Tribunal: TJMT
Processo: 0018489-10.2018.8.11.0055
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018489-10.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[HELLYCA DE CARVALHO SOUZA - CPF: 074.372.611-11 (VÍTIMA), EDUARDO BARBOSA FERREIRA - CPF: 040.293.551-96 (APELADO), LAISON HENRIQUE DA SILVA - CPF: 087.818.331-05 (APELADO), ANTONIO CORREA BRAGA FILHO - CPF: 019.814.131-97 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA COM RELAÇÃO AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI N. 11.343/2006] E ABSOLUTÓRIA QUANTO AS CONDUTAS DELITIVAS DO ART. 35, ‘CAPUT’ E ART. 40, INC. VI, DA MESMA LEI–

PLURALIDADE DE RECORRIDOS –

INSURGÊNCIA

MINISTERIAL – 1.CONDENAÇÃO REQUESTADO PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 35, ‘CAPUT’, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O PRIMEIRO E O SEGUNDO APELADOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº.5 DO TJMT – 2. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO INC. VI, DO ART. 40 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – MENOR EM QUESTÃO QUE SE ENCONTRAVA NO LOCAL DOS FATOS [IMÓVEL] POR SER CONVIVENTE DO PRIMEIRO APELADO – PRECEDENTES DO TJMT [AP Nº.14295/2011 E AP 131505/2017] – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – 3. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06 APLICADA EM FAVOR DO PRIMEIRO RECORRIDO – IMPRATICABILIDADE – REQUISITOS –

PREENCHIMENTO – EVIDENCIADA
CIRCUNSTÂNCIAS QUE PERMITEM A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE)

–
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 PRESERVADA EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELADO
–

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

Enunciado Orientativo nº.5 do TJMT:“
Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo,
sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.”

“(...)Para o reconhecimento da causa de aumento [Lei nº 11.343/06, art. 40, VI], a efetiva participação do adolescente na traficância deve ser comprovada, “não bastando para a aplicação da referida majorante a constatação apenas da presença da adolescente no local dos fatos” (TJMT, Ap nº 14295/2011).” (Ap 131505/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/06/2018, Publicado no DJE 18/06/2018)

Levando em conta a primariedade do primeiro recorrente, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem se dedicar à criminalidade ou integrar organização criminosa o entendimento constante da sentença que justificou a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado deve ser mantido, bem como, preservada a fração estabelecida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Tangará da Serra/MT, que nos autos da ação penal nº. 18489-10.2018.8.11.0055 – (Cód.291828) julgou parcialmente procedente a denúncia condenando LAISON HENRIQUE DA SILVA

apena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 260 dias-multa no regime aberto para cumprimento de pena, substituída a reprimenda por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade; e EDUARDO BARBOSA FERREIRA, a pena de
05 (cinco) anos de reclusão

e 500 dias-multa,
no regime inicial semiaberto, absolvendo-os das condutas delitivas descritas no art. 35, ‘caput’, c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343 e no art. 244-B do ECA. (Sentença – Id. 248864487 a 24864489)

Inconformado com a decisão prolatada, o representante do Ministério Público, pugna pela reforma da sentença, a fim de que sejam os recorridos condenados pela prática do crime de associação para o tráfico, prevista no art. 35, c/c. art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006. Requer, ainda, pelo afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 que foi aplicada em favor do apelado Laison Henrique da Silva, bem como, que seja aplicada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, no que refere a condenação pelo crime de tráfico de drogas, em face do apelado Eduardo Barbosa Ferreira. (Id. 24867465, 24867466)

Em contrarrazões, a Defensoria Pública em benefício de Eduardo Barbosa Pereira requereu o improvimento do recurso (Id. 24867469). De igual teor, com relação ao apelado Laison Henrique da Silva (Id. 73188451).

Nesta instância, a d. procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Siger Tutiya, manifestou-se pelo
parcial provimento do recurso
interposto pelo Ministério Público, devendo ser reformada a respeitável sentença, a fim de aplicar a ambos os apelados a majorante prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, no tocante à condenação pelo crime de tráfico de drogas, bem como para afastar a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em relação ao apelado Laison Henrique de Souza, na ementa assim sintetizada: (Id.

74414963)

“SÍNTESE MINISTERIAL: “ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DOS DENUNCIADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA – NÃO INDICAÇÃO DE HIERARQUIA, E REPARTIÇÃO DO LUCRO ENTRE OS APELADOS - MERO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO - PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS, NO TOCANTE AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS A AMBOS OS APELADOS – POSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DA MENOR – RESTOU COMPROVADO QUE OS APELADOS ENVOLVERAM A ADOLESCENTE NA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06, EM RELAÇÃO AO APELADO LAISON HENRIQUE DA SILVA – POSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DE QUE O APELANTE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – PELO PARCIAL PROVIMENTO, A FIM DE APLICAR A AMBOS OS APELADOS A MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006, NO TOCANTE À CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, BEM COMO PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 EM RELAÇÃO AO APELADO LAISON HENRIQUE DE SOUZA.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação Ministerial interposto contra a sentença que condenou LAISON HENRIQUE DA SILVA e EDUARDO BARBOSA FERREIRA, respectivamente a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por incurso nas sanções do art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06 e absolvendo-os das condutas delitivas descritas no art. 35, ‘caput’, c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343 e no art. 244-B do ECA.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado.

Narra a denúncia, em síntese:
(
Id.24858011)

“Fato 1: art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006 Narram os autos de investigação criminal que, no dia 29 de agosto de 2018, por volta das 17h00min, na residência localizada à Rua Floresta, nº 171-E, Bairro Jardim Goiás, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados LAISON HENRIQUE DA SILVA e EDUARDO BARBOSA FERREIRA adquiriram e tinham em depósito as drogas “cocaína” e “maconha”, sem autorização ou desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita, cuja prática criminosa envolveu ou visou atingir a adolescente Hellyca de Carvalho Souza (16 anos, fl. 6), conforme Boletim de ocorrência de fls. 23/25, auto de apreensão de fls. 26, laudo de constatação preliminar da droga às fls. 27/28. Fato 2: art. 35, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006 Consta ainda da investigação criminal que no mês de agosto de 2018, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados LAISON HENRIQUE DA SILVA e EDUARDO BARBOSA FERREIRA associaram-se à adolescente Hellyca de Carvalho Souza (16 anos, fl. 6), para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime tráfico de drogas, conforme descrito no “Fato 1”, conforme Boletim de ocorrência de fls. 23/25, auto de apreensão de fls. 26, laudo de constatação preliminar da droga às fls. 27/28. Fato 3: art. 244-B da Lei 8.069/90 Consta da investigação criminal que, no dia 29 de agosto de 2018, por volta das 17h00min, na residência localizada à Rua Floresta, nº 171-E, Bairro Jardim Goiás, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados LAISON HENRIQUE DA SILVA e EDUARDO BARBOSA FERREIRA em unidade de desígnios, corromperam ou facilitaram à corrupção da menor Hellyca de Carvalho Souza (16 anos, fl. 6), com ela praticando infração penal ou induzindo-a a praticá-la, conforme “Fatos 1 e 2”.

Segundo consta na investigação, naqueles dias que antecederam os fatos, investigadores de polícia civil receberam informações de que o denunciado Laison Henrique da Silva e sua companheira, a menor Hellyca de Carvalho Souza, estariam comercializando drogas nesta cidade e para tanto, utiliza-se como “boca de-fumo” a residência do casal, localizada na Rua Floresta, nº 171-E, Bairro Jardim Goiás, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT. Consta ainda que o denunciado Eduardo Barbosa Ferreira (Dudu) seria o fornecedor da droga que abastecia a referida “boca de fumo”. Diante dessas informações, os investigadores de polícia montaram campana ali próximo e acompanharam a movimentação naquela residência por aproximadamente 40 (quarenta) dias, onde observaram que muitas pessoas entravam e saíam do local, bem como constataram que, no dia dos fatos, Eduardo “Dudu” chegou na residência em uma motocicleta Honda vermelha, desceu com um invólucro na mão, adentrou na residência e, após 2 ou 3 minutos retornou sem o invólucro, momento em que os investigadores abordaram Eduardo e Laison. Apurou-se ainda, que enquanto abordavam Eduardo e Laison, um dos investigadores viu pela janela da cozinha, que encontrava-se aberta, a menor Hellyca correndo dentro da residência, tentando esconder o entorpecente. Em seguida, os investigadores de polícia procederam à busca domiciliar, entrando na residência do denunciado Laison e ali localizaram embaixo da cama um pedaço de substância vegetal análoga à maconha e R$ 390,00 (trezentos e noventa reais) em dinheiro. Ainda no quarto localizaram em cima do criado-mudo uma porção menor de substância vegetal análoga à maconha, e no mesmo criado (interior) foram localizadas outras duas porções de maconha. Foram ainda aprendidas uma balança de precisão e uma faca com resquício de droga que localizadas sobre a mesa da cozinha, além de dois celulares. Ato contínuo realizaram buscas na sala da residência, onde encontraram 05 (cinco) pedras de substância análoga à cocaína. Realizou-se laudo de constatação preliminar do entorpecente (fls. 27/28), confirmando-se que as substâncias apreendidas eram drogas, consistentes em “maconha” (Material A - massa bruta 94,915 g) e “cocaína” (Material B – massa bruta 104,049 g), relacionadas como substância de uso proscrito no Brasil, de acordo com a RDC nº 36/2011, Listas F1, F2 e E, que regulamenta a Portaria SVS/MS nº 344/98, em conformidade com o art. 66 da Lei Federal nº 11.343/06. Em relação ao crime de associação, os elementos de convicção colhidos na investigação demonstram o liame associativo, vez que Eduardo “Dudu” no momento da abordagem policial foi surpreendido após vender drogas à Laison e sua companheira a menor Hellyca, vez que Eduardo era o fornecedor da boca de fumo que funcionava naquela residência, bem como, Laison e Hellyca tinham em depósito drogas destinadas à venda, evidenciando-se entre eles o vínculo estável e perene, caracterizando, pois, a associação para o tráfico de drogas.

De seus antecedentes criminais, infere-se que os denunciados possuem outras passagens policiais, inclusive o denunciado Eduardo Barbosa responde a outro processo por tráfico de drogas (cód. 264994). Boletim de Ocorrência (fls. 23 a 25). Termo de apreensão (fl 26). À vista do exposto, havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, o Ministério Público denuncia LAISON HENRIQUE DA SILVA e EDUARDO BARBOSA FERREIRA (Dudu) como incursos no art. 33, caput , c.c. artigo 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006; no art. 35, caput , c.c. artigo 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006; e no artigo 244-B do ECA, em concurso material de delitos, (art. 69 CP), com os efeitos da Lei nº 8.072/90. Assim, requer o seu processamento, com sua condenação ao final julgamento, e pugna pela intimação das seguintes testemunhas/informantes”

Inicialmente, registro que a autoria e materialidade delitivas pairam incontroversas nos autos consoante se denota do cotejo probatório colacionada ao caderno processual, não sendo questionadas pela defesa perante esta instância recursal.

1.

DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS EM RELAÇÃO A AMBOS OS APELADOS –

EDUARDO BARBOSA FERREIRA E LAISON HENRIQUE DA SILVA.

Requer o representante do Ministério Público pela reforma da sentença do juiz
a quo
,
a fim de ver condenados os recorridos
as penas dos art. 35 da lei 11.343/06

Contudo, em detida análise dos autos, observa-se que em relação ao delito de associação para o tráfico, a prova é bastante tênue, estando ausentes medidas instrutórias capazes de identificar a dinâmica da associação e seu efetivo vínculo,
em especial, porque para atingir-se o fim específico é necessária a associação de duas ou mais pessoas, de forma estável e permanente, com a intenção de praticar os crimes do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Vejamos:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Com efeito, predomina na Jurisprudência que a Lei nº 11.343/06, ao tipificar a associação para o tráfico (art. 35), gerou crime plurissubjetivo, de concurso necessário, cuja configuração exige vínculo estável e permanente entre os membros associados. O liame subjetivo de existência momentânea (art. 29 do CP) não justifica a elementar “associarem-se”; esta pressupõe o exato oposto: uma aliança perene, firme, concebida para se consolidar.

Os Investigadores de Polícia foram claros ao afirmar que fizeram campana no local dos fatos durante mais ou menos por quarenta dias, todavia, só depararam com o apelado Eduardo Barbosa Ferreira na casa

do corréu Laison em uma única oportunidade, qual seja, justamente no dia da abordagem.

Nesse sentido, transcrevo o depoimento judicial do policial civil WEVERTON CRISPIM DE OLIVEIRA:

“Advogado: - eu quero entender o fato da associação ao tráfico que ficaram dias lá rondando a casa do Laison isso?

Investigador: - monitorando

Advogado: - quantas vezes vocês viram o Eduardo lá ?

Investigador: - quantas vezes o Eduardo foi lá? A gente tinha informação que ele ia para fornecer entorpecentes. Quantas vezes a gente viu ele lá? Foi uma vez.

Advogado: - que foi a vez da abordagem?

Investigador: - que foi a vez da abordagem.”(Sic.)

Nota-se, que não houve nos autos a comprovação da estabilidade da suposta associação entre os apelados e a adolescente, uma vez que os únicos elementos trazidos aos autos se referem aos depoimentos dos investigadores.

Neste diapasão, extrai-se a afirmação de que o flagraram [Eduardo], em uma única oportunidade, na casa do corréu [Laison], durante aproximadamente os quarenta dias em que diligenciaram via monitoramento do local conhecido como boca de fumo, inexistindo assim a estabilidade.

Assim, dispõe o C. Superior Tribunal de Justiça-STJ:

“Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006” (STJ, HC 251.677/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/11/2014, DJe 12/11/2014).

E ainda, é o teor do Enunciado Orientativo nº.5 deste TJ/MT:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo,
sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.” (Negritou-se)

À propósito, segue o julgado deste Eg. TJMT:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSOS DAS DEFESAS – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – INTEMPESTIVIDADE DOS RECURSOS – INSUBSISTÊNCIA – APELOS INTERPOSTOS DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL APÓS REGULAR INTIMAÇÃO PESSOAL – PRELIMINAR DE NULIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE DERIVADA DE PROVA ILÍCITA – IMPROCEDÊNCIA – CRIME PERMANENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 303 DO CPP C/C ART. 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA PROVADAS – DROGA QUE ESTAVA EM DEPÓSITO E ERA DESTINADA À MERCANCIA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI ESPECIAL – CABIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – FRAÇÃO DE 2/3 - REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE – ADMISSÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, AO APELANTE LEANDRO GOMES DA SILVA, EXTENSÍVEL A JOSÉ APARECIDO DA SILVA, E VEDADO O BENEFÍCIO A REGINA MARIA DA SILVA – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Demonstrado que os recursos foram interpostos dentro do quinquídio legal, após a necessária intimação pessoal, não há se falar em intempestividade. O tráfico de drogas é crime permanente e por isso admite a prisão em flagrante independentemente de autorização judicial para adentrar no imóvel suspeito de haver a traficância. Eventuais excessos deverão ser apurados caso a caso. Está provada a materialidade e a autoria delitiva quanto ao tráfico de drogas, mormente considerando os testemunhos dos policiais que participaram das prisões, assim como as circunstâncias envolvidas, as quais denotam a existência de papelotes recortados, uma tesoura, e sal amoníaco, comumente empregados na embalagem do entorpecente, o que evidencia o comércio espúrio de drogas, formando um conjunto probatório coerente e desfavorável aos agentes, convergindo para a demonstração de que praticavam o tráfico ilícito, restando inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e de desclassificação para a infração penal do art. 28 da Lei de Tóxicos.
Não provada a estabilidade, permanência e divisão de tarefas impõe-se a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas.
Os apelantes, e por extensão outro corréu, fazem jus à causa de diminuição do §4º do art. 33 da lei extravagante, uma vez presentes os pressupostos legais ao benefício, na fração máxima de 2/3, tendo em vista a pequena quantidade de droga. Redimensionada a pena é consectário lógico à luz do caso concreto a alteração do regime de cumprimento da pena para o inicial aberto. Somente é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando totalmente presentes as hipóteses do art. 44, do CP, dentre elas o caráter favorável das circunstâncias judiciais. (N.U 0001192-45.2016.8.11.0027, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 07/02/2018)
(negritei)

Diante do conjunto probatório, não restou demonstrado que os apelados associaram-se com a necessária densidade exigida pela
mens legis
para a prática da conduta delitiva tipificada no delito em questão, conforme reverbera dos autos, de modo que
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas deve ser mantida com fulcro no art. 386, VII, do CPP

2.

DA APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº. 11.343/2006.

Aduz o recorrente, que a majorante contido no inc. VI, do art. 40, da Lei 11.343/2006, restou configurada no contexto fático probatório, em relação a ambos os denunciados.

Para a adequada análise dos fatos, transcrevo o fundamento utilizado pelo juízo para não reconhecer a incidência da majorante em questão:

“[...]CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI DA LEI 11.343/06 (ART.33).

De acordo com o art. 40 da Lei 11.343/06, as penas previstas nos artigos 33 a 37 do referido diploma legal são aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), se: “(...) VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”.

No caso em tela, respeitando entendimentos contrários, entendo que o caderno processual carece de elementos probatórios para fundamentar o reconhecimento da majorante.

Nessa linha, constato apenas a presença de indícios consistentes nas denúncias de que o casal praticava o crime de tráfico, contudo não encontro nada além para fundamentar que a adolescente, que era companheira do acusado Lailson Henrique da Silva estava envolvida com o tráfico por ele praticado ou era alvo desse ilícito.

Mister assinalar que o mero conhecimento da existência de droga em casa, “data venia”, não é suficiente para o reconhecimento da majorante.

No esmo sentido com relação ao réu Eduardo Barbosa Ferreira, que fornecia droga par ao correu, inexistindo subsídios apontando que a conduta também foi praticada em relação à adolescente.

Portanto, tenho que a causa de aumento de pena, prevista no art.40, VI da lei 11.343/06, não restou caracterizada.”

Em seus interrogatórios judiciais, os recorridos Laison Henrique da Silva e Eduardo Barbosa Ferreira negaram a prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico. A adolescente, de 16 anos de idade, Hellyca [convivente de Lailson], de igual modo, negou seu envolvimento ilícito com os mesmos, pois, em sede extrajudicial declinou: (Id.24858017)

“[...]perguntado pela autoridade sobre tráfico e associação ao tráfico de drogas, DECLAROU: QUE, não tinha conhecimento da quantidade de droga que foi apreendida em minha residência; QUE, meu companheiro Laison Henrique é dependente químico; QUE, Eduardo é mecânico e estava em nossa casa, buscando a motoneta do LAISON para consertar; QUE, não faço uso e nem mesmo trafico drogas; QUE, a balança de precisão é para pesar as coisas de Laison; QUE, corri para o quarto para ver meu filho de dois meses; QUE, não peguei droga e joguei de baixo da cama Nada mais disse, e, nem lhe foi perguntado.[...]”

Em Juízo, prestou as seguintes declarações, que transcrevo: (Relatório de mídia Digital)

“[...] PROMOTOR: E porque que quando a polícia chegou lá a senhora jogou a droga e dinheiro debaixo da cama?

HELLYCA: Não senhor, eles chegaram e eu fui acudir meu filho que com o barulho que eles fez;

PROMOTOR: A senhora não jogou debaixo da cama?

HELLYCA: Não senhor, não;[...]”

Nesse prisma, verifica-se que a situação da adolescente estar na residência pelo fato de ser companheira do corréu [apelado Lailson], no momento em que, lá, foram localizadas substâncias entorpecentes, não caracteriza seu envolvimento no tráfico narrado na denúncia, conforme aferido pelo juízo sentenciante que, em proximidade aos fatos, procedeu a detida análise do caso, tampouco que ela tivesse realmente aderido à conduta do mesmo. Aliás, a afirmação de que teria a menor sido flagrada escondendo os entorpecentes no momento da chegada da equipe policial na residência, trata-se, em verdade, de suposição, pois dos depoimentos dos policias (Relatório de Mídias-Id.

24867473) nenhum efetivamente visualizou tal ocorrido, assim, é fator que não autoriza o reconhecimento da causa de aumento em questão, devendo ser mantido o entendimento da sentença.

Com efeito, tenho que não subsiste o reconhecimento da causa de aumento [Lei nº 11.343/06, art. 40, VI], conforme requerido pelo apelante. À propósito, é o entendimento deste Eg. TJMT:

“(...) N
ão bastando para a aplicação da referida majorante a constatação apenas da presença da adolescente no local dos fatos
” (TJMT, Ap nº 14295/2011 – Relator: Des. LUIZ FERREIRA DA SILVA - Terceira Câmara Criminal – 12.3.2013).

“(...) Para o reconhecimento da causa de aumento [Lei nº 11.343/06, art. 40, VI], a efetiva participação do adolescente na traficância deve ser comprovada, “não bastando para a aplicação da referida majorante a constatação apenas da presença da adolescente no local dos fatos” (TJMT, Ap nº 14295/2011).”
(Ap 131505/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/06/2018, Publicado no DJE 18/06/2018)

Logo, nos termos supramencionados, afasto o rogo ministerial.

3.

DO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO AO APELADO LAISON HENRIQUE.

Requer ainda, o recorrente, pelo afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, na fixação da pena do acusado Laison Henrique da Silva, argumenta o recorrente que o apelado não preenche todos os requisitos legais para aplicação do tráfico privilegiado, de modo que a Douta Magistrada não decidiu acertadamente.

Analisando detidamente os autos, constata-se que a magistrada reconheceu o tráfico privilegiado na fração metade, sob os seguintes fundamentos que transcrevo: (Id.24864489)

“[...]
no caso em tela, aplicável a minorante do tráfico privilegiado porque o acusado preencheu os requisitos para ser beneficiado, pois é primário, não possui antecedentes e não ha notícias de que pertença a organização criminosa. Diante disso, considerando a quantidade e variedade do entorpecente apreendido, reduzo a sanção em metade, totalizando 02 (dois) anos e 06 (seis) meses.[...]
”

Nos Tribunais Superiores, é unânime que para o reconhecimento do tráfico privilegiado – art.33, §4º da lei n.11.343/06 – se faz necessária a coexistência de quatro requisitos cumulativos: (a) que o réu seja primário; (b) que tenha bons antecedentes; (c) que não se dedique às atividades criminosas; (d) que não integre organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Assim dispõe o comando legal:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Destarte, levando em conta a primariedade do recorrente, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem se dedicar à criminalidade ou integrar organização criminosa o entendimento constante da sentença deve ser mantido, bem como, preservada a fração estabelecida.

Na esteira, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que:
“considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do
art. 33
da
Lei n. 11.343/2006
, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no
art. 59 do Código Penal
, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas
. ” (AgRg no HC 658.036/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

In casu
, oportuno salientar o entendimento jurisprudencial:

“[...]Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no §4º do
art. 33
da
Lei nº 11.343/06
, denominada na doutrina como
tráfico
privilegiado
.”
(TJMG; APCR 0050643-19.2019.8.13.0693; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Cássio Salomé; Julg. 01/09/2021; DJEMG 03/09/2021)

“TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. RECONHECIMENTO NECESSÁRIO. RÉU PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O EMBARGANTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDICA A ATIVIDADES DELITIVAS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. REDUÇÃO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. - A conclusão de que um réu não se dedica à prática de atividades criminosas decorre da sua condição de primariedade e dos bons antecedentes, de forma que entendimento contrário afronta o princípio constitucional da presunção de inocência. - Preenchidos os requisitos elencados no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, cabe ao juiz apenas utilizar-se das frações redutoras contidas no respectivo parágrafo diante de cada caso concreto. - A apreensão de pequena quantidade de entorpecente justifica a redução máxima (dois terços) pela incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. - O apelante primário, condenado à pena corporal não superior a quatro anos, com avaliação inteiramente favorável das circunstâncias judiciais deve iniciar o cumprimento da reprimenda no regime aberto, conforme critérios do art. 33 do CP. - Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.”
(TJMG - Emb Infring e de Nulidade 1.0471.20.000538-0/002, Relator(a): Des.(a) Nelson Missias de Morais, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/06/2021, publicação da súmula em 18/06/2021)

“APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS NOS AUTOS. REDUÇÃO DA PENA-BASE.
VIABILIDADE. QUANTUM EXACERBADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
[...]. Tratando-se de acusado primário, apenado com sanção inferior a quatro anos por crime cometido sem violência ou grave ameaça contra pessoa, sendo predominantemente favoráveis as circunstâncias judiciais, são viáveis a mitigação do regime prisional e a substituição da pena.”
(TJMG; APCR 0029827-36.2020.8.13.0481; Oitava Câmara Criminal; Relª Desª Márcia Milanez; Julg. 26/08/2021; DJEMG 30/08/2021)

Assim, não há qualquer alteração a ser feita na sanção imposta, uma vez que a reprimenda se mostra adequada e suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Ante o exposto, em dissonsonância com o Parecer Ministerial,
NEGO PROVIMENTO
, ao recurso de apelação Ministerial, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021