Tribunal: TJMT
Processo: 1026643-97.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-10
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026643-97.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GILBERTO MATOS DE CARVALHO - CPF: 000.872.631-06 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 2º VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE INDEFERIU O ÍNDICE DE 40% OU 2/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME QUANTO ÀS CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.º 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.º 7.210/1984 – ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –

EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Ante a revogação do §2.º do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da Lei de Execução Penal. Precedentes do STJ e do TJMT.

2.
A título de prequestionamento, resta integrado à fundamentação deste aresto o dispositivo legal relacionado à matéria ora debatida.

3.
Agravo conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

GILBERTO MATOS DE CARVALHO

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
GILBERTO MATOS DE CARVALHO
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 571-80.2008.8.11.0010, que
indeferiu
o pedido de aplicação do índice de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
em relação às condenações pelos delitos de
tráfico de entorpecentes
, prolatadas nos autos

n.º 1664-97.2016.811.0010, n.º 4861-89.2018.811.0010 e n.º 3799-14.2018.8.11.0010.

Nas razões recursais disponíveis no ID 70745486 - Págs. 122/141, o agravante sustenta que
a

Lei n.º 13.964/2019
, ao alterar a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei de Execução Penal, passou a exigir a
reincidência específica
em delitos hediondos ou equiparados para a imposição do patamar mais gravoso de
3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) de pena cumprida
como a condição temporal da progressão de regime, e deixou de prever o requisito objetivo para a progressão dos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, dentre os quais se inseriria o ora agravante, impondo-se assim, na intelecção defensiva, a aplicação do índice mais benéfico de
2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento)
para a progressão, especificamente quanto às condenações pelo delito de
tráfico de drogas
, nos termos do art. 112, inc. V, da L.E.P., ao que agrega, por fim, o prequestionamento da matéria em debate.

Em contrarrazões vistas no ID 70745486 - Págs. 147/151, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator
manteve
a decisão reprochada, por seus próprios fundamentos, consoante se vê no ID 70745486 - Pág. 155.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 72486959, opinou pelo conhecimento e
provimento
do recurso
, a fim de fixar o
quantum
de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como o requisito temporal para a progressão de regime no que toca à condenação pelo crime de narcotráfico.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 70745478), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

1.

Da incidência do índice de
40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime:

A par do relatado, tem-se que a irresignação defensiva se atém à
alteração do requisito objetivo para a progressão de regime nas condenações relacionadas ao crime do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, correspondentes às guias exaradas nos autos de n.º 1664-97.2016.811.0010, n.º 4861-89.2018.811.0010 e n.º 3799-14.2018.8.11.0010.

Como se sabe, o
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da
Lei n.º 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.º, §2.º, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento da decisão impugnada de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.º

da

Lei n.º 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

[...]
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.º 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou a restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, mesmo que se argua que a redação do art. 112, inc. VII, da L.E.P. sequer consigna explicitamente o termo “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados – e que, portanto, não excluiria do alcance da norma os reincidentes genéricos –, é certo que tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica

em delitos desta natureza
.

Mesmo porque, não se descuida de outros exemplos na Lei Penal em que o legislador se remete à reincidência específica (desta vez em crimes dolosos), sem, contudo, utilizar-se da expressão “reincidente específico”,
ex vi
do art. 44, inc. II, ou do art. 77, inc. I, ambos do Código Penal.

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes concerne
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.º, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários na prática de infrações hediondas ou equiparadas”.

Nesse sentido é o escólio de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à
reincidência específica
em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
,

ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça
?

Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do ‘in dubio pro reo’
”.
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) – Destaquei.

A propósito, friso não ignorar os argumentos do i. órgão ministerial no sentido de que
ofenderia o princípio da proporcionalidade
exigir dos
reincidentes genéricos
idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados
puramente
primários
.

Por outro lado, é igualmente certo que a
interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando
também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade
, na medida em que tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão em futura condenação por crime hediondo – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
–, sendo menos incompatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Com relação ao fundamento de que seria
ilógico

e incompatível com o espírito da Lei n.º 13.964/2019
não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a
intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade
, entendo que tais argumentos tampouco ensejam a ratificação do decisório impugnado.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.º 13.964/2019
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador, no âmbito de regência do processo penal-constitucional, a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente, cumprindo frisar que não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial, mas sim em exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

Neste diapasão, colaciono judicioso aresto do eg.
TJDFT
:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME. LEI Nº 13.964/2019
.
NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. CONDENADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO
. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO DE NORMA DESFAVORÁVEL DE FORMA AMPLA. VEDAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. A inovação legislativa denominada ‘Pacote Anticrime’ tem por escopo o recrudescimento ou agravamento do tratamento para alguns delitos. Contudo, é vedado pelo ordenamento jurídico fazer-se interpretação ampla e irrestrita em desfavor das pessoas já sentenciadas ao amparo de preceitos e normas anteriores mais favoráveis como é o caso dos apenados em crimes hediondos ou a ele equiparados
. 2. Havendo previsão expressa da necessidade de cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena imposta pela condenação referente a crime hediondo, sem resultado morte, e de 50% (cinquenta por cento) pela condenação referente a crime hediondo, com resultado morte, (incisos V e VI, do art. 112 da Lei de Execuções Penais)
inviável a adoção de entendimento que aplicaria a nova exigência de cumprimento de 60% (sessenta por cento) para os crimes hediondos
, sem resultado morte, e de 70% (setenta por cento) para os crimes hediondos, com resultado morte, nos termos trazidos nos incisos VII e VIII do mesmo regramento penal,
por se tratar de interpretação desfavorável ao sentenciado
. 3. Negado provimento ao recurso do Ministério Público”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0716491-74.2020.8.07.0000, Rel. DES. JOÃO TIMÓTEO, 2.ª Turma Criminal, Acórdão n.º 1272232, julgado em 06/08/2020) – Grifei.

Neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
.

À guisa de exemplo, colacionam-se os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos
).

No âmbito dos Tribunais Superiores, é possível identificar que o entendimento da
6.ª Turma do STJ
firmou-se no sentido de que houve
superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
,
ex vi
do AgRg no HC 598.839/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 01/12/2020, DJe 04/12/2020 e do HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020) – Destaquei.

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.º 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já
reconhecido pela Suprema Corte

nas instituições carcerárias brasileiras
,
ex vi
da
ADPF 347
.

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.º e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.º 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto
, depreende-se a partir do atestado de pena juntado no ID 70745486 - Págs. 66/68, que o recorrente cumpre
pena unificada em 52 (cinquenta e dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, decorrente das condenações proferidas nos seguintes autos:

·

Autos n.º 2507-77.2007.8.11.0010 – crime de tráfico privilegiado cometido em 17/10/2007, com sentença transitada em julgado em 16/09/2013;

·

Autos n.º 393-29.2011.8.110010 – crime de roubo majorado cometido em 02/02/2011, com sentença condenatória transitada em julgado em 29/10/2015;

·

Autos n.º 225-60.2012.8.11.0020 – crimes de lesão corporal, violação de domicílio e desacato, cometidos em 30/01/2012, com trânsito em julgado da sentença condenatória em 07/12/2013;

·

Autos n.º 2130-33.2012.8.11.0010 – crime de lesão corporal, praticado em 01/08/2012, com sentença condenatória transitada em julgado em 28/01/2014;

·

Autos n.º 741-76.2013.811.0010 – crime de furto praticado em 02/03/2013, com sentença condenatória transitada em julgado em 29/07/2013;

·

Autos n.º 832-35.2014.8.11.0010 – crime de embriaguez ao volante cometido em 01/03/2014, com sentença condenatória transitada em julgado em 03/07/2015;

·

Autos n.º 3075-49.2014.8.11.0010 – crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido cometido em 02/09/2014, com condenação transitada em julgado em 28/11/2014;

·

Autos n.º 1664-97.2016.8.11.0010
– crime de tráfico de entorpecentes perpetrado em
01/01/2015
, com sentença
transitada em julgado em 25/03/2019
;

·

Autos n.º 4861-89.2018.8.11.0010
– crime de tráfico de entorpecentes cometido em
01/01/2018
, com
sentença condenatória prolatada em 02/08/2019, não havendo registro do trânsito em julgado
;

·

Autos n.º 3799-14.2018.8.11.0010
– crime de tráfico de entorpecentes, cometido em
31/05/2018
, com
sentença condenatória prolatada em 26/03/2019, não constando a data do trânsito em julgado
.

Confirmados tais dados com aqueles constantes no
Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU
, além de perscrutar atentamente as guias juntadas a estes autos eletrônicos, constatei que, nos anos de 2015 e 2018,
datas das infrações hediondas ou equiparadas
, isto é, dos delitos de
tráfico de drogas
, negritados e sublinhados alhures
, as condenações que
já possuíam caráter definitivo
classificavam-se como
infrações comuns
.

Por oportuno,

nem se cogita naquela primeira condenação pela prática do crime de tráfico privilegiado (autos n.º 2507-77.2007.8.11.0010), porquanto se trata de tipo penal que não possui caráter hediondo, a teor do já explanado no Supremo Tribunal Federal,
ex vi
HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199

DIVULG 16-09-2016

PUBLIC 19-09-2016.

Além do que, diante da acepção tratada no art. 63 do CP, no que toca à caracterização da reincidência, é certo que quando do cometimento dos ilícitos envolvendo narcóticos tratados nos autos n.º
4861-89.2018.8.11.0010
e n.º
3799-14.2018.8.11.0010
,
o agravante não poderia ser considerado como reincidente em crime hediondo, uma vez que a sentença condenatória prolatada nos autos
n.º 1664-97.2016.8.11.0010
perfez-se imutável apenas em
25/03/2019.

Deste modo,
tratando-se o recorrente de reincidente simples ou genérico
, isto é, considerado reincidente por força de condenações pretéritas derivadas da prática de delitos não hediondos ou equiparados,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
previstos, respectivamente,
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Com base em tais considerações, forçoso reconhecer a procedência do pleito recursal, impondo-se
ratificar a decisão impugnada
, para o fim de
estabelecer a fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a progressão do agravante ao modo prisional mais brando, no que toca às condenações pelos crimes previstos no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, prolatadas nas ações penais n.º 1664-97.2016.811.0010, n.º 4861-89.2018.811.0010 e n.º 3799-14.2018.8.11.0010.

2.

Prequestionamento:

Quanto ao prequestionamento, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), friso que o
art. 112 da Lei de
Execução Penal referido pelo insurgente, relacionado que está com a tese sustentada no próprio recurso, foi observado e integrado à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionado.

3.

Conclusão:

Ante o exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto por

GILBERTO MATOS DE CARVALHO
, a fim de
estipular a
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como patamar

de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a sua progressão de regime no que toca às condenações pelos crimes de tráfico de drogas prolatadas nas ações penais n.º 1664-97.2016.811.0010, n.º 4861-89.2018.811.0010 e n.º 3799-14.2018.8.11.0010.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

A controvérsia está em saber se o sujeito reincidente que ostenta condenação por crime hediondo ou equiparado,
mas não é reincidente específico
, deve cumprir 60% ou apenas 40% da pena daí decorrente para ser agraciado com a progressão de regime.

A resposta perpassa pela interpretação do disposto no art. 112 da LEP, cujos incisos se referem
apenas
à reincidência de um modo geral,
sem qualquer distinção sobre sua natureza, se genérica ou específica.

Da leitura dos
incisos VI e VII do indigitado dispositivo, que tratam, respectivamente, de

“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, percebe-se que o legislador não diferenciou o reincidente específico e o comum, a denotar que seu intuito foi sujeitar
todo
e qualquer sujeito reincidente,
inclusive o não específico
, a percentuais de cumprimento de penas mais elevados para alcançar a progressão de regime.

Essa linha de raciocínio também é uma decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica, de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
.

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, não atenuá-la, dado o convencimento de que as formas existentes até então eram
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o agente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, fazer-se qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “
Pacote Anticrime
”, incapazes de devolver à sociedade criminosos efetivamente ressocializados.

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela almejada pela defesa, de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso da fração de 2/5, destinada ao apenado por crime hediondo ou equiparado mas que seja
primário
, situação que não se emoldura ao caso em debate.

Sobre a questão aqui tratada, consigno pertinente trecho de julgado do TJSC, em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, ponderou que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3º, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
(TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal).

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei nº. 13.964/19, também chamada de “
Pacote Anticrime
”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão de regime.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, teria feito isso expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

Nesse sentido, são os recentes julgados do STJ:

“(...) Correto o
decisum
monocrático reprochado, pois "Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência,
mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)
(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)" (AgRg no HC n. 595.609/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/11/2020). Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1894190/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020) Destaquei

“(...) O entendimento delineado pelo Tribunal de origem encontra-se alinhado ao desta Corte Superior no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime, e que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações. Importa acrescer que, não há falar nem em lei mais benéfica, e nem em de qualquer forma prejudicial ao apenado, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo denominado “Pacote Anticrime”), corresponde exatamente à anterior fração de 3/5. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 608.770/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

A propósito, trago à baila trecho de decisão dos
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%) que, como visto, destina-se apenas a condenados primários (art. 112, V, LEP).

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
nego provimento
ao recurso
, mantendo a decisão agravada em que se adotou o percentual de 60% para fins de progressão de regime.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2021