Tribunal: TJMT
Processo: 0000870-10.2015.8.11.0108
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000870-10.2015.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), DARCISO SAVI - CPF: 041.400.801-40 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1)
ABSOLVIÇÃO

POR ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA INTERVENÇÃO POLICIAL
– 1.1.) INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ALEGADA OFENSA – INOCORRÊNCIA – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – FUNDADA SUSPEITA DE HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO – 1.2) VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEFÔNICO – VÍCIO NÃO CARACTERIZADO – PROVAS VÁLIDAS – 2)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL
– IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIAS ANÔNIMAS ANTERIORES – RÉU FLAGRADO DISPENSANDO UM PACOTE DE ENTORPECENTE PELA JANELA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3)
DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
–

IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERADA A NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (68,4 G DE PASTA BASE DE COCAÍNA E 2,3G DE MACONHA) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – 4)
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 –
IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO PELA REINCIDÊNCIA – 5)
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
–
NÃO ACOLHIMENTO – RÉU REINCIDENTE CONDENADO À PENA SUPERIOR À 04 (QUATRO) ANOS – RECURSO DESPROVIDO.

1) O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, dispensa a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, sendo legítimas e suficientes as provas obtidas por ocasião do flagrante parar embasar a sentença condenatória, tornando-se inviável a absolvição do agente e descabida a alegação de ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio.

Não procede, ainda, a nulidade processual decorrente do acesso indevido ao celular do apelante, visto que o celular tocou e foi atendido após a sua prisão, sendo que já estava consumado o tráfico de entorpecentes antes mesmo da ligação telefônica, ao passo que descabe falar em
flagrante preparado e ilegalidade das provas colhidas.

2) Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização – apreensão de quantidade significativa de entorpecente, denúncia anônima anterior de que o local era um ponto de venda de droga, réu flagrado na tentativa de dispensar uma sacola com entorpecente pela janela, ligação recebida no aparelho celular de um usuário almejando comprar o produto ilícito e os depoimentos coerentes dos policiais–, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

3) Não há como reduzir a pena-base do apelante, se o magistrado considerou desfavoráveis a quantidade e natureza de droga apreendida (68,4 g de pasta base de cocaína e 2,3g de maconha), a demonstrar maior reprovabilidade de sua conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.

4) A reincidência do acusado torna inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante o não preenchimento de todos os requisitos exigidos para obtenção do benefício.

5) Não obstante o
quantum
da pena imposta ao condenado seja inferior a 08 (oito) anos, o fato de o réu ser reincidente não autoriza a imposição de regime mais brando, devendo ser mantido o fechado, nos termos do art. 33, §2º, “b” do Código Penal.

6) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Darciso Savi
, visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 0000870-10.2015.8.11.0108 Código: 48621, pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Tapurah, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Inconformada, a defesa postula pela: a)
absolvição do apelante, em decorrência da ilicitude da prova obtida por meio da intervenção policial
, sustentando que houve ofensa ao direito de inviolabilidade do domicílio e acesso indevido ao celular do apelante, produzindo evidente flagrante preparado; ou, b)
absolvição ante a insuficiência probatória
, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; ou, ainda, c) a
desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta do art. 28, da Lei 11.343/06
.

Subsidiariamente, requer: d)
a diminuição da pena-base para o mínimo legal
; e)
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
, em seu grau máximo; e, f)
a modificação do regime para o semiaberto
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, é pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa pretende, inicialmente, a absolvição do apelante sob o argumento de ilegalidade da prova obtida por meio da intervenção policial, sustentando que houve ofensa ao direito de inviolabilidade do domicílio e acesso indevido ao celular do apelante, produzindo evidente flagrante preparado; ou, ante a insuficiência probatória, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta do art. 28, da Lei 11.343/06; ou, a diminuição da pena-base para o mínimo legal;
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; e, a modificação do regime para o semiaberto.

Narra a denúncia que, no dia 0
3 de junho de 2015, por volta das 15h00, na Rua dos Cedros, n. 344, São Cristóvão, Centro, Tapurah-MT, o apelante trazia consigo, tinha em depósito, drogas com a finalidade de vender, fornecer e entregar a consumo alheio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Restou apurado que os Policiais Militares receberam informações de que a residência localizada na Rua dos Cedros, nº 344, Bairro São Cristóvão, estava funcionando como local de venda de drogas, popularmente conhecida como “Boca de Fumo” e que Darciso Savi, vulgo Gauchinho, traficava entorpecentes.

Consta que os milicianos, ao passarem em frente à residência, avistaram o apelante, o qual fugiu para dentro da casa, ocasião em que dispersou pela janela uma trouxa grande de pasta base de cocaína. Ato contínuo, foi abordado pelos policiais, sendo que durante a revista pessoal verificou-se que trazia consigo outras duas trouxinhas de drogas, sendo uma pasta base e outra maconha.

Ao realizarem busca na residência, os policiais ainda encontraram duas trouxas médias de pasta base de cocaína, prontas para a venda, de propriedade do apelante.

1)
Da absolvição - ilegalidade da intervenção policial
.

Como é cediço, o tráfico de droga é crime permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa.

Esse, a propósito, o entendimento da Corte Superior de Justiça:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. BUSCA DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. (...) 1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. (...)
”
(AgRg no HC 618.867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020).

Portanto, não há ilegalidade no ingresso dos policiais na residência de propriedade do acusado, tendo em vista tratar o crime de tráfico de droga de natureza permanente.

Sendo assim, os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional: “
A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
(art. 5º, inciso XI).

Outrossim, verifica-se que a excepcionalidade da medida foi condizente com as circunstâncias do caso concreto, tendo em vista que a guarnição da Polícia Militar efetuava rondas ostensivas pela Rua dos Cedros, n. 344, São Cristóvão, Centro, Tapurah-MT e já haviam recebido denúncias de que naquela residência, o apelante estaria praticando o comércio de entorpecentes.

Assim, tendo os policiais avistado o apelante com um pacote nas mãos, no local indicado nas denúncias anônimas e o flagrado fugindo para dentro do imóvel dispensando o pacote, que posteriormente foi confirmado ser droga; nota-se que as circunstâncias do caso concreto autorizaram a realização da busca no domicílio do recorrente, diante da situação de flagrância.

À propósito, é o aresto de minha relatoria, que restou assim ementado,
verbis
:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ALEGADA ILEGALIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO EM FLAGRANTE QUE AUTORIZA A PRISÃO DO ACUSADO (...) Nos crimes permanentes, como é o tráfico de drogas, o estado de flagrância se conserva enquanto perdurar a permanência e a entrada de agente policial na residência do acusado, sem prévio mandado de busca e apreensão e/ou prisão, é possível no caso do delito ora tratado, dadas as especificidades, de modo que, se obedecidos os trâmites legais no ato flagrancial, não há falar em ilegalidade deste.”
(TJMT: Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva, Órgão julgador: Terceira Câmara Criminal, julgado em 14/5/2014).

À vista desses argumentos, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares.

Por outro lado, a defesa almeja, ainda, a nulidade do processo, alegando que houve violação do sigilo telefônico, haja vista, que os policiais, após a prisão em flagrante do apelante, acessaram, sem autorização judicial, os dados constantes do seu aparelho celular.

Nota-se que após a flagrância, o celular do apelante tocou e ele atendeu, sendo a ligação de um usuário de drogas, que estava interessado na compra de pasta base de cocaína.

De acordo com a jurisprudência deste egrégio Tribunal:
“Não
afronta a garantia constitucional da inviolabilidade da intimidade a verificação dos últimos registros constantes na memória do telefone celular apreendido, nem se exige que para tal ato haja autorização judicial, pois não se trata de interceptação telefônica. Nos termos do art. 6.º do Código de Processo Penal, cabe à autoridade policial colher todas as provas necessárias para esclarecer a prática delituosa, principalmente das informações contidas em objetos apreendidos. (...)”.
(TJMT. Apelação n. 1618/2017. Segunda Câmara Criminal. Relator DES. PEDRO SAKAMOTO. Data de Julgamento: 29/03/2017. Publicado no DJE em 06/04/2017).

Não obstante, vale ressaltar que, mesmo que o apelante não tivesse atendido a ligação do usuário de entorpecentes, certo é que ele já estava detido em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, pelo simples fato de que guardava/mantinha em sua residência 68,4g de “cocaína” e 2,3g de “maconha”.

Desse modo, ainda que se desconsidere aquela prova (venda de drogas ao usuário José Carlos por telefone), o crime de tráfico de drogas não se desconfigura, porque a apreensão dos entorpecentes se deu anteriormente ao ato supostamente ilegal realizado pelos agentes policiais.

No caso, vislumbra-se que no momento da prisão do réu, o telefone dele teria tocado, ao passo em que ao ser atendido, verificou que se tratava de um usuário de drogas que estava interessado na compra de pasta base de cocaína e que pagaria R$ 50,00 (cinquenta reais) e aguardaria a entrega na praça São Cristóvão, tendo os policiais se deslocado até local combinado e o detido.

Assim, ao contrário do que ocorre na figura do flagrante preparado, o crime já estava consumado quando ocorreu a apreensão da droga, pois o apelante já estava em poder das substâncias entorpecentes em sua residência.

Portanto, não procede a aventada nulidade processual e a consequente absolvição do apelante, uma vez que provadas a materialidade e a autoria delitivas.

2)
Absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
.

Por outro lado, a defesa sustenta insuficiência de provas a amparar a condenação; no entanto, o pedido não procede.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 65194993 - Pág. 9), boletim de ocorrência (Id. 65194993 - Págs. 10/11), auto de apreensão (Id. 65194993 - Pág. 31), termo de compromisso de peritos “ad hoc” (Id. 65194993 - Págs. 33/35), laudo preliminar de constatação (Id. 65194993 - Págs. 69/71), laudo definitivo de constatação (Id. 65194993 - Págs. 439/441), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, tanto na fase policial (Id. 65194993 - Pág. 28) como em juízo (relatório de mídias, link, Id. 70557504 - Pág. 1),
negou que comercializasse droga
, afirmando que a substância apreendida consigo seria destinada ao consumo próprio.

Em juízo, asseverou que na época era viciado em droga e não podia usar o entorpecente em sua própria residência, pois era casado e sua esposa tinha uma filha. Assim, passou a se envolver com Elizangela e usava entorpecente na residência dela.

Indagado acerca das outras pessoas abordadas na data dos fatos, sustentou que sabia que Tiago era usuário de entorpecentes, mas que não conhecia José Carlos, indivíduo que teria afirmado que comprou droga dele.

Contudo, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da ação do agente, ora apelante, que configura o narcotráfico.

A testemunha,
Alex Junior Silva de Camargo
,
Policial Militar, tanto na fase da policial como em juízo, sustentou que receberam informações por meio de ligações anônimas de que a residência localizada na
Rua dos Cedros, n. 344, São Cristóvão, Centro, Tapurah-MT estaria funcionando uma boca de fumo, onde o apelante vendia droga; que ao passarem pela residência, os policiais avistaram o apelante, que ao perceber a presença dos agentes saiu correndo para o interior da residência, razão pela qual foram em sua perseguição.

Sustentou que ao ser abordado, o apelante jogou uma trouxinha de pasta base pela janela da residência, sendo encontradas no interior do local, mais duas trouxinhas médias da mesma substância, embalada para a venda; que em busca pessoal no apelante foram encontradas, ainda, uma trouxinha de pasta base e outra de maconha.

Asseverou que a residência onde ocorreram os fatos é de propriedade da Sra. Elizangela Silvestre Evangelista, que indagada, sustentou que as porções de droga apreendidas eram do apelante, sendo ela apenas usuária do produto. Acrescentou que foi abordado também Tiago Vieira da Silva, que também se encontrava na residência, e afirmou que a droga pertencia ao apelante, mas que não teria adquirido droga dele.

Por fim, ressaltou que no momento da abordagem o celular do apelante tocou e uma pessoa solicitou uma porção de pasta base de cocaína, que estaria aguardando na praça do bairro São Cristóvão, então se deslocaram até o local informado e abordaram o usuário, que confirmou que havia ligado para o apelante solicitando a droga e que já havia comprado entorpecente dele por duas vezes (Id. 65194993 - Págs. 14/15 e relatório de mídias, link, Id. 70557504 - Pág. 1).

No mesmo sentido são os depoimentos dos policiais
José Carlos Medeiros de Lima
(Id. 65194993 - Págs. 12/13) e
Cleomar Eterno de Campos
(Id.
65194993 - Págs. 16/17), que ratificaram as declarações prestadas, em juízo, confirmando que o apelante “Gauchinho” era, inclusive, conhecido no meio policial (relatório de mídias, link, Id. 70557504 - Pág. 1).

O Policial
Cleomar Eterno de Campos

disse se recordar de Elizângela, proprietária da residência em que foi apreendida a droga do apelante, afirmando que era servidora pública e se “acabou no mundo da droga”, afirmando, por fim, não haver dúvida quanto à traficância por parte do apelante.

Por sua vez,
José Carlos Medeiros de Lima
ratificou que no momento da abordagem, um usuário ligou para o celular do apelante, que atenderam e ele falou que queria comprar R$ 50,00 de entorpecente, tendo sido combinada a entrega em uma praça; que foram até o local e abordaram o cidadão, que afirmou que já havia comprado entorpecente do apelante.

Nesse ponto, necessário observar que as declarações de agentes policiais gozam de presunção de legitimidade, ainda mais quando não há contradição entre eles, na narração do ocorrido, e o testemunho em juízo ratifica os fatos.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.
(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Há que se ressaltar, ainda, que perante a autoridade policial, foi ouvido o usuário de drogas
José Carlos Pereira de Medeiros
, que sustentou que na data dos fatos ligou para o apelante para saber se ele tinha droga para vender; que o apelante disse a ele que tinha e que era para ele esperá-lo na praça do bairro São Cristóvão que ele entregaria no local; que no momento que ele estava aguardando a droga, chegaram vários policiais, que o conduziram para a Delegacia para prestar esclarecimentos, tendo afirmado, inclusive que comprou droga do apelante em outra oportunidade (Id.
65194993 - Pág. 18).

Consta, ainda, na fase policial, o depoimento de
Tiago Vieira da Silva
, vulgo Camaleão, que sustentou que estava na casa de Elizângela para limpar o quintal; que conhece o apelante apenas de vista e tem conhecimento que ele é um “traficante das antigas” e já foi preso por este motivo; mas que nunca adquiriu droga com o apelante, apesar de ser usuário de entorpecente.

Sustentou que no momento dos fatos, o apelante tentou dispensar a droga para evitar a sua prisão e apreensão das drogas, mas não conseguiu, sendo que todos foram conduzidos à Delegacia (Id. 65194993 - Pág. 24).

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

No caso, consoante sustentado na sentença,
a natureza e a quantidade da droga apreendida indicam que o apelante possuía droga não para a finalidade de consumo pessoal
, visto se tratar de duas naturezas distintas (2,3g de maconha e 68g de pasta base de cocaína), quantidade que se mostra significativa.

Assim, havendo denúncia anônima anterior de que o local era um ponto de venda de droga, a apreensão de significativa quantidade de entorpecente no local, a tentativa do apelante de dispensar uma sacola com entorpecente pela janela, a ligação recebida no aparelho celular de um usuário almejando comprar o produto ilícito, tudo isso somado conduz a conclusão robusta da mercancia por parte do apelante.

Assim, embora o apelante sustente a tese de que é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Não obstante, estabelece o
enunciado nº 3
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
”

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Frise-se, conquanto seja possível que a apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, "
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).
" (
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Portanto, não assiste razão ao pedido de absolvição tampouco o de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3)
Da diminuição da pena-base
.

Na sequência, a defesa requer a diminuição da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de que o magistrado sentenciante considerou, indevidamente, a quantidade da droga para incrementar a pena –base.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, especialmente quando considerar as circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

Assim, não obstante exista certa discricionariedade, é imprescindível que ele, ao realizar a dosimetria, obedeça e analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para a aplicação de forma justa e fundamentada da reprimenda, de modo que ela seja proporcional e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Na hipótese dos autos, observa-se que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante a natureza e quantidade de droga apreendida, fixando a sua pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa (Id. 65194993 - Pág. 463)

É certo que, no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é pacífico o entendimento de que, por força do que preleciona o art. 42 da Lei 11.343/2006, é imperativa a consideração da quantidade e natureza da droga como elemento de modulação da pena-base, sendo, portanto, lícito que ela seja elevada de acordo com a maior quantidade e a potencialidade lesiva à saúde pública.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis
:

“(...) TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE/DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/06. (...) II - Na hipótese, mostra-se idônea a exasperação operada na pena-base, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." (...)”.
(STJ, AgRg no HC 623.405/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

A par desses fundamentos, não prevalece a pretensão de redução da pena-base do apelante, devido a significativa quantidade e natureza da droga apreendida (68,4 g de pasta base de cocaína e 2,3g de maconha), circunstâncias que autorizam a exasperação da pena-base.

Assim, a fundamentação é idônea para justificar a elevação da pena-base nesse patamar, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto, deve ser mantida a pena-base fixada na sentença, porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado.

3)
Da aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06
.

Por outro lado, pretende a defesa o reconhecimento
da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em favor do apelante.

Aduz a defesa que
todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante, além de que, considerando a inconstitucionalidade da reincidência, ele seria primário.

Como é cediço, o dispositivo mencionado dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Na hipótese dos autos, analisando a sentença, nota-se que o magistrado não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão de o apelante ser reincidente.

Portanto, correto está o posicionamento do magistrado, uma vez que ficou evidenciado nos autos que o apelante é reincidente, impedindo a aplicação do benefício pretendido, por não preencher todos os requisitos constantes do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Nesse sentido, o acórdão a seguir,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA BENESSE DO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA QUE CONSISTE EM ÓBICE À CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (...) 3. O fundamento utilizado para sacramentar o entendimento de que o apelante não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, consistente na sua reincidência, mostra-se idôneo para tal desiderato.(...)”.
(TJMT, N.U 0002589-94.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 14/12/2020)

Dessa forma,
não há como dar azo a pretensão defensiva nesse particular
, devendo o benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, se manter inacessível ao apelante

4)
Da modificação do regime
.

Por fim, a defesa requer a modificação do regime inicial de cumprimento de pena imposto ao apelante, alegando que fora estabelecido um extremamente mais gravoso do que a pena recomenda, apenas pelo fato do réu ser reincidente.

No entanto,

insubsistente o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena cominado ao apelante, do regime fechado para o semiaberto. Isso porque, o art. 33, §2º, “b” do Código Penal, dispõe que: “
O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto
”.

Assim, consoante estabelece o artigo mencionado, o réu reincidente, condenado à pena superior a 04 (quatro) anos, que não exceda a 08 (oito), deverá cumpri-la em regime fechado.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE LESÃO CORPORAL COM IMPLICAÇÕES DA LEI Nº 11.340/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE (...) Tratando-se de réu reincidente , não há falar-se em abrandamento de regime para o início do cumprimento da pena. (...)
”
(N.U 0005117-42.2017.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/02/2020, Publicado no DJE 04/02/2020)

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO E TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) III - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – ABRANDAMENTO - IMPERTINÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REINCIDÊNCIA - ART. 33, § 2º, “b” e § 3º, DO CP – REGIME FECHADO MANTIDO (...) III - Sendo o Apelante reincidente , inadmissível a adoção do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b” e §3º, do CP
”.
(N.U 0012757-34.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 07/02/2020)

Sendo assim, deve ser mantida a sentença nos moldes em que foi proferida.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Darciso Savi
, mantendo incólume a r. decisão de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021