Tribunal: TJMT
Processo: 1007999-72.2021.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.
(1)- Nos contratos de plano de saúde, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, a rigor do já tratado na Sumula 608 do colendo Tribunal da Cidadania, não mais residindo quaisquer dúvidas a respeito.
(2)- O CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem pública e interesse social (art. 1º) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6º do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5º LICC).
(3)- Sendo o CDC uma norma legal hierarquicamente superior a leis ordinárias que trata do assunto, mesmo o poder os poderes normativos e regulamentar da ANS devem ser observados dentro das normas consumeristas, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais e ofensivos a ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem e, neste aspecto, se não está previsto expressamente no contrato, não reside o que se falar em exclusão. As leis de defesa do consumidor, na exata medida que fixa princípios de ordem pública e interesse social não podem se4r ignoradas para aplicação de situações que venham de encontro ao direito do consumidor.
(4)- Reconhece-se a contradição do

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007999-72.2021.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (EMBARGADO), H. G. P. - CPF: 088.584.811-00 (EMBARGANTE), KARINE MICHELE GONCALVES - CPF: 035.722.126-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO CARLOS DISARSZ ALVES - CPF: 018.530.871-65 (ADVOGADO), KARINE MICHELE GONCALVES - CPF: 035.722.126-50 (ADVOGADO), IRENI BATISTA DA COSTA - CPF: 037.585.871-74 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORA, VENCIDA A RELATORA, ACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO).

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO EXISTENTE – REQUISITOS LEGAIS – ART.1022, INCISO I DO CPC – EFEITOS INFRINGENTES – PLANO DE SAÚDE – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR –SUMULA 608 DO STJ - CLAUSULA MAIS FAVORÁVEL AO HIPOSSUFICIEN TE – SOBERANIA DO CDC EM RELAÇÃO A OUTRAS NORMAS DISCIPLINADORAS – ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – EMBARGOS PROVIDOS – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO NOS TERMS DO VOTO DO SEGUNDO VOGAL. Relatora Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. Redator da ementa Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(1)- Nos contratos de plano de saúde, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, a rigor do já tratado na Sumula 608 do colendo Tribunal da Cidadania, não mais residindo quaisquer dúvidas a respeito.

(2)- O CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem pública e interesse social (art. 1º) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6º do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5º LICC).

(3)- Sendo o CDC uma norma legal hierarquicamente superior a leis ordinárias que trata do assunto, mesmo o poder os poderes normativos e regulamentar da ANS devem ser observados dentro das normas consumeristas, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais e ofensivos a ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem e, neste aspecto, se não está previsto expressamente no contrato, não reside o que se falar em exclusão. As leis de defesa do consumidor, na exata medida que fixa princípios de ordem pública e interesse social não podem se4r ignoradas para aplicação de situações que venham de encontro ao direito do consumidor.

(4)- Reconhece-se a contradição do voto proferido pelo segundo vogal e, neste contexto, dando efeitos infringentes, conhecer e prover o recurso de agravo de instrumento, seguindo os termos do voto da primeira vogal, para aplicar o rol meramente exemplificativo e cominar a agravada a cumprir esta decisão nos seus exatos termos.

R E L A T Ó R I O

H.G.P., representado por seus genitores JULIANO DE FREITAS PEDROSA e KARINE MICHELE GONÇALVES
opõe recurso de embargos de declaração com efeitos infringentes (ID nº 104634468), objetivando sanar supostas omissões e contradições que estariam maculando o v. acórdão constante no ID nº 103109497, proferido no recurso de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED CUIABÁ.

Salienta-se que o recurso fora provido por maioria dos membros da Segunda Câmara de Direito Privado, para, em síntese, desobrigar a operadora do custeio do tratamento do autor com profissionais especializados na TERAPIA ABA/DENVER, mantida a possibilidade do tratamento com os especialistas na referida terapia, na modalidade coparticipação.

Alega o embargante que o acórdão é omisso, pois não teria enfrentado as teses defensivas trazidas em contrarrazões recursais e sequer analisados os documentos juntados aos autos.

Ressalta que a matéria discutida nestes autos é extremamente controvertida e divergente, inclusive no âmbito do STJ, e o 1º vogal não teria se pronunciado acerca do seu entendimento quanto à taxatividade do rol da ANS, o que é imperativo, pois tal posicionamento influenciará na definição da técnica da terapia a ser fornecida pela embargada, devendo aclarar esse ponto do seu voto.

Afirma que o desembargador 1º vogal teria invocado em seu voto cláusula contratual abusiva e nula de pleno direito, a teor do art. 6º, 47 e 51, do CDC, fazendo uma interpretação meramente literal da citada cláusula para concluir que o plano de saúde não tem obrigação de disponibilizar qualquer terapia ao embargante.

Nesse sentido, assegura que houve pronunciamento
ex officio
no voto proferido pelo 1º vogal referente à invocação da cláusula contratual XI 11.1, alínea “n”, implicando em evidente julgamento
extra petita
, sendo nula referida decisão.

Tece longo arrazoado acerca da não aplicação da cláusula XI 11.1, alínea “n”, do contrato firmado entre as partes, pleiteando seja afastada no caso dos autos, como fora em outros julgamentos na mesma Câmara.

Reedita as teses quanto à obrigatoriedade de o plano de saúde no fornecimento/custeio das terapias especializadas para tratamento do autismo, ressaltando que o rol de procedimentos da ANS é meramente exemplificativo.

Insiste que o acórdão não enfrentou a questão de que se trata de continuidade de tratamento que já era custeado e fora interrompido pela parte embargada.

Defende que, nos votos da relatora e do 1º vogal, houve indevida antecipação do mérito da demanda, esvaziando a matéria posta em discussão em 1º grau de jurisdição, situação vedada em sede de agravo de instrumento.

Sustenta, ademais, que o voto do 1º vogal apresenta flagrante contradição entre o fundamento da decisão e a conclusão do voto que desobrigou o plano de saúde de fornecer qualquer terapia ao embargante amparada na cláusula contratual XI 11.1, alínea “n”.

Aduz que o acordão também fora omisso quanto ao pedido de prequestionamento expressamente formulado referente à violação de artigos de lei federal e de dispositivos constitucionais, bem como não teria havido pronunciamento acerca do pedido de condenação da agravante às penas de litigância de má-fé.

Por fim, diz que no caso não há qualquer perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão concessiva da tutela de urgência proferida em 1º grau de jurisdição, porquanto
“o plano de saúde terá como ser ressarcido do seu eventual prejuízo patrimonial, que é recuperável sim. No caso concreto do embargante, sob julgamento, sendo sua genitora Defensora Pública há 17 anos (cargo provido mediante concurso público), com salário fixo em valor razoável, com vínculo permanente com o Estado de Mato Grosso, óbvio que o plano de saúde poderá buscar o ressarcimento dos seus gastos, que serão pagos, caso venha a ser vencedor na ação interposta e que pende de julgamento na 4ª vara cível da Capital. Detentor de cargo público não fica rico, mas consegue amealhar alguns poucos bens, passíveis de serem penhorados para quitação da dívida na hipótese de improcedência da ação”.

Sob tais argumentos, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e ao fim, pelo seu provimento.

Contrarrazões pela parte embargada no ID nº 106376473, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

De início, faço breve histórico acerca das decisões já prolatadas no recurso de agravo de instrumento interposto pela ora embargada UNIMED CUIABÁ:

Em 14/05/21 esta relatora deferiu a liminar para conceder efeito suspensivo à decisão agravada (ID nº 87037951).

- Dessa decisão, o ora embargante interpôs recurso de Agravo Interno com pedido de reconsideração, o qual fora apreciado pelo e. Des. Sebastião de Moraes Filho, em substituição legal, para, em juízo de retratação positivo, restabelecer a tutela de urgência proferida na origem (ID nº 88498478).

O julgamento do mérito do agravo de instrumento fora concluído na sessão do dia 18/08/21, para, por maioria, prover o recurso da agravante UNIMED CUIABÁ (ID nº 103109497).

Assim, feitos estes esclarecimentos, passo ao julgamento do presente recurso, ressaltando que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

Art. 1.022
. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.” (g.n.).

Desse modo, ausentes quaisquer das hipóteses supra, devem ser rejeitados os embargos de declaração.

Isto porque,
omissa
é a decisão que deixa de se pronunciar sobre questões criadas pelo demandante, o que não é o caso dos autos.

Por sua vez, a
obscuridade
se constata “
quando a redação do julgado não for clara, dificultando, pois, a correta interpretação do pronunciamento judicial
”
(MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1593)
, o que não se evidencia do v. acórdão.

Outrossim, a
contradição
refere-se aos termos utilizados na fundamentação do
decisum
, quando os argumentos utilizados não se compatibilizam entre si; existe “
em razão da incerteza quanto aos termos do julgado, pelo uso de proposições inconciliáveis, podendo acarretar, inclusive, dificuldades a seu cumprimento
”
(MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1593)
, o que, de igual modo, também não é hipótese dos autos, pois todos os pontos atacados no presente recurso foram enfrentados de maneira clara, expressa e coerente.

Deveras, o caso dos autos não se amolda a qualquer dos vícios constantes do art. 1.022 do CPC/15.

Pois bem
.

Inicialmente, deixo de me pronunciar acerca das alegações do embargante quanto ao voto do eminente desembargador Sebastião de Moraes Filho, 1º vogal, porquanto aquele
decisum
não se constituiu no voto condutor do acórdão recorrido.

De se ressaltar que, não obstante insista o embargante em sua peça recursal, repetindo um par de vezes as teses já aventadas em contrarrazões do agravo de instrumento, tal fato apenas demonstra sua irresignação com o resultado do julgamento, pretendendo sua alteração via aclaratórios.

Olvidou-se o recorrente, contudo, que os embargos de declaração se constituem em recurso de fundamentação vinculada, cujas hipóteses de cabimento estão expressamente previstas no art. 1.022 do CPC/15.

Ademais, vale lembrar que o voto condutor, da lavra desta relatora, acompanhado pelo 1º vogal, que desobrigou a operadora do fornecimento/custeio do tratamento com as técnicas especializadas que não constam do rol da ANS, fora proferido em sede de agravo de instrumento, tratando-se, portanto, de decisão precária, que poderá ser modificada no julgamento da ação na origem.

Ou ainda, em decorrência de superveniente aprovação de legislação protetiva ao portador de autismo, além daquelas já existentes, ou mesmo ainda, da possibilidade de a colenda corte vir a pacificar a matéria através de recursos repetitivos no sentido de ser o Rol de Eventos e Procedimentos da ANS meramente exemplificativo.

Por ora, reafirmo meu entendimento no sentido de que o referido rol é taxativo, pelos motivos elencados no voto proferido no agravo de instrumento.

No que se refere à alegação do embargante de que nos votos da relatora e do 1º vogal, houve indevida antecipação do mérito da demanda, esvaziando a matéria posta em discussão em 1º grau de jurisdição, o embargante sim, incide em contradição, quando ele próprio busca trazer, a esta cognição sumária, extensos argumentos que somente deverão ser enfrentados oportunamente pelo juízo
a quo
.

Com efeito, o v. acórdão não apresenta quaisquer vícios, tendo apreciado a hipótese dos autos de acordo com o conjunto probatório apresentado, ainda que precário, o que demonstra que a intenção do embargante, em verdade, é de ver reapreciado o mérito, sem que haja de fato os aludidos vícios sobre qualquer ponto da decisão.

Portanto, se a parte embargante não concorda com o entendimento exposto no acórdão, deve utilizar-se dos meios processuais cabíveis.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que o julgador não é obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pelas partes, tampouco se manifestar expressamente sobre os dispositivos legais ou constitucionais que reputam violados, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas.

Assim é que a legislação processual vigente não admite a utilização dos embargos de declaração quando seu objetivo não é sanar irregularidades contidas na decisão, mas rediscutir questões já apreciadas. Aliás, corroborando com este entendimento, destaco os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO SENTIDO DE VEDAR A DELIBERAÇÃO DE EXCLUSÃO EXTRAJUDICIAL DE SÓCIO. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.
AUSÊNCIA DE OMISSÕES
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMINAR DE NATUREZA ANTECIPATÓRIA. LIMITES DA SUA REVERSIBILIDADE POR RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 735 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em ofensa aos artigos 1022, II e 489, do CPC/2015, haja vista que a ofensa somente ocorre quando o acórdão
deixa de pronunciar-se sobre questão jurídica ou fato relevante para o julgamento da causa
.
Embora rejeitados os embargos de declaração, todas as matérias foram devidamente enfrentadas pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente.
[...] 4. Agravo interno não provido.

(STJ, QUARTA TURMA, AgInt nos EDcl no AREsp 1315401/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019) (g.n.).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO EMBARGANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO EM FACE DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JULGAMENTO APENAS DOS PRIMEIROS ACLARATÓRIOS. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. [...] 2.
Inexistentes as hipóteses do art. 535 do CPC, não merecem acolhimento os segundos embargos de declaração que têm nítido caráter infringente.
3.
Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.
4. A oposição de embargos de declaração com o intuito procrastinatório da parte enseja a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, em 1% sobre o valor da causa. 5. Embargos de declaração rejeitados
.
(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 723.080/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. em 8/3/2016, DJe 14/3/2016) (g.n.).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. VÍCIOS. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. CONTRADIÇÃO EXTERNA. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1.
Inexistente qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou as razões que levaram ao provimento apenas parcial do recurso especial, não há como se acolher os declaratórios. 2. Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir matéria já devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado.
3.
Esta Corte Superior de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o julgador não é obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pelas partes, tampouco se manifestar expressamente sobre os dispositivos legais ou constitucionais que reputam violados, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes do STJ.
[...] 5. Embargos de declaração rejeitados
.
(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, j. em 15/3/2016, DJe 28/3/2016) (g.n.).

Por conseguinte, ainda que tenham os embargos declaratórios a finalidade específica de prequestionamento, devem ser preenchidos os requisitos do mencionado dispositivo legal, sob pena de rejeição.

Assim, se o aresto embargado foi bem fundamentado e se a manifestação pleiteada já se encontra no corpo do acórdão discutido, torna-se desnecessária a reedição do julgado, mormente em vista dos entendimentos jurisprudenciais nele colacionados.

Por fim, desarrazoada a pretensão do embargante de que não fora analisado seu pleito no agravo de instrumento para condenação da agravante/operadora do plano de saúde à multa por litigância de má-fé, considerando que o recurso da agravante fora provido, circunstância que, por si só, exclui a possibilidade de qualquer condenação.

Ante o exposto, com estas considerações,
rejeito os embargos de declaração
.

É como voto.-

V O T O V E N C E D O R

Colenda Câmara.

Na sessão preterida acompanhei convergi para o voto da eminente Desembargadora Relatora e, de consequência, divergi do voto da Desembargadora CLARICE CLAUDINO DA SILVA.

Pois bem.

Reconheço inequívoca contradição em relação ao voto proferido quando se chofre, acompanhei, sem qualquer fundamentação, o voto da eminente relatora e, de consequência, vislumbro a admissibilidade dos embargos de declaração interpostos, na dicção do artigo 1.022, § 3º, do Código de Processo Civil que, em casos desta natureza, desde que esteja em desconforto com o prescrito no artigo 489, § 1º e seus incisos, também da lei instrumental, vislumbra-se esta possibilidade, embora de forma extraordinária.

Isto porque, compulsando os autos, a eminente Desembargadora Relatora, fazendo suas razões de fato e de direito, concluiu, seguindo a 4ª. Turma do colendo STJ de que o rol da ANS é de natureza TAXATIVA, situação com a qual não me filio.

Isto porque, em primeira sintonia jurídica, a questão deve ser tratada ao nível do Código de Defesa do Consumidor, princípio de ordem publica e interesse social. (artigo 1º, Lei 8.078/90). Situação já bem definida pelo STJ, a rigor da Súmula 608, fazendo alusão a Lei 9.656/98 que define a questão: ‘Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por auto-gestão’. Não é o caso da excepcionalidade prescrita no mencionado enunciado.

Portanto, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6º - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

E, caindo como uma pá de cal para afastar a possibilidade de aplicação da ‘pacta sunt servanda’, temos que a cláusula contratual, da forma feita, é complemente difícil de interpretação para o leigo e, neste aspecto, não se pode fazer vistas grossas ao que dispõe o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor.

‘Art. 46 – Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão do seu conteúdo ou alcance.’

Desta forma, na conjugação dos dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECÍFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, é que, mudando de opinião, chegar à conclusão que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo.

Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que ‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei. (inciso II, art. 5º, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, por conta e risco, ao não elaborar um contrato onde espanca todas as duvidas do consumidor, na situação, deve ser aplicada em favor do HIPERSUFICIENTE.

Isto porque, não se pode olvidar o estabelecido no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil – ‘Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’.

E, na espécie, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘Quando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4ª da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurada ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei 9656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e ninguém escolhe qual a doença que, no futuro, poderá ter, tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo. Neste patamar, riscos pelo negócio assumido, égide da responsabilidade objetiva, o que não está escrito expressamente no contrato a respeito de sua exclusão, entende-se, incluído.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas. Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4º da Lei 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1º) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6º do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5º LICC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criada da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu MARCELO SODRÉ: ‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’. (Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4ª. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165, fonte Google)’.

Por tais aspectos, repita-se, o poder atribuído a ANS de normatizar, conferido pela Lei de Regência, devem estar de acordo com os princípios estabelecidos no estatuto do consumidor e, portanto, divergindo do meu posicionamento anterior e pedindo vênia a quem entender em sentido contrario, o ROL SE APRESENTA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

Portanto, pelos aspectos acima, CONSIDERA-SE INCLUIDO NO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS TUDO QUE NÃO FOI EXCLUIDO EXPRESSAMENTE.

Isto é o que deve ser consignado, numa interpretação do Código de Defesa do Consumidor na espécie vertente, nos termos de uma interpretação sistemática desta lei em todos os seus múltiplos e variados aspectos como, de resto, tratado linhas acima.

Faço este pronunciamento a respeito do assunto e, neste contexto, privo de levar em consideração jurisprudências do colendo STJ já que, como dito acima, nem o TRIBUNAL DA CIDADANIA está uniforme e somente, mais tarde, com eventual julgamento ao nível de expediente repetitivo, é que, a rigor do artigo 926 do CPC, estaremos submissos à orientação daquela corte superior de justiça.

E, entre o justo e legal, aplica-se o justo, entre o direito legal e o direito moral, aplica-se a moral o que faz com que, os aspectos acima, a meu ver, além de estar dentro da legalidade conjuga-se esta com a moralidade nos termos de interpretação dos contratos desta natureza. E, por outro lado, diante das expectativas que as Constituições contemporâneas despertam na sociedade e dos valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo as regras da moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas

Como afiançou Georges Ripert, professor da Faculdade de Direito e da Escola de Ciências Políticas de Paris, citado por Jessé Torres Pereira Júnior, assim assentava; “Não existe, na realidade, entre a regra moral e a regra jurídica, nenhuma diferença de domínio, de natureza e de fim; não pode mesmo haver, porque o direito deve realizar a justiça, e a idéia do justo é uma idéia moral. Mas há uma diferença de caráter. A regra moral torna-se regra jurídica graças a uma injunção mais enérgica e a uma sanção exterior necessária para o fim a atingir” (Apud, “A regra moral no controle judicial”, Revista Justiça & Cidadania, nº 138, fev/2012, p. 49/50). (fonte Google).

Assim, segundo vejo e estripado em pensamentos dos mestres da hermenêutica, diante das expectativas que as Constituições contemporâneas despertam na sociedade e dos valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo as regras da moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas.

Com os argumentos acima, filiando-me à corrente de que o ROL DA ANS é meramente exemplificativo, reconheço a omissão quando prolatei o meu voto de forma equivocada para, dando efeitos infringentes, CONHECER e PROVER o RECURSO AVIADO pelo menor H.G.P. acompanhando, nesta oportunidade, o voto da eminente Desembargadora CLARICE CLAUDINO DA SILVA quando do julgamento do recurso aviado.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL)

Acompanho o voto do Desembargador Sebastião de Moraes Filho.

EM 24 DE NOVEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, ACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021