Tribunal: TJMT
Processo: 0027779-54.2019.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0027779-54.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS RHUAN MATOS SANTOS - CPF: 041.391.891-26 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), EWERTON JOSE CARVALHO - CPF: 050.996.161-43 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – DETRAÇÃO QUE NÃO PODE SERVIR COMO CRITÉRIO ÚNICO – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – QUANTIDADE DE DROGA – COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO PARA AVERIGUAR, A TEMPO E MODO, O ADIMPLEMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA A PROGRESSÃO – PLEITEADA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INDEFERIMENTO – SUBSISTÊNCIA DOS FATORES QUE ENSEJARAM A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA – NECESSIDADE DA MEDIDA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – RECURSO DESPROVIDO.

É inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 quando a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente evidenciar o envolvimento do agente com organização criminosa ou a sua dedicação a atividades delitivas.

A obrigatoriedade do cômputo do período de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da reprimenda privativa de liberdade não implica a fixação automática de regime mais brando quando hipoteticamente cabível, uma vez que o
quantum
de pena não é o único fator a ser considerado. Com efeito, eventual reincidência do apenado e circunstâncias judiciais desfavoráveis podem impedir que um indivíduo condenado a menos de 4 anos de reclusão inicie o cumprimento dessa sanção no regime aberto ou semiaberto, de acordo com a sistemática estabelecida no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Não há falar em revogação da prisão preventiva quando persistirem os motivos que ensejaram a sua decretação, como a necessidade da medida para a garantia da ordem pública, em virtude da gravidade concreta da conduta e do risco de reiteração delitiva.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal aforado pela Defesa almejando ver reformada a decisão do juízo singular que condenou
Matheus Rhuan Matos Santos
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Inconformada,
a Defesa, em apertada síntese,
busca a reforma da dosimetria da pena, a fim de fazer incidir o art. 33, par. 4º, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima. Na sequência, requer seja implementada a detração penal, nos moldes do art. 387, par. 2º, do Código de Processo Penal, alterando-se, por conseguinte, o regime inicial para o cumprimento da pena. Ao fim, pugna pela revogação da prisão preventiva imposta na sentença.

Em contrarrazões, o
Parquet
pugna pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o deprovimento do recurso.

À pauta.

V O T O R E L A T O R

Consta que
Matheus Rhuan Matos Santos
foi condenado

à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Inconformada,
a Defesa, em apertada síntese,
busca a reforma da dosimetria da pena, a fim de fazer incidir o art. 33, par. 4º, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima. Na sequência, requer seja implementada a detração penal, nos moldes do art. 387, par. 2º, do Código de Processo Penal, alterando-se, por conseguinte, o regime inicial para o cumprimento da pena. Ao fim, pugna pela revogação da prisão preventiva imposta na sentença.

O apelo comporta parcial provimento.

Inicialmente, cumpre consignar que a pretensão recursal se cinge, de modo geral, à dosimetria da pena do acusado, e por não se vislumbrar qualquer irregularidade relativa à autoria e materialidade delitiva, passar-se-á diretamente à análise da fixação da reprimenda.

Ao quantificar a sanção, a autoridade de primeiro grau fixou pena-base no mínimo legal, reconheceu a atenuante alusiva à confissão espontânea e, na terceira fase, deixou de aplicar a causa de diminuição presente no art. 33, par. 4º, na Lei de Drogas, sob o fundamento de que a quantidade de entorpecente – 42,892 Kg de maconha (quarenta e dois quilos, oitocentos e noventa e dois gramas) – autorizaria inferir a ausência dos requisitos insculpidos na norma para a incidência da minorante.

No ponto, em que pese a existência de julgados recentes do Supremo Tribunal Federal sinalizarem que “
quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa
” (HC 191876 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282

DIVULG 27-11-2020

PUBLIC 30-11-2020), prevalece ainda a orientação plasmada no Enunciado 30 da TCCR desta Corte (IUJ n. 100269/2017), fundamento constituinte da fundamentação deitada na sentença vergastada.

Confira-se,
inter alia
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. QUANTIDADE, VARIEDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2.
A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas são critérios que evidenciam a dedicação a atividades criminosas, justificando o não reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada.

3. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a pena fixada supera o limite previsto no art. 44, I, do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 613.976/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

Não se pode perder de vista que, aliada à quantidade de entorpecente, o Termo de Exibição e Apreensão destaca dá conta da localização, junto ao apelante, de
petrechos consistentes em 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) rolo grande de plástico filme
(Id. 56251972, p. 03).

Assim, inviável acolher o pedido de reconhecimento da causa de diminuição alusiva ao tráfico privilegiado.

De outro lado, no que se refere à detração penal e ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, o magistrado de primeiro grau fixou o regime fechado após considerar não apenas o tempo de prisão provisória cumprido pelo apelante (art. 387, par. 2º, do CPP), mas também, e principalmente, a quantidade de entorpecente envolvido na prática criminosa, à luz do Enunciado. n. 47 da TCCR deste Tribunal (IUJ n. 100269/2017) e nas disposições constantes do art. 33, par. 2º e 3º, do Código Penal.

Entrementes, em que pese o acerto da sentença, que neste ponto ecoa a jurisprudência dominante nesta Corte, à hipótese em estima não se afigura indispensável a determinação do regime mais austero. Isso porque, a despeito da quantidade de droga (devidamente considerada nos moldes expostos acima), o apelante teve todos os vetores do art. 59 valorados de forma neutra, sendo-lhe imposta a pena mínima para o delito. Não bastasse, encontra-se preso desde 27/06/2019 (id. 56252984, 0. 02), ou seja, há mais de 01 (um) ano e 05 (cinco) meses.

Dessa forma, operando a hipotética subtração tempo de prisão preventiva da sanção que lhe foi aplicada – 05 (cinco) anos de reclusão –, e considerando, de um lado, a ausência de negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, e de outro a quantidade de entorpecente, reputa-se mais adequada às circunstancias do caso a imposição do
regime semiaberto
para o início do cumprimento da reprimenda.

Por conseguinte, consoante assentado reiteradamente pelo Superior Tribunal de Justiça,
“Tendo a sentença condenatória fixado (...) o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena,
deve a prisão provisória ser compatibilizada ao regime imposto, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do decisum
(...)”
(HC 582.241/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020,
g.n.
).

Logo,
dou parcial provimento
ao recurso tão somente para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, devendo a segregação provisória ser compatibilizada com o regime inicial.

Oficie-se ao magistrado juízo das execuções penais para que implemente as modificações decorrentes do acórdão.

V O T O V E N C E D O R

V O T O

Como relatado, trata-se de apelação interposta por
Matheus Rhuan Matos Santos
contra sentença que o condenou à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas.

Em síntese, o apelante pleiteia o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime inaugural, com fundamento no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, e a revogação da sua prisão preventiva.

A eminente relatora, Excelentíssima Senhora Doutora Glenda Moreira Borges, está a votar pelo parcial provimento do apelo, rejeitando o primeiro pedido, porém acolhendo o segundo e determinando a compatibilização da custódia cautelar do recorrente com as condições do regime semiaberto.

Com a devida vênia, entendo que o inconformismo defensivo é inteiramente improcedente.

O recorrente, convém memorar, foi surpreendido mantendo em depósito, em sua residência, nada menos que 57 (cinquenta e sete) tabletes de maconha, com massa total de quase 43kg (quarenta e três quilogramas). A abordagem policial decorreu da localização, em frente ao imóvel, de um veículo Chevrolet Celta utilizado num roubo praticado na véspera. Depreende-se ainda dos autos que o apelante, além de ter admitido aos policiais o seu envolvimento no mencionado delito, teria confessado que guardava as porções de substância entorpecente em favor da organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho”.

Nesse contexto, agiu acertadamente o juízo de origem ao indeferir a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, como reconhecido pela douta relatora, que se reportou ao enunciado sumular n. 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
”

Todavia, divirjo da relatora no tocante à fixação do regime semiaberto. Sua Excelência concluiu que o fato de o recorrente estar preso há aproximadamente 1 ano e 5 meses, aliado à ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, desautorizaria a manutenção do regime mais severo, consoante a norma do § 2º do art. 387 do CPP. Ocorre que o magistrado sentenciante fundamentou adequadamente a imposição do regime fechado no verbete sumular n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.
”

Assim, malgrado a quantidade e a natureza da droga apreendida não tenham sido levadas em consideração pelo juízo
a quo
na primeira fase da dosimetria – certamente a fim de evitar eventual alegação de
bis in idem
com a referência a tais vetores na terceira fase –, é perfeitamente admissível que essas circunstâncias exerçam influência na eleição do regime inicial mais consentâneo à espécie, na medida em que se trata de etapa distinta da aplicação da pena.

É necessário salientar que a obrigatoriedade do cômputo do período de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da reprimenda privativa de liberdade (art. 387, § 2º, do CPP)
não implica a fixação automática de regime mais brando quando hipoteticamente cabível
, uma vez que o
quantum
de pena não é o único fator a ser considerado. Com efeito, eventual reincidência do apenado e circunstâncias judiciais desfavoráveis podem impedir que um indivíduo condenado a menos de 4 anos de reclusão inicie o cumprimento dessa sanção no regime aberto ou semiaberto, de acordo com a sistemática estabelecida no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

A consideração exclusiva do período de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial, a pretexto de se dar cumprimento à norma do § 2º do art. 387 do CPP, poderia também provocar situações de inequívoca desigualdade de tratamento em relação àqueles que responderam o processo em liberdade. Utilize-se como exemplo o caso dos autos, em que o acusado foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, mas permaneceu preso cautelarmente por cerca de 1 ano e 5 meses. Se considerássemos apenas o
quantum
restante, a saber, 3 anos e 7 meses de reclusão, ele poderia, em tese, iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime aberto, em virtude do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP. Por sua vez, um indivíduo que tivesse recebido a mesma reprimenda (5 anos de reclusão), tendo permanecido solto ao longo de todo o processo, além de iniciar o cumprimento da pena no regime fechado, teria que aguardar no mínimo 2 anos para progredir ao regime semiaberto, em virtude do índice de 40% estabelecido pelo art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

Nessa linha intelectiva, ainda que se tenha em perspectiva o montante

de apenas 3 anos e 7 meses a cumprir (quando descontado o período de segregação provisória), a elevadíssima quantidade de maconha encontrada em poder do acusado é fundamento mais que suficiente para a fixação do regime inicial fechado, cabendo ao juiz da execução averiguar, a tempo e modo, o adimplemento dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime.

Trago à colação precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE RECEPTAÇÃO. DETRAÇÃO PENAL. DESCONTO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A questão disposta no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não trata de execução penal, mas de fixação do regime inicial de cumprimento de pena a ser imposto pelo Juízo da condenação, por ocasião da sentença, quando se computará o período em que o réu permaneceu preso provisoriamente para fins de escolha do modo inicial de execução da sanção, por intenção e determinação do legislador.

2. No caso dos autos,
a existência de circunstâncias judiciais negativas impede a mitigação do regime inicial de pena, ainda que descontado o tempo de prisão cautelar do agravante
.

3. Esta Corte de Justiça firmou o entendimento de que não é possível a detração do período em que o sentenciado submeteu-se a medidas cautelares diversas da prisão na pena privativa de liberdade, em razão da ausência de previsão legal.

4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e concedeu parcialmente a ordem de ofício, apenas para garantir ao réu o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

5. Agravo regimental desprovido
” (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 494.693/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma; data do julgamento: 11.2.2020; data da publicação: 27.2.2020; destaquei).

Finalmente, impõe-se a manutenção da custódia cautelar, porquanto subsistentes os fundamentos que ensejaram a conversão da prisão em flagrante do apelante em preventiva, em especial a necessidade da
ultima ratio
para a garantia da ordem pública, por força da gravidade concreta do crime em comento e da aparente propensão do apenado à reiteração delitiva (considerando que praticara um roubo na véspera).

Em ligeira nota pessoal, lamento que uma conduta de tamanha gravidade, como a apurada nestes autos, tenha sido objeto de resposta estatal tão branda, e que o
parquet
tenha se conformado com uma pena aplicada no mínimo legal para um indivíduo flagrado, repita-se, mantendo em depósito
mais de 40kg (quarenta quilogramas) de maconha
. Certamente não é essa a política persecutória que inibirá comportamentos deletérios dessa natureza de se multiplicarem cada vez mais.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Matheus Rhuan Matos Santos
em face da sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, impôs-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Irresignado,
em resumo, objetivou
a reforma da dosimetria da pena, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena estabelecida no o artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima. Ainda, requer seja implementada a detração penal, nos moldes do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, alterando-se, por conseguinte, o regime inicial para o cumprimento da pena. Ao fim, pugna pela revogação da prisão preventiva imposta na sentença.

O Ministério Público em contrarrazões aos recursos defensivos, pugnou pelos seus desprovimentos.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna,
adotando
“per relationem”
as razões do douto Representante do Ministério Público da instância singela,
manifestou pelo
desprovimento
do apelo defensivo (Id. 60061472).

A douta Relatora Dra. Glenda Moreira Borges, em judicioso voto,
proveu parcial

ao recurso, tão somente para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, devendo a segregação provisória ser compatibilizada com o regime inicial.

Por sua vez, o douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto divergiu, desprovendo ao recurso.

Pois bem.

Pedi vistas dos autos para uma melhor análise da matéria.

Após análise dos votos precedentes, não tenho dúvidas em acompanhar o voto divergente do Desembargador Pedro Sakamoto.

A douta Relatora ao analisar a pretensão de aplicação da causa especial de diminuição de pena estabelecida no o artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, consignou que à quantidade de entorpecente - 42,892 Kg de maconha (quarenta e dois quilos, oitocentos e noventa e dois gramas), o Termo de Exibição e Apreensão destaca dá conta da localização, junto ao apelante, de
petrechos consistentes em 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) rolo grande de plástico filme (Id. 56251972, p. 03),
inviabilizando o acolhimento do pedido de reconhecimento da causa de diminuição alusiva ao tráfico privilegiado.

Neste ponto, tanto a Relatora quanto o Revisor concordam.

A divergência cinge a aplicação da detração penal, nos moldes do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, pois a douta Relatora entendendo ser mais adequado às circunstancias do caso impôs o
regime semiaberto
para o início do cumprimento da reprimenda. O douto Revisor manteve o regime inicial de cumprimento da pena no fechado.

Peço vênia para transcrever a fundamentação adotada pela douta Relatora Dra. Glenda Moreira Borges, in verbis:

“De outro lado, no que se refere à detração penal e ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, o magistrado de primeiro grau fixou o regime fechado após considerar não apenas o tempo de prisão provisória cumprido pelo apelante (art. 387, par. 2º, do CPP), mas também, e principalmente, a quantidade de entorpecente envolvido na prática criminosa, à luz do Enunciado. n. 47 da TCCR deste Tribunal (IUJ n. 100269/2017) e nas disposições constantes do art. 33, par. 2º e 3º, do Código Penal.

Entrementes, em que pese o acerto da sentença, que neste ponto ecoa a jurisprudência dominante nesta Corte, à hipótese em estima não se afigura indispensável a determinação do regime mais austero. Isso porque, a despeito da quantidade de droga (devidamente considerada nos moldes expostos acima), o apelante teve todos os vetores do art. 59 valorados de forma neutra, sendo-lhe imposta a pena mínima para o delito. Não bastasse, encontra-se preso desde 27/06/2019 (id. 56252984, 0. 02), ou seja, há mais de 01 (um) ano e 05 (cinco) meses.

Dessa forma, operando a hipotética subtração tempo de prisão preventiva da sanção que lhe foi aplicada – 05 (cinco) anos de reclusão –, e considerando, de um lado, a ausência de negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, e de outro a quantidade de entorpecente, reputa-se mais adequada às circunstancias do caso a imposição do
regime semiaberto
para o início do cumprimento da reprimenda.

Por conseguinte, consoante assentado reiteradamente pelo Superior Tribunal de Justiça,
“Tendo a sentença condenatória fixado (...) o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena,
deve a prisão provisória ser compatibilizada ao regime imposto, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do decisum
(...)”
(HC 582.241/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020,
g.n.
)...”

Entretanto, acompanho integralmente o voto divergente do Revisor Desembargador Pedro Sakamoto.

A sentença é um ato de lógica e inteligência do magistrado prolator.
In casu
, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena estabeleceu que:

“...Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1°, do art. 2°, da Lei n. 8.072/90, fago a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, § 2°), mas em observância aos
critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2° e 3°, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas
e ainda, no Enunciado n°. 47 do TJMT, FIXO o regime prisional de início em FECHADO...”
(id. 56252986, p. 02).

Quanto a fixação do regime inicial do cumprimento de pena o artigo 33, do Código Penal dispõe:

“
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

...

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
”

No artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 prevê que:

“
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Da leitura da sentença condenatória observa-se que a motivação para a fixação do regime inicial no fechado não foi somente o
quantum
da pena, mas quantidade da droga localizada com o apelante (42,892 Kg de maconha (quarenta e dois quilos, oitocentos e noventa e dois gramas)), nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, que prepondera sobre o artigo 59 do Código Penal.

Portanto, se a quantidade da pena aplicada fosse em razão para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no fechado, seria o caso de realmente prover ao recurso do apelante, computando o tempo de pena provisória já cumprida, nos termos do artigo 387 do Código de Processo Penal.

Contudo, não foi este o motivo que o magistrado utilizou para fixar o regime no fechado, mas, como dito acima, a quantidade de droga apreendida com o apelante (42,892 Kg de maconha (quarenta e dois quilos, oitocentos e noventa e dois gramas)).

Desta forma, não era a mens legis realizar a mera detração de forma aritmética, mas ante as circunstâncias do caso, pois se pela quantidade da pena fosse fixado o regime fechado e já tivesse em prisão cautelar por tempo suficiente para reduzir a pena fixada para um regime menos gravoso, o magistrado deveria o fazê-lo na sentença.

Porém, no caso em tela, a quantidade de pena não foi utilizada para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, mas sim, como dito alhures, a quantidade de entorpecente.

Assim, entendo que deva ser mantido o regime inicial de cumprimento da pena no fechado, devendo o apelante buscar no Juízo das Execuções, caso demonstre os requisitos objetivos e subjetivo a progressão de regime.

Deve-se, ainda, destacar que por uma opção do magistrado deixou de utilizar a quantidade da droga na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para que pudesse utilizar na terceira fase, não aplicando a causa especial de diminuição de pena. Assim, destaca-se que a dosimetria realizada pelo magistrado foi muito benevolente com o apelante.

Por outro lado, a conduta do apelante demonstra um nível de especialização do tráfico, ante a significativa quantidade de drogas.

Portanto,
acompanho ao desembargador Pedro Sakamoto
, para
desprover
ao recurso de apelação criminal interposto em favor de
Matheus Rhuan Matos Santos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2021