Tribunal: TJMT
Processo: 1011510-49.2019.8.11.0000
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011510-49.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[AGUINALDO JOSE BALCONI - CPF: 006.899.071-50 (EMBARGADO), SHEILA FERNANDA KUNST BALCONI - CPF: 616.480.351-91 (EMBARGADO), MARCELO BIASUZ - CPF: 514.394.331-00 (EMBARGADO), ISOLDE MARIA KUNST - CPF: 033.699.251-33 (EMBARGADO), GELOMAX COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE REFRIGERACAO LTDA - ME - CNPJ: 04.600.910/0001-66 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — AGRAVO DE INSTRUMENTO —
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — REGIME
DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 632265/RJ EM REPERCUSSÃO GERAL — INCONSTITUCIONALIDADE — TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNCIDO (TACIN) — ILEGALIDADE — NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TRIBUTOS INCONSTITUCIONAIS PASSÍVEIS DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO — MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA — RECONHECIMENTO — MANUTENÇÃO DE TRIBUTO DA CDA REFERENTE AO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS NORMAL — OMISSÃO — CONSTATAÇÃO —
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS — EFEITOS INFRINGENTES — ATRIBUIÇÃO — RESULTADO DO ACÓRDÃO — ALTERAÇÃO.

Uma vez constatada a omissão no acórdão, o qual deixou de observar que um dos créditos tributários presentes na Certidão de Dívida Ativa nº 201414065 é legal e constitucional, consistente na cobrança pelo não recolhimento de ICMS normal, o resultado do acórdão deve ser retificado para que seja mantida apenas a referida cobrança, mantendo-se a nulidade das demais relativa à cobrança de
Taxa de Prevenção e Combate a Incêndio – TACIN e de Regime de ICMS por Estimativa por Operação e o seu complementar, por serem inconstitucionais e ilegais.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo
Estado de Mato Grosso
contra acórdão que deu provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto por
Gelomax Comércio de Equipamentos de Refrigeração Ltda.-ME, Aguinaldo José Balconi, Sheila Fernanda Kunst Balconi, Marcelo Biasuz
e
Isolde Maria Kunst,
para reformar a decisão agravada no sentido de acolher a exceção de pré-executividade ante a ilegalidade da cobrança tributária existente na execução fiscal originária.

Aduz que o acórdão foi omisso ao não considerar que “
na referida CDA revela que os fatos geradores que integram a referida CDA referem-se a 05 infrações diversas, sendo apenas três delas referentes a ICMS Estimativa
”.

Assevera que “
a referida CDA também contempla infração relativa a falta de recolhimento de ICMS (normal), infração 24.1.27
”, ainda, “
se o fundamento para a declaração da invalidade da cobrança restringe-se a hipótese do ICMS Estimativa, não há apresentação na r. sentença de qualquer razão que justifique a nulidade total da CDA
”.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para “
manter incólume a cobrança constante da CDA 201414065, no que diz respeito a infração Falta de recolhimento de ICMS (normal), determinando, por conseguinte, a mera retificação da CDA, e não a extinção da execução fiscal
”.

Contrarrazões (Id. 89219959).

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, 21 de julho de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
embargos de declaração opostos pelo
Estado de Mato Grosso
contra acórdão que deu provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto por
Gelomax Comércio de Equipamentos de Refrigeração Ltda.-ME, Aguinaldo José Balconi, Sheila Fernanda Kunst Balconi, Marcelo Biasuz
e
Isolde Maria Kunst,
para reformar a decisão agravada no sentido de acolher a exceção de pré-executividade ante a ilegalidade da cobrança tributária existente na execução fiscal originária.

O acórdão embargado está assim ementado:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO REGULAMENTO DO ICMS — DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944/1989, VIGENTE À ÉPOCA — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 632265/RJ EM REPERCUSSÃO GERAL — OBSERVÂNCIA — Taxa de Segurança contra Incêndio (TACIN) — ILEGALIDADE — NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TRIBUTOS INCONSTITUCIONAIS PASSÍVEIS DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO — MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA — DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — DEMONSTRAÇÃO.

Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do ICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que ‘A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo’ (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Do mesmo modo, quanto a taxa de prevenção e combate a incêndio – TACIN, ‘Nem mesmo o Estado poderia, no âmbito da segurança pública revelada pela prevenção e combate a incêndios, instituir validamente a taxa, como proclamou o Supremo, embora no campo da tutela de urgência’. (RE 643.247/SP – Tema 16 – STF).

Demonstrada a inconstitucionalidade dos tributos que fundamentam a execução fiscal, o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de ofício e a nulidade da CDA é possível por meio de exceção de pré-executividade, cujo reconhecimento não demanda dilação probatória
”. (Id. 82425483).

E no voto condutor do acórdão:

“
A ilegalidade apontada estaria materializada na cobrança da Taxa de Segurança contra Incêndio (TACIN) instituída pelo artigo 100 da Lei do Estado de Mato Grosso nº 4.547, de 27 de dezembro de 1982, com a redação dada pela Lei nº 9.067, de 23 de dezembro de 2008, e regulamentada pelo Decreto nº 2.063, de 31 de julho de 2009, bem como na inconstitucionalidade do artigo 17 da Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, que regulamenta o regime de apuração do ICMS por estimativa simplificada, consoante artigo 30, V, a e b, da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

(...)

De fato, vislumbra-se que a forma de apuração e a base de cálculo do ICMS ofendem o disposto no artigo 146, III, da Constituição da República, bem como extrapola os limites impostos no artigo 26, III e §1º da Lei Complementar nº 87 de 13 de setembro de 1996.

(...)

Em consequência, deve ser reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT e desconstituídos os débitos fiscais provenientes dos Regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa agravante.

No tocante à legitimidade da Taxa de Segurança contra Incêndio – TACIN, no ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 16): ‘A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim’ (STF, Tribunal Pleno, RE 643247/SP, relator Ministro Marco Aurélio, julgamento em 1º de agosto de 2017, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 19 de dezembro de 2017).

(...)

Assim, admissível é a exceção de pré-executividade porque notória a ilegalidade da cobrança tributária, questão apreciada pelo C. Órgão Especial na arguição de inconstitucionalidade nº 1003057-65.2019.8.11.0000, e de rigor a observância dos limites legais, além do mais, a matéria não demanda dilação probatória, e ainda, em observância ao princípio da economia processual.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada, no sentido de acolher a exceção de pré-executividade ante a ilegalidade da cobrança tributária existente na execução fiscal originária.

É como voto
”. (Id. 82425482).

Na lição de autorizada doutrina “
dá-se omissão quando o julgado não se pronuncia sobre ponto, ou questão, suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juízes deveriam pronunciar-se de ofício
.” (SANTOS, Moacyr Amaral.
Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo código de processo civil
. v. III. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 143).

No caso, a alegação de omissão no acórdão embargado procede.

Não há dúvidas que o artigo 17 da Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, que regulamenta o regime de apuração do ICMS por estimativa simplificada, consoante o artigo 30, V, a e b, da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, é inconstitucional, e a cobrança da Taxa de Segurança Contra Incêndio (TACIN), instituída pelo artigo 100 da Lei do Estado de Mato Grosso nº 4.547, de 27 de dezembro de 1982, com a redação dada pela Lei nº 9.067, de 23 de dezembro de 2008, regulamentada pelo Decreto nº 2.063, de 31 de julho de 2009 é ilegal.

A ilegalidade e inconstitucionalidade das referidas cobranças foi devidamente demonstrada no voto condutor embargado alhures demonstrado.

Todavia, verifica-se da Certidão de Dívida Ativa nº 201414065 que as infrações descritas não só tratam da cobrança do regime de apuração do ICMS por estimativa simplificada e da Taxa de Segurança Contra Incêndio (TACIN), porquanto consta também na referida CDA a cobrança do ICMS normal, vejamos:

“
Infração: 24.1.27- FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS

Descrição Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS no(s) prazo(s) regulamentar(es), devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior.

Enquadramento: Art. 17, XI, da Lei 7.098 de 30/12/1998.

Penalidade Anterior: Art. 45, I, d da Lei 7.098/98, redação da Lei 7.867/2002.

Penalidade Atual: Artigo 47-E, inciso I, alínea g da Lei 7.098/98
(...)”. (Id. 86783082).

Conforme demonstrado, de fato, na Certidão de Dívida Ativa nº 201414065 consta cobrança de crédito tributário legal e constitucional que não pode ser excluído, de modo que a omissão apontada deve ser sanada para que seja feita a retificação da CDA, excluindo as cobranças dos tributos ilegais e inconstitucionais, permanecendo a cobrança do crédito proveniente da falta de recolhimento do ICMS normal.

Logo, em que pese o acórdão tenha abordado as questões acerca da inconstitucionalidade do regime de apuração do ICMS por estimativa simplificada, consoante o artigo 30, V,
a
e
b
, da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998,

e da ilegalidade da cobrança da Taxa de Segurança Contra Incêndio (TACIN), instituída pelo artigo 100 da Lei do Estado de Mato Grosso nº 4.547, de 27 de dezembro de 1982, com a redação dada pela Lei nº 9.067, de 23 de dezembro de 2008, regulamentada pelo Decreto nº 2.063, de 31 de julho de 2009, a decisão deve ser reformada para acolher, em parte, a exceção de pré-executividade, apenas para afastar a cobrança dos créditos fundamentados nos artigos acima citados, mantendo-se a cobrança do crédito relativo ao ICMS normal.

Em conclusão, verificada a omissão quanto à observância da legalidade da cobrança do crédito de ICMS normal na CDA objeto do recurso, deve ser sanada a falha para manter apenas a referida cobrança.

Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração para, sanando a omissão apontada, atribuir efeitos infringentes ao acórdão e dar provimento em parte ao recurso, para manter apenas a cobrança do crédito tributário relativo à falta de recolhimento de ICMS NORMAL (
infração 24.1.27)
, descrito na CDA nº 201414065.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2021