Tribunal: TJMT
Processo: 0002284-77.2020.8.11.0040
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002284-77.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[LUCAS BRAZ MACEDO - CPF: 062.437.241-31 (APELANTE), SAMUEL GALHEIRO DOS SANTOS (APELANTE), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ROSILENE BAUMGARDT BOTTEGA - CPF: 906.618.420-53 (VÍTIMA), C. B. B. - CPF: 038.012.511-01 (VÍTIMA), ANGELO BOTTEGA - CPF: 226.558.400-20 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO DO RÉU – INOCORRÊNCIA – SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO – NÃO ACOLHIMENTO – RECONHECIMENTO PESSOAL DO REÚ CONFIRMADO EM JUÍZO PELAS VÍTIMAS – ABSOLVIÇÃO DE UM ACUSADO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – REDUÇÃO DA PENA-BASE OU FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS FUNDAMENTADAS DE FORMA IDÔNEA – DECOTE DA AGRAVANTE GENÉRICA RECONHECIDA – IMPROCEDÊNCIA – DELITO PERPETRADO EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA –
AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – INOCORRÊNCIA – DELITO QUE ATINGIU PATRIMÔNIOS DE TRÊS VÍTIMAS DISTINTAS – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELO CONCURSO FORMAL – FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – SANÇÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

Não há falar na ilegalidade da busca e apreensão policial sem mandado judicial, quando o agente encontra-se em situação de flagrante delito (art. 302, IV, do CPP), eis que se trata de exceção constitucional à inviolabilidade do domicílio, prevista no art. 5º, inciso XI, da CF.

As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova (Enunciado n. 29 do TJMT).

Descabe cogitar em absolvição quando há provas robustas nos autos que demonstram a materialidade e a autoria delitivas, ante os depoimentos prestados pelas vítimas e testemunhas, além de ter sido apreendida a
res furtiva
na posse dos réus, invertendo-se o ônus da prova, de modo que cabe à defesa provar a licitude de sua conduta ou eventual boa-fé.

Fundamentadas de forma idônea as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis aos acusados, de rigor a sua manutenção.

Deve ser mantida a agravante genérica prevista no art. 61, II, ‘j’, do Código Penal, uma vez que o delito foi perpetrado em situação de calamidade pública em decorrência da pandemia da Covid-19.

Tendo em vista que o delito foi perpetrado contra vítimas distintas, atingindo patrimônios diversos, deve incidir as regras do art. 70 do CP, do concurso formal de crimes. Imperiosa a readequação da fração de aumento da pena para o patamar de 1/5.

Incabível a fixação da pena de multa no mínimo legal quando a pena privativa de liberdade é estipulada acima do mínimo previsto pelo tipo penal, uma vez que devem ser sopesadas de forma proporcional.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelos acusados
Lucas Braz Macedo
e
Samuel Galheiro dos Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, nos autos da ação penal n. 0002284-77.2020.8.11.0040 (código 224003), que os condenou pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal), em concurso formal, impondo-lhes a pena de 16 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 80 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa alega preliminares de nulidade, pelo reconhecimento fotográfico do réu Lucas, violando as regras previstas no art. 226 do CPP, e pela violação do domicílio deste acusado e abuso de autoridade.

No mérito, pleiteia a absolvição do réu Lucas pela insuficiência probatória; redução das penas basilares, ou, pela estipulação da fração de 1/6 de aumento das penas; decote da agravante genérica prevista no artigo 61, II, ‘j’, do CP; afastamento do concurso formal de crimes; e fixação das penas de multa no mínimo legal (Id. 79934638).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento

do apelo (Id. 74937951).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou,
per relationem
, pela
rejeição
das preliminares arguidas, e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso (Id. 76560987).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – NULIDADE

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Preliminarmente, convém apreciar a alegação da defesa, em suas razões recursais, de
nulidade ante a violação do domicílio
do réu Lucas.

Sustenta que não havia determinação judicial e nem consentimento do morador, ao passo que o acusado aduziu que não autorizou a entrada dos policiais em sua residência.

Todavia, razão não assiste à defesa, uma vez que estava em situação de flagrante delito (flagrante presumido ou ficto), nos moldes do artigo 302, inciso IV, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.

Consta dos autos que, após a prática do delito em apreço, a Polícia foi acionada e obteve informações de que um dos autores do crime era o acusado Lucas. Assim, logo depois do crime, os policiais efetuaram diligências e se dirigiram até a residência do referido réu, onde lograram êxito em encontrá-lo, assim como apreenderam, no interior da casa, a
res furtiva
, qual seja um
notebook
.

Nesse sentido foram as declarações dos policiais Jefferson dos Santos Carvalho e Raphael Fernandes dos Santos, que efetuaram as diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante (Id. 74934618 e Id. 74934619, e mídia audiovisual, Id. 74937957).

Sobre a matéria, oportuno trazer o seguinte julgado da Corte Superior:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE FICTO OU PRESUMIDO. PACIENTES ENCONTRADOS COM OBJETOS QUE DEMONSTRARAM, POR PRESUNÇÃO, SEREM AUTORES DO DELITO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. ORDEM DENEGADA. 1. A inviolabilidade domiciliar, garantia constitucional insculpida no art. 5º, XI, da Carta Magna, é excepcionada, dentre outras hipóteses, em caso de flagrante delito. 2. O flagrante presumido ou ficto (art. 302, IV, do CPP) se caracteriza quando o agente é encontrado, logo depois da prática do delito, portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção, ser ele o autor da infração penal. 3. In casu, as instâncias de origem, lastreadas no auto de prisão em flagrante, relataram, com acuidade, que, logo após o arrombamento da porta da frente do domicílio da vítima e subtração de alguns objetos ali existentes, populares acionaram o serviço de emergência da polícia e informaram que Adair havia sido capturado e linchado por populares, ao passo que Jonata teria se evadido, levando consigo os objetos furtados à residência de Adair. Ainda segundo o documento, sem qualquer hiato, os milicianos e a vítima dirigiram-se ao local e lá, nos fundos da casa de Adair, foram identificadas as "res furtivae", promovendo-se, em seguida, a prisão em flagrante dos agentes. 4. Logo, presente a relação de imediatidade exigida pela norma, resta caracterizada a flagrância presumida, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 5. Ordem denegada.”
(STJ,
HC
386.410/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16.5.2017, DJe 24.5.2017).

Sendo assim, verifica-se que a hipótese em apreço, de flagrante impróprio, se enquadra na exceção à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, prevista no artigo 5º, inciso XI, da CF, motivo pelo qual rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

Outrossim, a defesa alega a ocorrência de
nulidade do reconhecimento fotográfico
do acusado Lucas, em razão da inobservância das regras previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal.

Sem razão, contudo.

Ressalte-se que é entendimento sedimentado nos Tribunais Superiores que o não cumprimento do disposto no artigo 226 do CPP é
mera irregularidade
, uma vez que se trata de
recomendação legal
e não exigência.

A respeito do tema, trago os seguintes precedentes das Cortes Superiores,
ipsis litteris
:

“(...) A jurisprudência dos tribunais pátrios admite o reconhecimento de acusado através de fotografias, o qual, se ratificado em juízo sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação. A nulidade gerada por qualquer inobservância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal é relativa. Não havendo demonstração de prejuízo para a defesa, não há como ser reconhecida a nulidade. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ, AgRg no AREsp 755.386/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 16.2.2016, DJe 4.3.2016).

“(...) 4. Consoante jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o art. 226 do Código de Processo Penal ‘não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível’ (RHC 119.439/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 05.9.2014). 5. Ausência de prejuízo obstaculiza o reconhecimento de nulidade do ato. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(STF, RHC 125026 AgR, Relatora: Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 23.6.2015, DJe-158 publicado em 13.8.2015).

A matéria foi pacificada neste Tribunal, conforme disposto no
Enunciado n. 29
:
“As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova”
.

Logo, verifica-se que o reconhecimento de pessoa realizado por meio de fotografia não padece de irregularidade por não seguir rigorosamente as regras previstas no dispositivo mencionado, e, respeitados o contraditório e a ampla defesa, serve como meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório.

Se não bastasse isso, pelo que se observa no presente caso as vítimas Angelo, Rosilene e Camila efetuaram o reconhecimento pessoal dos acusados, pois confirmaram em Juízo o reconhecimento realizado em sede inquisitiva, esclarecendo que eles estavam “atrás do vidro” e “junto com outras pessoas”.

Desse modo, houve apenas um equívoco ao lavrar termo de reconhecimento fotográfico de pessoa (Id. 74934620, Id. 74934620 e Id. 74934620), mas ainda que assim o fosse, não padeceria de nulidade e seria apto a embasar a condenação ao passo que foi ratificado em Juízo.

Dessa forma, r
ejeito
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO

Superadas as preliminares arguidas, passo ao exame meritório.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou os acusados
Lucas Braz Macedo
e
Samuel Galheiro dos Santos
como incursos nas sanções do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal.

Ressai da peça acusatória que:

“(...) Narra a denúncia que no dia 1º de abril de 2020, por volta das 22h00min, na Av. Oregon, n.1.135, bairro Jardim Tropical, nesta cidade, os acusados, juntamente com outras duas pessoas não identificadas, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraíram para si das vítimas Ângelo Bottega, Camila Baumgardt Bottega e Rosilene Baumgardt Bottega, uma caminhonete Toyota Hilux, cor prata, placa OBR-2512, um notebook Acer, um televisor Sansung 55”, e 03 aparelhos celulares, avaliados em R$78.000,00. (...)” –
Id.
74934617.

Processada a ação penal, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando os réus pela prática do crime de roubo majorado (
art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal), na forma do artigo 70 do CP (concurso formal de crimes), impondo-lhes a pena de 16 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e o pagamento de 80 dias-multa, no valor mínimo unitário
(Id. 74934634).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, requerendo a
absolvição do acusado Lucas
por insuficiência probatória, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP.

Com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão absolutória não merece amparo.

A materialidade do delito ficou sobejamente comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, termo de reconhecimento de pessoa, termo de exibição e apreensão, termo de entrega, e pelas provas orais colhidas durante a persecução penal.

A autoria delitiva, por sua vez, ficou demonstrada, apesar da negativa por parte do ora apelante.

Conforme mencionado anteriormente, as vítimas Angelo, Rosilene e Camila reconheceram o acusado Lucas como o autor do delito e confirmaram em Juízo o reconhecimento pessoal realizado, oportunidade em que ressaltaram que ele estava de “cara limpa” e foi ele quem levou o
notebook
embora.

Impende consignar novamente que, embora conste no processo termo de reconhecimento fotográfico de pessoa, os ofendidos esclareceram em sede judicial que reconheceram o citado réu pessoalmente, assim como o corréu Samuel.

Apesar das alegações defensivas, não visualizo qualquer irregularidade passível de nulidade, mas tão somente a ocorrência de equívoco no momento da lavratura do termo, o que não afasta o reconhecimento do apelante como autor do delito efetuado pelas vítimas, as quais asseveraram categoricamente, em ambas as fases processuais, que reconheceram ambos os réus, relatando ainda que um deles levou a caminhonete e o outro o
notebook
e, de fato, os referidos objetos subtraídos foram encontrados, respectivamente, na posse do réu Samuel e do réu Lucas.

Nesse ponto,
ressalto que os réus foram encontrados na posse da
res furtiva
, momentos após a ocorrência do crime, nesse caso, inverte-se o ônus da prova, cabendo à defesa apresentar justificativa idônea e comprovar a origem lícita do bem ou eventual boa-fé.

Sobre o tema, trago o seguinte precedente deste Tribunal:

“(...) É incabível o acatamento do pleito de absolvição quando a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas, e a condenação está fundada no acervo probatório existente no caderno processual, cabendo ressaltar que, nos crimes perpetrados contra o patrimônio, nos quais o objeto produto do furto é encontrado em poder do acusado logo após a prática da conduta criminosa, o ônus da prova é invertido, cabendo à defesa comprovar a origem da coisa ilícita.”
(TJMT, N.U 0000577-44.2018.8.11.0008, Ap 78881/2018, Des. Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, julgado em 20.2.2019, publicado no DJe 8.3.2019).

Consoante supracitado, foi localizado na residência do acusado Lucas, ora apelante, o
notebook
subtraído, de modo que se presume a autoria delitiva.

Conquanto o recorrente tenha alegado que comprou o objeto de um indivíduo que passou vendendo, não há qualquer elemento de prova nos autos que ampare sua narrativa, pelo contrário, a prova testemunhal aponta que o apelante estava envolvido no assalto e foi ele que subtraiu o
notebook
.

Dessa forma, inexistindo dúvidas acerca da autoria delitiva por parte do acusado Lucas, deve ser mantida a sua condenação.

No
âmbito da

dosimetria da pena
, a defesa postula pela
redução das penas basilares, ou, pela estipulação da fração de 1/6 de aumento das penas; pelo decote da agravante genérica prevista no artigo 61, II, ‘j’, do CP; pelo afastamento do concurso formal de crimes; e pela fixação das penas de multa no mínimo legal.

Sem razão, contudo.

A defesa requer, em relação aos dois acusados, o decote das circunstâncias judiciais da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, por carência de motivação idônea, aduzindo que foram usados fundamentos inerentes ao próprio tipo penal, incorrendo em
bis in idem
.

E, subsidiariamente, requer seja estipulado o patamar de 1/6 de aumento.

Oportuno trazer a fundamentação utilizada pelo juiz de primeiro grau para negativar as referidas circunstâncias judiciais, na
primeira fase
dosimétrica,
in verbis
:

“(...) Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à
culpabilidade
certo é que não se trata de verificação da ocorrência dos seus elementos, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito , que no caso, entendo extrapolar o tipo, ao passo que a conduta apurada foi praticada em 05 agentes, com uso ostensivo e empunhadura de objeto bélico a todo momento contra uma menina de 15 anos de idade e um casal de idosos, de modo a estabelecer pânico nos ofendidos, que aliás, ficaram com a liberdade restringida por cerca de 01 hora, sob ameaças de morte que caracterizam violência psicológica desnecessária, dado a incapacidade de reação das vítimas.

O acusado não é não portador de maus antecedentes, na esteira do que dispõe a súmula 444/STJ. Não há nos autos elementos para avaliar a conduta social e a personalidade do agente.

Os motivos são inerentes ao crime.

As
circunstâncias
pesam em desfavor do agente, e aqui utilizo o concurso de agentes.

O fato praticado originou
consequências
para a vítima Camila que desbordam do tipo penal, ao passo que relatado por seus pais que ela adquiriu trauma psicológico, e que tem medo de vir a cidade, inclusive.

No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

(...)

Nesse diapasão, considerando que o preceito secundário do crime comina pena de 04 a 10 anos de reclusão, conclui-se que o intervalo entre as penas mínima e máxima é de 06 anos (72 meses), que divididos por 8, ou seja, no 1/8 sugerido nos julgados acima, resulta em 09 meses, valor este que minimamente poderia ser atribuído para cada vetorial desfavorável, contudo, considerando o caso específico, levando-se em conta o modo de operação dos agentes somada a agressividade da conduta, o trauma sofrido por uma das vítimas, após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão. (...)”
.

Consoante se nota, o julgador sentenciante motivou o negativamente as circunstâncias judiciais em comento com esteio nas particularidades do caso concreto, as quais extrapolam o normal previsto pelo tipo penal.

A respeito da culpabilidade, verifica-se o grau elevado de reprovabilidade da conduta ao observar como ocorreu a ação criminosa, embora o concurso de agentes e o emprego de arma de fogo tenham sido valorados oportunamente, consignou-se a grande quantidade de assaltantes, cinco pessoas, e o uso ostensivo de arma de fogo, com emprego de extrema violência, durante uma hora, contra as vítimas, e graves ameaças contínuas, de que iriam matá-los, “estourar os miolos”, e com a arma apontada para a cabeça das vítimas.

Logo, as peculiaridades apresentadas demonstram a necessidade de maior reprovação da conduta.

No que se refere às circunstâncias do crime, verifica-se que o magistrado singular utilizou o concurso de agentes.

Sabe-se que a presença de mais de uma causa de aumento de pena autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Tema esse pacificado no âmbito desta Corte (Enunciado n. 32 do TJMT).

No caso em apreço, o juiz de origem sopesou na terceira fase a causa de aumento do emprego de arma de fogo e considerou como circunstância judicial desfavorável o concurso de agentes, não incorrendo assim no alegado
bis in idem
.

A dosagem dessa forma favoreceu os réus, motivo pelo qual deixo de alterá-la.

Ademais, deve ser mantida como negativa as consequências do crime, pois conforme se dessume dos autos, além de todas as vítimas sofrerem extremo abalo psicológico, tendo o ofendido Angelo até se emocionado ao relatar em Juízo os fatos delitivos, a ofendida Camila, de 15 anos de idade, ficou “traumatizada”, e nem sequer quis voltar à cidade onde ocorreu o delito; a vítima Rosilene afirmou que sua filha não quer mais ir e quando vai entra em casa traumatizada, que colocaram câmeras e ela fica a noite inteira olhando as imagens das câmeras no celular.

Quanto ao patamar de 1/6 de aumento da pena, requerido pela defesa, entendo que a exasperação da reprimenda não deve seguir parâmetros fixos, cabendo ao prudente arbítrio do julgador o
quantum
a ser elevado, devendo respeitar somente os patamares mínimo e máximo previstos pelo tipo penal.

Assim, mantenho as penas basilares nos termos em que fixadas.

Na
segunda fase
da dosimetria, o juiz singular aplicou a agravante genérica prevista no artigo 61, II, alínea ‘j’, do Código Penal, pois
“praticado o crime em tempos de conhecida e notória calamidade pública, em razão da pandemia do vírus COVID-19, consoante Decreto Legislativo n.06/2020, publicado em 20/03/2020 | Edição: 55-C | Seção: 1 - Extra | Página: 1. Ocorre que patente a necessidade de agravamento da conduta, como previsto pelo legislador, em meio ao estado excepcional de pandemia, que gera ainda mais recessão econômica, e exige do Estado concentrar parte substancial das forças de segurança no combate às aglomerações, o que faz com que os crimes neste momento gerem temor e pânico sócial com gravidade exponencial, de forma que agravo a pena em 01 ano”
.

A incidência da agravante em comento é quando o agente se aproveita de situações especiais, calamidade pública ou desgraça particular da vítima, para a prática do crime, uma vez que a vítima se encontra fragilizada e em momento de difícil defesa.

No que se refere à calamidade pública, impõe-se o dever social de mútua assistência e o cometimento do crime nessas circunstâncias demonstra insensibilidade para com os mandamentos emanados da solidariedade social.

A respeito disso, convém trazer as lições doutrinárias:

“As dimensões da calamidade ou da desgraça que aflige o ofendido repercutem diretamente nas possibilidades de defesa de seu bem jurídico. Quanto mais fragilizado o ofendido, maior o dever social de assistência e a exigibilidade de o sujeito compatibilizar seu comportamento com a ordem jurídica. Variando de acordo com a graduação dessa exigência, o aumento de pena deverá ser determinado pela maior exigibilidade de conduta diversa que se possa dirigir ao condenado no caso concreto. Dessa forma, quanto maiores as proporções da calamidade ou desgraça particular do ofendido, maior será a exigibilidade de conduta diversa e, consequentemente, maior deverá ser o aumento de pena decorrente da agravante.”
(GALVÃO, Fernando. Direito Penal: Parte Geral. 7. ed. Belo Horizonte: D ́Plácido, 2016. p. 858-859).

“Essa agravante genérica justifica-se pela insensibilidade moral do agente, que não observa os mais comezinhos postulados de fraternidade e de solidariedade humana e se aproveita de situações calamitosas ou de desgraça particular da vítima, que se encontra em posição de inferioridade, para praticar um crime”
(MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral, v. 1, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2020, p. 602).

Desse modo, não obstante as alegações defensivas, entendo que deve ser mantida a aludida agravante, uma vez que o magistrado motivou adequadamente a necessidade da sua incidência.

Na
terceira etapa
, pretende a defesa o afastamento do
concurso formal de crimes
(art. 70 do CP), ao argumento de que não ficou comprovada a intenção de subtrair patrimônios distintos, e por ser perpetrado o delito contra a mesma família, deve ser considerado crime único.

Nesse ponto, o magistrado singular consignou que
“no que toca ao concurso formal de crimes, saliente-se que bens de todos da família foram subtraídos, ao passo que havia 03 pessoas na casa, e 03 aparelhos celulares foram roubados, sem falar no notebook da filha do casal, a caminhoneta em nome de Luciene, e a televisão”
– Id.

74934634, p. 8.

De fato, constata-se que foram atingidos os patrimônios das três vítimas, ao passo que foram subtraídos os aparelhos celulares delas, o
notebook
da ofendida Camila e a caminhonete e a televisão da vítima Lucilene.

Assim, considerando que, em um mesmo contexto fático, os apelantes ao praticarem o roubo, mediante uma só ação, violaram patrimônios de vítimas diferentes, trata-se de concurso formal de crimes e não crime único.

Por oportuno, transcrevo o disposto no artigo 70 do Código Penal, que delimita o tema:
“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”.

Destarte, constata-se ainda que o juiz singular reconheceu o concurso formal próprio ou perfeito de crimes (primeira parte), ao considerar que os acusados não agiram com desígnios autônomos. Dessa forma, de acordo com o citado dispositivo legal, aplica-se uma das penas, posto que idênticas, aumentada de 1/6 a 1/2.

Saliento que, sobre o critério de fixação da fração de aumento da pena, a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior preceitua que é de acordo com o número de delitos cometidos (STJ,
HC
n. 169193/DF).

A matéria também está sedimentada no âmbito deste Tribunal, conforme o Enunciado n. 35:
“A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois, de 1/5 para três, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas”.

Entendo pela
readequação do patamar
de aumento de pena, uma vez que o magistrado de primeiro grau, embora tenha mencionado que foram atingidos três patrimônios de vítimas distintas, considerou a fração de 1/4 de aumento da pena e, conforme acima exposto, o patamar para três delitos é de 1/5.

Logo, ficam as reprimendas em 16 anos de reclusão.

Da pena de multa

Por fim, a defesa requer, em relação a ambos os réus, a fixação das penas de multa no mínimo legal, uma vez que o magistrado singular fixou-as acima do mínimo previsto sem qualquer fundamento.

Sem razão, contudo.

Conforme delineado pela própria defesa em suas razões recursais, a fixação da pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade.

Além disso, nos moldes do Enunciado n. 33 do TJMT:
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
.

Destaca-se que o artigo 49 do Código Penal estabelece os limites para a fixação da quantidade de dias-multa (mínimo de 10 dias-multa e máximo de 360 dias-multa), assim como há limites previstos em cada tipo penal acerca da pena privativa de liberdade.

No presente caso, observa-se que as reprimendas dos acusados foram fixadas acima do mínimo previsto pelos tipos penais, logo, inviável a estipulação da pena de multa no mínimo legal, na forma pretendida pela defesa.

Dessa forma, tendo em vista que as penas privativas de liberdade dos réus foram reduzidas, de rigor a diminuição da pena de multa aplicada, razão pela qual estabeleço-a em 70 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Ante o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou parcial provimento ao recurso defensivo
, para readequar a fração de aumento da pena pelo concurso formal de crimes, estipulando as reprimendas ao patamar de 16 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e o pagamento de 70 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021