Tribunal: TJMT
Processo: 0044395-41.2018.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-05-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0044395-41.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), EDNILSON DENIS DE ARRUDA (VÍTIMA), JEANNE MARTINS NASCIMENTO - CPF: 267.459.331-87 (VÍTIMA), JOSE PIRES MIRANDA DE ASSIS - CPF: 329.077.371-04 (VÍTIMA), EDEMILSON EUGENIO (VÍTIMA), ALAOR ROBERTO DA SILVA (APELANTE), SUZANA SIQUEIRA LEAO - CPF: 028.252.531-97 (ADVOGADO), JORGE GECIVALDO DE SOUZA - CPF: 027.969.921-28 (APELANTE), ODAIR JOSE FERNANDES DANTAS - CPF: 009.188.801-81 (APELANTE), KEILA FIGUEIREDO MIRANDA - CPF: 797.328.281-53 (ADVOGADO), ALAOR ROBERTO DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE ODAIR JOSÉ FERNANDES DANTAS E DESPROVEU O RECURSO DE JORGE GECIVALDO DE SOUZA. COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ÁCORDÃO, COMUNICANDO ÀQUELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA OS TERMOS DO VOTO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBOS DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADOS E MAJORADOS E CONSTRANGIMENTO ILEGAL – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA QUANTO AO
PRIMEIRO APELANTE
– ALEGADA AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA CAPAZ DE COMPROVAR CONDENAÇÃO ANTERIOR – INCONSISTÊNCIA – PRESENÇA DE
CONSULTA PROCESSUAL AOS SISTEMAS INFORMATIZADOS DO PODER JUDICIÁRIO – EXISTÊNCIA DE FOLHA DE ANTECEDENTES NESTES AUTOS – SÚMULA N. 636 STJ – TRÂNSITO EM JULGADO VERIFICADO – 2. REQUERIDO, PELO
SEGUNDO APELANTE
, AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE AOS ANTECEDENTES – VIABILIDADE – CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – CONTRAVENÇÃO PENAL COM PENA DE PRISÃO SIMPLES QUE NÃO GERA REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES – 3. ALTERAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO POR AMBOS OS APELANTES – INVIABILIDADE – SANÇÃO APLICADA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA – 4.
DE OFÍCIO, CORRIGIDO O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PUNIDA COM DETENÇÃO PARA O INICIAL ABERTO –
5.
APELO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO E DO SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO PARA AMBOS E ESTENDIDO AO CORRÉU
.

1. Não é obrigatória a apresentação de certidão cartorária para o reconhecimento da reincidência, sendo suficiente a folha de antecedentes criminais ou consulta aos sistemas informatizados pelo Poder Judiciário, que tem fé pública, cabendo à defesa o ônus de demonstrar eventual existência de mácula nas anotações constantes, nos termos da Súmula n. 636 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Em relação à conduta de porte de drogas para consumo próprio, o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento segundo o qual:
se contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para consumo próprio, punível com medidas muito mais brandas, não deve gerar tal efeito. Nesse passo, se a condenação não se presta para configurar reincidência, também não pode, pelo mesmo raciocínio, configurar antecedente criminal desfavorável

(AgRg no HC n. 520.646/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 21/10/2019).

(STJ, HC 567.164/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado
em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).

3. O
regime de cumprimento da pena quanto aos delitos apenados com reclusão deve ser mantido no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2,
b
,

e § 3º do Código Penal, porquanto, além das sanções aplicadas superarem 8 (oito) anos, a análise conjugada do art. 59 deste
Codex
, indicou a necessidade de um regime mais gravoso diante da existência de situação fática idônea desfavorável aos apelantes
.

4.
Nos termos do art. 33,
caput
, do Código Penal, a pena de detenção deve ser cumprida em regime inicial semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência ao regime fechado, daí por que é imprescindível a correção do regime inicial fixado aos apelantes para o delito punido com detenção, ainda que de ofício, inclusive estendendo tal benefício ao corréu que não recorreu.

5.
Apelo do primeiro apelante desprovido e do segundo parcialmente provido, com providências de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Jorge Gecivaldo de Souza
e
Odair José Fernandes Dantas
,
contra a sentença prolatada nos autos Ação Penal n. 44395-41.2018.8.11.00452, pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, na qual condenou ambos pela
prática dos crimes tipificados no
art. 157, § 2º, II, 2°-A, I (duas vezes) c/c art. 61, II,
h
, c/c arts. 71 e 146, §1°, e c/c art. 69 do Código Penal; aplicando ao
primeiro
a sanção de 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 6 (seis) meses de detenção, a ser cumprido em regime inicial fechado, e 18 (dezoito) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e ao
segundo
a pena de 9 (nove) anos, 6 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 6 (seis) meses de detenção, a ser cumprido em regime inicial fechado, e 18 (dezoito) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No mesmo édito,

a sua prolatora condenou o corréu Alaor Roberto da Silva, pela prática dos mesmos delitos, à pena de 8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 1 (um) dia de reclusão e 3 (três) meses de detenção, sendo que, após a realização da detração, o regime de cumprimento de pena foi estabelecido no inicial semiaberto, e 18 (dezoito) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, o qual, ao ser intimado da sentença, manifestou sua intenção de não recorrer (IDs

56596986 e 56596987).

Como o dito acima, tanto Jorge Gecivaldo quanto Odair José recorreram do édito condenatório, consoante se infere das razões encartadas no ID 56597008, por meio da qual o primeiro apelante pediu a exclusão da agravante da reincidência, ao argumento de que as folhas de antecedentes não documentos aptos capazes de comprovar a referida agravante; e o segundo apelante, a fixação da sua pena-base no mínimo legal, com o afastamento da circunstância judicial referente aos seus antecedentes, em razão da fundamentação inidônea apresentada; postulando, ao final, ambos os apelantes, a alteração do regime prisional para o semiaberto.

O Ministério Público, nas contrarrazões encontradiças ao ID 56597011,
rechaça os fundamentos lançados nas razões dos
apelantes, pleiteando a manutenção da sentença condenatória, tal como foi exarada.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parecer juntado ao ID 63579978, opinou pelo desprovimento do apelo de Jorge Gecivaldo e pelo parcial provimento do apelo de Odair José, para que seja afastada a circunstância judicial referente aos seus antecedentes.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

No caso em apreciação, verifica-se que a materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia encontram-se comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual os apelantes limitaram-se a questionar os fundamentos adotados pela juíza de primeiro grau, quando da fixação das sanções impostas aos crimes pelos quais ambos foram condenados,
impondo-se registrar, outrossim, que para fins de redação da ementa deste acórdão,
Jorge Gecivaldo de Souza

será o primeiro apelante; e Odair José Fernandes Dantas será o segundo.

I-

Do recurso de Jorge Gecivaldo de Souza

Estas são as assertivas lançadas pela prolatora da sentença condenatória, em relação à dosimetria da pena imposta ao primeiro apelante:

[...] DA DOSIMETRIA

Passo a dosar a pena a ser-lhes aplicada, em estrita observância ao disposto pelos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.

DO CRIME DE ROUBO (
FATO 01 – CHÁCARA DA VÍTIMA JOSÉ PIRES
)

[...]
DO RÉU JORGE GECIVALDO DE SOUZA

A pena prevista para o crime de roubo é de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa.

Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a culpabilidade está patente, uma vez demostrado à sociedade que o acusado tinha consciência da ilicitude do seu comportamento, não podendo, porém, esse pressuposto servir de circunstância inidônea à exasperação da pena. Os antecedentes, verifica-se que o acusado possui 01 (uma) condenação com trânsito em julgado (Cód. 378099 – 4ª Vara Criminal), a qual será considerada na segunda fase. Quanto à conduta social não há elementos para aferi-la. No que tange à personalidade do agente não há como emitir um pronunciamento acerca desta, uma vez que não há laudo de profissional na área de psiquiatria para averiguar qualquer distorção. Os motivos são os normais à espécie.
As
circunstâncias

serão valoradas negativamente, uma vez que o crime apurado nestes autos foi cometido em concurso de agentes, o que contribui sobremaneira para uma maior intimidação da vítima, dificultando uma eventual resistência, pois o maior número de criminosos cria a sensação de superioridade destes em relação às vítimas, reforçada pelo uso de arma, o que aumenta consideravelmente a gravidade e os riscos da empreitada criminosa, principalmente o grau de periculosidade envolvendo os agentes.
As consequências advindas do delito são as normais à espécie. Trata-se de crime contra o patrimônio, não havendo comportamento imputável às vítimas, pois foi voltado à concupiscência material do réu.

Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em
04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria da pena,
reconheço a atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “d” (confissão) do CP, bem como reconheço as agravantes prevista no art.61, inc. I (reincidência), referente a condenação transitada em julgado (Proc. Nº 17392-53.2014.811.0042 – Cód. 376038 – 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT) e art.61, inciso II, alínea H (criança) ambas do CP
.

Em
relação a atenuante de confissão e a agravante de reincidência procedo à compensação
, porém
, em relação a agravante contra criança agravo a pena em 06 (seis) meses
, tornando-a em
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa
.

Na terceira fase, observo que não há causa de diminuição,
porém existe uma causa de aumento, a saber, o
emprego de arma de fogo
, de modo que aumento a pena em 2/3
, passando a dosá-la em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
.

DO CRIME DE ROUBO
(FATO 02 – CHÁCARA DA VÍTIMA JEANNE MARTINS)

DO RÉU JORGE GECIVALDO DE SOUZA

A pena prevista para o crime de roubo é de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa.

Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a culpabilidade está patente, uma vez demostrado à sociedade que o acusado tinha consciência da ilicitude do seu comportamento, não podendo, porém, esse pressuposto servir de circunstância inidônea à exasperação da pena. Os antecedentes, verifica-se que o acusado possui 01 (uma) condenação com trânsito em julgado (Cód. 378099 – 4ª Vara Criminal), a qual será considerada na segunda fase. Quanto à conduta social não há elementos para aferi-la. No que tange à personalidade do agente não há como emitir um pronunciamento acerca desta, uma vez que não há laudo de profissional na área de psiquiatria para averiguar qualquer distorção. Os motivos são os normais à espécie.
As
circunstâncias

serão valoradas negativamente, uma vez que o crime apurado nestes autos foi cometido em concurso de agentes, o que contribui sobremaneira para uma maior intimidação da vítima, dificultando uma eventual resistência, pois o maior número de criminosos cria a sensação de superioridade destes em relação às vítimas, reforçada pelo uso de arma, o que aumenta consideravelmente a gravidade e os riscos da empreitada criminosa, principalmente o grau de periculosidade envolvendo os agentes.
As consequências advindas do delito são as normais à espécie. Trata-se de crime contra o patrimônio, não havendo comportamento imputável às vítimas, pois foi voltado à concupiscência material do réu.

Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena,
reconheço a atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “d” (confissão) do CP, bem como reconheço a agravante prevista no art.61, inc. I (reincidência),
procedo a compensação, mantendo inalterada a pena
.

Na terceira fase, observo que não há causa de diminuição
, porém existe uma causa de aumento, a saber, o
emprego de arma de fogo
, de modo que aumento a pena em 2/3,
passando a dosá-la
em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
.

DA
CONTINUIDADE DELITIVA
(ROUBO 01 e ROUBO 02)

[...]DO RÉU JORGE GECIVALDO DE SOUZA

Dessa forma, para a unificação das penas no caso concreto, confome o art. 71, caput, do CP, deve-se
levar em conta a ocorrência de 02 (duas) infrações penais cometidas e proceder ao aumento de 1/6 sobre a mais grave das penas
(1º Roubo – Vítima José Pires),
RESULTANDO NA PENA FINAL DE
09 (nove) anos e 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 18 (dezoito) dias multa
.

DO CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
(VÍTIMA JEANNE MARTINS)

[...]DO RÉU JORGE GECIVALDO DE SOUZA

A pena prevista para o crime de constrangimento ilegal é de detenção, de 03 (três) meses a 01 (um) ano, ou multa.

Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a culpabilidade está patente, uma vez demostrado à sociedade que o acusado tinha consciência da ilicitude do seu comportamento, não podendo, porém, esse pressuposto servir de circunstância inidônea à exasperação da pena. Os antecedentes, verifica-se que o acusado possui 01 (uma) condenação com trânsito em julgado (Cód. 378099 – 4ª Vara Criminal), a qual será considerada na segunda fase. Quanto à conduta social não há elementos para aferi-la. No que tange à personalidade do agente não há como emitir um pronunciamento acerca desta, uma vez que não há laudo de profissional na área de psiquiatria para averiguar qualquer distorção. Os motivos são os normais à espécie. As circunstâncias são as normais a espécie. As consequências advindas do delito são as normais à espécie. Trata-se de crime contra o patrimônio, não havendo comportamento imputável às vítimas, pois foi voltado à concupiscência material do réu.

Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, fixar a pena-base em 03 (três) meses de detenção.

Na segunda fase da dosimetria da pena,
não há atenuante, porém tem
agravante
prevista no art.61, inc. I (
reincidência
), referente a condenação transitada em julgado (Proc. Nº 17392-53.2014.811.0042 – Cód. 376038 – 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT)
, o que justifica o agravamento proprocional da pena
em 03 (três) meses, encontrando a pena em formação de 06 (seis) meses de detenção
.

Na terceira fase, observo que
não há causa de diminuição e nem causa de aumento, permanecendo a pena de
06 (seis) meses de detenção
.

DO CONCURSO MATERIAL
(Art. 69 do Código Penal) ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Que pese o concurso material, a teor do art. 69 do Código Penal,
as penas punidas com reclusão não podem ser somadas com as penas de detenção, pois possuem naturezas distintas
.

[...]DO RÉU JORGE GECIVALDO DE SOUZA

Assim,
aplicando-se o Concurso Material, as penas devem ser concretizadas, DEFINITIVAMENTE, 09 (nove) anos e 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 18 (dezoito) dias multa (roubo qualificado) e 06 (seis) meses de detenção (constrangimento ilegal).

No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executar-se-á primeira aquela (art. 69 CP).

Consoante os artigos 49, § 1º e 60 do Código Penal, fixo o valor de cada dia-multa na razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente.

A pena de multa deve ser solvida no prazo de 10 (dez) dias, na forma do art. 49 e 50 do Código Penal. Tendo em vista o teor do art. 6º do Provimento nº 40/2014/CGJ , comunique-se à Procuradoria Geral do Estado/MT.

O regime inicial para cumprimento da pena deverá ser o
FECHADO
, ante o montante de pena aplicada e reincidência especifica demonstrada, consoante disposto no artigo 33, § 2º, alínea “a” do Código Penal.

NEGO ao acusado o direito de recorrer em liberdade, pois forçoso concluir que a sua mantença no cárcere se faz necessária para a garantia da ordem pública, consistente em acautelar o meio social e prevenir a prática de novos crimes pelo réu, além do fato de responder todo o processo custodiado

e diante da gravidade concreta do delito exercida em concurso de agentes, uso de arma de fogo, criança feita de refém, constrangimento ilegal da vítima, e no alto valor do delito subtraído (veículo e objetos roubados) que resultou na condenação e na aplicação do regime fechado, mostrando-se incongruente qualquer das medidas alternativas.

Deixo de realizar a detração
do período em que o réu esteve preso cautelarmente 07 (sete) meses e 12 (doze) dias
uma vez que, não irá ocorrer alteração do regime inicial para o cumprimento de pena
.

Inviável a substituição de pena prevista no art. 44 do Código Penal, em face do emprego de grave ameaça, conforme prevê o inciso I do mesmo artigo.
Destacamos

Tal como consta do relatório, Jorge Gecivaldo postula o afastamento da agravante da reincidência, com o redimensionamento da sanção que lhe foi aplicada e alteração do regime prisional.

Sem razão, no entanto, o primeiro apelante, porquanto é cediço que a folha de antecedentes criminais é considerando documento apto a comprovar à reincidência, tal como foi reconhecido pela Súmula n. 636 do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos:
A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Por sua vez, acerca da matéria, este é o entendimento desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO – 1) PRELIMINAR – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA - LAPSO TEMPORAL NÃO ALCANÇADO – MÉRITO – 2) ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES – DOLO EVIDENCIADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE NEXO DE DEPENDÊNCIA OU DE SUBORDINAÇÃO ENTRE CONDUTAS PRATICADAS ANTERIORMENTE – 4)
DOSIMETRIA – REDUÇÃO – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA E ANTECEDENTES CRIMINAIS COMPROVADOS NOS AUTOS
– 5) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – READEQUAÇÃO – PROCEDÊNCIA – DEFENSOR DATIVO – REJEITADA A PRELIMINAR, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ”. 1 - Considerando que a prática delitiva se deu em 2014, ou seja, após a entrada em vigor da Lei 12.234/10, a contagem do prazo prescricional não pode ter como termo inicial data anterior ao recebimento da denúncia, nos termos do art. 110, §1º, do CP. Assim, não transcorrendo o lapso prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, inviável o reconhecimento da prescrição. 2 - Sendo a confissão corroborada pela prova testemunhal, documental e pericial acostada nos autos, não há que se falar em insuficiência probatória ou ausência de dolo, se o acusado confessa que ocultou sua verdadeira identidade e se apresentou às autoridades policial e judicial usando documento público falsificado. 3 - O Princípio da Consunção não se aplica quando inexistente relação de meio e finalidade entre as condutas criminosas anteriormente praticadas, e o crime de uso de documento falso, caso em que trata-se, de delitos autônomos e com objetividades jurídicas distintas. 4 -

A folha de antecedentes criminais (FAC) ou até mesmo a utilização de dados constantes de sistemas informatizados dos Tribunais, são meios válidos e aptos à comprovação dos antecedentes criminais ou da reincidência do acusado
.
5 – Conquanto a tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil tenha caráter meramente recomendatório, o magistrado, ao fixar os honorários advocatícios, deve considerar a atuação e o desempenhado do defensor dativo.

(N.U 0002629-07.2015.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 10/03/2021).
Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – ART. 121, CAPUT, DO CP – VEREDITO CONDENATÓRIO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO ANULATÓRIA – NOVO JULGAMENTO –

TESE – DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS – INOCORRÊNCIA – ANIMUS NECANDI –

APOIO EM VERSÃO VEROSSÍMIL – QUALIDADE DO VEREDICTO DIANTE DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – SOBERANIA – ART. 5º, XXXVIII, “C”, DA CARTA MAGNA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
PEDIDO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA – SEGUNDA FASE – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO – INVIABILIDADE – CONSULTA PROCESSUAL AOS SISTEMAS INFORMATIZADOS DO PODER JUDICIÁRIOS – EXISTÊNCIA DE FOLHA DE ANTECEDENTES NOS AUTOS – SÚMULA 636 STJ –

TRÂNSITO EM JULGADO COMPROVADO
– ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REINCIDÊNCIA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2º, “B”, DO CP – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas aos autos, não se encontra inteiramente divorciado do arcabouço probatório existente no processo.
A apresentação de certidão cartorária para o reconhecimento da reincidência, não é obrigatória, sendo suficiente a folha de antecedentes criminais ou consulta aos sistemas informatizados pelo Poder Judiciário
.
Em que pese a reprimenda seja inferior a 08 (oito) anos, constata-se a reincidência do réu, desta forma, o regime inicial aplicado está em consonância com o disposto no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.
(N.U 0005197-41.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/02/2021, Publicado no DJE 26/02/2021).
Destacamos

Além disso, nesta Corte de Justiça, esse entendimento também já estava pacificado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas como a edição do
Enunciado Orientativo n. 18, assim redigido:
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
.

Logo, é imperioso reconhecer que não há consistência no pleito do primeiro apelante Jorge Gecivaldo objetivando a exclusão da agravante da reincidência, visto que o documento encartado ao ID. 56594488 (p. 10, extraído do sistema informatizado deste Tribunal de Justiça, referente ao Processo Executivo de Pena n. 36931-63.2018.8.11.0042, é suficiente para comprovar sua reincidência, sobretudo porque contém as informações necessárias para esse desiderato, tais como: número da ação penal (196555-58.2014.811.0042), tipo de crime (art. 14 da Lei n. 10.826/03), quantidade da pena imposta (2 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa) e o trânsito em julgado da sentença ocorrido em data anterior à prática do crime em alusão (5 de fevereiro de 2018 para a defesa).

Destarte, tendo em vista que o aludido extrato de andamento processual contendo elementos disponíveis no sistema informatizado desta Corte de Justiça mostra-se documento hábil para a constatação da reincidência do primeiro apelante Jorge Gecivaldo, deve ser reconhecido que ele tem uma condenação transitada em julgado, circunstância, essa, que é suficiente para demonstrar sua reincidência, motivo pelo qual seu apelo não merece prosperar.

De igual maneira, não merece prosperar o seu pedido visando o abrandamento de regime de cumprimento de pena quanto ao crime apenado com reclusão, pois além da sua pena final ser superior a 8 (oito) anos, o primeiro apelante Jorge Gecivaldo é
reincidente
.

II-

Do recurso de Odair José Fernandes Dantas

No que se refere ao pleito do segundo apelante Odair José, almejando o
afastamento da circunstância judicial referente aos seus antecedentes, com fixação da sanção inicial no mínimo legal, e a alteração do regime prisional para o semiaberto, da análise dos autos constata-se que lhe assiste parcial razão.

Estes são os fundamentos lançados pela sentenciante ao dosar a pena imposta a ao segundo apelante:

[...] DA DOSIMETRIA

Passo a dosar a pena a ser-lhes aplicada, em estrita observância ao disposto pelos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.

DO CRIME DE ROUBO (FATO 01
– CHÁCARA DA VÍTIMA JOSÉ PIRES)

[...]
DO RÉU ODAIR JOSE FERNANDES DANTAS

A pena prevista para o crime de roubo é de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa.

Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a culpabilidade está patente, uma vez demostrado à sociedade que o acusado tinha consciência da ilicitude do seu comportamento, não podendo, porém, esse pressuposto servir de circunstância inidônea à exasperação da pena.
Os
antecedentes
, verifica-se a existência de condenação anterior (Processo 2008/142– fl.260), a qual servirá para negativar esta fase diante da impossibilidade de seu reconhecimento como reincidência.
Quanto à conduta social não há elementos para aferi-la. No que tange à personalidade do agente não há como emitir um pronunciamento acerca desta, uma vez que não há laudo de profissional na área de psiquiatria para averiguar qualquer distorção. Os motivos são os normais à espécie.
As
circunstâncias

serão valoradas negativamente, uma vez que o crime apurado nestes autos foi cometido em concurso de agentes, o que contribui sobremaneira para uma maior intimidação da vítima, dificultando uma eventual resistência, pois o maior número de criminosos cria a sensação de superioridade destes em relação às vítimas, reforçada pelo uso de arma, o que aumenta consideravelmente a gravidade e os riscos da empreitada criminosa, principalmente o grau de periculosidade envolvendo os agentes.
As consequências advindas do delito são as normais à espécie. Trata-se de crime contra o patrimônio, não havendo comportamento imputável às vítimas, pois foi voltado à concupiscência material do réu.

Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena,
reconheço a
agravante
prevista no art.61, inciso II, alínea H (
criança
) do CP, a qual
agravo a pena em 06 (seis) meses
, dosando-a 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa. Igualmente encontro a
atenuante
prevista no art. 65, inc. III, alínea “d” (
confissão
) do CP,
assim atenuo a pena em 07 (sete) meses
,
tornando-a em 04 (quatro) anos e 11 (onze) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Registre-se, no particular, seguindo o posicionamento atual do STJ, que a confissão espontânea é atenuante prepoderante, por referir-se à personalidade do agente. Já a agravante de crime cometido contra criança, por seu turno, é agravante genérica objetiva que carece de preponderância.

Sendo assim, não havendo equivalência entre a atenuante e a agravante, não há que se falar em compensação , mas de aplicação de ambas, devendo a pena aproximar-se do limite indicado pela circuntância prepoderante, nos termos do art.67 do CP.

Na terceira fase, observo que
não há causa de diminuição, porém existe uma
causa de aumento
, a saber, o
emprego de arma de fogo
, de modo que aumento a pena em 2/3, passando a
dosá-la em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
.

[...]DO
CRIME DE ROUBO (FATO 02
– CHÁCARA DA VÍTIMA JEANNE MARTINS)

[...]DO RÉU ODAIR JOSE FERNANDES DANTAS

A pena prevista para o crime de roubo é de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa.

Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a culpabilidade está patente, uma vez demostrado à sociedade que o acusado tinha consciência da ilicitude do seu comportamento, não podendo, porém, esse pressuposto servir de circunstância inidônea à exasperação da pena.
Os antecedentes, verifica-se a existência de condenação anterior (Processo 2008/142– fl.260),

a qual servirá para negativar esta fase diante da impossibilidade de seu reconhecimento como reincidência
. Quanto à conduta social não há elementos para aferi-la. No que tange à personalidade do agente não há como emitir um pronunciamento acerca desta, uma vez que não há laudo de profissional na área de psiquiatria para averiguar qualquer distorção. Os motivos são os normais à espécie.
As circunstâncias

serão valoradas negativamente, uma vez que o crime apurado nestes autos foi cometido em concurso de agentes, o que contribui sobremaneira para uma maior intimidação da vítima, dificultando uma eventual resistência, pois o maior número de criminosos cria a sensação de superioridade destes em relação às vítimas, reforçada pelo uso de arma, o que aumenta consideravelmente a gravidade e os riscos da empreitada criminosa, principalmente o grau de periculosidade envolvendo os agentes.
As consequências advindas do delito são as normais à espécie. Trata-se de crime contra o patrimônio, não havendo comportamento imputável às vítimas, pois foi voltado à concupiscência material do réu.

Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena,
reconheço a
atenuante
prevista no art. 65, inc. III, alínea “d” (
confissão
) do CP, diante da inexistência de agravante
diminuo a pena em 06 (seis) meses
encontrando a pena em formação de
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Na terceira fase, observo que não há causa de diminuição, porém existe uma
causa de aumento
, a saber,
o emprego de arma de fogo
, de modo que aumento a pena em 2/3, passando a dosá-la em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
.

[...]DA CONTINUIDADE DELITIVA (ROUBO 01 e ROUBO 02)

[...]DO RÉU ODAIR JOSE FERNANDES DANTAS

Dessa forma,
para a unificação das penas no caso concreto, confome o art. 71, caput, do CP, deve-se levar em conta a ocorrência de 02 (duas) infrações penais cometidas e proceder ao aumento de 1/6 sobre a mais grave das penas (1º Roubo – Vítima José Pires)
, RESULTANDO NA PENA FINAL DE
09 (nove) anos e 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e ao pagamento de 18 (dezoito) dias multa
.

[...]
DO CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL (VÍTIMA JEANNE MARTINS)

[...]DO RÉU ODAIR JOSE FERNANDES DANTAS

A pena prevista para o crime de constrangimento ilegal é de detenção, de 03 (três) meses a 01 (um) ano, ou multa.

Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a culpabilidade está patente, uma vez demostrado à sociedade que o acusado tinha consciência da ilicitude do seu comportamento, não podendo, porém, esse pressuposto servir de circunstância inidônea à exasperação da pena.
Os antecedentes, verifica-se a existência de condenação anterior (Processo 2008/142– fl.260),

a qual servirá para negativar esta fase diante da impossibilidade de seu reconhecimento como reincidência
. Quanto à conduta social não há elementos para aferi-la. No que tange à personalidade do agente não há como emitir um pronunciamento acerca desta, uma vez que não há laudo de profissional na área de psiquiatria para averiguar qualquer distorção. Os motivos são os normais à espécie. As circunstâncias são as normais a espécie. As consequências advindas do delito são as normais à espécie. Trata-se de crime contra o patrimônio, não havendo comportamento imputável às vítimas, pois foi voltado à concupiscência material do réu.

Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
fixar a pena-base em 06 (seis) meses de

detenção
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não há atenuante e nem agravante permanecendo a pena inalterada.

Na terceira fase, observo que não há causa de diminuição e nem causa de aumento,
permanecendo a pena de 06 (seis) meses de detenção.

[...]DO CONCURSO MATERIAL (Art. 69 do Código Penal) ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Que pese o concurso material, a teor do art. 69 do Código Penal , as penas punidas com reclusão não podem ser somadas com as penas de detenção, pois possuem naturezas distintas.

[...]DO RÉU ODAIR JOSE FERNANDES DANTAS

Assim,
aplicando-se o Concurso Material, as penas devem ser concretizadas, DEFINITIVAMENTE, 09 (nove) anos e 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e ao pagamento de 18 (dezoito) dias multa (roubo qualificado) e 06 (seis) meses de detenção (constrangimento ilegal).

No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executar-se-á primeira aquela (art. 69 CP).

Consoante os artigos 49, § 1º e 60 do Código Penal, fixo o valor de cada dia-multa na razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente.

A pena de multa deve ser solvida no prazo de 10 (dez) dias, na forma do art. 49 e 50 do Código Penal. Tendo em vista o teor do art. 6º do Provimento nº 40/2014/CGJ , comunique-se à Procuradoria Geral do Estado/MT.

O regime inicial para cumprimento da pena deverá ser o
FECHADO
, ante o montante de pena aplicada e reincidência especifica demonstrada, consoante disposto no artigo 33, § 2º, alínea “a” do Código Penal.

NEGO ao acusado o direito de recorrer em liberdade, pois forçoso concluir que a sua mantença no cárcere se faz necessária para a garantia da ordem pública, consistente em acautelar o meio social e prevenir a prática de novos crimes pelo réu, além do fato de responder todo o processo custodiado

e diante da gravidade concreta do delito exercida em concurso de agentes, uso de arma de fogo, criança feita de refém, constrangimento ilegal da vítima, e no alto valor do delito subtraído (veículo e objetos roubados) que resultou na condenação e na aplicação do regime fechado, mostrando-se incongruente qualquer das medidas alternativas.

Deixo de realizar a detração do período em que o réu esteve preso cautelarmente 07 (sete) meses e 12 (doze) dias uma vez que, não irá ocorrer alteração do regime inicial para o cumprimento de pena.

Inviável a substituição de pena prevista no art. 44 do Código Penal, em face do emprego de grave ameaça, conforme prevê o inciso I do mesmo artigo.
Destacamos

Depreende-se, pois, da leitura da parte da sentença condenatória por último reproduzida, que deve ser afastada a negativação da circunstância judicial referente aos antecedentes do segundo apelante Odair José tanto para os crimes de roubo quanto para o de constrangimento ilegal.

Nesse particular, impõe-se destacar que, inicialmente, o segundo apelante Odair José alega que a negativação da circunstância judicial referente aos seus antecedentes deu-se com base em condenação cujo período depurador previsto para a reincidência já havia transcorrido, todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 150 (Repercussão Geral, RE 593818), firmou o seguinte entendimento:
Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal
”, de modo que essa tese não se sustenta.

No entanto, constata-se que a única condenação do segundo apelante Odair José tem, refere-se ao delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/06 (adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar), pelo qual ele foi condenado à pena de 2 meses e 15 dias de comparecimento à programa educativo junto à Instituição Narcóticos Anônimos, cuja condenação transitou em julgado para o Ministério Público em 16 de fevereiro de 2009.

É importante esclarecer, ademais, que mesmo sendo

a referida conduta

considerada crime, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que condenações anteriores por porte/posse de drogas para consumo próprio não têm o condão de gerar reincidência, especialmente porquanto tal delito é punido com advertência, prestação de serviços à comunidade e medidas educativas, ou seja, com sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo seu descumprimento.

Assim, deve-se estender, tal raciocínio, à impossibilidade de negativar os antecedentes, na primeira fase dosimétrica, com base em condenação exclusiva por porte/posse de drogas para consumo próprio, em razão do postulado da proporcionalidade, como entendeu o Superior Tribunal de Justiça nos julgados abaixo resumidos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO POR FURTO ANTERIOR MUITO ANTIGA. FINS DO DIREITO PENAL. NECESSIDADE ESTRITA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. REGIME ABERTO. ORDEM CONCEDIDA. 1.
Em relação à conduta de porte de drogas para consumo próprio, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento de que: "se contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para consumo próprio, punível com medidas muito mais brandas, não deve gerar tal efeito.
Nesse passo, se a condenação não se presta para configurar reincidência, também não pode, pelo mesmo raciocínio, configurar antecedente criminal desfavorável
"
(AgRg no HC n. 520.646/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 21/10/2019). 2. Embora, recentemente, tenha o Supremo Tribunal Federal decidido, ao julgar o RE n. 593.818 RG/SC, que não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, tal compreensão, em nome da razoabilidade e dos fins do Direito Penal, e das peculiaridades do caso concreto - que o distinguem em relação ao precedente - deve ser relativizado, de sorte a afastar registro anterior do acusado, quando, dado o longo tempo transcorrido (trânsito em julgado há 17 anos) e a ausência de particular gravidade (crime de furto), não pode denotar o excessivo relevo atribuído pelas instâncias de origem. 3. A imposição de uma sanção penal representa o mais invasivo grau de interferência estatal na liberdade do indivíduo, o que, de plano, exige que a atividade concretamente punitiva - mais do que abstratamente sancionadora - se dê, sempre, em caráter de excepcionalidade, nos casos em que seja realmente necessário punir o infrator da lei penal, e punir na medida certa, sem acréscimos ou malefícios que não derivem da estrita necessidade, como já dispunha, em 1789, o art. 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ("A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias..."). 3. O Direito Penal é ciência humana, vinculada à realidade e desta não pode se desprender na sua interpretação e aplicação, dadas as consequências extremamente gravosas no âmbito da liberdade e da personalidade do indivíduo. 4. A Ciência Penal "não é só a sistematização hierárquica da lei, mas, antes de tudo, e acima de tudo, a revelação do seu escopo, para ajustá-la a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida. O crime não é somente uma abstrata noção jurídica, mas um fato do mundo sensível, e o criminoso não é um impessoal "modelo de fábrica", mas um trecho flagrante da humanidade. A ciência que estuda, interpreta e sistematiza o direito penal não pode fazer-se cega à realidade, sob pena de degradar-se numa sucessão de fórmulas vazias, numa platitude obsedante de mapa mural de geometria. Ao invés de librar-se aos pináculos da dogmática, tem de vir para o chão do átrio onde escoa o rumor das ruas, o vozeio da multidão, o estrépito da vida, o fragor do mundo, o bramido da tragédia humana (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 86). 5. Diante das peculiaridades deste caso concreto relativas às anotações anteriores do paciente, há de ser afastada a desfavorabilidade da circunstância judicial relativa aos antecedentes. 6. Uma vez afastada a conclusão de que o paciente possui maus antecedentes, e porque ele é tecnicamente primário, possuidor de bons antecedentes e não há, nos autos, elementos concretos a evidenciar sua dedicação a atividades delituosas ou integração em organização criminosa, é de se lhe aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. E, visto que a quantidade de drogas apreendidas não foi elevada, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. 7. Tendo em vista que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devida a imposição do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 8. Ordem concedida, para: a) afastar a conclusão de que o paciente possui maus antecedentes; b) reduzir a sua pena-base ao mínimo legal; c) reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; d) fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena.

(STJ, HC 567.164/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE REDUZIU A PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, AFASTOU A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E APLICOU O REDUTOR EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS CRITÉRIO IDÔNEO, MAS DESPROPORCIONAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS.
ANTECEDENTES, REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO COM BASE EM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES POR USO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES, DA REINCIDÊNCIA
E DO FUNDAMENTO UTILIZADO PARA NÃO APLICAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e afastar a agravante da reincidência, além de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo. 2. Em relação à exasperação da pena-base no crime de tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. No caso, embora a natureza e a diversidade dos entorpecentes seja critério idôneo para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na espécie, a quantidade das drogas apreendidas não é expressiva - 1,8g de cocaína e 2g de crack -, revelando-se desproporcional o incremento com base nessa motivação. Precedentes em hipóteses análogas.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas. 5. N
esse contexto, é adequado o afastamento dos maus antecedentes e da reincidência apoiados em duas condenações por uso de drogas
e, em consequência, preenchidos os demais requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é cabível o reconhecimento do privilégio no crime de tráfico de drogas, que foi aplicado em sua fração máxima, com base na inexpressiva quantidade das drogas apreendidas.
6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC 382.880/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019).
Destacamos

Portanto, a valoração negativa quanto à circunstância judicial referente aos antecedentes do segundo apelante Odair José deve ser afastada, considerando que o fundamento utilizado pela juíza de primeiro grau refere-se a processo no qual ele foi condenado pelo crime tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ante o postulado da proporcionalidade, alinhando-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Já, com relação aos delitos de roubo, é inviável a aplicação da sua pena-base no mínimo legal, considerando que ainda persiste a negativação das circunstâncias do crime, que foram adequadamente fundamentadas pela sentenciante, tanto é que o segundo apelante sequer rechaçou os elementos ali reconhecidos.

Diante do exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a dosimetria das penas impostas ao segundo apelante

Odair José Fernandes Dantas
da seguinte forma:

Do crime de roubo (Fato 01 – Chácara da vítima José Pires)

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal; e considerando a existência de aferição desfavorável tão somente da circunstância do crime, estabeleço a sanção basilar em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, em razão do reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal, mantenho o aumento da pena de 6 (seis) meses; e, considerando a atenuante da confissão espontânea, mantenho a atenuação da pena em 7 (sete) meses, em razão desta preponderar sobre aquela, resultando a pena intermediária de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de diminuição a serem sopesadas, no entanto, em razão da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, mantenho o aumento de 2/3 (dois terços), resultando na pena de 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

Do crime de roubo (Fato 02 – Chácara da vítima Jeanne Martins)

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal; e considerando a existência de aferição desfavorável tão somente da circunstância do crime, estabeleço a sanção basilar em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mantenho a redução da pena em 6 (seis) meses; e por não haver agravantes a serem ponderadas, resulta na pena intermediária de 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de diminuição a serem sopesadas, no entanto, em razão da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, mantenho o aumento de 2/3 (dois terços), resultando na pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

Da continuidade delitiva quanto aos crimes de roubo

Incidindo a regra da continuidade delitiva entre os crimes de roubo, procedo à majoração da pena mais grave, na razão de 1/6 (um sexto), uma vez que o segundo apelante Odair José praticou dois crimes de roubo. E, seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o critério de aumento da pena em questão se faz em razão do número de infrações praticadas, estabeleço a sanção final para os delitos de roubo em 8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 1 (um) dia de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por conseguinte, tendo em vista o quantitativo da pena que lhe foi aplicado, aliada às circunstâncias do crime (art. 33, § 2º,
a
,

e § 3º, do Código Penal), mantenho o regime de cumprimento da sanção punida com reclusão no inicial fechado.

Do crime de constrangimento ilegal (vítima Jeanne Martins)

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal; e considerando a inexistência de circunstâncias judiciais a serem sopesadas negativamente, estabeleço a sanção basilar no mínimo legal, qual seja: em 3 (três) meses de detenção, a qual torno definitiva em razão da ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição a serem sopesadas na segunda e terceira etapas dosimétricas.

III-

Providência de ofício

Sem embargo de os apelantes nada terem requerido nesse sentido, constato que foram impostas, tanto aos dois apelantes quanto a
Alaor Roberto da Silva
, penas de reclusão e detenção, de modo que é necessário que se estabeleça o regime de cumprimento das penas de maneira separadas, eis que, tal como preconiza o
caput
do art. 33 do Código Penal: o regime de cumprimento da pena de detenção deve ser sempre o semiaberto ou o aberto, salvo necessidade de transferência para o regime fechado.

Sendo assim, a despeio de não existir no Código Penal qualquer vedação à utilização da pena de reclusão para fins de aplicação do concurso de crimes, quando o acusado também é condenado à pena de detenção, tal como se deu na espécie para ambos os apelantes, o regime inicial fechado que lhes foi fixado é incompatível com a condenação à pena de detenção pela qual também foram condenados. E, com relação a
Alaor Roberto da Silva, o regime semiaberto também se mostra exagerado, considerando que sua pena final do crime de detenção permaneceu no mínimo legal.

Por conta disso, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena
referente ao delito punido com detenção tanto para
Odair José Fernandes Dantas quanto para

Alaor Roberto da Silva. E, em relação a
Jorge Gecivaldo de Souza, considerando que ele é
reincidente
, fixo para ele, o regime semiaberto para o cumprimento da sua sanção.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo de
Jorge Gecivaldo de Souza
e
dou parcial provimento
ao recurso de
Odair José Fernandes Dantas
, para afastar a circunstância judicial desfavorável referente aos seus antecedentes e readequar as suas penas basilares com relação aos delitos de roubo e constrangimento ilegal,
resultando a sanção definitiva de cada um em
8 (oito) anos e 7 (sete) meses e 1 (um)

dia de reclusão,
em regime inicialmente
fechado
,

3 (três) meses de detenção
e
10 (dez) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos. Além disso,
de ofício
, procedo a alteração do regime de cumprimento de pena para o delito punido com detenção para ambos os apelantes, estendendo o referido benefício ao corréu

Alaor Roberto da Silva
.

Por derradeiro, em razão da readequação nas penas dos apelantes, decidida neste voto, e tendo em vista que já foram expedidas suas guias de execução penal provisória (ID 56597014, p. 1/4) determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, independentemente da publicação do acórdão, comunicando àquela autoridade judiciária os termos deste voto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021