Tribunal: TJMT
Processo: 1004396-67.2018.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004396-67.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALINE BRAGA ROCHA - CPF: 014.893.201-05 (APELANTE), FABIO HENRIQUE CAMARGO ZUQUETI - CPF: 033.783.511-01 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 002/2015 – TÉCNICO EM MANUTENÇÃO E INFRAESTRUTURA – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO -

RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –
-
EXONERAÇÃO QUE NÃO ALCANÇA A COLOCAÇÃO - CARÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO -

RECURSO DESPROVIDO.

1 - O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

2 –
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Aline Braga Rocha
contra sentença proferida pelo
Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos do Mandado
de Segurança nº. 1004396-67.2018.8.11.0041,
movida em face do
Município de Cuiabá
, denegou a segurança pleiteada, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Não houve condenação em custas e honorários advocatícios.

Insurge-se
Aline Braga Rocha

contra a r. sentença, sustentando que participou do
certame regido pelo Edital nº 01/2015 – Secretaria Municipal de Educação, para o provimento de 362 (trezentas e sessenta e duas) vagas,

para o cargo de Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Auxiliar de Serviços Gerais, sendo 253 (duzentas e cinquenta e três) vagas de ampla concorrência, 37 (trinta e sete) vagas para pessoas com deficiência e 72 (setenta e duas) vagas para negros e índios, restando classificada na 398ª colocação.

Sustenta que, existem vagas disponíveis no quantitativo de 216, para o mesmo cargo da Apelante e, a Prefeitura está a preterir aprovados e classificados, pois está realizando contratação de temporários, por meio de sucessivos processos seletivos.

Assevera que,
que o item 6.7 do Edital previu que, se não fossem preenchidas as vagas destinadas a negros e índios, estas seriam convertidas para os candidatos da ampla concorrência.

Além disso, argumentou que a Administração Pública evidenciou a necessidade de 413 (quatrocentos e treze) candidatos, em decorrência da convocação inicial de 322 candidatos, tornado sem efeito a nomeação de 33 candidatos da ampla concorrência, e tornado sem efeito a nomeação de 58 candidatos das cotas previstas para negros e índios, que deveriam ser convertidas em favor dos candidatos da ampla concorrência. Assim, teria alcançado a posição da Apelante (398ª posição).

Por fim, pugna para que seja conhecido e provido o recurso,
a fim de que seja reformada a sentença, para determinar a nomeação da Apelante para o cargo de
Técnico
em
Manutenção
e
Infraestrutura
– Auxiliar de Serviços Gerais.

Nas contrarrazões apresentadas, o Recorrido rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo (ID 32484005).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 57717986), manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá-MT, 21 de junho de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Aline Braga Rocha
contra sentença proferida pelo
Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos do Mandado
de Segurança nº. 1004396-67.2018.8.11.0041,
movida em face do
Município de Cuiabá
, denegou a segurança pleiteada, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Irresignada, a Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público pleiteado, diante da preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como,
existem vagas disponíveis no quantitativo de 216, para o mesmo cargo da Apelante e, a Prefeitura está a preterir aprovados e classificados, pois está realizando contratação de temporários, por meio de sucessivos processos seletivos.

Assevera que,
o item 6.7 do Edital previu que, se não fossem preenchidas as vagas destinadas a negros e índios, estas seriam convertidas para os candidatos da ampla concorrência.

Além disso, argumentou que a Administração Pública evidenciou a necessidade de 413 (quatrocentos e treze) candidatos, em decorrência da convocação inicial de 322 candidatos, tornado sem efeito a nomeação de 33 candidatos da ampla concorrência, e tornado sem efeito a nomeação de 58 candidatos das cotas previstas para negros e índios, que deveriam ser convertidas em favor dos candidatos da ampla concorrência. Assim, teria alcançado a posição da Apelante (398ª posição).

Compulsando os autos, verifica-se que a Autora, ora Apelante, participou do Concurso Público, regido pelo Edital n.
01/2015
, de
30-9-2015
, cujo objetivo era o preenchimento de vagas
para o cargo de Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Auxiliar de Serviços Gerais, que previa a existência de

362 (trezentas e sessenta e duas) vagas,

sendo 253 (duzentas e cinquenta e três) vagas de ampla concorrência, 37 (trinta e sete) vagas para pessoas com deficiência e 72 (setenta e duas) vagas para negros e índios

do qual restou classificada em

398º lugar
, para ampla concorrência.

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em 29-2-2018, e que foram convocados 363 (trezentos e sessenta três) candidatos para tomarem posse.

Pois bem.

É cediço que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu
, a Apelante foi classificada na
398ª colocação
na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 253 (duzentos e cinquenta e três)
vagas
para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja, restou classificada, não havendo direito à nomeação.

Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Além do mais, observa-se da documentação acostada aos autos, que a Apelante não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam.

Não obstante as alegações da apelante, a Administração Pública pode se utilizar da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, não impactando na ocupação de cargos efetivos.

Ademais, a contratação temporária por si só não configura preterição à nomeação de aprovados e classificados em concurso público e, ao que se infere,
os documentos juntados aos autos não demonstram claramente que as contratações foram realizadas para burlar a regra do concurso público.

Desse modo, a pretensão da apelante, exposta na exordial, não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM
RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar
recurso
ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público.

2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015).

3. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão. Precedente. (...).”

(RMS 35986 AgR,
Relator
(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-6-2019 PUBLIC 19-6-2019). [Destaquei].

ADMINISTRATIVO.
RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...).

3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento
do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato"(Tema 784/STF) (...)

4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017.

5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6.
Recurso
Ordinário não provido.

(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 18/6/2019). (Destaquei).

Além disso,
ainda
que tenha ocorrido a
abertura
de
processo

seletivo

simplificado
para o preenchimento da mesma função para a qual a Impetrante, ora Apelante, prestou concurso,
durante o prazo de validade do concurso público, verifica-se que as contratações são por tempo limitado
, conforme se infere do ID n.56305531, 56305532 e 56305533.

Ademais,
a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Esse também é o entendimento desta Corte. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - DOCENTE DO ENSINO SUPERIOR - CANDIDATO EM POSIÇÃO CLASSIFICATÓRIA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - EXCEPCIONALIDADE LEGAL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM DENEGADA.

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
”. (STJ AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017)

(TJ-MT - MS: 10118341020178110000 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 4/10/2018, Vice-Presidência, Data de Publicação: 22/1/2020). [Destaquei]

Além disso,
os contratados temporariamente, por meio de Processo Seletivo Simplificado, não têm o condão de se tornarem efetivos no cargo público, em face da vinculação precária ao quadro para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Logo, eventuais contratações temporárias não concorrem com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

No que concerne à alegação de
surgimentos de vagas, em face das exonerações dos
candidatos classificados na 3ª, 92º, 93ª, 109ª, 114ª e 161ª colocação,
embora se entenda que a Administração está obrigada a preencher as novas vagas surgidas ao longo do certame, não há como falar em direito líquido e certo da nomeação da Impetrante, ora Apelante, um
a vez que essas exonerações não atingiriam a classificação da Apelante na 398ª posição.

Desse modo, inexistindo comprovação incontestável da existência de
cargos

efetivos
vagos e que esta forma preenchida de forma ilegal por contratados
temporários
, outra medida não resta senão manter os termos da sentença que denegou a segurança.

Diante o exposto,
NEGO PROVIMENTO

o Recurso de Apelação interposto por
Aline Braga Rocha
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2021