Tribunal: TJMT
Processo: 1044930-19.2019.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044930-19.2019.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SALVADOR LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 07.452.156/0001-52 (RECORRIDO), ANGELO NUNES SINDONA - CPF: 353.693.868-03 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (JUIZO RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — SINGELA AFIRMAÇÃO DO IMPETRANTE.

APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída e, como tal, não se apresenta com mera alegação do impetrante.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias acompanhadas de documentação fiscal inidônea.

Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame de sentença (Id. 66894458) proferida em mandado de segurança.

Na inicial, é alegado que:
i
) “
no dia 15 de setembro de 2019, teve apreendidas as mercadorias alocadas no veículo, de placa EZU050/SP, eixo OUR6337/BA e eixo OUR9706/BA, tendo sido lavrado Termo de Apreensão e Depósito nº 1142243-3, na Unidade Fazendária UOF Posto Fiscal Henrique Peixoto (Araguaia MT/GO), que culminou na apuração de suposto crédito tributário e na emissão de guia para pagamento, no valor de R$ 328.482,35 (trezentos e vinte e oito mil, quatrocentos e oitenta e dois reais e trinta e cinco centavos), por entender que o documento fiscal que as acompanhava seria inidôneo
”;
ii
) “
ocorre que não há que se falar em documento fiscal inidôneo, pois não houve a intenção de lesar ou fraudar a atividade fiscal, muito menos sonegação de impostos, mas sim erro formal na emissão do Manifesto que acompanhava as notas ficais
”; e,
iii
) “
a Nota Fiscal foi preenchida com os dados corretos, porém não foi acompanhada das mercadorias, para que pudesse ser regularmente fiscalizada e baixada, havendo assim divergência aos Manifestos emitidos e que a acompanhava, o que se revela mero erro formal, que não causa prejuízo ao Fisco
”.

A pretensão é pela liberação das mercadorias apreendidas, porque não seria admissível a apreensão como meio coercitivo para pagamento de tributos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Dalva Maria de Jesus Almeida (Id. 80980992), opina pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Em face do exposto, concedo a segurança, mantendo a medida liminar que determinou a liberação das mercadorias apreendidas, por restar configurado o direito líquido e certo à providência e, por consequência, extingo o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12016/2009.

Isento de custas, nos termos do artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Remessa necessária.

Transitada em julgado, arquive-se com as anotações de estilo. [...] (Id. 66894458 – fls. 5).

Começo por pontuar que, à inicial foram anexados os seguintes documentos:
i
) contrato social (Id. 66893022);
ii
) instrumento de mandato (Id. 66893023);
iii
) Documento Auxiliar de Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais (MDF-e) nº 31118 (Id. 66893024 – fls. 1);
iv
) conhecimento de transporte (CT-e) nº 153142 (Id. 66893024 – fls. 2);
v
) nota fiscal (NF-e) nº 000.095.943 (Id. 66893024 – fls. 3);
vi
) Documento Auxiliar de Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais (MDF-e) nº 31119 (Id. 66893025 – fls. 1);
vii
) conhecimento de transporte (CT-e) nº 153141 (Id. 66893025 – fls. 2);
viii
) nota fiscal (NF-e) nº 000.095.941 (Id. 66893025 – fls. 3);
ix
) conhecimento de transporte (CT-e) nº 153117 (Id. 66893025 – fls. 4);
x
) nota fiscal (NF-e) nº 000.095.964 (Id. 66893025 – fls. 5);
xi
) conhecimento de transporte (CT-e) nº 153140 (Id. 66893025 – fls. 6);
xii
) nota fiscal (NF-e) nº 000.095.939 (Id. 66893025 – fls. 7);
xiii
) conhecimento de transporte (CT-e) nº 153138 (Id. 66893025 – fls. 8);
xiv
) nota fiscal (NF-e) nº 000.095.940 (Id. 66893025 – fls. 9);
xv
) nota fiscal (NF-e) nº 000.095.944 (Id. 66893025 – fls. 10);
xvi
) Documento Auxiliar de Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais nº 31212 (Id. 66893026 – fls. 1);
xvii
) conhecimento de transporte (CT-e) nº 153118 (Id. 66893026 – fls. 2);
xviii
) nota fiscal (NF-e) nº 000.095.965 (Id. 66893026 – fls. 3);
xix
) conhecimento de transporte (CT-e) nº 153139 (Id. 66893026 – fls. 4); e,
xx
) nota fiscal (NF-e) nº 000.095.942 (Id. 66893026 – fls. 5).

Contudo, os documentos juntados nem de longe nem de perto desconstituem a autuação dos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização que aprenderam as mercadorias em decorrência de reutilização de documento fiscal.

Assim, prova alguma há de que “
merece ser afastada a declaração de inidoneidade da Nota Fiscal nº 95.942, pois explicado que se trata de mero erro formal no Manifesto nº 31.119, o qual não foi corrigido quando saiu do estabelecimento da ora Impetrante para entrega das cargas
” (Id. 66893021 – fls. 13).

Constata-se que, a impetrante pretende transformar a sua própria alegação, em
prova inequívoca ou pré-constituída.

Porém, por mais respeitável que seja a sua palavra, o mandado de segurança pressupõe, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
” (
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia.

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Dessa forma, à míngua de existência de prova pré-constituída, o indeferimento do mandado se fazia imprescindível.

Prossigo.

Salvador Logística e Transportes Ltda
impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Superintendente de Fiscalização de Trânsito da Secretaria do Estado de Fazenda de Mato Grosso
, consistente na apreensão de mercadorias por estarem acompanhadas de nota fiscal inidônea.

O Termo de Apreensão e Depósito nº 1142243-3, de 15 de setembro de 2019, retrata a apreensão de “
mercadorias alocadas no veículo, de placa EZU050/SP, eixo OUR6337/BA e eixo OUR9706/BA
”, decorrente da reutilização de documento fiscal, por infração ao disposto nos “
Art 178, incisos I e II; Art. 180 e Art. 183 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014
”, com as seguintes informações:

[...] Penalidade: Art. 45, inciso IV, alínea ‘j’ da Lei Estadual 7.098/1998.

Informações Adicionais:
Trânsito de mercadorias acompanhado por documento fiscal inidôneo, o qual já produziu seus efeitos anteriormente - Reutilização de documento fiscal
. Antecipação do imposto devido ao Estado de MT e penalidade conf Art 45,IV,’j’ Lei 7098/98.

[...]

Informação Complementar:

1- Dos Fatos

Aos 15 dias do mês de setembro do corrente ano, o condutor Adelson Patricio do Nascimento, inscrito no CPF N° 030.337.844-10, transportando veículo de placas EZU0570/SP, OUR6337/BA e OUR9706/BA, apresentou a esta UOF - Posto Fiscal Henrique Peixoto (Araguaia), a documentação fiscal necessária ao devido tratamento tributário, para geração

do protocolo de atendimento, em conformidade com o disposto na Portaria N. 107/2018.

2- Da Análise da Operação

A NF-e n° 95942 (35190864858525000226550100000959421801953672) fora emitida no dia 31/08/2019 pela empresa Monsanto do Brasil Ltda., inscrita no CNPJ nº. 64.858.525/0002-26, com sede na cidade de São José dos Campos/SP e está sendo destinada a Lavoro Agrocoml SA, CNPJ.: 06.116.723/0008-03, por sua vez localizada no município de Sinop/MT e devidamente inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado sob o n. 13.665.981-0.

Ocorre que durante a tentativa de registro do documento fiscal no sistema TFT para a geração do Protocolo de Atendimento, procedimento este exigido a todas as mercadorias em operação interestadual destinadas ao Estado de Mato Grosso - Portaria n. 107/18, verificou-se que respectivo documento já encontra-se com registro de passagem pela UOF - Unidade Avançada de Fiscalização de Barra do Garças, inserido no Protocolo de Atendimento n° 3596756, datado de 10/09/2019 15:23
, conforme cópia da consulta em anexo.

Lavrado TVF N. 84553, com encaminhamento do veículo para conferência física da carga, sendo esta realizada pelo ATE - Jose Mendes Vieira - Mat. 274808361, o qual pôde constatar que as mercadorias constantes do documento fiscal com aparente irregularidade, encontram-se presentes na carga ora transportada (fotos em anexo).

Desta forma,
resta constatado que a NF-e n° 95942 já produziu seus efeitos legais e está sendo remetida novamente para o destinatário, caracterizando a irregularidade por mercadorias acompanhadas de documentação fiscal inidônea para a respectiva operação
. [...]. (Id. 66893027 – fls. 1/3). [sem negrito no original]

De fato, a conduta da impetrante constitui infração material de caráter permanente, porquanto infringiu, entre outros, os artigos 35-A e 35-B, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços
desacompanhados de documentos fiscais exigidos
ou acompanhados de documentação fiscal inidônea. [sem negrito no original]

Art. 35-B
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais,
o documento que
: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

[...]

VII -
discrimine mercadoria
ou serviço
que não corresponda ao objeto da operação
ou da prestação; [sem negrito no original]

Diante disso, estava ela submetida às penalidades previstas no artigo 45, IV,
j,
da Lei do Estado de Mato Grosso nº
7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos):

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

[...]

j)
reutilização em outra operação ou prestação de documento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor da operação ou da prestação ou, à falta deste, do valor indicado no documento exibido
; (Revogado pela
Lei do Estado de Mato Grosso
10.978, de 29 de outubro 2019). [sem negrito no original].

Logo, a autuação está correta.

Ressalto, ainda, que o artigo
952, § 1º, I, do RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014)
é de irrefutável clareza em explicitar a regularidade da apreensão de mercadorias, quando da ausência de notas fiscais a acobertar a operação:

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1º A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]. [sem negrito no original]

No que se refere a aplicabilidade do verbete nº 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

[...]
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação.

Modulação

Por fim, a teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a
tese jurídica será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste tribunal
, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. [...]. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de demandas repetitivas 1012269-81.2017.8.11.0000, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Não é outro o entendimento desta Câmara sobre o tema:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO CANCELADO – INIDONEIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL Nº. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

Nos termos do RICMS/MT, a apresentação de documento fiscal idôneo para fins de comprovação da regularidade da operação de transporte de mercadorias remetidas a este Estado reflete uma obrigação acessória, cuja inobservância possibilita o exercício regular do poder de polícia fiscalizatório.

A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Sentença retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 148851/2015, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 27 de março de 2018). [
No mesmo sentido
: TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 138871/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 13 de dezembro de 2016; reexame necessário 69121/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 19 de julho de 2016; reexame necessário 43827/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de novembro de 2015; agravo regimental 150890/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 3 de novembro de 2015; reexame necessário 83553/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 15 de setembro de 2015]

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, tem mantido as decisões deste Tribunal de semelhante teor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323/STF. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. CÁLCULO DE APURAÇÃO DE MARGEM DE LUCRO. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL
A QUO
À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL.

INVIABILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL NÃO CONFIGURADA. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. DESPROVIMENTO.

1.

A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF).

2.

A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo.

3.

In casu
, o acórdão prolatado pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso assentou:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — POSSIBILIDADE.

A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50 %) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária.

O verbete n.º 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.
Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal
, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste;
ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido. Recurso provido. Sentença retificada.

4.

Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do enunciado sumular n.º 280/STF, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar direito local. (“
Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário
.”)

5.

Agravo a que se nega seguimento. [...].
(STF, decisão monocrática, ARE 719461/MT, relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 2 de maio de 2013). [sem negrito no original]
.

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, uma vez que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tal mercadoria circulasse livremente, de forma irregular neste Estado, ante a ausência de documento fiscal idôneo a acobertar a operação.

Daí decorrente, não há prova pré-constituída, que pudesse autorizar a impetração de mandado de segurança, como também ato ilegal ou abusivo, que pudesse autorizar o deferimento da ordem.

Essas, as razões por que voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2021