Tribunal: TJMT
Processo: 1000172-88.2019.8.11.0029
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000172-88.2019.8.11.0029
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (AGRAVANTE), MAURO PAULO GALERA MARI - CPF: 433.670.549-68 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (REPRESENTANTE), Município de Canarana (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CANARANA - CNPJ: 15.023.922/0001-91 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CANARANA - CNPJ: 15.023.922/0001-91 (AGRAVADO), WALTER CUSTODIO DA SILVA - CPF: 502.966.041-00 (ADVOGADO), HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MULTIPLO - CNPJ: 01.701.201/0421-83 (TERCEIRO INTERESSADO), EDUARDO PORTO CARREIRO COELHO CAVALCANTI - CPF: 029.150.284-94 (ADVOGADO), MARCIA CRISTINA COSTA DIAS - CPF: 071.420.184-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO CAUTELAR QUE VISA IMPEDIR A INSCRIÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA NO CADIN
- RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO INTERNO Nº
1013320 -59.2019.8.11.0000

AGRAVANTE:

BANCO BRADESCO S.A

AGRAVADO
:

MUNICIPIO DE CANARANA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pela
Bradesco S.A,
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora, que indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto pelo Recorrente.

Sustenta que, a decisão deve ser reformada, em razão da probabilidade do seu direito, haja vista entender que a cobrança em questão é ilegal, visto que, além da ocorrência da decadência do crédito tributário e da nulidade da Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução, o débito de ISS ora executado, incidente sobre serviços bancários, é completamente indevido, em razão da ausência de subsunção do fato à norma, uma vez que os serviços não estão elencados na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Alega que, não se trata apenas da possibilidade de interpretação extensiva dos congêneres de serviços bancários, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça colacionado na r. decisão agravada, mas sim do não enquadramento das atividades na materialidade do Imposto sobre Serviço. As atividades financeiras que estão embasando a cobrança do crédito tributário não constituem efetiva prestação de serviço, razão pela qual a Agravante não considerou suas movimentações como base de cálculo do ISS Próprio, visto não serem passíveis de incidência do tributo municipal.

Esclarece que, as receitas auferidas e lançadas sobre as operações então exigidas pelo Município não são e não podem ser consideradas como decorrentes da prestação de serviço, dada a própria natureza das verbas que lá são registradas.

Defende que, o perigo de dano também está presente, somado ao fato de que a execução fiscal está integralmente garantida, uma vez que o Banco Bradesco ofereceu Seguro Garantia, no valor de R$ 2.296.975,67, o que possibilita a suspensão da exigibilidade do debito com a consequente expedição da certidão positiva com efeitos de negativa.

Dessa forma, requer que o presente Agravo Interno
seja conhecido e provido para que haja a total reforma da decisão monocrática da Exma. Desembargadora Relatora, a fim de sejam concedidos efeitos suspensivos à Apelação interposta, tendo em vista a inequívoca presença dos requisitos autorizadores previstos no artigo do artigo 1.012, §3, inciso II, do CPC, de forma a sustar integralmente os efeitos da sentença proferida pelo Juízo a quo, principalmente com relação ao prosseguimento da Execução Fiscal de nº 1000427- 80.2018.8.11.0029.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 79914485).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 12 de abril de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pela
Bradesco S.A,
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora, que indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto pelo Recorrente.

Inicialmente, imperioso mencionar que, o Município de Canarana ajuizou a Execução Fiscal de nº 1000427-80.2018.8.11.0029 em desfavor da Requerente, com objetivo de cobrar débitos de ISS incidente sobre atividades financeiras realizadas pela referida Instituição.

Após a citação, a Requerente apresentou a apólice de seguro garantia nº 043592018000107750000575000000, no valor de R$ R$ 2.296.975,67 (dois milhões, duzentos e noventa e seis mil, novecentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos) com validade até 27-12-2023 e, após, apresentou os embargos à execução de origem, os quais foram recebidos
sem efeito suspensivo
.

Os embargos foram julgados improcedentes pelo Magistrado de Primeiro Grau, ensejando a interposição do presente recurso de apelação, oportunidade em que o Requerente pugnou pelo recebimento mediante efeito suspensivo, ao argumento da ocorrência da decadência e de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, pois entende que os serviços ora taxados não estão elencados na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Esta Relatora indeferiu a liminar por entender pela ausência de decadência e de nulidade da CDA. Contra a mencionada decisão, insurge-se a Recorrente, alegando que a probabilidade do direito está presente, pois no caso, o ISS não é devido, além da possibilidade de suspensão da exigibilidade do credito tributário ante o oferecimento do seguro-garantia.

Pois bem.

Analisando a decisão agravada, vislumbra-se que não merece acolhida a pretensão do Recorrente, consoante passo a declinar.

No tocante a possibilidade de incidência do ISS sobre os serviços ofertados, necessário consignar que o enunciado da Súmula 424 do STJ e do REsp. n.º 1.111.234/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos,
concluiu pela possibilidade de tributação por interpretação extensiva dos congêneres do gênero serviços bancários.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. RUBRICAS CONSTANTES DO AUTO DE INFRAÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).

2. A Primeira Seção desta Corte Superior, quando do julgamento do REsp 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, embora taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, para efeito de incidência de ISS, admite-se o emprego da interpretação extensiva para
serviços congêneres, independentemente da nomenclatura adotada
.

3. Nos termos da Súmula 424 do STJ, "é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987".

4. Hipótese em que o acórdão recorrido, adotando essa mesma diretriz jurisprudencial, com base em prova pericial, decidiu que as rubricas consideradas pelo auto de infração representam receitas de prestação de serviços bancários sujeitos ao ISS, de modo que a revisão dessa conclusão pressupõe o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Mostra-se inviável a apreciação de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial (alínea "c" do permissivo constitucional) quando o recorrente não demonstra o alegado dissídio, não bastando, para tanto, a transcrição das ementas dos julgados em comparação.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1597304/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/8/2020, DJe 17/9/2020). [Destaquei]

A mencionada Súmula 424 do STJ dispõe que é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987 e, da análise dos autos de infração acostados aos autos, denota-se a incidência do imposto sobre a prestação de serviços bancários, o que, em princípio, justifica a incidência do ISS.

Nesse sentido é a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. CDA. REQUISITOS. CUMPRIMENTO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. SERVIÇOS BANCÁRIOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. SÚMULA 424 DO STJ.

Discriminado na CDA que instrui o pedido executório, a origem, a natureza do crédito, o fundamento legal da dívida (lançamento tributário decorrente de
ISS sobre serviços bancários realizados no ano de 2013
, com origem em procedimento administrativo inaugurado Pelo Termo de Início de Ação Fiscal com notificação preliminar n. 03/2014; Auto de Infração n. 08/2015; Processo Administrativo Tributário n. 03/2014), o valor do principal, da correção monetária, da multa e dos juros, tem-se cumpridos os requisitos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei n. 6.830/80. Desnecessária a produção de prova pericial contábil para se saber se os serviços se submetem ou não à cobrança do tributo municipal, visto ser tarefa do julgador e não de técnico.
A incidência do ISS sobre serviços bancários é matéria sumulada pelo STJ (Súmula n. 424), sendo que a lista dos serviços tributáveis consta anexa ao Decreto n. 406/68 e a Lei Complementar n. 116/2003. De acordo com aquela Corte Superior, ao julgar o REsp n. 1.111.234/PR, sob o rito previsto para os recursos repetitivos, embora tais listas sejam taxativas, permite-se a... interpretação extensiva, devendo prevalecer não a denominação utilizada pelo banco, mas a efetiva natureza do serviço prestado por ele
. (...) (Apelação Cível Nº 70079353744, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 03/04/2019).

(TJ-RS - AC: 70079353744 RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 3/4/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/4/2019). [Destaquei]

Ademais, o seguro garantia serve para garantir o débito exequendo, permitindo, por consequência, a expedição de certidão positiva com efeito de negativa (o que somente foi requerido nesse grau recursal ensejando inovação recursal) e a oposição/recebimento dos embargos,
mas não é suficiente para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
, que é o que obsta a prática de qualquer ato executivo.

Esse é o entendimento do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO RECEBIDOS SEM EFEITO SUSPENSIVO. SEGURO-GARANTIA. LIQUIDAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO RECURSAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. SÚMULA 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.

1. O Tribunal de piso não determinou a execução em sentido estrito da garantia ofertada (ou seja, o levantamento dos valores assegurados em prol do exequente), apenas autorizou seu depósito judicial, sem existir risco de irreversibilidade da medida, sobretudo porque o pagamento definitivo condiciona-se ao trânsito em julgado dos Embargos, como expressamente detalhou (fls. 92-95, e-STJ).

2. Assim sendo, a tese recursal de que "não só a conversão em renda dos depósitos deve aguardar o trânsito em julgado dos embargos, como também a execução da garantia ofertada na Execução Fiscal" (fl. 153, e-STJ) não confronta efetivamente o fundamento decisório do acórdão.

3. Na verdade, percebe-se que o arrazoado da recorrente ratifica o entendimento da Corte regional quando salienta que "a execução da garantia, em sede de Execução Fiscal, fica condicionada ao trânsito em julgado da decisão de Embargos, a teor do expressamente previsto no artigo 32, § 2°, da Lei 6.830/1980" (fl. 153, e-STJ).

4. Conclui-se, portanto, que é inviável o conhecimento do Recurso Especial, pois a fundamentação está dissociada tanto dos pressupostos fáticos quanto dos jurídicos do acórdão, e, por isso, não ataca o seu cerne, configurando debilidade que atrai as Súmulas 283 e 284 do STF.

5. O acórdão recorrido está consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que, em regra, não há vedação na utilização de seguro-garantia para garantir a Execução Fiscal, e seu oferecimento não suspende a exigibilidade da ação nem do crédito tributário perseguido. Precedentes do STJ.

(...)

8. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 1646379/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/9/2020, DJe 1/10/2020). [Destaquei]

E demais Tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS EM EXECUÇÃO FISCAL. ISS. EFEITO SUSPENSIVO MEDIANTE SEGURO GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE.

O que se extrai dos autos é que, para fins de recebimento dos embargos, foi oferecido seguro garantia, sendo que tal modalidade não está prevista dentre as taxativas hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cabendo ressaltar que somente a realização de depósito integral e em dinheiro leva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inc. II, do CTN e Súmula 112 do STJ).
Na verdade, o seguro garantia serve para garantir o débito exequendo, permitindo, por consequência, a expedição de certidão positiva com efeito de negativa e a oposição/recebimento dos embargos, mas não é suficiente para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que é o que obsta a prática de qualquer ato executivo.
Outrossim, embora o art. 32, § 2º, da Lei das Execuções Fiscais deixe claro que, em sede de execução fiscal, eventual levantamento de valores somente pode ocorrer com o trânsito em julgado dos embargos, cabe ressaltar que ainda não houve pedido nesse sentido nem manifestação judicial a respeito. De qualquer sorte, no contexto, resta explicitado que, na forma do art. 32, § 2º, da Lei das Execuções Fiscais, é vedado o levantamento de valores antes do trânsito em julgado dos embargos. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

(Agravo de Instrumento, Nº 70080076789, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 30- 1-2019). [Destaquei]

Desse modo, não se mostra presente os requisitos autorizadores para concessão do efeito suspensivo ao presente recurso e, ainda que a Requerente tenha oferecido seguro garantia, para atribuição do efeito excepcional, exige-se - além da garantia do juízo – mas também, a relevância da fundamentação (
fumus boni Juris
) e o risco de grave dano de difícil ou incerta reparação (
periculum in mora
), o que não é o caso dos autos.

Assim, por todo o relatado, não vislumbro plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Portanto, com base nos fundamentos supramencionados, conheço do recurso, mas
DESPROVEJO-O
, mantendo inalterada a decisão proferida nos autos do recurso de apelação.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por
BRADESCO S.A
.,
contra decisão monocrática, proferida pela Relatora
DESA.
DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
, que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto pelo Recorrente, contra sentença que julgou improcedente os Embargos à Execução Fiscal n.º 1000172-88.2019.8.11.0029.

Argumenta que demonstrou no requerimento protocolado perante o Juízo
ad quem
a presença dos requisitos necessários para atribuição do efeito suspensivo ao recurso de apelação.

Argumentou que, tendo em vista que o crédito executado se encontra garantido por meio de seguro garantia, se mostra indevido o prosseguimento da execução fiscal antes de analisado o recurso de apelação.

A eminente Relatora Exma.
DESA.
DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
votou no sentido de
negar provimento ao recurso
,
mantendo a decisão monocrática tal como consignada
.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Pois bem. No presente caso, conforme mencionado alhures, a sentença proferida nos autos originários julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, o que nos moldes do art. 1.012, § 1º, III, do Código de Processo Civil, autoriza, em regra, o recebimento da apelação somente no efeito devolutivo, como cito:

“
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

[...]

III - extingue sem resolução do mérito ou
julga improcedentes os embargos do executado
; [...]”

Todavia, nos termos do art. 1.012, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil c/c
o
art. 995, parágrafo único do mesmo diploma legal, ainda que julgados improcedentes os embargos à execução, a parte Embargante pode interpor recurso de apelação nos autos originários e requerer perante o Juízo
ad quem
, mediante simples petição, a atribuição de efeito suspensivo ao apêlo, como cito.

“Art. 1.012

[...]

3
o

O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1
o
poderá ser formulado por requerimento dirigido ao
:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação”.

§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator
se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso
ou se, sendo
relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação”
.

“Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.
A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso
”.

Conforme se verifica da citada legislação, para o deferimento do efeito suspensivo recursal nos casos em que os embargo à execução é julgado improcedente se mostra necessária

a demonstração pelo recorrente da probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação, requisitos esses que passo a analisar.

Argumenta em síntese, que deve ser atribuído efeito suspensivo a sentença pelos seguintes motivos:
01)
A ação foi ajuizada contra o
HSBC BANK BRASIL S/A – BANCO MÚLTIPLO

o qual não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que foi incorporado pelo banco BRADESCO S.A. antes de proposta a ação;
02)
nulidade da CDA ante a demonstração de vício no procedimento administrativo, oriundo de possível cerceamento de defesa;
03)
não incidência de ISSQN sobre os supostos fatos geradores apresentados pelo fisco;
04)

impossibilidade de continuar com a execução quando o crédito se encontra garantido;.

Em relação ao argumento de ilegitimidade passiva do
HSBC BANK BRASIL S/A – BANCO MÚLTIPLO ao fundamento de que essa instituição foi incorporada antes de ajuizada a execução fiscal, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, por meio dos Recursos Repetitivos
REsp

1856403
/ SP e
REsp

1848993
/ SP (Tema 1049) entendeu que a “
o negócio jurídico que culmina na extinção na pessoa jurídica

por incorporação empresarial somente surte seus efeitos na esfera

tributária depois dessa operação ser pessoalmente comunicada
ao

fisco
”, bem como que
a execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco.

A Propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL, POR INCORPORAÇÃO. OCORRÊNCIA ANTES DO LANÇAMENTO, SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO FISCO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE.

1. A interpretação conjunta dos arts. 1.118 do Código Civil e 123 do CTN revela que o negócio jurídico que culmina na extinção na pessoa jurídica por incorporação empresarial somente surte seus efeitos na esfera tributária depois de essa operação ser pessoalmente comunicada ao fisco, pois somente a partir de então é que Administração Tributária saberá da modificação do sujeito passivo e poderá realizar os novos lançamentos em nome da empresa incorporadora (art. 121 do CTN) e cobrar dela, na condição de sucessora, os créditos já constituídos (art. 132 do CTN).

2. Se a incorporação não foi oportunamente informada, é de se considerar válido o lançamento realizado em face da contribuinte original que veio a ser incorporada, não havendo a necessidade de modificação desse ato administrativo para fazer constar o nome da empresa incorporadora, sob pena de permitir que esta última se beneficie de sua própria omissão.

3. Por outro lado, se ocorrer a comunicação da sucessão empresarial ao fisco antes do surgimento do fato gerador, é de se reconhecer a nulidade do lançamento equivocadamente realizado em nome da empresa extinta (incorporada) e, por conseguinte, a impossibilidade de modificação do sujeito passivo diretamente no âmbito da execução fiscal, sendo vedada a substituição da CDA para esse propósito, consoante posição já sedimentada na Súmula 392 do STJ.

4. Na incorporação empresarial, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela quitação dos créditos validamente constituídos contra a então contribuinte (arts. 1.116 do Código Civil e 132 do CTN).

5. Cuidando de imposição legal de automática responsabilidade, que não está relacionada com o surgimento da obrigação, mas com o seu inadimplemento, a empresa sucessora poderá ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte da Fazenda credora, não havendo necessidade de substituição ou emenda da CDA para que ocorra o imediato redirecionamento da execução fiscal. Precedentes.

6. Para os fins do art. 1.036 do CPC, firma-se a seguinte tese: "A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco." 7. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1848993/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2020, DJe 09/09/2020)

No caso dos autos, não é possível constatar de plano, nesse momento cognitivo, que o Fisco Estadual foi comunicado tempestivamente da incorporação da incorporação do
HSBC BANK BRASIL S/A – BANCO MÚLTIPLO

pelo banco BRADESCO S.A., evidenciando a possibilidade do redirecionamento da execução nesse caso conforme a tese fixada pelo STJ por meio do tema 1.043.

Não se mostra possível, também, verificar a existência de possível vício de cerceamento de defesa no procedimento administrativo, uma vez que não fora colacionada pala parte a cópia do procedimento extrajudicial, e não há provas de que o Fisco Estadual obstou o acesso aos respectivos autos.

Em relação à incidência de ISSQN sobre os serviços ofertados pelas Instituições Fincarias, o STJ, por meio da Súmula 424, entendeu que “
É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987
”.

Cabe ressaltar que o Tribunal da Cidadania, por meio do REsp n.º
REsp 1.111.234/PR (Tema 132), submetido ao rito dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade de

interpretação extensiva para serviços congêneres ofertados pelas Instituições Bancárias, independentemente da nomenclatura adotada.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08
”. (REsp 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009)

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DL 406/1968. ISSQN. RUBRICAS ESPECÍFICAS. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA "C" PREJUDICADA. [...] 2.
A orientação firmada no Recurso Especial 1.111.234/PR, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. Eliana Calmon, é de que "a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres." 3. A Corte de origem decidiu de acordo com o entendimento do STJ proferido no Recurso Especial Repetitivo 1.111.234/PR, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, consoante o que é possível a interpretação extensiva dos serviços legitimadores da incidência do ISS
. [...]”. (STJ - AgInt no AREsp 1611422/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 05/10/2020)

In casu
, verifica-se dos autos de infração colacionados na execução fiscal que o ISSQN está sendo cobrado sobre os serviços oferecidos pelo Banco, o que a princípio configuraria fato gerador do tributo municipal independentemente da nomenclatura utilizada.

Em relação a impossibilidade de prosseguimento da execução, cabe ressaltar que, ainda que o crédito tributário esteja
garantido por fiança bancária e/ou seguro garantia,
diante da improcedência dos embargos do devedor se mostra possível o prosseguimento da exação.

A matéria se encontra pacificada por meio da Súmula 317 do STJ, como cito:

“Súmula 317 do STJ. É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos”.

Cabe ressaltar que nos casos em que o Executado garantiu a dívida por meio de seguro garantia e os embargos do devedor são julgados improcedentes, como na vertente hipótese, a jurisprudência tem entendido, inclusive, pela possibilidade do
acionamento da seguradora para depositar no feito executivo o valor da dívida garantida.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADOS IMPROCEDENTES. LIQUIDAÇÃO SEGURO-GARANTIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CAUSA SUSPENSIVA DA AÇÃO EXECUTIVA. RECURSO PROVIDO. 1.
A liquidação da garantia é a medida que se impõe, pois a executada sucumbiu na discussão da dívida e os recursos a seu dispor não têm efeito suspensivo; a execução prossegue, podendo o numerário ficar em depósito
. Nesse sentido é a tradicional compreensão desta Corte Regional: 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 525010 - 0003261-60.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 08/05/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2014 - 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018651-09.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 09/06/2020, Intimação via sistema DATA: 11/06/2020 - 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012310-98.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 16/03/2020, Intimação via sistema DATA: 20/03/2020. 2.
Deve-se levar em conta que o STJ também considera possível a liquidação da garantia -- atento para a Súmula 317 -- porém ressalva que o levantamento do depósito realizado pelo garantidor fica condicionado ao trânsito em julgado, nos termos do art. 32, § 2°, da LEF
. 3. A expropriação é a consequência natural do feito executivo (3ª Turma, AI 0015325- 73.2012.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 06/09/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/09/2012). 4. É certo que a execução deve ser feita de modo menos gravoso para o executado; mas isso não quer dizer - ao contrário de "interpretação" que os executados em geral dão ao artigo 805 do CPC/2015 - que a execução deve ser "comandada" pelos interesses particulares do devedor. O princípio da menor onerosidade não legitima que o executado "dite as regras" do trâmite da execução. 5. Agravo de instrumento a que se dá provimento”. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013886-58.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 15/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/09/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO PELA IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NÃO CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS APRESENTADOS PELO EMBARGANTE.
EXECUÇÃO FISCAL GARANTIDA POR SEGURO-GARANTIA. POSSIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO DE REFERIDO SEGURO. LEVANTAMENTO, NO ENTANTO, QUE FICA CONDICIONADO AO TRÂNSITO EM JULGADO DOS EMBARGOS APRESENTADOS
. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO PROVIDO”.
(TJPR - 1ª C.Cível - 0021981-06.2019.8.16.0000 - Curitiba -

Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU EVERTON LUIZ PENTER CORREA -

J. 20.08.2019)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - GARANTIA DO CRÉDITO - SEGURO GARANTIA - POSSIBILIDADE - CLÁUSULA QUE CONDICIONA O PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE JULGA IMPROCEDENTES OS EMBARGOS DO DEVEDOR - IMPOSSIBILIDADE - DEFINITIVIDADE DA EXECUÇÃO - SÚMULA 317 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do artigo 9º, II, da Lei 6.830/80, o seguro garantia constitui-se como instrumento adequado para garantia da execução. - Consoante dispõe a súmula 317 do Superior Tribunal de Justiça, "é definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos". - Não tem validade o seguro garantia que condiciona o pagamento da indenização ao trânsito em julgado da decisão que julgar improcedentes os embargos do devedor”. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.14.227284-8/001, Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2015, publicação da súmula em 26/03/2015)

Em contrapartida, observa-se das citadas jurisprudências que, ainda que se dê continuidade ao feito executivo, o levantamento do valor do depósito realizado pelo garantidor fica condicionado ao trânsito em julgado, conforme estabelece o art. 32, § 2°, da LEF, transcrevo:

“Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:

[...]

§ 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente”.

Por esse motivo não se vislumbra a plausibilidade do direito vindicado e nem o perigo da demora.

Assim, ausentes os requisitos previstos art. 1.012, §§ 3º e 4º e
o
art. 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, não há que se falar em atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação.

Diante do exposto
ACOMPANHO INTEGRALMENTE O VOTO DA RELATORA
, Exma.

DESA.
DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
,
no sentido de
negar provimento ao Agravo Interno,
para manter a decisão monocrática que indeferiu o pedido de atribuição de feito suspensivo ao recurso de apelação interposto nos autos dos Embargos à Execução Fiscal n.º 1000172-88.2019.8.11.0029.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2021