Tribunal: TJMT
Processo: 1009141-13.2018.8.11.0002
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009141-13.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), VILMAR BARBOSA DE MATOS - CPF: 012.429.641-69 (APELADO), JOSE MANOEL GUEDES - CPF: 178.106.201-34 (ADVOGADO), MURILLO ESPINOLA DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 365.797.189-00 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA
Elétrica
–EMISSÃO DE FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – COBRANÇA INDEVIDA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CABÍVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS MOLDES DO §8º DO ART. 85 DO CPC – CABIMENTO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VEDAÇÃO – ART. 85, §14, DO CPC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.“Nas ações declaratórias negativas de dívida cabe ao réu comprovar a legitimidade da cobrança (art. 373, inciso II, do CPC/2015), o que é acentuado pela Resolução nº. 414/2010 da ANEEL que exige um conjunto de evidências para a recuperação de consumo de energia. A prova da irregularidade no medidor de energia elétrica deve ser produzida com observância ao contraditório e ampla defesa, sob pena de sua ineficácia. (...)” (TJMT – 4ª Câmara de Direito Privado – RAC 136906/2017 – Rel. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO – j. 24/01/2018, Publicado no DJE 26/01/2018. 2. Inexistindo condenação, já que a sentença apenas declarou o débito inexistente, e, sendo o débito admitido como “proveito econômico”, representaria valor ínfimo, cabível a fixação dos honorários advocatícios nos moldes do
artigo 85, §8º, do CPC, que estabelece que, “
nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2º”
. 3.
Há expressa vedação à compensação dos honorários advocatícios como disposto no §14 do art. 85 do CPC ao prever que os
“
honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de
sucumbência parcial
”
(grifei e destaquei).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 1009141-13.2018.8.11.0002 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. contra a r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da ação “
Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais
” (Número Único 1009141-13.2018.8.11.0002), ajuizada contra a apelante por VILMAR BARBOSA DE MATOS, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, para declarar a inexistência do débito estampado na fatura emitida para fins de recuperação de consumo sonegado, no valor de R$ 1.553,73, referente à UC
nº
6/245052-6
; a sentença fixou a sucumbência recíproca entre os litigantes, e arbitrou os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 autorizando a compensação dessa verba entre os litigantes (cf. Id. nº 79835975).

A Concessionária/apelante sustenta que cumpriu integralmente o que dispõe a Resolução 414/2010 da ANEEL
;
circunsta que no dia 29.01.2018, ao vistoriar a unidade de consumo do autor/apelado, foi constatado que o medidor de consumo estava “
A CARGA ESTAVA LIGADA DIRETO NO BARRAMENTO COM UMA FASE
”,
sendo desnecessário submetê-lo à prova pericial técnica, porquanto, as irregularidades eram externas e visíveis a olho nu, conforme laudo fotográfico encartado nos autos e aduz que foi elaborado o competente Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), e que foi subscrito por “Alexandre Lima Rodrigues”
,
dando ênfase à recente tese fixada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1412433 no que concerne à licitude do seus procedimentos, inclusive dos métodos de cobrança e
suspensão do fornecimento de energia, defendendo que não se trata de simples ato unilateral e que cumpriu rigorosamente os procedimentos determinados pela ANEEL, tendo notificado o autor/apelante assegurando o direito ao contraditório e à ampla defesa; pelo que resta legitimada a cobrança do valor em discussão, enfatizando que o autor/apelado parcelou a fatura questionada, concordando, portanto, com o valor cobrado.

Se insurge, ainda, contra a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa, defendendo que a fixação dos honorários advocatícios deve observar os moldes do art. 85, §2º, do CPC, pois, segundo diz, “
houve a declaração de inexistência do débito objeto da lide, (...) se tratando de condenação, a qual claramente se reflete em proveito econômico ao Apelado, devendo incidir, portanto, a verba honorária sobre tal montante, e não por arbitramento
” (cf. fls. 25 Id. nº 79835983) e aduz não ser cabível a compensação dessa verba, porquanto, os honorários tem natureza alimentar e constituem direito do advogado.

Pede, pois, o provimento do apelo, para que, reformada a sentença, seja julgado improcedente o pleito autoral, com a reversão do ônus sucumbencial, ou, ao menos, a readequação dos honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §2º, do CPC e a vedação a compensação dessa verba.

As contrarrazões foram apresentadas pelo autor com oferta de réplica aos fundamentos recursais e pugnou, ao final,
pelo desprovimento do recurso (cf. Id. nº 79835988)
.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 14 de abril de 2021.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

O autor ajuizou ação declaratória de inexistência de débito contra a ENERGISA, pretendendo a declaração de inexistência do débito de
R$ 1.553,73
, com vencimento em 30.04.2018, referente à recuperação de consumo de energia da UC do autor/apelado (nº
6/245052-6
) no período compreendido entre julho/2017 a janeiro/2018, alegando que não foi previamente intimado para participar do procedimento de aferição ou constatação da irregularidade no medidor, de modo que, em razão da acusação de adulteração no medidor, bem como da cobrança indevida do valor e da ameaça de suspensão do fornecimento da energia, pleiteou também a condenação da requerida ao pagamento da indenização por danos morais.

A ré ENERGISA objetou dizendo que os procedimentos adotados à constatação da irregularidade e à cobrança questionada foram regulares, eis que submetidos às disposições da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. Agora, em
sede recursal, reprisa os mesmíssimos argumentos.

Os arts. 166,
caput
, e 167, ambos da Resolução nº 414/2010, dispõem o seguinte:

“Art. 166. É de responsabilidade do consumidor, após o ponto de entrega, manter a adequação técnica e a segurança das instalações internas da unidade consumidora.

(...)

Art. 167. O consumidor é responsável:

I – pelos danos causados a pessoas ou bens, decorrentes de defeitos na sua unidade consumidora, em razão de má utilização e conservação das instalações ou do uso inadequado da energia;

II – pelas adaptações na unidade consumidora, necessárias ao recebimento dos equipamentos de medição decorrentes de mudança de grupo tarifário, exercício de opção de faturamento ou fruição do desconto tarifário referido no art. 107;

III – pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica da unidade consumidora;

IV – pela custódia dos equipamentos de medição ou do TCCI da distribuidora, na qualidade de depositário a título gratuito, quando instalados no interior de sua propriedade (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012).

Parágrafo único. A responsabilidade por danos causados aos equipamentos de medição externa não pode ser atribuída ao consumidor, salvo nos casos de ação comprovada que lhe possa ser imputada”.

O art. 77 da mesma Resolução diz que, a “
verificação periódica dos equipamentos de medição, instalados na unidade consumidora, deve ser efetuada segundo critérios estabelecidos na legislação metrológica, devendo o consumidor assegurar o livre acesso dos inspetores credenciados aos locais em que os equipamentos estejam instalados
”.

A hipótese dos autos é de recuperação de consumo depois de a Concessionária/apelante ter constatado irregularidade no medidor instalado na UC da residência do autor/apelado, e neste caso, para que a exigência do pagamento de possível consumo não medida seja válida e eficaz, devem ser observadas as regras da Resolução 414/2010 da ANEEL, especialmente a regra do art. 129, que assim dispõe:

“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

(...)

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4° O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão [...]

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado (...)”

Não se pode exigir do consumidor que ele esteja presente e acompanhe todos os passos do procedimento instaurado à apuração de eventual irregularidade constatada no medidor de consumo de sua residência, mas é indispensável que o usuário seja previamente cientificado de todas as diligências e procedimentos que serão adotados pela Concessionária, para que lhe seja possível exercer, se quiser, o contraditório e os recursos da ampla defesa; a participação pessoal em todas as etapas do procedimento é faculdade do usuário, mas a prévia cientificação do consumidor não, é obrigação indeclinável da Concessionária.

No caso, da lavratura do famigerado
TOI nº 650822, com descrição da irregularidade verificada – “
A CARGA ESTAVA LIGADA DIRETO NO BARRAMENTO COM UMA FASE”
- não se constata que o autor/apelante esteve de corpo presente, pois não foi ele quem subscreveu o documento, mas sim um terceiro que se chama, “Alexandre Lima Rodrigues”, pessoa estranha à lide, e não há, por outro lado, comprovação de que a pessoa subscritora do TOI tenha qualquer relação com o autor/apelado e com o local de instalação do medidor; ademais, ainda que se admita que o apelado tenha sido validamente cientificado do “TOI” na pessoa de “Alexandre Lima Rodrigues”,

não se constata a indicação das etapas seguintes do procedimento apuratório de modo a ensejar a participação facultativa do usuário no processo, e tampouco há registro dos procedimentos adotados com o medidor, não se sabendo se houve ou não substituição do aparelho, ou se a apelante adotou qualquer outro procedimento depois de constatada a irregularidade por ela apontada no TOI (cf. Id. n° 79835952).

A carta vinculada ao Id. nº

79835959 só foi enviada ao autor/apelante após a realização de todo o procedimento de apuração, ou seja, mostra que o consumidor foi notificado formalmente já na fase praticamente conclusiva do processo, o que efetivamente revela desprezo pelas imposições constantes da legislação setorial aplicável ao caso.

Registre-se, ainda, que, nos “
casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica
” (§5º do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL), cumprindo, a Concessionária “
comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
” (§7º do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL).

A inobservância aos procedimentos insculpidos no art. 129, I, da Resolução nº 414/2010 viola o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido:

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - APURAÇÃO UNILATERAL - COBRANÇA INDEVIDA - SUSPENSÃO DO SERVIÇO - PARCELA PAGA - DANO MORAL CARACTERIZADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ART. 85, §2º, DO CPC) - RECURSO NÃO PROVIDO. A irregularidade no medidor de energia elétrica deve ser demonstrada por meio de prova produzida com a observância do contraditório e da ampla defesa, sob pena de sua ineficácia. A suspensão do serviço com base em cobrança de parcela já paga é indevida e gera dano moral que deve ser reparado. O quantum indenizatório deve levar em conta o caráter sancionatório e compensatório, o potencial econômico das partes e a extensão do dano. Os honorários advocatícios devem ser majorados na via recursal (§11 do art. 85 do CPC) ”. (TJMT – Quarta Câmara de Direito Privado – Rel. Des. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO - RAC 85835/2017, Julgado em 16/08/2017, Publicado no DJE 23/08/2017).

Há tempo que a jurisprudência nacional reedita o entendimento de que a cobrança de faturas eventuais apuradas unilateralmente pela Concessionária de serviço público é ilegal, mas, mesmo assim, indiferente aos pronunciamentos jurisdicionais, a CEMAT (e, agora, a ENERGISA) continuou ano após ano a emitir as “faturas eventuais” com base em análises unilaterais, sem qualquer participação do consumidor, chegando regularmente ao poder judiciário inúmeras ações declaratórias/indenizatórias em decorrência dessas cobranças.

Sobre o tema, o STJ já se manifestou no sentido de que “
não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
” (STJ – 2ª Turma - AgInt no AREsp 999346/PE – Rel. Ministro OG FERNANDES – Julg. em 25/04/2017 - DJe 03/05/2017).

Confira-se outro precedente da Corte Superior:

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. (...) 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. (STJ - SEGUNDA TURMA - REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Ainda que não prevista nas Resoluções da ANEEL a participação ativa do consumidor no processo administrativo de apuração de irregularidades no medidor e de recuperação do consumo, seria fundamental, afinal, o exercício do contraditório e da ampla defesa, pois tais são garantias fundamentais e constitucionais em qualquer processo/procedimento.

Havendo constatação de irregularidades, a ENERGISA deve cobrar o consumidor a respectiva diferença, mas desde que adote o procedimento adequado, demonstrando de forma clara e acessível a metodologia utilizada para o cálculo da recuperação do consumo, obviamente com a participação do consumidor na formação e apuração do valor e desde que seja previamente cientificado de todo o procedimento.

Frente à ausência de prova de regularidade do procedimento que gerou a fatura questionada, compete, então, o reconhecimento da invalidade da recuperação de consumo objeto da lide e de inexistência do débito, como também da falha na prestação do serviço.

No tocante a forma de fixação dos honorários advocatícios, o valor dos honorários advocatícios deve ser atingido a partir do concurso de algumas variáveis em atenção à regra do art. 85, §2º, do CPC, quais sejam, o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, o tempo exigido para o serviço, a singularidade da matéria e o trabalho realizado, daí resultando valor definido segundo apreciação equitativa do julgador.

No presente caso, aplica-se, sim, o disposto no artigo 85, §8º, do CPC, que estabelece que, “
nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2º”,
isso porque, para além do fato de não haver condenação, porque, a r. sentença apenas declarou a inexistência do débito, mesmo que admitido como proveito econômico o valor do débito declarado inexistente, ao realizar a equação do percentual dos honorários sobre esse valor (R$ 1.553,73), essa atingiria um valor ínfimo, mesmo que fixado o teto máximo legal (20%), portanto, a r. sentença não merece reparo nesse ponto.

Por outro lado, no tocante à possibilidade de compensação dessa verba, sabe-se que a compensação é uma das formas de extinção de uma obrigação, hipótese prevista nos arts. 368 a 380 do CC, e é sempre possível quando duas ou mais pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor, mas, cuidando-se de honorários advocatícios, não há identidade entre os credores e devedores, porquanto, na hipótese de sucumbência recíproca, os advogados que atuaram no processo é que são os credores, enquanto que o devedor é a parte contrária, daí porque há expressa vedação à compensação dos honorários advocatícios como disposto no §14 do art. 85 do CPC ao prever que os
“
honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de
sucumbência parcial
”
(grifei e destaquei).

À vista do exposto,

dou parcial provimento ao recurso apenas para afastar a compensação dos honorários advocatícios.

Em atenção ao art. 85, § 11, do CPC, majoro em R$ 200,00 os honorários advocatícios apenas em relação ao advogado do autor/apelado.

Custas pela apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2021