Tribunal: TJMT
Processo: 0001974-90.2019.8.11.0045
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001974-90.2019.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), LEONI DIAS - CPF: 812.475.322-91 (APELANTE), LEANDRO OLIVEIRA - CPF: 602.060.083-17 (APELANTE), JACKSON DA CONCEICAO MENDES - CPF: 605.060.533-50 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ERIVAN JOSÉ DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA –
1)
NULIDADE DA APREENSÃO DA DROGA – INVASÃO DE DOMICÍLIO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE NÃO FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR OS MOTIVOS DA BUSCA NA CASA DOS ACUSADOS – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
1.1)
ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE POSTERGADO E VIOLAÇÃO AO ART. 53, II DA LEI 11.343/06 – INSUBSISTÊNCIA – DILIGÊNCIAS E MONITORAMENTO À VERIFICAR A EXISTÊNCIA DO TRÁFICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A AÇÃO CONTROLADA – PRECEDENTES DO STJ – NULIDADES REJEITADAS – 2) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – PRESCINDIBILIDADE – LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL OFICIAL – VALIDADE – PRECEDENTES DO STJ –
2.1)
MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – INVESTIGAÇÕES QUE LEVARAM A
APREENSÃO DE MACONHA E PASTA BASE DE COCAÍNA DA RESIDÊNCIA DOS RÉUS
– TESTEMUNHOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – NEGATIVAS DE AUTORIA QUE NÃO FRAGILIZAM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO AFASTA A CONDUTA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.2)
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO COMPROVADA NOS AUTOS PELAS PALAVRAS DOS AGENTES POLICIAIS – ACUSADOS UNIDOS EM ESFORÇO COMUM PARA O COMÉRCIO DE DROGA NA RESIDÊNCIA –
3)
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – IMPOSSIBILLIDADE – ATIVIDADE CRIMINOSA – VEDAÇÃO –
3.1)
ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – VEDAÇÃO PELA SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO IMPROVIDO.

1.
Não há falar em nulidade da apreensão da droga na residência dos réus, porquanto tratando-se não só de crime de natureza permanente a possibilitar o imediato ingresso dos policiais, independentemente de ordem judicial, dado o estado de flagrância, bem como o contexto fático traduz inequívoca e fundada suspeita para a busca domiciliar do crime em comento, após diligências e monitoramento no local.
1.1
. A existência do instituto que demanda autorização judicial, em casos de postergar o flagrante, não se confunde com meras diligências investigativas a fim de confirmar denúncia anônima ou informações preexistentes.

2.
Inviável pedido de nulidade da sentença por ausência de laudo pericial definitivo para constatação da droga, porquanto, a prova da materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada por laudo de constatação elaborado por perito oficial, atendendo as especificações legais, procedimento e conclusões equivalentes, segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça. 2.1. Não há como prosperar o pedido de absolvição, quando provada a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico ilícito de drogas, amparado nas demais provas que apontam a participação dos réus no comércio de entorpecentes, meios de provas idôneos para embasar a condenação.
2.2.
Provado nos autos a ocorrência do crime previsto no art. 35, caput, da Lei de Drogas, impõe-se a condenação, mormente quando as provas dos autos sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas, comprovam satisfatoriamente que os apelantes, sem qualquer renda devidamente demonstrada, estavam associados de forma estável e permanente para o fim de praticar o tráfico de drogas.

3.
Em verificando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, embora reconhecida a atenuante da menoridade, inviável a sua aplicação na segunda etapa da fixação da pena pela vedação sumular 231-STJ. 3.1 A dedicação às atividades criminosas evidenciada pele condenação ao delito de associação ao tráfico de drogas, é impeditivo da incidência da causa especial de diminuição de pena.

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto pela defesa de JACKSON DA CONCEIÇÃO MENDES, LEONI DIAS e LEANDRO OLIVEIRA, contra sentença editada pelo juízo da 4ª Vara Criminal da comarca de Lucas do Rio Verde –MT (ação penal código 167006) que os condenou nas sanções dos
arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n° 11.343/2006
, aplicando
ao primeiro e ao segundo
,
a pena de 08 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 1.200 dias-multa
e,
ao terceiro,

a pena de 09 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado e 1.316 dias-multa.

Nas suas razões de recurso, a defesa dos réus requer:
1)
A nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio e consequente absolvição dos apelantes nos termos do art. 386, II do CPP, ao argumento de que
“...conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, denúncias anônimas não possuem o condão de viabilizar/autorizar o ingresso em residências sem mandado judicial, não configurando fundadas razões para a invasão.”
(pag. 51/parte 2-PDF);
2)
A absolvição por ausência de laudo definitivo pois
“...para que se configure o delito em questão também deve se fazer presente a existência do objeto material, qual seja, a droga...”
(pag. 55/parte 2- PDF), bem como absolvição do tráfico e associação ao tráfico de drogas por ausência de provas da autoria ou desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.346/2006. Subsidiariamente:
3)
O reconhecimento do tráfico privilegiado para os apelantes LEONI e JACKSON e,
4)
O reconhecimento da menoridade relativa ao apelante JACKSON (fls. 42/71- parte 02). (Razões pags. 42/71/parte 02 – PDF).

Em contrarrazões, o órgão ministerial a quo pugnou pelo desprovimento do apelo (fls. 75/112/parte 02-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Contrarrazões-pags. 299/346/parte 02-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. JOÃO BATISTA DE ALMEIDA
é pelo
desprovimento
do recurso da defesa (pags. 233/256/parte 02-PDF).

É o relatório. A douta revisão.

Cuiabá, 22 de abril de 2021.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A pretensão defensiva é ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou os recorrentes pela prática dos crimes de tráfico e associação ao tráfico de drogas.

De acordo com a denúncia, no dia 15/03/2019, por volta das 15h26min., na residência localizada na Rua Tupã, n° 1137-E, Bairro Rio Verde, cidade de Lucas do Rio Verde os apelantes LEONI, LEANDRO e JACKSON, associaram-se para a prática do tráfico de drogas, oportunidade em que foram apreendidas
na casa 30,8 gramas de Maconha e 7,4 gramas de cocaína, sem autorização legal.

Ressai que em data pretérita, se associaram para distribuição de droga, fornecidas pelo réu LEANDRO o qual também competia a chefia e organização do
modus operandi
do grupo. Que já vinham sendo investigados pela polícia civil, mediante realização de diligências de monitoramento no local apontado como ponto de venda de drogas, restando constatada a mercancia por parte dos denunciados. Que na data da prisão, em vigilância nas proximidades da residência a equipe policial observou o momento em que um conhecido usuário de drogas deixava a localidade naquela oportunidade.

Ao ser realizada a busca domiciliar foram apreendidos os entorpecentes enterrados no quintal e que seriam objeto de posterior distribuição e aquantia em dinheiro de R$390,00, ainda, diversos recortes plásticos utilizados para embalo do material, além de cartões bancários comumente entregues por usuários de drogas como garantia de pagamento de droga.

Por esses fatos, os apelantes foram processados e condenados nos termos da sentença, da qual recorre, pleiteando o que se segue:

DA NULIDADE DA APRENSÃO DA DROGA – DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO E FLAGRANTE POSTERGADO

A defesa requer a nulidade do ato de busca e apreensão realizada na residência dos acusados, justificando, em síntese, que
“...conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
denúncias anônimas não possuem o condão de viabilizar/autorizar o ingresso em residências sem mandado judicial
, não configurando fundadas razões para a invasão.”
(pag. 51/parte 2-PDF).

A pretensão defensiva não deve ser acolhida.

No presente caso dos autos, o ingresso dos policiais na residência dos apelantes, com posterior apreensão das drogas (maconha e pasta base de cocaína), encontra-se legitimada na exceção prevista na Constituição Federal (art. 5º, XI).

Isto porque, consoante ficou demonstrado, a prisão dos recorrentes se concretizou após o trabalho da Polícia, consistente em diligenciar no local, onde foi possível ver
a presença de usuários entrando e saindo da residência
dos acusados, momento em que se obteve fundados indícios da ocorrência de crime no local, oriundo do comportamento das pessoas que ali frequentavam, tanto que os policiais após a certeza da ocorrência do ilícito, fizeram a abordagem onde, de fato foi encontrado a quantidade de entorpecentes constante no termos de apreensão; circunstâncias essas que se extraem dos depoimentos contidos nos autos.

Desse modo,
não há ilegalidade na busca domiciliar realizada por ocasião dos fundados motivos que gerou a prisão em flagrante em virtude da apreensão da droga como meio de prova
. Lado outro, a ação policial não foi motivada tão somente por denúncia anônima ou informações de usuários, mas por fundada suspeita oriunda de diligências que revelaram que naquele local havia a prática do comércio de drogas. Tanto é que foi apreendida a droga na residência.

Nesse tocante, pacifico o entendimento no sentido de que, tratando-se de crime de
natureza permanente,
denúncias anônimas, confirmadas posteriormente pelo trabalho da polícia, são elementos aptos e idôneos para respaldar o édito condenatório, conforme se verifica do seguinte precedente,
verbis
:

(STJ)

“A denúncia anônima pode ser empregada para dar início a diligências com o intuito de averiguar os fatos nela noticiados para, posteriormente, dar lastro à persecução penal, exatamente como ocorreu no caso (...)4. Ordem não conhecida.”
(HC 135207/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 15/03/2016).

(STJ)

(...) Ademais, nos casos de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, a busca domiciliar e pessoal não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio do investigado. (Precedentes). (...)”.
(STJ. HC 368135/AM. Relator(a) Min. FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 25/10/2016. DJe 14/11/2016).

(TJMT)
“

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1)
PRELIMINAR DE NULIDADE PELA OCORRÊNCIA DE INVASÃO DE DOMICÍLIO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE NÃO FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO
– (...) 1) Não sendo a notícia apócrifa o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, não há falar em nulidade. Ademais
, quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, embora em nenhum momento tenha se efetivado uma verdadeira varredura domiciliar
, (...)”
(N.U 0000782-76.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2021, Publicado no DJE 18/06/2021).

Ademais, não se descuida que o delito de tráfico de drogas é amparado por grande poderio de seus agentes extremamente articulados, ainda mais em cidades do interior como é o caso dos autos, fato que acaba por atemorizar a população local, impedindo muitas vezes a denúncia com identificação, preferindo o anonimato. Até porque, como bem observado na sentença, não trata-se de denúncia anônima ou informação isolada que descortinou a prisão e apreensão dos entorpecentes, mas sim de diligências e monitoramento no local:

Nesse sentido destaco trecho da sentença:

“...em decorrência de informações recebidas, realizaram diligências, verificando que os acusados‘ Leoni, Leandro, Jackson e Erivan estavam associados para a comercialização de drogas nesta cidade, de forma estável e duradoura, com divisão de tarefas ...realizaram diversas campanas nas imediações da residência dos acusados...movimentação de usuários no local era intensa...”
(Sentença pag. 434/parte 01-PDF).

Diante disso, a colheita de provas foi legítima, não havendo se falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, não verificando nulidade ou manifesta arbitrariedade por parte dos policiais. Desse modo rejeito a nulidade apontada.

Lado outro, quanto a tese defensiva de que houve violação ao art. 53, inciso II, da Lei n. 11.343/06,
ao argumento de que
“...não houve autorização para postergar o flagrante para situação posterior...”,
como bem observado pelo juízo sentenciante
“No ato do flagrante retardado ou à ação controlada, a ausência de autorização judicial não tem o condão de tornar ilegal a prisão em flagrante postergado...”
(pag. 432/parte 01-PDF), outrossim, não merece prosperar.

De fato, embora haja a existência do instituto que demanda autorização judicial, em casos de postergar o flagrante, não se confunde com meras diligências investigativas a fim de confirmar denúncia anônima ou informações preexistentes, como bem destacou o ministério público:
“diferentemente da ação controlada, que requer a prévia autorização judicial, as campanas e investigações realizadas pela equipe policial visaram a segurança dos policiais e o sucesso do flagrante, haja vista que, embora houvesse confirmação da efetiva prática do tráfico ilícito de drogas pelos réus, o baixo efetivo policial durante a realização das campanas, os locais ermos em que os delitos eram praticados, além de a necessária distância de segurança para realização dos monitoramentos poderiam prejudicar o resultado...”
(pag. 78/parte 02-PDF).

Nesse sentido, a jurisprudência verbis:

(STJ)

“...No caso dos autos, o momento que antecedeu a prisão do recorrente não significou retardo da atuação policial, muito pelo contrário, nessa fase, a polícia se limitou a obter informações precisas acerca de seu paradeiro. 2.
Uma vez que a investigação policial não almejava identificar outros traficantes que possivelmente atuassem com o réu, mas, apenas, obter informações mais concretas acerca das condutas praticadas por ele, não há falar em desrespeito aos art. 53 da Lei n. 11.343/2006
e 8º da Lei n. 12.850/2013, não sendo o caso, portanto, de desentranhamento dessas provas. 3. Recurso em habeas corpus improvido.
(RHC 60.251/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 09/10/2015).

(TJDF)

“...uma simples campana para verificar a existência do tráfico e o consequente flagrante, não confunde com a ação controlada...pois esta requer prévia autorização policial ao passo que aquela está dentro dos limites do poder de polícia. (...)”.
(APR 2017.01.1. 033545-5;Ac. 118.2116; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Demetrius Gomes Cavalcanti; Jul g. 27/06/2019; DJDF TE 02/07/2019)

Desse modo, não há nulidade, devendo ser afastada as teses da defesa e, de consequência,
rejeitada a preliminar.

DO MÉRITO.

DA ABSOLVIÇÃO – FALTA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO – FALTA DE PROVAS DA PRÁTICA DO TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO

A defesa visa
a absolvição dos acusados
, sob os seguintes fundamentos:
1)
Ausência de laudo definitivo pois
“...para que se configure o delito em questão também deve se fazer presente a existência do objeto material, qual seja, a droga...”
(pag. 55/parte 2- PDF),
2)
Ausência de provas da autoria ou desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.346/2006.

Quanto a inexistência do laudo definitivo

de constatação de droga
, Vejamos.

A
materialidade delitiva
em questão se encontra demonstrada no acervo fático-probatório acostado aos autos, a teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito (pag. 12/parte 01-PDF), Boletim de Ocorrência (pag. 48/53parte 01-PDF),
Termo de Apreensão (pag. 71/parte 01-PDF) contendo especificados Uma trouxa de maconha com três pedaços; Uma pedra de pasta base de cocaína e Uma trouxa de maconha
, e do Laudo Preliminar de assinado por dois investigadores de Polícia (pag. 73/parte 01-PDF), e
Laudo assinado por Perito Oficial da Politec (pag. 291/294
/parte 01-PDF).

Observa-se que o Laudo Pericial de Constatação da Droga nº. 520.2.04.2019.004341-01, disponível nos autos (pag. 291/294-PDF
),
foi elaborado por perito oficial criminal
,
onde foi submetida a exame dando resultado positivo para cocaína e maconha, sendo prescindível uma nova perícia:

“Qual a natureza e característica das substâncias enviadas para exames?

R: Conforme exames preliminares relatados no item3, foi constatado a presença de cocaína no material A, enquanto no material B, foi constatado a presença de Canabinoides, princípios ativos da Cannabis sativa (maconha), planta que possui entre seus constituintes o THC (tetrahidrocanabinol).”

Desse modo, não merece amparo a insurgência defensiva, porquanto, há elementos de provas suficientes para certificar a materialidade em virtude da submissão da substância entorpecente à constatação examinada de forma minuciosa por Perito Criminal Oficial.

A ilustrar entendimento quanto a validade do referido laudo encartado nos autos, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
verbis:

“...1. No julgamento do Eresp 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo acarreta a absolvição do acusado, porque não comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas,
ressalvados os casos em que o laudo preliminar seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial,
em procedimento equivalente. 2.
In casu, sendo certa a natureza das substâncias apreendidas, atestada em laudo preliminar, assinado por perito oficial
e conforme procedimento padrão, a condenação do recorrente deve ser mantida. 3. (...)”.
(STJ-AgRg no AREsp 1367220/SC. Relator Min. RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 21/02/2019. DJe 01/03/2019).

Ainda, temos julgados deste Tribunal de Justiça:

(TJMT)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – (...) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DA DROGA – ALEGADA FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA – INOCORRÊNCIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR QUE ASSOCIADO ÀS DEMAIS PROVAS EVIDENCIA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL O RÉU FOI CONDENADO – LAUDO PROVISÓRIO PRODUZIDO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO POR PERITO OFICIAL CRIMINAL (...) – Existindo prova da materialidade delitiva, a teor do laudo preliminar elaborado por perito oficial criminal atestando a natureza e quantidade do entorpecente apreendido – 395g de maconha, alicerçado em outras provas materiais seguras, mormente as declarações dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão da substância ilícita, não se pode falar em absolvição por ausência de materialidade porque provada à saciedade a prática do crime de tráfico de drogas. (...).”
(N.U 0018116-18.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019).

Quanto autoria delitiva, atribuída aos apelantes
, da mesma forma está devidamente comprovada nos autos, sendo o conjunto probatório suficiente para a manutenção da sentença condenatória.

O agente da Polícia Civil BRUCELY PAULO VIANA RODRIGUES NAGATA,
na fase judicial
, declarou que os apelantes estariam associados para a praticado tráfico de drogas, no sentido de que receberam denúncias anônima, de modo que passaram a diligenciar nas proximidades, sendo possível avistar diversos usuários de drogas entrando e saindo da casa dos recorrentes, ocasião em que abordou um usuário que disse ter ido adquirir droga mas não conseguiu pois estava sem dinheiro. Na sequência, declarou que
“...resolvemos intervir lá, adentramos na residência...obtivemos êxito em localizar essa substância entorpecente, foi localizado próximo a porta dos fundos... mais uma porção com o Jackson também, e ainda com o Jackson tava o cartão desse usuário ...e o celular dele também estava dentro da residência ...tinha informante apontando que teria visto drogas lá na casa ... que tava com Erivan, Leandro e Jackson...durante as campana viram a atividade típica de tráfico da residência ...durante o dia e a noite...”
(pag. 96/parte 2-PDF).

Corroborando o depoimento do investigador de polícia,
também ouvido na fase judicial,
o Policial Militar JOÃO CLEBERSON RODRIGUES SOARES, como bem observado na sentença, declarou que
“...realizaram diligências, verificando que os acusados Leoni, Leandro, Jackson e Erivan estavam associados para a comercialização de drogas nesta cidade, de forma estável e duradoura, com divisão de tarefas. Ressaltou que o acusado Leandro fornecia substância entorpecente para que os demais revendessem aos usuários. (...) realizaram diversas campanas nas imediações da residência dos acusados...no imóvel residiam inicialmente os acusados

Leoni, Jackson e Erivan e, posteriormente o acusado Leandro mudou-se para o local. Destacou que a movimentação de usuários no local era intensa. Que no dia da prisão dos acusados efetuou a abordagem do usuários de droga Otacilio logo após o mesmo sair do imóvel, oportunidade em que o mesmo afirmou ter ido até o local para comprar drogas, porém como estava com dívida no local, negaram vender a substância para ele...retivera como garantia da dívida um cartão bancário e um aparelho de celular... enquanto realizavam buscas no imóvel diversos usuários chegaram no local querendo comprar drogas... aduziram que os acusados mantinham a substância entorpecente enterrada no quintal, inclusive ficaram sabendo que após os policiais saírem do local o denunciado Erivan esteve no local desenterrando drogas que não foram localizadas no momento da busca.
(pag. 434/parte05-PDF).

Os depoimentos dos policiais em juízo, são amparados pelos depoimentos dos usuários de drogas (OTACÍLIO DA SILVA VIEGAS e FERNANDE PAULO DOS SANTOS, dados na fase policial, verbis:

“...Que o declarante é usuário de droga do tipo pasta base de cocaína. QUE sempre compra drogas de JACKSON ... que JACKSON reside na tua Tupã, n° 113 Bairro Rio Verde... Que JACKSON faz a comercialização na casa e o declarante não sabe precisar quem de fato reside no local...que na data de hoje... por volta das 15h30min., o declarante foi a residência de JACKSON comprar drogas do tipo pasta base de cocaína. Que estava devendo no local e JACKSON não quis fazer uma nova venda ... que JACKSON tomou o telefone celular e um cartão bancário do declarante como forma de pagamento do devido.... que ao sair da casa JACKSON foi abordado por policiais...”
(Declaração do Usuários OTACÍLIO na polícia- pag. 21/parte01-PDF).

“...Que é usuário de drogas do tipo pasta base de cocaína... Que na data de hoje... por volta das 16h00min., estava no local momento em que deparou com os policiais na casa. Que tem conhecimento que quem reside lá é LEONI DIAS. Que perguntado se conhece LEANDRO OLIVEIRA, JACKSON e ERIVAN o mesmo respondeu que não. Que a residência sempre fio boca de fumo e sempre ficam um povo diferente. Que já comprou droga na referida casa.”
(Declaração do Usuários FERNANDES na polícia- pag. 21/parte01-PDF).

Friso que, conquanto OTACÍLIO e FERNANDES não tenham ratificado seus depoimentos na fase judicial, tais são confirmados pelas provas judicializadas (depoimentos dos policiais), de modo que não está a contrariar o art. 155 do CPP. Não é ilícita a junção de depoimentos tomados na fase policial para formar a convicção do juízo com as demais provas obtidas sob o contraditório:

(STF)

“HABEAS CORPUS. PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS
COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS NA FASE JUDICIAL
.(...)I –
Os elementos colhidos no inquérito policial podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementados por outros indícios e provas obtidos na instrução judicial
. Precedentes. (...). – Ordem denegada”.
(HC: 104669 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/10/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-221 DIVULG 17-11-2010 PUBLIC 18-11-2010).

Lado outro,
interrogados em juízo
, os apelantes negaram o crime de tráfico.

A recorrente LEONI
, ouvida em juízo, negou o crime de tráfico e associação ao tráfico. Disse ser usuária há muito tempo, que em nenhum momento vende droga, e jamais se associou para o tráfico. Questionada se os policiais tinham motivos para inventar algo, a ré declarou
“... contra mim não mas contra outro povo talvez né”.
Confirmou que JACKSON morava com ela. Disse que JACKSON trabalhava. Que ela não conhecia os réus LEANDRO, e a droga apreendida era de JACKSON.

Ainda, em seu depoimento respondendo as perguntas do juízo declarou, verbis:

“JUIZ: Essa droga apreendida lá de quem que era?

LEONI: JACKSON.

JUIZ: e porque ela tava enterrada na sua casa já que ele não morava lá e só ia lá final de semana?

LEONI: na hora que eles abordaram o JAKCSON essa droga tava com ele.

JUIZ: o que que Leandro tava fazendo lá se a senhora nem conhecia essa pessoa ?

LEONI: quando eu cheguei em casa, ta só eu Leandro e a senhorinha ... Leandro não JACKSON. Então eu acordei com esse povo todo lá dentro da casa... Fernando de vez em quando fumava com a gente.

JUIZ: se a senhora estava usando droga a noite inteira, porque essa droga tava enterrada? Não é mais fácil tá ali pertinho de vcs, qual a lógica ... e documentos de pessoas que não frequentavam a casa tavam fazendo lá?

LEONI: eu nunca tinha visto esse documento lá. Eu não ficava muito na casa, coisa mais difícil eu ficar na casa... eu ia pra rua.”

O réu JACKSON em juízo, declarou
:
“eu confesso que a droga era minha... JUIZ: toda droga era sua? Réu: Toda droga era minha... tudo, eu fumo bastante, eu misturo... eu tinha acabado de receber dinheiro do serviço... lembro que eu gastei o dinheiro todinho fumando né... JUIZ: e vocês três moravam nessa mesma casa? RÉU: Não... eu conheci a LEONI na rua nós usamos umas duas três vezes juntas ... eu frequentava lá ... JUIZ: o policiais .. .eles encontraram lá, documento de identidade de pessoas ... de outras pessoas... o que essa carteira de identidade tava fazendo lá? RÉU: Eu não sei lhe dizer ... O OTACILIO fumava bastante mais eu... JUIZ: e esse dinheiro de quem era? RÉU: não sei lhe dizer não. JUIZ: o senhor disse que tava desempregado o senhor disse que comprou tudo que tinha de droga... JUIZ: essa droga porque tava enterrada? RÉU: eu tinha uma quantidade na geladeira e a outra a Eliana enterrou.”

O apelante LEANDRO, também na fase judicial assim declarou
:
“eu não tenho nada a ver com esse crime... eu não morava nessa residência, fui nessa residência localizar minha sogra... minha esposa falou pra nóis procurar ele eu fiquei sabendo informação que ela se encontrava nessa residência... quando eu chego lá na residência a polícia tava lá ... aí me colocaram no BO junto ... porque eles sabem do meu passado... JUIZ: A leoni que é a mulher.. ela falou que morava nessa casa junto com a Eliane, elas dividiam a casa e o senhor falou que foi lá pra buscar ela... essa informação é meio contraditória porque uma coisa é a pessoa tá desaparecida por alguns dias e o senhor ir buscar ela e outra coisa é dizer que moravam juntas, o que o senhor diz sobre isso? RÉU: a Eliane ela ficava na nossa casa... só que ela ficava muito na rua... eles quer me condenar pelo mau passado... já tive passagem já por tráfico.. ai quando eu chego nessa casa já me colocaram nesse processo.”

Considerando as provas dos autos, após analisar detidamente o conjunto probatório, a conclusão é de que o pleito de absolvição ou desclassificação para uso de droga não merece acolhida, porquanto, a teor dos elementos contidos no caderno processual, observando os testemunhos dos policiais que participaram da prisão em flagrante dos réus (todos harmônicos entre si), confirmam os fatos narrados na denúncia, alinhado as circunstâncias factuais em que os réus foram presos, angariado aos elementos de provas produzidos na primeira fase (testemunho de usuários) são provas suficientes da prática do crime de tráfico como posto na denúncia, pois, no que se refere a credibilidade de depoimentos policiais, merece registro que tais testemunhos são coerentes, verossímil e encontra suporte nos autos.

Não há razão para desqualificá-los, mesmo porque, é sabido, também, que na maioria dos casos, o tráfico praticado apenas é presenciado por outros usuários ou pela polícia. Nesse esteio, depoimentos de policiais merece crédito, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova). Os acusados sim, tem interesse em provar sua inocência a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

E, nesse ponto é sempre bom lembrar:
“Os funcionários da polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendam interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador”
(RT 616/286-7).

Ainda, a par das declarações dos policiais em juízo, de que os réus residiam na residência, identificada como boca de fumo, frequentada por usuários, as declarações dos réus guarda contradição tais como LEANDRO falar que sua sogra estava desaparecida, contudo a mesma na polícia e a ré LEONI em juízo, ambas, declaram que moravam juntas no local. A droga encontrada enterrada confirmada pelo réu JACKSON e não confirmada pela ré LEONIR, o fato do réu LEANDRO declarar que os policiais têm interesse em lhe incriminar, contudo sem qualquer respaldo nos autos.

Ademais, não há indícios acerca da má fé dos agentes policiais, ônus da defesa conforme prevê o art. 156 do CPP e, acerca de necessidade de comprovação da versão apresentada, ensina EUGÊNIO PACELLI e DAMÁSIO JESUS:

“Quando a defesa suscitar a incidência de qualquer excludente fática (de fato) da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa etc.) ou mesmo de culpabilidade, haverá uma ampliação do objeto do processo, atribuída, exclusivamente, como regra, a ela (defesa).”
(Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 343).

“Em processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. É a regra contida na primeira parte da disposição. Assim, a prova deve ser feita por quem alega o fato, a causa ou a circunstância. Se o Ministério Público oferece denúncia contra o réu por crime de homicídio, incumbe ao órgão da acusação demonstrar a prática do fato e sua autoria [...] Agora, se o réu, na resposta escrita (art. 396 e 396-A), alega ter agido em legítima defesa, a ele compete a prova da excludente da ilicitude. O acusador deve provar a realização do fato; o acusado, eventual causa excludente da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade ou extintiva da punibilidade.”
(JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 186).

Destaco, por oportuno, que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente preso vendendo droga. Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

Além do mais,
é cediço que eventual condição de usuário não exclui a de traficante,
uma vez que é comum a figura do traficante-usuário. Afora isso, há nos autos indicativos seguros do comércio ilícito de drogas, máxime porque a atuação policial decorreu do fato de que houve denúncia anônima de que na residência havia comércio de drogas, o que foi confirmada com diligências e a preensão de entorpecentes que destoa da situação narrada pelos réus e foge da normalidade dos usuários.

Inviável, portanto, a absolvição ou desclassificação, devendo ser mantida a condenação do crime, nos termos da sentença.

Quanto a associação para o tráfico de drogas,
o conjunto

probatório dos autos são suficientes para a sua manutenção. A informação de que os recorrentes comercializavam entorpecentes na residência, o que foi confirmado pelos policiais com as diligências realizadas, indicando fluxo de usuários no local, bens de usuários eram retidos para garantir o pagamento das drogas (Termo de Entrega pag. 24-PDF), e o fato de que não há qualquer comprovação de que os acusados tinham trabalho para sua subsistência, considerando que o réu JACKSON disse ter saído do trabalho e teria usado todo o dinheiro para consumir droga.

Na oportunidade o policial civil em juízo observou que
“...as investigações se deu por meio de informantes ... de que naquela localidade estava acontecendo tráfico de drogas que aquela residência é conhecida e sempre foi utilizada para prática do tráfico de drogas... passou a monitorar a residência com intuito de identificar os possíveis traficantes ... foi aonde nós identificamos que quem residia ali se tratava da Leoni, Jackson e Leandro e também Erivan... verificamos a venda de droga na localidade muito frequentada por usuário... a informação que nós tínhamos que é o LEANDRO era o fornecedor dessa droga , que ele fornecia para Leonir, pro Jáckson e Erivam vender, que estavam associados e ele fornecia essa droga par a eles venderem naquela localidade ... que os quatros foram vistos vendendo drogas a usurário... a informações que nós tínhamos é que Leandro fornecia a droga... a nossa tentativa era descobrir onde Leandro ocultava essa droga... que ele ocultava droga no mato.”

A doutrina e jurisprudência exige, para a caracterização do tipo penal em comento, a reunião estável e permanente para a prática de crimes, o que ressai demonstrado no caderno informativo, diante do dolo específico de comercializar a droga, o
animus
associativo entra os apelantes e a estabilidade, permanência e reiteração, configurando a associação ao tráfico entre eles, confirmada pelos depoimentos dos policiais que participaram das investigações, os quais são firmes e coerentes em suas declarações, como bem observado na sentença, que
“...a estabilidade e permanência, características próprias do crime de associação para o crime de tráfico ilícito de drogas, entendo que também restaram demonstradas nos autos, haja vista o teor da prova documental e testemunhal alhures citada, evidenciando a existência de uma societas sceleris
.

Não se pode deixar de observar que ao juízo compete avaliar as provas construídas durante todo o processo, e, sob o princípio do livre convencimento motivado, decidir sobre a causa, não ficando vinculando a simples negativa dos réus.

Assim, o conjunto de provas dos autos não deixam dúvidas que a conduta dos apelantes se subsumiu formal e materialmente aos tipos penais descritos nos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06, restando suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade delitivas pelos elementos probatórios trazidos aos autos, não havendo se falar em absolvição por carência de provas.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Inviável o pleito da privilegiadora aos réus LEONI e JACKSON, porquanto a condenação no delito de associação veda a sua incidência, como é o entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores, verbis:

(STJ)
“(...) No caso dos autos, não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois a referida benesse não é aplicável a réus também condenados pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35, da Lei n. 11.343/2006, circunstância que denota, necessariamente, a sua dedicação à atividade criminosa. 5.Agravo desprovido.”
(AgRg no HC: 618503 RJ 2020/0267075-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2020).

(STF)

“Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(HC: 197770 SP 0047887-56.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 08/06/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 21/06/2021)

DA ATENUANTE DA MENORIDADE – RÉU JACKSON

Em que pese a defesa postular o reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa ao réu JACKSON, a sentença encontra-se escorreita, haja vista que o juízo originário, conquanto tenha reconhecido a atenuante pretendia, deixou de aplica-la nos termos da
súmula 231 do STJ.

Diante do exposto,
em consonância com o parecer
da Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pela defesa, mantendo inalterada a sentença de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021