Tribunal: TJMT
Processo: 1002018-75.2020.8.11.0007
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002018-75.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), DELEGACIA DE POLÍCIA DE ALTA FLORESTA (APELANTE), DELEGACIA DE POLÍCIA DE ALTA FLORESTA (REPRESENTANTE), VALDINETE DE ARAUJO BATISTA - CPF: 970.103.591-72 (APELANTE), L. D. L. S. - CPF: 061.006.061-94 (APELANTE), C. E. D. O. D. S. - CPF: 061.022.251-12 (APELANTE), MANOEL JOACIR DE CAMPOS - CPF: 536.181.061-49 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), EDSON JEZUR - CPF: 007.627.801-85 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MANOEL JOACIR DE CAMPOS - CPF: 536.181.061-49 (ASSISTENTE), DERLEAN MOREIRA DOS SANTOS - CPF: 042.409.631-50 (ASSISTENTE), ADALBERTO JORGE DE SOUSA JUNIOR - CPF: 057.963.281-40 (ASSISTENTE), PAULO CRISTIANO DE SOUZA - CPF: 720.823.132-04 (ASSISTENTE), L. D. L. S. - CPF: 061.006.061-94 (VÍTIMA), C. E. D. O. D. S. - CPF: 061.022.251-12 (VÍTIMA), VALDINETE DE ARAUJO BATISTA - CPF: 970.103.591-72 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDSON JEZUR - CPF: 007.627.801-85 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO APENAS PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
– 1) NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA
BUSCA

DOMICILIAR

– TESE DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – PROVAS VÁLIDAS PRELIMINAR RECHAÇADA –

MÉRITO
–
2) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO
PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL

– IMPOSSIBILIDADE –
DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO, DINHEIRO E DROGA VARIADA, DIVIDIDA EM PORÇÕES – CONDENAÇÃO MANTIDA
–
3) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
– ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – VIABILIDADE – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL –

SANÇÃO BASILAR REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL –
4) DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PELA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40,VI, DA LEI 11.343/06 –
ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO COMINADO – APLICADA A FRAÇÃO MÍNIMA PREVISTA (1/6) –
5)
MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
– POSSIBILIDADE – PRIMARIEDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS –
6)
DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
–
PLEITO

ESVAZIADO
– PENA DE
MULTA
READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL –
RECURSO MINISTERIAL – 7) CONDENAÇÃO DO RÉU PELO DELITO DE RECEPTAÇÃO –
INVIABILIDADE - FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
–
RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO
.

1) Não há falar em
ilicitude
da prova obtida por meio de
busca domiciliar
realizada à míngua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5º, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.

2)

Não tem procedência o pedido de desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas na residência do réu seriam destinadas à comercialização, porquanto houve apreensão de duas variedades (maconha e cocaína), divididas em porções, além de ter sido apreendida balança de precisão e dinheiro em espécie no local, aliado aos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

3) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a
pena
-
base
de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada.
In casu
, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do tráfico de entorpecentes, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar para o mínimo legal.

4) Conquanto evidenciada a
causa
de
aumento
do art. 40, V, da Lei Antidrogas, a fração de 1/3 (um terço) utilizada na sentença não se encontra justificada, violando não só o direito de defesa do réu, mas também o artigo 93 da Constituição Federal, devendo a majorante ser aplicada em seu
grau
mínimo (1/6).

5) Não sendo o réu reincidente, a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos de reclusão, não excedente a 08 (oito) anos e as circunstâncias judiciais favoráveis, é viável o
regime
inicial
semiaberto
para o início do cumprimento da reprimenda.

6) Tendo a pena de
multa
sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal,
esvaziado
está o
pleito
defensivo nesse sentido.

7) Imperiosa a manutenção da sentença absolutória quanto ao delito de receptação, quando, do conjunto probatório, remanescem dúvidas acerca da autoria do crime, sendo pouco debatido nos autos acerca do relógio objeto de furto apreendido no momento da abordagem policial – quando se encontravam no local além do réu, outros indivíduos – situação que implica a aplicação do princípio
in dubio pro reo.

8) Recurso da defesa parcialmente provido e Recurso ministerial desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Edson Jezur
e pelo
Ministério Público
, visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 1002018-75.2020.8.11.0007, pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta, que condenou o réu pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
c/c 40, VI,

da Lei 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa e o absolveu do delito previsto no art. 180 do Código Penal.

Inconformada, a defesa de
Edson Jezur
suscita, em preliminar:
a nulidade processual ante a

ilicitude da prova obtida por meio da intervenção policial sem mandado judicial
, sustentando que houve ofensa ao direito de inviolabilidade do domicílio e, por consequência, absolver o réu do delito que lhe é imputado.

No mérito, postula pela:
desclassificação do delito de tráfico, para a conduta de posse para uso pessoal, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06
, ante a insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena aplicada com
a diminuição da pena-base para o mínimo legal,
ante a inidoneidade da fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais;
a diminuição do
quantum
de aumento pela majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 para 1/6,
ante a manifesta ausência de motivação idônea para exasperação;
a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto
; bem como
a redução da pena de multa aplicada,
alegando ser desarrazoada e desproporcional.

Prequestiona,
para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, artigos da Constituição Federal, Código Penal e Lei 11.343/06.

Por sua vez, o
Ministério Público
requer a reforma da sentença a fim de condenar o recorrido Edson Jezur, nos exatos termos da exordial acusatória, ou seja, requer a condenação do réu, também, pelo delito de receptação, previsto no art. 180, do CP, alegando que o dolo está devidamente caracterizado.

As contrarrazões do Ministério Público e do réu foram acostadas aos autos, ambos pugnando pelo improvimento do recurso (Id. 76853038 e 76853044).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana, manifesta-se pelo provimento do recurso ministerial e provimento parcial do recurso da defesa,
para reduzir a pena base ao mínimo legal e reduzir a fração imposta na causa de aumento de pena, readequando -se a pena imposta ao acusado (Id. 83841474).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa suscita, em preliminar, a nulidade processual ante a ilicitude da prova obtida por meio da intervenção policial, sustentando que houve ofensa ao direito de inviolabilidade do domicílio. No mérito, postula pela desclassificação do delito de tráfico, para a conduta de posse para uso pessoal, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena aplicada com a diminuição da pena-base para o mínimo legal, a diminuição do
quantum
de aumento pela majorante prevista no art. 40,VI, da Lei 11.343/06 para 1/6, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, bem como a redução da pena de multa aplicada.

Por sua vez, o Ministério Público requer a reforma da sentença a fim de condenar o recorrido Edson Jezur, também, pelo delito de receptação, previsto no art. 180, do Código Penal.

Narra a denúncia que, no dia
06 de abril de 2020, por volta das 21h30, na residência particular, situada na Rua José Garibaldi, s/n, bairro Cidade Bela, em Alta Floresta-MT, Edson Jezur, após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito e guardou com finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 06 (seis) porções de substância entorpecente tipo
Cannabis sativa
, pesando 11,5 g (onze gramas e cinco decigramas), 14 (catorze) porções de substância entorpecentes tipo Cocaína, somando 6,7 g (seis gramas e sete decigramas) e 02 (duas) porções de substância entorpecente tipo Cocaína, contendo 20,3 g (vinte gramas e três decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, envolvendo os adolescentes Carlos Eduardo de Oliveira dos Santos e Leandro de Lima Siqueira (1º Fato).

Consta que nas mesmas condições do 1º Fato, o réu, após adquirir e receber de maneira escusa, ocultou, em proveito próprio, um relógio masculino, marca Seculus, que sabia ser produto de crime, pertencente à vítima Valdinete de Araújo Batista (2º Fato).

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, os recursos devem ser conhecidos.

Passo, então, à análise do recurso interposto pela defesa.

PRELIMINAR

1)
Ilicitude da prova obtida por meio da intervenção policial
.

A defesa sustenta a ilegalidade da prova obtida por meio da intervenção policial, sustentando que o direito à inviolabilidade de domicílio foi quebrado. Aduz que o fato de o acusado ter sido encontrado na rua e correr para dentro da residência quando avistou os policiais não se torna salvo-conduto para o ingresso desautorizado em sua residência, visto que não havia fundadas razões de que no interior estaria ocorrendo o crime de tráfico de drogas.

No entanto, a tese levantada pela defesa não prospera.

Conforme consta dos autos, os policiais militares receberam informações anônimas de que na residência do réu existia movimentação exagerada de pessoas, especialmente no período da tarde e noturno, indicando, portanto, a possibilidade do local ser ponto de comércio de drogas.

Diante de tais denúncias, os policiais relataram que ao se aproximarem da residência, a fim de apurar a veracidade das informações recebidas, avistaram dois sujeitos na frente da residência, mas um deles, o acusado Edson Jezur, ao avistar a equipe policial, saiu correndo para o interior do terreno da casa e gritando: “é a polícia”, bem como conseguiu foragir e pular muros das residências vizinhas, sendo necessária perseguição e utilização de força física para prendê-lo.

Desse modo, ao que se vê, não se trata de mera intuição dos policiais quanto à suposta prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante, mas a comprovação de suspeitas e denúncias anônimas da ocorrência do delito na residência do mesmo.

Na oportunidade, ao decidir sobre a validade do flagrante e das provas apreendidas, o magistrado sentenciante afastou a tese de ilegalidade apontada, porquanto “
se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele , mediante fundadas suspeitas, sendo, portanto, válidas as provas colhidas durante a instrução processual. Assim, não há em que se falar em ilicitude das provas do flagrante, pois no imóvel em que residia o réu foram encontrados drogas, que demonstram a traficância, cuidando -se assim de crime permanente, a prisão em flagrante configura um poder - dever dos agentes públicos. Ademais, consta das narrativas dos policiais que havia fundada suspeita para a realização da abordagem policial
.” (Id. 76853018 - Pág. 6), fato que legitima a entrada dos agentes da polícia no local.

Como é cediço, o tráfico de droga é crime permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa.

Esse, a propósito, o entendimento da Corte Superior de Justiça:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. BUSCA DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. (...) 1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. (...)
”
(AgRg no HC 618.867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020).

Portanto, não há ilegalidade no ingresso dos policiais na residência de propriedade do acusado, tendo em vista tratar o crime de tráfico de droga de natureza permanente.

Sendo assim, os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional: “
A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

(art. 5º, inciso XI).

À vista desses argumentos, não há acolher a preliminar de ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares. Portanto, não procede a aventada nulidade processual pelo que a REJEITO e a consequente absolvição do apelante, uma vez que provadas a materialidade e a autoria delitivas.

MÉRITO

2)
Da desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei 11.343/06.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 76852490 - Pág. 5), boletim de ocorrência (Id. 76852490 - Págs. 9/17), termo de exibição e apreensão (Id. 76852491 - Pág. 7), laudo preliminar e definitivo de constatação de drogas ilícitas (Id. 76852495 - Págs. 13/15 e 76852989 - Págs. 1/3), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante, tanto na fase policial como em juízo, negou que comercializasse droga, afirmando se tratar de entorpecente para consumo próprio.

Contudo, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da ação do agente, ora apelante, que configura o narcotráfico.

Perante a autoridade policial,
o apelante

admitiu que a droga apreendida pelos policiais era de sua propriedade, mas sustentou ser destinada ao seu consumo pessoal, sustentando ser viciado em cocaína.

No entanto, ainda afirmou que quando comprou a droga, vendeu uma parte, mas que já tinha parado de vender há vários dias (Id. 76852494 - Pág. 13/17).

Confira-se suas declarações:

“(...)
QUE a polícia militar chegou e realizou a abordagem de todos os presentes; QUE a droga encontrada em sua casa afirma que é de sua propriedade; QUE adquiriu a droga já faz mais de um mês a qual “veio de fora” por ônibus e retirou na garagem; QUE pagou pela droga o valor de R$ 2.000,00, a qual negociou pelas redes sociais e fez depósito bancário; QUE não possui mais o comprovante de depósito, pois jogou fora; QUE a droga encontrada era para seu uso, pois afirma ser viciado em cocaína; QUE confirma que quando comprou a droga, vendeu uma parte, porém já parou de vender a vários dias, logo depois que terminou de pagar o pedreiro que estava lhe ajudando a construir a casa; QUE o restante da droga que estava na sua casa, era só pra seu uso; QUE no local estava indo apenas para usar droga, pois está dormindo na casa de sua mãe; QUE a droga estava no pé da caixa de água; QUE o dinheiro apreendido afirma que apenas R$ 100,00 é de sua propriedade e o restante era um pouco de cada um; QUE iriam comprar pizza para comer; QUE afirma que nenhuma das pessoas que estava em sua casa vendem droga e nem foram lá para comprar
”.

Em juízo,
o apelante
ratificou que a droga encontrada era de sua propriedade, mas novamente afirmou que seria destinada ao seu consumo e não à mercancia, esclarecendo que havia comprado a droga para usar no garimpo, que iria passar 30 (trinta) dias fora, que é usuário crônico de droga
(Id.
76853003 - Pág. 1, mídia digital).

Por sua vez,
o policial militar
Manoel Joacir de Campos
, narrou em juízo que a guarnição policial já havia recebido várias ligações sobre a movimentação de pessoas na residência do acusado e que, no dia dos fatos, foram até o local e encontraram os suspeitos, todavia, o apelante, ao avistar a polícia saiu correndo pulando os muros das residências vizinhas, mas após a sua contenção e prisão o próprio acusado informou e mostrou os locais contendo drogas em sua casa (Id. 76852998 - Pág. 1).

No mesmo sentido, o policial
Derlean Moreira dos Santos
sustentou que fazia parte da equipe que realizou a abordagem do apelante, informando que no dia dos fatos receberam informações sobre grande movimentação em uma determinada residência, razão pela qual foram até o local averiguar, mas ao chegar ao endereço encontraram dois suspeitos, sendo que um deles saiu correndo gritando, ao passo que foi perseguido pelo policial Adalberto.

Sustentou, ainda, que os demais suspeitos que estavam no interior da residência foram abordados pelos outros policiais da equipe e, após, o acusado ser apreendido e conduzido até sua casa, afirmou que tinha substância entorpecente e indicou o local onde se encontravam. Por fim, sustentou que os menores abordados no dia da diligência afirmaram que estavam no local para usar e vender drogas (Id. 76853000 - Pág. 1).

No mesmo sentido, o policial
Adalberto Jorge de Souza Júnior
asseverou que a equipe policial passou em frente o endereço informado pelas denúncias e visualizou dois suspeitos na frente da residência; que quando eles viram a presença da guarnição, um deles correu para dentro de casa gritando informando sobre a chegada da polícia.

Sustentou que a guarnição logo entrou e impediu que os demais agentes fugissem, mas o acusado fugiu pulando os muros das residências vizinhas, sendo detido após umas 03 (três) quadras do local e resistido à prisão. Afirmou que após luta corporal, o apelante foi algemado e levado para a residência, onde informou os locais onde estavam os entorpecentes, a balança e o dinheiro, os quais foram apreendidos.

Afirmou, ainda, que os suspeitos que estavam na casa falaram que costumavam ir ao local para usar e comprar entorpecentes do dono da residência (Id. 76853002 - Pág. 1).

Por fim,
Paulo Cristiano
afirmou que após a prisão do apelante, foram realizadas diligências no sentido de conversar com vizinhos próximos a casa, os quais, embora não se identificaram, informaram que na casa tinha grande movimentação e fluxo de pessoas no período da tarde e noite. Ademais, narrou que conversou com o adolescente Carlos, o qual informou que fazia “correria”, comprava droga do acusado e fazia algumas entregas para ele (Id. 76852999 - Pág. 1).

Sendo assim, necessário destacar que as declarações de agentes policiais gozam de presunção de legitimidade, ainda mais quando não há contradição entre eles, na narração do ocorrido, e o testemunho em juízo ratifica os fatos.

Ademais, é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“(...) TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”.
(AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

No caso,
a quantidade variada
e
a forma como foram encontradas as drogas (dividida em porções)
,
além de ter sido apreendida uma balança de precisão e valores em dinheiro, aliado aos depoimentos coerentes dos policiais
que efetuaram a apreensão da droga, não resta dúvida quanto à mercancia ilícita dos entorpecentes.

Assim, embora o apelante sustente a tese de que é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Não obstante, estabelece o
enunciado nº 3
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
”

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Frise-se, conquanto seja possível que o apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que
o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo
, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência,
é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas
.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, "
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).
" (
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Em conclusão, não assiste razão ao pedido de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3)
Da diminuição da pena-base
.

Na sequência, a defesa requer a diminuição da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de que não é idônea a fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, especialmente quando considerar as circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

Assim, não obstante exista certa discricionariedade, é imprescindível que ele, ao realizar a dosimetria, obedeça e analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para a aplicação de forma justa e fundamentada da reprimenda, de modo que ela seja proporcional e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Na hipótese dos autos, observa-se que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, as consequências e motivos do crime, fixando a sua pena-base 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em relação à
culpabilidade
, sabe-se que o aludido vetor judicial consiste em fator de gradação da pena e se relaciona à reprovabilidade
in concreto
da conduta perpetrada pelo agente, configurada no grau de censura que lhe é atribuível em razão de sua especial postura no cometimento da conduta ilícita e da gravidade naturalística e fenomênica do fato perpetrado pelo agente, quando em confronto com a previsão ordinária e ínsita ao respectivo tipo penal.

Desta forma, deve o julgador analisar os elementos concretos existentes nos autos para aferir a valoração de determinado comportamento humano frente ao bem jurídico violado, para somente atribuir carga negativa a esta circunstância se houver um
plus
no modo de agir do condenado, não podendo fazê-lo mediante argumentos vagos, genéricos ou referências a elementares do próprio delito.

In casu
, a autoridade judiciária de origem considerou a culpabilidade acentuada porque “
o réu era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou -se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma
” (Id. 76853018 - Pág. 18).

Ao que se vê, a avaliação da culpabilidade foi feita em termos abstratos, merecendo ser alijada.

Estabelece o enunciado n. 12, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015, julgado no dia 02/3/2017 perante a Turma e Câmaras Criminais Reunidas este e. Sodalício:

“12. A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.”

Esta Corte de Justiça tem pacífico entendimento de que a real ou potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa são elementos inerentes ao conceito analítico tripartite das infrações penais, e evidentemente, nessa condição, não podem justificar a exasperação da pena.

Logo, não é possível a modulação desfavorável da culpabilidade somente pela potencial consciência e a exigibilidade de conduta diversa, que constituem elementos integrantes da estrutura do crime, tal qual no caso em tela.

Por conseguinte, considerou ser desregrada a
conduta social
do apelante, sem tecer maiores comentários e considerou a
personalidade
voltada para a prática criminosa, também sem justificativa.

Sendo assim, a ausência de fundamentação para a valoração negativa de tais circunstâncias judiciais, fere o princípio de fundamentação das decisões, a afastar o desfavorecimento de ambas.

Já no que se refere aos
motivos do crime
, tenho que o objetivo de lucro fácil é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, pois não vejo outro motivo para o agente comercializar drogas.

Iterativa é a jurisprudência sobre o tema, a saber:

“
Meras conjecturas, sem suporte em dados concretos, sobre a busca do lucro fácil (motivos do crime) e a lesividade social do tráfico na localidade (consequências do crime), pela generalidade que encerram, não se revelam hábeis a justificar o incremento da sanção basilar. Precedentes STJ (HC 416.783/RN) [...]”

[TJMT, ApCr 0006943-28.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/3/2020, Publicado no DJE 24/3/2020].

“
A intenção de obter lucro fácil, assim como os malefícios sociais ordinariamente ocasionados pelo tráfico de drogas, são elementos próprios do respectivo tipo penal, já valorados pelo legislador no momento da tipificação da conduta como criminosa, e por isso não justificam a avaliação negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
”
[TJMT, ApCr 0008870-29.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/7/2019, Publicado no DJE 11/7/2019].

O mesmo se pode dizer em relação às
consequências do delito
, já que as consequências sociais geradas pelo tráfico de drogas - desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial – estas, são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas como vetor negativo da consequências do crime para agravamento da pena-base (STJ, REsp nº 1135435/ES - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 2.2.2016; STJ, HC nº 356.554/RS - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 30.5.2017; TJMT, AP N.U 0000947-60.2018.8.11.0028 - Primeira Câmara Criminal - 4.12.2019).

Anota-se o Enunciado Criminal 15 do TJMT: “
As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis
.”

À toda evidência, os efeitos deletérios do tráfico de drogas, demonstrativas de efeito desagregador da sociedade, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, não se mostra hábil para exasperar a pena primária, por constituir fundamento genérico e abstrato.

Desse modo, não havendo fundamentação idônea para a valoração negativa de nenhuma circunstância judicial, afasta-se a carga negativa atribuída pelo magistrado, com a consequente redução da pena-base para o mínimo cominado, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

4)
Da diminuição do
quantum
de aumento pela majorante prevista no art. 40,VI, da Lei 11.343/06.

A defesa insurge ainda contra a fração de aumento fixada pelo magistrado, pela majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, alegando manifesta ausência de motivação para exasperação superior ao mínimo cominado.

In casu
, o magistrado sentenciante aumentou a pena em 1/3 (um terço), razão pela qual o apelante pleiteia sua aplicação em patamar de 1/6 (um sexto).

Conforme se observa na sentença, na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado sequer apontou justificativa para o aumento em patamar acima do mínimo legal de 1/6 (um sexto).

Segundo a jurisprudência da Corte Superior, a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, conforme se verifica nos seguintes julgados,
verbis
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE ÍNDICE DE AUMENTO EM 1/4. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6) REGIME PRISIONAL (SEMIABERTO). ADEQUADO À SANÇÃO IMPOSTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)
Segundo reiterados julgados desta Corte, a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40 da Lei n. 11.343/2006, quando estabelecida acima da fração mínima, exige motivação concreta. (Precedentes).
5. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve a incidência da majorante pelo envolvimento de menor na prática delitiva na fração de 1/4, sem apresentar fundamento idôneo para justificar o quantum estabelecido. Manifesta ilegalidade verificada, redução do índice ao patamar mínimo (1/6). (...) Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração de incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Droga para 1/6, ficando a reprimenda final em 5 anos e 10 meses de reclusão mais pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime semiaberto. (Destaquei)
(STJ, HC 421.275/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DO NÚMERO DE MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1.
Na esteira da orientação sedimentada no âmbito desta Corte Superior, a incidência da fração aplicada às causas de aumento previstas no art. 40 da Lei de drogas em patamar superior ao mínimo legal de 1/6 (um sexto) exige motivação concreta. Precedentes.
2. Na espécie, as instâncias ordinárias fixaram a fração de 1/2 (um meio), superior,portanto, à mínima prevista para o tipo penal, com base apenas no número de majorantes reconhecidas, situação de evidente constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Destaquei)
(AgRg no HC 443.585/RJ, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,julgado em 07/06/2018, DJe 19/06/2018).

Portanto, conquanto evidenciada a
causa
de
aumento
do art. 40, VI, da Lei Antidrogas, a fração de 1/3 (um terço) utilizada na sentença não se encontra justificada, violando não só o direito de defesa do réu, mas também o artigo 93 da Constituição Federal, devendo a majorante ser aplicada em seu
grau
mínimo (1/6).

De tal sorte, PASSO A REDIMENSIONAR a pena aplicada ao apelante.

Na primeira fase, a pena foi redimensionada para o mínimo legal, razão pela qual, fixa-se nessa oportunidade, a pena basilar em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem atenuantes ou agravantes.

Na terceira etapa dosimétrica, não incidem a causas de diminuição de pena, mas fora reconhecida a causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, sendo nesta oportunidade, reduzida a fração de aumento para o mínimo cominado, razão pela qual elevo a reprimenda em 1/6, chegando a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (10) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

5)
Da modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

A defesa pretende, ainda, a revisão do regime inicial para o cumprimento de pena, pretendendo um diverso do fechado.

Nesse aspecto, sendo a pena final superior à 04 (quatro) anos, porém sem exceder 08 (oito) anos, o apelante não sendo reincidente e as circunstâncias judiciais em sua totalidade favoráveis, é viável o regime inicial semiaberto para início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSOS DEFENSIVOS (...) 4. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – ALTERAÇÃO – PROCEDÊNCIA – NOVO QUANTUM DE PENA – REGIME SEMIABERTO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. (...) Impõe-se a modificação do regime inicial do cumprimento da pena do réu, se o novo quantum de pena, obtido com a procedência de tese defensiva esposada no recurso, permite a alteração para o regime semiaberto , nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP
”.
(N.U 0001686-71.2018.8.11.0080, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/11/2019, Publicado no DJE 04/12/2019)

6)
Da redução da pena de multa
.

Com relação ao pleito de diminuição da pena de multa do apelante, a defesa aduz que se mostra desarrazoada e desproporcional.

No entanto, tendo em vista que a pena corporal do crime de tráfico de drogas foi revisada e redimensionada para um ponto favorável ao recorrente, a pena de multa também foi redimensionada para menos, havendo gradual diminuição dos valores inicialmente fixados na sentença condenatória, razão pela qual o presente pleito foi esvaziado, não havendo questão a ser discutida nesse sentido.

DO RECURSO MINISTERIAL

1)

Da condenação pelo delito de receptação
.

Por sua vez, o Ministério Público requer a reforma da sentença a fim de condenar o recorrido Edson Jezur, nos exatos termos da exordial acusatória, ou seja, requer sua condenação, também, pelo delito de receptação, previsto no art. 180, do CP, alegando que o dolo está devidamente caracterizado.

No entanto, ao contrário do que alega a acusação, entendo que agiu com acerto o magistrado em absolver o réu, porquanto não verifico nos autos provas robustas capazes de justificar a condenação do acusado pelo delito de receptação.

Se analisados os depoimentos dos policiais – transcritos pela acusação – pouco falam sobre a suposta
res furtiva
, tratando apenas sobre o tráfico de drogas. Além disso, não souberam precisar acerca do relógio supostamente apreendido com o apelado, respondendo apenas de forma genérica que teriam apreendido “relógios e celulares”.

Não obstante, não há comprovação nos autos de que o relógio apreendido estava com o réu ou com algum dos outros indivíduos abordados na residência, razão pela qual não há provas judiciais que comprovem a prática do delito ora sob análise.

Desse modo, não há como não reconhecer na hipótese a evidente anemia probatória dos autos, que reúnem meros indícios de que o apelado tenha praticado o referido crime, os quais não são corroborados por elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório.

Destaca-se, por oportuno, que não se está a desmerecer o depoimento dos milicianos. Trata-se da impossibilidade de se extrair das declarações dos agentes públicos, provas seguras acerca da prática do crime de receptação.

Diante disso, é imperativo reconhecer que não há prova insofismável acerca da prática delitiva narrada na exordial acusatória, remanescendo, por outro lado, da instrução criminal, dúvidas e incertezas do envolvimento do apelado no crime de receptação. Nesse sentido, colaciono julgado desta eg. Câmara Criminal, de minha relatoria, em caso análogo aos autos,
verbis
:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA POSSE DE DROGAS VISANDO AO CONSUMO PESSOAL E ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS – APLICAÇÃO DO PRINC. IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. Imperiosa a manutenção da sentença absolutória quando, do conjunto probatório, remanescem dúvidas acerca da autoria do crime de tráfico de drogas, dada a existência de suposições/conjecturas, razão pela qual deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo
”.
(TJMT. Ap 144235/2014, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/02/2017, Publicado no DJE 06/02/2017).

Assim, não obstante as assertivas sustentadas nas razões ministeriais, na hipótese dos autos, é imperiosa a observância do aforismo
in dubio pro reo
, para que seja mantida a absolvição do recorrido, por não existirem provas suficientes a alicerçar um decreto condenatório, consoante expressa o art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Assim, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes. Desse modo, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso interposto por
Edson Jezur
, para reduzir a pena-base fixada para o delito de tráfico de entorpecentes e a fração de aumento referente a majorante prevista no art. 40, VI,

da Lei 11.343/06, alcançando a pena definitiva do delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,

bem como modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e
negar provimento
ao recurso ministerial, mantendo a sentença absolutória quanto ao delito de receptação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021