Tribunal: TJMT
Processo: 1056254-69.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-08
Data de publicação: 2021-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1056254-69.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0001-93 (APELANTE), EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - CPF: 272.171.468-60 (ADVOGADO), NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0009-40 (APELANTE), NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0015-99 (APELANTE), NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0016-70 (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGADA NATUREZA PREVENTIVA – ICMS – SUSPENSÃO DO DECRETO ESTADUAL Nº
1262/2017
– PEDIDO GÊNERICO DE EFEITOS FUTUROS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça, decorrente de atos concretos ou preparatórios, da parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano.

Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários.

Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação, interposto por Novaagri Infraestrutura de Armazenagem e Escoamento Agrícola S.A., em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que indeferiu a petição inicial e denegou a ordem (id. 87464450).

Em suas razões recursais (id. 87464459), a apelante afirma que impetrou o mandado de segurança com o objetivo de assegurar o seu direito de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS nas operações de exportação (direta ou indireta), independentemente de cadastro em Regime Especial e do recolhimento do FETHAB, previstos no Decreto Estadual nº 1.262/2017, em razão da imunidade prevista no art. 155, §2º, “a” da CF/88.

Defende o cabimento da impetração do mandado de segurança preventivo, contra ato normativo estadual com efeitos concretos e imediatos.

No mérito, sustenta a impossibilidade de criação de condições para a fruição da imunidade tributária do ICMS nas exportações, além daquelas previstas na própria Constituição Federal e Código Tributário Nacional.

Afirma que, ao exigir o cadastramento em Regime Especial e o recolhimento do FETHAB sobre as mercadorias exportadas, sob pena de recolhimento do ICMS nas operações de exportação, o Decreto Estadual nº 1262/2017, contraria frontalmente a imunidade do ICMS para exportação, pois o recolhimento do FETHAB não pode ser considerado mero cumprimento de obrigação acessória.

Conclui que “evidenciada a inconstitucionalidade e ilegalidade de se condicionar o gozo da imunidade do ICMS nas operações de exportação ao pagamento do FETHAB, deve ser reformada a r. sentença, para que seja concedida a segurança pleiteada no mandamus, para autorizar que a Apelante, por meio de suas filiais mato-grossenses devidamente qualificadas, pratique operações de exportação sem que seja obrigada a recolher o ICMS para requerer sua restituição em momento posterior (suspensão da imunidade), nem a recolher o FETHAB, como alternativa ao recolhimento do ICMS e condicionante para o gozo da imunidade”.

Requer a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal para autorizar a apelante a não se sujeitar ao recolhimento do ICMS nas operações de exportação (direta ou indireta), independentemente de cadastro em Regime Especial e do recolhimento do FETHAB sobre as mercadorias exportadas.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de anular a sentença recorrida, para que seja regularmente processado o mandado de segurança.

Nas contrarrazões (id. 87464463), o Estado de Mato Grosso sustenta o descabimento do mandado de segurança em face de lei em tese, diante da inexistência de prova de ato concreto.

A procuradoria Geral de Justiça em Perecer de lavra de seu representante, Dr. Marcelo Ferra de Carvalho opinou pelo desprovimento do recurso. (id. 88914467)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que Novaagri Infraestrutura de Armazenagem e Escoamento Agrícola S.A., interpôs Recurso de Apelação em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que indeferiu a petição inicial e denegou a ordem onde almejava não se sujeitar ao recolhimento do ICMS nas operações de exportação, independentemente do cadastro no Regime Especial de Fiscalização e do recolhimento do FETHAB sobre as mercadorias exportadas.

O juízo
a quo
, denegou a ordem ao fundamento de que a pretensão deduzida, ainda que veiculada como tutela mandamental, consiste essencialmente na análise da constitucionalidade do Decreto Estadual nº 1.262/2017, com consequente declaração de sua inaplicabilidade ao impetrante. Com efeito, a norma mencionada é geral e mesmo que superável o óbice do enunciado sumular nº 266/STF, ainda assim já teria expirado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para impetração porquanto o Decreto Estadual nº 1.262/2017, foi publicado em 17/11/2017 sendo impetrada a ação em 03/12/2020.

Da mesma forma o pedido de inserção no regime especial FETHAB/AAGRO foi deferido em 03/2019, também ultrapassando o prazo decadencial.

Nota-se que a sentença hostilizada fundamentou a recusa na concessão da segurança mediante dois obstáculos para impetração: o transcurso de prazo decadencial e a inviabilidade da via mandamental para discutir norma em abstrato, incidindo a vedação do enunciado da sumula nº 266/STF.

No tocante ao prazo decadencial verifica-se que a Ação mandamental foi proposta em caráter preventivo, o que afasta a decadência da impetração.

Isto porque mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsume ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado (Precedentes: REsp n.º 539.826⁄RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 11⁄10⁄2004; REsp n.º 228.736⁄SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 15⁄04⁄2002; e RMS n.º 11.351⁄RN, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 20⁄08⁄2001).

A propósito:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Não se cogita de decadência do direito de impetração quando o mandado de segurança é de natureza preventiva, o que ocorre quando a parte impetrante alega ter o receio de ver obstada pela autoridade impetrada a sua pretensão de aproveitar em compensação tributária os valores alegadamente recolhidos a mais a título de tributo. (TRF-4 - APL: 50276281320184047108 RS 5027628-13.2018.4.04.7108, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 13/05/2020, SEGUNDA TURMA)

Contudo, muito embora o mandado de segurança preventivo, em matéria tributária, em regra, não precise observar o prazo decadencial, é indispensável que o contribuinte comprove a contemporaneidade da incidência que almeja ver afastada, a fim de justificar o justo receio da impetração.

Nesse sentido é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA CONCRETA CONTEMPORÂNEA A IMPETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. DECADÊNCIA. 1. O mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsume ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado (Precedentes: REsp n. 539.826/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 11/1/2004; REsp n. 228.736/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 15/4/2002; e RMS n.º 11.351/RN, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 20/8/2001). 2. Muito embora o mandado de segurança preventivo, em matéria tributária, em regra, não precise observar o prazo decadencial, é indispensável que o contribuinte comprove a contemporaneidade da incidência que quer ver afastada (ameaça concreta contemporânea) - independente de juntar qualquer ato específico do Fisco (lançamento, inscrição em dívida ou ajuizamento de cobrança). 3. No caso concreto, a impetrante juntou faturas de energia elétrica referentes aos meses de setembro/2009, junho/2011, junho de 2014, maio de 2015, agosto de 2015 e setembro de 2015, ajuizando a impetração apenas em dezembro de 2016 - mais de um ano após comprovar a incidência tributária sobre energia elétrica que entende ilegítima. Em se tratando de uma relação continuativa, ao impetrante caberia fazer juntar as provas contemporâneas da incidência tributária. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 57828 PR 2018/0146769-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/04/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA. EX-MILITAR DA AERONÁUTICA. ANISTIA POLÍTICA. ANULAÇÃO DO ATO. PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO. PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. LEI EM TESE (ART. 17 DA LEI N. 10.559/2002). DECADÊNCIA DECRETADA PARA ANISTIAS ANULADAS. ORDEM DENEGADA PARA PRETENSÃO PREVENTIVA. 1. Decorridos mais de 120 dias entre a publicação das portarias anulatórias das anistias e a data da impetração, é de se reconhecer a decadência do mandado de segurança, conforme prevê o art. 23 da Lei n. 12.016/2009, que reproduziu o mesmo prazo do art. 18 da anterior Lei n. 1.533/51 (precedentes). 2. Comprovando-se a falsidade dos motivos que ensejaram a declaração da condição de anistiado político ou os benefícios e direitos assegurados por esta Lei será o ato respectivo tornado nulo pelo Ministro de Estado da Justiça, em procedimento em que se assegurará a plenitude do direito de defesa, ficando ao favorecido o encargo de ressarcir a Fazenda Nacional pelas verbas que houver recebido indevidamente, sem prejuízo de outras sanções de caráter administrativo e penal (art. 17 da Lei n. 10.559/2002). 3. A Administração Pública tem o poder de autotutela para rever seus próprios atos quando eivados de vícios com potencial de se tornarem ilegais, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa em prévio procedimento administrativo (Súmula 473/STF). 4. Não cabe cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF). 5. Mandado de segurança extinto com resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil c/c o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para os impetrantes que tiveram suas anistias anuladas. Ordem denegada para a pretensão preventiva. (STJ - MS: 10670 DF 2005/0089128-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 08/04/2015, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/04/2015)

No caso, além de não haver comprovação de justo receio contemporâneo a impetração e tampouco há ato concreto praticado contra a Apelante a ser impugnado que justifique a impetração.

Verifica-se, portanto, que a Apelante/Impetrante postulou a segurança em caráter normativo vez que não apresentou qualquer lançamento efetivo do imposto ou documento na data da impetração que demonstrasse o ato ilegal específico em relação a cobrança do ICMS, ou mesmo a iminência da cobrança de ICMS na exportação dos produtos, a ensejar a segurança vindicada.

Desse modo, buscou, em verdade, obter do judiciário um pronunciamento de "caráter normativo genérico" para fatos futuros e indeterminados, o que é inaceitável em nosso ordenamento jurídico pela via mandamental, pois não há como restringir à Administração seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.

A propósito, esse é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUINTE QUE ALMEJA EVITAR FUTUROS LANÇAMENTOS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO JUSTO RECEIO – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO EM RELAÇÃO A ATO GENÉRICO – INICIAL INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora. (Ap 6260/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/05/2016, Publicado no DJE 25/05/2016). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGADA NATUREZA PREVENTIVA – ICMS – SUSPENSÃO DO DECRETO ESTADUAL Nº 4.540/2004 – EXCLUSÃO DE LANÇAMENTOS EM CONTA CORRENTE FISCAL – PEDIDO GÊNERICO DE EFEITOS FUTUROS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Conforme o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça, decorrente de atos concretos ou preparatórios, da parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano. (Precedente: RMS 19.020/PR).
Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários. (Ap 85916/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 05/07/2017). (grifei)

Com esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2021