Tribunal: TJMT
Processo: 0002860-71.2015.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002860-71.2015.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CICERO LEITE BEZERRA - CPF: 204.941.221-53 (APELANTE), EDIVAL VITO - CPF: 474.198.221-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), KARINE DA SILVA FERNANDES - CPF: 057.275.981-92 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TALES PASSOS DE ALMEIDA - CPF: 384.826.061-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL – RECURSO DA DEFESA –
1. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS –
IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS PERPETRADOS PELO RÉU CONTRA A VÍTIMA EM DIVERSAS OPORTUNIDADES DISTINTAS – AUTORIA E MATERIALIDADE AFERIDAS PELOS RELATOS DA OFENDIDA ROBUSTECIDOS PELA PROVA ORAL JUDICIALIZADA – NEGATIVA DE AUTORIA INVEROSSÍMIL –
2.

PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR –
NÃO ACOLHIMENTO
–
COMPROVADA A PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS CONTRA A NETA SOCIOAFETIVA ENTRE OS 05 (CINCO) E OS 09 (NOVE) ANOS DE IDADE – SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO TIPO PENAL DO ART. 217-A,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL –
3.

PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA OU DIMINUIÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO
– INVIABILIDADE – COMPROVADA A OCORRÊNCIA DE INCONTÁVEIS INFRAÇÕES PENAIS AO LONGO DE APROXIMADAMENTE QUATRO ANOS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 71,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL – EXASPERAÇÃO PROMOVIDA DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ –
4. REQUERIDA A
EMENDATIO LIBELLI
– SUPOSTA
NOVATIO LEGIS IN PEJUS
– IMPROPRIEDADE – FATOS PRATICADOS ENTRE 2005 E 2009 – OCORRÊNCIA DE DUAS ALTERAÇÕES LEGAIS NA DISCIPLINA DA MATÉRIA – CONDUTAS PERPETRADAS ANTES E DEPOIS DA LEI N.º 11.106/2005 – RECRUDESCIMENTO INCREMENTADO NA MAJORANTE REFERENTE À AUTORIDADE FAMILIAR (ARTIGO 226, INCISO II, DO CP) – POSTERIOR ALTERAÇÃO NO TRATAMENTO DA MATÉRIA INTRODUZIDA PELA LEI Nº. 12.015/2009 – RÉU DENUNCIADO POR ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR QUALIFICADO DUPLAMENTE MAJORADO E CONDENADO POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO NOS TERMOS DO ATUAL ARTIGO 217-A,
CAPUT
,

DO CÓDIGO PENAL – REGRAMENTO ANTERIOR QUE SE DESVELAVA MAIS GRAVE AO ACUSADO – CORRETA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DO FATO NA SENTENÇA – RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA – ARTIGO 5º, INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES DO STJ –
5.
OBJETIVADA A EXTIRPAÇÃO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO PENAL
– PROCEDÊNCIA – FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO ESTABELECIDA NA SENTENÇA SEM PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – NECESSIDADE DE REQUERIMENTO NA INICIAL ACUSATÓRIA – PRECEDENTE DO STJ –
6. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
E
ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS
– INVIABILIDADE – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
A autoria no crime de estupro de vulnerável pode ser evidenciada a partir do coerente relato do fato delitivo pela vítima durante as duas fases processuais, indicando fidedignamente o acusado como autor da conduta, robustecido pelos demais depoimentos judicializados.
Nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevância no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas (Enunciado Orientativo n.º 10, TCCR/TJMT).

2.
Comprovada a prática de múltiplos atos voluptuosos pelo apelante contra a neta socioafetiva, entre os 05 (cinco) e os 09 (nove) de idade, consistentes em toques lascivos, masturbação da infante e pela infante, tentativas de penetração e olhares lascivos em conjunto com gestos que revelam intenção sexual, não é possível a desclassificação da conduta para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, vigente ao tempo do fato e já revogada, por se tratar de infração penal subsidiária, sendo desimportante, no contexto, avaliar se os atos aconteceram em local de fácil acesso ao público.

3. Deve incidir a continuidade delitiva quando a vítima relata, fidedignamente, a ocorrência de abusos sexuais em momentos variados e distintos, que revelam contextos fáticos autônomos. A adoção da exasperação da pena no patamar fixado na sentença revela posição mais favorável ao réu do que aquela ajustada na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, considerando-se que é possível inferir que os abusos foram perpetrados por longo período de tempo (aproximadamente quatro anos), superando sete ocasiões, a desautorizar a minoração pretendida.

5. Conforme pacífico entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, “
não obstante a Lei n. 12.015/2009, ao tipificar o delito de atentando violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 214 do Código Penal, como ‘estupro de vulnerável’ (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90
” (STJ, Sexta Turma. HC 356.573/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 08/11/2016, DJe 21/11/2016), incidindo, na hipótese, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, positivado no artigo 5º, inciso XL, da Constituição, sobretudo porque os fatos foram praticados antes e depois do advento da Lei n.º 11.106/2005, de modo a alcançar a incidência da causa de aumento de pena do artigo 226, inciso II, do Código Penal no patamar da metade.

5. No julgamento do Recurso Especial n.º 1.675.874/MS, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ante a afetação do Tema Repetitivo n.º 983, fixou a seguinte tese: “
nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória
”. Portanto, é inviável a determinação de reparação do dano na sentença quando sequer há requerimento expresso na denúncia ou na respectiva peça de acompanhamento.

6. A concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil), deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.

Recurso de apelação criminal conhecido e parcialmente provido, tão só para afastar a condenação à reparação do dano causado pela infração penal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

CÍCERO LEITE BEZERRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto pelo réu
CÍCERO LEITE BEZERRA
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e/ou Familiar Contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da Ação Penal n.º 0002860-71.2015.8.11.0064 – código 630672, na qual foi
condenado
pelo cometimento do delito de estupro de vulnerável majorado, tipificado no
artigo 217-A,
caput
, c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal
, por várias vezes, em continuidade delitiva, sendo-lhe imposta a reprimenda total de
16 (dezesseis) anos de reclusão
,

no regime inicial
fechado
, além da obrigação de reparar os danos causados pela infração, indenizando-se a vítima no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Nas razões recursais disponíveis no ID 55550993 – Págs. 14/30, a Defesa almeja a
absolvição
do apelante por
insuficiência de provas
, haja vista o extenso lapso temporal decorrido entre a suposta ocorrência do fato delitivo e sua comunicação às autoridades [mais de 10 anos], a ensejar dúvida quanto à veracidade das alegações; aliado ao interesse da genitora da ofendida em prejudicar o réu e à anterior experiência sexual da vítima, destacando, especificamente neste ponto, a constatação do rompimento do hímen por meio de laudo pericial, embora a menor não atribua ao réu a prática de conjunção carnal/penetração vaginal.

Sob outra ótica, caso mantida a condenação, objetiva a
desclassificação do crime para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor
, tipificada no artigo 61 da Lei de Contravenções Penais, ao fundamento de que a residência onde ocorriam os fatos pode ser compreendida, analogicamente, como “
lugar público ou acessível ao público
” – tal qual prevê a citada norma, e o recorrente nunca ficou sozinho com a vítima no imóvel, sem perder de vista que os atos sexuais imputados não envolvem penetração.

Quanto à
dosimetria da pena
, aduz que os
fatos ocorreram sob a égide do regramento legal anterior àquele instituído pela Lei n.º 12.015/2009
no que se refere aos crimes contra a dignidade sexual, de modo que as alterações promovidas por esse dispositivo normativo no Código Penal constituem a superveniência de lei penal prejudicial ao acusado. Assim, com a utilização dos mesmos parâmetros adotados na sentença, almeja a aplicação do regramento legal anterior, reduzindo-se a pena do apelante.

Suscita, ainda, o afastamento da
continuidade delitiva
, seja pela imprecisão dos relatos, seja pela drástica alteração de narrativa e ausência de descrição suficiente acerca de quando e como os abusos aconteceram. Requer, em caráter secundário neste ponto, a exasperação mínima, isto é, em um sexto.

Por fim, pretende tanto o
afastamento da condenação à reparação dos danos causados pela infração penal
, diante da ausência de pedido expresso na denúncia, quanto os benefícios inerentes à
Justiça Gratuita
, por tratar-se de pessoa hipossuficiente, que deve ser isentada do pagamento de custas processuais.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 55550994 – Págs. 03/11, o Ministério Público refuta as asserções patenteadas pela Defesa e pugna pelo não provimento da apelação.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 56443982 pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso, tão só para afastar a condenação à indenização pelos danos causados pelo crime.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado pela Defesa.

O recorrente
CÍCERO LEITE BEZERRA
foi denunciado pela prática do delito de atentado violento ao pudor qualificado (vítima menor de quatorze anos), majorado pela autoridade familiar e pela vulnerabilidade da ofendida, em continuidade delitiva, por diversas vezes (artigo 214, parágrafo único, c/c artigo 224, alínea “a”, c/c artigo 226, inciso II, c/c artigo 71,
caput
, todos do Código Penal, com redação anterior à Lei n.º 12.015/2009, c/c artigo 9º da Lei n.º 8.072/1990); porque entre 27.02.2005 e 26.02.2009, em Rondonópolis-MT, com consciência e vontade, constrangeu
Karine da Silva Fernandes
a praticar com ele
atos libidinosos diversos da conjunção carnal
, mediante violência presumida,
dos 05 (cinco) aos 08 (oito) anos de idade da menor
.

Segundo narra a peça propulsora, o apelante possuía autoridade familiar sobre a vítima, pois é companheiro de sua avó (portanto, “avô por afinidade”) e, em decorrência do parentesco, a criança frequentemente visitava sua residência.

Esquadrinha a inicial acusatória que, no período mencionado, durante as visitas da vítima impúbere à casa do acusado, ele se aproveitava da ausência dos demais familiares para constrangê-la, mediante violência presumida, a praticar com ele atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em
acariciar a região glútea e genital
de
Karine
, bem como
fazer com que a menor o masturbasse
, além de
esfregar seu pênis no órgão sexual da criança
.

Destaca o Órgão Acusador, também, que esses fatos foram praticados diversas vezes durante o lapso temporal referenciado, aproveitando-se o apelante das mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.

Regularmente processada a ação penal, ao cabo da instrução processual, restou o acusado condenado pelo cometimento do delito de estupro de vulnerável majorado, tipificado no
artigo 217-A,
caput
, c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal
, por várias vezes, em continuidade delitiva (artigo 71,
caput
, do Código Penal), diante do que exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça.

I.

Do pleito de absolvição por anemia probatória, secundado pelo pedido de desclassificação para contravenção penal:

Como primeiro estandarte recursal, a Defesa técnica suscita a necessidade de reforma da sentença, para que seja o réu absolvido, diante da
insuficiência de provas para a condenação
(artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

Para tanto, destaca o grande lapso temporal decorrido entre a suposta ocorrência do fato delitivo e sua comunicação às autoridades [mais de uma década], a ensejar dúvidas quanto à veracidade da narrativa da vítima, ao que alia o pretenso interesse da genitora da menor em prejudicar o réu e a anterior experiência sexual da vítima, cujo laudo pericial constatou o rompimento do hímen, embora a menor não tenha atribuída ao acusado a prática de conjunção carnal/penetração vaginal.

Nada obstante o inconformismo, analisando os elementos probatórios jungidos aos autos, percebe-se que a pretensão absolutória não merece prosperar.

A
materialidade
,

tal como a
autoria
do crime de
estupro de vulnerável
, encontram-se fartamente comprovadas por meio dos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.

A vítima
Karine da Silva Fernandes
, ao minudenciar a descrição dos acontecimentos em juízo (arquivo audiovisual constante do Relatório de Mídias de ID 19291957 – Pág. 02) explicou que o acusado
CÍCERO LEITE BEZERRA
é casado com sua avó e
os abusos sexuais a que foi submetida persistiriam entre os 05 (cinco) e os 09 (nove) anos de idade
, não se recordando, contudo, o período de tempo exato da primeira e da última exposição aos atos lascivos perpetrados pelo réu.

Descreveu, igualmente, que, a despeito dos quase 17 (dezessete) anos que possuía ao relatar os fatos em juízo, recorda-se dos acontecimentos, contextualizando que ia com frequência à casa da avó,
Lindaura Brito da Silva
e, quando seus pais viajavam, eventualmente também pernoitava no local, onde a genitora coabitava com o ora apelante.

Segundo assinalou,
o primeiro fato abusivo que possui recordação aconteceu exatamente no dia do seu aniversário de 05 (cinco) anos
, oportunidade em que houve uma comemoração no sítio onde o acusado residia com sua avó, sendo essa a data que possui como referência para as lembranças.
Afirmou possuir certeza de que nesse dia houve ato sexual
, mas não se recorda de fatos anteriores.

Conforme descreveu a vítima, ela e o réu tratavam-se normalmente, porém, com o passar do tempo,
o apelante passou a pedir-lhe para passar as mãos no órgão genital dele
, aproveitando os momentos de distração da sua avó, como, por exemplo, quando ela estava ocupada fazendo comida. Situações como essa aconteceram a partir do seu aniversário de 05 (cinco) anos, estendendo-se até aproximadamente os seus 09 (nove) anos, quando teve percepção de que tais atitudes não eram corretas e passou a evitá-lo.

Relatou que esse contexto de abuso sexual acontecia sempre na casa do sítio, onde a avó morava, e quando ela podia vê-los, o apelante interrompia os atos. As circunstâncias normalmente se desenvolviam durante o dia, porém o réu se aproveitava, em geral, das ocasiões em que tinha oportunidade, inclusive nos almoços de domingo em família, sendo que alguns primos já presenciaram os acontecimentos. Mesmo quando seus pais estavam na casa, porém distraídos ou afastados, ele tentava perpetrar os abusos.

Segundo aduziu a vítima, para não ser descoberto,
CÍCERO
lhe dizia para que não contasse à sua mãe e, quando estava um pouco mais velha, passou a ameaçá-lo, dizendo que relataria os fatos aos pais, porém ele afirmava que faria mal a eles caso a menor contasse. Ele não lhe oferecia dinheiro e nem presentes; ainda, não a beijava ou a acariciava na frente de outras pessoas e, quando a abraçava, iniciava as situações abusivas.

Explicitou ter sido submetida diversas vezes às seguintes situações de abuso:
o acusado a sentava sobre o colo dele
;
colocava uma “xuxinha” de cabelo no órgão genital e pedia que ela retirasse o objeto do local, para estimulá-lo
;
pegava em suas partes íntimas, na região do peito e introduzia o dedo em sua vagina.
Em duas ocasiões, quando a avó subiu a serra para apartar o gado, ficou sozinha com o apelante, oportunidades em que ele retirou a roupa e
tentou penetrá-la
, deitada sobre a cama de sua avó e, embora ele tenha tentado, não houve penetração.

Ainda,
em uma oportunidade, sua mãe desconfiou da situação
: foi uma ocasião em que o réu havia passado a mão nela, pois como ficava apenas de calcinha, ele afastava a peça e passava a mão na parte genital. Explicou que sua genitora a viu sentada sobre o colo do acusado, que estava com a mão próxima ao órgão genital; a seguir, sua mãe lhe chamou para perto de si e, chegando em casa, a abordou e conversaram a respeito, porém não se recorda quantos anos tinha no dia desse episódio.

Rememorou, também, que,
em regra, o recorrente usava uma calça que facilitava a manipulação do pênis, de modo que era simples expor e esconder o órgão genital
.
Quando ele tomava conta do bar que sua avó possuía na frente da casa, usava essa calça que facilitava esconder o pênis quando chegava cliente no recinto. Às vezes não tinham pessoas lá, mas era possível notar a chegada de clientes, os quais passavam antes pela mesa de sinuca, propiciando ao réu que se atentasse para o ingresso de alguém no bar, com tempo hábil para esconder o pênis.

Quando percebeu que os atos praticados por
CÍCERO
eram errados, passou a evitá-lo, mesmo continuando a frequentar a casa da avó, por volta dos 08 (oito) ou 09 (nove) anos. Ainda assim,
percebia o olhar lascivo, bem como em algumas vezes ele apertava e apalpava o próprio órgão sexual enquanto lhe contemplava maliciosamente
.

Acerca da frequência dos atos sexuais a que era submetida, descreveu que ia à casa da sua avó, normalmente, duas vezes ao mês e as situações de abuso não aconteciam em todas essas visitas. Inclusive, quando a casa estava muito cheia, como, por exemplo, quando seus tios estavam no sítio, o acusado não tentava perpetrar os atos sexuais.
Karine
asseriu, também, que sua avó percebia as situações de abusos, pois várias vezes a viu no colo do acusado, porém não tomava nenhuma atitude.

Por fim, enfatizou não ter inventado a história, explicando que, quando foi submetida a exame de corpo de delito, aos 15 (quinze) anos, fazia menos de um ano que já havia mantido relação sexual consensual com seu namorado.

O depoimento judicial da ofendida
Karine da Silva Fernandes
guarda pertinência com os relatos tecidos aos policiais militares que inicialmente atenderam a ocorrência quando de um entrevero havido em sua residência, ocasião na qual decidiu comunicar os abusos sexuais vivenciados às autoridades, conforme se observa do boletim de ocorrência (ID 19288970). O mesmo encadeamento fático foi declinado à autoridade policial na oportunidade (ID 19288971) e, após, também em sede extrajudicial, por ocasião de seu novo depoimento quando acompanhada da profissional especializada na área de psicologia (ID 19288975).

Do mesmo modo, verifica-se que a versão é a mesma apontada à psicóloga da Delegacia Especializada de Defesa da Mulher, Criança, Adolescente e Idoso de Rondonópolis, consoante declinado no Relatório Psicológico (ID 19288978), e, também, à equipe que a acompanhou brevemente no Centro de Referência Especializado de Assistência Social (CRAS) de Rondonópolis, conforme o Relatório de Atendimento e os documentos a ele anexos (ID 19290053).

A informante
Maria Auxiliadora Brito da Silva
, mãe da vítima, auscultada em sede judicial (arquivo audiovisual constante do Relatório de Mídias de ID 19291957 – Pág. 02), afirmou que o acusado é casado com sua mãe e mantinha com ele um relacionamento de pai e filha, sendo que
Karine
frequentava normalmente a casa da avó e tratava o recorrente como se ele fosse seu avô.

Maria Auxiliadora
narrou a ocasião em que, na casa de sua mãe,
surpreendeu o acusado na sala, sentado sobre o sofá, com o pênis ereto, fora da roupa, com sua filha em pé, por cima, de frente para ele, tentando sentá-la
. Foi possível notar a situação de abuso porque chegou à sala por trás do sofá, de modo que
CÍCERO
não a viu. No dia desse fato, sentiu-se assustada e ficou sem reação; o réu também se assustou e se recompôs; chamou a filha ao banheiro e, ao questioná-la se ele já havia feito aquilo outras vezes, a resposta foi afirmativa. Embora não se recorde com precisão, acredita que a vítima tinha cerca de 04 (quatro) anos àquela época.

Na oportunidade, chamou seu marido para irem embora e, depois, levou a filha ao médico, que constatou que o hímen da menor estava normal, apenas um pouco irritado. O profissional ainda a orientou a não levar mais a menina na casa da avó.

A informante assinalou nunca haver relatado o fato para o marido, mas tão só para uma de suas irmãs e, alguns dias depois do ocorrido, conversou com sua mãe, dizendo que desejava denunciar o réu.

Narrou que, apesar disso, a situação ficou como se nada tivesse acontecido e, embora tenha afastado a filha da casa da avó, ainda havia encontros eventuais, pois a menina ia até lá quando a informante e o marido visitavam a avó da criança, e o acusado também frequentava sua casa nas ocasiões em que levava sua mãe para lhe visitar.

Relatou ter acreditado que a filha havia esquecido o fato e apenas depois soube da continuidade dos abusos, quando
Karine
manteve a primeira relação sexual e o namorado disse que ela não era mais virgem, ocasião em que a ofendida revelou a persistência das situações ao longo do tempo.

Suspeita a informante que os assédios aconteciam com o réu mostrando o órgão genital para sua filha, sem contato físico, porém
Karine
não lhe relatou todos os fatos, pois não gosta de revelar detalhes do ocorrido, sendo que, em decorrência disso, possui um comportamento em que estabelece muitos conflitos, com retração e vergonha da família, além de implicações psicológicas que demandam cuidados e paciência, conforme já constatado por um profissional da área.

Maria Auxiliadora
rememorou que, de modo imotivado, a filha aparecia constantemente “assada”, e, tempos depois, pesquisando sobre o assunto, descobriu que isso é comum em crianças que passaram situações em que foram molestadas.

Descreveu que, segundo a filha relatou, o réu ameaçava de matar-lhe a mãe e o pai, e é notório que a menor possui medo de que as promessas de mal se concretizem.

Noticiou ao juízo, também, que há informações de que o réu tenha abusado de outras crianças. Inclusive, conversou com uma vizinha que morava em frente à casa de sua mãe, a qual confirmou ter sido abusada pelo acusado (ele mostrava o órgão sexual em troca de balinhas), mas ela não deseja denunciar o caso e expor o casamento.

Os relatos da informante guardam consonância com as declarações prestadas na fase administrativa da persecução penal à autoridade policial (ID 19288976 e ID 19289979), à psicóloga da Delegacia Especializada de Defesa da Mulher, Criança, Adolescente e Idoso de Rondonópolis (Relatório Psicológico de ID 19288978),

bem como à equipe do CRAS de Rondonópolis (Relatório de atendimento e documentos anexos de ID 19290053).

O informante
Valderson Gomes Fernandes
, pai da ofendida, confirmou o teor das declarações prestadas na fase administrativa (ID 19288980) e afirmou em juízo (arquivo audiovisual constante do Relatório de Mídias de ID 19291957 – Pág. 03) haver tomado conhecimento dos abusos sexuais vivenciados por sua filha durante uma circunstância conflituosa em sua casa, na qual a Polícia Militar foi acionada e
Karine
decidiu comunicar às autoridades as infrações penais das quais foi vítima.

Descreveu ter tomado conhecimento que, quando sua filha e o namorado decidiram manter a primeira relação sexual, o jovem constatou que a menor não era mais virgem e, diante disso,
Karine
explicou que o apelante
CÍCERO
foi o responsável pelo rompimento himenal. Nesse contexto, instalou-se um conflito, sucedido do acionamento da força policial.

Ainda, rememorou que possuía relação de amizade com o réu, sendo que sua sogra o acusava constantemente de expor o órgão sexual a crianças, sendo que sempre o defendeu, acreditando que isso não seria verdade.

A testemunha
Ana Letícia Bonfanti
, psicóloga que acompanhou o caso, ouvida em juízo
(arquivo audiovisual constante do Relatório de Mídias de ID 19291957 – Pág. 02)
, ratificou integralmente o relatório de avaliação psicológica apresentado à autoridade policial (
ID 19288978)
. Explicou ter feito a referida avaliação, conforme solicitação do Delegado, sendo que f
oram realizadas quatro entrevistas com a vítima e uma com a mãe.

Segundo assinalou a psicóloga, a ofendida noticiava ter sido sexualmente abusada quando criança, relatando o fato apenas quando já era adolescente. O abusador era o companheiro da avó materna e os atos sexuais aconteciam na residência do casal.

Conforme a testemunha explicou em juízo,
Karine
possuía um sentimento de injustiça grande, pois em algum momento da infância a mãe chegou a ver a situação de abuso e optou por não fazer a denúncia. Além disso, algumas pessoas da família não acreditavam na vítima, dizendo que ela havia inventado os fatos, e isso causava na menor sentimentos conflitantes.

Explicitou que os comportamentos conflituosos são gerados pela sensação de desamparo e não acolhimento após noticiado o evento abusivo, contexto esse respaldado pela literatura especializada em psicologia. Destacou que, inclusive, na ocasião em que os fatos criminosos foram levados a conhecimento para apuração, havia uma situação de conflito da ofendida com os pais e a Polícia Militar foi chamada. Na oportunidade, a adolescente decidiu comunicar às autoridades sobre os abusos por ela vivenciados.

A profissional explicou ao juízo que a história marcou o psiquismo da vítima, produzindo um sentimento de sofrimento presente, fato aferido pela verbalização e demonstração por meio de choro durante as entrevistas, sendo, na oportunidade do atendimento na Delegacia, recomendado o acompanhamento psicológico.
Conforme a testemunha, após o período de acompanhamento em sede policial, foi possível constatar a fidedignidade dos relatos, que foram sempre lineares, harmônicos e coerentes, assim como o sofrimento
.

Ainda, a testemunha rememorou que a genitora da vítima relatou ter visto uma situação quando ela era criança, por volta dos 04 (quatro) anos de idade e a levou ao ginecologista, que não constatou o rompimento do hímen. Contudo, recorda-se que
os abusos persistiram por mais quatro ou cinco anos
após isso
.

Em sede extrajudicial, o réu
CÍCERO LEITE BEZERRA
exerceu o seu direito constitucional ao silêncio (ID 19288972). Na oportunidade em que foi interrogado perante o juízo (arquivo audiovisual constante do Relatório de Mídias de ID 19291957 – Pág. 02), negou a prática dos fatos, ao fundamento de que as imputações lhe foram dirigidas quando a família descobriu que a vítima “não era mais moça”, sendo o escolhido para receber a culpa porque, quando era menina, a ofendida frequentava muito a sua casa. Assinalou que, contudo, a avó da infante sempre estava na residência nessas ocasiões.

Enumerados os elementos de cognição recolhidos no decorrer da marcha processual, verifica-se que a avaliação do fato e do conjunto probatório pela magistrada de primeira instância guarda pertinência e coerência lógica com as provas produzidas em juízo, sobretudo do cotejo das declarações prestadas pela vítima com aquelas prestadas pelos informantes, testemunha e réu, sendo desarrazoado cogitar da reforma da sentença a fim de absolver o acusado.

É sabido que nos crimes de
natureza sexual, ordinariamente cometidos sob o manto da clandestinidade,
a palavra da vítima assume acentuada relevância probante
, sendo suficiente, em alguns casos, para ensejar a responsabilização penal do agente,
principalmente quando exprime segurança e coerência e se mostra em harmonia com outros elementos de prova, sobretudo quando
não há qualquer indício de que a imputação seja criação mental movida por interesse escuso, como ocorre
in casu
.

Nessa vereda, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 10
: “
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
.” (TJMT. Turma de Câmaras Criminais Reunidas. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015. DJE Edição n.º 9.998, de 11.04.2017. Publicado em 12.04.2017).

Nesse sentido, observa-se que a ofendida
Karine da Silva Fernandes
relatou por diversas vezes, a várias pessoas, que foi abusada pelo acusado
CÍCERO LEITE BEZERRA
. Os atos sexuais aconteceram enquanto a vítima possuía entre 05 (cinco) e 09 (nove) anos de idade e, inicialmente, ela sequer tinha conhecimento da gravidade do contexto em que se encontrava.

É notório, também, que as avaliações psicológicas a que submetida a ofendida constataram a linearidade e harmonia dos relatos por ela tecidos, sendo possível determinar a fidedignidade e veracidade tanto das situações de abuso sexual por ela vivenciada quanto do sofrimento decorrente desses fatos infelizes.

Observa-se, do confronto da prova oral, que a mãe da vítima já havia surpreendido o acusado explicitamente molestando a filha quando ela era ainda muito pequena (possivelmente, aos quatro anos de idade), porém não soube como reagir à situação e, ao levá-la ao médico ginecologista, não foi constatado o rompimento do hímen, mas tão só uma irritação na região da vagina, sendo orientada a manter a criança longe do apelante. Ainda assim, porém, em determinadas circunstâncias o contato entre a vítima e o réu continuou acontecendo, por variados motivos, embora sempre houvesse alguma espécie de supervisão por outro adulto.

A despeito dos cuidados adotados, o réu se valia de pequenos momentos de distrações dos cuidadores para aliciar a menor, conseguindo ao menos duas oportunidades tentar penetrá-la, sem êxito. Dentre outros atos sexuais, como apalpá-la de forma lasciva e ordenar que o masturbasse, o acusado lançava sobre a criança constantemente olhares lascivos, enquanto apalpava seu próprio órgão sexual com conotação maliciosa, sobretudo quando a vítima começou a perceber que estava sendo submetido a situação que não deveria estar acontecendo.

Cessados os ilícitos perpetrados pelo réu, os fatos repercutiram sobre a vítima já por volta dos 14 (quatorze) anos, na oportunidade em que decidiu manter a primeira relação sexual consensual com o primeiro namorado, sendo constatado que ela não era mais virgem. Na ocasião, atribuiu essa circunstância ao réu, ao rememorar os abusos sexuais a que foi submetida, em que, inclusive, havia introdução do dedo do acusado em sua vagina.

Nesse contexto, que chegou a conhecimento de sua família, e, também, devido a diversos conflitos familiares, instalou-se um entrevero em sua casa, no qual foi acionada a Polícia Miliar. Aproveitando a oportunidade, a ofendida revelou aos agentes públicos militares os abusos sexuais vivenciados e decidiu comunicar as infrações penais aos órgãos de segurança pública, consoante se extrai dos documentos que revelam a circunstância da ocorrência policial e da prova oral judicializada, sobretudo do depoimento prestado pelo pai da vítima.

Assim,
o grande lapso temporal decorrido entre os fatos delitivos e sua comunicação às autoridades não é elemento capaz de desmerecer ou lançar suspeitas sobre os relatos da ofendida
.

Do mesmo modo, o contexto revela que ao tempo do exame de corpo de delito a vítima já possuía vida sexual ativa, pois já tinha mantido a primeira relação sexual consensual havia alguns meses, sendo a ruptura himenal, por óbvio, constatada pelo respectivo Laudo de Exame de Corpo de Delito (ID 19289984).

Ademais, este fato foi por ela declinado desde a primeira vez em que foi ouvida pela autoridade policial, assim como relatado às psicólogas que a atenderam posteriormente. Ainda, foi objeto de explicação em juízo, sendo desimportante, nesse contexto, a aferição da rotura do hímen pelo laudo pericial. Isso porque
a vítima atribui ao réu a prática de atos sexuais diversos da conjunção carnal, inclusive tentativas de penetração e introdução do dedo em sua vagina
.

Faz-se desnecessário, diante disso, constatar as condições das experiências sexuais vivenciadas pela ofendida, sobretudo quando elas aconteceram após o fato, de forma consensual, quando a menor já possuía capacidade para permitir a prática de atos sexuais, fazendo-o livremente.

Vale salientar que o delito de estupro de vulnerável, assim como o delito de estupro,
não está entre aqueles que exigem obrigatoriamente o exame pericial, tendo em vista, a exemplo do caso em exame, a completa ausência de vestígios
, motivo por que a materialidade pode ser extraída a partir de outros elementos de prova.

Nesse sentido, é de se render homenagens ao princípio do livre convencimento motivado, uma vez
que o crime de estupro de vulnerável caracteriza-se pela prática de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos (artigo 217-A,
caput
,

do

CP), ou pessoa de qualquer idade que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento, ou não pode oferecer resistência (artigo 217-A, §1º, do CP).

Nessa ordem de ideias, atos libidinosos diversos da conjunção carnal são todos aqueles que buscam satisfazer a concupiscência ou a luxúria do agente, tendo como motivação e finalidade a satisfação da lascívia, de modo a ofender a liberdade de autodeterminação sexual da vítima.

Frise-se que
“(...) embora o exame de corpo de delito se afigure útil para a comprovação da prática de crimes contra a dignidade sexual, são indícios suficientes para a deflagração da persecução penal as palavras da vítima, fundamentais em crimes dessa natureza, máxime quando corroboradas por outras provas testemunhais idôneas e harmônicas entre si”
(STJ, Sexta Turma. RHC n. 33.167/AM, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. DJe 22.02.2013).

Em consonância com isso, observa-se que as condutas sexuais imputadas ao acusado no caso em análise consubstanciam, em geral,
atos libidinosos diversos
, inábeis, por óbvio, a deixarem vestígios. Além disso,
os fatos foram levados a conhecimento das autoridades competentes muito tempo após ocorridos, razão por que se caracterizou a impossibilidade de constatação material dos sinais, resquícios ou rastros deixados pelas condutas delitivas
.

Desse modo, quando oculto o corpo do delito, as declarações das vítimas, se devidamente cotejadas com as demais provas (conforme acima delineado), assumem notável valor probante, sendo capazes de induzir à certeza e legitimar a condenação, afastando teses referentes à inexistência de comprovação da materialidade do delito.

Ainda, é de bom alvitre pontuar que não há nenhum elemento de cognição nos autos, ainda que indiciário, capaz de incutir a ideia de que a genitora da ofendida possua interesse em prejudicar o réu.

Nessa linha de compreensão
, vale realçar que as justificativas apresentadas pelo acusado em juízo quanto à intenção de lhe irrogar a prática dos fatos imotivadamente não apresentam robustez probatória para além da própria negativa de autoria por ele sustentada, especialmente porque
não há lógica evidente que determine a articulação premeditada da história em desfavor dele com qualquer interesse escuso
. Aliás, a psicóloga ouvida pelo juízo confirmou os contornos de verossimilhança do relato da ofendida ao tempo em que a atendeu na Delegacia de Polícia.

O ajuste dessa compreensão fática e o afastamento das teses suscitadas pela Defesa, com amparo nos elementos probatórios, é suficiente para impor ao réu a responsabilização penal pelas práticas delitivas imputadas na denúncia
.

Por essa mesma razão,
mostra-se igualmente despropositado o pedido de desclassificação
da conduta para a
contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista anteriormente no artigo 61 do Decreto-Lei n.º 3.688/1941, revogado pela Lei n.º 13.718 de 2018, mas vigente à época do fato.

A figura contravencional consistia em infração penal de menor potencial ofensivo que se caracterizava pela
importunação
(incômodo verbal, gestual ou físico), em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor (sentimento de vergonha ou recato sexual).

A Defesa almeja a desclassificação ao fundamento de que a residência onde ocorriam as condutas criminosas pode ser compreendida, analogicamente, como lugar de acesso ao público, pois o recorrente nunca ficou sozinho com a vítima no imóvel, sem perder de vista que os atos sexuais imputados não envolvem penetração.

Não obstante a vagueza da descrição típica da referida infração penal – e sem adentrar o mérito de a residência da avó da vítima caracterizar ou não local de fácil acesso ao público –, certo é que a contravenção penal em tela englobava apenas condutas mais brandas, como atos obscenos menos ofensivos à dignidade sexual e de gravidade sensivelmente inferior àquela verificada no presente caso, em que, frise-se uma vez mais, houve duas tentativas de penetração e introdução do dedo na vagina da ofendida, dentre outros atos sexuais.

Nessa ordem de ideias, é evidente que a conduta perpetrada pelo apelante não encontra subsunção na contravenção penal do artigo 61 do Decreto-Lei n.º 3.688/1941, restando desautorizada a desclassificação pretendida, pois, consoante demonstrado pelas circunstâncias fáticas acima explanadas,
CÍCERO LEITE BEZERRA
efetivamente praticou uma miríade de atos
sexuais, consistentes em toques lascivos, masturbação da infante e pela infante, tentativas de penetração, olhares lascivos em conjunto com gestos que revelam intenção sexual, incorrendo, assim, na prática de atos libidinosos contra menor de 14 (quatorze) anos, o que caracteriza o delito do art. 217-A,
caput
do Código Penal, dada a elevada concupiscência de todas as condutas, sobretudo em face da tenra idade apresentada pela vítima (entre 05 e 09 anos de idade).

Aliás, não se pode olvidar que para a
configuração do crime de estupro de vulnerável sequer é necessário o emprego de violência, grave ameaça, ou mesmo a efetiva conjunção carnal, bastando que o agente pratique ato libidinoso com menor de quatorze anos, como se vê da redação do art.
217
-A,
caput
, do CP, nos termos da Lei n.º 12.015/2009,
uma vez que o bem jurídico tutelado pela norma é a integridade e a dignidade sexual dos vulneráveis.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E IMPROCEDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)

2.
Não há mesmo que se falar em desclassificação da conduta delitiva, isso porque, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso"
(AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).

3. No caso concreto, consta dos autos que as provas colhidas durante o Inquérito Policial e Instrução Criminal confortam, com a necessária segurança, a conclusão de que o recorrente cometeu o crime de estupro de vulnerável contra A. L. A. S., menor de 11 (onze) anos de idade à época dos fatos, o qual consistiu na prática de atos diversos da conjunção carnal, quais sejam: pegar na genitália, pernas e seios. (...)
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1627379/CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 09.06.2020. DJe 18.06.2020; destaques apostos).

Portanto,
mantenho incólume o decreto condenatório
.

II.

Da continuidade delitiva:

Subsidiariamente, suscita a Defesa
a inexistência de comprovação em relação à
continuidade delitiva
e requer, em caráter secundário neste ponto, a exasperação mínima, isto é, em um sexto.

Nos termos delineados no item I deste voto, comprovou-se a prática de diversos delitos sexuais perpetrados pelo acusado contra a vítima, dada a aferição da fidedignidade dos seus relatos, os quais, além de possuírem especial relevância em crimes dessa natureza, no caso em apreço, encontram-se robustecidos pela prova documental e pela prova oral judicializada.

Conforme a dicção legal do artigo 71,
caput
, do Código Penal,
“q
uando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços
”.

O Superior Tribunal de Justiça, em relação a esse instituto penal, compreende que:

“
o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente
” (STJ. Quinta Turma. HC 384.736/RJ. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 05.12.2017. DJe 12.12.2017).

No vertente caso, verifica-se que
os requisitos necessários à caracterização da continuidade delitiva encontram-se devidamente aperfeiçoados
. Há
pluralidade de condutas
(delitos praticados por
incontáveis vezes
no período em que a vítima possuía entre cinco e nove anos), bem como pluralidade de
crimes da mesma espécie
, uma vez que todas as infrações penais praticadas se amoldam ao mesmo tipo (estupro de vulnerável).

No que diz respeito às condições assemelhadas de tempo, lugar e maneira de execução (conexão temporal, espacial, modal e ocasional), tem-se que a prática das condutas na casa da avó da vítima, onde residia o réu, denota a
conexão espacial
.

Nesse sentido, contemple-se que o
modo de execução
adotado guarda similaridade nas diversas situações relatadas por
Karine
quanto ao fato de estar o acusado sozinho com ela ou com poucas pessoas na casa (normalmente apenas a convivente do recorrente, avó da vítima), aproveitando-se de situações em que fosse propício praticar os toques lascivos, manipulação das partes íntimas da ofendida e do órgão genital do ofensor pela criança, além de tentativas de penetração, sem ser surpreendido ou com margem de tempo suficiente para acobertar a conduta abusiva.

Ainda, embora houvesse variação quanto aos atos praticados (restaram comprovados múltiplos toques de caráter libidinosos, masturbação, olhares lascivos sucedidos de gestos obscenos, além de tentativas de penetração), como a infração penal em apreço constitui delito de tipo misto alternativo, esses fatores são aptos a evidenciar a
conexão modal
entre as condutas.

O lapso temporal por que perduraram os abusos (enquanto a ofendida possuía entre cinco e nove anos), a quantidade de delitos praticados (incontáveis) e a frequência dos atos (a vítima frequentava a casa da avó, via de regra, duas vezes por mês, porém não era abusada em todas as situações) permitem inferir a
conexão temporal
entre as condutas.

Outrossim, constata-se a
unidade de desígnios
entre essas infrações penais, visto que o acusado, com o objetivo de satisfazer sua lascívia mediante a manutenção de atos libidinosos com a neta de sua esposa, aproveitava-se de ocasiões em que ficava a sós com a criança ou de momentos em que, a despeito de existirem pessoas por perto, possuía algum grau de certeza quanto à impossibilidade de ser descoberto/flagrado.

A propósito,
a adoção da exasperação da pena no patamar de um terço [tal como consta da sentença] revela-se
posição mais favorável ao réu
do que aquela ajustada na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça
, considerando-se que é possível inferir que os abusos foram perpetrados por longo período de tempo (aproximadamente quatro anos), superando sete ocasiões, consoante o depoimento da vítima em juízo
(arquivo audiovisual constante do Relatório de Mídias de ID 19291957 – Pág. 02)
, levando-se em consideração, também, que essa impossibilidade de determinar a quantidade de atos foi efetivamente imputada na denúncia.

Nessa linha de compreensão:

“
(...) a exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Na hipótese, tratando-se de 5 delitos de peculato, deve incidir a fração de 1/3
” (STJ. Quinta Turma. HC 527.018/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 05.09.2019. DJe 12.09.2019).

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR MÁXIMO LEGAL. DECISÃO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. PRÁTICA DO DELITO POR INCONTÁVEIS VEZES DURANTE OS ANOS DE 2007/2008. IMPRECISÃO DO NÚMERO DE CRIMES. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES.

1. Não há falar em julgamento ultra petita quando o recurso especial é decidido dentro dos limites recursais. No caso, o Parquet estadual pleiteou a majoração da fração referente à continuidade delitiva de metade até seu grau máximo.

2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade
. Precedentes desta Corte.

3. Na espécie dos autos, embora tenha sido afastado o reconhecimento do crime no ano de 2003,
ficou comprovado que este consumou-se por inúmeras vezes durante o período de 2007 e 2008, sendo de rigor o aumento da pena em seu grau máximo
.

4. Agravo regimental improvido.
” (STJ. Sexta Turma. AgRg no REsp 1717358/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 19.06.2018. DJe 29.06.2018; destaques apostos).

Logo,
não subsistem reproches a serem efetuados quanto à continuidade delitiva
.

III.

Da
emendatio libelli
:

Dada a sucessão de leis penais no tempo, insurge-se a Defesa quanto à
capitulação jurídica do fato
, pois assinala que há prejuízo no procedimento de dosimetria da pena. Aduz que as condutas aconteceram sob a égide do regramento legal anterior àquele instituído pela Lei n.º 12.015/2009 no que se refere aos crimes contra a dignidade sexual, de modo que as alterações promovidas por esse dispositivo normativo no Código Penal constituem a superveniência de lei penal prejudicial ao acusado.

Assim, com a utilização dos mesmos parâmetros adotados na sentença, almeja a aplicação do regramento legal vigente ao tempo do fato, haja vista que, a seu sentir, a ultra-atividade da norma anterior apresenta-se mais benéfica ao réu.

Inicialmente, é de bom alvitre salientar que, consoante narrado na denúncia (ID 19288966 – Pág. 01/03) e confirmado pela vítima
Karine da Silva Fernandes
em juízo (arquivo audiovisual constante do Relatório de Mídias de ID 19291957 – Pág. 02),
os fatos imputados se estenderam de 27 de fevereiro de 2005 até aproximadamente 26 de fevereiro de 2009
, tendo em vista o relato da ofendida no sentido da lembrança do primeiro abuso vivenciado, exatamente em seu aniversário de cinco anos de idade, cessando os acontecimentos por volta dos nove anos.

É importante ainda, no presente caso, ter em perspectiva que a reforma operada pela Lei nº. 12.015/2009 no Código Penal condensou no atual artigo 217-A,
caput
, do Estatuto Repressor as condutas anteriormente atribuídas como estupro e atentado violento ao pudor, de modo a unificar a tipificação de fatos antes tidos como múltiplos crimes. Com a inclusão deste novo tipo penal, denominado pela doutrina como tipo misto alternativo, a prática de quaisquer das condutas no mesmo contexto configura o mesmo delito.

Essa alteração legislativa aconteceu após cessadas as condutas delitivas ora atribuídas ao réu, pois a Lei n.º 12.015/2009 entrou em vigor em 07 de agosto de 2009 e os fatos imputados na inicial acusatória cessaram por volta do mês de fevereiro daquele ano.

Nesse contexto, a conduta típica se enquadrava no delito insculpido no já revogado artigo 214, parágrafo único, do Código Penal, sendo relevante pontuar que, na hipótese,
não se configura
abolitio criminis
, em razão da incidência do
princípio da continuidade típico-normativa
.

Nos crimes praticados contra a dignidade sexual de vulneráveis antes da entrada em vigor da Lei nº. 12.015/2009, incidia a causa de aumento de pena prevista no artigo 9º da Lei nº. 8.072/1990, que foi tacitamente revogada por aquele diploma normativo.

Assim, no caso em estima, no qual o apelante, que é avô socioafetivo da vítima, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com sua neta sociafetiva menor de 14 (catorze) anos
no período compreendido entre 27 de fevereiro de 2005 até aproximadamente 26 de fevereiro de 2009
, incidia a aplicação do crime de atentado violento ao pudor praticado contra vítima menor de quatorze anos, presumidamente vulnerável em razão da idade (artigo 214, parágrafo único, c/c artigo 224, alínea “
a
”, ambos do Código Penal, com redação anterior à Lei nº. 12.015/2009), bem como as causas de aumento de pena referentes à
condição de avô (artigo 226, inciso II, do Código Penal)
e à condição de vulnerabilidade da vítima (artigo 9º da Lei nº. 8.072/1990).

Na hipótese, contudo, no decorrer do período em que perdurou a continuidade dos delitos, houve
novatio legis in mellius
, diante da alteração da redação do inciso II do artigo 226 do Estatuto Repressor, a recrudescer o tratamento dispensado aos crimes sexuais praticados por ascendentes ou mediante autoridade familiar, introduzida pela
Lei n.º 11.106/2005
. Assim,
para as infrações penais ocorridas a partir de 29 de março de 2005 (data de publicação daquele diploma normativo) incidiu a referida causa de aumento no patamar da metade e não mais no patamar de um quarto
.

Observe-se:

“
Atentado violento ao pudor

Art. 214.

Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.”

“
Presunção de violência

Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:

a)

não é maior de catorze anos;”

“
Aumento de pena

Art. 226. A pena é aumentada de quarta parte:

II – se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;” (
redação originária do Código Penal
)

“
Aumento de pena

Art. 226. A pena é aumentada:

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;” (
redação dada pela Lei n.º 11.106/2005
)

“Art. 9º. As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.”

Com efeito, o atentado violento ao pudor praticado contra vulnerável tratava-se de um crime com causa de aumento de pena, cujas penas situavam-se, ao fim e ao cabo, entre 12 (doze) e 20 (vinte) anos de reclusão, desconsiderando-se a incidência da causa de aumento relativa à ascendência.

Na atual sistemática, o tipo penal do artigo 217-A do Código Penal, que incrimina o delito de estupro de vulnerável, abrange tais circunstâncias em sua dicção legal, cominando para tal conduta pena de 08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão, desvelando-se mais benéfico ao réu, também desconsiderando-se a incidência da causa de aumento relativa à condição de ascendente. Veja-se:

“
Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.”

Com isso, abstratamente, a aplicação do novel regramento que disciplina o tema decorre de mandamento constitucional, visto que
a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu
(artigo 5º, inciso XL, da Carta Magna).

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a aplicação retroativa da Lei nº. 12.015/2009 em casos semelhantes ao dos autos apresenta-se mais benéfica ao acusado, uma vez que deve ser observada a aplicação do diploma normativo que,
na sua integralidade
, mais favorece o réu, sendo inviável a combinação de leis:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ANTIGA REDAÇÃO). SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)

2.
Não obstante a Lei n. 12.015/2009, ao tipificar o delito de atentando violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 214 do Código Penal, como "estupro de vulnerável" (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90.

3.
É vedada a combinação de leis, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, devendo o magistrado analisar o caso sob o enfoque de ambas as leis, a anterior e a posterior, aplicando-se, na sua integralidade, aquela mais favorável ao réu.

(...)
” (STJ, Sexta Turma. HC 356.573/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro. Julgado em 08.11.2016. DJe 21.11.2016; destaques apostos).

Seja como for, a situação há de ser analisada em cada caso concreto, sendo possível a ultra-atividade da lei revogada, para alcançar fatos praticados sob a sua égide, se mais benéfica ao acusado, desde que, consoante fixado pelo Tribunal da Cidadania, não aconteça a combinação de leis.

O raciocínio estampado no
pronunciamento judicial de mérito
(ID 19290059 ao ID 19290061) conduz à seguinte percepção:

a)

a pena-base foi aposta no patamar mínimo legal cominado em abstrato pelo preceito secundário do artigo 217-A,
caput
, do Código Penal (8 anos);

b)

a pena-provisória também foi mantida no piso legal (8 anos);

c)

a pena definitiva foi aperfeiçoada com a incidência da causa de aumento relativa à ascendência, no
quantum
da metade (4 anos), conforme prevê a atual redação do artigo 226, inciso II, do Código Penal (perfazendo, pois, 12 anos); e

d)

com a incidência da continuidade delitiva em 1/3 - um terço (4 anos), a reprimenda restou fixada em 16 anos de reclusão.

Segundo aduz a Defesa (
precisamente, no ID 55550993, p. 25
),
o cálculo dosimétrico adequado e mais benéfico ao réu seria o seguinte
:

a)

a pena-base seria aposta no patamar mínimo legal cominado em abstrato pelo preceito secundário do artigo 214, parágrafo único, do Código Penal (6 anos);

b)

a pena-provisória também seria mantida no piso legal (6 anos);

c)

a pena definitiva seria aperfeiçoada com a incidência de duas causas de aumento:

c.1) aquela prevista no artigo 9º da Lei n.º 8.072/1990 no patamar da metade, implicando em mais 3 anos de majoração (9 anos);

c.2) aquela relativa à ascendência no
quantum
de 1/4, conforme previa a redação do artigo 226, inciso II, do Código Penal
antes
da Lei n.º 11.106 de
28 de março de 2005
, implicando em mais 2 anos e 3 meses de exasperação (11 anos e 3 meses); e

d)

com a incidência da continuidade delitiva em 1/3 (3 anos e 6 meses), a reprimenda restaria fixada em 14 anos e 9 meses de reclusão.

Equivocada a conclusão da Defesa, contudo!

Isso porque
para as condutas praticadas após 28 de março de 2005, a causa de aumento de pena relativa à condição de ascendente a ser considerada é aquela do patamar de metade, com a redação dada pela Lei n.º 11.106/2005
, de modo que na terceira fase incrementar-se-ia, após implementado o cálculo decorrente da introdução da majorante então prevista no artigo 9º da Lei n.º 8.072/1990, a exasperação da reprimenda em 4 anos e 6 meses, estabelecendo-se as penas definitivas das infrações penais cometidas após aquela data em 12 anos e 6 meses. Incidente ainda a continuidade delitiva em um terço, restaria a reprimenda final aperfeiçoada em 16 anos e 8 meses de reclusão.

A situação encontrada seria insofismavelmente mais gravosa para o réu em relação à situação que ora se encontra.

Não acolho, portanto, a
emendatio libelli
proposta e, por conseguinte, mantenho o procedimento de dosimetria da pena tal qual estabelecido na sentença.

IV.

Pedido de afastamento da condenação à reparação do dano causado pela infração penal:

Assiste razão à Defesa no que concerne ao
afastamento da condenação à reparação dos danos causados pela infração penal
, diante da ausência de pedido expresso na denúncia.

Conforme a tese fixada no julgamento do Recurso Especial n.º 1.675.874/MS pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ante a afetação do Tema Repetitivo n.º 983,
nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória
(STJ. Terceira Seção. REsp 1675874/MS. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 28/02/2018. DJe 08/03/2018.)

Na vertente hipótese,
não houve pedido expresso nem na denúncia
(ID 19288966)
nem na respectiva peça de acompanhamento
(ID 19288967) para que na sentença condenatória fosse fixado valor mínimo para a reparação do dano moral causado pelo ilícito criminal.

Além disso, não foi realizado debate expresso durante a instrução processual, bem como inexistiu pedido específico nas alegações finais do Ministério Público, de modo que não se estabeleceu sequer minimamente o contraditório e a ampla defesa necessários à devolutividade da
quaestio
ao juízo.

Esse contexto desvela a impossibilidade de arbitramento do respectivo montante indenizatório nos termos em que determinado na sentença (ID 19290061 – Pág. 01), motivo por que
afasto a condenação à reparação dos danos causados pela infração penal
.

V.

Pretensão de isenção das custas processuais:

No que concerne à almejada
concessão dos benefícios da justiça gratuita
, é pacífico que
a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Vara de Execuções Penais
, órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação (nesse sentido: TJMT, Segunda Câmara Criminal.
Ap, n.º 31.930/2018. Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza. Julgado em 15.08.2018, DJE 20.08.2018).

Averbe-se, também, que
o artigo 5º, inciso LXXIV, da CF/88 preceitua que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem que não possuem recursos suficientes para arcar com as custas processuais, de modo que não basta a simples menção à ausência de condições econômicas para arcar com os ônus do processo, devendo o apelante comprovar a real necessidade de se valer do benefício, sendo certo que a declaração de hipossuficiência possui presunção
relativa
de veracidade, podendo, pois, ser confrontada com outras provas constantes nos autos.

Na hipótese em tela, a situação de pobreza não ressai evidente do conjunto probatório havido nos autos. Além disso, o apelante esteve assistido por advogado particular durante a fase recursal, circunstância que,
a princípio
, evidencia a possibilidade de dispor da quantia necessária ao pagamento das custas judiciais e demais despesas processuais.

A propósito,
o fato de, eventualmente, o acusado ser hipossuficiente não torna imprópria a condenação ao pagamento das custas processuais
, visto que, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
” e, a teor do artigo 98, § 3º, do vigente Código de Processo Civil, “
vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”.

Independente da atual situação econômica do réu, consoante a intelecção extraída do mencionado artigo 98, §3º, do CPC, “
a suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no AREsp 254.330/MG. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 19/03/2013. DJe 25/03/2013).

Por conseguinte,
não concedo ao apelante
a almejada isenção das custas processuais.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
CÍCERO LEITE BEZERRA
,
tão só
para afastar a condenação à reparação do dano causado pela infração penal
, mantendo, nos demais termos, intacta a r. sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e/ou Familiar Contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da Ação Penal n.º 0002860-71.2015.8.11.0064 – código 630672.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021