Tribunal: TJMT
Processo: 0045231-27.2012.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
JSL S. A.

Número do Protocolo: 148096/2017
Data de Julgamento: 07-06-2021

E M E N T A
TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA AQUISIÇÃO DE MÁQUINA AGRÍCOLA - CONVÊNIO 52/1991 - ARTIGO 87-J-6, § 5º, II E § 8º, DO RICMS – EXCLUSÃO DO REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIFICADO A AQUISIÇÃO DE MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS – NEGADO PROVIMENTO – PRELIMINAR PREJUDICADA - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
O Convênio nº 52/1991 foi celebrado no âmbito do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, a qual introduziu a sistemática de redução de base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas taxativamente previstos nos Anexos I e II do Convênio, de forma que fosse a carga tributária equivalente aos percentuais ali encontrados.
No Regulamento do ICMS, mais especificamente no artigo 87-J-6, § 5º, II e § 8º, exclui do regime de estimativa simplificado a aquisição de máquinas e implementos agrícolas.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
JSL S. A.

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória de débito fiscal com pedido de tutela antecipada nº. 45231-27.2012.8.11.0041, ajuizada por JSL S/A em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o pedido inicial para anular o crédito exigido pelo Estado de Mato Grosso, dando a obrigação tributária por quitada, em face do pagamento de fls. 126 e 144, deferindo o pedido de substituição da garantia de carta fiança para seguro garantia requerido às fls. 267/271.
Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso alega, em preliminar, a necessidade de se rejeitar a apólice de seguro garantia apresentada, tendo em vista que o seguro garantia não suspende a exigibilidade do crédito tributário, sendo o artigo 151 do CTN taxativo.
No mérito sustenta, em síntese, que, apesar da Apelada poder optar pela exclusão do Regime de Estimativa por Operação (artigo 87-J-2, RICMS) ou do Regime de Estimativa Simplificado (Artigo 87-J-6, RICMS), assim não procedeu, de modo que, como estava devidamente enquadrada, houve a cobrança dos tributos devidos na forma da legislação aplicável.
Assim, requer o acolhimento da preliminar para reformar a sentença, uma vez que o seguro garantia não suspende a exigibilidade do crédito tributário e, no mérito, o provimento do recurso para reformar completamente a sentença proferida, invertendo-se os ônus sucumbenciais.
Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (fls. 333/334).
É o relatório.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória de débito fiscal com pedido de tutela antecipada nº. 45231-27.2012.8.11.0041, ajuizada por JSL S/A em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o pedido inicial para anular o crédito exigido pelo Estado de Mato Grosso, dando a obrigação tributária por quitada, em face do pagamento de fls. 126 e 144, deferindo o pedido de substituição da garantia de carta fiança para seguro garantia requerido às fls. 267/271.
Extrai-se dos autos que, a Autora ajuizou Ação Anulatória de débito fiscal em face do Estado de Mato Grosso, objetivando desconstituir obrigação tributária que deu origem à cobrança de ICMS.
Aduziu, em síntese, que adquiriu no Estado de São Paulo diversas máquinas agrícolas, trazendo-as para o Estado de Mato Grosso, fato gerador que deu ensejo à cobrança de ICMS pela parte ré, a qual aplicou, indevidamente, alíquota de 10% (dez por cento).
A parte ré apresentou contestação, alegando: a) o não cabimento da tutela antecipada em razão da previsão do reexame necessário das ações em que haja condenação da Fazenda Pública; b) impossibilidade da suspensão de exigibilidade do crédito tributário porque não houve o depósito integral, em dinheiro, da quantia devida, além de o artigo 585, § 1º, do CPC/73 autorizar a cobrança no caso em apreço; c) a cobrança é devida em virtude de o Fisco ter observado as orientações legais; d) o regime de estimativa tem amparo na Constituição Federal.
Após a apresentação de impugnação à contestação, sobreveio sentença de procedência do pedido inicial, nos seguintes termos:
[...].
Ante a desnecessidade de produção de provas, é o caso de se julgar antecipadamente o pedido, nos moldes do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.
No artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, determinou o Poder Constituinte que cabe à Lei Complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
Pois bem, coube ao artigo 1º, inciso I, parágrafo único, da Lei Complementar n. 24/75, determinar que a redução da base de cálculo do ICMS será concedida ou revogada nos termos dos Convênios celebrados e ratificados pelos Estados e Distrito Federal.
Na forma disciplinada pelo o Convênio ICMS n. 52/91, na cláusula segunda, com a redação da época da ocorrência do fato gerador, a base de cálculo deverá ser reduzida de maneira que a carga tributária total corresponda a 5,6% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento), englobando-se nesse percentual o tributo recolhido no Estado de origem (São Paulo) e a diferença recolhida no lugar de destino (Mato Grosso).
No caso em apreço, a parte autora adquiriu, no Estado de São Paulo, máquinas agrícolas (fls. 122 e seguintes), como destinatária final das mercadorias, com a finalidade de utilizá-las em sua atividade fim, sendo tributada na origem com alíquota de 4,1%.
Portanto, para atender ao que determina o Convênio n. 52/91, a Base de Cálculo deve ser reduzida para que a carga tributária corresponda ao percentual de 5,6%, ou seja, caberia ao Estado de Mato Grosso cobrar a diferença de 1,5%.
Conforme determina o artigo 150, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, é vedado aos Estados cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
Daí o porquê de não se aplicar o artigo 4º, § 3º, inciso II, do RICMS/MT ao caso tela, pois se trata de comando normativo inserido no ordenamento jurídico em 04 de setembro de 2012, data posterior à ocorrência dos fatos geradores que deram origem ao tributo combatido, os quais remontam ao mês de março de 2012 (fls. 122 e seguintes).
Em relação ao pedido de fls. 267/271, ante a ausência de prejuízo, é de rigor o deferimento.
Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para anular o crédito exigido pelo Estado de Mato Grosso, dando a obrigação tributária, em face do pagamento de fls. 126 e 144, por quitada.
Defiro pedido de substituição de fls. 267/271. Providencie-se o necessário.
Por fim, condeno o Estado de Mato Grosso ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais fixo, por orientação do artigo 85, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil, no importe de 10% do aproveitamento econômico obtido pela parte autora.
Transcorrido o prazo legal sem recurso voluntário, encaminha-se os autos para o Egrégio Tribunal, nos moldes do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil.
P.R.I.C.

Pois bem.
Inicialmente cabe informar que, pelo documento de fls. 23, verifica-se que a Autora se encontra cadastrada na CNAE principal 49.30-2-02 – Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional, bem como como atividade econômica secundária no CNAE 01.61-0-03 – Serviço de preparação de terreno, cultivo e colheita, entre outras.
Da análise do Convênio ICMS 52/1991, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), ficou estabelecida a redução da base de cálculo de ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas da seguinte forma:
CONVÊNIO ICMS 52/91
[...]
Cláusula segunda. Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:
I - nas operações interestaduais:
a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);
b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento);
II - nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento).
[...]
Cláusula quinta Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas. (Acrescentada pelo Conv. ICMS 87/91, efeitos a partir de 17.10.91).

Sendo assim, na comercialização de maquinários e implementos agrícolas, em operações internas, bem como nas interestaduais quando o adquirente for pessoa física não contribuinte de ICMS, a base de cálculo desse tributo deve ser reduzida no Estado onde se localiza o destinatário, de modo que a carga tributária atinja o percentual de 5,60%, devendo, para tanto, ser aproveitado o crédito recolhido na origem.
No caso dos autos, de acordo com a Cláusula 2º, inciso I, alínea “a”, do Convênio ICMS 52/91, a carga tributária dos maquinários adquiridos na Região Sudeste, com destino aos Estados da Região Centro-Oeste, à título de ICMS é equivalente ao percentual de 4,1%.
Assim, caberia ao Estado de Mato Grosso, cobrar na entrada da mercadoria apenas os 5,60%, previsto na Cláusula 2º, inciso II, do Convênio ICMS 52/91, deduzindo, no entanto, a importância paga na origem no montante de 4,1 %, de modo que o diferencial de alíquota seria no percentual de 1,5%; contudo, o demonstrativo de cálculo de DAR de fls. 122, demonstra que a Secretaria de Fazenda de Mato Grosso efetuou a cobrança, à título de ICMS, de valor correspondente a 10% (dez por cento) sobre o montante das operações de aquisição, ou seja, montante bem superior ao previsto.
O Estado de Mato Grosso alega que apesar da Apelada poder optar pela exclusão do Regime de Estimativa por Operação (artigo 87-J-2, RICMS) ou do Regime de Estimativa Simplificado (Artigo 87-J-6, RICMS), assim não procedeu, de modo que, como estava devidamente enquadrada, houve a cobrança dos tributos devidos na forma da legislação aplicável.
Ocorre que, no Regulamento do ICMS, mais especificamente no artigo 87-J-6, § 5º, II e § 8º, exclui do regime de estimativa simplificado a aquisição de máquinas e implementos agrícolas. Veja-se:
§ 5º. Em relação aos bens e mercadorias arrolados nos Anexos do Protocolo ICMS 41/2008 e do Convênio ICMS 52/91, e respectivas alterações, será observado o que segue:
II – em relação às máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e com máquinas e implementos agrícolas arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, fica assegurada a aplicação da carga tributária prevista no artigo 4º do Anexo VIII deste regulamento; (efeitos a partir de 4 de julho de 2012).

§ 8º. Fica assegurada a aplicação do disposto no § 5º deste artigo ainda que o lançamento tenha sido efetuado no período compreendido entre 1º de junho de 2011 e de 2 de julho de 2012.

Ainda que assim não fosse, registro que o entendimento deste Sodalício é de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no artigo 26, III, e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.
A propósito, confira-se as ementas dos julgados:
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA DESCONSTITUÍDOS – SENTENÇA RATIFICADA.
Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.
Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, devem ser anulados os débitos constituídos pela Autoridade Coatora oriundos desse regime de apuração.
(N.U 0027273-28.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/8/2020, publicado no DJE 2/9/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - LIMINR DEFERIDA - RECURSO PROVIDO.
O entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, é de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.
(N.U 1000604-34.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/7/2020, publicado no DJE 4/8/2020).

Sendo assim, quanto ao mérito, mostra-se correta a sentença do Magistrado a quo.
Diante da manutenção da sentença que julgou procedente o pedido inicial para anular o crédito exigido pelo Estado de Mato Grosso, dando a obrigação tributária por quitada, entendo que a preliminar suscitada pelo Apelante restou prejudicada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso, restando prejudicada a preliminar de rejeição da apólice de seguro garantia apresenta. Sentença retificada em parte, nos termos do apelo.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Relatora), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RATIFICARAM A SENTENÇA, JULGANDO PREJUDICADA À ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Cuiabá, 7 de junho de 2021.

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DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS - RELATORA