Tribunal: TJMT
Processo: 0001824-31.2012.8.11.0021
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001824-31.2012.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARILENE BORGES DOS SANTOS - CPF: 650.576.001-68 (VÍTIMA), VILSON DE OLIVEIRA ANDRIOLLO - CPF: 628.531.041-68 (VÍTIMA), Jaime Joao da Silva (VÍTIMA), VANDEIR FERREIRA - CPF: 615.474.171-53 (VÍTIMA), ELIAS JOSE JASCOVSKI - CPF: 550.285.271-72 (VÍTIMA), ODEMAR NEVES SILVEIRA - CPF: 593.903.951-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JAIME JOÃO DA SILVA (VÍTIMA), JOÃO IZIDORO JASCOVSKI (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ODEMAR NEVES SILVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 155, CAPUT (POR TRÊS VEZES), 155, §4º, INCISO II, DO CP (POR DUAS VEZES) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTNÇA - AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DAS PENAS PARA CADA UM DOS DELITOS – ART. 71 DO CP ORIENTA A APLICAÇÃO DA PENA FINAL GRAVE – POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO PELO TRIBUNAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PLEITO ABSOLUTÓRIO - PRETENDIDO O AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO ABUSO DE CONFIANÇA E DA ESCALADA (FATO 2) – PARCIAL PROCEDÊNCIA SOMENTE PARA AFASTAR A QUALIFICADORA DA ESCALADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL - PENA APLICADA PARA O DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA READEQUADO PARA O SEU MÍNIMO LEGAL – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NO TOCANTE A VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNICAS DO DELITO - AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO APTA A CONFIGURÁ-LA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

No crime continuado, a dosimetria da pena deve ocorrer para todos os crimes que o integram, mas não é caso de nulidade da sentença, o fato de ter o magistrado se limitado ao delito mais grave, que, por força do art. 71 do Código Penal, orienta a aplicação da pena final grave.

O c. STJ firmou entendimento de que o Tribunal
“pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença”
(REsp nº 943823/RS).

O conjunto probatório sequer permite dúvida razoável a respeito da autoria delitiva, para que possibilitasse, ao menos, a aplicação do princípio in dubio pro reo, uma vez que o depoimento da vítima somado à apreensão da res em poder do imputado, fornecem elementos suficientes e seguros quanto à autoria dos fatos.

Mantém-se a qualificadora do abuso de confiança quando, valendo-se da condição de funcionário da empresa vítima e aproveitando-se da confiança depositada pelos proprietários do estabelecimento, valeu-se de seu cargo para subtrair os objetos apreendidos em seu poder.

“Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no crime de furto, o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, a Corte de origem não apresentou qualquer justificativa para a não realização do exame pericial a fim de verificar os vestígios da infração”.
(AgRg no REsp 1794040/MT, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020)

Mesmo que tivesse o réu, sido condenado também pelo delito de furto qualificado pela escalada, não deveria o mesmo argumento ser utilizado na condenação do delito conexo e na majoração da pena-base como circunstâncias do delito.

Conforme pacifico entendimento da Corte Superior de Justiça, as condenações penais transitadas em julgado em interregno superior ao do
período

depurador
de 05 (cinco) anos não prevalecem para fins de reincidência.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001824-31.2012.8.11.0021

APELANTE: ODEMAR NEVES SILVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposta por Odemar Neves Silveira contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Água Boa que, nos autos de n. 1824-31.2012.811.0021, cód. 82981, julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar ODEMAR NEVES SILVEIRA à pena 04 (Quatro) anos e 10 |dez| dias de reclusão, no regime inicialmente fechado e 20 (vinte) dias-multa, fixada a unidade em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos delitos previstos nos artigos 155, §4°, inciso II (abuso de confiança e escalda), por duas vezes, e no art. 155, caput, por três vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal (Id. 90073970).

Nas suas razões recursais, a defesa de Odemar Neves Silveira requer, preliminarmente, a nulidade da sentença, por ausência de individualização da pena para todos os crimes continuados.

No mérito, busca a absolvição do apelante alegando insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CP.

Subsidiariamente, requer o afastamento da qualificadora do abuso de confiança (Fato 01), aduzindo que
“para a configuração da respectiva qualificadora no delito de furto não basta a simples relação de emprego, sendo necessário que haja confiança especial da vítima na pessoa do empregado
” e da Escalada (Fato 02), sob o argumento de ausência de comprovação da
“utilização de qualquer instrumento para adentrar no local do delito pelo Apelante, ou seja se para pular a janela do escritório que estava aberta da vítima, era necessário esforço incomum”
(id. 90073977).

Nas contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo defensivo (Id. 90073979).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo
.
(Id. 91846954).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ODEMAR NEVES SILVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preliminar - Da nulidade decorrente ausência de individualização da pena.

Verifica-se que o magistrado, ao realizar o processo dosimétrico, o fez apenas uma vez, ressaltando expressamente que, por se tratar de crime continuado, aplicaria a pena mais grave (furto qualificado mediante abuso de confiança), aumentada em 1/3. Confira-se:

Com isso, considerando a prática de 05 (cinco) crimes de furto por parte do acusado, bem como levando em conta que 1° e no 2° fatos possuem as penas mais graves, deverá a pena de um destes ser aumentada em um terço, na forma do art. 71, do Código Penal, e seguindo a orientação jurisprudencial pátria.

(...)

3.1 - Das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

A culpabilidade do réu demonstra reprovabilidade normal ao tipo penal, não havendo indícios que sugiram maior reprimenda. Tratando-se dos antecedentes, não há razoes para considerar tal circunstância e elevar a pena. Não há registro que permitam inferir que a conduta social provoque instabilidade no meio. Quanto a personalidade, não existem indícios que indiquem desvios. Os motivos são próprios do crime, razão pela qual é de rigor considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. De outro modo, as circunstâncias merecem ser valoradas, tendo em vista que praticou o 2º fato mediante escalada, isto é, uti1izando-se de via anormal para ingressar no local em que se encontrava o objeto furtado. Por sua vez, as consequências também são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. Ao final, verifico que o comportamento da vítima em nada influenciou o cometimento do delito.

Assim, fixo a pena-base no patamar de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

3.2 - Das atenuantes e agravantes (arts. 61 e 65 do CP).

Ausente qualquer circunstância atenuante. Ao contrário, incide a circunstância agravante da reincidência prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, razão pela qual agravo a pena em 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias e 02 (dois) dias-mu1ta. Assim, fixo a pena intermediária em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 15 (quinze) dias-multa.

3.3 - Causas de aumento e diminuição de pena (art. 68 do CP).

Inaplicável ao caso qualquer causa de diminuição. Porém, é aplicável a causa de aumento prevista no art. 71, do Código Penal, na razão de um terço, conforme fundamentação anterior. Desse modo, torno a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão, bem como de 20 (vinte) dias-multa, devendo ser o valor de dias-mu1ta calculado a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos”.

É cediço que no crime continuado, a dosimetria da pena deve ocorrer para todos os crimes que o integram, mas não é caso de nulidade da sentença, o fato de ter o magistrado se limitado ao delito mais grave, que, por força do art. 71 do Código Penal, orienta a aplicação da pena final grave.

É a pena mais alta, oriunda do crime mais grave, que recepciona a causa de aumento de pena e dá números finais à resposta estatal.

Ademais, não é caso de se declarar a nulidade da sentença relativa à dosimetria da pena aplicada, com a determinação do seu refazimento pelo Juízo
a quo
, uma vez que as ilegalidades identificadas não tornam, no caso concreto, o título judicial inválido, mas apenas em
error in judicando
, que o Tribunal pode corrigir, ou seja, trata-se de reforma – que será devidamente analisada no mérito recursal –, e não cassação da decisão.

O c. STJ firmou entendimento de que o Tribunal
“pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença”
(REsp nº 943823/RS).

Assim, rejeito a preliminar suscitada.

Da absolvição por insuficiência probatória.

In casu
, a defesa alega ser
“
impossível fundamentar uma condenação criminal em desfavor do apelante, com base exclusivamente no depoimento frágil das vítimas”
. – (sic. id. 90073977, p. 09)

A denúncia narra o que segue (Id. 90069532):

“Fato 1

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, nos meses de janeiro e fevereiro de 2012, no Supermercado Compre Bem, situado na Rua 07, n° 1107, Centro 2, em Água Boa/MT, o denunciado Odemar Neves Silveira, mediante abuso de confiança, subtraiu, para si, coisas alheias móveis, descritas no Termo de Entrega de fls. 34/37, avaliadas em R$ 2.667,80 (dois mil, seiscentos e sessenta e sete reais e oitenta centavos) - Termo de Apreensão de fls. 18/21, Termo de Entrega de fls. 34/37 e Termo de Avaliação de fls. 45/48, pertencentes a vitima Elias José Jascovski.

Nas situações acima mencionadas, o denunciado, que era repositor de mercadorias no supermercado, aproveitando-se da situação de confiança, subtraiu os objetos mencionados, sendo que o furto foi descoberto posteriormente a sua demissão, tendo o mesmo cumprido aviso prévio até o dia 04/02/2012.

Fato 2

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em 05 de março de 2012, no Escritório Andriollo, situado na Avenida Araguaia, n° 808, Centro, em Agua Boa/MT, o denunciado Odemar Neves Silveira, mediante escalada, subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistente em 01 (um) notebook, cor branca, marca HP, com carregador de carga, avaliado em R$ 2200,00 (dois mil e duzentos reais) - Termo de Apreensão de fls. 18, Termo de Entrega de fls. 40 e Termo de Avaliação de fls. 44, pertencente a vítima Vilson de Oliveira Andriollo.

O denunciado adentrou o escritório da vítima pela janela do banheiro que estava aberta e subtraiu a res furtiva, sendo que no dia seguinte a vítima percebeu que o lugar estava revirado e acionou a polícia.

Fato 3

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em 15 de março de 2012, no Supermercado Vendão, antigo Mercado Boa Esperança, situado na Rua C7, n° 125, Bairro Guarujá Expansão, em Água Boa/MT, o denunciado Odemar Neves Silveira, subtraiu, para si, coisas alheias móveis, consistentes em 05 (cinco) sacas rolhas marca Alto Giro, 02 (dois) pacotes de agulha de costura marca Alto Giro, 02 (duas) agulhas de fogão marca Alto Giro, 04 (quatro) sabonetes marca Francis, 03 (três) condicionadores de cabelo marca Guarnier Fructis, 02 (dois) xampus Loreal Elseve, 01 (um) pente de cabelo, marca Farol, 01 (uma) caixa de agulhas para croché, 01 (uma) linha para costura cor preta, 01 (uma) pinça de sobrancelha, 01 (um) cadeado marca Alto Giro, 01 (um) cestinho agulheiro de costura, 01 (uma) extensão de fio elétrico de cinco metros, marca Alto Giro, avaliados em R$ 116,87 (cento e dezesseis reais e oitenta e sete centavos) - Termo de Apreensão de fls. 18/21, Termo de Entrega de fls. 30 e Termo de Avaliação de fls. 42, pertencente a vítima Vandeir Ferreira.

Fato 4

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em 16 de março de 2012, na Bicicletaria Motociclo, situada na Avenida Araguaia, n° 1671, Bairro Primavera, em Água Boa/MT, o denunciado Odemar Neves Silveira, subtraiu, para si, coisas alheias móveis, consistentes em R$ 15,00 (quinze reais) em dinheiro, 01 (um) banco de bicicleta marca Cairu vermelho/cinza, 01 (um) suporte de guidom marca GTR, cor amarela, 01 (uma) câmara de ar de bicicleta, marca pireli, 01 (uma) par de manete de alumínio, marca GTR, 01 (um) par de pedaleira, marca GTR, alumínio, cor verde, 01 (um) par de luvas de bicicleta, cor azul e 01 (um) par de pedal sueco, avaliados em R$ 103,00 (cento e três reais) - Termo de Apreensão de fls. 18/21, Termo de Entrega de fls. 28 e Termo de Avaliação de fls. 41, pertencente a vítima Jaime João da Silva.

O denunciado abriu a porta do estabelecimento e furtou os objetos.

Fato 5

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em 17 de março de 2012, no Bar da Marilene, situado na Avenida Araguaia, n° 1673, Bairro: Primavera, em Água Boa/MT, o denunciado Odemar Neves Silveira, subtraiu, para si, coisas alheias móveis, consistentes em 09 (nove) carteiras de cigarros, 01 (um) fardo de fumo, 16 (dezesseis) frascos de cerveja, sendo três litros e treze garrafas, 03 (três) unidades de isqueiro e 05 (cinco bebidas Red Bull, avaliados em R$ 80,00 (oitenta reais) - Termo de Apreensão de fls. 18/21, Termo de Entrega de fls. 24 e Termo de Avaliação de fls. 43, pertencente a vítima Marilene Borges dos Santos.

A vítima Marilene viu as mercadorias que lhe foram furtadas dentro do quarto do denunciado, momento em que acionou a polícia e o denunciado empreendeu fuga. Os policiais deslocaram-se até o local e ao fazerem a vistoria no quarto do denunciado encontraram todas as mercadorias furtadas das vítimas acima mencionadas.

Parte dos objetos furtados foram recuperados conforme Termo de Apreensão de fls. 18/21 e devolvidas as vítimas (Termos de Entrega de fls. 24, 28, 30, 34/37, 40) e avaliadas em R$ 103,00 (fls. 41), R$ 116,87 (fls. 42), R$ 80,00(fls. 43), R$ 2.200,00(fls. 44); R$ 2.667,80 (fls. 45/48), conforme os Autos de Avaliação”.

Pois bem.

A materialidade está devidamente comprovada pelos boletins de ocorrência (id. 90069533, p. 04 e 06 e id. 90069534, p. 02, 04 e 06)), pelo termo de exibição e apreensão (id. 90069535, p. 04) e autos de avaliação (id. 90069538, p. 05, 06, 07 e 08 e id. 90069539).

Quanto à autoria, o acusado negou ser o autor dos fatos, além de afirmar que uma amiga chamada Paola deveria ser a autora dos delitos, visto que ela frequentava seu quarto á noite, bem como teria deixado alguns objetos para buscar posteriormente.

Alegou, por fim, que teria sido demitido por ser ex presidiário.

Contudo, a vítima Marilene Borges dos Santos, na fase policial (id. 90069536, p. 01), declarou que:

“Com relação aos fatos consigna que alugou um quarto para a pessoa de ODEMAR NEVES SILVEIRA, o qual foi apresentado a declarante pelo Pastor Ari, o qual pagou o primeiro mês de aluguel para ODEMAR, e que ficou no quarto por quase três meses, sendo que ODEMAR pagou o outro mês e que o último mês iria vencer dia cinco de abril 2012; Que ratifica o Boletim de ocorrência de n° lSO308/PJC/MT registrado nesta Unidade Policial em todo o seu teor,

acrescentando que quando, abriram o quarto do ODEMAR a declarante reconheceu seus objetos e pegou no momento, as 13 garrafas de cervejas, 03 litros de cerveja, 05 rede bul, 03 isqueiros, nove carteiras de cigarro e um fardo de fumo; Que posteriormente após abrirem a mala de ODEMAR a declarante reconheceu mais alguns objetos, sendo cigarros e isqueiros, os quais foram apreendidos e encaminhado para esta Delegacia”. - sic

Elias José Jascovski, ao ser ouvido na Delegacia de Polícia (id. 90069537, p. 03), asseverou que:

“Com relação aos fatos consigna que a pessoa de ODEMAR NEVES FERREIRA trabalhou no comércio do declarante, por aproximadamente três meses, salientando que é proprietário do Compre Bem Supermercado; Que não se recorda como contratou o mesmo; Que ODEMAR trabalhava na função de repositor de mercadorias nas prateleiras, tendo acesso ao depósito e ao salão de vendas; Que ODEMAR ainda ajudava a funcionária de limpeza a colocar os sacos de lixo para fora, acreditando que ele usou dessa oportunidade para tirar algumas mercadorias através de sacos de lixos; Que o declarante demitiu ODEMAR em razão do mesmo estar assediando as funcionárias, inclusive com bilhetes e devido o mesmo não estar cumprindo sua função; Que o declarante tomou conhecimento de que algumas mercadorias furtadas de seu comércio estavam no quarto que ODEMAR residia, fato que compareceu nesta Unidade Policial e reconheceu as mercadorias recuperadas como sendo de sua propriedade, inclusive com etiquetas de preço constando o nome da empresa”. - sic

Na fase administrativa, as demais vítimas, Jaime João da Silva (id. 90069536, p. 05), Vandeir Ferreira (id. 90069537, p. 01) e Paula Roberta Ferreira Martins Andriollo (id. 90069538, p. 02), confirmaram a ocorrência dos furtos, bem como reconheceram alguns objetos furtados, apreendidos na residência do acusado.

As testemunhas Elias José Jascovski, Jaime João da Silva, Marilene Borges dos Santos, em Juízo, ratificaram os depoimentos prestados na fase policial.

Por fim, a testemunha Keila Cristina Basso Baptista, quando ouvida na fase judicial, ratificou a versão apresentada pela vítima Marilene Borges.

Note-se que todas as vítimas reconheceram os objetos apreendidos no quarto do apelante, tendo sido, inclusive, restituídos aos proprietários.

Assim, conforme cediço, a apreensão do produto da subtração na posse do agente é circunstância que gera presunção de autoria, provocando a inversão do
onus probandi
, cumprindo ao denunciado comprovar a origem lícita da coisa, ônus do qual não se desincumbiu.

Cabe salientar que o apelante não conseguiu comprovar a versão apresentada, indo de encontro ao que prevê o artigo 156 do Código de Processo Penal, o qual determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar sua versão (artigo 189 do CPP), o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese apresentada pelo apelante não encontra amparo.

Ademais, ao contrário do que declara a defesa, o conjunto probatório sequer permite dúvida razoável a respeito da autoria delitiva, para que possibilitasse, ao menos, a aplicação do princípio in dubio pro reo, uma vez que o depoimento da vítima somado à apreensão da res em poder do imputado, fornecem elementos suficientes e seguros quanto à autoria dos fatos.

Da exclusão das qualificadoras.

No tocante à qualificadora do abuso de confiança, aduz a defesa que inexistia vínculo subjetivo de confiança entre a vítima
Elias José Jascovski (proprietário do Supermercado Compre Bem)
e o apelante, devendo-se, desse modo, ser afastada a mencionada qualificadora.

Pois bem. Como sabido, para a caracterização da qualificadora do abuso de confiança são necessários requisitos de ordem subjetiva (vínculo de confiança) e objetiva (facilidade para a prática do delito).

A propósito, leciona Luiz Regis Prado:

“(...) Inicialmente, define-se como confiança aquela decorrente da natureza da relação que, mormente é estabelecida entre os sujeitos ativo e passivo. Assim, valendo-se dela e violando-a, o agente subtrai a coisa que foi deixada ao seu alcance ou ostensivamente exposta. Essa confiança pode já existir anteriormente ou ser captada com o objetivo de furtar(...)” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 2: Parte Especial. 2ª. ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2002, p. 377).

No caso em apreço, ficou evidenciado que o acusado, valendo-se da condição de funcionário da empresa vítima e aproveitando-se da confiança depositada pelos proprietários do estabelecimento, valeu-se de seu cargo para subtrair os objetos apreendidos em seu poder.

Convém ressaltar que não é imprescindível que o funcionário exerça cargos de chefia ou de direção da empresa para que haja relação de confiança, pois é suficiente que o funcionário tenha acesso ao estabelecimento comercial e conte com essa facilidade para a subtração de bens e valores.

Assim, quando o funcionário se vale da confiança depositada nele para praticar crime de furto, incide a qualificadora prevista no artigo 155, §4º, inciso II, do CP. Nesse sentido, trago o entendimento deste Colendo Tribunal,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, INCISO IV DO CÓDIGO PENAL) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...) AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA – IMPOSSIBILIDADE – RELAÇÃO EMPREGATÍCIA, QUE APESAR DE CURTA, ERA MARCADA PELA CONFIABILIDADE (...) RECURSO DESPROVIDO. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. (...) A qualificadora do abuso de confiança presente na relação empregatícia se configura porquanto, a despeito do pouco tempo de contratação, o agente só conseguiu praticar o delito se aproveitando das vantagens que lhe trazia a condição de funcionário confiável, na medida em que pernoitava no estabelecimento, possuindo ampla liberdade e livre acesso ao local, não estando sujeito a vigilância direta, e o veículo foi deixado na sua presença, com as chaves na ignição. (...)”. (TJMT, Ap 114824/2016, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/11/2016, Publicado no DJE 17/11/2016).

Desse modo, imperiosa a manutenção da qualificadora do abuso de confiança.

Lado outro, no tocante ao delito de furto praticado em face da vítima Vilson de Oliveira Andriollo, constato que a qualificadora da escalada deve ser afastada.

Isso porque, conforme entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça:
“Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no crime de furto, o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, a Corte de origem não apresentou qualquer justificativa para a não realização do exame pericial a fim de verificar os vestígios da infração”.
(AgRg no REsp 1794040/MT, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020)

A perícia, portanto, deve ser efetivada por perito oficial, portador de diploma superior e, na sua ausência, será realizada por duas (2) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente, na área específica, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame, nos termos do artigo 159, § 1º, do Código de Processo Penal.

Todavia, no caso dos autos, não foi realizada prova pericial, nem mesmo justificada a impossibilidade de fazê-la, como também não apresentada a perícia, na forma do artigo 159, § 1º, do Código de Processo Penal.

Ressalte-se que a temática, repetitivamente, já foi objeto de debate por este Tribunal de Justiça, inclusive, na oportunidade de julgamento do Recurso de Apelação Criminal n. 21479/2018, de minha relatoria, assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MEDIANTE ESCALADA – PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAR PERÍCIA OFICIAL – RELATÓRIO DE LOCAL DO CRIME REALIZADOPOR APENAS UM POLICIAL– SUBSTITUIÇÃOPOR RESTRITIVADE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – RÉU MULTIREINCIDENTE - RECURSO PARCIALMENTEPROVIDOPARAAFASTARAS QUALIFICADORASE REDIMENSIONAR A PENA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. Ausente as formalidades previstas no art. 159, caput e § 1º, do Código de Processo Penal para a comprovação do rompimento de obstáculo e de escalada para a subtração da coisa, afasta-se as qualificadoras previstas no inciso I e II do § 4º do art. 155 do CP. Indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por se tratar de réu reincidente em crime doloso e que ostenta maus antecedentes, nos termos do art. 44, inciso II e III, do CP” (RAC n. 21479/2018 – Primeira Câmara Criminal, julgado em 15/5/2018).

Dessa forma, deve ser mantida a qualificadora do abuso de confiança (Fato 01) e afastada a qualificadora de escalada (Fato 02), motivo pelo qual
, reclassifico o delito para o do tipo penal do artigo 155,
caput,
do Código Penal – furto simples.

Da dosimetria da pena.

Do furto simples (por quatro vezes) -
Fatos 2, 3, 4 e 5 – art. 155,
caput
, do Código Penal.

Na primeira fase dosimétrica, a culpabilidade se mostra normal à espécie. Ausentes elementos nos autos a aferir a personalidade e conduta social do apelado. O réu não possui antecedentes criminais. As circunstâncias, os motivos, as consequências do delito e o comportamento da vítima não extrapolam à normalidade inerente ao tipo penal e não podem ser desvalorados.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, o magistrado de piso aumentou a pena em face da reincidência do réu.

Contudo, ao verificar o sistema interno deste tribunal, verifiquei que inexiste condenação transitada em julgado apta a caracterizar a reincidência, visto que, de acordo com o Executivo de Pena de n. 1530-13.2011.811.0021, foi concedido o indulto a ele 28/10/2011, extinguindo a pena privativa de liberdade nos termos do artigo 192, da LEP.

Impende salientar que, conforme pacifico entendimento da Corte Superior de Justiça, as condenações penais transitadas em julgado em interregno superior ao do
período

depurador
de 05 (cinco) anos não prevalecem para fins de reincidência.

Desse modo, fixo a pena provisória em
01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na 3ª fase, à míngua de causas de aumento ou de diminuição da pena, transformo a pena provisória em definitiva de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Furto qualificado pelo abuso de confiança – vítima
Elias José Jascovski (proprietário do Supermercado Compre Bem).

In casu
, o magistrado aumentou a pena-base, ao negativar a circunstância do delito, fundamentando sua decisão
“tendo em vista que praticou o 2º fato mediante escalada, isto é, uti1izando-se de Via anormal para ingressar no local em que se encontrava o objeto furtado”
, fixando-a em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Cabe salientar que o delito de furto qualificado pela escalada foi desclassificado para o furto simples.

Além do mais, mesmo que tivesse o réu sido condenado também pelo delito de furto qualificado pela escalada, não deveria o mesmo argumento ser utilizado na condenação do delito conexo e na majoração da pena-base como circunstâncias do delito.

Assim sendo, deve ser afastada a circunstância judicial das circunstâncias do delito, motivo pelo qual redimensiono a pena-base para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, o magistrado de piso aumentou a pena em face da reincidência do réu.

Contudo, ao verificar o sistema interno deste tribunal, verifiquei que inexiste condenação transitada em julgado apta a caracterizar a reincidência, visto que, de acordo com o Executivo de Pena de n. 1530-13.2011.811.0021, foi concedido o indulto a ele 28/10/2011, extinguindo a pena privativa de liberdade nos termos do artigo 192, da LEP.

Desse modo, fixo a pena provisória em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual torno definitiva por ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Crime continuado

Configurada a concorrência de crime continuado, o magistrado aumentou a pena em 1/3 (um terço), levando-se em conta o número de infrações.

De fato, deve-se levar em conta unicamente o número de infrações consideradas para efeito do crime continuado, quando as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, o número de infrações cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, dentre os parâmetros previstos no caput do art. 71 do Código Penal, sendo 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações.

Assim, diante da ocorrência de 05 (cinco) infrações, o acréscimo em 1/3 (um terço) deve ser mantido,
quantum
que se entende suficiente para a prevenção e repressão das condutas incriminadas.

Em conclusão, reconhecida a continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) nos crimes de furto, aplico a pena de um dos crimes mais grave – 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa – e majoro-a em 1/3 (um terço), ou seja, em 08 (oito) meses e 03 (três) dias-multa, totalizando 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, a qual torno definitiva.

Fixo o regime aberto o regime inicial para cumprimento de pena.

Por fim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo de Execução.

À vista de todo o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o apelo defensivo para excluir a qualificadora da escalada, e de ofício, quanto ao delito previsto no artigo 155, §4º, II, do CP, afastar a negativação da circunstância dos delitos e a agravante da reincidência, passando a pena final em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no regime inicial aberto para cumprimento de pena, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo de Execução
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021