em redução da pena de multa quando demonstrado que a sanção pecuniária guarda proporcionalidade com a reprimenda corporal imposta, mormente porque a hipossuficiência financeira do acusado foi sopesada pelo julgador na fixação do valor unitário dos dias-multa.

7)
Inviável é a
substituição
da
pena
privativa de liberdade por
restritivas
de direitos, dada à manifesta ausência de preenchimento do requisito constante do art. 44, I, do Código Penal, porquanto a reprimenda estabelecida em patamar
superior
a 04 (
quatro
)
anos
de reclusão.

8)
Incabível a pretensão da
suspensão
da sanção para o crime previsto na Lei Antidrogas, quando o condenado sequer se enquadra nas condições exigidas no art. 77 do Código Penal, porquanto sua
pena
ultrapassa 04 (quatro) anos de reclusão.

9) Impõe-se o reconhecimento da prejudicialidade do pedido formulado pelo apelante visando recorrer em liberdade, haja vista o julgamento do recurso.

10) Recursos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos por
Markelly Rocha da Silva

e

Diego Rodrigo Machado da Silva,
visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 0011313-66.2019.8.11.0015 - Cód.: 361696, pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop, que condenou a ré pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 e 2°,
caput
, da Lei 12.850/2013, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, e o réu pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, à pena de e 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Inconformada, a defesa de

Diego Rodrigo Machado da Silva

r
equer a reforma da sentença a fim de obter a
absolvição do apelante da prática do delito de tráfico de drogas
, com aplicação do princípio
in dubio pro reo,
nos termos do art. 386, VII, do CPP, ao argumento de que não há provas de que tenha praticado o delito.

Subsidiariamente, requer a
aplicação da fração máxima de redução pela causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06 (2/3)
,
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, ou, a
suspensão condicional da pena, ante o preenchimento dos requisitos previstos no art. 77, do Código Penal
.

Prequestiona, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, os artigos 155 e 156, do CPP e o 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Por sua vez, a defesa de
Markelly Rocha da Silva
requer, a título de preliminar, o
direito de recorrer em liberdade
, alegando não haver j
ustificativa plausível na manutenção de sua prisão.

No mérito, requer
a absolvição quanto ao delito previsto no art. 2º da Lei 12.850/2013
, sob o argumento de ausência de provas conclusivas acerca da autoria por parte da apelante, uma vez que não há vinculação clara e direta com outras três ou mais pessoas, para o fim de cometimento de crimes, de forma estruturada e hierarquizada.

Requer, ainda, a
diminuição da pena-base da apelante para o mínimo legal com relação ao delito de tráfico de entorpecentes
,
reconhecimento da causa especial
de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração máxima
e
redução da pena de multa, ante sua precária condição financeira
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos defensivos (Id. 63090583).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Batista de Almeida, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 68042961).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Infere-se do caderno informativo que em data não apurada, com precisão até o dia 17 de julho de 2019, em Sinop-MT, a apelante Markelly Rocha da Silva integrou, pessoalmente, organização criminosa.

Restou apurado, também, que até o dia 17 de julho de 2019, em Sinop-MT, os apelantes Markelly Rocha da Silva e Diego Rodrigo Machado da Silva se associaram para a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Consta, ainda, que os apelantes, entre os dias 16 e 17 de julho de 2019, concorreram para que terceira pessoa remetesse e trouxeram consigo, para fins de comercialização, 03 (três) tabletes e 01 (uma) porção com massa bruta total de 3033,1g (três mil e trinta e três gramas e um decigrama) de substância entorpecente denominada cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Diante de tais fatos, foram eles denunciados e, após regular instrução processual, foi julgada parcialmente procedente a denúncia, sendo a apelante condenada pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 e 2°,
caput
, da Lei 12.850/2013 e o apelante pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

-
RECURSO DE
DIEGO RODRIGO MACHADO DA SILVA
.

1) Absolvição do delito de tráfico de entorpecentes
por insuficiência probatória.

A defesa pugna pela absolvição do crime de tráfico em razão da insuficiência de provas para sustentar o édito condenatório. No entanto, o pleito não prospera.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 58922974, p. 2), boletim de ocorrência (Id. 58922974, p. 3/7), fotos da apreensão do entorpecente, dinheiro e celulares (Id. 58922974, p. 8/9), termo de apreensão (Id. 58922977, p.1), laudo de constatação de droga (Id. 58922977, p. 9/10), relatório de investigação (Id. 58922977/58922979), laudo pericial de constatação do entorpecente (Id. 58925962), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos, embora, tenha o
apelante, tanto na fase inquisitorial como em juízo, negou a prática delitiva. A versão apresentada na delegacia de polícia, no sentido que sua prima Markelly, apelante, pediu seu documento emprestado para fazer uma compra de produtos para piercing e tatuagem e posteriormente lhe chamou para ir até a empresa de transporte retirar os produtos, que não sabia que se tratava de produto ilícito. Álibi não convincente porquanto o produto veio endereçado em seu nome e não esclareceu quem efetuou o pagamento da expressiva quantidade de entorpecente e era a pessoa quem recebia informações sobre transito da encomenda a ser retirada na transportadora referenciada.

Eis suas declarações:

“
neste final de tarde chegou em casa quando de repente sua prima Markelly chegou lá na motocicleta dela chamando o interrogando para irem até uma empresa de transportes buscar uma encomenda que eram produtos de tatuagens e piercing, pois ela está fazendo cursos para esse tipo de trabalho. Que o interrogando disse que sim e ambos foram até a empresa Verde Transportes e lá entraram para pegar a encomenda. Ocorre que a encomenda estava em nome do interrogando, pois alega que dias atrás ela havia pedido seu documento emprestado para comprar os produtos, mas o interrogando na inocência nem perguntou porque ela não fez isso no nome dela mesma. Assim, ambos pegaram a encomenda e estavam saindo do local e quando subiram na motocicleta policiais civis apareceram dizendo para ficarem parados e foram ver o que havia na encomenda. Que para surpresa do interrogando era droga. O interrogando alega que não sabia de nada. Que não sabia que a encomenda se tratava de drogas. Que não sabe dizer nada a respeito e por isso não sabe dizer quem enviou a encomenda para Sinop. Que não sabe dizer quem é a pessoa de Nayara Vitória. Que ambos foram revistados no local e nada ilícito foi encontrado com o interrogando e com Markelly, com exceção da encomenda. Que no próprio momento da abordagem Markelly já começou a pedir desculpas para o interrogando. Que não tem conhecimento se Markelly teria problemas com a justiça. Que não tem qualquer participação ou conhecimento acerca desta ocorrência. Que após a apreensão foram levados até a residência de Markelly, mas nada foi localizado lá. Que diante da situação vieram conduzidos para a delegacia e por isso nem sabe dizer onde foi apreendido todo o valor de R$ 2.400,00
”
(Id. 58922975 - p. 6/7)

Em seu interrogatório judicial, ratificou a versão apresentada na delegacia, afirmando que a apelante, dias antes do ocorrido, havia pedido o número do seu CPF para fazer um pedido de materiais para seu estúdio de tatuagem e no dia dos fatos, o convidou para irem até a rodoviária retirar a encomenda que havia chegado, mas que não sabia que se tratava de drogas.

Sustentou que quando foram abordados pela polícia, ficou surpreso quando encontraram drogas na encomenda e a apelante lhe pediu desculpas na presença dos policiais, pois sabia que ele era inocente
(relatório de mídias Id. 58926465).

Por sua vez, a apelante, em juízo, afirmou que estava sem documento de identidade, então emprestou o documento de seu primo Diego, ora apelante, para receber uma caixa de produtos de tatuagem, sendo aceito por ele, mas que ele não tinha conhecimento da ilicitude do produto.

Aduz que na data dos fatos foi até a casa do apelante e disse a ele que tinha chegado a encomenda e pediu que a acompanhasse pois precisava dos documentos dele para retirar (relatório de mídias Id. 58926465).

Não obstante,
os depoimentos prestados pelos policiais que fizeram a apreensão da droga e investigaram o caso, confirmam a traficância por parte do apelante.

Em juízo, o policial
Denys Santana da Silva
declarou que em toda organização criminosa quando sai a pessoa que está comandando os trabalhos surge uma nova pessoa para substituí-la. Afirmou que desde a prisão da pessoa chamada Márcia, que coordenava o tráfico em Sinop no Comando Vermelho, começaram a levantar informações para tentar identificar quem seria a possível pessoa que substituiria ela na gerência desta atividade.

Sustentou que realizaram investigações e que, dois meses antes da prisão de Markelly, foram apreendidos 06 (seis) tabletes de pasta-base no interior de um veículo que estava na residência dela. Assim, depois dessa apreensão, passaram a monitorar Markelly como a possível pessoa a quem incumbiria distribuir drogas em Sinop e constataram que ela circulava muito entre alguns determinados bairros da cidade e levantaram que ela não tinha atividade lícita.

Declarou que receberam a informação de que no dia dos fatos uma determinada pessoa com as características físicas de Markelly iria na garagem da empresa Verde Transportes retirar uma encomenda e que essa encomenda seria uma certa quantidade de drogas. Sustentou que diante da informação, montaram equipes em pontos estratégicos e aguardaram, sendo que, por volta das 19h00, Markelly chegou na garupa de uma motocicleta conduzida pelo apelante.

Relatou que Markelly pegou a encomenda e colocou na motocicleta, quando realizaram a abordagem. Quanto ao envolvimento do apelante, afirmou que
no seu celular havia uma conversa com uma pessoa que enviou a fotografia do comprovante de envio da encomenda e informou que havia despachado no nome dele para Sinop
.

Afirmou, ainda, que em uma conversa com Edna, Markelly afirmou que não era para ligar no número dela porque estava cadastrado em seu nome, ocasião em que passou o número do telefone do apelante para outros contatos
(relatório de mídias Id. 58926465).

Na convicção do policial, o apelante estaria envolvido no tráfico de drogas, pois apesar de ter negado o conhecimento do entorpecente, em análise ao aparelho celular dele, encontraram o comprovante de envio da mercadoria em nome dele, o que demonstra que ele estava ciente da encomenda.

No mesmo sentido, o policial
Emanoel de Negreiros Godinho
declarou em juízo que depois da prisão de Márcia, a pessoa conhecida como “Sapateiro” promoveu Markelly, que já era integrante do Comando Vermelho, como gerente do tráfico de drogas em Sinop. Declarou que já estavam investigando Markelly em razão da apreensão de droga em um veículo na residência dela e no dia dos fatos, chegou a informação de que haveria duas encomendas saindo de Cuiabá, uma para Sinop e outra para Lucas do Rio Verde, da mesma pessoa como remetente, sendo que a de Sinop teria como destinatário o apelante.

Sustentou que foram até a empresa Verde Transportes por volta das 11h00 e se certificaram que a encomenda em nome do apelante estava no local, razão pela qual ficaram vigilantes, até que por volta das 19h00, Markelly chegou no local com o apelante e retiraram a caixa na empresa, ocasião em que realizaram a abordagem e encontraram a droga.

Afirmou que representaram pela quebra de sigilo dos dados dos aparelhos celulares apreendidos e fizeram a análise.
Aduz que apesar do apelante afirmar que não sabia de nada, no mesmo dia ele recebeu uma mensagem de uma pessoa com a foto do comprovante de envio
(Id. 58926465).

Por fim, tem-se ainda as declarações do policial
Vinícius Beck Sitko
, que declarou que deu apoio para os outros dois investigadores na vigilância no dia dos fatos; que receberam informações de que Markelly receberia droga na empresa “Verde Transportes” e que essa droga chegou em nome do apelante, que foi com Markelly retirar a encomenda na referida empresa.

Relatou, ainda, que, depois que os acusados retiraram a encomenda, realizaram a abordagem e constataram que era droga (Id. 58926465).

Desse modo, tem-se que o conjunto probatório demonstra que o apelante praticou o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo que no dia dos fatos, concorreu para que terceira pessoa remetesse e, ainda, trouxe consigo, em coautoria com sua prima Markelly, para fins de comercialização, 03 (três) tabletes e 01 (uma) porção com massa bruta total de 3033,1g de substância entorpecente denominada cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consoante sustentado pelos policiais, a perícia realizada no aparelho celular do apelante revela que, no dia dos fatos, a pessoa que remeteu a droga encaminhou para ele uma foto do comprovante de envio da referida encomenda
, fato que demonstra que ele tinha envolvimento na remessa do entorpecente, pois se havia apenas emprestado seu documento para Markelly, conforme por ele sustentado, o comprovante certamente seria enviado ao celular dela.

Não bastasse, no relatório de análise de celular apreendido, elaborado pela polícia, é destacada uma conversa de Markelly com a pessoa de Saulo, em que ela diz apelante tem coragem para enfrentar qualquer situação, que “bate de frente”, já o seu marido, corre (Id. 58922990 - p. 6), o que corrobora com o fato de que ele estava envolvido no tráfico de drogas com ela.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.

(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Neste ponto, merece observância o Enunciado Orientativo n.º 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

No caso, frise-se os depoimentos dos policiais possuem coerência tanto na fase investigatória, quanto na judicial e a diligência no local não foi aleatória, mas fruto de investigações anteriores acerca da traficância por parte da prima do apelante, na qual culminou na apreensão de significativa quantidade de droga em uma caixa remetida em seu nome.

De outro giro, merece ressalva o fato de que não é necessário que o acusado seja surpreendido comercializando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer. Em situações semelhantes este Tribunal assim decidiu:

“(...) Embora o recorrente não tenha sido flagrado comercializando substâncias entorpecentes, em análise percuciente da prova colhida, constatou-se que a conduta perpetrada por ele se amolda perfeitamente a um dos verbos nucleares do tipo, qual seja ter em depósito, e, em razão do princípio da alternatividade e de ser o tráfico de drogas um crime de ação múltipla, o apelante incorre nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. (...)”.

(TJMT, Ap 40891/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/06/2017, Publicado no DJE 22/06/2017).

Portanto, as provas constantes dos autos são legítimas e suficientes para se comprovar a materialidade delitiva e a ação do réu, no caso, de traficância (art. 33,
caput
, da Lei 11343/06), não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

2)
Da majoração da fração redutora de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Por outro lado, a defesa requer, em favor do apelante, a
majoração da fração redutora de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06
, no patamar de 2/3, sustentado que
apesar de não ser insignificante, a quantidade de droga apreendida também não se mostra vultosa.

Nota-se que o magistrado, na primeira fase da dosimetria, considerou que a apreensão de 03 (três) “tabletes” e 01 (uma) porção, embalados em plástico transparente, com massa bruta total de 3.033,1 g (três mil e trinta e três gramas e cinco decigramas) da substância entorpecente denominada cocaína, justificaria a fixação da pena base acima do mínimo legal.

Todavia, optou por valorar a quantidade de droga na terceira fase, para modular a causa de diminuição de pena. Assim fixou a pena-base em 05 anos de reclusão (mínimo legal).

Na terceira etapa da pena, reconheceu a causa especial de diminuição de pena, contudo, se valeu da quantidade de droga apreendida com o apelante
(
3.033,1 g - três mil e trinta e três gramas e cinco decigramas
) e reduziu a pena em 1/6, baixando a pena para 04 aos e 02 meses de reclusão.

É cediço que, o magistrado, ao reconhecer a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no
quantum
que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito, tal como ocorreu no caso.

In casu,
o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado - fundamentou, com base em argumento idôneo, o motivo da redução mínima prevista em lei, havendo destacado a quantidade de substância entorpecente apreendida (mais de 3kg de cocaína).

Nesse aspecto, a jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.

De acordo com o Enunciado 48/TJMT, as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido
bis in idem
, de modo que, se não foram valoradas pelo magistrado, na primeira fase, foi correta a escolha da fração mínima de redução levando em conta a quantidade de droga apreendida, que, de fato, se mostra expressiva (mais de 3kg de cocaína).

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis
:

“APELAÇÕES CRIMINAIS -
TRÁFICO
DE
DROGAS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA (...)
TRÁFICO
PRIVILEGIADO – REQUISITOS PREENCHIDOS – MINORANTE APLICADA –
QUANTIDADE
DA
DROGA
– ESCOLHA DA
FRAÇÃO
(...) A
quantidade
de maconha apreendida – aproximadamente 3,5kg (três quilos e meio) de maconha – não justifica, em si, o afastamento da minorante, embora possa ser utilizada como critério para escolha da
fração
da
redutora
. (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR) (...)”.

(TJMT, N.U 0019358-17.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020).

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE
DROGAS
– IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (...) 3) APLICAÇÃO DA
REDUTORA
DE 1/3 – PROCEDÊNCIA –
QUANTIDADE
E NATUREZA DA COCAÍNA – PARÂMETRO PROPORCIONAL E MAIS EFICAZ NO CASO - ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 (...) 3 – A
quantidade
e a natureza da
droga
apreendida justificam modular a
fração
da minorante. In casu, aplica-se o
redutor
na
fração
de 1/3 diante não só diante da nocividade que a cocaína representa, com alto poder de dependência química e valor econômico diferenciado, mas também da
quantidade
de
droga
encontrada na casa da ré (24,7g), fatores que não tornam razoável a redução máxima da pena (2/3) operada na sentença”.
(TJMT, N.U 0002545-38.2016.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020).

Portanto, deve ser mantida a fração de 1/6 fixada pelo magistrado e a pena aplicada na sentença ao apelante.

3) Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Consoante relatado, o apelante foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas.

Logo, não havendo alteração na reprimenda e sendo ela estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão,
inviável
é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada à manifesta ausência de preenchimento do requisito constante do art. 44, I, do Código Penal, que dispõe:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I
- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro
anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)”

Assim,
não há que se falar em substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como pretende a defesa da apelante.

4) Da suspensão condicional da pena.

Por fim, a defesa do apelante requer a suspensão condicional da pena, alegando que ele preenche os requisitos previstos no art. 77, do Código Penal.

No entanto, mostra-se incabível o seu acolhimento, uma vez que o apelante foi condenado à pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no artigo 77 da Matriz Penal.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) APLICAÇÃO DA
SUSPENSÃO

CONDICIONAL
DA
PENA
– INAPLICABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO NECESSÁRIO PREVISTO NO ART.77, INC. II, DO CP (...) A fixação da
pena
definitiva em patamar superior a 02 (dois) anos impede a aplicação da benesse do artigo 77 do Código Penal
.”
(TJMT, N.U 0004198-91.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

Portanto, não prevalece o pleito absolutório formulado pela defesa do apelante, assim como não é cabível qualquer alteração em sua pena, que deve ser mantida conforme aplicada na sentença.

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Assim, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes. Desse modo, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

-
RECURSO DE MARKELLY ROCHA DA SILVA

5) Da absolvição quanto ao delito previsto no art. previsto no art. 2º da Lei 12.850/2013.

Sustenta a defesa que a apelante deve ser absolvida do delito previsto no art. 2º da Lei 12.850/2013, sob o argumento de ausência de provas conclusivas acerca da autoria delitiva, uma vez que não há vinculação clara e direta da apelante com outras três ou mais pessoas, para o fim de cometimento de crimes, de forma estruturada e hierarquizada.

No entanto,
após uma detida análise dos autos, tenho que improcede o pleito absolutório quanto ao crime de organização criminosa
.

A Lei nº 12.850/2013, em seu artigo 1º, §1º conceitua organização criminosa, nos seguintes termos:

“
Art. 1º(...) §1º
Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional
”.

O tipo penal incriminador está disposto no artigo 2º da Lei ora sob análise,
verbis:

“
Art. 2º
Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. (...)”

Com relação à autoria delitiva, embora a apelante tenha negado a prática criminosa, as provas dos autos demonstram inequivocamente que ela, de fato, incorreu na prática criminosa descrita no artigo 2º,
caput
, da Lei nº 12.850/2013.

Consta do Boletim de Ocorrência n° 2019.212530 (Id. 58922974, p. 3/7), que “
na presente data a equipe de repressão a drogas de Sinop, logrou êxito em prender em flagrante delito os suspeitos relacionados a este Boletim de Ocorrência, oriundo de um trabalho de investigação desencadeado pela equipe policial. O trabalho se dava em diligências sobre o tráfico de drogas vindas de outras cidades para abastecer a comercialização de drogas de Sinop, onde fora constatado que possivelmente a suspeita Markelly se deslocaria até a garagem da empresa Verde Transporte para recolher uma caixa que teria em seu interior substância aparentando ser pasta base de cocaína. Salienta-se que nesta comarca tramita em desfavor da conduzida a Ação Penal nº 5599-28.2019.811.0015, código 352870 pelo mesmo crime de tráfico de drogas. Diante do trabalho investigativo, os policiais da D.R.E de Sinop iniciou um monitoramento no local, aguardando a chegada da suspeita. Após horas de trabalho no local a suspeita compareceu na empresa acompanhada do suspeito Diego em uma motocicleta, onde pegaram uma caixa vinda de Cuiabá. Nesta toda, fora realizada a abordagem dos suspeitos e verificado que dentro da caixa havia praticamente três peças de substância aparentando ser pasta base de cocaína. Diante da flagrância, fora dado voz de prisão aos suspeitos e conduzidos a esta delegacia de polícia
” (sic).

Os relatórios de investigação acostados nos autos
(Id. 58922977 e 58922989) referentes à análise dos aparelhos celulares apreendidos,
demonstram que a apelante integrava organização criminosa e atuava como gerente-geral de Sinop-MT, coordenando as operações da facção, recebendo e distribuindo drogas na cidade, bem como recebendo valores provenientes do tráfico e valores provenientes de mensalidades
.

No relatório constante do Id. 58922977, primeiramente constatou-se que a conversa da apelante com o contato salvo como “Mãe”, se referia à pessoa de
Luismar dos Anjos Nogueira, vulgo “Maestro”
, que encontra-se preso na PCE em Cuiabá-MT. Ficou demonstrado que a apelante recebia ordens de Maestro repassadas por “Sapateiro” (um dos principais líderes da organização criminosa Comando Vermelho), porque ele estava sem celular com WhatsApp.

Restou apurado que no dia dos fatos, a apelante enviou um áudio via Whatsapp para o Maestro às 18h03 perguntando se daria tempo de ir buscar a encomenda e logo em seguida, enviou áudio se identificando e relembrando o interlocutor que iria lhe mandar mensagem com outro número.

Na sequência, foram apuradas as conversas da apelante com a pessoa de
Edna de Jesus Rocha
, esposa de Leonardo dos Santos Pires, vulgo “Sapateiro”. Em um dos diálogos, Edna enviou o número de uma conta bancária e pediu para a apelante depositar o valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais). Na mesma oportunidade, Edna enviou áudio informando que “Leo” (Leonardo dos Santos Pires) precisava falar com a apelante urgente e pediu um número que fosse seguro para falar na “linha”.

A apelante pede para Edna avisar para “Sapateiro” ligar em outro número, porque o chip estava cadastrado em seu nome, sendo que a apelante informa que encontrou seu irmão (possivelmente a pessoa de Diego que ela se refere como irmão) e passa dois números para contato para qual “Sapateiro” poderia ligar. Posteriormente, Edna envia o numeral que “Sapateiro” estaria utilizando dentro da Penitenciária Central do Estado.

Consta, ainda, um áudio da apelante a Edna, solicitando que seja abatido o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) do Carlão (HNI), possivelmente sobre o pagamento de drogas.

Analisou-se, ainda, a conversa da apelante com Diogo, mas no relatório, conclui-se que ele apenas estaria enviando as mensagens que “Sapateiro” enviava à apelante, pois o número é o mesmo que foi repassado para Edna, para se falarem com segurança.

Em outra análise, constatou pelas conversas extraídas, que “Sapateiro” ordenou a apelante que contatasse a pessoa conhecida por “Chavosa” para localizar as “lojinhas” do bairro Boa Esperança (em Sinop-MT) que tinham dívida com ele, levando a conclusão que Sthefany “Chavosa” tinha conhecimento de todos os pontos de venda de drogas e indicaria os locais que a apelante iria fazer a cobrança.

Posteriormente, em análise entre a conversa da apelante e seu irmão Saulo, concluiu-se que ela ocupa um cargo de gerente de
Leonardo dos Santos Pires
, vulgo Sapateiro, líder da Organização, na região norte do Estado.

O relatório de Id. 58922989 corrobora com os fatos descritos. Nele, consta a carta encaminhada por “Sapateiro” à apelante, orientando-a sobre o recebimento de dinheiro oriundo do tráfico de drogas e das mensalidades pagas pelas “bocas de fumo” ao Comando Vermelho. A carta ainda faz menção a uma lista com nomes dos devedores, que “Sapateiro” pediu para ela atualizar e entregar para o “povo dele”, se referindo, certamente, à esposa Edna.

Verifica-se, ainda, que a apelante encaminhou à pessoa de Saulo a foto da carta e afirmou: “
mano é que meu patrão perdeu o celular, daí ele me mandou uma carta lá de dentro, entendeu? Aí eu mandei pra você, só que... cê já apagou? Eu... porquê eu já apaguei pra todos, cê conseguiu recuperar? Que daí eu mando de outro celular
”.

Nota-se que a apelante insiste para que Saulo fosse para Sinop, afirmando que ela precisava de alguém de confiança e com coragem para trabalhar com ela e cuidar da casa, porque não pode deixar na mão de outros, pois a casa estaria “fofa”.

A corroborar os relatórios,
tem-se os depoimentos judicial dos policiais Emanoel de Negreiros Godinho e Denys Santana da Silva,
que declararam que a apelante era integrante do Comando Vermelho, atuava como gerente-geral de Sinop e estava diretamente ligada ao “Sapateiro”.

Sustentaram que a apelante mantinha em depósito e distribuía entorpecentes para as “lojinhas”, sendo que “Sapateiro” passava uma lista com o nome de todas as pessoas que deviam para a organização. Disse que ela ia até essas pessoas, fazia a cobrança, recebia o dinheiro e depois depositava os valores em contas indicadas pelo “Sapateiro” e que a apelante passou a substituir a pessoa de Márcia que foi presa anteriormente.

Vale dizer que,
o depoimento de policiais, somados a aspectos documentais e circunstanciais de peso e relevância, incluindo relatórios de extração de conteúdo de aparelhos celulares apreendidos, em sentido altamente incriminador, constituem elementos que determinam de modo claro e indene de dúvida a autoria do delito de organização criminosa
, autorizando a mantença da condenação.

Nesse contexto, as diligências efetuadas ao longo da investigação, somadas aos relatos coerentes dos agentes policiais, sob o crivo do contraditório, além das interceptações telefônicas, afiguram-se suficientes para a condenação, sobretudo porque a negativa a apelante está isolada e dissonante das demais provas carreadas aos autos.

Desse modo, evidenciado nos autos que o grupo
criminoso
é constituído por pelo menos
quatro

pessoas
– o que se vê pela interceptação das conversas entre a apelante, “Maestro”, “Sapateiro” e “Edna” –, possui uma estrutura hierárquica ordenada e complexa, com divisão de tarefas e cuja finalidade é a obtenção de vantagem decorrente da prática de infrações penais cujas penas são superiores a
quatro
anos, fica configurado o delito de constituição de
organização

criminosa
.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

“APELAÇÃO
CRIMINAL –
ORGANIZAÇÃO

CRIMINOSA
– CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...) 2.
ABSOLVIÇÃO
/DESCLASSIFICAÇÃO PARA ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA
–

ORGANIZAÇÃO

CRIMINOSA
- INTEGRAÇÃO - PROVAS ROBUSTAS – EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE MEMBROS – COMANDO VERMELHO - FACÇÃO DE MATO GROSSO – PROVA PERICIAL - CORROBORAÇÃO POR PROVAS ORAIS COLHIDAS EM JUÍZO (...) Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de
Organização

criminosa
, ante as robustas provas produzidas sob o crivo do contraditório, consubstanciadas nos dados obtidos pela Polícia por meio da análise do conteúdo armazenado no aparelho telefônico móvel pertencente ao Apelante, nos depoimentos de agentes policiais e, destaque-se, do Delegado responsável pela investigação, deve ser mantida a condenação, não havendo que se cogitar de desclassificação da conduta para Associação
criminosa
, prevista no art. 288 do CP; (...)”.
(N.U 0038160-29.2016.8.11.0042, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 29/01/2020)

Assim, não há que se falar em absolvição do crime de organização criminosa.

6) Diminuição da pena-base do tráfico para o mínimo legal.

Por conseguinte, a defesa requer a diminuição da pena-base do tráfico para o mínimo legal, alegando que houve dupla valoração de uma mesma circunstância, configurando-se no vedado
bis in idem
.

Aduz que as

circunstâncias do crime foram consideradas desfavoráveis à apelante, mas não se apresenta idônea a fundamentação do magistrado, uma vez que o pleno conhecimento do caráter ilícito da conduta é elemento subjetivo do crime, não sendo motivo necessário e suficiente para ser negativamente considerado, estando implícito no próprio tipo penal.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavorável as circunstâncias do delito, levando-se em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida, razão pela qual fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Considerou o magistrado que foram apreendidos 03 (três) “tabletes” e 01 (uma) porção, embalados em plástico transparente, com massa bruta total de 3.033,1 g (três mil e trinta e três gramas e cinco decigramas) da substância entorpecente denominada cocaína, quantidade que, por si só, justifica a fixação da pena base acima do mínimo legal.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é pacífico o entendimento de que, por força do que preleciona o art. 42 da Lei 11.343/2006, é imperativa a consideração da quantidade e natureza da droga como elemento de modulação da pena-base, sendo, portanto, lícito que ela seja elevada de acordo com a maior quantidade e a potencialidade lesiva à saúde pública. Nesse sentido:

“(...) 2. A teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão, considerando a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (114 eppendorfs de cocaína e 58 invólucros contendo maconha), o que não se mostra desproporcional. (...)”.
(STJ, HC 362.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016).

A par desses fundamentos, não prevalece a pretensão de redução da pena-base da apelante devido a quantidade e natureza da droga apreendida (3.033,1 g de cocaína), circunstância que autoriza a exasperação da pena basilar.

7)

Da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

A defesa da apelante requer, ainda, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, sob o argumento de que o argumento utilizado pelo magistrado está desprovido de suporte de direito e dissociado da realidade fático-processual.

É cediço que, p
ara a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos
são cumulativos
, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, o magistrado sentenciante deixou de reconhecer a causa especial de diminuição de pena, considerando que “
embora a ré seja tecnicamente primária, considerando que na época dos fatos, dedicava-se de forma estável às atividades criminosas, o que restou devidamente comprovado após o findar da instrução processual, não faz jus, portanto, à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
” (sic).

Como se vê, a apelante também foi condenada à prática do delito de organização criminosa, além de ser citado pelo magistrado, ao discorrer sobre os antecedentes da apelante, que ela responde a outras três ações penais perante aquele Juízo (Códigos 352870, 361692 e 363205), todas por crimes relacionados ao narcotráfico e, também, a uma ação penal por receptação, em trâmite pelo Juízo da Vara Única da comarca de Aripuanã/MT (cód. 35013), inclusive, nos autos da Ação Penal cód. 361692, fora pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33,
caput
e 35 da Lei nº 11.343/2006.

Assim, afigura-se correta a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, ante a dedicação da apelante às atividades criminosas.

Nesse sentido, o julgado a seguir,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (...) COLIMADA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DELINEADA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – RÉ REINCIDENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. Em se tratando de ré reincidente, descabe cogitar de aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06”.
(TJMT, Ap 63435/2018, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).

8) Da redução da pena de multa.

Pretende, ainda, a defesa, a redução da pena de multa aplicada à apelante, alegando precariedade de sua condição financeira, bem como para que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo.

Tem-se que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal em análise e deve ser aplicada cumulativamente à reprimenda corporal, possuindo, portanto, imposição obrigatória.

Imperioso destacar que dentro de uma conjuntura em que o tráfico tem sido observado como força motriz de grande parte da criminalidade, por motivo de politica criminal, o legislador destinou a esse tipo de delito maiores reprimendas, justamente com o intuito de maximizar o caráter de prevenção geral da lei penal.

Ademais, conforme consolidado pela jurisprudência pátria, o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com o
quantum
da pena privativa de liberdade aplicada, enquanto o seu valor unitário será fixado de acordo com as condições econômicas do condenado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – RECURSO DEFENSIVO (...) PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE – PENA PECUNIÁRIA FIXADA EM PROPORCIONALIDADE À SANÇÃO PRIVATIVADE LIBERDADE – RECURSO DESPROVIDO. (...) Não há falar em redução da pena de multa quando demonstrado que a sanção pecuniária guarda proporcionalidade com a reprimenda corporal imposta, mormente porque a hipossuficiência financeira da ré foi sopesada pelo julgador na fixação do valor unitário dos dias-multa.”
(Ap 166988/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/02/2017, Publicado no DJE 14/02/2017).

Nesse diapasão, entende-se que a quantidade da multa estipulada
“no patamar previsto na lei especial, não ofende a Constituição Federal de 1988, na medida em que diferencia o número mínimo e máximo de dias-multa daqueles previstos no art. 49, caput, do Código Penal, com o objetivo precípuo de desestimular a prática dos crimes que envolveram o tráfico de drogas, inclusive diante da sua maior gravidade como um todo para o corpo social”
(TJSC: Apel. Crim. n. 2015.049477-7. Rel. Des. Carlos Alberto Cuvinsk. Jul. 13.10.2015).

Ressalta-se que a pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, tal como determina o artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11343/06, não havendo previsão legal para sua exclusão ou diminuição em razão das condições financeiras do apenado, que devem ser consideradas apenas como parâmetro para a fixação do valor de cada dia-multa.

In casu
, o magistrado em cumprimento ao artigo 60,
caput
, do Código Penal e ponderando a situação sócio-econômica do réu aplicou a pena pecuniária em patamar proporcional à sanção corporal (05 anos e 04 meses de reclusão e 510 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos), restando observada a proporcionalidade da pena pecuniária à sanção privativa de liberdade, revelando-se apta para atingir as finalidades da sanção imposta.

9) Do direito de recorrer
em liberdade.

Por fim, em relação ao pedido que visava recorrer em liberdade, nota-se que está prejudicado, em razão de estar sendo julgado o recurso nesta oportunidade.

Ademais, prevalece na jurisprudência o entendimento de que, se o agente permaneceu segregado durante toda a instrução criminal e subsistirem os requisitos que justifiquem a prisão preventiva, deve ser mantido preso até o julgamento do recurso, mormente se a sentença tiver fixado o regime fechado, como é o caso em análise.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento aos recursos
interpostos por
Markelly Rocha da Silva
e
Diego Rodrigo Machado da Silva
, mantendo incólume a r. decisão de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021