Tribunal: TJMT
Processo: 0001571-65.2016.8.11.0033
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001571-65.2016.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Corrupção de Menores]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FLAVIA LUIZA BORGES - CPF: 878.968.342-00 (APELANTE), RAFAEL SILVA ARENHARDT - CPF: 008.770.392-08 (ADVOGADO), DECIO BARBOSA MACHADO - CPF: 910.170.412-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (REPRESENTANTE), MARCOS ONORIO FERREIRA - CPF: 537.477.201-53 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), C. B. M . N. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §4º, INC. IV, DO CP E ART. 244 -B, DA LEI 8.069/90 – NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA REQUESTADA – INOCORRÊNCIA –

AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO – TESTEMUNHA OPORTUNIZADA NA DENÚNCIA – MINISTÉRIO PÚBLICO QUE DESISTIU DA INQUIRIÇÃO –

HOMOLOGAÇÃO – INSISTÊNCIA DA DEFESA – INTELIGÊNCIA DO ART. 401, § 2º

DO CPP – AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE OITIVA COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO –IMPRESCINDIBILIDADE DA OITIVA E OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – ART. 563 DO CPP –

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A desistência da oitiva de testemunha, quando solicitada pela parte que a arrolou (in casu, a pedido da acusação) e devidamente homologada pelo juiz, não acarreta nulidade por cerceamento de defesa. Ademais
, sem prejuízo, por não haver demonstração da imprescindibilidade da oitiva da testemunha em referência não existe nulidade, nos termos do art. 563 do CPP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela Defesa contra a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT, que nos autos da Ação Penal n. 0001571-65.2016.8.11.0033 – (Cód. 11579762) condenou FLAVIA LUIZA BORGES pela prática do delito capitulado no art. 155, § 4.º, incisos IV (por três vezes), do Código Penal e art. 244-B, da Lei Federal n.º 8.069/1990, na forma do art. 69,
caput
, todos do Código Penal,
03 (três) anos e 10 (dez) meses e 12 (doze) dias de detenção,
e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa
,

o regime inicial
aberto substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, cujo valor e destinação serão definidos pelo Juízo das Execuções Penais
. (Sentença – Id. 65906605)

Inconformado com a sentença, a apelante alega que houve cerceamento de defesa, diante da não oitiva de uma das testemunhas arroladas pela acusação, requerendo a nulidade da sentença e determinando-se nova audiência para a inquirição da referida testemunha. (Id. 77085479)

Em sede de contrarrazões, o douto Promotor de Justiça requer pelo improvimento do recurso. (Id. 83770470)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Siger Tutyia, manifestou-se pelo improvimento do apelo defensivo, porquanto não há que se falar em cerceamento de defesa, na ementa assim sintetizada: (Id. 84294488)

“SÍNTESE MINISTERIAL: “ARTIGOS 155, §4º, INCISOS IV DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 244 -B, DA LEI 8.069/90 – NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. – PRECLUSÃO – TESTEMUNHA NÃO ARROLADA NO MOMENTO ADEQUADO (ARTIGO 396 - A, CPP) – NÃO HÁ OBRIGATORIEDADE DO JUIZ OUVIR A TESTEMUNHA COMO ‘TESTEMUNHA DO JUÍZO’, PELO SIMPLES REQUERIMENTO DA PARTE. O RECURSO DEVE SER IMPROVIDO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou FLAVIA LUIZA BORGES.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa, bem como, das contrarrazões ministeriais.

Narra a denúncia,
in verbis
:

“(...) no dia 18 de julho de 2016, por volta das 09h30m, FLÁVIA LUIZA BORGES, acompanhada da adolescente/filha CRISTINA BORGES MELO NEVES e imbuída de animus furandi, ingressou nas dependências do estabelecimento comercial denominado "NOSSA LOJA”, sediado na Avenida Mato Grosso, nº 637, região central da cidade de São José do Rio Claro/MT, e dali subtraiu, para si e com ânimo de assenhoramento definitivo, coisa alheia móvel - 02 (dois) vestidos, cujos objetos foram avaliados em R$ 189,89 (cento e oitenta e nove reais e oitenta e nove centavos), conforme auto de avaliação de fls. 24/25. Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, FLÁVIA LUIZA BORGES e a adolescente/filha CRISTINA BORGES MELO NEVES deslocaram-se até o estabelecimento comercial "NOSSA LOJA" já com a intenção de praticarem um crime de furto. Consta que, já nas dependências do recinto empresarial, FLÁVIA LUIZA BORGES passou distrair a atenção da atendente/vendedora VIVIANE JANUÁRIO DA SILVA TRINDADE, pelo que fingiu tratar-se de cliente interessada pelos produtos ali expostos à venda. A partir dai, aproveitando-se distração da atendente/vendedora porquanto mancomunada com a denunciada/mãe, a adolescente CRISTINA BORGES MELO NEVES simplesmente apoderou-se de dois vestidos, tendo escondido a res no interior de uma bolsa que carregava consigo aquela ocasião. Após o ato de apoderamento e subtração dos objetos, FLÁVIA LUIZA BORGES e a menor/filha CRISTINA BORGES MELO NEVES deixaram o recinto e empreenderam fuga imediata do local, pelo que retiraram, assim, a res furtiva da esfera de posse e disponibilidade da vítima (...). Ainda consta dos inclusos autos de Inquérito policia que, no dia 18 de julho de 2016, por volta das 10h10m, FLÁVIA LUIZA BORGES, acompanhada da adolescente/filha CRISTINA BORGES MELO NEVES e imbuída de animus furandi, ingressou nas dependências do estabelecimento comercial "BRISA MODAS", sediado na Avenida Mato Grosso, no 687, região central da cidade de São José do Rio Claro/MT, e dali subtraiu, para si e com ânimo de assenhoramento definitivo, coisa alheia móvel - 03 (três: blusas e 01 (um) vestido tomara que caia branco, cujos objetos foram avaliados em R$ 295,75 (duzentos e noventa e cinco reais e setenta e cinco centavos), conforme auto de avaliação de fls. 24/25. Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, FLÁVIA LUIZA BORGES e a adolescente/filha CRISTINA BORGES MELO NEVES deslocaram-se até o estabelecimento comercial "BRISA MODAS" já com a Intenção de praticarem um crime de furto. Consta que, já nas dependências do recinto empresarial, FLÁVIA LUIZA BORGES passou a distrair a atenção da atendente/vendedora FERNANDA LISBOA, pelo que fingiu tratar-se de cliente interessada pelos produtos ali expostos à venda. A partir dai aproveitando-se da distração da atendente/vendedora porquanto mancomunada com empresarial, FLÁVIA LUIZA BORGES passou LUIZA BORGES passou a distrair a atenção da atendente/vendedora JORDIANA LIMA DA SILVA, pelo que fingiu tratar-se de cliente interessada pelos produtos ali expostos à venda. A partir dai, aproveitando-se da distração da atendente/vendedora porquanto mancomunada com a denunciada/mãe, a adolescente "CRISTINA BORGES MELO NEVES” simplesmente apoderou-se de quatro pares de calçados, tendo escondido a res no interior de uma bolsa que carregava consigo àquela ocasião e após o ato de apoderamento e subtração dos objetos, FLÁVIA LUIZA BORGES e a menor/filha CRISTINA BORGES MELO NEVES deixaram o recinto e empreenderam fuga imediata do local, pelo que retiraram, assim, a res furtiva da esfera de posse e disponibilidade da vitima (...)”
(Denúncia oferecida em 03 de novembro de 2016, pelo representante do Ministério Público Estadual em desfavor de Flávia Luiza Borges).”

Sustenta a recorrente que, “
No dia 16 de outubro de 2020, em audiência de instrução, ao tomar conhecimento da não intimação da testemunha, a defesa manifestou no sentido de insistir na oitiva da testemunha, como testemunhas do juízo, inclusive indicando que a testemunha estaria residindo em uma propriedade rural e que no dia XX se mudaria para a cidade de Mirante da Serra/RO, se comprometendo apresentar a audiência a ser designada a critério da magistrada
” . (Sic)

Com efeito, cinge-se a controvérsia acerca do suposto cerceamento de defesa, ao argumento de que o Ministério Público teria arrolado diversas testemunhas na denúncia, dentre elas,
Cristina Borges Melo Neves
[filha da recorrente]-, e que no dia da audiência de instrução e julgamento, este, desistiu da sobredita oitiva, sendo o ato homologado pelo juiz, insurgindo-se a defesa que insiste na referida inquirição.

Consta da ata de audiência, os seguintes termos: (Id. 65906560)

“[...]Aberta à audiência por meio de videoconferência, os depoimentos foram colhidos e gravados por meio do sistema de videoconferência Webex Meet para posterior juntada aos autos em mídia adequada. Certifico que as partes estavam presentes, efetuaram a leitura deste ato e dispensando-se suas respectivas assinaturas.

Na sequência, a MMª Juíza proferiu a seguinte decisão:

“Visto.

Passei a tomar a oitiva das testemunhas: Nilson André Farias de Oliveira, Adelar Gubert dos Santos, Renan Moia Moreto, Marcos Onório Ferreira, Jordiana Lima da Silva, Viviane Januário da Silva Trindade, José Roberto de Souza, Rosângela Mariano da Silva.

Homologo a desistência quanto à oitiva das demais testemunhas arroladas. A defesa requereu a oitiva da testemunha Cristina Borges Melo Neves como testemunha do Juízo, o que foi indeferido já que não foi a adolescente arrolada pela defesa, não havendo ponto a ser esclarecido pelo Juízo, razão pela qual passei ao interrogatório da ré.

A defesa requereu acesso ao vídeo, o que foi deferido. Às providências necessárias. Dou por encerrada a instrução processual.

O MPE apresentou alegações orais e, concedo à parte autora o prazo de 05 (cinco) dias para apresentação de memoriais finais e, após, voltem conclusos para sentença.

A ré informou o novo endereço como sendo, Ji Paraná, Rua Capelaso. Cumpra-se. Nada mais .[...]” (Negritou-se)

A defesa, manifestou-se no sentido de não admitir a desistência da testemunha da acusação, por entender que uma vez apresentada, torna-se uma prova em comum no processo, entende que houve nítido cerceamento de defesa.

Sem embargo ao entendimento da defesa, tenho que a insurgência não comporta amparo, pois, cumpre esclarecer que a testemunha
Cristina Borges Melo Neves
foi arrolada pelo
Parquet
, conforme consta da denúncia. Olvida-se que a defesa, tampouco consignou o interesse em ouvi-la na resposta à acusação (Id. 65903196), sendo a matéria ventilada em preliminar apenas nas alegações finais (Id. 65906604), oportunidade, em que rechaçada na sentença sob os seguintes fundamentos que transcrevo:

“[...]Consoante dispõe o art. 396 do Código de Processo Penal, “nos procedimentos ordinário e sumário oferecido a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”.

O art. 396-A, do mesmo diploma legal, traz a seguinte redação:

“Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações,
especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário
(...)” (negritei e grifei).

No caso dos autos, a ré, devidamente citada, apresentou resposta à acusação, por advogado constituído, reservando-se no direito de apresentar suas teses defensivas por ocasião das alegações finais,
deixando
de especificar as provas pretendidas e de arrolar testemunhas (id. 39586644). Em alegações finais, alegou cerceamento de defesa afirmando ser imprescindível a oitiva da testemunha Cristina Borges Melo Neves, para o esclarecimento dos fatos.

Pois bem, conforme pode ser observada ao feito, a acusada deixou de indicar as provas que pretendia produzir, bem como não manifestou interesse na oitiva de testemunhas, portanto, precluso restou seu direito. É firme e reiterado o entendimento da jurisprudência pátria neste sentido, sustentando que o não oferecimento pelo acusado, no prazo legal, do rol testemunhal, enseja a preclusão do seu direito, não havendo, neste sentido, que falar-se em cerceamento de defesa e em qualquer afronta aos princípios constitucionais a este garantido.

Vejamos, a propósito, os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS EXTEMPORANEAMENTE. PRECLUSAO CONSUMATIVA. PREJUÍZO NAO DEMONSTRADO. NULIDADE INEXISTENTE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA.
1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, não constitui cerceamento de defesa o indeferimento da oitiva de testemunhas não arroladas na defesa prévia, em razão da ocorrência da preclusão consumativa.
2. A sentença condenatória não se baseou apenas no depoimento das testemunhas de acusação, mas sobretudo na prova pericial. Nesse contexto, inviável a anulação de todo o feito, pois, conforme já decidiu o Col. Supremo Tribunal Federal," [...] não se pode afirmar que, com a oitiva da testemunha não arrolada, ter-se-ia chegado a conclusão diversa a que chegou o magistrado ao concluir pela condenação do Paciente. Em outros termos, com o indeferimento do aditamento de testemunha, não demonstrou a impetrante a ocorrência de prejuízo ao réu."(STF, HC 87.563/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 13/04/2007.) 3. Ordem denegada." (HC 139.332/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
14/04/2011
, DJe 04/05/2011). (destaquei)

"CRIMINAL. HC.
ROUBO
QUALIFICADO. NULIDADE. FASE DO ART. 499 DO CPP. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇAO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NAO EVIDENCIADO. APRESENTAÇAO DE TESTEMUNHO EXTEMPORÂNEO. NULIDADE CAUSADA PELA DEFESA. ART. 565 CPP. AFRONTA AO ART. 231 E ART. 400 DO CPP. NAO APLICAÇAO.
PROVA TESTEMUNHAL SOB A FORMA DE DOCUMENTO. DESÍDIA DA DEFESA. PRECLUSAO CONSUMADA.
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS À BUSCA DA VERDADE REAL. CONDENAÇAO BASEADA EM PROVAS FRÁGEIS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. FALTA DE FUNDAMENTOS PARA A CONDENAÇAO. IMPROPRIEDADE. ANÁLISE INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. Hipótese na qual durante a instrução processual somente foi ouvida as testemunhas arroladas pela acusação, tendo em vista o defensor do réu não ter apresentado defesa prévia, tampouco rol de testemunhas.
O momento oportuno para a apresentação de rol de testemunhas é, para a acusação, na inicial acusatória e, para a defesa, no oferecimento da defesa preliminar.
Se o Juiz monocrático não constatou a necessidade de oitiva da extemporânea testemunha, para a formação de seu convencimento, não há que se falar em cerceamento de defesa... omissas... Ordem denegada." (HC 61.001/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 18/06/2007, p. 280). (destaquei)

No presente caso, inclusive, a testemunha Cristina Borges Melo Neves foi ouvida durante o inquérito policial, não sendo, assim, sua existência desconhecida pela defesa no momento da apresentação de resposta à acusação (p. 52). Deste modo, o requerimento de sua oitiva em momento posterior, qual seja, durante o curso da instrução processual, mostra-se intempestivo, injustificando a nulidade da instrução.[...]”(Negritado no original)

Nesta diapasão, a desistência da oitiva
de
testemunha, quando solicitada pela parte que a arrolou (
in casu
, a pedido da
acusação) e devidamente
homologada pelo juiz, não acarreta nulidade por cerceamento
de defesa, pois, dispõe o C. STJ:

"Na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa[...]”

(HC n. 202.928/PR, Relator p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 08/09/2014).

O diploma processual penal vigente, no art. 401, § 2
o
confere às partes o direito de desistirem da oitiva de testemunha arroladas:

“§ 2
o
A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no
art. 209 deste Código
.
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
”

Por ser um direito da parte, essa desistência não se submete a concordância da parte contrária, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Código de Processo Penal Comentado, nos seguintes termos:

“[...]Desistência das testemunhas:

é um direito da parte que as arrolou, não podendo ser objeto de impugnação da parte contrária, nem indeferimento do juiz. Por isso, quando da acusação ou a defesa julgar indispensável ouvir determinada pessoa deve inseri-la em seu rol de testemunhas, não se contentando em vê-la arrolada pela parte contrária, justamente porque pode haver desistência, não sujeita à contestação. Por outro lado, existe a ressalva feita neste dispositivo, referente ao preceituado pelo art. 209, que é a inquirição, de ofício, determinada pelo juiz.
(págs. 697/698, Ed. RT, 5ª ed., 2006).[...]”

Com efeito, não obstante a i. Defesa sustentar que a referida testemunha [Cristina],

adolescente
a época dos fatos e filha da recorrente, confirmaria a existência ou não do liame subjetivo delitivo, bem como, condições de afirmar a eventual influência da ré para pratica do delito de corrupção de menores depreende-se dos autos que as provas amealhadas na fase policial (Id.65903178-fls.11/59) e extensamente produzida na fase Judicial (Id.65906561 a 65906572),

inclusive, com imagens dos circuitos de monitoramento interno das lojas vitimadas (Id. 65906590 a 65906594) formando
de per si

um arcabouço robusto, de modo que não houve prejuízo concreto decorrente do indeferimento da prova testemunhal em apreço.

Na hipótese, além de não haver demonstração da imprescindibilidade da oitiva das testemunhas em referência, certo é que em tema de nulidade processual, em virtude do princípio
pas de nullité sans grief
e nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, "
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

Assim, o entendimento jurisprudencial:

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INDEFERIMENTO À OITIVA
DE TESTEMUNHAS. SUPOSTO CERCEAMENTO
DE DEFESA. INVIABILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. DICÇÃO DOS ARTIGOS 54, III, DA
LEI Nº 11.434
/06, ART. 209, §1º, C/C
ART. 401, §2º, DO CPP
. INEXISTÊNCIA
DE PREJUÍZO À DEFESA. ORDEM DENEGADA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.
Não há que se falar em constrangimento ilegal, se devidamente motivado o indeferimento do pleito defensivo, em que se insiste na oitiva
de
testemunha arrolada, apenas, pela
acusação, cuja desistência já havia sido
homologada; igualmente, inexiste prejuízo à defesa, se o Juízo
a quo
, indeferiu o pleito
de inquirição de testemunha, que poderia ser ouvida a critério do julgador, nos termos do
art. 209, do CPP
, mas, se mostrou dispensável para a análise do mérito da ação penal.”

(TJMT; HC 86770/2016; Brasnorte; Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho; Julg. 10/08/2016; DJMT 17/08/2016; Pág. 93)

Por todo exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
DESPROVEJO
o recurso de apelação interposto pela Defesa de FLAVIA LUIZA BORGES.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021