Tribunal: TJMT
Processo: 1005455-48.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005455-48.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Competência Tributária, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), BIOLOGICA COMERCIO E MANIPULACAO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP - CNPJ: 24.764.706/0001-98 (AGRAVADO), THIAGO AUGUSTO BITTAR - CPF: 015.756.831-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO, COM A PROLACAO DA SENTENCA PELO JUIZO A QUO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
–
COBRANÇA DE
ICMS E ISSQN SOBRE
SERVIÇOS PRESTADOS POR FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO QUE PREPARA E FORNECE MEDICAMENTOS SOB ENCOMENDA
–

DECISÃO RECORRIDA QUE

DEFERE
TUTELA DE URGÊNCIA PARA AUTORIZAR O DEPOSITO EM JUÍZO APENAS DOS CRÉDITOS DE ISSQN
–

DECISÃO RECORRIDA SUPERADA PELA SENTENÇA –
PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DO AGRAVO
– RECURSO PREJUDICADO.

Ao ser proferida a sentença na ação originária, a apreciação do Agravo de Instrumento interposto contra decisão que defere a tutela de urgência se torna prejudicado, em razão da perda superveniente do objeto do recurso.

Recurso prejudicado (artigo 932, inciso III, do Código de Processo).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da
4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
/MT, nos autos da
Ação de Consignação em Pagamento nº 1060585-31.2019.8.11.0041
, ajuizada por
BIOLOGICA COMERCIO E MANIPULACAO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP
, que deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, para autorizar que
a autora efetue o depósito judicial do valor mensal a ser apurado a título de ISSQN, a partir de janeiro/2020, no prazo de até 05 (cinco) dias, contados de cada vencimento, devendo ser comprovado nos autos a quitação mensal dos valores apurados.

Determinou, ainda, a suspensão do crédito tributário referente ao ICMS e ao ISSQN (art. 151, II, do CTN), devendo os requeridos se absterem de qualquer cobrança relativa aos impostos referidos até decisão final nesta demanda.

Aduz que o comércio varejista de produtos farmacêuticos é atividade sujeita ao recolhimento de ICMS.

Sustenta que a atividade principal da Agravada é o comercio varejista, sendo a manipulação apenas um complemento da atividade comercial.

Argumenta que a
atividade de manipulação de farmácia para venda direta a consumidor, mediante receitas médicas é considerada
comércio, incidindo sobre ela o ICMS.

Assevera que embora a
Lei Complementar nº 147/14 que alterou a Lei do Simples Nacional (LC 123/06), tenha estabelecido que as farmácias magistrais enquadradas no Simples passariam a recolher sob a rubrica de contribuintes do ISSQN
Simples Nacional essa legislação não poderia estabelecer ou modificar "Regra de Competência" tributária.

Assegura que a manipulação de remédio para venda ao consumidor final não se enquadra nos serviços desenvolvidos por farmácias.

Pontua que
os medicamentos manipulados por conta própria da farmácia, ou seja, sem encomenda, para posteriormente ser vendidos, devem ser tributados no pelo ICMS, com emissão de NF estadual de venda.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo recursal. Ao final requer que seja dado pelo provimento ao recurso, para indeferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.

O efeito suspensivo recursal foi indeferido.

A parte agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial a Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse no feito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte agravada
BIOLOGICA COMERCIO E MANIPULACAO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP,
ajuizou a

ação originária
, arguindo em síntese exerce atividade de serviço de manipulação de medicamentos farmacêuticos e que sempre recolheu ISSQN sobre essa atividade.

Expôs que foi surpreendida com a cobrança, supostamente indevida, de ICMS sobre o mesmo fato gerador que deu ensejo ao pagamento de ISSQN.

Relata que além de ser indevida a incidência de dois impostos sobre o mesmo fato gerador, a jurisprudência tem entendido que a atividade de manipulação de medicamentos possui natureza de prestação de serviço e não de comércio.

Requereu em sede de tutela de urgência que fosse autorizada a suspensão dos créditos tributários mediante deposito nos autos do valor referente apenas ao valor do ISSQN.

O Magistrado
a quo,
ao receber a inicial,
deferiu a tutela de urgência na forma como pleiteada.

Contra essa decisão o
ESTADO DE MATO GROSSO
interpôs

o presente recurso.

Ocorre que,
em consulta aos autos originários por meio do sistema PJe, constata-se que o Magistrado
a quo
já sentenciou o feito.

Evidencia-se, portanto, que com o julgamento do mérito da ação originária, a apreciação do presente Agravo de Instrumento restou prejudicada, em razão da carência superveniente do interesse recursal e consequente perda do objeto.

Sobre o tema, leciona o eminente processualista Nelson Nery Junior,
in Comentários ao

Código de Processo Civil
, 2015, p.1.851:

“Recurso prejudicado. É aquele que perdeu seu objeto. Ocorrendo a perda do objeto, há falta superveniente de interesse recursal, impondo-se o não conhecimento do recurso por ausência de requisito de admissibilidade. Assim, ao relator cabe julgar inadmissível o recurso por falta de interesse, ou seja, julgá-lo prejudicado”.

Com efeito, a situação comporta a aplicação do art. 932, III do Código de Processo Civil atual, o qual permite ao relator não conhecer do recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado,
ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, como cito:

“Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III -
não conhecer de recurso
inadmissível,
prejudicado
ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; [...]”

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL EM SEDE DE AGRAVO DE E ANTECIPOU OS EFEITOS DA SENTENÇA. PERDA DE OBJETO INSTRUMENTO CONTRA
DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA. POSTERIOR PROLAÇÃO DE CONFIGURADA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que resta prejudicado, pela perda de objeto, o recurso especial interposto contra acórdão que examinou agravo de instrumento de decisão que examinou a antecipação de tutela, quando se verifica a superveniente prolação da sentença de mérito
. 2. Nesse sentido: AgRg no AREsp £02.736/PR, 2a Turma, Rei. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2012; PET nos EDcl no AgRg no Ag 1219466/SP, 2a Turma, Rei. Ministro Humberto Martins, DJe 28/11/2012; REsp 1.062.171/RS, 1a Turma, Rèl. Min. Francisco Falcão, DJe de 02/03/2009; REsp 1.065.478/MS, 2a[Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 06/10/2008. 3. Agravo regimental não provido”.

(STJ - AgRg no REsp 1387787/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 02/05/2014)

“[
...] 1.
Prevalece, neste Superior Tribunal, o entendimento de que a superveniência de sentença de mérito, confirmando ou revogando medida liminar anteriormente proferida, acarreta perda de objeto do agravo de instrumento manejado contra a decisão interlocutória
. 2. Precedentes: AgRg no AREsp 485.483/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/5/2014; AgRg no Ag 1.106.148/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 20/6/2014; AgRg nos EDcl no REsp 1.232.873/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 20/4/2012. [...]”.
(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1441565/RN, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de maio de 2015).

Na mesma vertente tem se pronunciado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça,
in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ANULATÓRIA — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA.
Em razão da sentença prolatada nos autos da nominada ação anulatória com pedido de tutela de urgência, na qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o agravo de instrumento, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto. Recurso prejudicado
”.
(TJMT - N.U 1018223-40.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 23/09/2020)

Com efeito, em virtude da existência de sentença proferida pelo Juízo
a quo
nos autos originários, não se mostra satisfeito o requisito de admissibilidade do agravo de instrumento, fato esse que impede o prosseguimento do recurso até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.

Ante o exposto, em consonância com o disposto no art. 485, IV e VI e 932, III, ambos do CPC/15
, NEGO SEGUIMENTO
ao vertente recurso, eis que manifestamente
prejudicado
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em
ação de consignação em pagamento c.c. ação declaratória do modo de existir de relação jurídica
proposta por
Biológica Comércio e Manipulação de Medicamentos Ltda. – EPP
, contra si e o
Municio de Cuiabá
,
deferiu
a tutela provisória de urgência.

Ao ter vista dos autos, constatei que a
ação de consignação em pagamento c.c. ação declaratória do modo de existir de relação jurídica
(Processo Judicial Eletrônico nº 1060585-31.2019.8.11.0041)
objeto deste agravo
foi sentenciada no dia 12 de novembro de 2020.

Eis a parte dispositiva da sentença:

[...] Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado pela parte autora para:

a) Declarar que Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos sob encomenda para posterior entrega aos fregueses;

b) Declarar que incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por ela ofertados aos consumidores em prateleira, devendo a parte autora manter o cadastro de contribuinte;

c) Declarar que sua inclusão como contribuinte do ISSqn terá efeito a partir de janeiro de 2020.

Por corolário extingo o feito com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, CPC.

Com relação ao valor depositado nos autos, intime-se a parte autora para no prazo de 15 (quinze) dias, se possível, individualizar as operações realizadas (se de manipulação ou venda de produtos expostos), bem como indicar como foi realizado os cálculos, a fim de que seja viável a liberação do numerário de forma correta para cada um dos entes, medida que será realizada

somente após o trânsito em julgado.

Considerando a sucumbência mínima, condeno os réus ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais), consoante disposto no artigo 85, §8º, do Código de Processo Civil.

Sem custas, em face do art. 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.603/01, que favorece os réus.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1060585-31.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 43001262).

Portanto, o recurso perdeu o objeto, uma vez que a decisão que deferiu, em parte, a tutela provisória de urgência, contra a qual o agravante interpôs este agravo de instrumento, já está superada pela sentença.

[...]
A Corte especial deste Tribunal, na assentada de 7.10.2015, por meio do EAREsp 488.188/SP, de Relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, firmou entendimento de que, na específica hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica a perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido - que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência - torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo

desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do Código de Processo Civil); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas
(AgRg nos EREsp. 1.199.135/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 6.5.2016). [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1283149/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de agosto 2016). [com itálico no original]

[...] É firme a orientação jurisprudencial no sentido de que a prolação de sentença no processo principal enseja superveniente perda de objeto de recurso interposto contra a decisão interlocutória. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 663910/RO, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de março de 2016).

[...] Consoante cediço nesta Corte, resta prejudicado, ante a perda de objeto, o agravo de instrumento de decisão deferitória ou indeferitória de liminar ou antecipação de tutela, quando verificada a prolação de sentença de mérito, ‘tanto de procedência, porquanto absorve os efeitos da medida antecipatória, por se tratar de decisão proferida em cognição exauriente; como de improcedência, pois há a revogação, expressa ou implícita, da decisão antecipatória’ (REsp 1.232.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 28.05.2013, DJe 13.06.2013). Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 650161/ES, relator Ministro Marco Buzzi, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de maio de 2015).

[...] 1. Prevalece, neste Superior Tribunal, o entendimento de que a superveniência de sentença de mérito, confirmando ou revogando medida liminar anteriormente proferida, acarreta perda de objeto do agravo de instrumento manejado contra a decisão interlocutória.

2. Precedentes: AgRg no AREsp 485.483/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/5/2014; AgRg no Ag 1.106.148/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 20/6/2014; AgRg nos EDcl no REsp 1.232.873/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 20/4/2012. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1441565/RN, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de maio de 2015).

Essa, a razão por que voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2021