Tribunal: TJMT
Processo: 1005247-98.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-01
Data de publicação: 2021-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005247-98.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FRANCIELI SANTOS ROSSI - CPF: 024.179.751-90 (EMBARGANTE), ELAINE JOSEFA DE SOUZA - CPF: 593.148.931-20 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO (EMBARGADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, ACOLHEU OS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DA 3ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NA DECISÃO EMBARGADA –
CONTRADIÇÃO
RECONHECIDA -
CANDIDATA APROVADA EM 1º LUGAR - DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CERTAME – EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL JUSTIFICADORA DA NÃO NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –
-

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRIGENTES
.

1. Os Embargos de Declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

2 – Demonstrada a contradição no aresto embargado, impõe-se a sua retificação

3
- O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação, quando expirado o prazo de validade do concurso.

4 - Inexistindo demonstração de situação excepcional que justificasse a recusa da nomeação do candidato vagas ofertadas no edital regulamentador do certame, configura-se a violação ao direito líquido e certo da Impetrante.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Embargos de Declaração com pedido de efeito infringente, opostos por
FRANCIELLI SANTOS ROSSI (id.50262035)
contra acórdão prolatado no id. 47248976, que por unanimidade, denegou a segurança nos autos do Mandado de Segurança pro ela interposto contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, assim ementado:

‘MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR ENSINO SUPERIOR – LETRAS – EDITAL Nº 01/2018/SECITEC– APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – CONCURSO EM VIGÊNCIA - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação.

2. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

3. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

4. Segurança denegada.”

Narra a parte Embargante a ocorrência de contradições no julgado, porquanto teriam sido utilizadas no fundamento jurisprudências que elencam apenas e somente aprovação em cadastro de reserva e classificação fora do número de vagas ofertadas, o que difere totalmente do caso em comento, que fora aprovada em primeira colocação dentro do número de vagas ofertadas no certame em análise.

Afirma ainda que não houve alegação de preterição quanto à contratação temporária ou mesmo de qualquer outra forma, de aprovado em concurso, a exemplo, mas sim, há a vaga em aberto, o que fora informado pelo diretor do Campus de Diamantino e consta dos autos, onde salienta-se que não havia aulas à época porque não havia

sido nomeado o professor aprovado para a vaga de Professor - Graduação em Letras com

habilitação em Português/inglês – Nível Superior.

Defende que a Embargante obteve antecipação de tutela, em caráter liminar, conforme decisão datada de 26 de abril de 2019 (id.7512156), determinando a sua imediata nomeação.

Esclarece que o concurso não está em vigência, pois fora finalizado em 11/06/2019, havendo, portanto, direito da assunção do cargo à Embargante, não sendo esta situação uma nova causa de pedir, mas sim a mesma, posto que se passou mais de 01 (um) anos até o julgamento final do MS, o que oportunizou a finalização do concurso e reafirmou o direito líquido e certo da Embargante à vaga para a qual foi aprovada.

Ao final, requer o acolhimento dos aclaratórios com manifestação expressa acerca das contradições declinadas.

O Embargado apresentou contrarrazões no id. 52437470, pugnando pela rejeição dos embargos.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Turma:

É certo que os embargos de declaração constituem remédio processual que visa esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, assim como suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se manifestar, além de corrigir eventual erro material, consoante se verifica das expressas hipóteses trazidas nos incisos do art. 1.022, do novo Código de Processo Civil.

Ou seja, trata-se de recurso de fundamentação vinculada, cujo provimento é restrito à comprovação das hipóteses de esclarecimento, integração ou, excepcionalmente, modificação.

Contudo, por operação jurisprudencial que remonta à vigência da antiga lei de ritos, permite-se incluir nas hipóteses de cabimento dos embargos de declaração a correção dos chamados erros de fato, no sentido de sobrelevar os princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo.

Humberto Theodoro Júnior, inclusive, meditando sobre a compreensão extensiva do cabimento dos embargos de declaração para o fim de se evitar o futuro ajuizamento de ações rescisórias (artigo 966, VIII, CPC/2015), encampa o manejo desse recurso para correção de escancarado engano, formado a partir do desconhecimento de determinada circunstância evidente nos autos ou de premissa totalmente equivocada (Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1.082.).

A orientação emerge da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como reflete o seguinte aresto:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 187 DO STJ. EXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES PARA TORNAR SEM EFEITO O ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DE AGRAVO INTERNO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA MODIFICATIVA. 1. Mostram-se plausíveis os argumentos trazidos no que se refere à existência de erro de fato quanto à inadequada digitalização dos autos e a adequada comprovação do pagamento do preparo do recurso especial. 2. Embargos acolhidos com 2 atribuição de efeitos infringentes. (STJ, 4ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 550619/AL, rel. Min. Raul Araújo, DJ de 10.02.2017.)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. [...] PRETENSÃO DE NOVO REEXAME DO JULGADO COM BASE EM SUPOSTOS DOCUMENTOS NOVOS. INADMISSIBILIDADE. VÍCIO DE CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INDEFERIMENTO DA JUNTADA DE DOCUMENTOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os Embargos de Declaração se constituem de recurso com fundamentação vinculada, destinando-se a sanar vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidos no julgado embargado, a fim de suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, esclarecer obscuridade, eliminar contradição, na forma do disposto no art. 535, do CPC/1973 e no art. 1.022 do CPC/2015, tudo a fim de "garantir um pronunciamento judicial claro, explícito, sem jaça, límpido e completo" (DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol. 3. 13. ed. reform. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 248). [...] 3. Tradicionalmente o STJ admite a interposição de embargos de declaração para a correção de "erro de fato", quando este constitua premissa fática equivocada sobre a qual se erigiu o acórdão impugnado.(STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 15828/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 19.12.2016.)

Tecida a preleção processual, registro que após
a análise acurada dos questionamentos trazidos em sede de embargos declaratórios, vejo que assiste razão à recorrente.

Com efeito, em se tratando de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, este Órgão Fracionário adota a orientação do STJ firmada sob a sistemática de Recursos Repetitivos – tema 161 - de que está caracterizado o direito subjetivo à nomeação, apenas se justificando o obstamento de tal ato, diante de situações excepcionalíssimas.

Entrementes, não há se descurar do entendimento no sentido que a nomeação de aprovado em concurso deve ocorrer de acordo com a necessidade da Administração Pública e a viabilidade econômica, assim como é consabido que a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições.

Todavia, na hipótese dos autos, tenho que as provas corroboradas demonstram de forma idene de dúvidas
que durante o prazo de vigência do concurso,

a Administração Pública firmou contrato temporário (id nº 7424997), com pelo menos uma pessoa – Sra. Rosinei Queiroz - para a vaga de professor graduado em Letras, junto à Escola Técnica de Diamantino (id nº 7424998, 20).

Ora, a impetrante oura Embargante foi aprovada em 1º lugar no concurso público realizado para a formação de cadastro reserva,
o que gera presunção relativa de que não existiam vagas a serem preenchidas.

Assim,
é de todo desarrazoado permitir
o comportamento contraditório da Administração que,

furta-se à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas ao tempo em que promove contratações temporárias para o exercício da mesma função dos concursados.

Nesse caso, ainda que eventualmente se entendesse pela validade do ato de nomeação da contratação temporária de terceiros no cargo, a pretexto de satisfazer conveniências próprias do impetrado, a expectativa de direito à nomeação convolar-se-ia em direito líquido e certo, posto que caracterizado a necessidade do serviço e o comportamento incompatível com os princípios da moralidade e da boa-fé administrativa.

Importante assim frisar que em situações como a dos autos, a contratação ilegal de empregados temporários, no prazo de vigência do concurso público,
ofende a impessoalidade, legalidade e moralidade administrativas e burla a regra do certame, por força do art. 37, caput e II, da CF, motivando, por conseguinte, a convolação da expectativa de direito gerada ao candidato aprovado inclusive para cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação.

Registre-se por oportuno, que debruçando sobre a peça defensiva corroborada pela Embargada/Impetrada, esta silenciou-se por completo a respeito do motivo da contratação temporária em detrimento ao concursado, limitando-se argumentar de forma genérica acerca da conveniência e oportunidade da administração publica na nomeação e posse de candidatos no prazo do Edital.

Neste aspecto, competia ao ente público no mínimo, explicitar as providências adotadas para mitigar o desequilíbrio das contas públicas, sobretudo as relativas aos gastos com pessoal comissionado ou contratado temporariamente, que, nos termos do art. 169, § 3º, da CF, deveriam preceder à recusa à nomeação efetiva dos candidatos aprovados em concurso público.

Diante desse contexto, na trilha da orientação firmada pela tese fixada no julgamento do RE nº 837.311/PI e 598099/MS (tema 784), ambos gravados de repercussão geral, forçoso reconhecer,
a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado como excedente ou em cadastro de reserva convola-se em direito líquido e certo quando, no prazo de validade do certame, surge nova vaga e há preterição arbitrária e imotivada pela Administração.

De mais a mais, não há falar em usurpação de competência do poder Executivo, pois é cediço que cabe ao Poder Judiciário a apreciação da legalidade dos atos administrativos, bem como sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), não caracterizando intromissão do Poder Judiciário no Executivo e nem violação ao princípio da separação dos poderes. sob pena de serem feridos os princípios da moralidade, da segurança jurídica e da isonomia que o próprio concurso público visa proteger, eria o mesmo que convalidar o comportamento irresponsável com o interesse do cidadão que aspira participar da sua gestão (Informativo nº 520 do STF).

Logo, tendo sido demonstrada a contratação a título precário para preenchimento de vaga ofertada em concurso público que alcance a colocação da Impetrante/Embargante, resta evidenciado o direito líquido e certo da candidata em ser nomeada ao cargo vago ou mesmo aquele preenchido irregularmente.

Em razão do exposto,
ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES PARA CONCEDER A SEGURANÇA
, confirmando a liminar deferida no id. 7512156, determinando à autoridade coatora que proceda à nomeação do embargante no cargo de Professor – Graduação em Letras, com habilitação Português/Inglês, no polo de Diamantino.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

EMBARGANTE:
FRANCIELI SANTOS ROSSI

EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Egrégia Turma:

Conforme exposto pelo eminente Relator, trata-se de
Embargos de Declaração, opostos por
Francieli Santos Rossi
contra acórdão proferido por esta Turma de Câmara Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, que, nos autos do
Mandado de Segurança,
registrado sob o n.
1005247-98.2019.8.11.0000
, impetrado pela Embargante contra ato tido como ilegal do Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso e Outros, por unanimidade, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva dos Secretários de Estado e, no mérito, denegou a segurança.

O douto relator, Dr. Yale Sabo Mendes, acolheu os embargos de declaração com efeitos infringentes, por conseguinte concedeu a segurança vindicada, ratificando os termos da liminar anteriormente deferida,
determinando à autoridade coatora que proceda à nomeação do embargante no cargo de Professor – Graduação em Letras, com habilitação Português/Inglês, no polo de Diamantino.

Ressaltou na decisão que,
tendo sido demonstrada a contratação a título precário para preenchimento de vaga ofertada em concurso público que alcance a colocação da Impetrante/Embargante, resta evidenciado o direito líquido e certo da candidata
em ser nomeada ao cargo vago ou mesmo aquele preenchido irregularmente.

Destacou, também, que,
que as provas corroboradas demonstram de forma idene de dúvidas que durante o prazo de vigência do concurso, a Administração Pública firmou contrato temporário (id nº 7424997), com pelo menos uma pessoa – Sra. Rosinei Queiroz - para a vaga de professor graduado em Letras, junto à Escola Técnica de Diamantino (id nº 7424998, 20).

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise do processo.

Conforme relatado alhures, os presentes embargos visam reformar o acórdão proferido por esta Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, nos autos
Mandado de Segurança, registrado sob o n. 1005247-98.2019.8.11.0000
, impetrado pela Embargante contra ato tido como ilegal do Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso e Outros, por unanimidade, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva dos Secretários de Estado e, no mérito, denegou a segurança.

Ab initio
, destaco que o artigo 1.022 do Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
. Confira-se:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

O aresto, ora embargado, foi assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR ENSINO SUPERIOR – LETRAS – EDITAL Nº 01/2018/SECITEC– APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – CONCURSO EM VIGÊNCIA - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação.

2. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

3. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

4. Segurança denegada.

Em suas razões,
Francieli Santos Rossi
, alega que há contradição
no acórdão embargado,
uma vez que o
decisum
impugnado, elencam apenas e somente aprovação em cadastro de reserva e classificação fora do número de vagas ofertadas, o que difere do caso da Embargante, que restou aprovada na primeira colocação dentro do número de vagas ofertadas no certame.

Defende que, obteve antecipação de tutela, em caráter liminar, conforme decisão datada de 26 de abril de 2019 (id.7512156), determinando a sua imediata nomeação.

Esclarece que, o concurso não está em vigência, pois fora finalizado em 11/06/2019, havendo, portanto, direito da assunção do cargo à Embargante, não sendo esta situação uma nova causa de pedir, mas sim a mesma, posto que se passou mais de 01 (um) anos até o julgamento final do MS, o que oportunizou a finalização do concurso e reafirmou o direito líquido e certo da Embargante à vaga para a qual foi aprovada.

Com razão a Embargante, pois, devem ser aclarados os termos constantes no acórdão a fim de sanar a contradição ocasionada.

Ab initio,
cumpre destacar que o certame público regido pelo Edital nº. 01/2018-SECITEC, publicado em 16-1-2018, destinava-se para provimento de cargos e formação de cadastro de reserva, do qual a Impetrante, ora Embargante, restou aprovada, conforme se verifica do ID n. 7424997 – pág. 10, para a única vaga ofertada, para o cargo de
Professor - Graduação em Letras com habilitação em Português/inglês – Nível Superior, para a cidade de Diamantino.

O resultado final foi homologado em 11/6/2018, consoante publicação no Diário Oficial do Estado n. 27278, e o prazo de validade do concurso, nos termos do item 15.1, do Edital, era de 01 (um) ano, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública; todavia, não foi prorrogado.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidata aprovada em concurso público no cargo de Professor, que previu a existência de 1 (uma) vaga, do qual restou aprovada na 1ª posição, regido pelo Edital n. 001/2018/SECITEC.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 598.099/MS), fixou o entendimento de que o candidato aprovado no concurso público dentro do número de vagas, previstas no Edital, tem direito subjetivo à nomeação. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

I - Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
.

II. [...]

(RE n. 598.099/MS RG – Relator (a): Min. Gilmar Mendes - Tribunal Pleno - julgado em 10/08/2011 - RG - Mérito DJe-189 – divulg. 30-9-2011 – public. 3-10-2011). [Destaquei].

O Superior Tribunal de Justiça, segundo a orientação do STF, pacificou o entendimento,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXISTÊNCIA DE SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS QUE PODERIAM JUSTIFICAR O FATO DE A ADMINISTRAÇÃO NÃO CUMPRIR AS NORMAS QUE REGEM O CERTAME. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA SUFICIENTE E CLARA PARA QUE FOSSEM CARACTERIZADAS AS SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS.

[...].

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito.

3. [...]

(AgInt no RMS n. 57.880/SP - Rel. Ministro Herman Benjamin – Segunda Turma - julgado em 16/5/2019 - DJe 30/5/2019). [Destaquei]

Analisando detidamente os elementos probatórios que acompanham observo que ficou devidamente comprovado que a Impetrante, ora Embargante, foi aprovada dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital regulamentador do certame e que o prazo de validade expirou, sem que houvesse sua prorrogação.

Desse modo, é certo que a Impetrante, ora Embargante, tem direito subjetivo à nomeação ao cargo de Professor, que previu a existência de 1 (uma) vaga, do qual restou aprovada na 1ª posição, já que é dever de boa-fé da Administração respeitar as regras do Edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Entendo que, a não nomeação da Impetrante/Embargante – aprovada dentro do número de vagas ofertadas – configura violação ao Princípio da Proteção à Confiança, conforme salientado pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE n. 598.099/MS RG.

Com efeito, quando a Administração Pública publica um edital do concurso, convocando os interessados a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no Serviço Público, ela, necessariamente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento, segundo as regras ali estabelecidas.

Os cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame confiam que o Estado atuará de acordo com o regramento constante do edital.

Nessa quadra, é evidente que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o melhor momento para proceder à nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, pois o concursando aprovado tem direito subjetivo à nomeação.

Entrementes, segundo o entendimento esposado pelo STF, ao julgar o RE n. 598.099/MS RG, pode ocorrer determinadas situações que justifiquem soluções diferenciadas, sempre de acordo com o interesse público. Veja-se:

Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchida as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.

b) Imprevisibilidade: a situação a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública.

Logo, não se trata de situação superveniente e imprevisível. Frise-se que, se a Administração decide preencher as vagas por meio do concurso público, pressupõe que há a necessidade e também disponibilidade orçamentária para tanto.

Desse modo, é de rigor a concessão da ordem para que o Estado de Mato Grosso efetue a nomeação da Embargante/Impetrante, no cargo
de Professor – Graduação em Letras, com habilitação Português/Inglês, no polo de Diamantino.

Ante o exposto, acompanho o eminente relator, Dr. Yale Santos Mendes, para
ACOLHER
os Embargos de Declaração com efeitos Infringentes; por conseguinte, determinar a nomeação da Embargante no cargo almejado;
todavia, por motivo diverso, uma vez que a Embargante/Impetrante,
restou aprovada na 1ª posição, o prazo do certame ter expirado e o Estado de Mato Grosso não ter demonstrado a existência de situação excepcional que justificasse a sua não nomeação, a violação a direito líquido e certo ficou devidamente demonstrada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2021