Tribunal: TJMT
Processo: 0024117-61.2014.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024117-61.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MADENORTE LTDA - EPP - CNPJ: 03.530.607/0001-71 (JUIZO RECORRENTE), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MADENORTE LTDA - EPP - CNPJ: 03.530.607/0001-71 (RECORRIDO), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA –
AÇÃO ANULATÓRIA –
DÉBITO FISCAL – ICMS –
TRÂNSITO DE MERCADORIA DE UMA UNIDADE FEDERADA PARA OUTRA COM PASSAGEM PELO ESTADO DE MATO GROSSO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA –
INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS –
ANULAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COBRADOS –
SENTENÇA RATIFICADA.

Para que incida o ICMS deve ocorrer a circulação da mercadoria no Estado de Mato Grosso, ou seja, a transferência econômica da propriedade da mercadoria.

Se a mercadoria remetida de uma Unidade Federada para outra apenas transitou pelo Estado de Mato Grosso, sem que houvesse a mudança de titularidade do bem, não ocorreu o fato gerador do ICMS, devendo o débito lançado ser anulado.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Marcio A. Guedes,
nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal, cumulada com Ação de Repetição de Indébito, proposta por MADENORTE LTDA, em face do ESTADO DE MATO GROSSO.

A sentença ACOLHEU PARCIALMENTE, o pedido formulado por MADENORTE LTDA., anulando o débito consubstanciado no TAD n° 966585-7, declarando a inexistência de relação jurídica tributária exclusivamente quanto ao deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma requerente, sem a transferência de propriedade; condenando o ESTADO DE MATO GROSSO a abster-se de realizar a cobrança de ICMS das referidas operações, tendo em vista que a tributação ocorrida na hipótese ora jurisdicionada é ilegal.

Por consequência julgou o processo com resolução de mérito nos termos do inciso I do art. 487 do Código de Processo Civil.

Condenou o Requerido ao pagamento de custas processuais, bem como de honorários advocatícios que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes – Id. 4316853.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos de Ação Declaratória de Débito Fiscal, c/c Ação de Repetição de Indébito, proposta por Madenorte Ltda., em face do Estado de Mato Grosso.

Assevera que em sua sede não desenvolve atividade mercantil, sendo, portanto, somente um escritório administrativo, quando em dezembro de 2007 promoveu a venda interestadual, para entrega futura de maquinários utilizados na consecução de seus objetivos sociais, pertencentes ao seu ativo fixo imobilizado, conforme revelam as inclusas Notas Fiscais n°009, 011, 012 e 013.

Tal situação culminou com a lavratura de autuações por parte da Secretaria de Fazenda do Estado - SEFAZ/MT, por meio dos quais é exigido da requerente o recolhimento de ICMS decorrente da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da própria empresa.

Com tal prognóstico pleiteou a concessão de antecipação de tutela, para declarar inexigível o ICMS em operações de transferência de bens entre estabelecimentos da própria autora, e que o requerido se abstenha de promover qualquer ato de exigência do pagamento do respectivo tributo, e no mérito, requereu que seja julgada procedente a ação com o fito de obter a restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo de ICMS.

Pois bem. Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços - ICMS sabe-se que se se trata de tributo de competência estadual, previstos no artigo 155, II, da CF/88, como transcrevo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]”.

No Estado de Mato Grosso, o ICMS é regulamentado pela Lei Estadual nº 7.098/98, a qual em seu artigo 2, estabelece as hipóteses de incidência da seguinte forma:

“Art. 2º
O imposto incide sobre:

I -
operações relativas à circulação de mercadorias
, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

[...]

§ 1º O imposto incide também:

[...]

IV - sobre a
entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente
; [...]”.

Com efeito, para que incida o ICMS sobre a operação deve ocorrer a circulação de mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade da mercadoria.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.
(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria”. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se no caso dos autos é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado se houve a circulação jurídica da mercadoria em Mato Grosso, ou seja, se o produto atingiu o destino final neste Estado ou houve a mudança de titularidade da propriedade dentro desta Unidade Federativa.

Por outro lado a análise da legalidade da autuação, deve se limitar acerca da incidência ou não do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias-ICMS, quando se tratar de operações decorrentes de simples transferência de mercadoras de uma propriedade para outra, todavia, ambas sob a posse do mesmo contribuinte, sem o intuito de comercialização, mas apenas de deslocamento.

Da análise dos documentos que instruem a inicial, em especial as notas fiscais de maquinário usado com entrega futura, ao qual foi atuado e lavrado o termo de apreensão depósito – Id. 436809.

Observa-se, também, que a mercadoria descrita no documento fiscal foi integralmente entregue para o destinatário.

Com efeito, diante da ausência de circulação jurídica da mercadoria no Estado de Mato Grosso, ou seja, mudança de titularidade do bem dentro deste Ente Federado, mas sim, apenas a sua movimentação física, não há que se falar em ocorrência do fato gerador de ICMS.

Nesse sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE. MERCANCIA. [...] 1. A exegese dos julgados proferidos no REsp 1125133/SP e no REsp n. 1131718/SP, ambos de relatoria do Min. Luiz Fux, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), convergem para reiterar a jurisprudência desta Corte no sentido de que
o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade
. [...]”. (STJ - REsp: 1364869 MG 2013/0020651-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2013).

Na mesma vertente tem se posicionado esta e. Corte:

“APELAÇÃO CÍVEL – [...] INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS [...]1 –
O fato gerador do ICMS não resulta apenas de saída física da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor, haja vista que, para caracteriza-lo é preciso, além da saída física, a saída jurídica, isto é, a venda da mercadoria. Nenhuma delas, isoladamente, configura o fato gerador
. [...]”.
(TJMT - N.U 0000308-72.2013.8.11.0107, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/04/2019, Publicado no DJE 02/05/2019).

“
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA – DÉBITO FISCAL – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS [...]
O fato gerador do ICMS é decorrência das operações relativas à circulação de mercadorias e, para se crie o dever de recolher o aludido imposto, faz-se necessária a concorrência dos seguintes pressupostos: 1) realização de operações mercantis; 2) circulação jurídica (transmissão da posse ou da propriedade); e 3) a existência da mercadoria enquanto objeto
. [...]”. (TJMT - N.U 0017440-88.2009.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/09/2017, Publicado no DJE 09/10/2017).

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO

FISCAL
–
ANULAÇÃO
DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – TRANSPORTE DE
MERCADORIA
ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO NÃO PROVIDO.
De acordo com o que é regulado pelo verbete da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, o ICMS não incide em operações cujo objetivo é a
transferência
de
mercadoria
entre propriedades do mesmo contribuinte. (N.U 0012064-19.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 01/09/2020). Negritei

Assim, diante da ausência do fato gerador do ICMS com a passagem física da mercadoria descrita no Termo de Apreensão e Depósito – TAD n° 966585-7, quando da apreensão dos maquinários usados descritos nas Notas Fiscais Eletrônicas n° 004 e 006, que instrumentavam a simples remessa de bens pertencentes ao ativo fixo ou imobilizado da empresa outrora alienados para entrega futuro, a anulação dos débitos cobrados é a medida que se impõe, devendo a sentença ser ratificada.

Ante o exposto, em remessa necessária
RATIFICO a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021