Tribunal: TJMT
Processo: 0022217-25.2019.8.11.0055
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022217-25.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[JULIANA ALONSO PEREIRA - CPF: 040.822.831-88 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JULIANA ALONSO PEREIRA - CPF: 040.822.831-88 (APELANTE), MARCIO PIRES DE MORAIS - CPF: 978.460.901-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

APELANTE: - MARCIO PIRES DE MORAIS

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA NULIDADE DAS PROVAS – ARTIGO 53 DA LEI 11.343/06 – AÇÃO CONTROLADA – INOCORRÊNCIA – 2.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS QUE VALIDAM A CONDENAÇÃO
–
3. DOSIMETRIA DA PENA – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR – AUMENTO JUSTIFICADO – RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES – 4. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE RÉU MULTIREINCIDENTE ESPECÍFICO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A abordagem policial devido a denúncias anônimas e investigação prévia não constitui ação controlada nos termos do artigo 53 da Lei 11.343/06. A ação investigativa é inerente ao exercício da função dos agentes de polícia e para isso não necessitam de autorização judicial.

2. Inviável o pleito de absolvição, quando restam cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo o réu preso em flagrante delito com quantidade significativa de droga, diversidade de droga, caderno de contabilidade da venda, balança de precisão e outros petrechos de porcionamento e embalo do entorpecente.

3. O julgador dispõe de discricionariedade para dosar a pena dentro das balizas delineadas pelo legislador no preceito secundário do tipo penal, (discricionariedade juridicamente vinculada). Em se tratando de réu possuidor de maus antecedentes, correto e proporcional o aumento da pena-base em 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, pela circunstância judicial desabonadora.

4.

Sendo o réu multireincidente específico impossível a compensação da agravante com atenuante da confissão espontânea conforme estabelece o Enunciado 41 TJMT – “
A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”
.

Recurso desprovido.

APELANTE: - MARCIO PIRES DE MORAIS

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Márcio Pires de Morais
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.º
0022217-25.2019.8.11.0055
, Código: 324530, pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que a condenou à pena privativa de liberdade de
10 (dez) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial
fechado
, além do pagamento de 1573 (um mil quinhentos e setenta e três) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos artigos
33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.
(Id.

73656563/73656571).

Inconformado, o apelante pleiteia inicialmente em suas razões (Id. 73656606/73656613)

a nulidade do feito, em razão dos
elementos de provas terem sido obtidos por meio de ação controlada
ainda, pela prova documental ter sido colacionada aos autos após o encerramento da instrução probatória.

No mais, pugna
absolvição
do apelante em relação ao delito de tráfico de drogas ao argumento de ausência de provas da autoria delitiva.

Pugna, em pós, a readequação da pena-base por entender que o magistrado a fixou de forma desproporcional e o reconhecimento da confissão espontânea
redimensionando a pena
final.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do Recurso de Apelação interposto, mantendo-se na íntegra a condenação de primeiro grau. (Id. 73656620/73656624).

O
parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Roosevelt Pereira Cursine
, é pelo
desprovimento
do recurso (Id. 79119488).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

APELANTE: - MARCIO PIRES DE MORAIS

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, o recorrente pugna inicialmente o reconhecimento da nulidade processual, alternativamente a absolvição ou redimensionamento da pena aplicada.

Registro que
a corré Juliana
Alonso Pereira, manifestou, no id. 73656589, o direito de
não recorrer da sentença.

Passo à análise do recurso interposto.

Infere-se do caderno informativo,
verbis
:

“(...) 01º FATO.

Consta dos autos que no dia
04 de outubro de 2019
, na residência localizada no Bairro Jardim Monte Líbano, neste município e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados JULIANA ALONSO PEREIRA e MARCIO PIRES DE MORAIS, vulgo “MARCINHO”, com consciência e vontade, mantinham em depósito
12 (doze) porções
de
pasta base de cocaína
e
03 (três) porções de maconha
, conforme laudo de constatação de f. 30-33, tudo para fins de traficância, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se dos autos que os denunciados Marcio e Juliana
mantinham um ponto de venda de entorpecentes e um grupo de WhatsApp para atendimento das encomendas de droga
e, diante dessas informações, a equipe policial passou a monitorar a residência deles, constatando a existência de grande movimentação de usuários de drogas no local. Com a mudança dos denunciados de endereço, os investigadores continuaram com a vigilância e monitoramento, sendo que no dia dos fatos foi possível abordar um usuário de drogas que relatou que estava indo à residência com a intenção de adquirir R$ 100,00 (cem reais) de entorpecentes.

Nesse passo, a guarnição policial adentrou o imóvel dos denunciados, sendo que o imputado Marcio, ao ver os policias, saiu correndo para o interior da casa e tentou dispensar uma carteira de cigarros, contendo 12 (doze) porções de pasta base de cocaína. Em seguida, os denunciados foram detidos, e, durante buscas na casa,
foram encontradas 03 (três) porções de maconha, 01(uma) balança de precisão, 03 (três) folhas contendo anotações referentes à venda de entorpecentes, 03 (três) pedaços de sacolas plásticas recortadas, 02(dois) vidros de água boricada, utilizada para aumentar a quantidade de droga e o valor de R$ 342,00 (trezentos quarenta e dois reais).
Neste ínterim, chegou na residência um usuário de droga que admitiu ter adquirido do imputado Marcio uma porção de pasta base de cocaína por R$ 50,00 (cinquenta reais), e no local para pagá-la. Posteriormente, os denunciados foram presos em flagrante, o referido usuário encaminhado à Delegacia de Polícia e os objetos discriminados acima foram apreendidos, além de 02 (dois) aparelhos celulares e uma inscrição de CPF em nome de Mikaely Lopes Borges.

Os entorpecentes, submetidos à perícia preliminar, foram constados com a presença de COCAÍNA, nas doze porções de coloração amarelada, com massa bruta de 20,256g; e de CANNABIS SATIVA L., nas três porções vegetais, com massa de 21,513g, conforme laudo de constatação de f.30-33.

02º FATO.

Consta dos autos que no dia 04 de outubro de 2019, na residência localizada no Bairro Jardim Monte Líbano, neste município e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados JULIANA ALONSO PEREIRA e MARCIO PIRES DE MORAIS, vulgo “MARCINHO”, com consciência e vontade,
associaram-se para o fim de praticar reiteradamente o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Extrai-se dos autos que os denunciados estavam associados de forma sólida com o propósito de cometer o delito de tráfico de drogas. Apurou-se a existência de diversas denúncias de que
os denunciados eram responsáveis pela distribuição de drogas na
região da Rua 26, feira municipal, rodoviária e praça dos pioneiros, bem como utilizavam-se de aplicativos de mensagens de textos para comercializar drogas. Diante disso, pelo período de
mais de dois meses, os denunciados estavam sendo monitorados
pela equipe de investigadores, que, por ocasião das investigações, constatou nos endereços alvos a presença frequente de vários dependentes químicos conhecidos no meio policial. Ademais, constatou-se que o imputado Marcio, de fato, passava drogas para indivíduos revendê-las na rodoviária, além do que realizava tráfico de drogas no Bairro Jd. Califórnia, utilizando-se de uma bicicleta para sua locomoção.

Tem-se que, por ocasião das campanas, no dia dos fatos, dois usuários de droga foram abordados indo à casa dos denunciados, sendo que um admitiu que sua intenção era adquirir entorpecentes no local dos fatos, e o segundo, que chegou depois, afirmou que já havia adquirido a droga, mas que estava no endereço para pagá-la. Tais circunstâncias evidenciam
que os denunciados estavam previamente associados para a prática da mercancia ilícita de drogas
no estabelecimento comercial que possuem, de forma
permanente
e
duradoura
, e ambos utilizavam-se da
residência onde moram para o tráfico de entorpecentes
. (...)”

(Denúncia - Id. 73656504).

Diante de tais fatos, o recorrente foi denunciado, processado e, encerrada a instrução criminal, o juízo competente julgou procedente a pretensão acusatória, ao efeito de condenar o recorrente à pena privativa de liberdade de
10 (dez) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias
de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, além do pagamento de 1573 (um mil quinhentos e setenta e três) dias-multa, pela prática do delito previsto no
artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

Posto isso, passo à análise do pleito recursal.

1.

Das preliminares.

Preliminarmente, requer a defesa a nulidade da decisão de primeiro grau, aduzindo para tanto que os elementos foram
obtidos por meio de ação controlada
.

O artigo 53 da Lei 11.343/06 preceitua:

“Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.”

No caso, segundo consta dos autos, haviam denúncias anônimas recebidas pela polícia de que o apelante praticava tráfico de drogas na sua residência e em razão disso passaram a monitorar o local. Durante o monitoramento foi possível abordar um usuário de drogas, o qual afirmou que estava indo à residência do acusado para adquirir entorpecentes.

Desta feita, os agentes policiais adentraram a residência do apelante e lograram êxito em encontrar não somente o entorpecente em si, mas também os instrumentos utilizados para acondicionar a droga para venda, balança de precisão, caderno de anotações e dinheiro.

Como se percebe,
não se trata de uma das ações controladas previstas no artigo 53 da Lei Antidrogas
na medida em que não ocorreu a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação. Os policiais militares
apenas investigavam
o apelante em virtude de pesarem contra ele denúncias anônimas.

Para isso não precisavam de autorização judicial, pois os policiais agiram no estrito cumprimento de seus deveres funcionais.

Sob outra perspectiva, a prova obtida não é ilícita porque no momento da abordagem os policiais encontraram porções de maconha e pasta base de cocaína, bem como petrechos para o tráfico na residência do apelante. A
situação de flagrância se configurou
a partir desse momento, isso aliado às denúncias anônimas existentes no sentido de que o acusado realizava tráfico.

O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente e se protrai no tempo. Ante da situação de flagrância, porquanto as drogas eram mantidas em depósito no local para fins de difusão ilícita, inexiste ilegalidade na ação dos policiais militares ao procederem a busca domiciliar na residência do apelante, independentemente de ser consentida ou não.

Esse, a propósito, o entendimento da Corte Superior de Justiça:

“Caracterizada, em princípio, a prática do delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes públicos adentrar o domicílio do suspeito, independentemente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa, a qualquer hora do dia, mesmo em período noturno.”
(HC n. 183110/SP, rel. Min. Gilson Dipp, DJe 17.8.2011).

Consequentemente, não ocorre ilicitude da prova por derivação segundo a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada construída pelo direito norte-americano e adotada em nossa jurisprudência pátria.

Até porque a abordagem policial consubstanciou-se em execução de ato legal emanado por autoridade competente.

De mais a mais o juízo sentenciante se serviu de elementos colhidos no decorrer do processo e também de provas obtidas em juízo, momento no qual foi ofertado ao réu contraditório e ampla defesa, tendo admitido que estava em débito com outros traficantes que mantinha contato, salientando ainda que tinha intenção de vender parte da droga apreendida para dar quitação a parte da dívida, não havendo que se falar em que a prova documental foi colacionada aos autos após o encerramento da instrução probatória

Como se vê, devido ao estado de flagrância, não ocorre a alegada ilicitude da prova sob quaisquer fundamentos.

Rejeito a nulidade aventada.

2.

Do pedido de absolvição.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a
materialidade delitiva
ficou devidamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 73656505); boletim de ocorrência (Id. 73656509); termo de apreensão (Id. 73656510); laudo de constatação preliminar de entorpecente nº 600.2.04.2019.012805-01 (Id. 73656510/73656511); do laudo definitivo nº 3.14.2019.61381-01 (Id.73656523); relatórios de investigação nº 1108/2019, 1025/2019 e 502/2019 (Id. 73656508/73656512), sendo incontroversa a apreensão de substância entorpecente denominada maconha e cocaína, além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A
autoria
do crime pelo qual restou condenado, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos extraídos principalmente pela droga apreendida e pelos testemunhos prestados.

Ao ser ouvido na fase policial, o recorrente afirmou que é usuário de drogas e por isso foi encontrado o entorpecente em sua casa, que o mesmo trabalha e que se fosse traficante não iria trabalhar. Contou que as anotações eram referentes a pintura não tendo ligação com as drogas.

Em juízo
admitiu a parcialmente que mantinha contato com outros traficantes, afirmando inclusive que estava em débito com eles e
tinha a intenção de vender a droga apreendida para realizar o pagamento da dívida
.

Sob o crivo do contraditório, ouvido através do sistema audiovisual o policial militar
Itamar Cleiton Souza Xavier
ratificou suas declarações prestadas na fase inquisitiva, e reafirmou que (Id. 73656631):

“(...) Que no caso dos autos,
os policiais montaram monitoramento na residência de Marcio
, que se localizava no bairro tangará II, E conseguiram verificar fluxo de indivíduos; que os réus chegaram a mudar de endereço, indo para o bairro Monte Líbano, numa tentativa de ludibriar as investigações; que um dia após a mudança, os policiais conseguiram montar monitoramento e registraram o momento em que um indivíduo vai ao local é atendido pelo Marcio e deixa o local; Que os policiais abordaram o indivíduo, posteriormente que
confessou ter ido ao local adquirir entorpecente tipo pasta base
, mas que não teria pegado porque ainda não estaria pronto; (...) Que os policiais
revistaram o local e localizaram as drogas
na carteira de cigarros, várias porções já embaladas para a venda uma porção maior; que em outros cômodos da residência foram encontradas
balança
, mas entorpecente, dinheiro e uma
lista com nomes
dos contatos de
usuários
de entorpecentes,
associados
; que a Juliana sempre esteve junto com o Marcio; (...)
Que os materiais estavam visíveis na residência, a droga, a balança
; (...)”

Na mesma toada, a testemunha policial militar
Weverton Crispim de Oliveira,
em juízo, ratificou o seu depoimento prestado na fase inquisitiva (Id. 73656506):

“(...) QUE após denúncias de que o casal MARCIO PIRES DE MORAIS e sua companheira JULIANA ALONSO PEREIRA, estaria mercantilizando entorpecentes em sua residência e tinham até um grupo na rede social do WhatsApp para atendimento de pedidos, passamos a monitora-los, há sessenta dias; QUE percebendo a ação policial e no intuito de ludibriar, mudaram se de residência ha dois dias; QUE, nesta data estando de campana nas proximidades da residência, percebemos que um usuário adentrou a residência e após sua saída o abordamos, quando veio a confessar que fora ao local para compra do entorpecente; QUE, adentramos a residência e Marcio saiu correndo para os fundos da residência,
sendo seguido pelo IPC Itamar; QUE, dei voz de para de para Juliana. a qual acatou a ordem; QUE, ao verificarmos a carteira que Marcio havia jogado, constatou se que em seu interior havia doze porções embaladas em plásticos branco, contendo substancia química análoga a pasta base de cocaína, sendo uma das porções maior que as demais; QUE, em buscas a residência vim a encontrar três porções de substancia vegetal análoga a maconha, uma balança de precisão, três recortes plásticos brancos semelhantes aos que embalam a substancia química, três folhas com inscrições de nomes e valores a frente, supondo-se que sejam do controle contábil da venda de drogas, dois aparelhos celulares, ‘dois vidros plásticos vazios de agua boricada, utilizada para o aumento da droga, e, R$.342,00 (Trezentos e Quarenta e Dois Reais) em espécie e 550,00 kwanzas em duas cédulas, dinheiro de origem angolana; QUE, foram apreendidos e dada voz de prisão ao casal Marcio e Juliana; QUE. chegou ao local a pessoa de Jose Mailsonda Silva e indagado disse que teria ido ao local para o pagamento uma droga adquirida anteriormente. (...)”

Somado a isso, a testemunha
José Mailson da Silva
, declarou em sede policial que (Id. 73656506):

“(...) QUE conhecia pessoa de Marcio, morado no Jardim Monte Líbano, a duas semanas e
vim a adquirir uma porção de pasta base de cocaína por R$50
, ficando dele pagar nesta data; (...) QUE hoje fui até a casa de Marcinho para fazer o pagamento da droga adquirida e os policiais civis me abordaram e me trouxeram para esta delegacia; (...)”

Conforme se extrai dos depoimentos os agentes avistaram grande movimentação em frente à residência do apelante, e em razão disso foi realizada a abordagem na residência, onde foi encontrado 03 (três) porções de substância entorpecente análoga à
maconha
, 12 (doze) porções de substância entorpecente análoga à
pasta base de cocaína
, 03 (três) folhas contendo
anotações referentes à venda de entorpecentes
, 03 (três) pedaços de
sacolas plásticas recortadas
,
01 (uma) balança de precisão
,
02 (dois) vidros de água boricada
, utilizada para aumentar a quantidade de droga, além do valor de R$ 342,00 (trezentos quarenta e dois reais).

Desse modo, não prevalece a afirmação da defesa de que não há provas hábeis a imputar o crime à conduta do apelante, esta não merece prosperar.

O artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06 preceitua:

“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

O crime em apreço é classificado pela doutrina como crime de ação múltipla ou crime de conteúdo variado (misto alternativo), no qual a prática de qualquer de seus verbos nucleares “vender”, “expor à venda”, “oferecer”, “ter em depósito”, “guardar”, “entregar a consumo”, “trazer consigo”, isolada ou simultaneamente, configura-o. Portanto, a conduta de ter em depósito drogas para fins de difusão ilícita configura o delito em questão.

No caso, as porções de droga apreendida, como a forma de acondicionamento e a apreensão de petrechos de tráfico são aptas a comprovar o dolo de difusão ilícita.

Luiz Flávio Gomes, ao tratar do crime em questão, ensina que o crime se consuma
“com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico”
(GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 184).

Esse entendimento é pacificamente perfilhado pela jurisprudência, consoante se verifica dos precedentes judiciais do Superior Tribunal de Justiça:

1. A jurisprudência deste STJ é firme no sentido de que, “em se tratando o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes de delito de ação múltipla, que possui como núcleos verbais as condutas de 'trazer consigo', 'guardar' ou 'transportar', fica afastada a alegação de bis in idem pelo uso da causa especial de aumento de pena da transnacionalidade (art. 40, I, da Lei de Drogas).”
(HC 173.174/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. MARILZA MAYNARD - DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE -, DJe 19/04/2013). (...). (AgRg no AREsp 408.602/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 15/04/2014).

Portanto, é certo que o tipo previsto no artigo 33,
“caput”
, da Lei nº 11.343/2006 não exige dolo específico, ou seja, não é preciso que o sujeito seja flagrado, por exemplo, comprando, vendendo ou armazenando drogas. Ao contrário, o tipo demanda apenas o dolo de realizar qualquer núcleo do tipo.

Nesse sentido, são as lições do jurista e doutrinador Guilherme de Souza Nucci, ao tecer comentário ao referido dispositivo:
“Elemento subjetivo: é o dolo. Não há elemento subjetivo específico do tipo, nem se pune a forma culposa”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 358).

Ocorre que o tráfico realiza a difusão da droga no meio social, agredindo fortemente a saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma.

Ademais, grande parte dos crimes praticados na atualidade traz estreita correlação com o envolvimento no tráfico ilícito de drogas, delito que exige, por isso, maior atenção não somente do legislador pátrio, como também dos julgadores, pois, além de fomentar o descrédito da população na Justiça, gera manifesta repercussão social negativa, notadamente quando há notícias de que o local já era conhecido na cidade como ponto de tráfico.

Assim, embora o recorrente não tenha sido flagrado comercializando drogas, ele incidiu nas condutas de “trazer consigo” e “ter em depósito” previstas no tipo descrito no artigo 33,
“caput”
, da Lei nº 11.343/2006, e a intenção de difusão ilícita foi revelada por meio das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes.

Portanto, a robustez do conjunto probatório encartado atribui especial relevo à coerência e fidelidade dos depoimentos prestados pelos agentes policiais, nas fases inquisitorial e judicial, bem como do auto de prisão em flagrante, assegurando, por fim, a inequívoca constatação da prática delitiva e a sua autoria pelo apelante.

Destarte, conclui-se que a conduta do apelante e suas circunstâncias são abrangidas pelos tipos penais imputados, razão pela qual se ratifica o decreto condenatório.

3.

Do pedido de reforma da pena-base do crime de tráfico.

A defesa requer a diminuição da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de que o magistrado sentenciante a aplicou de forma desproporcional ao caso concreto.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, especialmente quando considerar as circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

A par disso, não obstante a existência de certa discricionariedade, é imprescindível que o intérprete da lei, ao realizar a dosimetria da pena, deva obedecer e sopesar cada uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Na hipótese dos autos, consoante se infere da sentença colacionada, o douto sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do crime de tráfico de drogas, valorou em desfavor do apelante os maus antecedentes, justificando a elevação da pena-base.

Para melhor análise da questão sub examine, necessária a transcrição parcial da decisão impugnada,
verbis
(Id. 73656570):

“O delito apresentou culpabilidade normal à espécie; o
réu exibe maus antecedentes criminais, tendo em vista que possui condenação definitiva nos autos ID 299934
, por fato análogo, cometido anteriormente, cujo trânsito em julgado operou-se posteriormente aos fatos debatidos nestes autos (Precedentes: AgRg no HC n. 563.848/PB, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 25/5/2020; AgRg no HC 556.142/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020; HC 531.030/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020); a quantidade e a natureza da droga apreendida não demonstram, por si só, reprovabilidade exacerbada para a exasperação da pena base; poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do agente; o motivo do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo; as circunstâncias também não extrapolam à normalidade; poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la; as consequências do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a vítima é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Dessa forma,
verificando-se a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável
passível de valoração, à qual se atribui a fração de 1/8, fixo a PENA BASE em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.”

Em relação a pena imposta, constato não ser possível fixá-la no patamar mínimo previsto, porquanto o réu, como bem observado no juízo de piso, tem em seu desfavor a circunstância judicial relativa aos
maus antecedentes penais
, registrando
mais de uma condenação anterior
.

Tal circunstância, por si só, autoriza o recrudescimento da pena-base no patamar fixado pelo juízo
a quo
, notadamente porque o magistrado dispõe de discricionariedade para a fixação da pena dentro das balizas delineadas pelo legislador no preceito secundário do tipo penal, conforme critério que entenda justo e necessário para a reprovação e prevenção do crime, não estando adstrito a critérios puramente aritméticos. Basta, para tanto, que fundamente seu convencimento nas provas constantes doa autos, à luz do princípio da livre convicção motivada, podendo valer-se, inclusive, de critérios subjetivos.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. MAUS ANTECEDENTES. SEIS REGISTROS DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto,
decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Hipótese em que a elevação da pena em 1 ano acima do mínimo legal não se mostra manifestamente desproporcional, dada a valoração negativa dos antecedentes do réu, que possui seis registros de condenação transitada em julgado. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no HC 525.990/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 30/10/2019)

A par dessas premissas, o aumento da pena-base em 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias
mostrou-se justo e razoável
na medida das circunstâncias do caso concreto, mormente se considerarmos que o tipo penal prevê a pena máxima de 15 (quinze) anos.

Assim, a fundamentação é idônea para justificar a elevação da pena-base nesse patamar, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto,
deve ser mantida a pena-base fixada na sentença
, porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado.

Logo, é de se concluir que os argumentos do recorrente não merecem guarida, e, portanto, incabível a fixação da pena-base no mínimo legal.

4.

Do pedido de reconhecimento da confissão espontânea.

Por fim, busca o apelante, o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea para o crime de tráfico.

Razão não assiste a defesa.

Nos termos do artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, a confissão da autoria do crime atenuará a pena, beneficiando os agentes, se estes reconhecerem, espontaneamente e perante autoridade (policial ou judicial), a prática do fato criminoso.

Conforme observo dos autos, o apelante, confessou parcialmente em juízo a prática delituosa, no entanto, o mesmo registra
3 (três) condenações definitivas
pela prática de fato análogo (PEP n. 2000145-73.2020.8.11.0055) e apesar de tais circunstâncias serem igualmente preponderantes, no caso em questão agiu acertadamente o magistrado de piso em sobrepor a multireincidência.

Cumpre asseverar que tenho me posicionado no sentido de que não entendo ser possível a compensação em casos de réu multireincidente, como é o caso dos autos,
consoante vemos no julgado abaixo:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I - Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, isto é, nos casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso.

II - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência".

III -
In casu, tratando-se de paciente multireincidente, com três condenações por crimes contra o patrimônio, não há que se falar em compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
. Nesse diapasão, o agravamento da pena na fração de 1/5 (um quinto), foi corretamente fundamentado pelo Tribunal a quo, em razão da multirencidência do paciente.

IV - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

V - Na hipótese, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente é reincidente e detém circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, "a", e parágrafo 3º do Código Penal.

Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.” (EDcl no AgRg no HC 588.675/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020).

“APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – PENA – IRRESIGNAÇÃO – PRETENDIDA REDUÇÃO – 1. MAUS ANTECEDENTES – REDUÇÃO – INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO – 2. PERSONALIDADE – FORMA DE EXECUÇÃO DO CRIME – AUSÊNCIA DE PORMENORIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIR A PERSONALIDADE DO AGENTE – ALIJAMENTO – NECESSIDADE – 3. COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU MULTIRREINCIDENTE – MULTIRREINCIDÊNCIA QUE SE SOBREPÕE À CONFISSÃO – ENUNCIADO N.º 41/TJMT – 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A condenação anterior transitada em julgado, ainda quando alcançada pela prescrição da pretensão executória da pena, caracteriza maus antecedentes criminais à luz do art. 59 do CP.

2. Não havendo aferição por profissionais da área de psicologia ou psiquiatria quanto as qualidades morais do réu ou com sua boa ou má índole, bem como tendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence, não que se falar em negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente.

3.
Sendo o réu reincidente específico ou multirreincidente, impossível a compensação da agravante com atenuante da confissão espontânea conforme estabelece o Enunciado 41 TJMT – “A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”.
4. Apelo parcialmente provido.”
(N.U 0002919-19.2018.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 27/07/2020)

Dessa forma, apresenta-se inviável a compensação da confissão frente a multireincidência específica.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Márcio Pires de Morais
, mantendo incólume o r.
decisum
impugnado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021