Tribunal: TJMT
Processo: 1014042-04.2018.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-27
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014042-04.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Posse e Exercício, Ingresso e Concurso, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[RICHARD RODRIGUES DA SILVA - CPF: 914.937.731-00 (ADVOGADO), EDSON ANTONIO DE ALMEIDA - CPF: 086.207.841-53 (ADVOGADO), EMP MATOGROSS. DE PESQ. ASSIST. E EXT. RURAL S/A-EMPAER-MT - CNPJ: 36.886.778/0001-97 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCELO JUNIOR DE ALMEIDA - CPF: 011.985.911-45 (APELANTE), IVONETE RODRIGUES DE OLIVEIRA CECCONELLO - CPF: 655.566.311-15 (ADVOGADO), DIRETOR-PRESIDENTE DA EMPRESA MATO-GROSSENSE DE PESQUISA, ASSISTÊNCIA E EXTENSÃO RURAL - EMPAER (APELADO), MARCIO GLEY DA SILVA - CPF: 419.857.611-49 (ADVOGADO), LEIDIANE LOPES DA SILVA - CPF: 024.954.561-62 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA NÃO ACOLHIDA – CONTRATAÇÃO DE AGENTES TEMPORÁRIOS – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ORDEM DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

Inexiste nulidade por falta de fundamentação se a sentença analisa objetivamente todos os argumentos trazidos pelas partes e atende aos pressupostos de validade estabelecidos na lei processual.

Candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital de concurso público não tem direito líquido e certo, mas mera expectativa de direito à nomeação, sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública durante o prazo de validade do certame.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS nº 61.771, STJ).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Marcelo Júnior de Almeida contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o ato, tido por ilegal, atribuído ao Diretor da Empresa Mato-Grossense de Pesquisa, Assistência e Extensão Rural – Empaer, denegou a ordem por meio da qual pretendia sua nomeação e posse no cargo de “Extensionista Rural II, área de formação Técnico em Agropecuária”, regional Cuiabá (id. 91431036).

Argui preliminar de nulidade da sentença, por falta de fundamentação, porquanto deixou de se pronunciar expressamente quanto aos diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

No mérito, sustenta que, em Concurso Público regido pelo Edital nº
001/2014-SAD/EMPAERMT, para provimento de 17 (dezessete) vagas para o referido cargo, se
classificou em 72º lugar, mas apenas 16 (dezesseis) candidatos foram nomeados, remanescendo uma vaga ainda não preenchida.

Alega que contratações temporárias e terceirização caracterizam preterição, e a existência de uma vaga remanescente, não preenchida durante o prazo de validade do certame, lhe dá o direito líquido e certo de pleiteá-la.

Invoca precedente deste Tribunal de Justiça no sentido de que a desistência de candidato classificado em colocação superior estende o direito à nomeação ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

Pugna, ao final, pela reforma da sentença e consequente concessão da segurança, a fim de que seja determinada sua nomeação e posse para provimento de cargo efetivo de
“Extensionista Rural II, área de formação Técnico em Agropecuária”, regional Cuiabá
.

Regularmente intimado, o Apelado não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar e desprovimento do recurso (id. 95554954).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Para melhor compreensão da controvérsia, passo a breve análise da situação fática.

Em concurso público realizado pelo Estado de Mato Grosso para o provimento de 17 vagas para o cargo de
“Extensionista Rural II, área de formação Técnico em Agropecuária”, regional Cuiabá
,
Edital nº
001/2014-SAD/EMPAERMT, o Apelante obteve a 72ª colocação,
mas alega que, mesmo tendo sido nomeados apenas 16 candidatos, sua nomeação não ocorreu e houve contratações temporárias.

Em face disso, o Apelante impetrou Mandado de Segurança, cuja liminar foi indeferida, e, ao final, denegada a ordem por meio da sentença ora recorrida, prolatada nos seguintes termos:

Não há que se olvidar, à vista da remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, à qual me filio que o candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas pela
Administração tem direito mera expectativa de direito
, principalmente se não houver comprovação da existência de vagas ocupadas de forma inconstitucional, tampouco a necessidade de novas nomeações definitivas. (...)

Desta forma, certo é que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.

Ademias, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) avançou na questão relativa à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público. Por unanimidade, a Quinta Turma garantiu o direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital, mesmo que o prazo de vigência do certame tenha expirado e não tenha ocorrido contratação precária ou temporária de terceiros durante o período de sua vigência.

(...)

Neste diapasão, cumpre destacar que a ocorrência de preterição em razão de contratações temporárias, necessária se faz demonstração de que as contratações foram realizadas de maneira ilegal e arbitrária pelo Ente Público, o que não restou caracterizado.

Pelo que se infere dos autos, vê-se que para o cargo ao qual concorreu o Requerente, qual seja Extensionista Rural II, área de formação Técnico em Agropecuária, trazia a previsão de apenas 17 (dezessete) vagas e que a demandante foi classificada no cadastro de reserva na 72ª colocação, portanto, fora do limite de vagas oferecidas.

Assim, levando-se consideração às vagas disponibilizadas pela Administração Pública, somadas às vagas que ficaram vagas em razão de candidatos que não tomaram posse, a candidata Requerente não alcançou posição suficiente para adentrar as vagas disponibilizadas pela Administração.

Quanto à alegação de preterição em razão de contratação temporária – terceirizada, entendo que, apesar de todos os pontos aventados pela Requerente, não resta evidente a efetiva contratação de dezenas de profissionais para a área de atuação pretendida pelo demandante, restando, portanto, não demonstrada a prova inequívoca do direito pleiteado.

Desta forma, conforme explanado acima, a denegação da segurança é medida que se impõe.

DISPOSITIVO.

ISTO POSTO, consoante fundamentação supra, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015. (id. 91431036).

Preliminar de nulidade da sentença

O Apelante afirma que a sentença é nula, pois
deixou de se pronunciar expressamente quanto aos diversos precedentes deste Tribunal de Justiça e dos Tribunais Superiores.

A preliminar, contudo, não merece ser acolhida.

De fato, o art. 93, IX, da Constituição Federal, impõe a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, cabendo ao órgão jurisdicional, assim, expor as razões que o levaram a decidir a favor ou contra a pretensão que lhe foi apresentada, motivando, então, a formação do seu convencimento.

O artigo 489 do Código de Processo Civil assim dispõe:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Do referido dispositivo legal, extrai-se que o magistrado, ao prolatar a sentença, deverá analisar todos os argumentos apresentados pelas partes, declinando as razões do seu posicionamento.

No caso dos autos, contudo, não se há falar em ausência de fundamentação, e, consequentemente, de infração à legislação processual, uma vez que a decisão ora combatida analisou objetivamente todos os argumentos trazidos pelas partes e atendeu, de maneira inequívoca, aos pressupostos de validade de forma e conteúdo da sentença.

A irresignação do Apelante reside, especificamente, na ausência de menção expressa, pelo julgador, a respeito de precedentes mencionados na ação de base, cujos resultados de julgamento, a seu ver, lhe são favoráveis, e devem ser estendidos ao seu caso a fim de que seja reconhecido o seu direito líquido e certo a nomeação e posse em cargo público de provimento efetivo.

Contudo, mesmo após o advento da nova lei processual, sabe-se que o julgador não está obrigado a enfrentar todos os temas abordados pela parte para formar o seu convencimento, bastando, para tanto, que analise as questões capazes de infirmar a conclusão adotada, o que, à toda evidência, ocorreu neste caso.

A propósito, nota-se que a sentença sepultou de vez a pretensão do Impetrante, ora Apelante, ao fundamentar com base em “remansosa jurisprudência das Cortes Superiores”, conforme se verá adiante, quando da análise do mérito recursal.

Dessa forma, rejeito a preliminar, eis que ausente a nulidade apontada.

Mérito

Sabe-se que
mandado de segurança
é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, pois, para a concessão da ordem, as situações fática e jurídica não podem gerar dúvida, e, muito menos, depender a narrativa de instrução probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, vislumbra-se que o caso vertente não comporta a concessão da segurança, pelos motivos a seguir declinados.

Saliente-se, desde logo, que a classificação do Apelante na 72ª colocação, fora, portanto, das 17(dezessete) vagas previstas no edital, não lhe confere direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa do direito.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Sabe-se que a nomeação para ocupação de cargo público deve atender os requisitos de interesse público e a viabilidade financeira, e, no caso dos autos, não se vislumbra qualquer ato ilegal.

Quanto a alegada contratação de temporários nos quadros estatais, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Sendo assim, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito do Impetrante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade praticada pelo Impetrado a autorizar a concessão da ordem, devendo prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade quanto a prerrogativa de nomear durante o prazo de validade do concurso, que, neste caso, expirou em 23/05/2018 (id. 91430987).

Nesse sentido, já decidiu este Colendo Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO NA ÚNICA VAGA NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - TESES APRESENTADAS PELA AGRAVANTE NÃO MERECEM ACOLHIMENTO - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 - " [...] Não tem direito líquido e certo à nomeação a classificada em concurso público que não demonstra, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas para o cargo em que logrou classificação, muito menos a ocorrência de preterição. Segurança denegada". (MS 68952/2013, Des. Luiz Carlos Da Costa, Turma De Câmaras Cíveis Reunidas De Direito Público E Coletivo, Data do Julgamento 05/12/2013, Data da publicação no DJE 24/01/2014). 2 - " [...] Provimento de cargo em comissão - Preterição dos aprovados em concurso público - Não-ocorrência. 1. O provimento de cargos efetivos pressupõe a aprovação em concurso público. os cargos em comissão, por sua vez, são de livre nomeação e exoneração, independentemente de concurso público (CF, art. 37, inciso II). 2. A pretensão à nomeação de concursado, sob o fundamento de que foram providos cargos em comissão não procede, na medida em que não restou configurada a alegada preterição. 3. Apelo não provido. (TJ-DF - APC: 20070110465106 df, relator: Humberto Adjuto Ulhôa, data de julgamento: 07/05/2008, 3ª turma cível, DJU13/05/2008) (N.U 0088962-94.2015.8.11.0000, AgR 88962/2015, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2015, Publicado no DJE 16/12/2015).

Ademais, não há nos autos comprovação de que eventual admissão de agentes temporários não tenha sido fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, ou seja, que não atende às necessidades transitórias e/ou de excepcional interesse público.

Registre-se, por fim, ser descabida a intenção do Apelante de pleitear para si vaga que, durante a validade do certame, a Administração Pública deixou de preencher com inúmeros candidatos que o precederam na ordem de classificação final.

A propósito, registre-se que a judicialização da questão não caracteriza forma de provimento de cargo público efetivo, cujo acesso deve obedecer à ordem de classificação em concurso público de provas ou provas e títulos, em igualdade de condições entre todos os candidatos.

Inquestionável, portanto, a
ausência dos requisitos autorizadores da concessão da ordem pretendida, quais sejam: a constatação, de plano, do direito líquido e certo do Impetrante, bem como a lesão ou ameaça de lesão, em decorrência de conduta omissiva praticada por autoridade pública, ou por quem as suas vezes fizer.

Forte nessas razões,
REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença, e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2021