Tribunal: TJMT
Processo: 0000709-98.2014.8.11.0022
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000709-98.2014.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Gratificações e Adicionais]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (APELANTE), LUCAS GABRIEL SILVA FRANCA - CPF: 039.550.191-10 (ADVOGADO), CLEONICE DE CARVALHO BORGES VIANA - CPF: 801.808.501-30 (APELADO), JAIR CAMILO DE SOUZA JUNIOR - CPF: 655.034.651-72 (ADVOGADO), PAULO VYCTOR MAFRA CASTRO - CPF: 021.532.901-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESÁRIA - AÇÃO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL C/ C ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – NÃO SUBMISSÃO À COMISSÃO DE AVALIAÇÃO – INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO EM EDITAR NORMA REGULAMENTADORA– SERVIDORA NÃO PODE SER PREJUDICADA - PROGRESSÃO CONCEDIDA – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO - AUSÊNCIA DE DESCONSTITUIÇÃO DO DIREITO DA PARTE APELADA – ART. 373, CPC – PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS ANTES DO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA DEMANDA - RECURSO DESPROVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA – RE 870947/RG/SE - SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.

Faz jus à progressão funcional o servidor que comprova os requisitos previstos na legislação de regência, nada obstando a ausência de requerimento administrativo, menos ainda a inércia da Administração na avaliação de desempenho.

No ônus da prova a municipalidade não demonstrou que o apelado não fazia jus a progressão (Art. 373 do Código de Processo Civil).

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Índices de correção monetária conforme o Tema 810/STF.

R E L A T Ó R I O

Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA, em face de sentença proferida pelo Juízo daquela Comarca, nos autos da
Ação Reivindicatória de Progressão Funcional
ajuizada por
CLEONICE DE CARVALHO BORGES VIANA
, que julgou procedente a demanda, para concessão da progressão funcional a parte autora para as classes imediatamente seguintes, a partir da data de sua posse (01/04/1998) até a data do efetivo pagamento, de acordo com a tabela de cargos de provimento efetivo da Lei nº 079/98, com o pagamento das diferenças salariais. (ID
Num 2276264 e 2276273)

A referida sentença reconheceu o direito à progressão funcional, o pagamento dos valores retroativos, com reflexos sobre 13º salário, férias e terço de férias, atualizados com base no IPCA, desde a data em que cada verba deveria ser paga, e juros de 6% ao ano a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ) e até a data do efetivo pagamento, devendo tais valores serem apurados em liquidação da sentença.

Os débitos anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da demanda foram declarados prescritos (Sumula 85 do STJ). Houve ainda condenação do ente público ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Recorre o MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA alegando que a apelada não preencheu os requisitos necessários para a progressão funcional, requerendo ao fim a reforma da sentença para improcedência. (ID
Num. 2276288)

As contrarrazões foram apresentadas, rebatendo os argumentos da parte Apelante, pelo desprovimento do recurso. (ID
Num. 2276299)

A Procuradoria Geral de Justiça declarou ausência de interesse público capaz de justificar a sua intervenção ministerial (ID
Num. 2706643
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que
CLEONICE DE CARVALHO BORGES VIANA
ajuizou
Ação Reivindicatória de Progressão Funcional
em desfavor do MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA, requerendo enquadramento no nível em que se encontra atualmente, e consequente adicional por tempo de serviço a ser calculado sobre o vencimento base, 13º salário, férias e terço de férias.

A parte autora tomou posse em 01/04/1998, para o cargo “Contínua”, na prefeitura municipal de Pedra Preta.

Após oportunizar o contraditório e a produção de provas o magistrado julgou procedentes os pedidos veiculados na ação.

Insurge-se o Município contra a procedência da ação aduzindo que: 1) a servidora não comprovou o preenchimento dos requisitos expressos em Lei para progressão funcional; 2) a Lei local condiciona a progressão funcional ao requerimento administrativo deste; e 3) necessário também que seja avaliado uma comissão, que ainda nem mesmo fora regulamentada por norma correspondente.

Ocorre que, a própria administração, nas razões do apelo assevera que a comissão de avaliação prevista em Lei não fora regulamentada até o momento, motivo pelo qual a servidora não pode ser prejudicado por uma omissão do ente Municipal, que descumpre a própria Lei por ele imposta.

De igual modo, a ausência de requerimento administrativo não deve obstar a progressão requerida, visto que encontram-se preenchidos os demais pré-requisitos previstos em Lei Municipal.

Além de que, a matéria da Lei nº 075/98 fora regulamentada posteriormente pelas Leis nº 079/98 e 351/03, (Regulamenta o Artigo 55 da Lei Municipal nº 075/98 de 23/03/1998, e dá outras providências), merecendo destaque o seguinte dispositivo:

“ARTIGO 3º - A progressão funcional dar-se-á pela passagem de uma referência de vencimento para outra imediatamente superior, na mesma classe, automaticamente, sempre que completar aniversário de sua posse, condicionada, entretanto, no nível de assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade do concorrente, que será medido através de avaliação de desempenho, conforme o art. 11 da Lei nº 075/98”.

Por sua natureza regulamentadora, a Lei nº 351/03 destina-se a explicitar a aplicação do art. 55, da Lei nº 75/98, não podendo extrapolar seus limites, entretanto, certo modo, reescreveu o teor do citado artigo substituindo a expressão “a requerimento do servidor” por “automaticamente”, permitindo dúvidas acerca da exigência ou não de requerimento administrativo, considerando que a Lei regulamentadora revogou todas as disposições em contrário.

Em situação semelhante este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO REINVINDICATÓRIA - PROGRESSÃO FUNCIONAL - PREJUDICIAL - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO - RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO - SÚMULA 85/STJ - PRESCRIÇÃO QUE ATINGE APENAS OS EFEITOS FINANCEIROS - REJEIÇÃO - MÉRITO - PROGRESSÃO FUNCIONAL CIRCUNSCRITA AO ANIVERSÁRIO DE POSSE DO SERVIDOR - AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO – IRRELEVÂNCIA - NÃO SUBMISSÃO À COMISSÃO DE AVALIAÇÃO -
OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - DIREITO À PROGRESSÃO
- ERRO NA PERCEPÇÃO DA CAUSA - INOCORRÊNCIA - DECISÃO ARRIMADA NA PROVA E NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO - JUROS DE MORA - CORRESPONDENTES AOS DA CADERNETA DE POUPANÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA - ADIN Nº 4357 E ENTENDIMENTO DO C. STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARBITRAMENTO COM BASE NO CRITÉRIO DE EQUIDADE - MANUTENÇÃO - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.

Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Faz jus à progressão funcional o servidor que comprova os requisitos previstos na legislação de regência
,
nada obstando a ausência de requerimento administrativo, menos ainda a inércia da Administração na avaliação de desempenho.

“Diante do princípio da persuasão racional (ou livre convencimento motivado), o magistrado aprecia livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, tendo tão somente que indicar os motivos que formaram o convencimento”. (AgRg no AREsp 269.218/RJ, DJe 10/03/2014) Efeito da ADIn nº 4.357/DF - que declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09 e da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” contida no § 12, do art. 100, da CF - a partir de 30/06/2009, aplicam-se nas condenações contra a fazenda pública, exceto nas causas de natureza tributária, juros de mora correspondentes aos da caderneta de poupança e atualização monetária calculada pelo IPCA.

Mantém-se a fixação dos honorários advocatícios obediente ao princípio da proporcionalidade, segundo os critérios do art. 20, § 4º, do CPC.
(N.U 0000787-97.2011.8.11.0022, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/08/2014, Publicado no DJE 11/08/2014) (Grifei)

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — SERVIDORA PÚBLICA — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — CABIMENTO — PREVISÃO LEGAL — DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO — ARTIGO 95 DA LEI MUNICIPAL 253/1993 — CONDIÇÕES — PREENCHIMENTO — INCIDÊNCIA — EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PERIGOSA — PRECEDENTES.PROGRESSÃO FUNCIONAL — LEI QUE PREVÊ PAGAMENTO A SERVIDORES — CONSTITUCIONALIDADE — AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA — NÃO COMPROVAÇÃO — IMPLICAÇÃO, CASO RECONHECIDA — MERA INEFICÁCIA TEMPORAL.PROGRESSÃO VERTICAL — ACOLHIMENTO — INTERSTÍCIO TEMPORAL PREVISTO EM LEI — CUMPRIMENTO —
AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO — NÃO REALIZAÇÃO — OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO
— PAGAMENTO — DATA DE INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO.APURAÇÃO DE VALORES — LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — QUANTUM — VALOR R$ 1.000,00 (MIL REAIS) — RAZOABILIDADE.ATUALIZAÇÃO DO VALOR — VERBAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA — ADVENTO DA LEI Nº 11.960/2009 — ENTENDIMENTO DO STJ — CORREÇÃO MONETÁRIA — IPCA — JUROS MORATÓRIOS — ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA — PERÍODO ANTERIOR — CORREÇÃO MONETÁRIA — PARCELAS REMUNERATÓRIAS — INPC.

O direito ao adicional de insalubridade, previsto na Lei Municipal de Sinop nº 253/1993, independe de regulamentação e é devido ao servidor público que se encontre nas condições previstas no artigo 95 do referido estatuto legal. Será devido apenas enquanto perdurar a função perigosa. Precedentes.

Não se pode acoimar de inconstitucional lei que prevê pagamento a servidores com fundamento em ausência de dotação orçamentária não comprovada, mesmo porque, caso fosse eventualmente reconhecida, implicaria mera ineficácia temporal do diploma, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Devida é a progressão vertical de servidora pública que cumpre o interstício temporal previsto em lei, a despeito de não ter participado de avaliação de desempenho, por omissão da própria Administração, que deixou de realizá-la
. A apuração dos valores será feita em liquidação de sentença.

O valor de R$ 1.000,00 (mil reais) se mostra coerente, no caso, a título de honorários advocatícios. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a partir do advento da Lei nº 11.960/2009, para fins de atualização das verbas devidas pela Fazenda Pública, deverão ser utilizados, de um lado, quanto à correção monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA e, de outro, no tocante aos juros moratórios, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Antes disso, porém, é devida correção monetária, por se tratar de parcelas remuneratórias não pagas a servidor público, e aplica-se o Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC.Recurso do Município de Sinop não provido. Recurso de Sideneia Neimeckz Furtuozo de Oliveira provido em parte. Sentença parcialmente retificada.
(N.U 0000968-51.2013.8.11.0015, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2015, Publicado no DJE 10/07/2015) (Grifei)

No que diz respeito ao ônus da prova, caberia a municipalidade demonstrar de forma inconteste que a parte apelada não fazia jus a progressão por outros motivos não relacionados a própria omissão do ente municipal em editar Lei regulamentadora a avaliação de progressão.

Assim, conforme assentado alhures a progressão funcional não se deu por ato omissivo da parte apelante.

Correto se mostra a
decisum
no tocante a ocorrência da prescrição em parte das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação, nos moldes da Súmula 85/STJ:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

Nesse contexto, agiu com acerto o magistrado singular ao conceder a progressão funcional, para o nível que o (a) servidor (a) fazer jus, de acordo com a tabela I, anexo II, da Lei 079/98 do Município de Pedra Preta - MT, com efeitos financeiros somente ao quinquênio antecedente a propositura da ação, e consequente pagamento das diferenças salariais sobre o 13º salário, férias e terço de férias, devendo tais valores serem apurados em ulterior liquidação de sentença.

Por outro lado, deve ser retificada em parte a sentença, para estabelecer em relação a aplicação do índice de correção monetária, os consectários legais devem incidir nos termos do pedido de modulação da decisão proferida pelo STF, no RE 870947/ RG/SE, tema 810.

Do mesmo modo, cabe reparo quanto aos honorários advocatícios, já que nas causas em que a Fazenda Pública for vencida, a fixação da verba honorária deverá observar o disposto nos §§ 3º a 7º do artigo 85 do Código de Processo Civil e, neste contexto, por se tratar a hipótese em análise de sentença ilíquida, somente poderão ser arbitrados após a sua liquidação.

Quanto a litigância de má-fé, a situação não se amolda em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 80 do CPC, motivo pelo qual a pretensão é descabida.

Posto isso,
nego provimento ao recurso
, retificando em parte a sentença sob reexame para pontuar que o crédito será atualizado conforme Tema 810/STF, e que os honorários advocatícios serão arbitrados após a liquidação da sentença, nos termos dos §§ 3° e 7° do art.85 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021