Tribunal: TJMT
Processo: 0003989-09.2018.8.11.0064
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003989-09.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MACSUEL BISPO DA SILVA - CPF: 054.458.791-00 (APELANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003989-09.2018.8.11.0064

APELANTE: MACSUEL BISPO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – PROCEDÊNCIA – ENTORPECENTE DESTINADO A CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSTA –
RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente
seria destinado à comercialização
, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003989-09.2018.8.11.0064

APELANTE: MACSUEL BISPO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Macsuel Bispo da Silva, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que o condenou à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante a sua absolvição por insuficiência probatória ou
a desclassificação do delito previsto no art. 33,
caput
, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
inexistem provas que apontem a traficância, senão sua condição de usuário.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003989-09.2018.8.11.0064

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante
Macsuel Bispo da Silva
a prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, porquanto, segundo se extrai de excerto da peça acusatória:

“[...] Consta dos autos do incluso inquérito policial que na data de 15/08/2017, por volta das 01h05min, em frente a uma escola infantil, situada na Rua Teófilo Francisco da Cruz, Bairro Jardim Amizade, nesta cidade, o denunciado MACSUEL BISPO DA SILVA foi preso em flagrante delito por vender, e trazer consigo, 03 (três) porções e vários fragmentos de material sólido, pesando 11,6g (onze gramas e seis decigramas), que, após serem submetidos à perícia, constatou-se tratar de PASTA-BASE DE COCAÍNA, droga alucinógena capaz de provocar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante o Laudo Preliminar de Constatação de fls. 19/20.

São dos autos que no dia e hora supracitados, após delação de que em frente à escola supracitada havia um homem que trajava calça jeans e jaqueta, cor preta, comercializando drogas, a Polícia Militar para lá se deslocou, onde visualizou o denunciado, o qual ao perceber a guarnição policial, empreendeu fuga pelas margens do esgoto central.

Colhe-se, que, posteriormente, os milicianos retornaram ao estabelecimento, e novamente visualizaram Macsuel, que estava na companhia de outras pessoas, razão pela qual todos saíram correndo, porém, o denunciado e o usuário de drogas J.S.S. foram interceptados.

Em revista, foram encontrados com o denunciado as referidas porções de droga, bem como 01 (uma) corrente, cor dourada; 01(um) aparelho celular, marca LG, cor branca; 01(um) aparelho celular, marca Samsung, cor dourada e 01(um) cabo USB (Termo de Apreensão, fl. 11).

Indagado, o denunciado confessou que estava comercializando drogas, alegando que precisava de dinheiro para pagar o seu advogado. O usuário J.S.S., de sua vez, relatou que se dirigiu àquele local para adquirir entorpecentes.

Desse modo, ambos foram encaminhados à Delegacia de Polícia.

Por fim, destaca-se que o denunciado responde nesta Comarca a 02 (duas) ações penais pelos crimes de tráfico de drogas (Proc. n. 10221-08.2016.811.0064, Código: 649988), e receptação (Proc. n. 877-66.2017.811.0064, Código: 651232).

Adequando-se, assim, a conduta de MACSUEL BISPO DA SILVA ao disposto no art. 33, caput , com a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/06 [...]”.

Com a devida vênia à conclusão exarada pelo magistrado sentenciante – que reconheceu a presença da materialidade e da autoria em relação ao crime de tráfico ilícito de substância entorpecente –, a causa deve ter solução diversa.

Isso porque, após perscrutar com acuidade o contexto fático-probatório em que se deu a prisão em flagrante do acusado, não me convenci da presença de
prova inequívoca
da prática de nenhuma das condutas descritas no
caput
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a configurar a mercancia dos estupefacientes apreendidos.

A apreensão do entorpecente em poder o réu é incontroversa.

No tocante à finalidade da droga, se para consumo ou comercialização, entendo que as provas não se apresentam suficiente à caracterização do tráfico, pois não há certeza que fosse para a venda.

Pelo contrário. O que há no conjunto probatório coligido são apenas as declarações do policial militar, Gustavo Vicente Soares da Silva, afirmando
“que, em virtude de denúncias de que uma pessoa de calça jeans e jaqueta preta estava comercializando drogas nas imediações dos Bairros Jardim Amizade e Vila Canaã, em Rondonópolis (locais conhecidos pela prática do tráfico e presença de usuários), a guarnição se deslocou até o local, logrando êxito em encontrar Macsuel com esses trajes, sendo que, o mesmo, ao notar a aproximação da guarnição, empreendeu fuga, tomando rumo ignorado. Um tempo depois, a guarnição retornou ao local, conseguindo, desta vez, abordar o apelante, localizando com ele quatro porções de entorpecentes. Que o acusado, durante a entrevista pessoal, confessou a prática do crime de tráfico de drogas, justificando o só fazia para pagar uma dívida. Abordado, na mesma ocasião, um usuário que confessou que estava adquirindo entorpecentes do apelante”
(áudio id. 89485023).

Ocorre que tais “confissões” não foram corroboradas na instrução criminal.

O usuário, Jesiel Santana de Souza, ouvido somente na delegacia, sustentou:

“Que é usuário de pasta-base de cocaína há 3 anos. Que nesta data foi até próximo à creche em busca do entorpecente
e perguntou para Macsuel quem tinha a droga para vender.

Que Macsuel não respondeu nada
. Que em seguida os policiais abordaram todos que ali estavam e com Macsuel foram encontradas algumas porções de pasta-base de cocaína. Que o declarante não conhecia Jesiel,
mas o lugar onde estavam é conhecido e frequentado pelos viciados em cocaína. Que não comprou nenhuma droga de Macsuel
. [...]
” (p. 31 – id. 89486022).

De igual modo, o apelante afirmou, em ambas as fases, ser apenas usuário e que a droga apreendida seria destinada, exclusivamente, ao seu consumo, inclusive estava conversando com Jesiel para ver se ele possuía um cachimbo para emprestar.

Logo, não há nada além do depoimento do policial militar relatando a diligência realizada.

Inexiste depoimentos nos autos, ou mesmo informação, de que o apelante estivesse envolvido com a venda ilícita de drogas, tampouco se era ele alvo de investigações, como também de ter sido visto comercializando droga, haja vista que existe apenas suposta denúncia – não identificada – de que uma pessoa, vestindo calça jeans e jaqueta preta, estaria praticando a mercancia naquela região. Por fim, a testemunha não afirmou ter presenciado atos de comércio de drogas, tampouco houve apreensão de dinheiro e apetrechos que pudessem induzir o tráfico de drogas.

A propósito, este local, como bem destacou o agente policial e o usuário Jesiel, é conhecido por ter constante movimentação de usuários de drogas,
o que acaba por jogar achas de lenha na fogueira das dúvidas quanto à mercancia de entorpecente por parte do apelante.

Depois, mesmo que o réu possua contra si outros registros criminais por crime de idêntica natureza – como é o caso dos autos –,
não significa, necessariamente, que essa circunstância pode ser utilizada como prova do tráfico, sob pena de estarmos admitindo o odiado e intolerado Direito Penal do autor.

Não podemos olvidar que, em nosso sistema penal, a prova do fato criminoso, como a autoria dele, cabe inteiramente ao órgão acusador.

A traficância não se presume.

O fato de o réu ter sido flagrado portando drogas, de estarem elas divididas em porções, não autoriza a conclusão de que elas se destinavam à mercancia, como, de resto, dessumiu o juízo singular.

Não basta, insisto em dizer, a simples informação, passada pelos policiais, de que foram encontradas trouxinhas de cocaína com o recorrente.

A condenação não pode assentar em bases probatórias frágeis, como estas que estão a revelar os autos.

É errôneo,
data venia
, o entendimento – quase consagrado no dia a dia dos Tribunais – de que a alegação de usuário, invocada pelo réu, transfere-lhe o ônus de provar essa condição, sob pena de, como alternativa restante, ficar caraterizado o tráfico.

Absolutamente.

Mesmo que o réu não traga nenhuma prova quanto à sua situação de dependente – a atrair a comprovação de que a droga apreendida consigo era para uso próprio –, ainda assim continua com a acusação o ônus de demonstrar, fora de qualquer dúvida razoável, que ela destina-se ao tráfico.

Se as provas carreadas não provam a traficância, deve ser aceita a versão de usuário, ainda que assentada, exclusivamente, na palavra do réu.

Sob essa ótica, avaliando todas as circunstâncias do flagrante e as provas produzidas na fase investigativa, entendo haver dúvidas acerca da finalidade mercantil, que deve ser interpretada em favor do apelante.

Conjeturar que a mera posse de drogas constitui tráfico de drogas é interpretar a norma penal de forma prejudicial ao acusado.

Havendo dúvidas quanto à tipicidade do crime imputado ao réu – se tráfico ou posse de drogas para consumo pessoal –, a questão há de ser resolvida em benefício do réu, por conta do
favor rei
,
do qual a parêmia
in dubio pro reo

é corolário.

A respeito, colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

Repito: as provas coligidas não trazem segurança alguma quanto ao real envolvimento do apelante com o tráfico de entorpecentes, sendo mais consentânea a versão de que o entorpecente encontrado em sua posse destinava-se a consumo próprio.

Destarte, sopesando os critérios objetivos indicados pelo § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, e, sobretudo, pelo vasto conjunto probatório coligido ao longo da instrução processual, somado à quantidade ínfima de substância entorpecente apreendida [
quatro porções de cocaína, pesando 11,6 gramas
],
impõe-se desclassificar o tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos deste Tribunal:

“Não existindo prova suficiente de que a droga apreendida em poder do acusado tinha como destino o comércio de entorpecentes, revela-se inadmissível a condenação às sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual a conduta descrita na exordial deve ser desclassificada para o delito de uso de substâncias entorpecentes”
(TJMT, N.U 0011316-89.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019).

“A prova, para ensejar uma condenação, máxime quando se trata de penas acerbas como aquelas aplicadas ao crime de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo, há de ser cristalina e convincente, pois, ao revés, se faz imperiosa a absolvição do réu, em vassalagem ao princípio do in dubio pro reo”

(Ap. 97377/2017, Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, 10/04/2018).

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para
desclassificar a conduta
inicialmente atribuída ao
apelante Macsuel Bispo Da Silva
[art. 33 da Lei n. 11.343/2006] para o delito de posse de drogas para consumo pessoal [art. 28 da Lei n. 11.343/2006]
, e, por esta razão, determino a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal
, para as providências necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/10/2021