Tribunal: TJMT
Processo: 0003677-62.2020.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003677-62.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WILLEM ALVES VIEIRA - CPF: 062.475.621-10 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA BASE
– IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) –
2.
ALMEJADA A READEQUAÇÃO PARA UM SEXTO DA FRAÇÃO REDUTORA DERIVADA DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE (
CONFISSÃO ESPONTÂNEA
) – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE
QUANTUM
DIVERSO –

PRECEDENTES –
3
. REQUESTADO O
RECONHECIMENTO DA MINORANTE
DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO
–
ALEGADA A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO
–
IMPERTINÊNCIA
– BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – APREENSÃO DE PETRECHOS UTILIZADOS PARA O TRÁFICO –

4
.
PREQUESTIONAMENTO –

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
D
iante da apreensão de expressiva quantidade de maconha apreendida –
12,1kg (doze quilogramas e cem gramas)
–,
justificada está a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006;

2.
Não havendo qualquer fundamentação na sentença que justifique a atribuição de expressão quantitativa diversa, mostra-se de rigor reajustar para um sexto a
fração redutora derivada da existência da circunstância legal atenuante consistente na confissão espontânea. Precedentes;

3.

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado, unida à

expressiva quantidade de entorpecentes encontrados (mais de doze quilogramas de maconha) e à apreensão de duas balanças de precisão – petrecho esse comumente utilizado para o narcotráfico;

4.

A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

WILLEM ALVES VIEIRA

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
WILLEM ALVES VIEIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5ª Unidade Judiciária Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 0003677-62.2020.8.11.0064
,
na qual foi
condenado
à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Inconformado apenas no que diz respeito à dosimetria penal,
WILLEM ALVES VIEIRA

recorre a
este e. Tribunal de Justiça sob o
ID 77448997 e ID 77448998
,
a fim de que seja
redimensionada a pena-base
para outro patamar mais próximo do menor quantitativo previsto em lei, em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização da sanção penal, bem como seja
majorado o
quantum
de diminuição de pena à título de atenuante da confissão espontânea
, tendo em vista que a
“reprimenda fora aplicada fora dos parâmetros estabelecidos em lei”
(sic).

Cumulativamente
, vindica
a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo
. Nessa orientação, aduz que a
existência de procedimentos penais em curso não obsta a configuração da minorante
, por ofender o princípio constitucional da presunção de inocência, entendimento esse refletido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 173.086/MG em 2020. Por derradeiro,
prequestiona
a matéria constitucional e legal correlata.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 77449001, pugnando-se pelo
desprovimento
do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina no parecer de ID 82871472 pelo conhecimento e
desprovimento

do re
curso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, constituindo a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, motivos pelos quais
CONHEÇO

o apelo manejado por

WILLEM ALVES VIEIRA
, haja vista estarem presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Ressai dos autos que o apelante foi denunciado e condenado pelo cometimento do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, porque no dia
04/06/2020
, por volta das 09h20min, na residência situada na Rua das Flores, nº. 841, Bairro Jardim Sumaré, na cidade de Rondonópolis-MT,
WILLEM ALVES VIEIRA
foi flagrado
vendendo, guardando
e
mantendo em depósito

33 (trinta e três) porções de maconha, com massa total de 12,1kg (doze quilogramas e cem gramas)
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consoante descrito na peça acusatória, durante investigação de combate ao tráfico de drogas na região do Bairro Jardim Sumaré, a Polícia Judiciária Civil identificou que o ora denunciado estava promovendo o comércio de entorpecentes em sua residência, a qual passou a ser monitorada, oportunidade em que foi visualizado intensa movimentação de usuários de drogas no imóvel.

De acordo com o
Parquet,
os investigadores de polícia receberam informações de que o denunciado havia recebido grande quantidade de entorpecente, razão pela qual, na data e horário supramencionados, realizaram novo monitoramento naquela residência, ocasião em que depararam com o increpado em meio a um grande fluxo de dependentes químicos, os quais, ao notarem a presença da guarnição policial, evadiram do local.

Ainda segundo consta da denúncia, o denunciado, evadiu-se em uma Honda Biz, entretanto, foi realizado seu acompanhamento e detenção, momento em que
WILLEM
quebrou seu aparelho telefônico, dando cumprimento à determinação da facção criminosa “Comando Vermelho”, visando, assim, dificultar o acesso ao seu conteúdo. Ato contínuo, os policiais retornaram à residência do suspeito e lograram êxito em apreender 13 (treze) tabletes de maconha em uma bolsa e as demais porções da mesma substância ilícita, além de duas balanças de precisão, uma máquina de cartão “Pag Seguro”, um rolo de plástico filme, duas facas com resquícios de droga, um caderno de anotações de venda de porção de entorpecente no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), um aparelho celular danificado e a quantia de R$20,00 (vinte reais), ocasião em que o increpado confessou a prática delitiva e foi encaminhado à Delegacia de Polícia. [Denúncia, ID 77447493, p. 3-5).

Feitos os apontamentos fáticos necessários, passo à análise das teses aventadas nas razões recursais.

I –
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE:

Como primeira vertente recursal, a Defesa aduz ter havido
aumento excessivo na sanção basilar de WILLEM
, em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização da sanção penal.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 77448984, p. 2-3) que o juízo singular exasperou a sanção basilar do ora apelante em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, estabelecendo-as em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
700 (setecentos) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa da
natureza
e
quantidade de droga
, nos seguintes termos:

“(...) À culpabilidade é inerente ao caso. Não há registro de antecedentes. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo na matéria em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica são desfavoráveis dada a diversidade e quantidade de drogas apreendidas, ou seja, 12,10kg de maconha (STJ - AgRg no HC 408933/MS), e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia Civil. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, (natureza e a quantidade de droga), na linha do art. 42 da LD, fixa-se a pena base em
06(seis) anos e

06(seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias multa
. (...)”.
(ID 77448984, p. 2-3)

Faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de
mais de doze quilogramas de maconha
.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
12,1 kg (doze quilogramas e cem gramas) de maconha
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente, em
um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”.
(MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
natureza e quantidade
de substância proscrita envolvida, a qual
subsiste como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base foi estabelecida em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, isto é,
01 (um) anos e 06 (seis) meses acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação da
natureza e quantidade de entorpecente apreendido
.

Significa dizer que
a vetorial desfavorável ensejou o incremento de 01 (um) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,
quantum
abaixo de 1/6 (um sexto) da diferença entre os patamares máximo e mínimo previstos no preceito secundário da norma, como recomenda a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 4. ‘A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que
a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa,
fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (HC 408.971/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2018). (...).”
(STJ – HC 497.060/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019). Grifei.

Na presente hipótese, a exasperação operada em primeira instância encontra-se proporcional e razoável, haja vista a negativação de uma circunstância judicial preponderante.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante WILLEM ALVES VIEIRA
.

II –
DO VINDICADO REAJUSTE DA FRAÇÃO REDUTORA DE PENA DECORRENTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
:

O apelante almeja ainda a
readequação da expressividade quantitativa conferida à atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do Código Penal
, no que refere à condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes, pugnando para que a confissão espontânea incida dentro dos parâmetros previstos em lei.

Como se sabe, ao revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Por este motivo, e com o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que, em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP), não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
de modo que se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes como
a fração ideal para as agravantes e atenuantes
(
ex vi
do STF, RHC 127382, Relator:

Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015).

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único
quantum
a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade judicial, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto
, desde que mediante motivação idônea, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

No caso em apreço, após fixar a pena-base do recorrente
em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, o d. juízo sentenciante estabeleceu a sanção intermediária em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em virtude da
confissão espontânea
do réu em ambas as fases da persecução criminal,
sem, contudo, aventar qualquer fundamentação que fosse para reduzir a reprimenda básica em
quantum
inferior ao patamar de 1/6 (um sexto)
, conforme se infere dos trechos da sentença no ID 77448984, p. 3.

Destarte,
neste particular tocante
,
provejo
o apelo e atribuo à circunstância atenuante da confissão espontânea a fração redutora de 1/6 (um sexto).

III –

PEDIDO DE MINORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006
:

A Defensoria Pública o
bjetiva, também, em relação ao recorrente, a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ no patamar máximo
.

Nessa orientação, aduz que a
existência de procedimentos penais em curso não obsta a configuração da minorante
, por ofender o princípio constitucional da presunção de inocência, entendimento esse refletido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 173.086/MG em 2020.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
dedicação do acusado a atividades criminosas
,
aferida precipuamente em razão da existência de procedimentos penais em curso
, apontando também, as informações pretéritas, o monitoramento do imóvel do suspeito e a expressiva quantidade de droga, indicando de fato sua habitualidade criminosa. Observe-se os trechos degravados da sentença oral disponibilizada no Relatório de Mídias – ID 77448985, p. 2:

“(...) Quanto ao pleito da Defesa Técnica de aplicação do art. 33, parágrafo quarto, ao ver do juízo, especificamente do caso concreto não é possível fazer. Não desconhece o posicionamento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no HC
173.086 por uma das suas turmas, Primeira Turma, divulgado no informativo 967. Contudo, a jurisprudência que se solidificou sobre o tema, quer seja no STJ, quer seja no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que inclusive editou a Súmula 52, segundo a qual “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado; e é exatamente o contexto se que verifica no caso concreto, trata-se de agente que tem reiterado na prática de comportamentos desviados, inclusive em crime contra a saúde pública, o que é desnatura a realidade do tráfico do §4º. Aliás, apesar de não ser portador de maus antecedentes, nem de reincidência, há esses elementos sugestivos ou indicativos de dedicação à atividade criminosa, que também é um dos requisitos do art. 33, §4º. Não bastasse isso, o simples fato de estar sendo investigado com diversos apontamentos de envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes já constitui tema seguro de dedicação à atividade criminosa, apenas uma leitura rápida do Auto de Exibição e Apreensão permite ao juízo essa conclusão de uma forma muito tranquila. Houve uma apreensão de expressiva quantidade de droga, caderno de anotação, que indica caderneta de tráfico ilícito de entorpecente, tesoura utilizada para o preparo da droga, duas balanças de precisão, artefato sabidamente utilizado nessas atividades ilícitas, dinheiro e frisa-se essa expressiva quantidade de droga são coeficientes seguros de uma reiteração criminosa. De modo que o juízo afasta o tráfico “mula” (...)”
. (Sentença oral – 00:01:57)

Ocorre que, conforme bem pontuado pela Defensoria Pública na peça recursal, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Nesse sentido, além do recente HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em
18.02.2020
) – apontado como paradigmático nas razões recursais e divulgado no Informativo n.º 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma:
1)
HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em
31.08.2020
;
2)
HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em
27.11.2018
; e
3)
HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe
08.05.2018
.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que
a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade
. Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.
” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe
26.02.2015
).

A seu turno, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo n.º 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.
”
(STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer.
Julgado em 14.12.2016
).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016. Observe-se:

“
Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca.
Julgado em 20.10.2020
. DJe 26.10.2020).

“
Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha.
Julgado em 06.10.2020
. DJe 15/10/2020).

Nessa linha de compreensão é a percepção adotada pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, conforme o Enunciado Orientativo n.º 52:

“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
” (TJMT, Turma de Câmaras Criminais Reunidas. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100.269/2017. DJE n.º 10.257, de 16.05.2018,
publicado em 17.05.2018
).

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso vertente, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.

O investigador de polícia
Nelson de Souza
, ouvido em juízo, foi firme em apontar que o acusado
WILLEM, vulgo “Salaminho”
é conhecido na cidade por praticar crimes de roubos, receptação, além de tráfico de drogas, motivo pelo qual a Polícia Civil passou a monitorar sua residência. Nesse dia específico, sustenta que juntamente com sua equipe estavam em campana nas proximidades do imóvel, quando vários indivíduos, após visualizarem a presença da polícia evadiram do local, inclusive o réu, que fugiu em uma motocicleta. Contudo, foi realizada a abordagem do increpado, ocasião em que ele dispensou seu aparelho celular para não ser possível colher dados, prática ordenada pela organização criminosa “Comando Vermelho”.

O agente de segurança pública, pontuou ainda, que ao etornaram à casa do acusado, encontraram uma bolsa com mais de 11 tabletes de maconha, além de outras porções já embaladas para mercancia, bem como duas facas e tesoura, embalagens plásticas, duas balanças de precisão, caderno de anotações, máquina de cartão, comumente utilizada nos pontos de comercialização para pagamento do material ilícito. (Relatório de Mídias, ID 77448985, p. 1).

Contemple-se que,
para além disso, a
quantidade de estupefacientes
encontrados no local (mais de doze quilogramas de maconha), assim como a
apreensão de duas balança de precisão
– petrecho esse comumente utilizado para o narcotráfico –, são elementos aptos, ao lado dos registros criminais sem trânsito em julgado, à demonstração da dedicação do acusado a atividades delitivas
.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça admite que “
a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser consideradas tanto para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas como para estabelecer regime prisional mais gravoso
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 582.778/SP. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe 25. 8.2020; e STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1.781.207/SP. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik.
Julgado em 02.03.2021
. DJe 08.03.2021).

A propósito, urge ressaltar que em casos semelhantes aquela Corte Superior já decidiu que “
não há impedimento que a segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, tendo afastado circunstâncias valoradas indevidamente, mantenha o apenamento inicialmente fixado, com fundamento nas circunstâncias desfavoráveis remanescentes
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. AgRg no REsp 1781987/PA. Julgado em 07.02.2019. DJe 15/02/2019; destaques apostos).

A compreensão de que não ocorre
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa (vedada pelo artigo 617 do Código de Processo Penal) em casos que tais advém do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal, que transmite ao exame do Tribunal a análise de toda a matéria debatida na instância inferior, sobretudo na hipótese em que é expressamente provocado a analisar aspectos da dosimetria da pena.

Nessa linha de pensamento, é oportuno destacar o julgado abaixo transcrito, cuja
ratio decidendi
se aplica ao julgamento da apelação criminal:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVOLVIDA AO STJ. SITUAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus
.

2. Neste caso, muito embora o fundamento empregado pela sentença (auferição de lucro fácil com a prática do tráfico de drogas) não se mostre idôneo para justificar a elevação da pena-base, a quantidade de entorpecente envolvido na ocorrência (96 kg de maconha) justifica a necessidade de estabelecer a sanção acima do patamar mínimo fixado pela lei na primeira etapa da dosimetria.

3.
O efeito devolutivo do recurso especial autoriza este Sodalício, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos elementos contidos no julgado objurgado, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, uma vez que não ocorre agravamento da situação do réu
.

4. Agravo Regimental improvido.
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Jorge Mussi. AgRg no AREsp 1327805/MS. Julgado em 06.11.2018. DJe 14.12.2018; destaques apostos).

Portanto,
não se aperfeiçoa a causa de diminuição de pena
.

IV –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA DO CONDENADO
WILLEM ALVES VIEIRA
:

Na primeira fase de individualização da pena, partindo da sanção básica já estabelecida na sentença, qual seja,
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa e 700 (setecentos) dias-multa
, a qual se apresenta suficiente, necessária, razoável e proporcional, máxime ante
a expressiva quantidade de droga apreendida
.

Desta feita, na segunda fase da dosimetria,
mantenho
a atenuante da
confissão espontânea
, a qual incidirá na fração de
1/6 (um sexto) sobre a pena-base
, consoante fundamentado no item II deste aresto, e estabeleço a sanção intermediária em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a qual se
TORNA FINAL E DEFINITIVA
, à míngua de causas especiais de aumento e de diminuição de pena.

Conservo
o valor unitário dos dias-multa na
mínima fração legal
e atento ao disposto no art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, mantenho o regime
SEMIABERTO
para início do cumprimento da reprimenda privativa de liberdade, tendo em vista a primariedade do réu e o
quantum
de pena fixado nesse voto.

V –
PREQUESTIONAMENTO:

No contexto das razões recursais, o apelante prequestiona
“...os direitos alegados na presente apelação, quais sejam a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade, a razoabilidade, o in dubio pro reo, e principalmente que sejam prequestionados os artigos constitucionais e legais seguintes: A) Art. 1º; III, da CF; Art. 5º, LVII/ B) da Lei 11.343/06: 33, caput, §4º”
(sic. ID 77448998 – p. 12)
, para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

III – CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
conheço
do
recurso de apelação criminal
interposto por
WILLEM ALVES VIEIRA
e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente a fim de
readequar para 1/6 (um sexto) a expressão quantitativa atribuída à atenuante da confissão espontânea
, no que refere ao crime de tráfico de drogas, de modo que a pena final e definitiva do sentenciado fica estabelecida em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses
de reclusão, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 0003677-62.2020.811.0064.

Considerando que já foi expedida a guia de recolhimento (ID 77449010, p. 12),
OFICIE-SE
COM URGÊNCIA

o d. Juízo da Execução
, a fim de que retifique com presteza os cálculos de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021