Tribunal: TJMT
Processo: 1005659-24.2020.8.11.0055
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005659-24.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCOS RODRIGUES LOPES - CPF: 537.221.401-53 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS BRUM DA SILVA - CPF: 015.271.111-21 (APELANTE), MARCOS RODRIGUES LOPES - CPF: 537.221.401-53 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

–

1. ALMEJADO
O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA

– AUSÊNCIA DE PERÍCIA – VIOL
AÇÃO AOS ARTS. 158 E 167

DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – IN
OCORRÊNCIA –

ROMPIMENTO D
E
OBSTÁCULO DEMONSTRADO
POR
AUTO
CIRCUNSTANCIADO
ASSINADO
POR
DOIS

INVESTIGADORES

DA
POLÍCIA

JUDICIÁRIA
CIVIL
E PELA PROVA ORAL –

QUALIFICADORA MANTIDA – 2.
POSTULADA A COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE –
PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
3. APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o respectivo laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal
;
sobrelevando-se anotar que na falta de perito oficial para a realização do laudo, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1º,
do referido
Codex
. Todavia, nos casos em que os vestígios desaparecerem, ou, ainda, na impossibilidade de que sejam mantidos até que o Estado providencie perícia na forma exigida pelos
arts
. 159 e 171 do Código de Processo Penal, é perfeitamente possível a utilização outros meios de prova suficientes para demonstrar a incidência da aludida qualificadora, por força da mitigação trazida no art. 167 do
Codex
aqui referido.

2
.
A
jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça autoriza a compensação da confissão parcial, na segunda fase da dosimetria da pena, com a agravante da reincidência, caso tenha servido como suporte ao decreto condenatório, em razão de ambas as circunstâncias serem igualmente preponderantes, não sendo demais registrar que as exceções que vem sendo admitidas naquela corte para afastar a compensação integral dizem respeito aos casos de
multirreincidência
, situação que não se subsumi à
hipótese aventada nestes autos
, já que somente uma condenação foi utilizada na segunda fase dosimétrica.

3. Recurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Brum d
a Silva
,

contra a sentença prolatada
nos autos da
Ação Penal n.
1005659-24.2020.8.11.0055
, pelo Juízo da
2ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da
Serra
-MT
, que julgou procedente a denúncia, condenando-o
pelo crime
de furto
qualificado pelo rompimento de obstáculo

(
art
s
. 155
,
§ 4º, I, do Código Penal
)
, à pena de
2
(
dois
) ano
s
, 2
(
dois
) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em
regime inicial semiaberto, e
15
(
quinze
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato
.

O apelante, forte nas
razões acostadas no ID
101188570
,
requer a

exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, tendo em vista a ausência de exame pericial apto a comprová-la
;
postulando, outrossim,
a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
.

Nas
contrarrazões
encartadas no ID
101188572
, o Ministério Público
pugna pelo
des
provimento

deste recurso
, linha intelectiva que também foi adotada
, n
esta instância revisora,
pela
Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer jungido
no ID
103033476
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, encartada no ID

101188505
, narra os fatos desta forma:

[
...
]

Consta dos autos que, no dia 18 de agos
to de 2014, na Rua 17- A, s/n, Jardim S
antiago, Comunidade Paroquial Sagrado Coração de Jesus, desta cidade de Tangará da Serra/MT, o denunciado, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si diversos objetos da Igreja Católica Sagrado Coração de Jesus, conforme auto de avaliação indireta de fls. 04.

Segundo o caderno informativo, no dia e data acima indicados, o denunciado se deslocou até a igreja, arrombou a porta central e quebrou a fechadura, a fim de franquear o acesso ao interior da capela.

Em seguida, o denunciado ingressou no local e arrecadou 01 (uma) máquina de lavar tanquinho; 01 (uma) bomba de pressão e 01 (uma) caixa acústica.

Ato contínuo, o denunciado empreendeu fuga do local em posse da res
futiva
, porém uma funcionária do local informou ao coordenador da comunidade o ocorrido, oportunidade em que o representante legal da vítima procurou o CISC para registrar o boletim de ocorrência. Na oportunidade, em diligências, os investigadores de polícia lograram êxito em encontrar parte dos objetos furtados na posse do denunciado (fls. 08).
[...]

Com relação ao pedido de afastamento da
qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal,
o apelante justifica
sua
pretensão com base na inexistência de
laudo pericial

para
comprovar a
sua
incidência, aduzindo,
em abono dessa tese
, que o
auto de verificação de local de delito
, não consubstancia
prova técnica apta a substituir o citado laudo.

Entretanto, o pleito não deve ser acatado, pois, embora a qualificadora do rompimento de obstáculo seja, em regra,
reconheci
da

com base n
o respectivo laudo pericial juntado ao

processo
durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal
;

sobreleva
ndo
-se registrar,
outrossim,

que na falta de perito oficial para a realização do
exame
, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1º,
do referido
Codex
,
assim redigidos:

Art.159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1ºNa falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Também não se pode olvidar,
acerca do tema,
que
o mencionado exame pericial poderá ser
dispensado e suprido pela prova testemunhal
no caso de desaparecimento dos
vestígios da infração, nos termos do art. 167 do
Código de Processo
,
cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que:
N
ão sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
.

Nesse
desiderato
,
insta registrar
que
a testemunha
Marcos Rodrigues Lopes
,
coordenador da comunidade católica Sagrado Coração de Jesus,
afirmou em j
uízo que no dia do fato criminoso ficou sabendo do arrombamento da porta da frente da igreja
e
que alguns bens tinham sido subtraídos. Com essas informações,
o
declarante
registrou
a
ocorrência na unidade policial
;
e, depois de passado algum tempo,
foi feito
contato
com
ele
para
ir
reconhecer alguns objetos que foram recuperados, oportunidade em que reconheceu uma bomba de pressão
. Além disso, Marcos ressaltou
que o
apelante
arrombou a porta para conseguir consumar o
seu intento
.

De sua parte,
os investigadores de polícia
Jobrail
André da Silva e Edivaldo Ribeiro Tocantins, corrobora
ra
m o depoimento
de Marcos
Rodrigues Lopes
, confirmando
que um dos objetos apreendidos em poder do apelante pertencia à Comunidade Sagrado Coração de Jesus
;

informando, também,
que para entrar
na igreja
o
apelante
danific
ou a fechadura da porta,

de modo que ficou evidente, por tais declarações, que
os

dano
s
t
i
ve
ram
que ser imediatamente reparado
s
para a segurança
do imóvel
.

Isso
,
porque
não haveria tempo hábil para que a porta da
igreja

fosse periciada nos moldes do art. 159
do Código de Processo
Penal, antes
de ser
reparad
a,
a fim de evitar a exposição dos bens ali existentes a outro crime patrimonial, motivo pelo qual na data dos fatos foi lavrado apenas o
auto de verificação de local de delito
pelos
os investigadores
da

P
olícia
Civil:

Jobrail
André da Silva e Edivaldo Ribeiro Tocantins
(ID
101188506
– p. 12),
do qual se extrai que
o apelante “
ARROMBOU A PORTA FRONTAL, TENDO QUEBRADO A FECHADURA
”
.

Daí por que
,
na hipótese, deve ser aplicada
a mitigação
preconi
zada
no art. 167 do Código de Processo Penal
, a fim de
se
admitir a qualificadora em questão com base na prova testemunhal, mas, frise-se,
somente
porque está
acompanhada de um verdadeiro exame de corpo
de delito realizado no dia do crime,
assinado por duas
pessoa
s
idônea
s
que
são
i
nvestigadores

da

P
olícia

Judiciária
Civil
,
sendo certo que o cargo por
ambos
exercido evidentemente os
qualifica para constatar a simples ruptura de uma porta, não sendo necessário, para tanto, qualquer conhecimento técnico específico
.

Aliás, sobre a temática da relativização da exigência de laudo pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto,
o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA APRESENTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS DE MEIO DE PROVA EM DIREITO PERMITIDOS.

I - In
casu
, em que pese entendimento diverso da combativa defesa, o acórdão recorrido fundamentou de forma idônea a manutenção da qualificadora de rompimento de obstáculo, na medida em que
"a qualificadora do rompimento de obstáculo no furto exige perícia técnica. Todavia, a exigência tem sido relativizada na jurisprudência quando ocorre furto em residência ou estabelecimento comercial, não se exigindo que vítimas fiquem expostas a novos desfalques patrimoniais, mantendo as casas abertas aguardando o comparecimento dos peritos nos locais dos crimes, desde que a ruptura seja de fácil verificação, mesmo por leigos sem conhecimento técnico.
Neste caso,a vítima declarou que encontrou a casa saqueada e o cadeado da porta dos fundos quebrado e jogado no chão, reputando-se prova razoável, que determina seja mantida a qualificadora" (fl. 206). Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
REsp
1885086/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020,
DJe
22/09/2020)
.
Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Por expressa disposição legal,
é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2.
Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade
de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus
bens.
(
e-STJ fls. 194).

3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
REsp
1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
12/02/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE NUMERÁRIO DE CAIXA ELETRÔNICO DE AGÊNCIA BANCÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS. AUSÊNCIA QUE NÃO IMPEDE A INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA NO CASO. JUNTADA DE AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO INDIRETO E DE FOTOGRAFIAS E FILMAGENS QUE COMPROVAM O MODUS OPERANDI DA AÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL NÃO CONFIGURADA. PENA-BASE MAJORADA A PARTIR DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
A ausência de perícia no local dos fatos não impede, no caso, a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, uma vez que foi realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação
.
[...]

(STJ -
AgRg
no
REsp
: 1715910 RS 2017/0324544-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 12/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
25/06/2018)
.
Destacamos

Perfilhando o entendimento adot
ado pelo Tribunal da Cidadania sobre o assunto, esta Corte de Justiça
teve a oportunidade de
assentar
:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – CONFISSÃO FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ALEGAÇÕES DO ACUSADO QUE NÃO SE SUSTENTAM – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ART. 156 DO CPP – PEDIDOS SUCESSIVOS – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORAS – 1) ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO – IMPROCEDÊNCIA – LEVANTAMENTO FOTOGRÁFICO – EXAME INDIRETO – PROVA IDÔNEA (HC 610287/MS) – 2) CONCURSO DE PESSOAS – VIABILIDADE – LIAME SUBJETIVO NÃO COMPROVADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Impossível o acolhimento da pretensão absolutória quando a materialidade e a autoria delitivas se encontram comprovadas nos autos, não havendo nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.

A obrigação de se comprovar o que se afirma é, em regra, de quem o faz. Inteligência art. 156 do Código de Processo Penal.

A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação
(
AgRg
no
REsp
n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Ministro Ribeiro Dantas,
DJe
25/6/2018).

Não havendo provas que o apelante agiu em unidade de desígnios com terceira pessoa, e repartição de tarefas para o cometimento do delito, impõe-se o decote da qualificadora do concurso de agentes.

(TJMT, N.U 0000193-62.2019.8.11.0100, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021,
Publicado
no DJE 16/04/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO A AGÊNCIA BANCÁRIA – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 155, 4º, I E IV, DO CP, POR DUAS VEZES, EM CONCURSO FORMAL – NULIDADE POR AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO REALIZADA POR PRECATÓRIA – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DE 3 RÉUS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS –DEPOIMENTO DE POLICIAIS E DE CORRÉUS – CONDENAÇÕES MANTIDAS – FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, EM CONCURSO DE PESSOAS – PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – INADMISSIBILIDADE – BURACOS NA PAREDE DA AGÊNCIA BANCÁRIA, ARROMBAMENTO DO COFRE E DOS CAIXAS ELETRÔNICOS – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – INOCORRÊNCIA – ATUAÇÃO RELEVANTE PARA O SUCESSO DA EMPREITADA CRIMINOSA – CONCURSO FORMAL CARACTERIZADO – PATRIMÔNIOS DISTINTOS E INDEPENDENTES NUMA MESMA UNIDADE DE AÇÃO – FRAÇÃO DE AUMENTO PELO CONCURSO FORMAL – PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO) – EXCESSO – DUAS INFRAÇÕES – REDUÇÃO PARA 1/6 (UM SEXTO) – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO UTILIZADA PARA O CONVENCIMENTO DO JULGADOR – SÚMULA 545 DO STJ – PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REGIME INICIAL SEMIABERTO – POLICIAL MILITAR – EFEITO DA CONDENAÇÃO – PERDA DO CARGO PÚBLICO – ART. 92, I, A, DO CÓDIGO PENAL – VIOLAÇÃO DE DEVER PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO – DECISÃO CONDENATÓRIA SILENTE - IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MATÉRIA QUE DEVE PRIMEIRAMENTE SER ANALISADA NO JUÍZO A QUO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

No caso dos autos não houve demonstração de prejuízo ao apelante, haja vista que o patrono do réu estava presente na audiência realizada, todavia, não questionou a ausência dele, tampouco demonstrou prejuízo eventualmente suportado.

A identificação dos acusados e a individualização de suas condutas se confirmaram face aos relatórios das interceptações telefônicas, aos depoimentos dos policiais sob o crivo do contraditório e aos depoimentos de corréus, e comprovam a participação de todos os apelantes, quer com ações de comando (mentoria intelectual), auxílio material (moradia e apoio logístico) ou execução direta para a operação de subtração dos valores da instituição bancária, sendo as condutas de todos os implicados essenciais para o sucesso do evento delituoso.

O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

A qualificadora de rompimento de obstáculo foi amplamente demostrada, porquanto foram feitos buracos na parede da agência bancária, arrombamento do cofre e dos caixas eletrônicos, consoante Boletim de Ocorrência, Relatório Policial subscrito por dois investigadores de polícia, com fotografias detalhando como ocorrera o rompimento dos obstáculos, Relatório de Investigação com imagens fotográficas e filmagens dos buracos nas paredes e arrombamentos dos caixas eletrônicos, além dos depoimentos testemunhais. Desnecessária, portanto, perícia mais apurada para a verificação do dano empregado para o acesso à agência bancária e, posteriormente, arrombamento dos cofres e dos caixas eletrônicos, para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo.

[...]

(TJMT, N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2021,
Publicado
no DJE 24/03/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FALSIDADE IDEOLÓGICA – (ART. 155, § 4º, I C/C ART, 14, II E ART. 299, DO CP) E TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – FALTA DE PERÍCIA OFICIAL – IMPROCEDÊNCIA – AUTO DE CONSTATAÇÃO ELABORADO– ASSINATURAS DE POLICIAIS CIVIS DE NIVEL SUPERIOR DE ESCOLARIDADE
– 2. MITIGAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – INCREMENTO DE 1/8 – HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 3. FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA – IMPERTINÊNCIA – ITER CRIMINIS PERCORRIDO EM SUA TOTALIDADE – 4. JUSTIÇA GRATUITA – IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5. RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
Não há embasamento legal para excluir circunstância qualificadora, se demonstrado de forma cabal, seja por meio de prova técnica, consistente no Auto de Constatação, subscrito por dois integrantes da Polícia Judiciária Civil, detentores de curso superior, ou das declarações das testemunhas e da confissão do condenado, que o delito patrimonial foi praticado mediante rompimento de obstáculo à subtração da coisa visada
;

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, na fixação da pena-base é razoável o aumento de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável ao agente do
crime, percentual que deve incidir sobre o intervalo de pena existente entre a mínima e a máxima, estabelecidas no preceito secundário do tipo penal incriminador;

3. Na redução de pena pela incidência da minorante prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, deve ser considerado o iter criminis percorrido pelo agente para consumação do delito; se na após romper obstáculo da residência da vítima, separou a res furtiva, e foi abordado pela polícia ao deixar o local, é correto fixar-se a redução em 1/3 (um terço);

4. O pedido de concessão da Justiça Gratuita deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, pois, é na fase executória o momento adequado para aferir a real situação financeira do apelante, uma vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.

(TJMT, N.U 0001678-73.2019.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/06/2020,
Publicado
no DJE 27/06/2020).
Destacamos

Por outro
viés
, no que tange ao pleito de compensação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do Código Penal) com a agravante da reincidência,
negada pelo juízo de origem pelo fato de a confissão do apelante ter sido apenas parcial,
é imperioso registrar que
a jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça
autoriza a compensação da confissão parcial, na segunda fase da dosimetria da pena, com a agravante da reincidência, caso tenha servido como suporte ao decreto condenatório, em razão de ambas as circunstâncias serem igualmente preponderantes
,
não sendo demais registrar que as exceções que vem sendo admitidas naquela corte para afastar a compensação integral dizem respeito aos casos de
multirreincidência
, situação que não se subsumi à hipótese aventada
nestes autos
,
eis
que somente uma condenação foi utilizada na segunda fase dosimétrica
.

Sobre a temática, a propósito, eis o entendimento do Superior de Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Conforme o entendimento sedimentado na Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". 2. Ainda que o Paciente tenha declarado em juízo conjuntura que pareça a descrição de simples subtração - o que configuraria crime diverso -, tal conduta também constitui elementar do delito de roubo, por se tratar de crime complexo, consistente na prática de furto associada à violência ou grave ameaça. 3. Outrossim, no voto condutor do
acórdão impugnado, consignou-se que o Paciente admitiu parcialmente os fatos em audiência.
Portanto, na hipótese deveria ter ocorrido a compensação da agravante da reincidência com a atenuante, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que deve ser promovida a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea ainda que a última tenha sido apenas parcial.
4. Não pesa contra o Paciente a
multirreincidência
. Dessa forma, é de rigor a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência. 5. Parecer Ministerial acolhido. Ordem de habeas corpus concedida.

(STJ - HC: 525885 SP 2019/0233404-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
02/09/2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. JULGAMENTO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza a compensação da confissão parcial, na segunda fase da dosimetria da pena, com a agravante da reincidência, caso tenha servido como suporte ao decreto condenatório, em razão de ambas as circunstâncias serem igualmente preponderantes. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgInt
no
AREsp
: 938945 SP 2016/0164648-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 07/02/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
16/02/2017)

Destacamos

Assim, deve reconhecida,
in
casu
, a necessidade de se compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea
;
e, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a redimensionar a sanção de
Marcos Brum da Silva
da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, diante da
ausência de circunstâncias judiciais negativas
, conservo a sanção basilar em
2
(
dois
) anos de reclusã
o e
10 (dez) dias-multa.

N
a segunda fase, compenso a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência; e após, compensá-las, conservo a pena intermediária em
2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, a qual torno definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras de pena.

Mantenho
o regime de cumprimento da sanção no inicial
semiaberto
, com
supedâneo
nos termos do art. 33, § 2º,
b [contrario sensu]
, do Código Penal, considerando que o apelante é reincidente.

Posto isso, em
parte
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento

ao recurso interposto por
Marcos Brum da Silva
para compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, redimensionando sua pena para
2 (dois) anos de reclusão
,
em regime inicial
semiaberto
,

e

10 (dez) dias-multa
, calculados em 1/3
0
(um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021