Tribunal: TJMT
Processo: 0001841-13.2011.8.11.0018
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001841-13.2011.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção passiva]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), EDILSON BORGES GOMES - CPF: 667.374.351-49 (APELANTE), MOACIR VELOZO JUNIOR - CPF: 075.143.276-81 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CORRUPÇÃO EXAURIDA – DIRETOR DE CADEIA PÚBLICA – PREVARICAÇÃO DE ATO DE OFÍCIO CONDICIONADA AO RECEBIMENTO DE “RECOMPENSA” – CONDENAÇÃO –
1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO
– FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – TESTEMUNHOS INCRIMINADORES – CORPO DE DELITO INDIRETO – SUFICIÊNCIA – DELITO TRANSEUNTE – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. PENA-BASE
– CONDUTA SOCIAL – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA AVALIAÇÃO PEJORATIVA – INVIABILIDADE – PÉSSIMA REPUTAÇÃO PROFISSIONAL PERANTE A ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA E SUBORDINADOS – MAJORAÇÃO DE 1 ANO E 5 MESES – CONSIDERAÇÃO DO SISTEMA DA PENA MÉDIA – MITIGAÇÃO – POSSIBILIDADE – ENUNCIADO 39/TJMT – ENTENDIMENTO DESTA CORTE –
3. PERDA DO CARGO PÚBLICO –
PRETENDIDA EXCLUSÃO – INVIABILIDADE – PÉSSIMA REPUTAÇÃO PROFISSIONAL DO AGENTE – INCAPACIDADE PARA CONTINUAR NO SERVIÇO PÚBLICO -
4. CUSTAS PROCESSUAIS
– PRETENDIDA ISENÇÃO – INVIABILIDADE – PREVISÃO
EX VI LEGIS
- ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PARA FISCALIZAÇÃO E COBRANÇA
REBUS SIC STANTIBUS
–
5. APELO PARCIALMENTE PROVIDO
– PENA ABRANDADA.

1. Considerando que nas regras processuais, na distribuição do ônus da prova cada parte deve provar o que alega [art. 156 do CPP], uma vez que o próprio réu, agindo na condição de Diretor da Cadeia Pública, assume ter autorizado que os três detentos permanecessem fora da cela da unidade prisional até a chegada da ordem de soltura, e as testemunhas enfocam a entrega de R$300,00 ao apelante, a pedido do advogado dos presos, este não identificado, como forma de “recompensa” pela indolência administrativa aqui analisada, cumpriria à defesa destituir a credibilidade desses testemunhos por meio de álibi sólido que permita elucidar a alegada “suspeição” dos acusadores. Não o fazendo, prevalece a versão acusatória, insuflando a condenação nos termos do art. 317, § 1º, do CP, visto que, em razão dessa “recompensa”, os detentos efetivamente não foram colocados nas celas onde deveriam aguardar liberação judicial..

2. A péssima reputação do apelante dentre os subordinados, como se viu anteriormente, diante do desajuste de seu comportamento profissional a eles demonstrado, determina o agravamento da pena ante a conduta social desregrada. Contudo, não é possível a utilização do sistema da pena média para a individualização da pena, pois o Código Penal obedece ao sistema da indeterminação relativa da pena, devendo cada circunstância judicial ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade judicial motivada, observando-se, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. A condenação à pena superior a um ano, aliada à péssima reputação profissional do agente penitenciário, demitido administrativamente do cargo e que ainda responde a ação civil pública por esta e outras improbidades administrativas, justificam a condenação à perda do cargo público, nos termos do art. 92, I, “a”, do CP.

4. 4. Em relação às custas processuais, não se olvida do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.º 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

5. Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
apelação criminal
interposta a tempo e modo por
Edilson Borges Gomes
, qualificado, representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa da Dra. Carolina Henrica Borim Giordano Zandonai, colimando a reforma da
sentença condenatória
proferida em 06/9/2018 [ids. 72716012 a 72716013] pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juara, nos autos de Ação Penal em epígrafe, e que, julgando parcialmente procedente a denúncia, impôs-lhe a reprimenda de
04 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
109 dias-multa
, valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 317, § 1º, do Código Penal, por fato ocorrido em dia e hora ignorados do mês de dezembro de 2008 no interior da Unidade Prisional de Juara, onde exercia o cargo de Diretor, sendo
absolvido
da acusação de
peculato desvio em continuidade delitiva
[art. 312,
caput
, na forma do art. 71,
caput
, ambos do CP], ocorrido entre os anos de 2008 a 2010, em razão de usar reiteradamente, em proveito próprio, entre bem móvel público de que tinha a posse em razão do cargo de Diretor da Unidade Prisional de Juara, bem como,
extinta a punibilidade
do crime de prevaricação ocorrido no ano de 2008, na mesma Unidade Prisional, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Nas razões recursais, constantes dos ids. 72716022 a 72716024, a defesa pública pugna pela absolvição por fragilidade probatória, visto que, segundo assere, “[...]
das provas carreadas aos autos, verifica-se a existência de duas (02) versões: a negativa de autoria apresentada pelo apelante e a imputação do delito feita por alguns agentes penitenciários, cujas palavras não foram coerentes e harmônicas. São supostas teorias baseadas em mero achismo
” [id. 72716022, p. 3].

Subsidiariamente, pede que, caso não seja acolhida a tese absolutória, seja ao menos
minorada a pena-base, visto que a conduta social considerada desregrada pela autoridade judiciária sentenciante não encontra base concreta
, estando calcada apenas no simples fato de que utilizava viatura oficial para fins particulares, incomprovando qualquer dado que diga respeito aos valores morais, sociais e familiares do indivíduo para com a sociedade. Outrossim, pede que, acaso mantida a modular desfavorável, seja
mitigado o
quantum
de acréscimo à fração de 1/8
, adotando o sistema da pena média, em que cada circunstância judicial possui igual peso de 1/8, devendo ser calculada sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada em abstrato para o tipo penal, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena em matéria penal [art. 93, IX, e art. 5º, XLVI e LV, ambos da CF].

Requesta ainda, a
exclusão da pena de perda do cargo público
, dada à ausência de fundamentação da sentença sobre a necessidade de adoção dessa medida, bem como, a
isenção ao pagamento das custas processuais
, por se tratar de réu hipossuficiente e assistido pela defesa pública.

A apelação subiu sem as contrarrazões de apelação, circunstância apontada na certidão constante do id. 72716030, p. 2, tendo sido determinada da devolução dos autos à origem, que a juntou no relatório de mídias, id. 72716032, p. 3.

Com efeito, consta que em contrarrazões, o órgão do Ministério Público, refutando parte das postulações defensivas, pugnou pelo
desprovimento integral da pretensão defensiva
, vez que os testemunhos colhidos em Juízo comprovam que o apelante recebeu vantagem indevida em razão do cargo, para o fim de beneficiar três detentos, deixando de coloca-los em cela comum, por permitindo que eles permanecessem na sala de plantão até o dia seguinte, quando receberam ordem judicial de soltura.

Quanto à negativação da conduta social, frisou que “[...]
não obstante a utilização da viatura ser fato relativo ao crime de peculato, do qual o apelante foi absolvido, verifica-se que essa conduta configura demonstrativo claro da má conduta social do indivíduo
” [p. 8]. Ademais, quanto à fração, entende razoável o acréscimo de pena fixado na origem, nos termos do Enunciado n. 39/TJMT.

Quanto à perda do cargo público, salienta que encontra respaldo nas disposições do art. 92, I, “a”, do CP, devendo ser preservada, visto que a pena aplicada é superior a um ano.

Por último, quanto à pretendida isenção do pagamento das custas, salienta que se trata de providência a ser pretendida perante a execução penal pois a condenação referida é impositivo legal.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio a este Magistrado [id. 72711557], uma vez que o termo de análise de prevenção no id. 72933958 não apontou feitos que sugiram a prevenção de julgador.

A certidão no id. 72933959 atesta que o recurso independe do prévio recolhimento de preparo.

A douta Procuradoria de Justiça, em judicioso parecer subscrito pelo eminente Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, opina pelo
parcial provimento do recurso
, salientando:

“
RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO À PENA DE 04 (QUATRO) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, E AO PAGAMENTO DE 109 (CENTO E NOVE) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 317, § 1º, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU EM RELAÇÃO AO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317, § 1º, DO CP), AO ARGUMENTO QUE ‘AS PROVAS TESTEMUNHAIS SÃO EXTREMAMENTE FRÁGEIS E DOTADAS DE CONTRADIÇÃO’ (SIC), NÃO FORNECENDO A SEGURANÇA NECESSÁRIA À PROLAÇÃO DE UM JUÍZO CONDENATÓRIO – INVIABILIDADE – AS PALAVRAS FIRMES E COESAS DAS TESTEMUNHAS, CONFIRMADAS EM JUÍZO, MORMENTE QUANDO NÃO DEMONSTRADO NENHUM ELEMENTO QUE DESABONE SUAS VERSÕES SOBRE OS FATOS, É FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. O FATO DE O RÉU TER RECEBIDO VANTAGEM INDEVIDA, CONSISTENTE NA QUANTIA DE R$ 300,00 (TREZENTOS REAIS) PARA MANTER TRÊS ENCARCERADOS NA SALA DO PLANTÃO, A FIM DE QUE NÃO FOSSEM INSERIDOS NAS CELAS DA UNIDADE PRISIONAL, INFRINGINDO DEVER FUNCIONAL, AMOLDA-SE COMPLETAMENTE AO CRIME PREVISTO NO ART. 317, DO CP, RAZÃO PELA QUAL A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO É MEDIDA DE RIGOR – 2) ALMEJADO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA NEGATIVA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA REFERENTE À ‘CONDUTA SOCIAL’, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE ENCONTRA-SE BASEADA ‘EM FATOS QUE SEQUER FORAM COMPROVADOS’. NESSE CONTEXTO, PEDE QUE, ACASO SEJA MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA REFERIDA MODULADORA, FAÇA-SE A UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO PROPOSTO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES, NO SENTIDO DE EXASPERAR A BASILAR CONSIDERANDO A FRAÇÃO DE 1/8 PARA A ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVAMENTE VALORADA – ACOLHIMENTO DO PRIMEIRO PEDIDO, RESTANDO PREJUDICADO A ANÁLISE DO SEGUNDO – NO QUE DIZ RESPEITO À CONDUTA SOCIAL, O JUIZ ’A QUO’ SE VALEU DE CONSIDERAÇÕES VAGAS RELATIVAS AO PERFIL DO ACUSADO, DISSOCIADAS, EM SI, DO FATO DELITUOSO, SOBRETUDO, PORQUE, NÃO HÁ NOS AUTOS ELEMENTOS QUE PERMITEM CONCLUIR QUE O ACUSADO POSSUI COMPORTAMENTO INCOMPATÍVEL E DESAJUSTADO AO SEU CONTEXTO SOCIAL – 3) REQUERIDA REFORMA DA SENTENÇA NO TOCANTE A CONDENAÇÃO DO RÉU À PERDA DO CARGO PÚBLICO, SUSTENTANDO, PARA TANTO, QUE ALÉM DE NÃO TER SIDO FUNDAMENTADA, ‘APRESENTA-SE MAIS GRAVOSA QUE A PENA PRINCIPAL APLICADA’ – POSSIBILIDADE – AO DECLARAR A PERDA DO CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA DE EDILSON BORGES GOMES, NÃO O FEZ DE FORMA MOTIVADA, CINGINDO-SE O MAGISTRADO A EMBASÁ-LA TÃO-SOMENTE NO DISPOSITIVO LEGAL QUE A PREVÊ. ALÉM DISSO, NÃO HAVENDO IMPUTAÇÃO NA DENÚNCIA, NEM TAMPOUCO MENÇÃO NOS MEMORIAIS FINAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DA PENALIDADE ACESSÓRIA, NÃO HÁ QUE SE FALAR NO EFEITO PREVISTO NO ARTIGO 92, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL (PERDA DO CARGO PÚBLICO), SOBRETUDO, EM RAZÃO DA CLARA OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – 4) PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS, POR SER O ACUSADO HIPOSSUFICIENTE E ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA – INADMISSIBILIDADE – O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POSSUI ENTENDIMENTO FIRMADO NO SENTIDO DE QUE A CONDIÇÃO DE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA NÃO ISENTA O CONDENADO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS, DEVENDO SER SOBRESTADA EXECUÇÃO QUANDO O CONDENADO NÃO DISPUSER DE CONDIÇÕES PARA ADIMPLI-LA – PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
” [id. 75575558, pp. 1-2].

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A acusação sobre a qual repousa a pretensão absolutória assinala que, por volta de dezembro de 2008, em dia e hora ignorados, quando exercia as funções de Diretor da Unidade Prisional de Juara, o apelante
Edilson Borges Gomes
recebeu
vantagem indevida, consistente em R$300,00, para evitar que três detentos permanecessem segregados na sala de plantão da unidade prisional, não sendo inseridos em celas comuns, até a chegada da ordem de soltura, no dia seguinte.

Consta ainda da denúncia:

“
Segundo restou apurado a partir das provas produzidas no Procedimento Investigativo Criminal anexo, houve, na ocasião do fato, a prisão de três detentos, quem sejam os Srs. Jari, Edson e um Engenheiro Florestal, os quais foram recolhidos na unidade prisional local.

À época, o Agente Prisional Sr. Saulo Augusto de Moraes, obedecendo orientação do acusado, contactou-o acerca de como proceder com os referidos detentos.

Ato contínuo, o denunciado, após prévio acerto de recebimento de vantagem indevida com um dos detentos determinou a manutenção dos encarcerados na sala do plantão, a fim de que não fossem inseridos nas celas da unidade prisional.

Em consequência, os mencionados presos provisórios passaram a noite na sala do plantão prisional, sendo que, pela manhã, foram liberados a aguardar a expedição do alvará de soltura na parte externa da cadeia pública de Juara.

Como vantagem ao tratamento privilegiado dispensado aos referidos detentos, o advogado destes, de identidade não esclarecida nos autos, entregou ao Sr. Saulo Augusto de Moraes o montante de R$300,00 (trezentos reais) destinados ao acusado, o que, para este, foi entregue.

Em razão da vantagem percebida, o acusado infringiu dever funcional, ordenando ao subordinado que não recolhesse os detentos às celas, mantendo-os na sala do plantão prisional
” [denúncia, id. 72713476, pp. 3-4].

A autoridade judiciária sentenciante, ao anotar a procedência da acusação, enalteceu as evidências de prova oral que – embora não tenha resultado na apreensão de dinheiro em poder do apelante – assentam prova plena da materialidade e da autoria delitiva, comprovando que o apelante de fato recebeu R$300,00 como “recompensa” por ter deixado três detentos na sala de plantão, pelo período de doze horas, esperando ordem de soltura que viria no dia seguinte:

“
Quanto ao crime de corrupção passiva, vejamos os depoimentos colhidos em Juízo.

A testemunha Sebastião Pereira narrou não ter qualquer conhecimento quanto aos fatos narrados na denúncia.

Clara Sueli Cordeiro de Campos, testemunha de acusação, afirmou que um engenheiro florestal e uma outra pessoa ficaram na sala da administração, ao invés de se recolher à cela, por um período de doze horas. Confirmou ter recebidos valores (R$ 300,00) da pessoa de Saulo e entregue ao réu como ‘recompensa’ pelo fato dos presos acima citados não terem se recolhido ao cárcere. Narrou ter visto o réu levar a filha na escola com a viatura oficial. Declarou, ainda, que o acusado utilizava a viatura como veículo próprio e a guardava em sua residência.

Saulo Augusto Morais foi ouvido como informante e declarou que não podia afirmar que o réu recebeu o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) com o fim de permitir que as pessoas narradas na denúncia dormissem na sala da administração. Todavia, confirmou que tais pessoas não foram conduzidas à cela. Diz ter ligado para o réu e recebido a instrução de manter os presos ‘na sala do plantão’ e não no cárcere. Declarou que o advogado dos presos passou uma quantia em dinheiro para sua esposa Clara, que, por sua vez, entregou ao informante que transmitiu ao réu Edilson. Declarou que o réu usava a viatura oficial de forma particular, tendo inclusive fotografado o veículo na casa do acusado.

A testemunha Ednéia Colombo do Prado Bassiquete afirmou que, às vezes, nos finais de semana, sem que estivesse carregando qualquer preso, o réu conduzia a viatura, mas não sabe afirmar seu itinerário. Nada soube declinar quanto aos demais fatos descritos na denúncia.

A testemunha Elaine Neves Oliveira, por sua vez, declarou que os fatos descritos na inicial acusatória são verdadeiros. Em relação aos presos que não foram recolhidos às celas mediante pagamento de dinheiro ao réu, afirmou estar de plantão juntamente com o agente Saulo e que não sabia a respeito do pagamento feito pelos presos ao diretor. Que, no entanto, recebeu ordens do réu para que os três presos permanecessem na sala da administração. Declarou que os presos passaram a noite em tal localidade, inclusive utilizando dos computadores e telefones existentes no local. Afirmou ter ficado sabendo no dia seguinte que os presos pagaram “propina” ao diretor, ora réu, para permanecer na sala.

Aduziu que, em relação à viatura, o réu a utilizava “onde ia, seja para assuntos de trabalho ou particulares”. Narrou que o denunciado conduzia e deixava o veículo em sua própria casa e que “via o réu na rua utilizando da viatura fora do horário de serviço, inclusive à noite”.

O informante arrolado pela defesa, Alessandro Borges de Araújo, declarou que nada sabe a respeito das acusações descritas na inicial acusatória. Disse que o réu utilizava a viatura apenas para o trabalho, mas não para fins particulares.

A testemunha de defesa Antônio Ferreira da Silva nada soube esclarecer sobre os fatos da presente ação penal.

O réu em seu interrogatório narrou ter determinado que os três presos descritos na denúncia fossem levados à cela de número 01, sendo, portanto, falsa a afirmação de que teria permitido que tais pessoas pernoitassem na ‘sala do plantão’. Afirma que quando chegou, por volta das 8h00, os flagrados estavam na cela de número 01. Declara que as acusações feitas pelo acusado Saulo têm caráter pessoal, motivadas por vingança deste por ter sido preso por fato apurado por aquele. Negou todas as demais acusações descritas na denúncia.

Pois bem, após a oitiva de todas as testemunhas e informantes, restou devidamente comprovado que as pessoas denominadas Jari, Edson e uma terceira pessoa que seria engenheiro florestal não pernoitaram na cela da cadeia pública face uma determinação do acusado.

Os depoimentos de três agentes penitenciários, dois deles em atuação no dia dos fatos, traz a segurança necessária de que o acusado recebeu vantagem indevida consubstanciada no valor de R$ 300,00, na condição de diretor da cadeia pública local com o fim de permitir que três pessoas presas não fossem levadas à cela no dia da prisão.

Os testemunhos demonstram igualmente que em consequência da vantagem indevida, o réu permitiu que os presos não pernoitassem na cela, configurando a causa de aumento descrito no § 1º, do artigo 317, do Código Penal.

Comprovou-se que o réu recebeu a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) oriunda do advogado de tais presos para impedir que tais segregados pernoitassem nas celas.

Nesse ponto, impende consignar a estranheza causada pela ausência de depoimentos dos presos em questão, bem como a falta de investigação acerca da identidade de tal causídico que deveria, igualmente, ser processado e julgado pelo fato.

De toda forma, a ausência de investigação sobre a identidade do advogado em nada altera a conduta criminosa do acusado em receber vantagem indevida, deixando de praticar ato de ofício (recolher os presos à cela).

Destarte, presentes todas as elementares do artigo 317, § 1º do Código Penal, deve o réu ser condenado pelo crime de corrupção passiva
” [sentença, id. 72716012, pp. 7-ss a 72716013, p. 1].

Como se vê, extrai-se da prova incriminadora que o próprio réu assume que realmente deixou os três detentos na “sala do plantão”, negando, contudo, que tenha recebido R$300,00 para que assim permitisse.

E, supondo que fosse verdade a premissa trazida a propósito de que acusação feita pela testemunha de acusação Saulo Augusto Morais a esse respeito tenha cunho pessoal, em momento algum traz qualquer prova que elida essa convicção.

Pelo contrário, o testemunho judicial de Clara Sueli Cordeiro de Campos é ainda mais enfático e coerente, tendo confirmado que realmente recebeu R$300,00 de Saulo, e, efetivamente, entregou ao apelante Edilson como “recompensa” pelo fato dos presos não terem sido recolhidos à cela comum.

Por sua vez, Elaine Neves Oliveira também reforça a tese acusatória, assentando que os presos não foram recolhidos às celas porque o apelante recebeu pagamento de dinheiro para tanto, e com isso, a testemunha, que estava de plantão juntamente com o agente Saulo, recebeu ordens do réu para que os três presos permanecessem na sala da administração.

Considerando que nas regras processuais, na distribuição do ônus da prova cada parte deve provar o que alega [art. 156 do CPP], uma vez que o próprio réu, agindo na condição de Diretor, assume ter autorizado que os três detentos permanecessem fora da cela da unidade prisional até a chegada da ordem de soltura, e as testemunhas Saulo e Clara enfocam a entrega de R$300,00 ao apelante, a pedido do advogado dos presos, este não identificado, como forma de “recompensa” pela indolência administrativa aqui analisada, cumpriria à defesa destituir a credibilidade desses testemunhos por meio de álibi sólido que permita elucidar a alegada “suspeição” dos acusadores. Não o fazendo, prevalece a versão acusatória, insuflando a condenação nos termos do art. 317, § 1º, do CP, visto que, em razão dessa “recompensa”, os detentos efetivamente não foram colocados nas celas onde deveriam aguardar liberação judicial.

Perfeita a colocação de Guilherme de Souza Nucci, para quem,
verbis
:

“
Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Imagine-se que afirme ter matado a vítima, em situação de inexigibilidade de conduta diversa. O órgão acusatório não pode adivinhar de onde vem essa ‘conduta inexigível’, motivo pelo qual cabe ao réu demonstrar
” [
Código de Processo Penal Comentado
. 19.ed rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2020, p.605, versão digital].

Ainda quanto à prova, por se tratar de crime formal, admite-se a comprovação por meio de elementos indiretos de prova, a propósito do testemunho de pessoas, ainda que não tenha sido apreendida a vantagem indevida efetivamente recebida.

“[...]
Mantém-se a condenação nas sanções do artigo 317 do Código Penal, quando o contexto probatório revela que o agente, funcionário público, na condição de oficial de justiça, teria aceitado e recebido vantagem indevida para cumprir alvarás de soltura
[...]” [TJMT, ApCr N.U 0001631-24.2009.8.11.0020, REL. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/12/2014, Publicado no DJE 15/12/2014].

“[...]
Incabível o acolhimento do pleito de absolvição, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de corrupção passiva, porquanto o depoimento das vítimas constitui meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando concatenado e congruente com as demais provas coligidas nos autos
[...]” [TJMT, ApCr N.U 0003351-93.2006.8.11.0064, REL. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/06/2014, Publicado no DJE 07/07/2014].

Esclareço, ainda, que o tipo penal definido no art. 317, § 1º, do CP, na modalidade recebimento de vantagem indevida, “
pode ser considerada uma forma de ‘mercancia’ de atos de ofício que devem ser realizados pelo funcionário. Por essa razão, desde há muito criou-se a prática repressiva nas diversas legislações penais, punindo com severidade a corrupção daqueles que têm certa autoridade e poder dentro do exercício da função pública
” [Damásio E. de Jesus,
in
Código Penal, Parte Especial: crimes contra a fé pública a crimes contra a administração pública – arts. 289 a 359-H do CP
. atual. André Estefam. v. 4. 20.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 214-5].

O Decreto Estadual 157, de 01/7/2015, complementando as disposições da Lei Complementar n. 13, de 16/01/1992, Lei Complementar n. 266, de 29/12/2006, Lei Complementar n. 506, de 11/9/2013 e Lei Complementar n. 566, de 20/5/2015, estabelece que o Diretor da Cadeia Pública de Juara ocupa cargo público comissionado, vinculado à Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos – SEJUDH, ref. 9.13 [Cadeias Públicas I, Anexo I, DGA-8], amoldando-se, pois, à disciplina do art. 327,
caput
, do CP, quanto aos cargos públicos próprios.

“
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública
”.

Postas essas considerações, com apoio no art. 156 do CPP, desprovejo o apelo absolutório.

Passo a analisar o pedido de reforma da pena aplicada.

A propósito, consta que a única modular judicial desfavorável está calcada na afirmação de que o apelante utilizava a viatura pública da unidade prisional para fins particulares, traduzindo prova da má conduta social que o apelante possuía.

Aqui reside o seguinte cenário: consta que a autoridade judiciária sentenciante, conquanto tenha absolvido o apelante da prática de crimes de peculato em continuidade delitiva justamente em razão da comprovada utilização da viatura oficial para fins particulares, considerado atípico penal por força da caracterização de hipótese de “
peculato de uso
” [cf. Rogério Greco,
in
Curso de Direito Penal: parte especial
, volume IV. 5. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2009, pp. 373-374], anotou que consideraria tal
fato desabonador da conduta social do agente
:

“
No caso em tela, restou devidamente comprovado que o réu utilizou o bem para fins particulares, sem ânimo de apossamento definitivo.
Tal conduta se amolda à hipótese de improbidade administrativa ou mesmo de ilícito administrativo, porém não configura crime
, sendo o fato atípico.
[...]
o fato, em que pese atípico,
demonstra a má conduta social do agente que se vale de bens públicos em sua privada e social
, devendo tal conduta ser valorada quando da dosimetria da pena. Não se pode ainda sustentar o desvio da gasolina, porquanto o Ministério Público não informou em quais ocasiões o acusado utilizou-se do veículo e a relação de tais usos particulares com o combustível obtido com dinheiro público. Sem essa correlação não se pode afirmar que nos momentos em que o réu conduziu o veículo para fins particulares estaria usando combustível oriundo de dinheiro público
” [id. 72716012, pp. 6-7].

É importante assinalar, antes de mais nada, que as três testemunhas de acusação ouvidas em Juízo confirmaram que o apelante utilizava a viatura da Cadeia Pública para fins particulares, inclusive aos finais de semana, dando assim,
um péssimo exemplo para a administração pública e para os seus subordinados
.

Dentro desse cenário, conquanto o eminente parecerista assinale que essa utilização indevida da viatura, de forma consciente e reiterada, ao longo de 2008 até 2010, não comprova comportamento incompatível com o contexto social, entendo diversamente.

Consoante preleciona, com propriedade a respeito do tema, Cezar Roberto Bitencourt, um indivíduo, embora “
sem antecedentes criminais
[...]
pode ter sua via recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social
” [
in
Código Penal Comentado
. 7.ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2012, p. 353, versão digital].

Exatamente, a conduta social envolve a análise da
honra

objetiva
e subjetiva do cidadão, assim compreendida:

“
A chamada honra objetiva diz respeito ao conceito que o sujeito acredita que goza no seu meio social. Já a honra subjetiva cuida do conceito que a pessoa tem de si mesma, dos valores que ela se auto atribui e que são maculados com o comportamento levado a efeito pelo agente
” [cf Rogério Greco,
in
Curso de Direito Penal: parte especial
, volume II: introdução á teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 412].

Para Heleno Cláudio Fragoso, “
subjetivamente, honra seria o sentimento da própria dignidade; objetivamente, reputação, bom nome e estima no grupo social
” [
in
Lições de Direito Penal – Parte Especial (arts. 121 a 160, CP)
. p. 184.

Assim, a péssima reputação do apelante dentre os subordinados, como se viu anteriormente, diante do desajuste de seu comportamento profissional a eles demonstrado, determina o agravamento da pena ante a conduta social desregrada. Não por outro motivo, ressai que ele responde – em razão desse e de outros fatos, por ação civil pública em razão da respectiva improbidade administrativa [ACP 1840-28.2011.811.0018, cód. 41401, 2ª Vara de Juara].

Em abono a essas observações, consta ainda do Processo n. 291178/2014, vinculado aos Processos 579224/2011, 867711/2011 e 669483/2011, que resultou na demissão administrativa do apelante do cargo de agente penitenciário do Estado de Mato Grosso, publicado no DOE 26484, de 26/02/2015, p. 3, que ele era
useiro e vezeiro na prática de ilícitos funcionais
, não só usando indevidamente, para fins particulares, a viatura da unidade prisional que administrava, como também, o cartão de abastecimento corporativo [mencionado na sentença], bem como, em determinadas ocasiões, favoreceu a entrada de celulares na unidade prisional, permitiu a entrada e consumo de entorpecentes por parte de detentos, além de deixar de cumprir assiduamente o horário de trabalho.

Diante desses fartos elementos, tenho que a censura dessa modular judicial, a meu ver, deve ser mantida.

- Em relação ao
quantum
, entretanto, entendo que deva ser minorada.

A autoridade judiciária majorou a pena-base utilizando 1/7 do intervalo da pena média, procedimento esse inadmissível na sistemática de individualização da pena hoje compreendida por esta Corte de Justiça.

Estabelece o enunciado n. 39, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para a fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

A forma de quantificação do acréscimo penal decorrente da aplicação da pena-base, aprovada no enunciado antes referido, que a seu ver, diz respeito ao
sistema da relativa indeterminação da pena
, que,
contrapõe-se ao sistema da pena média
, em que cada circunstância judicial receberia um peso exato e estanque na primeira fase da dosimetria penal, correspondente à fração de 1/8 da pena média [que é o resultado da diferença entre o mínimo e o máximo cominado em abstrato para determinado crime].

Por exemplo, a pena média do crime de homicídio qualificado (12 a 30 anos de reclusão) é de 18 anos (30 – 12 = 18), sendo que para esse sistema, cada circunstância judicial recebe um peso ideal e certo na modulação da pena-base, correspondente a 1/8 da pena média, ou seja, 03 anos de reclusão para cada uma delas.

O
sistema da pena média
, que tem seguidores de respeito como o Des. Mário Helton Jorge, do TJPR, dentre outros, a meu ver, ao contrário de reafirmar, na verdade
vicia o primado da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), uma vez que impede o magistrado de emprestar maior preponderância, ou carga penal, a determinadas circunstâncias judiciais, a exemplo daquelas de caráter subjetivo
[v. g. Fernando Capez, Edilson Mougenot Bonfim, Direito Penal Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus. 2003, p. 368-9], conferindo idêntico tratamento a outras de menor relevância.

O Código Penal, nesse concernente, a meu ver, acertadamente, adotou o sistema da relativa indeterminação da pena, ou seja, a individualização é estabelecida pelo sistema legislativo, a quem incumbe estabelecer, em termos abstratos, os limites e as diretrizes em que se situa a pena (mínimo e máximo cominado em abstrato, balizamentos de cada fase do sistema trifásico), sendo complementada pela atividade judicial, ou seja, cabe ao juiz, observando seus limites previamente impostos, fixá-la discricionariamente:

“
O Código Penal brasileiro segue o sistema conhecido como o das penas ‘relativamente indeterminadas’. Salvo as penas que por sua natureza não admitem a quantificação, as demais são estabelecidas legalmente de forma relativamente indeterminada, isto é, fixando um mínimo e um máximo, possibilitando, sempre, uma margem para a consideração judicial, de conformidade com as regras gerais de que é o juiz que deve aplica-las ao caso concreto. Este sistema opõe-se, na legislação comparada, ao chamado sistema de ‘penas fixas’, nas quais o Código não outorga ao juiz nenhuma faculdade individualizadora. Este último sistema não mais existe na legislação comparada contemporânea, e decorre de um critério eminentemente retributivo e intimidatório. Vigorou, entre nós, no Código Criminal do Império (1830)
”

[cf. Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli,
in

Manual de Direito Penal Brasileiro
, Volume I, Parte Geral. 10. ed. rev. atual. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 697].

Essa dimensão parece-nos ter sido bem esclarecida com a Exposição de Motivos da PG/84, deflagrada pela Lei n.º 7.209/84, que estabelece a discricionariedade

que o Magistrado tem de optar dentre as penas cominadas, incluindo espécie e quantidade, a tornar necessária observância da sistemática da determinação relativa da pena em contraposição ao sistema da determinação absoluta, também denominado de sistema do legalismo extremo, hoje, hoje apenas uma vaga lembrança do passado, no qual se pauta o sistema da pena média.

A premissa do sistema da pena média é tão equivocada que, tomando-se como exemplo o “comportamento da vítima”, que jamais poderá desfavorecer o agente, nos termos da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, na pior das hipóteses, ele será neutro, e nessa condição, sob nenhuma hipótese poderá influenciar para o acréscimo do quantum da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa dimensão, se ele não pode ser valorado negativamente na aplicação da pena, como poderá incidir sobre o cálculo de 1/8 da pena, como preconizado pela doutrina que sustenta esse critério? Não vejo resposta para esse cenário.

Além disso, a indistinta utilização do critério da pena média, calcado no sistema da determinação absoluta da pena, levaria a uma inocuidade da segunda fase da dosimetria penal.

Ora, se a análise dos limites mínimo e máximo da pena já se esgotaram na primeira fase, caso todas as modulares do art. 59 do CP forem desfavoráveis, naturalmente a pena haveria de ser fixada no teto, e assim sendo, ficaria sem sentido analisar a existência das agravantes genéricas mencionadas no art. 68 do CP, já que estas mão permitiriam agravar ainda mais a pena, levando assim, a deduzir que estaríamos diante de um sistema verdadeiramente bifásico de dosimetria penal, em expressa afronta ao trifásico estabelecido pelo Código Penal.

Além disso, a observância desse critério faria do juiz um mero aplicador de leis (sistema da determinação absoluta ou legalismo extremo), incompatível com a independência funcional que lhes é peculiar, entendimento que, bem a propósito, esbarra no princípio da individualização da pena.

Esta 3ª Câmara Criminal, em caso bastante semelhante ao ora analisado, inclusive contra a mesma apelada, teve a oportunidade de enfatizar o descabimento da pretensão acusatória de aplicar o sistema da pena média, porque ela obviamente afronta o postulado da individualização da pena, consoante ementa abaixo transcrita:

“APELAÇÕES CRIMINAIS DE ACUSAÇÃO E DEFESA - FURTO QUALIFICADO - ROMPIMENTO OU DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO – [...] 2.1. PENA-BASE - SISTEMA DA PENA MÉDIA - APLICAÇÃO DE FRAÇÃO IDEAL PARA CADA MODULAR DO ART. 59 DO CP - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – [...].

2.1. O Código Penal adotou o sistema da relativa determinação da pena, ou seja, a individualização é estabelecida pelo sistema legislativo, a quem incumbe estabelecer, em termos abstratos, os limites e as diretrizes em que se situa a pena (mínimo e máximo cominado em abstrato, balizamentos de cada fase do sistema trifásico), sendo complementada pela atividade judicial, ou seja, cabe ao juiz, observando seus limites previamente impostos, fixá-la discricionariamente. Por esse modo, diante da discricionariedade que informa a atividade jurisdicional no âmbito da aplicação da pena, nos limites que a lei estabelece, é inviável a adoção irrestrita ao sistema da pena média encampado pela acusação, visando à tarifação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, conferindo, a cada uma delas, peso previamente determinado e estanque de 1/8 sobre a pena média (diferença que resulta da subtração da pena máxima pela mínima cominada em abstrato), o que acabaria por ferir de morte os princípios da individualização da pena e do sistema trifásico (arts. 5º, LXVI, da CF, e 68 do CP). Além disso, a observância desse critério faria do juiz um mero aplicador de leis (sistema da determinação absoluta ou legalismo extremo), incompatível com a independência funcional que lhes é peculiar.
[...]” [TJMT, ApCr 138303/2013, 3ª CCr, minha relatoria, j. 25/6/2014, DJE 9330, de 10/7/2014, transitado em julgado em 27/8/2014].

Assim, entendo suficiente e prudente aplicar o acréscimo de 03 meses de reclusão, e 02 dias-multa, sobre o mínimo legal de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, fixado no tipo penal secundário do art. 317 do CP, o que a faz minorada para 02 anos e 03 meses de reclusão, e 12 dias-multa, valor unitário mantido no mínimo legal cominado à espécie.

Na sequência, imputo o acréscimo de 1/3 ante a majorante do § 1º, fixando a pena privativa de liberdade final de
03 anos de reclusão, 16 dias-multa
.

Abrando o regime inicial de cumprimento de pena para o
aberto
, respeitando-se, pois, a
ne reformatio in pejus
, justificando que o Magistrado de origem aplicou o regime de acordo com a regra do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

Mantenho a condenação ao perdimento do cargo, nada obstante as aduções exaradas pelo nobre parecerista,
de que a sentença carece de fundamento concreto para tanto.

É que, além de cumprida a exigência do art. 92, I, “a”, do CP, estando a pena privativa de liberdade fixada em quantidade superior a um ano, o apelante demonstrou pela conduta social externada à administração penitenciária, bem como aos subordinados, que não possui condições de se manter no cargo público de que era investido. Essa fundamentação ficou implícita no contexto da sentença, embora aparentemente não tenha tido maior aprofundamento no tópico próprio, porém, foi abordada.

A
lém disso, a condenação ao perdimento do cargo público é consentânea à demissão administrativa contra ele decretada.

Por último, nego ao apelante a isenção ao pagamento das custas processuais, pois impositivas diante do disposto na lei processual penal, de modo que a alegação de provável pobreza não impediria a sua cobrança.

Bem a propósito, a melhor disciplina sobre a matéria impõe que tal circunstância seja analisada na fase de execução pelo juiz competente, que possui reais condições de aferir a condição financeira no momento da execução penal. Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.º 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Ante o exposto, em
dissenso ao parecer
,
conheço e DOU PROVIMENTO PARCIAL
o recurso de apelação interposto pela defesa de
Edilson Borges Gomes
, qualificado, para o fim de reduzir a fração da majoração da pena-base, fixando a pena final de
03 anos de reclusão
, em
regime inicial aberto
, e pagamento de
12 dias-multa, valor unitário mínimo
, mantidas as demais disposições da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021