Tribunal: TJMT
Processo: 1001470-17.2020.8.11.0018
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001470-17.2020.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM - CPF: 024.535.041-18 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES:
1.1.
NULIDADE DO FEITO POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 245, §7º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– ALEGADA AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS PRESENCIAIS NO TERMO CIRCUNSTANCIADO DA DILIGÊNCIA POLICIAL – IMPROCEDÊNCIA – MERA IRREGULARIDADE –
1.2.
ALEGADA A NULIDADE EM RAZÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA
– INVIABILIDADE –
SUPOSTA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUBSIDIAR O ENTENDIMENTO DE QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE SUBMETIDA A PERÍCIA CORRESPONDE ÀQUELA APREENDIDA NA CENA DO DELITO – INOCORRÊNCIA – INDICATIVOS CONSISTENTES PARA ESTABELECER A RELAÇÃO DA PERÍCIA COM A APREENSÃO – DESCRIÇÃO DO MATERIAL APREENDIDO E PERICIADO QUE DEMONSTRA A INOCORRÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA –
MÉRITO
:
2.1.
PLEITO
ABSOLUTÓRIO
SUBSIDIADO PELO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELOS
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS CIVIS EM JUÍZO –

COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO
–
2.
2.
PRETENDIDA IMPOSIÇÃO DE
REGIME MENOS GRAVOSO
PARA O CUMPRIMENTO DA PENA – REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NA
REINCIDÊNCIA DO RÉU
–
2.3.

INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

–
RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, ANTE O FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA –
2.4.
PREQUESTIONAMENTO –
PRELIMINARES REJEITADAS E APELO DESPROVIDO
.

1.1.
Em relação a ausência de assinatura de testemunhas que presenciaram o ato no Termo Circunstanciado de Busca e Apreensão, se trata de mera irregularidade que não tem o condão de macular a prova produzida e com isso conduzir a anulação da sentença condenatória proferida;

1.2.
Conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.). Nesse sentido, havendo base empírica suficiente para atestar que a substância entorpecente apreendida na cena do delito corresponde àquela submetida a exame de corpo de delito pela perícia técnica criminal oficial, não se deve reconhecer a quebra da cadeia de custódia da prova;

2.1.

É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, se as circunstâncias das prisões, bem como da apreensão dos entorpecentes, os

depoimentos dos investigadores de polícia que diligenciaram no ocorrido e cumpriram o mandado de busca e apreensão e as declarações do usuário de drogas, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos;

2.2.
Em se tratando de agente condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, que
é reincidente específico, impossível a fixação de regime outro que não o fechado estabelecido na sentença (Súmula 269, STJ);

2.3.

Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação do apelante, a robustecer o
fumus comissi delicti
, sobretudo se ele permaneceu preso preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólume o motivo concreto que ensejou a conclusão pelo
periculum libertatis
, a saber, a necessidade da prisão para garantia da ordem pública ante a real possibilidade de reiteração delitiva, aferida pela existência de duas condenações anteriores pelo mesmo crime de narcotráfico.

2.4.
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Preliminares de nulidade rejeitadas e, no mérito, desprovido o recurso.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu

JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM
,

contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, que nos autos da Ação Penal n.º 1001470-17.2020.8.11.0018, julgou procedente a pretensão acusatória e o
condenou
pela prática da conduta tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, impondo à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 89336020
, o apelante
JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM
argui,
preliminarmente
, (
i
) a
nulidade
do feito, sustentando que houve
irregularidades na busca domiciliar
, por ter sido realizada sem observância do art. 245, §7, do Código de Processo Penal, bem como (
ii
) a
nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo
, em razão da
quebra da cadeia de custódia da prova
, pois a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope encaminhado com a substância entorpecente à perícia técnica oficial, de modo que não se pode estabelecer se a droga periciada é a mesma apreendida.

No mérito
,
almeja (
iii
) a
absolvição
do delito de tráfico de drogas por ausência de provas do comércio espúrio ou (
iv
) a
desclassificação
da conduta
para a de posse para consumo pessoal [art. 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006]; bem assim vindica alternativamente, (
v
) o
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena, além da (
vi
) concessão do direito de
recorrer em liberdade
.
Ao final,
prequestiona
toda a matéria constitucional e infraconstitucional relativa à tese deduzida no recurso, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

Contrarrazoando o apelo por meio da peça encontradiça sob o ID 89336023, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o
desprovimento
do recurso, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, seguindo a linha capitaneada pelo
Parquet
de 1ª instância, opina através do parecer de ID 95048473 pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
: NULIDADE DO FEITO POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 245, §7º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e constitui medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por
JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Sustenta a Defesa que o processo padece de nulidade por inobservância ao comando insculpido no art. 245, §7º, do Código de Processo Penal, ao argumento de que não foi confeccionado relatório pormenorizado da diligência
com assinatura de duas testemunhas presenciais, após a realização da busca domiciliar
.

Sem razão o apelante
.

No caso em apreço, a diligência policial iniciou-se em razão de denúncia anônima noticiando o tráfico perpetrado pelo réu, assim como o comércio ilegal de armamentos, fatos que culminaram na expedição de mandado de busca e apreensão. Ao se dirigirem ao local indicado no ato judicial, de posse de mandado de busca e apreensão, os investigadores da Polícia Civil lograram êxito em apreender,
02 (duas) porções de maconha, com peso total de 144,4g (cento e quarenta e quatro gramas e quarenta centigramas) e 01 (uma) porção de cocaína, pesando 11,6g (onze gramas e sessenta centigramas)
.

Nesse contexto, em relação à busca domiciliar, de fato, o art. 245, § 7º do Código de Processo Penal prevê que, uma vez cumprida a determinação judicial de busca e apreensão, os seus executores deverão lavrar auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais.

In casu
, os policiais civis que efetuaram a busca domiciliar cuidaram de lavrar termo circunstanciado da diligência realizada, consoante visto no ID 89334546, p. 47. E, em que pese a elaboração do documento exigido no dispositivo legal supramencionado não contenha a assinatura de duas testemunhas presenciais, o aludido Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão Domiciliar foi lavrado pela autoridade policial e devidamente assinado pelos investigadores de polícia (executores do ato judicial), bem como por uma escrivã de polícia. Cumulativamente, o Delegado de Polícia também lavrou auto de apreensão (ID 89334546, p. 42) no qual fez constar todos os objetos arrecadados no local da diligência.

Além disso, o Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 89334546, p. 2), bem como o Boletim de Ocorrência nº. 2020.210628 (ID 89334546, p. 3-5), contém a descrição detalhada de toda a operação empreendida pela Polícia Civil, de forma a corroborar e confirmar a elaboração do auto circunstanciado.

No tocante a tal assertiva cumpre destacar que a ausência de assinatura das testemunhas que presenciaram o ato se trata de mera irregularidade que não tem o condão de macular a prova produzida e com isso conduzir a anulação da sentença condenatória proferida.

Significa dizer que a ausência da assinatura de duas testemunhas presenciais no auto circunstanciado somente teria o condão de caracterizar nulidade se restasse demonstrada a ocorrência de prejuízo e se fosse alegada em tempo oportuno, porquanto dotada de cunho relativo. E no presente feito, a fata dessas assinaturas no citado documento não acarretou nenhum prejuízo à defesa do apelante.

É sabido que a ordem jurídica brasileira adotou o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual devem ser aproveitados todos os atos processuais que atingem seu fim, ainda que não observadas as formalidades legais.

Assim, para que seja declarado nulo o processo, é necessária a arguição em tempo oportuno, na fase das alegações finais, conforme dispõe o art. 571, II, do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão, bem como se faz necessária a demonstração cabal do prejuízo à ampla defesa do réu, de acordo com o princípio
pas de nullité sans grief
, estabelecido no art. 563 do Estatuto Processual Penal.

Nesse sentido, não há que se falar em ilegalidade do referido auto circunstanciado de busca e apreensão realizado em desfavor do apelante.

A propósito colaciono o seguinte precedente do superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) AUTO DE APREENSÃO. TESTEMUNHAS. ASSINATURAS. AUSÊNCIAS. PECULIARIDADES DO CASO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. No contexto de racionalização do emprego do habeas corpus, mostra-se inapropriado o seu emprego como substitutivo de recurso especial. 2.
Segundo a jurisprudência desta Corte, "a circunstância de não constar no termo de busca e apreensão a assinatura de testemunhas, especificamente designadas para tal fim, conforme dispõem os arts. 245, § 7º, e 530-C do CPP, não tem o condão de ensejar a nulidade da diligência sub judice, por se tratar de mera irregularidade formal" (RMS 31.050/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 13/10/2011).
(...) 3. Ordem não conhecida, expedido habeas corpus de ofício para restabelecer a sentença que rejeitou a denúncia.”
(HC 193.992/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 26/02/2014) – destaquei.

Nesses termos,
rejeita-se a preliminar
de nulidade da sentença por falta de lançamento das assinaturas de duas testemunhas no auto circunstanciado de busca e apreensão.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR

DE NULIDADE
: QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como segundo estandarte recursal, a Defesa suscita
o reconhecimento da
nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo
, em razão da
quebra da cadeia de custódia da prova
, pois a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope encaminhado com a substância entorpecente à perícia técnica oficial, de modo que não se pode estabelecer se a droga periciada é a mesma apreendida.

Sob essa orientação, em
consequência ao reconhecimento da nulidade
, almeja a
absolvição
, diante da
ausência de prova da materialidade
.

Sem razão, contudo.

Na presente hipótese, as substâncias entorpecentes foram inicialmente recolhidas da cena do crime, a seguir apresentadas para registro e catalogação na Delegacia de Polícia, bem como previamente examinadas na unidade policial, e, por fim, foram encaminhadas para realização da perícia oficial.

Nesse sentido, tem-se a documentação desses registros, por meio do Boletim de Ocorrência, do Termo de Exibição e Apreensão, do Auto Circunstanciado de busca e apreensão, dos Autos de Constatação Preliminar, do Ofício de Requisição e dos Laudos Periciais Preliminar e Definitivo.

O
Boletim de Ocorrência n.º 2020.210628
(ID 59707996 – Pág. 03 ao ID 59707997 – Pág. 03), a que vinculado o entorpecente apreendido, em sua descrição, arrola dentre os objetos custodiados o seguinte:

uma porção de pasta base de cocaína
e
uma porção de maconha
, localizadas na residência do apelante.

Observa-se que o material mencionado corresponde àquele descrito no Termo de Exibição e Apreensão (ID 89334546, p. 42), em que consta a catalogação, dentre outros objetos, do seguinte:
“
1.
146 (cento e quarenta e seis) grama(s) 90 (noventa) centigrama(s) de Maconha apreendido(a) em posse de JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM;
2
. 7 (sete) grama(s) 50 (cinquenta) centigrama(s) de Maconha apreendido(a) em posse de JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM;
3
. 12 (doze) grama(s) 60(sessenta) centigrama(s) de Pasta Base apreendido(a) em posse de JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM;
4
. 01 (um) unidade(s) Munição Calibre 9mm, Parabelum apreendido(a) em posse de FERNANDO FERREIRA PRUDENTE”.

Há na ação penal, também, os Autos de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas (ID 89334546, p. 6-8), lavrados pelos investigadores de polícia
Ney da Costa Leite
e
Milton Lacerda da Silva Campos
, que foram nomeados peritos
ad hoc
para a realização dos exames preliminares de constatação de substância entorpecente.

Nos três Autos de Exame Preliminar de Constatação, concluíram que duas porções, pesando respectivamente
146,9g
e
7,5g
, apresentaram resultado positivo para presença de
Cannabis Sativa L.
, conhecida como
“MACONHA
”, após submetidas à reação preliminar com
Fast Blue Salt B
e, uma porção, apresentou resultado positivo para a presença de
COCAÍNA
, a qual foi submetida à reação com
Tiocianato de Cobalto II
.

Consta ainda no presente feito, que no Termo de Audiência (ID 89335993, p. 1-3), o magistrado singular, após manifestação do membro ministerial solicitando expedição de ofício à autoridade policial acerca da juntada dos laudos periciais, consignou que em consulta ao sistema POLITEC,
“o laudo pericial estava disponível e determinou a sua juntada aos autos, em anexo a este termo”
, o que foi devidamente cumprido, sendo juntado o Laudo Pericial de Constatação de entorpecente n.º 610.2.04.2020.010789-01 (ID 89335994, p. 1-3) e o Laudo Definitivo nº. 3.14.2020.70794-01 (ID 89335995, p. 1-4).

Por seu turno, o
Laudo Preliminar de Drogas n.º 610.2.04.2020.010789-01
(ID 89335994, p. 1-3), lavrado pelo perito oficial criminal
Mário Waechter
, faz referência à requisição encaminhada pela autoridade policial por meio do
Ofício n.º 1549/2020/DP JUARA
, ao
Boletim de Ocorrência n.º 2020.210628
e ao “investigado”
JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM
.

O Laudo Preliminar descreve que parte do entorpecente analisado apresentou resultado positivo para
MACONHA
, sendo que foi dividido em “Material I”, correspondente a “
(...)

Duas (02) porções contendo substância esverdeada, embaladas em plásticos, com objetivo de análise e identificação (...)
”, com massa total de
144,4g
(cento e quarenta e quatro gramas e quarenta centigramas); “Material II”, correspondente a “
(...)

Uma (01) Porção contendo substância amarelada, embalada em plástico, com objetivo de análise e identificação (...)
”,
com massa de
11,6g
(onze gramas e sessenta centigramas), que apresentou resultado positivo para
COCAÍNA
.

Verifica-se, ainda, o registro fotográfico do material submetido a análise no corpo do Laudo Pericial Preliminar (ID 89335994, p. 3), bem como que as amostras submetidas a exame definitivo foram acondicionadas nos envelopes com os lacres n.º
03097863
e
04059656
.

Por sua vez, o
Laudo Pericial Definitivo n.º 3.14.2020.70
(ID 89335995, p. 1-4), lavrado pelo perito oficial criminal
Saulo Lucatelli
, faz referência ao mesmo ofício de requisição, boletim de ocorrência, investigado e laudo preliminar, confirmando a conclusão de que as amostras acondicionadas sob os n.sº 03097863 e 04059656 eram maconha (material 1 do laudo preliminar) e cocaína (material 2 do laudo preliminar).

Veja-se que
há robustez para determinar que as substâncias apreendidas na cena do delito correspondem àquelas efetivamente periciadas
. Isso porque, pela constante descrição do material custodiado, depreende-se que foram recolhidos no palco delitivo uma porção pequena e uma grande de entorpecente similar a maconha, além de uma média de substância similar a cocaína.

Logo,
não há elementos que justifiquem ou subsidiem o reconhecimento da quebra da cadeia de custódia da prova
.

Seja como for, apenas por reforço argumentativo, registre-se que, ainda que se acolhesse a tese e se declarasse a nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo, os elementos de convicção subsistentes permitiriam atestar a materialidade delitiva.

Consoante o comando normativo contido no artigo 50, § 1º, da Lei n.º 11.343/2006, comprova-se a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes mediante o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

No presente caso, as substâncias entorpecentes apreendidas, antes de encaminhadas à análise dos peritos oficiais, foram submetidas a exame de dois investigadores de polícia, nomeados peritos
ad hoc
pela autoridade policial. Nos três Autos de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas (ID 89334546, p. 6-8), concluiu-se
tratar-se de maconha e cocaína as substâncias ilícitas analisadas
.

Registre-se que, por serem as substâncias entorpecentes mais comuns, é simples aferir se a droga se trata efetivamente de maconha e/ou cocaína, sobretudo quando o exame é procedido por investigadores de polícia que, pela natureza da profissão que desempenham, possuem noção superior à de um cidadão comum para atestar a natureza da droga.

Destaque-se que os demais documentos existentes na ação penal, como o termo de exibição e apreensão e o boletim de ocorrência, unidos aos referidos autos de constatação e à prova oral amealhada em ambas as fases da persecução penal, permitem a formação de acervo probatório robusto o suficiente para aferir a materialidade delitiva.

Nessa linha de compreensão, convém destacar a ementa do paradigmático julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça a respeito desse tema:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial.
” (STJ. Terceira Seção. EREsp 1544057/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 26.10.2016. DJe 09.11.2016) – Destaquei.

Ademais, diante da inexistência de laudo pericial, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a higidez do auto de constatação unido a outros elementos de cognição para aferir a materialidade do tráfico de drogas. Veja-se:

“
Na hipótese, além da defesa ter dispensado a juntada aos autos do laudo definitivo, a materialidade do delito de tráfico de drogas foi comprovada por outros meios, tais como o auto de apreensão lavrado pela autoridade policial que presidia a formalização do flagrante, o auto de exibição e apreensão, o auto de constatação provisório de droga e pela prova testemunhal. Diante de casos como este, deve-se afastar a declaração de nulidade processual por mero rigor formal, tendo em vista a aplicação, aos procedimentos para apuração de atos infracionais, do princípio da instrumentalidade de formas.
” (STJ. Quinta Turma. HC 339.736/PR. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 02.02.2016. DJe 10.02.2016.).

Assim sendo, não haveria sequer consequência prática caso se reconhecesse a nulidade suscitada, uma vez que o material probatório remanescente subsidiaria a comprovação da materialidade delitiva.

Portanto,
rejeito
a preliminar ora arguida.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra a exordial acusatória que no dia
05 de setembro de 2020
, por volta das 09h30, na residência localizada na Rua Denilson Brida, nº. 90-S, bairro Centro, na cidade de Juara-MT, o denunciado
JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM
,
mantinha em depósito

02 (dois) invólucros contendo substância análoga à maconha, pesando respectivamente 146,9g (cento e quarenta e seis gramas e nove decigramas) e 7,5g (sete gramas e cinco decigramas), além de 01 (uma) porção de substância análoga à pasta base de cocaína, com peso de 12,6g (doze gramas e seis decigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar

Apurou-se que, o denunciado foi alvo de investigação da Polícia Civil, em razão do suposto envolvimento com o tráfico ilícito de drogas e comercialização de armas de fogo, fatos que motivaram a representação pela busca e apreensão na residência. Em cumprimento ao mandado, os investigadores de polícia realizaram buscas no aludido imóvel e lograram êxito em apreender as supramencionadas porções de maconha e cocaína.

Consta ainda na denúncia, que
“...com o aprofundamento das investigações, descortinou-se que JHON permaneceu realizando a mercancia de entorpecentes mesmo após ter sido libertado do cárcere e permanecer monitorado eletronicamente por circunstâncias ilícitas anteriores, bem assim que por no mínimo cinco vezes ele vendeu drogas consistentes em porções de pasta base de cocaína pelo valor de R$50,00 (cinquenta reais) cada à pessoa de Fernando Ferreira Prudente, usuário de drogas contumaz neste município”
(sic. ID 89335952, p. 2).

Diante destes fatos, o apelante foi denunciado e
condenado
como incurso nas penas do crime de tráfico de drogas, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

E, uma vez ultrapassada as preliminares arguidas pela Defensoria Pública, passo, pois, à análise das pretensões recursais deduzidas pelo sentenciado.

I – DA PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA
SECUNDADA PELA DE
DECLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL:

Malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
não merecem prosperar
.

A
prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 89334546, p. 2); Boletim de Ocorrência nº. 2020.210628 (ID 89334546, p. 3-5); Autos de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas (ID 89334546, p. 6-8); Termo de Apreensão (ID 89334546, p. 42); Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão (ID 89334546, p. 47); Relatório Informativo (ID 89334546, p. 57-68); Laudo de Constatação nº. 610.2.04.2020.010789-01 (ID 89335994); Laudo Pericial nº. 3.14.2020.70794-01 (ID 89335995) e pela prova oral produzida em ambas as fases da persecução criminal.

Com relação à
autoria
, constata-se que perante a autoridade policial o ora apelante se reservou ao direito de permanecer em silêncio e, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
JOHN
ÉDER
negou a autoria do delito de tráfico de drogas.

Sustentou que a droga lhe pertencia, contudo, era destinada apenas para seu consumo pessoal. (Mídias disponibilizadas nos autos da Ação Penal nº. 1001470-17.2020.8.11.0018 – Processo Judicial Eletrônico - 1º Grau)

Entretanto, a
negativa de autoria
se apresenta
isolada
e dissonante das circunstâncias da prisão e das demais provas colacionadas ao feito, a indicar que a inadmissão de culpa não passa do mero exercício, por parte do acusado, do direito à autodefesa, em uma malsucedida tentativa de eximir-se da responsabilidade penal.

Isso porque, sem destoar das narrativas realizadas na
fase inquisitiva
e vistas nos Termos de Depoimento de ID 89334546, p. 09-14, os policiais civis
Ney da Costa Leite

e
Andreia Menegon Arruda
, em idênticas declarações, sustentaram
em juízo
que, após recebimento de informações acerca do envolvimento do ora apelante com a narcotraficância e comércio de armas de fogo, foi expedido mandado de busca e apreensão domiciliar. E durante o cumprimento desse ato judicial, lograram êxito em apreender substâncias ilícitas.

O investigador de polícia
Ney
, ainda pontuou que durante o cumprimento dessa diligência, apareceu um indivíduo no imóvel procurando pelo acusado, contudo, ao avistar a presença policial, empreendeu fuga. As aludidas testemunhas disseram também que após apreensão do material ilícito foi dada voz de prisão ao acusado e já na Delegacia,
JOHN EDER
declarou que havia mais substâncias ilícitas no seu imóvel. Assim, diligenciaram novamente até a residência do increpado e apreenderam mais entorpecentes. Por derradeiro, os agentes de segurança pública declararam que na delegacia o indivíduo
Fernando
, admitiu que era usuário e comprava entorpecentes com o ora acusado.
(Mídias disponibilizadas nos autos da Ação Penal nº. 1001470-17.2020.8.11.0018 – Processo Judicial Eletrônico - 1º Grau).

Embora não tenha sido ouvida em juízo, é certo que perante a autoridade policial a testemunha
Fernando Ferreira Prudente
, afirmou ser usuário de drogas e nos últimos quarenta dias
“em quatro ou cinco ocasiões distintas diz ter comprado porções de drogas de pasta base de cocaína do maior imputável John Eder dos Santos Bonfim, pagando sempre em torno de R$40,00, R$50,00 (quarenta ou cinquenta reais) cada uma delas. Que também diz ter ganhado uma porção de cocaína de John Eder. Que visualizado nesta Unidade Policial uma fotografia que lhe foi apresentada diz reconhecer com absoluta certeza como sendo a mesma pessoa a quem se refere como John Eder, a quem também conheceu pelo apelido John John. Que todas as vezes que comprou droga de John Eder ou o encontrou percebeu que ele estava usando uma tornozeleira eletrônica de monitoramento de reeducandos. (...) Que diz que para adquirir drogas de John Eder entrava em contato com ele pelo telefone (...)”
(sic, IP – ID 89334546, p. 21-22).

Neste ponto, importa consignar que, não obstante o posicionamento contrário deduzido nas razões recursais, entendo que o fato de parte das testemunhas em questão consistirem nos policiais civis que diligenciaram na fase inquisitiva,
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente os réus no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício Estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Demais disso,
consoante descrito nos Boletins de Ocorrência, Auto de Apreensão, Laudo Periciais e
relatos dos investigadores de polícia e às peculiaridades da prisão
, por ocasião do cumprimento de mandados de busca e apreensão em endereços relacionados ao apelante
John Eder
, os policiais realizaram buscas na residência de
Fernando Ferreira Prudente
, o qual compareceu posteriormente na delegacia e durante sua oitiva, afirmou que adquiria entorpecentes do acusado, inclusive via telefone, elementos
que
apontam para a destinação mercantil das substâncias
.

Acresça-se, ainda, que a diminuta quantidade de entorpecente apreendida, por si só, não descaracteriza o narcotráfico, ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do “comércio formiga”, em que se comercializa drogas em pequenas porções justamente para não gerar suspeitas e sobretudo para, em caso de eventual apreensão, ser possível a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

A propósito, eventual condição de usuário não exclui a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.º 03 da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesse sentido, colaciono precedentes desta colenda Terceira Câmara Criminal em casos semelhantes:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1)
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE PASTA BASE DE COCAÍNA EM PODER DO RÉU – TESTEMUNHOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – NEGATIVAS DE AUTORIA QUE NÃO FRAGILIZAM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO AFASTA A CONDUTA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA
– 2) (...) – RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1.
Inviável o pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas, ou a desclassificação para uso, quando provada a materialidade e a autoria está evidenciada nos depoimentos dos policiais que fizeram a prisão em flagrante do réu, indicando sem sombra de dúvidas o comércio de entorpecentes
. 2. (...)”.
(N.U 0001696-69.2020.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 03/08/2021) – destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DO MP – (...) – RECURSO DESPROVIDO – APELOS DAS DEFESAS – 3)
ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – POSSE PARA USO EXCLUSIVO – IMPROCEDÊNCIA – ART. 28, § 2º DA LEI 11.343/06 – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO - PROVAS DO ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM O COMÉRCIO DE DROGAS - DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDENTE DA TRAFICÂNCIA - ENUNCIADO N. 8 TCCR/TJMT
- 4) (...) – APELOS DESPROVIDOS, DE ACORDO COM O PARECER DA D. PGJ. (...) 3 –
É inadmissível a absolvição pela autoria do tráfico ou a desclassificação para o crime de posse de entorpecente ilícito para uso exclusivo, à luz do preconizado no § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06, lastreando-se a sentença condenatória em elementos de convicção idôneos e convincentes quanto à certeza da existência do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a exemplo das palavras dos policiais confirmando que o apelante já era conhecido pelo comércio de drogas na modalidade lojista, aliadas, as declarações, a provas documentais (dados extraídos do aparelho celular). Além disso, a alegada condição de usuário, por si só, não exclui a de traficante (Enunciado n. 3, TJMT).
4 – (...)”
(N.U 0000747-48.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 29/09/2021) – destaquei.

Destaco, também, que
para a caracterização da narcotraficância, é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. E, coadunando com tal o entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.º
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM

tinha em depósito
drogas ilícitas com desiderato mercantil, a inviabilizar tanto o pleito absolutório quanto a pretendida desclassificação da conduta.

Logo,
mantenho intacto o desfecho condenatório.

II –

D
O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA:

In casu
, foi fixada pelo juízo
a quo
a pena final e definitiva do apelante em
5 (cinco) anos e 10 (meses) meses de reclusão
[ID 89336006, p. 5-6] e estabelecido o

regime inicial

fechado

para o seu cumprimento

em razão da
reincidência específica
, vista no Processo Executivo de Pena nº. 0001990-72.2012.8.11.0018 – SEEU.

Com efeito, ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, assim como as vetoriais do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006
, o ora apelante
NÃO faz jus à regime diverso do fechado
, visto que se trata de
reincidente condenado à pena
superior
a 4 (quatro) anos de reclusão
, cuja finalidade do regime inicial mais gravoso estabelecido nos autos é punir com mais rigor aquele que já esteve sob a tutela estatal e o tempo correspondente não lhe foi suficiente à ressocialização, tampouco a obstar sua nova incursão em outras condutas delitivas; tudo em conformidade com o disposto no enunciado nº. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados
a pena igual ou inferior a quatro anos
, se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
– destaquei.

Dessa forma, sem mais delongas,
conservo o regime inicial fechado
.

III –

DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA:

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância, cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os requisitos da custódia preventiva de
JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM
, a quem foi escorreitamente negado o direito de apelar em liberdade.

Ou seja, nesse momento a segregação do acusado se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a bem da ordem pública
, em especial diante de sua recalcitrância delitiva, a evidenciar a insuficiência e a inadequação das cautelares menos severas do art. 319 do CPP.

É de bom alvitre consignar que o apelante permaneceu preso durante a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir seu estado de liberdade neste momento processual, quando já
condenado a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, e persistentes os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no trecho da ementa do julgado adiante transcrita:

“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

Aliás, no cenário esquadrinhado, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Destarte, mantém-se a segregação cautelar do apelante.

IV –
DO PREQUESTIONAMENTO
:

No contexto das razões recursais, o apelante prequestiona
“
os princípios da legalidade (artigo 5º, II e XXXIX, da CF), da motivação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da CF) e da individualização da pena (Artigo 5º, XLVI, da CF”
(ID 89336020, p. 17)
,
para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO
as
PRELIMINARES DE NULIDADE
e no mérito,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JOHN EDER DOS SANTOS BONFIM
contra a sentença prolatada
pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca Criminal de Juara-MT, na Ação Penal n.º 1001470-17.2020.8.11.0018 (PJe).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021