Tribunal: TJMT
Processo: 0010299-72.2008.8.11.0002
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
TAMASA ENGENHARIA S. A.

Número do Protocolo: 92489/2016
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE A “DEMANDA CONTRATADA” C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PERDA PARCIAL OBJETO – INOCORRÊNCIA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA – PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES – RESTITUIÇÃO DEVIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Não há falar em perda do objeto quanto ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária à luz do Decreto n. 01/2007 (que determinou a exclusão do ICMS sobre o valor total da reserva de demanda de energia elétrica desde 01/01/2007), quando a parte interessada apresenta documentos visando comprovar a cobrança de ICMS sobre a demanda de potência mesmo após tal data, bem como requereu a restituição ou compensação dos valores recolhidos a este título.
O ICMS somente incide sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, e não sobre a demanda de potência elétrica prevista no contrato, daí surgindo o direito de a parte contratante ser ressarcida dos valores indevidamente recolhidos (a serem apurados, no caso, em liquidação da sentença), ante a configuração da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre demanda não utilizada. Precedentes do STF e do STJ.
Restando comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.495.146-MG, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73 (e que, na espécie – ICMS – refere-se ao IGP-DI, conforme disposto nos arts. 42 e 44, ambos da Lei Estadual n. 7.098/98, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ), devendo os juros moratórios incidirem na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula n. 188 do STJ).

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
TAMASA ENGENHARIA S. A.

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame Necessário com recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da Ação Ordinária proposta por TAMASA ENGENHARIA S.A. (proc. n. 0010299-72.2008.8.11.0002 – Cód. 214934), julgou procedente o pedido para condenar o ente público: (i) a excluir da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de fornecimento de energia as parcelas correspondentes à demanda de potência: (ii) restituir os valores de ICMS cobrados sobre a demanda reservada, observada a prescrição quinquenal, que serão apurados na fase de liquidação, corrigidos monetariamente, de acordo com os mesmos índices utilizadas para a cobrança do tributo, desde o desembolso, com juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, além de declarar o direito de realizar o creditamento ou compensação, com futuros débitos da mesma exação e (iii) ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (art. 20, §4°, do CPC/73).
Em suas razões, aduz o Estado de Mato Grosso, preliminarmente, perda do objeto quanto ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, visto que o Decreto n. 01/2007 determinou a exclusão do ICMS sobre o valor total da reserva de demanda de energia elétrica desde 01/01/2007, bem como a prescrição do direito de pedir a repetição do indébito em período anterior a 5 anos da data da propositura da ação.
No mérito, alega que, a despeito da superveniência do Decreto n. 01/2007, tal fato não significa que a cobrança em tempos anteriores era ilegal, esclarecendo que a demanda contratada “era cobrada em razão dos investimentos que a concessionária se comprometeu a fazer para dar ao consumidor o suprimento de energia necessária ao seu consumo, quer o mesmo venha a usar ou não, até porque pode ceder essa demanda de energia a terceiros, assim, justo o recebimento dos Kv. de energia postos em possibilidade de efetiva utilização pelo interessado, bem como se foi colocado a disposição é serviço e consequentemente estaria submetido às normas da legislação sobre ICMS.”
Assevera que a procedência do pedido de restituição dos valores depende de dois requisitos, quais sejam, prova de que a Apelada realizou o pagamento das faturas elétricas e de que a rede CEMAT repassou tais valores para o Estado.
Afirma a inexistência do direito de compensação diante da ausência de lei estadual autorizativa e a impossibilidade de incidência de juros de mora e correção monetária diante da natureza escritural dos créditos tributários.
Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença e a inversão do ônus sucumbencial, nos moldes acima.
Contrarrazões às fls. 246/260.
É o relatório.

V O T O (RELIMINAR - PERDA DE OBJETO E PRESCRIÇÃO)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Aduz o Estado de Mato Grosso, preliminarmente, perda do objeto quanto ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, visto que o Decreto n. 01/2007 determinou a exclusão do ICMS sobre o valor total da reserva de demanda de energia elétrica desde 01/01/2007.
Contudo, verifica-se que a Apelada juntou faturas emitidas pela concessionária de energia elétrica visando comprovar a cobrança de ICMS sobre a demanda de potência mesmo após tal data, bem como requereu a restituição ou compensação dos valores recolhidos a este título, evidenciando seu interesse processual quanto a este pedido.
Outrossim, não há falar em ocorrência de prescrição do direito de pedir a repetição do indébito, uma vez que o contrato de fornecimento de energia elétrica foi celebrado com a empresa CEMAT – Centrais Elétricas Matogrossenses S.A. em abril de 2007 (fls. 53/58) e a ação proposta em setembro de 2008 (fl. 2), dentro do prazo quinquenal.
Ademais, já constou na própria sentença que a restituição dos valores deverá observar a prescrição quinquenal.
Ante o exposto, rejeito a preliminar.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (M É R I T O)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se de Reexame Necessário com recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da Ação Ordinária proposta por TAMASA ENGENHARIA S.A. julgou procedente o pedido para condenar o ente público a excluir da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de fornecimento de energia as parcelas correspondentes à demanda de potência e restituir os valores de ICMS cobrados sobre a demanda reservada, observada a prescrição quinquenal, que serão apurados na fase de liquidação, corrigidos monetariamente, de acordo com os mesmos índices utilizadas para a cobrança do tributo, desde o desembolso, com juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, além de declarar o direito de realizar o creditamento ou compensação, com futuros débitos da mesma exação.
Pois bem. A despeito da irresignação quanto a restituição dos valores de ICMS cobrados sobre a demanda reservada, a matéria já se encontra pacificada na jurisprudência, não comportando mais maiores discussões.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recurso repetitivo de controvérsia (REsp nº. 960.476/SC), fixou a tese no sentido de que “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.” (Tema 63).
Aliás, a questão já se encontra, também, sumulada na Corte Cidadã: “Súmula 391. “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”
Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, recentemente, em sede de repercussão geral (RE 593824 – julgado em 24/10/2020), fixou a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Como se vê, o ICMS somente incide sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, e não sobre a demanda de potência elétrica prevista no contrato, daí surgindo o direito de a parte contratante ser ressarcida dos valores indevidamente recolhidos, ante a configuração da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre demanda não utilizada.
Outro não é o entendimento deste Sodalício:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE A “DEMANDA CONTRATADA” C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ENERGISA MATO GROSSO - ACOLHIDA - INCIDÊNCIA DO ICMS - ENERGIA ELÉTRICA APENAS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA - MATÉRIA SUMULADA NO STJ - SÚMULA 391 - RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS - FORMA SIMPLES - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ - VERBA HONORÁRIA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. A cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato, referente a garantir a demanda reservada de potência, matéria contemplada na Súmula 391 do STJ. Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual nº. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual nº. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula nº. 162 do STJ. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula nº. 188 do STJ. A verba honorária fixada na sentença deve ser mantida, pois essa está em consonância com os critérios previstos no artigo 20, §§3º e 4º do CPC/73. (N.U 0023151-79.2006.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 25/06/2020) (destaquei)

No tocante a alegação de que a restituição dos valores depende de prova de que a Apelada realizou o pagamento das faturas elétricas, anoto que já consta expressamente da sentença que tal restituição deverá ser apurada na fase de liquidação, ocasião em que o valor do tributo efetivamente pago será analisado.
Outrossim, não há falar na impossibilidade de devolução por ausência de comprovação de que a rede CEMAT repassou tais valores para o Estado uma vez que o encargo financeiro foi efetivamente repassado ao consumidor, sendo descabido imputar ao contribuinte o dever de fiscalização do contrato de concessão que deve ser realizado pelo próprio Estado concedente.
De outro norte, conquanto afirme o Apelante a impossibilidade do direito de compensação pela ausência de lei estadual que a autorize, cumpre trazer à luz a Lei Estadual n. 8.672/2007, que permite a compensação de créditos tributários, e que já se encontrava vigente quando do ajuizamento da demanda.
Anoto que, a despeito de sua redação original autorizar a compensação de créditos tributários cujos fatos geradores tenham ocorrido somente até 31 de dezembro de 2005, sucessivas alterações legislativas foram prorrogando tal limite temporal sendo que, atualmente, por força da Lei n. 11.047/2009, a compensação admite fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2014.
Por fim, não há confundir créditos escriturais com tributários.
Créditos escriturais são valores consignados na escritura fiscal de uma empresa e que, devido a um benefício fiscal previsto em lei, pode ser objeto de ressarcimento em dinheiro ou por meio de compensação pela Administração. Por ser benefício fiscal, em regra, de fato não se fala em correção monetária, haja vista que a Fazenda Pública não tem em seu poder valor de propriedade do sujeito passivo da obrigação tributária.
Por outro lado, a repetição de indébito ocorre quando há o pagamento indevido de tributo por parte do sujeito passivo, ou seja, a lei impõe um adimplemento em dinheiro ao contribuinte (ou responsável tributário), sendo este realizado de forma equivocada, seja porquanto pago a maior, seja porquanto indevido. É a hipótese dos autos.
Destarte, restando comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.495.146-MG, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73 (e que, na espécie – ICMS – refere-se ao IGP-DI, conforme disposto nos arts. 42 e 44, ambos da Lei Estadual n. 7.098/98, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ), devendo os juros moratórios incidirem na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula n. 188 do STJ), como determinado na sentença. A propósito:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS, RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO E CANCELAMENTO OU ALTERAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL C/C PEDIDO LIMINAR - ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS INSCRITA EM CADASTRO FISCAL – REPRIMENDA QUE DEVE SER POR MEIO DE APLICAÇÃO DE MULTA – NÃO SUBSUNÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - CONFISSÃO DE DÍVIDA - POSTERIOR DISCUSSÃO JURÍDICA DA DÍVIDA – POSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS – FORMA SIMPLES - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – RESP 1.495.146-MG –ART. 543-C DO CPC/73 – MESMO ÍNDICE UTILIZADO PELO ESTADO PARA ATUALIZAR SEUS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DENTRO DOS PARÂMETROS DOS §§ 2º E 3º DO ART. 85 DO CPC/15 – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal em casos literalmente idênticos, a obrigação tributária principal relativa ao tributo só pode ser deflagrada pela ocorrência do fato imponível. As evidências dos autos demonstram que os insumos foram adquiridos para consumo próprio do contribuinte, no exercício do seu objeto social. A inscrição no cadastro fiscal foi utilizada para o locupletamento indevido, tendo em vista que a parte se beneficiou da alíquota interestadual sem promover uma segunda circulação. O consequente normativo para tal conduta deve ser a multa punitiva e não o tributo cujo fato gerador não ocorreu. O acolhimento da pretensão importaria em fazer incidir o diferencial de alíquota, o que só seria possível caso ficasse comprovada a operação de revenda (STF. RE 417912 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014). O Instrumento de Confissão de Dívida não obsta o questionamento judicial da obrigação tributária nele pactuado, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.495.146-MG, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual nº. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual nº. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula nº. 162 do STJ. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula nº. 188 do STJ. Não se mostra excessiva a verba honorária fixada contra a Fazenda Pública quando verificado que o proveito econômico obtido pela parte com a anulação do crédito não supera o limite fixado pelo art. 85, §§2º e 3º, inc. I, do CPC. (N.U 0043788-41.2012.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019) (destaquei)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, ratificando a sentença em sede de reexame necessário.
Inaplicável o disposto no art. 85, §11, do CPC, diante da ausência da previsão da regra quando da interposição do apelo.
É como voto.
.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência , por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR