Tribunal: TJMT
Processo: 1000580-88.2020.8.11.0047
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000580-88.2020.8.11.0047
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[LINDOMAR RODRIGUES - CPF: 701.374.381-09 (JUIZO RECORRENTE), CARLA FRANCENER CARGNELUTTI - CPF: 695.325.321-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (REPRESENTANTE), CARLA FRANCENER CARGNELUTTI - CPF: 695.325.321-53 (ADVOGADO), LINDOMAR RODRIGUES - CPF: 701.374.381-09 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (REPRESENTANTE), LEONCIO PINHEIRO DA SILVA NETO - CPF: 853.497.631-72 (ADVOGADO), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE JAURU (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

A concessão da segurança reclama pronta e inequívoca demonstração da violação de um direito líquido e certo e não comporta dilação probatória.

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença prolatada pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Jauru que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Lindomar Rodrigues contra o ato praticado pelo Exmo. Sr. Prefeito do Município de Jauru, concedeu a ordem para que a autoridade apontada como coatora promova a nomeação e posse do Impetrante no cargo para o qual foi aprovado em primeiro lugar no Concurso Público para provimento de uma vaga de Auditor Fiscal, regido pelo Edital nº 01/2019 (id. 92471963).

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado para este Tribunal de Justiça, por força do art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. José Zuqueti, opina pela ratificação da sentença reexaminada (id. 990324550).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, Lindomar Rodrigues impetrou mandado de segurança contra ato tido por ilegal, atribuído ao Prefeito do Município de Jauru, consubstanciado na ausência de sua nomeação para o cargo de Auditor Fiscal, para o qual foi aprovado em 1º lugar em concurso público para provimento de uma única vaga.

O pedido liminar foi deferido (id. 92469997) e determinada a notificação do Requerido, que informou o integral cumprimento da liminar (id. 92471954), bem como sua ausência de interesse em contestar a ordem judicial (id. 92471957).

O Ministério Público Estadual opinou pela confirmação da ordem concedida (id. 92471962), e, em seguida, sobreveio a sentença nos seguintes termos:

O impetrante demonstra a aprovação no concurso público 01/2019, para o cargo de AUDITOR FISCAL, por meio do documento de ID. 39166572 – pág. 05.

Ademais, tem-se nos IDs. 39166586, documentação informando que no ano de 2020 houve o 3º ADITIVO AO CONTRATO nº 048/2017 e 049/2017, cujos objetos seriam a prorrogação de vigência contratual com a empresa ETCA – CONSULTORIA E ASSESSORIA LTDA, responsável por “Consultoria e auditoria tributaria/fiscal para, em apoio a Administração, executar os serviços técnicos, prestar assessoria e consultoria à Procuradoria Jurídica Municipal na cobrança e recuperação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), incidentes em obras e serviços contratados nos últimos 5 (cinco) anos com o Município, o Estado, a União e ou terceiros nos limites do Município (048/2017)” e “Execução de serviços, sob a modalidade de assessoria e consultoria, de Levantamento, Análise, Conferência e Acompanhamento das informações econômico fiscais que são utilizadas pela SEFAZ, para a apuração do Valor Adicionado do Município, principal parâmetro do computo do IPM (049/2017)”.

Ainda, constata-se do ID. 39166587, o CONTRATO nº 158/2020, firmado com a sociedade individual ERENDIRAH MAXIMA DE BALBINO TRINDADE, pelo prazo de 12 (doze) meses, com objeto de “Prestação de serviços de consultoria e assessoria em recuperação de créditos tributários alusivas à revisão, compensação e/ou restituição de valores pagos indevidamente à Receita Federal do Brasil”, além da contratação para atualização da legislação tributária do município.

Sobreleva pontuar que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração (Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784).

No caso concreto, o impetrante se amolda ao item “a”, pois aprovado dentro do número de vagas, assim, embora, nesses casos, seja poder discricionário da administração escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o melhor momento para a nomeação, não pode haver a preterição arbitrária e imotivada por parte do Poder Público, caracterizada por comportamento tácito capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do candidato aprovado.

(...)

Nesse viés, à luz da situação submetida a julgamento, vislumbra-se que as contratações temporárias realizadas pelo município de Jauru ocorrem em descompasso com a decisão da Suprema Corte, isso porque as sucessivas contratações de empresas de consultoria e assessoria tributária e fiscal (2017/2020) desvirtuam por completo a natureza da contratação simplificada, devendo ser priorizada a realização de concurso público, visto que se trata de função permanente do Município.

Destarte, considerando que o Impetrante foi aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso, denota-se dos autos hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, uma vez que, durante a validade do certame, houve a contratação de pessoal de forma precária, REVELANDO NECESSIDADE INEQUÍVOCA DA ADMINISTRAÇÃO.

No mesmo norte, percebe-se dos autos que o Impetrado, instado a manifestar, não sustentou a legalidade do ato, aportando apenas a comprovação do cumprimento da liminar deferida (ID 43357296).

Nesse diapasão, ante a ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora, bem como a comprovação de direito líquido e certo do Impetrante, devida a concessão da ordem em mandado de segurança.

DISPOSITIVO.

Posto isso, confirmando a liminar deferida no ID 39737930, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora promova a nomeação do impetrante, LINDOMAR RODRIGUES, ao cargo de AUDITOR FISCAL, referente ao Concurso Público 01/2019.

Por conseguinte, JULGO EXTINTO O FEITO, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, ante a existência do direito líquido e certo da Impetrante.

À luz do art. 496, do Código de Processo Civil, vieram os autos para o reexame da sentença.

Destaca-se, inicialmente, que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, o Tribunal está autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, no todo ou em parte, pois, no que tange ao reexame necessário, impera o efeito translativo pleno, que é manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

A propósito, trago à baila os ensinamentos do professor Nelson Nery Júnior, que, em seu livro Teoria Geral dos Recursos, elucida:

O exame das questões de ordem pública, ainda que não decididas pelo juízo
a quo
, fica transferido ao tribunal destinatário do recurso de apelação por força do CPC 515 §§ 1
o
a 3
o
. Da mesma forma, ficam transferidas para o tribunal
ad

quem
as questões dispositivas que deixarem de ser apreciadas pelo juízo de 1
o
grau, nada obstante tenham sido suscitadas e discutidas no processo.

(...)

O poder dado pela lei ao juiz para, na instância recursal, examinar de ofício as questões de ordem pública não argüidas pelas partes não se insere no conceito de efeito devolutivo em sentido estrito, já que isso se dá pela atuação do princípio inquisitório e não pela sua antítese, que é o princípio dispositivo, de que é corolário o efeito devolutivo dos recursos. Mesmo porque, efeito devolutivo pressupõe ato comissivo de interposição do recurso, não podendo ser caracterizado quando há omissão da parte ou interessado sobre determinada questão não referida nas razões ou contra-razões do recurso. (Teoria Geral dos Recursos, p. 482 e 484, 6ª ed., Ed. RT).

Feitas estas considerações, passo à reanálise da sentença.

O art. 1º da Lei nº 12.016/2009 dispõe que "c
onceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Em outras palavras, para ser viável a impetração da ação mandamental, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida, e tampouco depender a narrativa de instrução probatória.

O objeto do presente
writ
é verificar se há, por parte do Impetrante, direito líquido e certo à sua nomeação e posse no cargo de Auditor Fiscal do Município de Jauru.

Voltando os olhos à questão de fundo, vislumbra-se que o caso vertente comporta ratificação da sentença de concessão da segurança, pelos motivos a seguir declinados.

Da análise dos autos, constata-se que o Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2019 destinou-se ao preenchimento de uma única vaga de imediato provimento para o cargo de
Auditor Fiscal (id. 92469990, p. 01).

No referido certame,
Lindomar Rodrigues foi aprovado em 1º lugar, classificação que lhe conferia direito subjetivo a nomeação,
conforme preveem os incisos II e IV do artigo 37 da Constituição Federal.

Contudo, sua nomeação não ocorreu devido a sucessivas contratações de empresas de consultoria e assessoria tributária e fiscal.

Como efeito, é firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que os candidatos aprovados em certame público, classificados dentro do número de vagas previsto no edital, têm direito subjetivo, líquido e certo, à nomeação, haja vista que a publicação do edital vincula a Administração Pública ao cumprimento dos seus termos.

Neste sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL ADMINISTRATIVO DA POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. FALTA DE ADEQUAÇÃO ÀS CONDICIONANTES PREVISTAS NO RE 598.099/MS.

1. Hipótese em que o agravado foi aprovado dentro do número de vagas para o cargo de Oficial Administrativo Padrão 1-A, da Polícia Militar do Estado de São Paulo.

2.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, submetido à sistemática da repercussão geral, fixou orientação de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas em concurso público possuem direito líquido e certo à nomeação, até o prazo de validade do certame.

3. Com efeito, nos termos da jurisprudência do STJ, "a recusa da Administração Pública ao direito público subjetivo de nomeação em favor do candidato classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital de concurso público somente se justifica se obedecidas integralmente as condicionantes previstas no RE 598.099/MS, que constitui o marco jurisprudencial regulatório desse direito" (RMS 57.565/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/8/2018).

4. No caso, verifica-se que a justificativa da administração pública para deixar de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital do certame em questão não se reveste de nenhuma dessas características, sustentando-se na alegação genérica de crise financeira e violação da Lei de Responsabilidade Fiscal.

5. Em casos semelhantes ao dos autos, com origem no mesmo certame público, esta Corte vem reconhecendo o direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados. Precedentes.

6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 58.381/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 05/05/2020) (negritei)

No caso dos autos, observa-se que, mesmo o Impetrante logrando êxito na aprovação em 1º lugar, o Impetrado foi omisso quanto à sua nomeação e contratou empresa para prestação de serviços de consultoria e auditoria tributária e fiscal para realizar as mesmas atividades atribuídas ao cargo de Auditor Fiscal.

Ademais, denota-se que o prazo de validade do concurso é de 02 (dois) anos a contar da data da homologação do resultado, que ocorreu em 19/11/2019, e, portanto, está prestes a expirar.

O Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 598.099, Tema 161, cuja repercussão geral foi reconhecida, definiu a tese de que o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação. Confira-se a Ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. (...) III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) (Grifei).

A propósito, recente deste Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO – CONCURSO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DO DETRAN/MT – PRELIMINAR ACOLHIDA – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (...)

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito à nomeação em certame cujo o prazo de validade tenha expirado.

Decidido o mérito do writ, torna-se prejudicado o agravo interno interposto contra o deferimento da medida liminar. (N.U 1018769-95.2019.8.11.0000, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Maria Aparecida Ribeiro, julgado em 03/09/2020, Publicado no DJE 14/10/2020).

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — PRAZO DE VALIDADE ENCERRADO — CANDIDATO APROVADO — DIREITO À NOMEAÇÃO.

Encerrado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado tem direito à nomeação. Segurança deferida. (N.U 1018766-43.2019.8.11.0000, Des. Luiz Carlos da Costa, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020).

Pertinente registrar, ainda, que o Município Impetrado cumpriu integralmente a liminar, nomeou e conferiu posse ao Impetrado, bem como anunciou sua intenção de não contestar a pretensão inicial.

Preenchidos, portanto, os requisitos autorizadores da concessão da ordem pretendida, quais sejam: a constatação, de plano, do direito líquido e certo do Impetrante, bem como a lesão ou ameaça de lesão, em decorrência de conduta omissiva praticada por autoridade pública, ou por quem as suas vezes fizer.

Diante disso, é inquestionável o direito líquido e certo do Impetrante, que galgou direito subjetivo à nomeação.

Forte nessas razões, RATIFICO a sentença que concedeu a ordem e
determinou a nomeação e posse definitivos de Lindomar Rodrigues no cargo de
Auditor Fiscal do Município de Jauru
(Edital nº 001/2019).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2021